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137 I 195
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137 I 195
Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Ehegatten A. und B. sowie C. und D. (nachfolgend Beschwerdeführer) sind Stockwerkeigentümer mit Sonderrecht an einer 4 ½- beziehungsweise 3 ½-Zimmerwohnung. Sie sind alle Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (nachfolgend Beschwerdegegnerin).
Mit "beschwerdefähiger Verfügung" vom 22. Juli 2010 kündigte das Betreibungsamt F. den Beschwerdeführern im Rahmen mehrerer Betreibungsverfahren die Durchführung der Schätzung ihrer Stockwerkeigentumsanteile auf den 26. August 2010, 09.00 Uhr, an.
B. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an das Bezirksgericht Dielsdorf als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Mit Verfügung vom 16. August 2010 forderte das Bezirksgericht das Betreibungsamt zur ("obligatorischen") Vernehmlassung und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Beschwerdeantwort auf. Die Beschwerdegegnerin und das Betreibungsamt reichten jeweils am 27. August 2010 eine Beschwerdeantwort beziehungsweise Vernehmlassung ein.
In seinem Beschluss vom 7. September 2010 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Beschwerdeführer gelangten mit Rekurs vom 17. September 2010 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Neben der Aufhebung des bezirksgerichtlichen Beschlusses verlangten sie insbesondere Einsicht in die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin beziehungsweise in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2010 hiess das Obergericht den Rekurs in einem Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
D. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde vom 11. November 2010 insbesondere die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses (mit Ausnahme einer Dispositivziffer). Das Obergericht und das Betreibungsamt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, soweit es darauf eintritt, hebt die Dispositivziff. 1, 3 und 5 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache insoweit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich eine Verletzung ihres Replikrechts als Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht: BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei zugestellt wird. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen zusteht, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (BGE 133 I 100 E. 4.5 S. 103 f. mit Hinweisen; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99; BGE 132 I 42 E. 3.3.2-3.3.4 S. 46 f.; Urteile 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011 E. 2.1; 6B_181/2009 vom 29. September 2009 E. 2; 5A_411/2007 vom 29. November 2007 E. 4.2 f., in: ZBGR 2009 S. 254 f.; vgl. auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Schaller-Bossert g
egen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 39 f. und Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 24).
2.3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).
2.4 Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass das Bezirksgericht die Beschwerdeführer weder über die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beschwerdeantwort noch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes orientiert noch ihnen diese beiden Eingaben zugestellt habe. Die Beschwerdeführer hätten damit "aktenkundlich" erst mit dem bezirksgerichtlichen Beschluss vom 7. September 2010 von der Existenz dieser beiden Eingaben erfahren.
Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen schloss das Obergericht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht. Da es selbst aber über die gleiche Kognition wie das Bezirksgericht verfüge, werde dieser nicht besonders schwere Mangel im obergerichtlichen Verfahren geheilt, indem die Beschwerdeführer "umfassend zu hören" seien. Entgegen dem Rekursantrag sei aber die Zustellung der beiden fraglichen Eingaben an die Beschwerdeführer nicht geboten, nachdem sie spätestens mit dem bezirksgerichtlichen Entscheid Kenntnis von den Eingaben erhalten hätten und ihnen stets das Recht auf Akteneinsicht zugestanden habe.
2.5 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfehler sei besonders schwer und damit eine Heilung durch die Rechtsmittelinstanz von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn jedoch eine Heilung durch das Obergericht möglich gewesen wäre, könne diese nicht mit dem blossen Verweis auf das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführer erfolgen, sondern hätte das Obergericht die fraglichen Eingaben von sich aus zustellen müssen.
2.6 Das Obergericht hat zutreffend auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Bezirksgericht geschlossen, da dieses den Beschwerdeführern die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin nicht zustellte (obwohl es diese Eingaben zudem in seinem Entscheid ausführlich berücksichtigte).
Eine Heilung dieses Mangels durch das Obergericht - das über dieselbe Kognition verfügt wie das Bezirksgericht - hätte nun aber vorausgesetzt, dass diese beiden Eingaben den Beschwerdeführern zugestellt worden wären und sie sich dazu hätten äussern können. Nur so hätte der aus dem Replikrecht fliessende Anspruch auf Zustellung der Vernehmlassungen gewahrt werden können (vgl. E. 2.3.1 oben). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Das Obergericht durfte die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer nicht mit dem reinen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen.
Die Argumentation des Obergerichts läuft zudem darauf hinaus, dass die Beschwerdeführer ihr Recht auf Akteneinsicht innerhalb der Rechtsmittelfrist hätten wahrnehmen müssen. Statt einer Replik hätten sie sogleich die Rekursschrift unter Berücksichtigung der Argumente in den beiden Eingaben des Betreibungsamtes und der Beschwerdegegnerin einreichen müssen. Angesichts der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 18 Abs. 1 SchKG) wären damit den Beschwerdeführern im Ergebnis nur wenige Tage verblieben, um auf die fraglichen Eingaben reagieren zu können, was ohnehin unzureichend wäre (vgl. Urteil 2C_794/2008 vom 14. April 2009 E. 3.5).
Indem das Obergericht den Beschwerdeführern die Vernehmlassung und Beschwerdeantwort nicht zustellte, verletzte es (wie bereits das Bezirksgericht) ihren Anspruch auf rechtliches Gehör beziehungsweise hat es die vorangegangene Verletzung durch das Bezirksgericht nicht geheilt.
2.7 Der angefochtene Entscheid (Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs) ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben, ohne dass die von den Beschwerdeführern überdies geltend gemachten Rügen noch zu prüfen wären. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels im bundesgerichtlichen Verfahren ist nicht angezeigt. Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet die Kassation ihres Entscheides weiterhin die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (Urteil 8C_241/2007 vom 9. Juni 2008 E. 1.3.2).
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de
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Art. 29 al. 2 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; droit d'être entendu, droit de réplique. Le respect du droit de réplique en tant qu'aspect du droit d'être entendu selon les art. 29 al. 2 Cst. et 6 par. 1 CEDH présuppose que les actes déposés par les autres participants à la procédure aient été communiqués. Si le tribunal n'a pas communiqué ces actes, mais que ceux-ci se trouvent dans le dossier judiciaire, l'instance de recours ne peut pas guérir la violation du droit d'être entendu par le simple renvoi à la possibilité de consulter le dossier (consid. 2).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 195
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Sachverhalt ab Seite 195
A. Die Ehegatten A. und B. sowie C. und D. (nachfolgend Beschwerdeführer) sind Stockwerkeigentümer mit Sonderrecht an einer 4 ½- beziehungsweise 3 ½-Zimmerwohnung. Sie sind alle Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (nachfolgend Beschwerdegegnerin).
Mit "beschwerdefähiger Verfügung" vom 22. Juli 2010 kündigte das Betreibungsamt F. den Beschwerdeführern im Rahmen mehrerer Betreibungsverfahren die Durchführung der Schätzung ihrer Stockwerkeigentumsanteile auf den 26. August 2010, 09.00 Uhr, an.
B. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an das Bezirksgericht Dielsdorf als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Mit Verfügung vom 16. August 2010 forderte das Bezirksgericht das Betreibungsamt zur ("obligatorischen") Vernehmlassung und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Beschwerdeantwort auf. Die Beschwerdegegnerin und das Betreibungsamt reichten jeweils am 27. August 2010 eine Beschwerdeantwort beziehungsweise Vernehmlassung ein.
In seinem Beschluss vom 7. September 2010 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein.
C. Die Beschwerdeführer gelangten mit Rekurs vom 17. September 2010 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Neben der Aufhebung des bezirksgerichtlichen Beschlusses verlangten sie insbesondere Einsicht in die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin beziehungsweise in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2010 hiess das Obergericht den Rekurs in einem Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
D. Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde vom 11. November 2010 insbesondere die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses (mit Ausnahme einer Dispositivziffer). Das Obergericht und das Betreibungsamt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, soweit es darauf eintritt, hebt die Dispositivziff. 1, 3 und 5 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache insoweit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich eine Verletzung ihres Replikrechts als Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 279 E. 2.6.1 S. 285). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.
2.3
2.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht: BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei zugestellt wird. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen zusteht, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (BGE 133 I 100 E. 4.5 S. 103 f. mit Hinweisen; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99; BGE 132 I 42 E. 3.3.2-3.3.4 S. 46 f.; Urteile 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011 E. 2.1; 6B_181/2009 vom 29. September 2009 E. 2; 5A_411/2007 vom 29. November 2007 E. 4.2 f., in: ZBGR 2009 S. 254 f.; vgl. auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Schaller-Bossert g
egen Schweiz vom 28. Oktober 2010 § 39 f. und Nideröst-Huber gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Recueil CourEDH 1997-I S. 101 § 24).
2.3.2 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.).
2.4 Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass das Bezirksgericht die Beschwerdeführer weder über die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beschwerdeantwort noch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes orientiert noch ihnen diese beiden Eingaben zugestellt habe. Die Beschwerdeführer hätten damit "aktenkundlich" erst mit dem bezirksgerichtlichen Beschluss vom 7. September 2010 von der Existenz dieser beiden Eingaben erfahren.
Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen schloss das Obergericht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht. Da es selbst aber über die gleiche Kognition wie das Bezirksgericht verfüge, werde dieser nicht besonders schwere Mangel im obergerichtlichen Verfahren geheilt, indem die Beschwerdeführer "umfassend zu hören" seien. Entgegen dem Rekursantrag sei aber die Zustellung der beiden fraglichen Eingaben an die Beschwerdeführer nicht geboten, nachdem sie spätestens mit dem bezirksgerichtlichen Entscheid Kenntnis von den Eingaben erhalten hätten und ihnen stets das Recht auf Akteneinsicht zugestanden habe.
2.5 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfehler sei besonders schwer und damit eine Heilung durch die Rechtsmittelinstanz von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn jedoch eine Heilung durch das Obergericht möglich gewesen wäre, könne diese nicht mit dem blossen Verweis auf das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführer erfolgen, sondern hätte das Obergericht die fraglichen Eingaben von sich aus zustellen müssen.
2.6 Das Obergericht hat zutreffend auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Bezirksgericht geschlossen, da dieses den Beschwerdeführern die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin nicht zustellte (obwohl es diese Eingaben zudem in seinem Entscheid ausführlich berücksichtigte).
Eine Heilung dieses Mangels durch das Obergericht - das über dieselbe Kognition verfügt wie das Bezirksgericht - hätte nun aber vorausgesetzt, dass diese beiden Eingaben den Beschwerdeführern zugestellt worden wären und sie sich dazu hätten äussern können. Nur so hätte der aus dem Replikrecht fliessende Anspruch auf Zustellung der Vernehmlassungen gewahrt werden können (vgl. E. 2.3.1 oben). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Das Obergericht durfte die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer nicht mit dem reinen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen.
Die Argumentation des Obergerichts läuft zudem darauf hinaus, dass die Beschwerdeführer ihr Recht auf Akteneinsicht innerhalb der Rechtsmittelfrist hätten wahrnehmen müssen. Statt einer Replik hätten sie sogleich die Rekursschrift unter Berücksichtigung der Argumente in den beiden Eingaben des Betreibungsamtes und der Beschwerdegegnerin einreichen müssen. Angesichts der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 18 Abs. 1 SchKG) wären damit den Beschwerdeführern im Ergebnis nur wenige Tage verblieben, um auf die fraglichen Eingaben reagieren zu können, was ohnehin unzureichend wäre (vgl. Urteil 2C_794/2008 vom 14. April 2009 E. 3.5).
Indem das Obergericht den Beschwerdeführern die Vernehmlassung und Beschwerdeantwort nicht zustellte, verletzte es (wie bereits das Bezirksgericht) ihren Anspruch auf rechtliches Gehör beziehungsweise hat es die vorangegangene Verletzung durch das Bezirksgericht nicht geheilt.
2.7 Der angefochtene Entscheid (Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs) ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben, ohne dass die von den Beschwerdeführern überdies geltend gemachten Rügen noch zu prüfen wären. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels im bundesgerichtlichen Verfahren ist nicht angezeigt. Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet die Kassation ihres Entscheides weiterhin die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (Urteil 8C_241/2007 vom 9. Juni 2008 E. 1.3.2).
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Art. 29 cpv. 2 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; diritto di essere sentito, diritto di replica. La tutela del diritto di replica quale aspetto del diritto di essere sentito giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost. e l'art. 6 n. 1 CEDU presuppone la trasmissione degli allegati presentati dagli altri partecipanti alla procedura. Se il tribunale non ha trasmesso un tale allegato, ma che questo si trova nell'incarto, l'autorità di ricorso non può sanare la violazione del diritto di essere sentito mediante il semplice rinvio alla possibilità di consultare l'incarto (consid. 2).
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137 I 200
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137 I 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Le 31 juillet 2007, l'initiative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" a été déposée auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel. Elle prévoit notamment que "l'Etat de Neuchâtel garantit à tout enfant résidant sur son territoire une place en structure d'accueil en temps d'ouverture élargi (12h/j) dès sa naissance et jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire". Le Grand Conseil a constaté la recevabilité formelle de cette initiative en décembre 2007.
Le 1er septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la "loi portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales)". Cette loi introduit diverses modifications de l'imposition des entreprises, notamment une diminution du taux d'imposition sur le bénéfice, une diminution du taux d'imposition sur le capital des sociétés holding et un allégement de l'impôt sur les dividendes. (...) L'art. 3 de la loi comporte les alinéas suivants:
5 La promulgation et l'entrée en vigueur de la présente loi sont subordonnées à l'adoption par le Grand Conseil du projet de décret et de la loi qui en fait partie découlant du rapport 10.040 "Loi sur l'accueil des enfants" et, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, à son acceptation par le peuple.
6 En cas de refus du décret mentionné à l'alinéa précédent par le Grand Conseil ou, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, par le peuple, la présente loi devient caduque de plein droit.
Un référendum lancé contre la loi portant modification de la LCdir a abouti le 9 décembre 2010.
Le 28 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté un contre-projet à l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité", sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE). Par décret du 13 octobre 2010, publié dans la Feuille officielle du 15 octobre 2010, le Conseil d'Etat a soumis au peuple l'initiative et le contre-projet précités. La LAE comprend un art. 51 dont les alinéas 1 et 3 ont la teneur suivante:
1 La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2011 simultanément à la loi portant modification de la loi sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales), adoptée par le Grand Conseil le 1er septembre 2010.
(...)
3 En cas de refus par le peuple en votation populaire de la loi du 1er septembre 2010 mentionnée à l'alinéa 1, la présente loi devient caduque de plein droit.
B. Par arrêté du 2 février 2011, publié le 4 février suivant dans la Feuille officielle, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011. A teneur de cet arrêté, le scrutin porte sur les deux objets suivants:
1) la loi du 1er septembre 2010 portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales);
2) l'initiative législative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
Patricia de Pury et Benoît Couchepin - résidant tous deux dans le canton de Neuchâtel - ont contesté cet arrêté de convocation auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel, qui a déclaré la réclamation irrecevable. (...)
C. Par acte du 4 mars 2011, Patricia de Pury et Benoît Couchepin forment un recours en matière de droit public, par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté de convocation du 2 février 2011, ainsi que les alinéas 5 et 6 de l'art. 3 de la loi portant modification de la LCdir et les alinéas 1 et 3 de l'art. 51 LAE. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté convoquant les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 34 al. 2 Cst. Ils soutiennent notamment que la manière dont les objets de la votation cantonale sont soumis aux citoyens restreint leur liberté de vote et qu'elle n'est pas conforme à la règle de l'unité de la matière.
2.1 De manière générale, la liberté de vote garantie par l'art. 34 Cst. exige que les votations et élections soient organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 135 I 292 consid. 2 p. 293 s.; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141). Cela implique en particulier une formulation simple, claire et objective des questions soumises au vote; celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20 consid. 1 p. 22 s.). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence (ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132 et les références).
2.2 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Elle interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises. Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'un objet soumis au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but, c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 130 I 185 consid. 3 p. 195; ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371, ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197 et les arrêts cités). L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 129 I 381 consid. 2.3 p. 385; ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss).
Le principe de l'unité de la matière vaut également dans une certaine mesure lorsqu'un contre-projet est opposé à une initiative populaire. Il faut en effet que les deux objets soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (ATF 113 Ia 46 consid. 5b p. 55; ATF 100 Ia 53 consid. 6 p. 58 ss et les références; cf. arrêts 1C_22/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.3, in ZBl 112/2011 p. 266; 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 984 s.; CRISPIN HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, 2001, p. 134 ss et les références).
3. En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a convoqué les électeurs pour qu'ils se prononcent sur deux objets en apparence distincts, le premier étant une modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir) et le second l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et son contre-projet sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
3.1 Cette présentation du scrutin en deux parties séparées ressort à la fois de l'arrêté de convocation du 2 février 2011 et de la brochure explicative distribuée aux électeurs, qui classe les questions posées en "objet 1" et "objet 2". Il s'avère cependant que cette distinction est artificielle, dès lors que la loi portant modification de la LCdir ("objet 1") et la LAE (partie de l'"objet 2") sont liées par des clauses prévoyant qu'elles ne peuvent être acceptées qu'ensemble. L'art. 3 al. 5 et 6 de la loi portant modification de la LCdir prévoit en effet que la promulgation et l'entrée en vigueur de la loi sont subordonnées à l'acceptation de la LAE, faute de quoi la loi serait caduque de plein droit. De même, à teneur de l'art. 51 al. 1 et 3 LAE, les deux lois doivent entrer en vigueur simultanément, un refus par le peuple de la loi portant modification de la LCdir entraînant la caducité de la LAE. La brochure explicative insiste sur cet aspect, en titrant: "Deux objets étroitement liés: l'un n'ira pas sans l'autre" et en exposant que "si l'une des lois ici proposées est refusée par le peuple, l'autre ne pourra pas non plus être mise en vigueur, même si elle a été acceptée".
3.2 Le lien établi entre l'"objet 1" et une partie de l'"objet 2" complique l'expression de la volonté des électeurs, qui doivent encore répondre à une question subsidiaire les appelant à choisir entre l'initiative et le contre-projet au cas où ces deux objets seraient acceptés. Si la majorité optait pour l'initiative, cela entraînerait la caducité non seulement du contre-projet, mais également de la loi portant modification de la LCdir. De même, si la majorité optait pour le contre-projet et que la loi portant modification de la LCdir était refusée, l'initiative et le contre-projet se verraient tous deux rejetés, quand bien même la majorité se serait exprimée en leur faveur. Dans ces deux hypothèses, deux objets approuvés par la majorité des citoyens seraient rejetés par le jeu des liens entre les lois soumises au vote. Le citoyen ne peut donc pas exprimer son vote librement dans toutes les hypothèses et il devient difficile pour lui de prévoir à quel résultat conduira un "oui" glissé dans l'urne ou l'effet de son choix subsidiaire entre l'initiative et le contre-projet.
A cela s'ajoute le fait que les explications données aux électeurs sont de nature à créer une certaine confusion en ce qui concerne l'initiative populaire. En effet, à la lecture de la brochure explicative, le citoyen pourrait croire à tort qu'il faut accepter la modification de la LCdir pour faire passer l'initiative, en raison notamment du titre selon lequel l'"objet 1" et l'"objet 2" sont étroitement liés et ne peuvent "aller l'un sans l'autre". Or, cette affirmation n'est que partiellement vraie, puisque l'approbation de l'initiative - qui est une partie de l'"objet 2" - est indépendante de l'"objet 1".
En définitive, il ressort manifestement des cas de figure envisagés ci-dessus que l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs n'est pas garantie.
4. La manière dont le scrutin est présenté est aussi problématique au regard de la liberté de vote, en tant qu'elle contraint certains électeurs à approuver une loi dont ils ne voudraient pas, afin de faire adopter l'autre loi. Ainsi, le citoyen favorable à la modification de l'imposition des entreprises devrait approuver la loi sur l'accueil des enfants même s'il ne le souhaite pas, et vice versa. Certes, il n'est pas rare que l'électeur doive faire des compromis et qu'il ne soit pas nécessairement d'accord avec tous les aspects d'une loi qui lui est soumise. Il doit néanmoins être en mesure de faire une appréciation globale de l'objet de la votation, pour décider s'il est d'accord avec les buts poursuivis et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Une telle appréciation n'est pas possible si les divers aspects de l'objet en question sont trop disparates et qu'ils visent des objectifs trop différents. C'est précisément pour cette raison que la jurisprudence a développé l'exigence de l'unité de la matière. Or, dans la mesure où les lois litigieuses ont été liées de manière à former un tout, que les citoyens doivent accepter ou refuser en bloc, elles doivent respecter cette exigence.
4.1 La loi portant modification de la LCdir et la LAE sont présentées aux électeurs comme le fruit d'un nouveau "contrat social", visant à améliorer les conditions-cadres offertes par le canton à son économie. On ne discerne toutefois pas de points de convergence entre ces deux lois, adoptées séparément le 1er septembre 2010 et le 28 septembre 2010. La loi portant modification de la LCdir relève uniquement du droit fiscal, à savoir de l'imposition des personnes morales. Elle ne partage manifestement pas les buts de la LAE et elle ne mentionne cette loi que dans la clause formelle prévoyant que toutes deux doivent être acceptées ensemble. Quant à la LAE, elle a été conçue comme un contre-projet à l'initiative "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et elle tend essentiellement à encourager le développement de l'accueil extrafamilial et à garantir la qualité et l'universalité de celui-ci (art. 1 LAE). Elle ne se réfère à la loi portant modification de la LCdir que dans la clause liant le sort de ces deux lois pour la votation populaire litigieuse. Ainsi, les deux lois soumises ensemble au vote ne sont jointes que par des clauses de nature formelle et elles ne partagent rien d'un point de vue matériel. Cela vaut en particulier pour le financement des mesures d'accueil des enfants: la loi portant modification de la LCdir ne prévoit pas l'affectation d'une partie de l'impôt à cet effet, et la LAE règle le financement par d'autres biais. La LAE prévoit certes une participation des employeurs (art. 14 ss LAE), mais à côté d'autres sources de financement sans rapport direct avec la fiscalité des entreprises, à savoir une participation de l'Etat, des communes et des représentants légaux. En conclusion, aucun rapport intrinsèque entre les deux lois en cause ne peut être dégagé de leur texte, si ce n'est par les dispositions prévoyant qu'elles doivent être adoptées toutes les deux.
4.2 Les autorités cantonales expliquent que la décision de joindre l'adoption de ces deux lois est le résultat d'une négociation préalable qui a été menée entre partenaires politiques et sociaux. Certes, de telles négociations sont concevables et elles peuvent conduire une force politique à accepter une loi qui ne la convainc pas entièrement, afin d'être soutenue dans un autre dossier. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que l'électeur est dans une position différente: il n'est pas en mesure de négocier pour obtenir un avantage en échange d'un compromis, mais il ne peut qu'accepter ou refuser l'objet qui lui est soumis. Or, si l'acceptation d'une partie de cet objet implique des concessions dans un domaine complètement différent, l'électeur ne peut plus exprimer sa volonté librement.
Le seul rapport entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir semble résider dans la volonté d'améliorer les conditions-cadres de l'économie cantonale, par une fiscalité plus avantageuse pour les entreprises et par une amélioration de l'accueil des enfants. Ce n'est manifestement pas suffisant pour fonder un rapport de connexité étroit entre les lois en question: l'amélioration de l'attractivité du canton est un objectif qui peut être visé par de nombreuses autres lois, touchant les domaines les plus variés.
En définitive, la relation entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir est trop vague pour que l'on puisse admettre qu'elles font partie d'un même projet. Ces lois ne sont pas de même nature et elles ne poursuivent pas le même but, de sorte que leur réunion pour la votation populaire prévue n'apparaît pas objectivement justifiée.
4.3 Enfin, le procédé consistant à lier les deux lois en cause est également problématique du point de vue de l'initiative et du contre-projet qui lui est opposé. En effet, l'électeur qui veut opter pour le contre-projet à l'initiative doit également approuver la loi portant modification de la LCdir, ce qui a pour conséquence d'étendre le contre-projet à cette autre loi. Or, le principe de l'unité de la matière doit également être pris en considération à cet égard; il faut en tout cas que l'initiative et son contre-projet soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (cf. supra consid. 2.2 in fine). Il est dès lors contraire à ce principe de lier au contre-projet proprement dit un objet de nature différente, de telle manière que l'électeur se trouve forcé d'accepter les deux propositions alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une seule (cf. arrêt 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4).
5. En conclusion, la manière dont les objets de la votation cantonale du 3 avril 2011 sont présentés ne permet pas une expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs et elle porte atteinte à la liberté de vote. Une éventuelle scission des objets litigieux n'est pas possible en l'espèce, dans la mesure où le lien entre les différents objets est inscrit dans les lois elles-mêmes. Il serait au demeurant contraire à la volonté du législateur de soumettre ces lois au vote séparément, sans lui donner l'occasion de revenir le cas échéant sur les compromis qui l'avaient conduit à lier ces lois. Quant à l'initiative, elle ne saurait être soumise au vote seule dès lors que le Grand Conseil a décidé de lui opposer un contre-projet, conformément à l'art. 110 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/NE; RSN 141). Le seul moyen permettant d'assurer le respect des droits politiques garantis par l'art. 34 Cst. est donc l'annulation de l'arrêté de convocation des électeurs.
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fr
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Verletzung der Abstimmungsfreiheit; Einheit der Materie; Absetzen einer kantonalen Volksabstimmung; Art. 34 Abs. 2 BV. Bedeutung der Abstimmungsfreiheit (E. 2.1). Grundsatz der Einheit der Materie; Anwendung auf einen Gegenvorschlag (E. 2.2).
Abstimmung, welche ein Gesetz über die Besteuerung von Unternehmen und einen Gegenvorschlag zu einer Volksinitiative für Kindertagesstätten in der Weise miteinander verbindet, dass beide Vorlagen angenommen werden müssen, damit sie in Kraft treten können (E. 3.1).
Das Abstimmungsverfahren erlaubt den Stimmberechtigten keine freie und unverfälschte Willensäusserung (E. 3.2).
Mangels eines sachlichen inneren Zusammenhangs zwischen den der Abstimmung unterbreiteten Vorlagen wird der Grundsatz der Einheit der Materie missachtet (E. 4.1). Die Abstimmungsfreiheit wird verletzt, weil die Stimmberechtigten einer Vorlage zustimmen müssen, damit eine andere Vorlage mit einem gänzlich andern Gegenstand angenommen werden kann (E. 4.2). Auch die Koppelung zwischen einem Gegenvorschlag und einer Vorlage ohne sachlichen Zusammenhang mit der Initiative verletzt die Einheit der Materie (E. 4.3).
Eine Aufteilung der Vorlagen ist nicht möglich; die Volksabstimmung ist abzusetzen (E. 5).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,403
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137 I 200
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137 I 200
Sachverhalt ab Seite 201
A. Le 31 juillet 2007, l'initiative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" a été déposée auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel. Elle prévoit notamment que "l'Etat de Neuchâtel garantit à tout enfant résidant sur son territoire une place en structure d'accueil en temps d'ouverture élargi (12h/j) dès sa naissance et jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire". Le Grand Conseil a constaté la recevabilité formelle de cette initiative en décembre 2007.
Le 1er septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la "loi portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales)". Cette loi introduit diverses modifications de l'imposition des entreprises, notamment une diminution du taux d'imposition sur le bénéfice, une diminution du taux d'imposition sur le capital des sociétés holding et un allégement de l'impôt sur les dividendes. (...) L'art. 3 de la loi comporte les alinéas suivants:
5 La promulgation et l'entrée en vigueur de la présente loi sont subordonnées à l'adoption par le Grand Conseil du projet de décret et de la loi qui en fait partie découlant du rapport 10.040 "Loi sur l'accueil des enfants" et, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, à son acceptation par le peuple.
6 En cas de refus du décret mentionné à l'alinéa précédent par le Grand Conseil ou, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, par le peuple, la présente loi devient caduque de plein droit.
Un référendum lancé contre la loi portant modification de la LCdir a abouti le 9 décembre 2010.
Le 28 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté un contre-projet à l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité", sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE). Par décret du 13 octobre 2010, publié dans la Feuille officielle du 15 octobre 2010, le Conseil d'Etat a soumis au peuple l'initiative et le contre-projet précités. La LAE comprend un art. 51 dont les alinéas 1 et 3 ont la teneur suivante:
1 La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2011 simultanément à la loi portant modification de la loi sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales), adoptée par le Grand Conseil le 1er septembre 2010.
(...)
3 En cas de refus par le peuple en votation populaire de la loi du 1er septembre 2010 mentionnée à l'alinéa 1, la présente loi devient caduque de plein droit.
B. Par arrêté du 2 février 2011, publié le 4 février suivant dans la Feuille officielle, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011. A teneur de cet arrêté, le scrutin porte sur les deux objets suivants:
1) la loi du 1er septembre 2010 portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales);
2) l'initiative législative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
Patricia de Pury et Benoît Couchepin - résidant tous deux dans le canton de Neuchâtel - ont contesté cet arrêté de convocation auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel, qui a déclaré la réclamation irrecevable. (...)
C. Par acte du 4 mars 2011, Patricia de Pury et Benoît Couchepin forment un recours en matière de droit public, par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté de convocation du 2 février 2011, ainsi que les alinéas 5 et 6 de l'art. 3 de la loi portant modification de la LCdir et les alinéas 1 et 3 de l'art. 51 LAE. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté convoquant les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 34 al. 2 Cst. Ils soutiennent notamment que la manière dont les objets de la votation cantonale sont soumis aux citoyens restreint leur liberté de vote et qu'elle n'est pas conforme à la règle de l'unité de la matière.
2.1 De manière générale, la liberté de vote garantie par l'art. 34 Cst. exige que les votations et élections soient organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 135 I 292 consid. 2 p. 293 s.; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141). Cela implique en particulier une formulation simple, claire et objective des questions soumises au vote; celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20 consid. 1 p. 22 s.). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence (ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132 et les références).
2.2 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Elle interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises. Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'un objet soumis au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but, c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 130 I 185 consid. 3 p. 195; ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371, ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197 et les arrêts cités). L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 129 I 381 consid. 2.3 p. 385; ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss).
Le principe de l'unité de la matière vaut également dans une certaine mesure lorsqu'un contre-projet est opposé à une initiative populaire. Il faut en effet que les deux objets soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (ATF 113 Ia 46 consid. 5b p. 55; ATF 100 Ia 53 consid. 6 p. 58 ss et les références; cf. arrêts 1C_22/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.3, in ZBl 112/2011 p. 266; 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 984 s.; CRISPIN HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, 2001, p. 134 ss et les références).
3. En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a convoqué les électeurs pour qu'ils se prononcent sur deux objets en apparence distincts, le premier étant une modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir) et le second l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et son contre-projet sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
3.1 Cette présentation du scrutin en deux parties séparées ressort à la fois de l'arrêté de convocation du 2 février 2011 et de la brochure explicative distribuée aux électeurs, qui classe les questions posées en "objet 1" et "objet 2". Il s'avère cependant que cette distinction est artificielle, dès lors que la loi portant modification de la LCdir ("objet 1") et la LAE (partie de l'"objet 2") sont liées par des clauses prévoyant qu'elles ne peuvent être acceptées qu'ensemble. L'art. 3 al. 5 et 6 de la loi portant modification de la LCdir prévoit en effet que la promulgation et l'entrée en vigueur de la loi sont subordonnées à l'acceptation de la LAE, faute de quoi la loi serait caduque de plein droit. De même, à teneur de l'art. 51 al. 1 et 3 LAE, les deux lois doivent entrer en vigueur simultanément, un refus par le peuple de la loi portant modification de la LCdir entraînant la caducité de la LAE. La brochure explicative insiste sur cet aspect, en titrant: "Deux objets étroitement liés: l'un n'ira pas sans l'autre" et en exposant que "si l'une des lois ici proposées est refusée par le peuple, l'autre ne pourra pas non plus être mise en vigueur, même si elle a été acceptée".
3.2 Le lien établi entre l'"objet 1" et une partie de l'"objet 2" complique l'expression de la volonté des électeurs, qui doivent encore répondre à une question subsidiaire les appelant à choisir entre l'initiative et le contre-projet au cas où ces deux objets seraient acceptés. Si la majorité optait pour l'initiative, cela entraînerait la caducité non seulement du contre-projet, mais également de la loi portant modification de la LCdir. De même, si la majorité optait pour le contre-projet et que la loi portant modification de la LCdir était refusée, l'initiative et le contre-projet se verraient tous deux rejetés, quand bien même la majorité se serait exprimée en leur faveur. Dans ces deux hypothèses, deux objets approuvés par la majorité des citoyens seraient rejetés par le jeu des liens entre les lois soumises au vote. Le citoyen ne peut donc pas exprimer son vote librement dans toutes les hypothèses et il devient difficile pour lui de prévoir à quel résultat conduira un "oui" glissé dans l'urne ou l'effet de son choix subsidiaire entre l'initiative et le contre-projet.
A cela s'ajoute le fait que les explications données aux électeurs sont de nature à créer une certaine confusion en ce qui concerne l'initiative populaire. En effet, à la lecture de la brochure explicative, le citoyen pourrait croire à tort qu'il faut accepter la modification de la LCdir pour faire passer l'initiative, en raison notamment du titre selon lequel l'"objet 1" et l'"objet 2" sont étroitement liés et ne peuvent "aller l'un sans l'autre". Or, cette affirmation n'est que partiellement vraie, puisque l'approbation de l'initiative - qui est une partie de l'"objet 2" - est indépendante de l'"objet 1".
En définitive, il ressort manifestement des cas de figure envisagés ci-dessus que l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs n'est pas garantie.
4. La manière dont le scrutin est présenté est aussi problématique au regard de la liberté de vote, en tant qu'elle contraint certains électeurs à approuver une loi dont ils ne voudraient pas, afin de faire adopter l'autre loi. Ainsi, le citoyen favorable à la modification de l'imposition des entreprises devrait approuver la loi sur l'accueil des enfants même s'il ne le souhaite pas, et vice versa. Certes, il n'est pas rare que l'électeur doive faire des compromis et qu'il ne soit pas nécessairement d'accord avec tous les aspects d'une loi qui lui est soumise. Il doit néanmoins être en mesure de faire une appréciation globale de l'objet de la votation, pour décider s'il est d'accord avec les buts poursuivis et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Une telle appréciation n'est pas possible si les divers aspects de l'objet en question sont trop disparates et qu'ils visent des objectifs trop différents. C'est précisément pour cette raison que la jurisprudence a développé l'exigence de l'unité de la matière. Or, dans la mesure où les lois litigieuses ont été liées de manière à former un tout, que les citoyens doivent accepter ou refuser en bloc, elles doivent respecter cette exigence.
4.1 La loi portant modification de la LCdir et la LAE sont présentées aux électeurs comme le fruit d'un nouveau "contrat social", visant à améliorer les conditions-cadres offertes par le canton à son économie. On ne discerne toutefois pas de points de convergence entre ces deux lois, adoptées séparément le 1er septembre 2010 et le 28 septembre 2010. La loi portant modification de la LCdir relève uniquement du droit fiscal, à savoir de l'imposition des personnes morales. Elle ne partage manifestement pas les buts de la LAE et elle ne mentionne cette loi que dans la clause formelle prévoyant que toutes deux doivent être acceptées ensemble. Quant à la LAE, elle a été conçue comme un contre-projet à l'initiative "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et elle tend essentiellement à encourager le développement de l'accueil extrafamilial et à garantir la qualité et l'universalité de celui-ci (art. 1 LAE). Elle ne se réfère à la loi portant modification de la LCdir que dans la clause liant le sort de ces deux lois pour la votation populaire litigieuse. Ainsi, les deux lois soumises ensemble au vote ne sont jointes que par des clauses de nature formelle et elles ne partagent rien d'un point de vue matériel. Cela vaut en particulier pour le financement des mesures d'accueil des enfants: la loi portant modification de la LCdir ne prévoit pas l'affectation d'une partie de l'impôt à cet effet, et la LAE règle le financement par d'autres biais. La LAE prévoit certes une participation des employeurs (art. 14 ss LAE), mais à côté d'autres sources de financement sans rapport direct avec la fiscalité des entreprises, à savoir une participation de l'Etat, des communes et des représentants légaux. En conclusion, aucun rapport intrinsèque entre les deux lois en cause ne peut être dégagé de leur texte, si ce n'est par les dispositions prévoyant qu'elles doivent être adoptées toutes les deux.
4.2 Les autorités cantonales expliquent que la décision de joindre l'adoption de ces deux lois est le résultat d'une négociation préalable qui a été menée entre partenaires politiques et sociaux. Certes, de telles négociations sont concevables et elles peuvent conduire une force politique à accepter une loi qui ne la convainc pas entièrement, afin d'être soutenue dans un autre dossier. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que l'électeur est dans une position différente: il n'est pas en mesure de négocier pour obtenir un avantage en échange d'un compromis, mais il ne peut qu'accepter ou refuser l'objet qui lui est soumis. Or, si l'acceptation d'une partie de cet objet implique des concessions dans un domaine complètement différent, l'électeur ne peut plus exprimer sa volonté librement.
Le seul rapport entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir semble résider dans la volonté d'améliorer les conditions-cadres de l'économie cantonale, par une fiscalité plus avantageuse pour les entreprises et par une amélioration de l'accueil des enfants. Ce n'est manifestement pas suffisant pour fonder un rapport de connexité étroit entre les lois en question: l'amélioration de l'attractivité du canton est un objectif qui peut être visé par de nombreuses autres lois, touchant les domaines les plus variés.
En définitive, la relation entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir est trop vague pour que l'on puisse admettre qu'elles font partie d'un même projet. Ces lois ne sont pas de même nature et elles ne poursuivent pas le même but, de sorte que leur réunion pour la votation populaire prévue n'apparaît pas objectivement justifiée.
4.3 Enfin, le procédé consistant à lier les deux lois en cause est également problématique du point de vue de l'initiative et du contre-projet qui lui est opposé. En effet, l'électeur qui veut opter pour le contre-projet à l'initiative doit également approuver la loi portant modification de la LCdir, ce qui a pour conséquence d'étendre le contre-projet à cette autre loi. Or, le principe de l'unité de la matière doit également être pris en considération à cet égard; il faut en tout cas que l'initiative et son contre-projet soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (cf. supra consid. 2.2 in fine). Il est dès lors contraire à ce principe de lier au contre-projet proprement dit un objet de nature différente, de telle manière que l'électeur se trouve forcé d'accepter les deux propositions alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une seule (cf. arrêt 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4).
5. En conclusion, la manière dont les objets de la votation cantonale du 3 avril 2011 sont présentés ne permet pas une expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs et elle porte atteinte à la liberté de vote. Une éventuelle scission des objets litigieux n'est pas possible en l'espèce, dans la mesure où le lien entre les différents objets est inscrit dans les lois elles-mêmes. Il serait au demeurant contraire à la volonté du législateur de soumettre ces lois au vote séparément, sans lui donner l'occasion de revenir le cas échéant sur les compromis qui l'avaient conduit à lier ces lois. Quant à l'initiative, elle ne saurait être soumise au vote seule dès lors que le Grand Conseil a décidé de lui opposer un contre-projet, conformément à l'art. 110 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/NE; RSN 141). Le seul moyen permettant d'assurer le respect des droits politiques garantis par l'art. 34 Cst. est donc l'annulation de l'arrêté de convocation des électeurs.
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Violation de la liberté de vote; unité de la matière; annulation d'un arrêté de convocation des électeurs pour une votation cantonale; art. 34 al. 2 Cst. Contenu de la liberté de vote (consid. 2.1). Principe de l'unité de la matière; application à un contre-projet (consid. 2.2).
Scrutin liant une loi sur l'imposition des entreprises et un contre-projet à une initiative sur l'accueil des enfants, de telle sorte que ces lois doivent être acceptées toutes les deux pour entrer en vigueur (consid. 3.1).
La manière dont le scrutin est présenté ne permet pas de garantir l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs (consid. 3.2).
L'unité de la matière n'est pas respectée, faute de rapport intrinsèque entre les objets soumis ensemble au vote (consid. 4.1). La liberté de vote est violée, certains électeurs étant contraints d'approuver une loi pour faire adopter une autre loi concernant un domaine complètement différent (consid. 4.2). Le lien instauré entre le contre-projet et une loi étrangère à l'initiative viole lui aussi l'unité de la matière (consid. 4.3).
Une scission des objets de la votation n'étant pas possible, l'arrêté de convocation des électeurs doit être annulé (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 201
A. Le 31 juillet 2007, l'initiative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" a été déposée auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel. Elle prévoit notamment que "l'Etat de Neuchâtel garantit à tout enfant résidant sur son territoire une place en structure d'accueil en temps d'ouverture élargi (12h/j) dès sa naissance et jusqu'à la fin de sa scolarité obligatoire". Le Grand Conseil a constaté la recevabilité formelle de cette initiative en décembre 2007.
Le 1er septembre 2010, le Grand Conseil a adopté la "loi portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales)". Cette loi introduit diverses modifications de l'imposition des entreprises, notamment une diminution du taux d'imposition sur le bénéfice, une diminution du taux d'imposition sur le capital des sociétés holding et un allégement de l'impôt sur les dividendes. (...) L'art. 3 de la loi comporte les alinéas suivants:
5 La promulgation et l'entrée en vigueur de la présente loi sont subordonnées à l'adoption par le Grand Conseil du projet de décret et de la loi qui en fait partie découlant du rapport 10.040 "Loi sur l'accueil des enfants" et, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, à son acceptation par le peuple.
6 En cas de refus du décret mentionné à l'alinéa précédent par le Grand Conseil ou, en cas de référendum portant sur la loi uniquement, par le peuple, la présente loi devient caduque de plein droit.
Un référendum lancé contre la loi portant modification de la LCdir a abouti le 9 décembre 2010.
Le 28 septembre 2010, le Grand Conseil a adopté un contre-projet à l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité", sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE). Par décret du 13 octobre 2010, publié dans la Feuille officielle du 15 octobre 2010, le Conseil d'Etat a soumis au peuple l'initiative et le contre-projet précités. La LAE comprend un art. 51 dont les alinéas 1 et 3 ont la teneur suivante:
1 La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2011 simultanément à la loi portant modification de la loi sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales), adoptée par le Grand Conseil le 1er septembre 2010.
(...)
3 En cas de refus par le peuple en votation populaire de la loi du 1er septembre 2010 mentionnée à l'alinéa 1, la présente loi devient caduque de plein droit.
B. Par arrêté du 2 février 2011, publié le 4 février suivant dans la Feuille officielle, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a convoqué les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011. A teneur de cet arrêté, le scrutin porte sur les deux objets suivants:
1) la loi du 1er septembre 2010 portant modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir; imposition des personnes morales);
2) l'initiative législative populaire cantonale "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et le contre-projet du Grand Conseil sous forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
Patricia de Pury et Benoît Couchepin - résidant tous deux dans le canton de Neuchâtel - ont contesté cet arrêté de convocation auprès de la Chancellerie d'Etat du canton de Neuchâtel, qui a déclaré la réclamation irrecevable. (...)
C. Par acte du 4 mars 2011, Patricia de Pury et Benoît Couchepin forment un recours en matière de droit public, par lequel ils demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté de convocation du 2 février 2011, ainsi que les alinéas 5 et 6 de l'art. 3 de la loi portant modification de la LCdir et les alinéas 1 et 3 de l'art. 51 LAE. (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté convoquant les électeurs pour la votation cantonale du 3 avril 2011.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 34 al. 2 Cst. Ils soutiennent notamment que la manière dont les objets de la votation cantonale sont soumis aux citoyens restreint leur liberté de vote et qu'elle n'est pas conforme à la règle de l'unité de la matière.
2.1 De manière générale, la liberté de vote garantie par l'art. 34 Cst. exige que les votations et élections soient organisées de telle manière que la volonté des électeurs puisse s'exercer librement, notamment sans pression ni influence extérieure (ATF 135 I 292 consid. 2 p. 293 s.; ATF 129 I 185 consid. 5 p. 192; ATF 121 I 138 consid. 3 p. 141). Cela implique en particulier une formulation simple, claire et objective des questions soumises au vote; celles-ci ne doivent pas induire en erreur, ni être rédigées dans des termes propres à influer sur la décision du citoyen (ATF 106 Ia 20 consid. 1 p. 22 s.). Chaque électeur doit pouvoir se former son opinion de la façon la plus libre possible, et exprimer son choix en conséquence (ATF 131 I 126 consid. 5.1 p. 132 et les références).
2.2 L'exigence d'unité de la matière découle de la liberté de vote et, en particulier, du droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à l'expression fidèle et sûre de leur volonté (art. 34 al. 2 Cst.). Elle interdit de mêler, dans un même objet soumis au peuple, plusieurs propositions de nature ou de but différents, qui forceraient ainsi le citoyen à une approbation ou à une opposition globales, alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une partie des propositions qui lui sont soumises. Il doit ainsi exister, entre les diverses parties d'un objet soumis au peuple, un rapport intrinsèque ainsi qu'une unité de but, c'est-à-dire un rapport de connexité qui fasse apparaître comme objectivement justifiée la réunion de plusieurs propositions en une seule question soumise au vote (ATF 130 I 185 consid. 3 p. 195; ATF 129 I 366 consid. 2.3 p. 371, ATF 129 I 381 consid. 2.1 p. 384; ATF 128 I 190 consid. 3.2 p. 197 et les arrêts cités). L'unité de la matière est une notion relative qui doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes (ATF 129 I 381 consid. 2.3 p. 385; ATF 123 I 63 consid. 4 p. 70 ss).
Le principe de l'unité de la matière vaut également dans une certaine mesure lorsqu'un contre-projet est opposé à une initiative populaire. Il faut en effet que les deux objets soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (ATF 113 Ia 46 consid. 5b p. 55; ATF 100 Ia 53 consid. 6 p. 58 ss et les références; cf. arrêts 1C_22/2010 du 6 octobre 2010 consid. 2.3, in ZBl 112/2011 p. 266; 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, p. 984 s.; CRISPIN HUGENSCHMIDT, Einheit der Materie - überholtes Kriterium zum Schutze des Stimmrechts?, 2001, p. 134 ss et les références).
3. En l'occurrence, le Conseil d'Etat neuchâtelois a convoqué les électeurs pour qu'ils se prononcent sur deux objets en apparence distincts, le premier étant une modification de la loi cantonale sur les contributions directes (LCdir) et le second l'initiative populaire "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et son contre-projet sous la forme d'une loi sur l'accueil des enfants (LAE).
3.1 Cette présentation du scrutin en deux parties séparées ressort à la fois de l'arrêté de convocation du 2 février 2011 et de la brochure explicative distribuée aux électeurs, qui classe les questions posées en "objet 1" et "objet 2". Il s'avère cependant que cette distinction est artificielle, dès lors que la loi portant modification de la LCdir ("objet 1") et la LAE (partie de l'"objet 2") sont liées par des clauses prévoyant qu'elles ne peuvent être acceptées qu'ensemble. L'art. 3 al. 5 et 6 de la loi portant modification de la LCdir prévoit en effet que la promulgation et l'entrée en vigueur de la loi sont subordonnées à l'acceptation de la LAE, faute de quoi la loi serait caduque de plein droit. De même, à teneur de l'art. 51 al. 1 et 3 LAE, les deux lois doivent entrer en vigueur simultanément, un refus par le peuple de la loi portant modification de la LCdir entraînant la caducité de la LAE. La brochure explicative insiste sur cet aspect, en titrant: "Deux objets étroitement liés: l'un n'ira pas sans l'autre" et en exposant que "si l'une des lois ici proposées est refusée par le peuple, l'autre ne pourra pas non plus être mise en vigueur, même si elle a été acceptée".
3.2 Le lien établi entre l'"objet 1" et une partie de l'"objet 2" complique l'expression de la volonté des électeurs, qui doivent encore répondre à une question subsidiaire les appelant à choisir entre l'initiative et le contre-projet au cas où ces deux objets seraient acceptés. Si la majorité optait pour l'initiative, cela entraînerait la caducité non seulement du contre-projet, mais également de la loi portant modification de la LCdir. De même, si la majorité optait pour le contre-projet et que la loi portant modification de la LCdir était refusée, l'initiative et le contre-projet se verraient tous deux rejetés, quand bien même la majorité se serait exprimée en leur faveur. Dans ces deux hypothèses, deux objets approuvés par la majorité des citoyens seraient rejetés par le jeu des liens entre les lois soumises au vote. Le citoyen ne peut donc pas exprimer son vote librement dans toutes les hypothèses et il devient difficile pour lui de prévoir à quel résultat conduira un "oui" glissé dans l'urne ou l'effet de son choix subsidiaire entre l'initiative et le contre-projet.
A cela s'ajoute le fait que les explications données aux électeurs sont de nature à créer une certaine confusion en ce qui concerne l'initiative populaire. En effet, à la lecture de la brochure explicative, le citoyen pourrait croire à tort qu'il faut accepter la modification de la LCdir pour faire passer l'initiative, en raison notamment du titre selon lequel l'"objet 1" et l'"objet 2" sont étroitement liés et ne peuvent "aller l'un sans l'autre". Or, cette affirmation n'est que partiellement vraie, puisque l'approbation de l'initiative - qui est une partie de l'"objet 2" - est indépendante de l'"objet 1".
En définitive, il ressort manifestement des cas de figure envisagés ci-dessus que l'expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs n'est pas garantie.
4. La manière dont le scrutin est présenté est aussi problématique au regard de la liberté de vote, en tant qu'elle contraint certains électeurs à approuver une loi dont ils ne voudraient pas, afin de faire adopter l'autre loi. Ainsi, le citoyen favorable à la modification de l'imposition des entreprises devrait approuver la loi sur l'accueil des enfants même s'il ne le souhaite pas, et vice versa. Certes, il n'est pas rare que l'électeur doive faire des compromis et qu'il ne soit pas nécessairement d'accord avec tous les aspects d'une loi qui lui est soumise. Il doit néanmoins être en mesure de faire une appréciation globale de l'objet de la votation, pour décider s'il est d'accord avec les buts poursuivis et les moyens mis en oeuvre pour les atteindre. Une telle appréciation n'est pas possible si les divers aspects de l'objet en question sont trop disparates et qu'ils visent des objectifs trop différents. C'est précisément pour cette raison que la jurisprudence a développé l'exigence de l'unité de la matière. Or, dans la mesure où les lois litigieuses ont été liées de manière à former un tout, que les citoyens doivent accepter ou refuser en bloc, elles doivent respecter cette exigence.
4.1 La loi portant modification de la LCdir et la LAE sont présentées aux électeurs comme le fruit d'un nouveau "contrat social", visant à améliorer les conditions-cadres offertes par le canton à son économie. On ne discerne toutefois pas de points de convergence entre ces deux lois, adoptées séparément le 1er septembre 2010 et le 28 septembre 2010. La loi portant modification de la LCdir relève uniquement du droit fiscal, à savoir de l'imposition des personnes morales. Elle ne partage manifestement pas les buts de la LAE et elle ne mentionne cette loi que dans la clause formelle prévoyant que toutes deux doivent être acceptées ensemble. Quant à la LAE, elle a été conçue comme un contre-projet à l'initiative "Pour un nombre approprié de structures d'accueil de qualité" et elle tend essentiellement à encourager le développement de l'accueil extrafamilial et à garantir la qualité et l'universalité de celui-ci (art. 1 LAE). Elle ne se réfère à la loi portant modification de la LCdir que dans la clause liant le sort de ces deux lois pour la votation populaire litigieuse. Ainsi, les deux lois soumises ensemble au vote ne sont jointes que par des clauses de nature formelle et elles ne partagent rien d'un point de vue matériel. Cela vaut en particulier pour le financement des mesures d'accueil des enfants: la loi portant modification de la LCdir ne prévoit pas l'affectation d'une partie de l'impôt à cet effet, et la LAE règle le financement par d'autres biais. La LAE prévoit certes une participation des employeurs (art. 14 ss LAE), mais à côté d'autres sources de financement sans rapport direct avec la fiscalité des entreprises, à savoir une participation de l'Etat, des communes et des représentants légaux. En conclusion, aucun rapport intrinsèque entre les deux lois en cause ne peut être dégagé de leur texte, si ce n'est par les dispositions prévoyant qu'elles doivent être adoptées toutes les deux.
4.2 Les autorités cantonales expliquent que la décision de joindre l'adoption de ces deux lois est le résultat d'une négociation préalable qui a été menée entre partenaires politiques et sociaux. Certes, de telles négociations sont concevables et elles peuvent conduire une force politique à accepter une loi qui ne la convainc pas entièrement, afin d'être soutenue dans un autre dossier. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que l'électeur est dans une position différente: il n'est pas en mesure de négocier pour obtenir un avantage en échange d'un compromis, mais il ne peut qu'accepter ou refuser l'objet qui lui est soumis. Or, si l'acceptation d'une partie de cet objet implique des concessions dans un domaine complètement différent, l'électeur ne peut plus exprimer sa volonté librement.
Le seul rapport entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir semble résider dans la volonté d'améliorer les conditions-cadres de l'économie cantonale, par une fiscalité plus avantageuse pour les entreprises et par une amélioration de l'accueil des enfants. Ce n'est manifestement pas suffisant pour fonder un rapport de connexité étroit entre les lois en question: l'amélioration de l'attractivité du canton est un objectif qui peut être visé par de nombreuses autres lois, touchant les domaines les plus variés.
En définitive, la relation entre la LAE et la loi portant modification de la LCdir est trop vague pour que l'on puisse admettre qu'elles font partie d'un même projet. Ces lois ne sont pas de même nature et elles ne poursuivent pas le même but, de sorte que leur réunion pour la votation populaire prévue n'apparaît pas objectivement justifiée.
4.3 Enfin, le procédé consistant à lier les deux lois en cause est également problématique du point de vue de l'initiative et du contre-projet qui lui est opposé. En effet, l'électeur qui veut opter pour le contre-projet à l'initiative doit également approuver la loi portant modification de la LCdir, ce qui a pour conséquence d'étendre le contre-projet à cette autre loi. Or, le principe de l'unité de la matière doit également être pris en considération à cet égard; il faut en tout cas que l'initiative et son contre-projet soient en rapport étroit et qu'ils concernent la même matière (cf. supra consid. 2.2 in fine). Il est dès lors contraire à ce principe de lier au contre-projet proprement dit un objet de nature différente, de telle manière que l'électeur se trouve forcé d'accepter les deux propositions alors qu'il pourrait n'être d'accord qu'avec une seule (cf. arrêt 1C_103/2010 du 26 août 2010 consid. 3.4).
5. En conclusion, la manière dont les objets de la votation cantonale du 3 avril 2011 sont présentés ne permet pas une expression fidèle et sûre de la volonté des électeurs et elle porte atteinte à la liberté de vote. Une éventuelle scission des objets litigieux n'est pas possible en l'espèce, dans la mesure où le lien entre les différents objets est inscrit dans les lois elles-mêmes. Il serait au demeurant contraire à la volonté du législateur de soumettre ces lois au vote séparément, sans lui donner l'occasion de revenir le cas échéant sur les compromis qui l'avaient conduit à lier ces lois. Quant à l'initiative, elle ne saurait être soumise au vote seule dès lors que le Grand Conseil a décidé de lui opposer un contre-projet, conformément à l'art. 110 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les droits politiques (LDP/NE; RSN 141). Le seul moyen permettant d'assurer le respect des droits politiques garantis par l'art. 34 Cst. est donc l'annulation de l'arrêté de convocation des électeurs.
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fr
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Violazione della libertà di voto; unità della materia; annullamento del decreto di convocazione degli elettori per una votazione cantonale; art. 34 cpv. 2 Cost. Contenuto della libertà di voto (consid. 2.1). Principio dell'unità della materia; applicazione a un controprogetto (consid. 2.2).
Votazione che vincola una legge sull'imposizione delle imprese e un controprogetto a un'iniziativa sull'accoglienza di bambini, in modo tale che per entrare in vigore entrambe le leggi devono essere accettate (consid. 3.1).
Il modo in cui la votazione è presentata non permette di garantire l'espressione fedele e libera della volontà degli elettori (consid. 3.2).
L'unità della materia non è rispettata, mancando un rapporto intrinseco tra gli oggetti sottoposti congiuntamente al voto (consid. 4.1). La libertà di voto è violata, taluni elettori essendo obbligati ad approvare una legge per farne adottare un'altra concernente un ambito completamente diverso (consid. 4.2). Anche il legame instaurato tra il controprogetto e una legge estranea all'iniziativa viola l'unità della materia (consid. 4.3).
Non essendo possibile una scissione degli oggetti della votazione, il decreto di convocazione degli elettori deve essere annullato (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-200%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,405
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137 I 209
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137 I 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob Anklage in einem Strafverfahren, in dem es hauptsächlich um häusliche Gewalt ging. Der Angeklagte und die Geschädigte lernten sich in einer therapeutischen Einrichtung kennen, wo sie sich nach traumatischen Erlebnissen (Suizid der Mutter bzw. Vergewaltigung) befanden. Nach der Entlassung lebten sie bis zum Vorfall, welcher zur Anklage führte, zusammen. Beide litten an erheblichen psychischen Problemen. Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte im Verlaufe eines Streits mehrmals gewürgt zu haben, zuletzt mit einem Kabel. Damit habe er sich der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB schuldig gemacht.
Am 14. Januar 2010 fand vor dem Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) die Hauptverhandlung statt. Zum Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und der Geschädigten sowie mit Rücksicht auf das Alter des Angeklagten hatte das Bezirksgericht die Öffentlichkeit schon vor der Verhandlung vom Verfahren ausgeschlossen, die akkreditierten Gerichtsberichterstatter dagegen zugelassen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung wies der Vorsitzende die Gerichtsberichterstatter unter anderem darauf hin, der Ausschluss der Öffentlichkeit habe zur Folge, dass von den Verfahrensbeteiligten keine persönlichen Daten wie Name oder Wohnort und keine Bilder publiziert werden dürften, seien diese inner- oder ausserhalb des Gerichtsgebäudes aufgenommen worden. Der Vorsitzende fragte X., Gerichtsberichterstatter der Zeitung "Blick", ob er Gewähr dafür bieten könne, dass die Privatsphäre der Prozessbeteiligten in diesem Sinne gewahrt werde; andernfalls könne X. von der bezirksgerichtlichen Verhandlung ausgeschlossen werden. X. antwortete, er könne "für gar nichts" garantieren, da über die Art und Weise der Berichterstattung der Chefredaktor entscheide. Darauf wurde X. von der Verhandlung ausgeschlossen.
B. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) mit Beschluss vom 22. Februar 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Unzulässigkeit seiner Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Verhandlung festzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft getreten. Der bezirksgerichtliche Beschluss erging vor diesem Datum. Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO ist daher das bisherige Recht massgebend.
(...)
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze die Meinungsäusserungs- und Medienfreiheit. Für einen Eingriff in diese Grundrechte fehle es an der gesetzlichen Grundlage.
4.2 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungs- und Informationsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Abs. 2). Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Abs. 3).
Art. 17 BV regelt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2). Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet (Abs. 3).
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird grundsätzlich jede Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Interessen gegen die Medienfreiheit abzuwägen (BGE 137 I 8 E. 2.5 S. 12 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wurde mit der Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung daran gehindert, die sich daraus ergebenden Informationen zu beschaffen und sie anschliessend den Lesern seiner Zeitung zugänglich zu machen. Die Wegweisung stellt damit offensichtlich einen Eingriff in die Medienfreiheit nach Art. 17 BV dar.
Bei der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV handelt es sich nach der Rechtsprechung um ein gegenüber den speziellen Formen der Kommunikation subsidiäres Auffanggrundrecht (BGE 127 I 145 E. 4b S. 151). Da hier die Medienfreiheit als spezielles Grundrecht freier Kommunikation betroffen ist, ist auf die vom Beschwerdeführer ebenso angerufene Meinungsfreiheit nicht weiter einzugehen.
Ob nebst der Medienfreiheit zusätzlich die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV betroffen sei, kann dahingestellt bleiben, da die Voraussetzungen der Einschränkung des Grundrechts gemäss Art. 36 BV insoweit die gleichen sind wie bei Art. 17 BV (vgl. BGE 137 I 8 E. 2.7 S. 15).
4.3 Gemäss Art. 36 BV sind Einschränkungen der Medienfreiheit zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sind.
Ob eine Einschränkung der Medienfreiheit im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, ausser wenn ein schwerer Eingriff zur Diskussion steht. Die Schwere des Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Betroffenen empfunden wird (vgl. BGE 130 I 360
E. 14.2 S. 362; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; je mit Hinweisen).
4.4 Insbesondere im Strafprozess kann die detaillierte Ausbreitung der persönlichen Verhältnisse in die Privat- oder gar Geheimsphäre des Angeschuldigten eingreifen und sie ist überdies geeignet, die Unschuldsvermutung zu verletzen. Deshalb erfolgt die Gerichtsberichterstattung hier normalerweise in anonymisierter Form, zumal die Namensnennung im Bereich des Strafrechts in den meisten Fällen auch entbehrlich ist. Indes kann eine Berichterstattung mit Namensnennung im Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage gerechtfertigt sein (BGE 129 III 529 E. 3.2 S. 532 f. mit Hinweisen).
Um Personen der Zeitgeschichte handelte es sich bei den Parteien des bezirksgerichtlichen Verfahrens nicht. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung hatte die Gerichtsberichterstattung daher in anonymisierter Form zu erfolgen. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts verlangte somit vom Beschwerdeführer Gewähr für etwas, wozu dieser mit Blick auf den Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien ohnehin gehalten war. Insoweit kann kein schwerer Eingriff in die Medienfreiheit angenommen werden. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts drohte dem Beschwerdeführer jedoch für den Fall, dass er die verlangte Gewähr nicht geben werde, den Ausschluss von der Verhandlung an und vollzog diesen dann auch. Ein solcher Ausschluss stellt in der Regel einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit dar (BGE 113 Ia 309 E. 5c S. 323). Im vorliegenden Fall ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Zugang zur Hauptverhandlung - gegebenenfalls auch noch kurz nach deren Beginn - hätte haben können, wenn er bzw. der "Blick" dies unbedingt gewollt hätten. Der Beschwerdeführer hätte diesfalls umgehend den Chefredaktor anrufen und diesen zur Abgabe der verlangten Erklärung veranlassen können. Ob der Eingriff in die Medienfreiheit bei dieser Sachlage als schwer einzustufen ist, kann offenbleiben. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern, da der angefochtene Entscheid auch bei freier Prüfung auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht beruht.
4.5 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts - auf §§ 135 und 124 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 des Kantons Zürich (GVG/ZH; LS 211.1).
Gemäss § 135 GVG/ZH sind die Verhandlungen bei allen Gerichten öffentlich (Abs. 1). Von Verhandlungen über Straftaten, durch welche eine Person in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, wird die Öffentlichkeit ausgeschlossen, wenn überwiegende Interessen des Opfers es erfordern (Abs. 3).
Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte - zuletzt mit einem Kabel - mehrmals gewürgt und sich deshalb der Gefährdung des Lebens schuldig gemacht zu haben. Bei der Geschädigten handelt es sich somit um ein Opfer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OHG (SR 312.5), da sie durch die Tat in ihrer körperlichen - und wohl auch psychischen - Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist.
Der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäss § 135 Abs. 3 GVG/ZH erfasst diese schlechthin und damit auch die Gerichtsberichterstatter. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Gerichtsberichterstattern und anderen Personen. § 135 Abs. 4 GVG/ZH sieht zwei Ausnahmen betreffend den Ausschluss der Öffentlichkeit vor. Dieser kann zum einen nur für bestimmte Prozesshandlungen angeordnet werden. Zum andern können Gerichtsberichterstatter vom Ausschluss ausgenommen bzw. zugelassen werden (Satz 1). Das Gericht kann jedoch die Zulassung der Gerichtsberichterstatter mit der Auflage verbinden, dass die Identität des Opfers nicht veröffentlicht werden darf (Satz 2). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Gerichtsberichterstatter, der sich der Auflage nicht unterzieht, von der Verhandlung ausgeschlossen werden darf. Er erfüllt die entsprechende Voraussetzung für seine (ausnahmsweise) Zulassung nach § 135 Abs. 4 Satz 2 GVG/ZH nicht, womit es beim Ausschluss nach § 135 Abs. 3 GVG/ZH bleibt.
4.6 Stellt demnach bereits § 135 GVG/ZH eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Medienfreiheit dar, erübrigen sich Ausführungen zu § 124 GVG/ZH.
4.7 Der Ausschluss des Beschwerdeführers wäre auch nach neuem Recht zulässig gewesen.
Gemäss Art. 70 StPO kann das Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen, wenn schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern (Abs. 1 lit. a). Das Gericht kann Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern unter bestimmten Auflagen den Zutritt zur Verhandlung gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind (Abs. 3).
Es gilt insoweit das zu § 135 GVG/ZH Gesagte. Schliesst das Gericht die Öffentlichkeit nach Art. 70 Abs. 1 StPO aus, erfasst dies auch die Gerichtsberichterstatter (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, S. 109 N. 282; SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 16 zu Art. 70 StPO). Unterzieht sich ein Gerichtsberichterstatter der Auflage nicht, erfüllt er die entsprechende Voraussetzung für den Zutritt nach Art. 70 Abs. 3 StPO nicht und bleibt es damit bei seinem Ausschluss.
4.8 Zwei andere Gerichtsberichterstatter - ein freier und jener des "Tages Anzeiger" - hatten zur bezirksgerichtlichen Verhandlung unter der erwähnten Auflage Zugang. Der Vorsitzende hat vorher einzig den Beschwerdeführer gefragt, ob er sich an die Auflage halten werde. Dies ist unter den gegebenen Umständen nachvollziehbar. Nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte die Gerichtsberichterstattung des "Blick" im Vorfeld der bezirksgerichtlichen Verhandlung verschiedentlich zu Beanstandungen Anlass gegeben. So gab der "Blick" entgegen der ausdrücklichen Weisung eines obergerichtlichen Strafkammerpräsidenten den Wohnort eines minderjährigen Angeklagten den Lesern bekannt. Weder der darauf folgende Brief des Strafkammerpräsidenten noch eine Aussprache mit den Verantwortlichen des "Blick" zeigten Wirkung. In der Ausgabe vom 13. Januar 2010 - also einen Tag vor der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung - veröffentlichte der "Blick" das Bild eines Angeschuldigten und verbarg dabei dessen Gesicht mit einem Balken über den Augen derart notdürftig, dass die Identität nicht geschützt war. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts konnte damit - anders als bei den beiden anderen Gerichtsberichterstattern - nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass sich der Beschwerdeführer an die Auflage halten werde. Eine rechtsungleiche Behandlung nach Art. 8 BV macht der Beschwerdeführer insoweit nicht geltend und wäre unter den dargelegten Umständen auch nicht ersichtlich.
4.9 Die Wegweisung des Beschwerdeführers erfolgte zum Schutz der Persönlichkeit des Opfers und des Angeklagten. Diese litten nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Instanzen - auch noch nach der Entlassung aus einer therapeutischen Einrichtung, wo sie sich aufgrund traumatischer Erlebnisse befunden hatten - an erheblichen psychischen Problemen. Damit waren sie besonders schutzbedürftig. Die Offenlegung ihrer Identität hätte nicht nur - wie in anderen Fällen - ihre persönliche und berufliche Lage erschweren, sondern zudem ihren psychischen Zustand weiter verschlechtern können. Sie hatten ein Recht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Der Eingriff in die Medienfreiheit war daher gemäss Art. 36 Abs. 2 BV zum Schutz ihrer Grundrechte gerechtfertigt.
4.10 Der Eingriff war zudem verhältnismässig.
Die Wegweisung stellte eine taugliche Massnahme zum Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien dar. Eine mildere Massnahme, die den verfolgten Zweck ebenfalls hätte erreichen können, stand nicht zur Verfügung.
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er vorbringt, bei einer allfälligen Verletzung der Persönlichkeit der Verfahrensbeteiligten biete diesen Art. 28 ff. ZGB hinreichenden Schutz und wäre es deren Angelegenheit, ihre Rechte gestützt auf diese Bestimmungen wahrzunehmen. Wie das Bundesgericht bereits erkannt hat, ist der Persönlichkeitsschutz Anliegen des privaten wie des öffentlichen Rechts, namentlich des Prozessrechts. Die Gefahr einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte liegt nicht nur in einer unkorrekten Verfahrensabwicklung, sondern ebenso in einer unnötig verletzenden oder blossstellenden Gerichtsberichterstattung. Die Berichte über die Gerichtsverhandlungen haben somit die Persönlichkeit der Prozessbeteiligten zu beachten. Dies sicherzustellen sind auch die kantonalen Prozessrechte berufen. Die unnötige Verletzung oder Blossstellung von Prozessbeteiligten ist unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Es reicht nicht aus, den Verletzten auf seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter zu verweisen. Der Staat selbst hat an einer Verletzung teil, wenn er diese während oder im Anschluss an die Verhandlung duldet. So wenig er zulassen darf, dass an der Verhandlung gegen die Prozessbeteiligten von Privaten Gewalttätigkeiten verübt werden, darf er es hinnehmen, dass ihr Persönlichkeitsrecht verletzt wird (BGE 113 Ia 309 E. 3d S. 314 ff. mit Hinweisen).
Zweck und Mittel stehen überdies in einem vernünftigen Verhältnis. Dem Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und des Opfers im Strafverfahren kommt erhebliche Bedeutung zu. Mit Blick darauf war der Eingriff in die Medienfreiheit gerechtfertigt.
5. Der angefochtene Entscheid ist auch im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht zu beanstanden.
5.1 Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet die Freiheit der Meinungsäusserung. Sie kann gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK jedoch Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind insbesondere zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer.
Das Recht auf freie Meinungsäusserung ist somit nicht schrankenlos. Das gilt auch, soweit es um die Berichterstattung in der Presse über ernsthafte Fragen von allgemeinem Interesse geht. Aufgrund von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist die Presse zur Einhaltung ihrer Pflichten und Verantwortlichkeiten bei der Ausübung ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung gehalten. Diesen kommt besondere Bedeutung zu in Fällen, in denen die verbreiteten Informationen schwere Auswirkungen auf den guten Ruf und die Rechte anderer haben könnten (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Times Newspapers Ltd. gegen Vereinigtes Königreich vom 10. März 2009 § 42).
So verhält es sich nach dem Gesagten (E. 4.9) hier. Der Angeklagte und das Opfer wären durch die Preisgabe ihrer Identität in der Presse erheblich getroffen worden. Massnahmen zur Verhinderung einer solchen Preisgabe waren umso mehr gerechtfertigt, als die Öffentlichkeit - da es um keine Personen der Zeitgeschichte ging - kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, die Namen der Verfahrensparteien zu erfahren. Die Presse war auch ohne Offenlegung der Identität der Verfahrensparteien in der Lage, über die bezirksgerichtliche Verhandlung sachgerecht zu berichten und daran gegebenenfalls Kritik zu üben. Sie konnte ihre Wächter-Funktion also wahrnehmen. Die Nennung der Namen der Verfahrensbeteiligten war nicht von allgemeinem Interesse. Dem ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Eingriffs nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK Rechnung zu tragen (Urteil Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004 § 60 mit Hinweisen, in: EuGRZ 2004 S. 404).
Der Ausschluss des Beschwerdeführers von der bezirksgerichtlichen Verhandlung beruhte - wie dargelegt (E. 4.5 ff.) - auf einer gesetzlichen Grundlage und war notwendig zum Schutz der Rechte anderer. Er war deshalb gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK sieht im Übrigen den Ausschluss der Presse während des ganzen oder eines Teils des Verfahrens ausdrücklich vor, wenn der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangt. Diese Voraussetzung war hier in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt. Dass das Bezirksgericht einzig diesen und nicht die Presse insgesamt von der Hauptverhandlung ausschloss, ist nicht zu beanstanden, da nur von ihm eine Beeinträchtigung des Privatlebens der Prozessparteien befürchtet werden musste, nicht aber von den beiden anderen Berichterstattern. Das Vorgehen des Bezirksgerichts wahrte auch insoweit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
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Art. 17 und 36 BV, Art. 6 Ziff. 1 und Art. 10 EMRK, § 135 GVG/ZH, Art. 70 StPO; Medienfreiheit, Gerichtsberichterstattung über eine nicht öffentliche strafgerichtliche Hauptverhandlung. Der Berichterstatter, der sich der gerichtlichen Auflage für den Zugang zur Hauptverhandlung (hier: die Wahrung der Anonymität der Verfahrensbeteiligten) nicht unterzieht, darf davon ausgeschlossen werden (E. 4 und 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,406
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137 I 209
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137 I 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob Anklage in einem Strafverfahren, in dem es hauptsächlich um häusliche Gewalt ging. Der Angeklagte und die Geschädigte lernten sich in einer therapeutischen Einrichtung kennen, wo sie sich nach traumatischen Erlebnissen (Suizid der Mutter bzw. Vergewaltigung) befanden. Nach der Entlassung lebten sie bis zum Vorfall, welcher zur Anklage führte, zusammen. Beide litten an erheblichen psychischen Problemen. Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte im Verlaufe eines Streits mehrmals gewürgt zu haben, zuletzt mit einem Kabel. Damit habe er sich der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB schuldig gemacht.
Am 14. Januar 2010 fand vor dem Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) die Hauptverhandlung statt. Zum Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und der Geschädigten sowie mit Rücksicht auf das Alter des Angeklagten hatte das Bezirksgericht die Öffentlichkeit schon vor der Verhandlung vom Verfahren ausgeschlossen, die akkreditierten Gerichtsberichterstatter dagegen zugelassen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung wies der Vorsitzende die Gerichtsberichterstatter unter anderem darauf hin, der Ausschluss der Öffentlichkeit habe zur Folge, dass von den Verfahrensbeteiligten keine persönlichen Daten wie Name oder Wohnort und keine Bilder publiziert werden dürften, seien diese inner- oder ausserhalb des Gerichtsgebäudes aufgenommen worden. Der Vorsitzende fragte X., Gerichtsberichterstatter der Zeitung "Blick", ob er Gewähr dafür bieten könne, dass die Privatsphäre der Prozessbeteiligten in diesem Sinne gewahrt werde; andernfalls könne X. von der bezirksgerichtlichen Verhandlung ausgeschlossen werden. X. antwortete, er könne "für gar nichts" garantieren, da über die Art und Weise der Berichterstattung der Chefredaktor entscheide. Darauf wurde X. von der Verhandlung ausgeschlossen.
B. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) mit Beschluss vom 22. Februar 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Unzulässigkeit seiner Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Verhandlung festzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft getreten. Der bezirksgerichtliche Beschluss erging vor diesem Datum. Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO ist daher das bisherige Recht massgebend.
(...)
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze die Meinungsäusserungs- und Medienfreiheit. Für einen Eingriff in diese Grundrechte fehle es an der gesetzlichen Grundlage.
4.2 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungs- und Informationsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Abs. 2). Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Abs. 3).
Art. 17 BV regelt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2). Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet (Abs. 3).
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird grundsätzlich jede Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Interessen gegen die Medienfreiheit abzuwägen (BGE 137 I 8 E. 2.5 S. 12 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wurde mit der Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung daran gehindert, die sich daraus ergebenden Informationen zu beschaffen und sie anschliessend den Lesern seiner Zeitung zugänglich zu machen. Die Wegweisung stellt damit offensichtlich einen Eingriff in die Medienfreiheit nach Art. 17 BV dar.
Bei der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV handelt es sich nach der Rechtsprechung um ein gegenüber den speziellen Formen der Kommunikation subsidiäres Auffanggrundrecht (BGE 127 I 145 E. 4b S. 151). Da hier die Medienfreiheit als spezielles Grundrecht freier Kommunikation betroffen ist, ist auf die vom Beschwerdeführer ebenso angerufene Meinungsfreiheit nicht weiter einzugehen.
Ob nebst der Medienfreiheit zusätzlich die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV betroffen sei, kann dahingestellt bleiben, da die Voraussetzungen der Einschränkung des Grundrechts gemäss Art. 36 BV insoweit die gleichen sind wie bei Art. 17 BV (vgl. BGE 137 I 8 E. 2.7 S. 15).
4.3 Gemäss Art. 36 BV sind Einschränkungen der Medienfreiheit zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sind.
Ob eine Einschränkung der Medienfreiheit im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, ausser wenn ein schwerer Eingriff zur Diskussion steht. Die Schwere des Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Betroffenen empfunden wird (vgl. BGE 130 I 360
E. 14.2 S. 362; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; je mit Hinweisen).
4.4 Insbesondere im Strafprozess kann die detaillierte Ausbreitung der persönlichen Verhältnisse in die Privat- oder gar Geheimsphäre des Angeschuldigten eingreifen und sie ist überdies geeignet, die Unschuldsvermutung zu verletzen. Deshalb erfolgt die Gerichtsberichterstattung hier normalerweise in anonymisierter Form, zumal die Namensnennung im Bereich des Strafrechts in den meisten Fällen auch entbehrlich ist. Indes kann eine Berichterstattung mit Namensnennung im Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage gerechtfertigt sein (BGE 129 III 529 E. 3.2 S. 532 f. mit Hinweisen).
Um Personen der Zeitgeschichte handelte es sich bei den Parteien des bezirksgerichtlichen Verfahrens nicht. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung hatte die Gerichtsberichterstattung daher in anonymisierter Form zu erfolgen. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts verlangte somit vom Beschwerdeführer Gewähr für etwas, wozu dieser mit Blick auf den Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien ohnehin gehalten war. Insoweit kann kein schwerer Eingriff in die Medienfreiheit angenommen werden. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts drohte dem Beschwerdeführer jedoch für den Fall, dass er die verlangte Gewähr nicht geben werde, den Ausschluss von der Verhandlung an und vollzog diesen dann auch. Ein solcher Ausschluss stellt in der Regel einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit dar (BGE 113 Ia 309 E. 5c S. 323). Im vorliegenden Fall ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Zugang zur Hauptverhandlung - gegebenenfalls auch noch kurz nach deren Beginn - hätte haben können, wenn er bzw. der "Blick" dies unbedingt gewollt hätten. Der Beschwerdeführer hätte diesfalls umgehend den Chefredaktor anrufen und diesen zur Abgabe der verlangten Erklärung veranlassen können. Ob der Eingriff in die Medienfreiheit bei dieser Sachlage als schwer einzustufen ist, kann offenbleiben. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern, da der angefochtene Entscheid auch bei freier Prüfung auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht beruht.
4.5 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts - auf §§ 135 und 124 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 des Kantons Zürich (GVG/ZH; LS 211.1).
Gemäss § 135 GVG/ZH sind die Verhandlungen bei allen Gerichten öffentlich (Abs. 1). Von Verhandlungen über Straftaten, durch welche eine Person in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, wird die Öffentlichkeit ausgeschlossen, wenn überwiegende Interessen des Opfers es erfordern (Abs. 3).
Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte - zuletzt mit einem Kabel - mehrmals gewürgt und sich deshalb der Gefährdung des Lebens schuldig gemacht zu haben. Bei der Geschädigten handelt es sich somit um ein Opfer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OHG (SR 312.5), da sie durch die Tat in ihrer körperlichen - und wohl auch psychischen - Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist.
Der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäss § 135 Abs. 3 GVG/ZH erfasst diese schlechthin und damit auch die Gerichtsberichterstatter. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Gerichtsberichterstattern und anderen Personen. § 135 Abs. 4 GVG/ZH sieht zwei Ausnahmen betreffend den Ausschluss der Öffentlichkeit vor. Dieser kann zum einen nur für bestimmte Prozesshandlungen angeordnet werden. Zum andern können Gerichtsberichterstatter vom Ausschluss ausgenommen bzw. zugelassen werden (Satz 1). Das Gericht kann jedoch die Zulassung der Gerichtsberichterstatter mit der Auflage verbinden, dass die Identität des Opfers nicht veröffentlicht werden darf (Satz 2). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Gerichtsberichterstatter, der sich der Auflage nicht unterzieht, von der Verhandlung ausgeschlossen werden darf. Er erfüllt die entsprechende Voraussetzung für seine (ausnahmsweise) Zulassung nach § 135 Abs. 4 Satz 2 GVG/ZH nicht, womit es beim Ausschluss nach § 135 Abs. 3 GVG/ZH bleibt.
4.6 Stellt demnach bereits § 135 GVG/ZH eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Medienfreiheit dar, erübrigen sich Ausführungen zu § 124 GVG/ZH.
4.7 Der Ausschluss des Beschwerdeführers wäre auch nach neuem Recht zulässig gewesen.
Gemäss Art. 70 StPO kann das Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen, wenn schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern (Abs. 1 lit. a). Das Gericht kann Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern unter bestimmten Auflagen den Zutritt zur Verhandlung gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind (Abs. 3).
Es gilt insoweit das zu § 135 GVG/ZH Gesagte. Schliesst das Gericht die Öffentlichkeit nach Art. 70 Abs. 1 StPO aus, erfasst dies auch die Gerichtsberichterstatter (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, S. 109 N. 282; SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 16 zu Art. 70 StPO). Unterzieht sich ein Gerichtsberichterstatter der Auflage nicht, erfüllt er die entsprechende Voraussetzung für den Zutritt nach Art. 70 Abs. 3 StPO nicht und bleibt es damit bei seinem Ausschluss.
4.8 Zwei andere Gerichtsberichterstatter - ein freier und jener des "Tages Anzeiger" - hatten zur bezirksgerichtlichen Verhandlung unter der erwähnten Auflage Zugang. Der Vorsitzende hat vorher einzig den Beschwerdeführer gefragt, ob er sich an die Auflage halten werde. Dies ist unter den gegebenen Umständen nachvollziehbar. Nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte die Gerichtsberichterstattung des "Blick" im Vorfeld der bezirksgerichtlichen Verhandlung verschiedentlich zu Beanstandungen Anlass gegeben. So gab der "Blick" entgegen der ausdrücklichen Weisung eines obergerichtlichen Strafkammerpräsidenten den Wohnort eines minderjährigen Angeklagten den Lesern bekannt. Weder der darauf folgende Brief des Strafkammerpräsidenten noch eine Aussprache mit den Verantwortlichen des "Blick" zeigten Wirkung. In der Ausgabe vom 13. Januar 2010 - also einen Tag vor der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung - veröffentlichte der "Blick" das Bild eines Angeschuldigten und verbarg dabei dessen Gesicht mit einem Balken über den Augen derart notdürftig, dass die Identität nicht geschützt war. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts konnte damit - anders als bei den beiden anderen Gerichtsberichterstattern - nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass sich der Beschwerdeführer an die Auflage halten werde. Eine rechtsungleiche Behandlung nach Art. 8 BV macht der Beschwerdeführer insoweit nicht geltend und wäre unter den dargelegten Umständen auch nicht ersichtlich.
4.9 Die Wegweisung des Beschwerdeführers erfolgte zum Schutz der Persönlichkeit des Opfers und des Angeklagten. Diese litten nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Instanzen - auch noch nach der Entlassung aus einer therapeutischen Einrichtung, wo sie sich aufgrund traumatischer Erlebnisse befunden hatten - an erheblichen psychischen Problemen. Damit waren sie besonders schutzbedürftig. Die Offenlegung ihrer Identität hätte nicht nur - wie in anderen Fällen - ihre persönliche und berufliche Lage erschweren, sondern zudem ihren psychischen Zustand weiter verschlechtern können. Sie hatten ein Recht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Der Eingriff in die Medienfreiheit war daher gemäss Art. 36 Abs. 2 BV zum Schutz ihrer Grundrechte gerechtfertigt.
4.10 Der Eingriff war zudem verhältnismässig.
Die Wegweisung stellte eine taugliche Massnahme zum Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien dar. Eine mildere Massnahme, die den verfolgten Zweck ebenfalls hätte erreichen können, stand nicht zur Verfügung.
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er vorbringt, bei einer allfälligen Verletzung der Persönlichkeit der Verfahrensbeteiligten biete diesen Art. 28 ff. ZGB hinreichenden Schutz und wäre es deren Angelegenheit, ihre Rechte gestützt auf diese Bestimmungen wahrzunehmen. Wie das Bundesgericht bereits erkannt hat, ist der Persönlichkeitsschutz Anliegen des privaten wie des öffentlichen Rechts, namentlich des Prozessrechts. Die Gefahr einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte liegt nicht nur in einer unkorrekten Verfahrensabwicklung, sondern ebenso in einer unnötig verletzenden oder blossstellenden Gerichtsberichterstattung. Die Berichte über die Gerichtsverhandlungen haben somit die Persönlichkeit der Prozessbeteiligten zu beachten. Dies sicherzustellen sind auch die kantonalen Prozessrechte berufen. Die unnötige Verletzung oder Blossstellung von Prozessbeteiligten ist unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Es reicht nicht aus, den Verletzten auf seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter zu verweisen. Der Staat selbst hat an einer Verletzung teil, wenn er diese während oder im Anschluss an die Verhandlung duldet. So wenig er zulassen darf, dass an der Verhandlung gegen die Prozessbeteiligten von Privaten Gewalttätigkeiten verübt werden, darf er es hinnehmen, dass ihr Persönlichkeitsrecht verletzt wird (BGE 113 Ia 309 E. 3d S. 314 ff. mit Hinweisen).
Zweck und Mittel stehen überdies in einem vernünftigen Verhältnis. Dem Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und des Opfers im Strafverfahren kommt erhebliche Bedeutung zu. Mit Blick darauf war der Eingriff in die Medienfreiheit gerechtfertigt.
5. Der angefochtene Entscheid ist auch im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht zu beanstanden.
5.1 Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet die Freiheit der Meinungsäusserung. Sie kann gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK jedoch Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind insbesondere zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer.
Das Recht auf freie Meinungsäusserung ist somit nicht schrankenlos. Das gilt auch, soweit es um die Berichterstattung in der Presse über ernsthafte Fragen von allgemeinem Interesse geht. Aufgrund von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist die Presse zur Einhaltung ihrer Pflichten und Verantwortlichkeiten bei der Ausübung ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung gehalten. Diesen kommt besondere Bedeutung zu in Fällen, in denen die verbreiteten Informationen schwere Auswirkungen auf den guten Ruf und die Rechte anderer haben könnten (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Times Newspapers Ltd. gegen Vereinigtes Königreich vom 10. März 2009 § 42).
So verhält es sich nach dem Gesagten (E. 4.9) hier. Der Angeklagte und das Opfer wären durch die Preisgabe ihrer Identität in der Presse erheblich getroffen worden. Massnahmen zur Verhinderung einer solchen Preisgabe waren umso mehr gerechtfertigt, als die Öffentlichkeit - da es um keine Personen der Zeitgeschichte ging - kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, die Namen der Verfahrensparteien zu erfahren. Die Presse war auch ohne Offenlegung der Identität der Verfahrensparteien in der Lage, über die bezirksgerichtliche Verhandlung sachgerecht zu berichten und daran gegebenenfalls Kritik zu üben. Sie konnte ihre Wächter-Funktion also wahrnehmen. Die Nennung der Namen der Verfahrensbeteiligten war nicht von allgemeinem Interesse. Dem ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Eingriffs nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK Rechnung zu tragen (Urteil Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004 § 60 mit Hinweisen, in: EuGRZ 2004 S. 404).
Der Ausschluss des Beschwerdeführers von der bezirksgerichtlichen Verhandlung beruhte - wie dargelegt (E. 4.5 ff.) - auf einer gesetzlichen Grundlage und war notwendig zum Schutz der Rechte anderer. Er war deshalb gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK sieht im Übrigen den Ausschluss der Presse während des ganzen oder eines Teils des Verfahrens ausdrücklich vor, wenn der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangt. Diese Voraussetzung war hier in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt. Dass das Bezirksgericht einzig diesen und nicht die Presse insgesamt von der Hauptverhandlung ausschloss, ist nicht zu beanstanden, da nur von ihm eine Beeinträchtigung des Privatlebens der Prozessparteien befürchtet werden musste, nicht aber von den beiden anderen Berichterstattern. Das Vorgehen des Bezirksgerichts wahrte auch insoweit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
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Art. 17 et 36 Cst., art. 6 par. 1 et art. 10 CEDH, § 135 GVG/ZH, art. 70 CPP; liberté des médias, compte rendu judiciaire d'une audience pénale non publique. Le chroniqueur judiciaire, qui, avant les débats, refuse de se soumettre aux conditions posées par le juge (en l'espèce: le devoir de garder l'anonymat des parties), peut être exclu de l'audience (consid. 4 et 5).
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137 I 209
Sachverhalt ab Seite 210
A. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erhob Anklage in einem Strafverfahren, in dem es hauptsächlich um häusliche Gewalt ging. Der Angeklagte und die Geschädigte lernten sich in einer therapeutischen Einrichtung kennen, wo sie sich nach traumatischen Erlebnissen (Suizid der Mutter bzw. Vergewaltigung) befanden. Nach der Entlassung lebten sie bis zum Vorfall, welcher zur Anklage führte, zusammen. Beide litten an erheblichen psychischen Problemen. Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte im Verlaufe eines Streits mehrmals gewürgt zu haben, zuletzt mit einem Kabel. Damit habe er sich der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB schuldig gemacht.
Am 14. Januar 2010 fand vor dem Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung) die Hauptverhandlung statt. Zum Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und der Geschädigten sowie mit Rücksicht auf das Alter des Angeklagten hatte das Bezirksgericht die Öffentlichkeit schon vor der Verhandlung vom Verfahren ausgeschlossen, die akkreditierten Gerichtsberichterstatter dagegen zugelassen.
Zu Beginn der Hauptverhandlung wies der Vorsitzende die Gerichtsberichterstatter unter anderem darauf hin, der Ausschluss der Öffentlichkeit habe zur Folge, dass von den Verfahrensbeteiligten keine persönlichen Daten wie Name oder Wohnort und keine Bilder publiziert werden dürften, seien diese inner- oder ausserhalb des Gerichtsgebäudes aufgenommen worden. Der Vorsitzende fragte X., Gerichtsberichterstatter der Zeitung "Blick", ob er Gewähr dafür bieten könne, dass die Privatsphäre der Prozessbeteiligten in diesem Sinne gewahrt werde; andernfalls könne X. von der bezirksgerichtlichen Verhandlung ausgeschlossen werden. X. antwortete, er könne "für gar nichts" garantieren, da über die Art und Weise der Berichterstattung der Chefredaktor entscheide. Darauf wurde X. von der Verhandlung ausgeschlossen.
B. Den von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) mit Beschluss vom 22. Februar 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
C. X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Unzulässigkeit seiner Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Verhandlung festzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) in Kraft getreten. Der bezirksgerichtliche Beschluss erging vor diesem Datum. Gemäss Art. 453 Abs. 1 StPO ist daher das bisherige Recht massgebend.
(...)
4.
4.1 Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid verletze die Meinungsäusserungs- und Medienfreiheit. Für einen Eingriff in diese Grundrechte fehle es an der gesetzlichen Grundlage.
4.2 Gemäss Art. 16 BV ist die Meinungs- und Informationsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Abs. 2). Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Abs. 3).
Art. 17 BV regelt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2). Das Redaktionsgeheimnis ist gewährleistet (Abs. 3).
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird grundsätzlich jede Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Interessen gegen die Medienfreiheit abzuwägen (BGE 137 I 8 E. 2.5 S. 12 f. mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer wurde mit der Wegweisung aus der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung daran gehindert, die sich daraus ergebenden Informationen zu beschaffen und sie anschliessend den Lesern seiner Zeitung zugänglich zu machen. Die Wegweisung stellt damit offensichtlich einen Eingriff in die Medienfreiheit nach Art. 17 BV dar.
Bei der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV handelt es sich nach der Rechtsprechung um ein gegenüber den speziellen Formen der Kommunikation subsidiäres Auffanggrundrecht (BGE 127 I 145 E. 4b S. 151). Da hier die Medienfreiheit als spezielles Grundrecht freier Kommunikation betroffen ist, ist auf die vom Beschwerdeführer ebenso angerufene Meinungsfreiheit nicht weiter einzugehen.
Ob nebst der Medienfreiheit zusätzlich die Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV betroffen sei, kann dahingestellt bleiben, da die Voraussetzungen der Einschränkung des Grundrechts gemäss Art. 36 BV insoweit die gleichen sind wie bei Art. 17 BV (vgl. BGE 137 I 8 E. 2.7 S. 15).
4.3 Gemäss Art. 36 BV sind Einschränkungen der Medienfreiheit zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sind.
Ob eine Einschränkung der Medienfreiheit im kantonalen Recht eine genügende gesetzliche Grundlage findet, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, ausser wenn ein schwerer Eingriff zur Diskussion steht. Die Schwere des Eingriffs beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist, wie er vom Betroffenen empfunden wird (vgl. BGE 130 I 360
E. 14.2 S. 362; BGE 129 I 173 E. 2.2 S. 177; BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269; BGE 125 II 417 E. 6b S. 428; je mit Hinweisen).
4.4 Insbesondere im Strafprozess kann die detaillierte Ausbreitung der persönlichen Verhältnisse in die Privat- oder gar Geheimsphäre des Angeschuldigten eingreifen und sie ist überdies geeignet, die Unschuldsvermutung zu verletzen. Deshalb erfolgt die Gerichtsberichterstattung hier normalerweise in anonymisierter Form, zumal die Namensnennung im Bereich des Strafrechts in den meisten Fällen auch entbehrlich ist. Indes kann eine Berichterstattung mit Namensnennung im Zusammenhang mit dem Verdacht, es sei eine Straftat begangen worden, bei Personen der Zeitgeschichte je nach der Interessenlage gerechtfertigt sein (BGE 129 III 529 E. 3.2 S. 532 f. mit Hinweisen).
Um Personen der Zeitgeschichte handelte es sich bei den Parteien des bezirksgerichtlichen Verfahrens nicht. Im Lichte der dargelegten Rechtsprechung hatte die Gerichtsberichterstattung daher in anonymisierter Form zu erfolgen. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts verlangte somit vom Beschwerdeführer Gewähr für etwas, wozu dieser mit Blick auf den Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien ohnehin gehalten war. Insoweit kann kein schwerer Eingriff in die Medienfreiheit angenommen werden. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts drohte dem Beschwerdeführer jedoch für den Fall, dass er die verlangte Gewähr nicht geben werde, den Ausschluss von der Verhandlung an und vollzog diesen dann auch. Ein solcher Ausschluss stellt in der Regel einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit dar (BGE 113 Ia 309 E. 5c S. 323). Im vorliegenden Fall ist allerdings davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer Zugang zur Hauptverhandlung - gegebenenfalls auch noch kurz nach deren Beginn - hätte haben können, wenn er bzw. der "Blick" dies unbedingt gewollt hätten. Der Beschwerdeführer hätte diesfalls umgehend den Chefredaktor anrufen und diesen zur Abgabe der verlangten Erklärung veranlassen können. Ob der Eingriff in die Medienfreiheit bei dieser Sachlage als schwer einzustufen ist, kann offenbleiben. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde sich am Ergebnis nichts ändern, da der angefochtene Entscheid auch bei freier Prüfung auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht beruht.
4.5 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid - teilweise unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichts - auf §§ 135 und 124 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 des Kantons Zürich (GVG/ZH; LS 211.1).
Gemäss § 135 GVG/ZH sind die Verhandlungen bei allen Gerichten öffentlich (Abs. 1). Von Verhandlungen über Straftaten, durch welche eine Person in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, wird die Öffentlichkeit ausgeschlossen, wenn überwiegende Interessen des Opfers es erfordern (Abs. 3).
Die Staatsanwaltschaft warf dem Angeklagten vor, die Geschädigte - zuletzt mit einem Kabel - mehrmals gewürgt und sich deshalb der Gefährdung des Lebens schuldig gemacht zu haben. Bei der Geschädigten handelt es sich somit um ein Opfer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OHG (SR 312.5), da sie durch die Tat in ihrer körperlichen - und wohl auch psychischen - Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist.
Der Ausschluss der Öffentlichkeit gemäss § 135 Abs. 3 GVG/ZH erfasst diese schlechthin und damit auch die Gerichtsberichterstatter. Diese Bestimmung unterscheidet nicht zwischen Gerichtsberichterstattern und anderen Personen. § 135 Abs. 4 GVG/ZH sieht zwei Ausnahmen betreffend den Ausschluss der Öffentlichkeit vor. Dieser kann zum einen nur für bestimmte Prozesshandlungen angeordnet werden. Zum andern können Gerichtsberichterstatter vom Ausschluss ausgenommen bzw. zugelassen werden (Satz 1). Das Gericht kann jedoch die Zulassung der Gerichtsberichterstatter mit der Auflage verbinden, dass die Identität des Opfers nicht veröffentlicht werden darf (Satz 2). Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass der Gerichtsberichterstatter, der sich der Auflage nicht unterzieht, von der Verhandlung ausgeschlossen werden darf. Er erfüllt die entsprechende Voraussetzung für seine (ausnahmsweise) Zulassung nach § 135 Abs. 4 Satz 2 GVG/ZH nicht, womit es beim Ausschluss nach § 135 Abs. 3 GVG/ZH bleibt.
4.6 Stellt demnach bereits § 135 GVG/ZH eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eingriff in die Medienfreiheit dar, erübrigen sich Ausführungen zu § 124 GVG/ZH.
4.7 Der Ausschluss des Beschwerdeführers wäre auch nach neuem Recht zulässig gewesen.
Gemäss Art. 70 StPO kann das Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen, wenn schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern (Abs. 1 lit. a). Das Gericht kann Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern unter bestimmten Auflagen den Zutritt zur Verhandlung gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind (Abs. 3).
Es gilt insoweit das zu § 135 GVG/ZH Gesagte. Schliesst das Gericht die Öffentlichkeit nach Art. 70 Abs. 1 StPO aus, erfasst dies auch die Gerichtsberichterstatter (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, S. 109 N. 282; SAXER/THURNHEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 16 zu Art. 70 StPO). Unterzieht sich ein Gerichtsberichterstatter der Auflage nicht, erfüllt er die entsprechende Voraussetzung für den Zutritt nach Art. 70 Abs. 3 StPO nicht und bleibt es damit bei seinem Ausschluss.
4.8 Zwei andere Gerichtsberichterstatter - ein freier und jener des "Tages Anzeiger" - hatten zur bezirksgerichtlichen Verhandlung unter der erwähnten Auflage Zugang. Der Vorsitzende hat vorher einzig den Beschwerdeführer gefragt, ob er sich an die Auflage halten werde. Dies ist unter den gegebenen Umständen nachvollziehbar. Nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) hatte die Gerichtsberichterstattung des "Blick" im Vorfeld der bezirksgerichtlichen Verhandlung verschiedentlich zu Beanstandungen Anlass gegeben. So gab der "Blick" entgegen der ausdrücklichen Weisung eines obergerichtlichen Strafkammerpräsidenten den Wohnort eines minderjährigen Angeklagten den Lesern bekannt. Weder der darauf folgende Brief des Strafkammerpräsidenten noch eine Aussprache mit den Verantwortlichen des "Blick" zeigten Wirkung. In der Ausgabe vom 13. Januar 2010 - also einen Tag vor der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung - veröffentlichte der "Blick" das Bild eines Angeschuldigten und verbarg dabei dessen Gesicht mit einem Balken über den Augen derart notdürftig, dass die Identität nicht geschützt war. Der Vorsitzende des Bezirksgerichts konnte damit - anders als bei den beiden anderen Gerichtsberichterstattern - nicht ohne Weiteres darauf vertrauen, dass sich der Beschwerdeführer an die Auflage halten werde. Eine rechtsungleiche Behandlung nach Art. 8 BV macht der Beschwerdeführer insoweit nicht geltend und wäre unter den dargelegten Umständen auch nicht ersichtlich.
4.9 Die Wegweisung des Beschwerdeführers erfolgte zum Schutz der Persönlichkeit des Opfers und des Angeklagten. Diese litten nach der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Instanzen - auch noch nach der Entlassung aus einer therapeutischen Einrichtung, wo sie sich aufgrund traumatischer Erlebnisse befunden hatten - an erheblichen psychischen Problemen. Damit waren sie besonders schutzbedürftig. Die Offenlegung ihrer Identität hätte nicht nur - wie in anderen Fällen - ihre persönliche und berufliche Lage erschweren, sondern zudem ihren psychischen Zustand weiter verschlechtern können. Sie hatten ein Recht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Der Eingriff in die Medienfreiheit war daher gemäss Art. 36 Abs. 2 BV zum Schutz ihrer Grundrechte gerechtfertigt.
4.10 Der Eingriff war zudem verhältnismässig.
Die Wegweisung stellte eine taugliche Massnahme zum Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensparteien dar. Eine mildere Massnahme, die den verfolgten Zweck ebenfalls hätte erreichen können, stand nicht zur Verfügung.
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er vorbringt, bei einer allfälligen Verletzung der Persönlichkeit der Verfahrensbeteiligten biete diesen Art. 28 ff. ZGB hinreichenden Schutz und wäre es deren Angelegenheit, ihre Rechte gestützt auf diese Bestimmungen wahrzunehmen. Wie das Bundesgericht bereits erkannt hat, ist der Persönlichkeitsschutz Anliegen des privaten wie des öffentlichen Rechts, namentlich des Prozessrechts. Die Gefahr einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte liegt nicht nur in einer unkorrekten Verfahrensabwicklung, sondern ebenso in einer unnötig verletzenden oder blossstellenden Gerichtsberichterstattung. Die Berichte über die Gerichtsverhandlungen haben somit die Persönlichkeit der Prozessbeteiligten zu beachten. Dies sicherzustellen sind auch die kantonalen Prozessrechte berufen. Die unnötige Verletzung oder Blossstellung von Prozessbeteiligten ist unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen. Es reicht nicht aus, den Verletzten auf seine zivilrechtlichen Ansprüche gegen den Täter zu verweisen. Der Staat selbst hat an einer Verletzung teil, wenn er diese während oder im Anschluss an die Verhandlung duldet. So wenig er zulassen darf, dass an der Verhandlung gegen die Prozessbeteiligten von Privaten Gewalttätigkeiten verübt werden, darf er es hinnehmen, dass ihr Persönlichkeitsrecht verletzt wird (BGE 113 Ia 309 E. 3d S. 314 ff. mit Hinweisen).
Zweck und Mittel stehen überdies in einem vernünftigen Verhältnis. Dem Schutz der Persönlichkeit des Angeklagten und des Opfers im Strafverfahren kommt erhebliche Bedeutung zu. Mit Blick darauf war der Eingriff in die Medienfreiheit gerechtfertigt.
5. Der angefochtene Entscheid ist auch im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention nicht zu beanstanden.
5.1 Art. 10 Ziff. 1 EMRK gewährleistet die Freiheit der Meinungsäusserung. Sie kann gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK jedoch Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind insbesondere zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer.
Das Recht auf freie Meinungsäusserung ist somit nicht schrankenlos. Das gilt auch, soweit es um die Berichterstattung in der Presse über ernsthafte Fragen von allgemeinem Interesse geht. Aufgrund von Art. 10 Ziff. 2 EMRK ist die Presse zur Einhaltung ihrer Pflichten und Verantwortlichkeiten bei der Ausübung ihres Rechts auf freie Meinungsäusserung gehalten. Diesen kommt besondere Bedeutung zu in Fällen, in denen die verbreiteten Informationen schwere Auswirkungen auf den guten Ruf und die Rechte anderer haben könnten (Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Times Newspapers Ltd. gegen Vereinigtes Königreich vom 10. März 2009 § 42).
So verhält es sich nach dem Gesagten (E. 4.9) hier. Der Angeklagte und das Opfer wären durch die Preisgabe ihrer Identität in der Presse erheblich getroffen worden. Massnahmen zur Verhinderung einer solchen Preisgabe waren umso mehr gerechtfertigt, als die Öffentlichkeit - da es um keine Personen der Zeitgeschichte ging - kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, die Namen der Verfahrensparteien zu erfahren. Die Presse war auch ohne Offenlegung der Identität der Verfahrensparteien in der Lage, über die bezirksgerichtliche Verhandlung sachgerecht zu berichten und daran gegebenenfalls Kritik zu üben. Sie konnte ihre Wächter-Funktion also wahrnehmen. Die Nennung der Namen der Verfahrensbeteiligten war nicht von allgemeinem Interesse. Dem ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Eingriffs nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK Rechnung zu tragen (Urteil Caroline von Hannover gegen Deutschland vom 24. Juni 2004 § 60 mit Hinweisen, in: EuGRZ 2004 S. 404).
Der Ausschluss des Beschwerdeführers von der bezirksgerichtlichen Verhandlung beruhte - wie dargelegt (E. 4.5 ff.) - auf einer gesetzlichen Grundlage und war notwendig zum Schutz der Rechte anderer. Er war deshalb gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt.
5.2 Art. 6 Ziff. 1 EMRK sieht im Übrigen den Ausschluss der Presse während des ganzen oder eines Teils des Verfahrens ausdrücklich vor, wenn der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangt. Diese Voraussetzung war hier in Bezug auf den Beschwerdeführer erfüllt. Dass das Bezirksgericht einzig diesen und nicht die Presse insgesamt von der Hauptverhandlung ausschloss, ist nicht zu beanstanden, da nur von ihm eine Beeinträchtigung des Privatlebens der Prozessparteien befürchtet werden musste, nicht aber von den beiden anderen Berichterstattern. Das Vorgehen des Bezirksgerichts wahrte auch insoweit den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
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de
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Art. 17 e 36 Cost., art. 6 n. 1 e art. 10 CEDU, § 135 GVG/ZH, art. 70 CPP; libertà dei media, cronica giudiziaria di un'udienza penale non pubblica. Il cronista giudiziario, che rifiuta di sottomettersi alle condizioni relative all'accesso all'udienza principale (in concreto: la tutela dell'anonimato delle parti al procedimento), può esserne escluso (consid. 4 e 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-209%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,408
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137 I 218
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137 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
X. fuhr am 8. Juni 2007 mit seinem Personenwagen von Lupfig (AG) auf der Autobahn A3 nach Mülligen (AG) sowie von Dietikon (ZH) auf der Mutschellenstrasse nach Spreitenbach (ZH). Dabei verletzte er die Verkehrsregeln mehrfach grob und einfach. Er missachtete die signalisierte respektive allgemeine Höchstgeschwindigkeit, überholte Fahrzeuge rechts, hielt beim Überholen einen ungenügenden Abstand ein und überfuhr eine Sperrfläche sowie eine Sicherheitslinie. Auf dem Beifahrersitz sass A., der die Fahrt mit seiner Kamera filmte. X. werden zudem weitere (hier nicht relevante) Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 schuldig unter anderem der mehrfachen groben und einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von fünf Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 2'500.-. Ferner widerrief es den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. August 2010 ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, er sei in Bezug auf den Vorfall vom 8. Juni 2007 vom Vorwurf der mehrfachen groben und einfachen Verkehrsregelverletzung freizusprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- zu bestrafen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen, und er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.- zu verurteilen.
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von A. als Beifahrer auf der Fahrt vom 8. Juni 2007 benützte Kamera ging anlässlich eines Volksfests ("Badenfahrt") verloren und wurde am 17. August 2007 der Stadtpolizei Baden übergeben. Zur Identifizierung des Eigentümers sichtete die Stadtpolizei die gespeicherten Daten. Sie stiess dabei auf zwei Filme, welche die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Fahrt zeigen. Dies hatte die Einleitung eines Strafverfahrens zur Folge.
Die Vorinstanz stützt sich im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung auf die Filmaufnahmen sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers. Am 9. November 2007, nach erfolgter Sichtung des Kamerainhaltes und nach durchgeführter Konfrontation des Beschwerdeführers mit den Aufzeichnungen, ersuchte das Bezirksamt Brugg betreffend die Speicherkarte um nachträgliche Genehmigung ihrer Auswertung. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau trat am 15. November 2007 auf den Antrag nicht ein. Sie erwog, dass für eine nachträgliche Genehmigung einer bereits erfolgten Auswertung keine gesetzliche Grundlage bestehe.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Filmaufnahmen seien als Beweismittel nicht verwertbar. Gegen ihn sei kein Untersuchungsverfahren im Gange gewesen, und die Aufnahmen seien ein Zufallsfund. Die Verkehrsregelverletzungen hätten ihm nur unter der Verletzung der Privat- und Geheimsphäre von A. nachgewiesen werden können (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK). Die Aufnahmen wären auf gesetzmässigem Weg nicht erhältlich gewesen. Zur Identifikation des Eigentümers hätte genügt, wenn die Polizei auf dem Fundbüro der "Badenfahrt" sich nach einer Verlustmeldung erkundigt hätte. Zudem habe sie durch die rasche Sichtung der Dateien dem Eigentümer nicht genügend Zeit gelassen, sich zu melden. Es treffe zu, dass er gegenüber der Polizei und dem Bezirksgericht die ihm vorgeworfene Fahrweise (nach anfänglicher Aussageverweigerung) eingestanden habe. Dies sei hingegen erst auf Vorhalt der Filmaufnahmen geschehen, auf denen er und seine Fahrweise deutlich erkennbar gewesen seien. Unter diesen Umständen hätte ihn ein
Abstreiten nur noch mehr diskreditiert. Indem die Vorinstanz Beweismittel heranziehe, die unrechtmässig erlangt worden seien und die den seelischen Eigenraum eines anderen tangieren würden, verletze sie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zudem sei, unter Hinweis auf Art. 5 und 25 f. BV, das Legalitätsprinzip verletzt.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Polizei habe die Daten der Kamera nicht im Hinblick auf eine Straftat untersucht, sondern weil sie den Eigentümer habe ermitteln wollen. Bei den Filmaufnahmen vom 8. Juni 2007 handle es sich deshalb um Zufallsfunde. Ob diese und die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1. September 2007 verwertbar seien, könne offenbleiben. Der Beschwerdeführer habe den ihm zur Last gelegten Sachverhalt am 15. Dezember 2009 anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Brugg anerkannt. Ein allfälliges Beweisverwertungsverbot würde ein rund 2 ½ Jahre später erfolgtes Geständnis nicht mitumfassen. Gegenteiliges wäre nur anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt hätte in der Meinung, die Aufnahmen könnten gegen ihn verwendet werden. Dies sei hier nicht der Fall, da er selbst auf die Unverwertbarkeit der Filme hingewiesen habe.
2.3
2.3.1
Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot missachtet hat. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach altem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde richtet sich somit nach altem Recht.
Zwangsmassnahmen zur Erforschung der materiellen Wahrheit setzen eine gesetzliche Grundlage voraus, müssen im öffentlichen Interesse liegen und im Hinblick auf die abzuklärende Straftat verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. zum neuen Recht Art. 197 StPO).
2.3.2
Die Stadtpolizei Baden respektive die Kantonspolizei Aargau wurden auf den Beschwerdeführer aufmerksam, weil sie die anlässlich eines Volksfests verloren gegangene Kamera - laut den vorinstanzlichen Feststellungen auf der Suche nach allfälligen Hinweisen auf den Eigentümer - sichteten. Die fraglichen Aufnahmen wurden nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt, und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen bestand in diesem
Zusamenhang kein Tatverdacht. Bei den Filmaufnahmen handelt es sich deshalb nicht um eigentliche Zufallsfunde. Solche stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen, dem namentlich ein genügender Anfangsverdacht zugrunde lag (JUDITH NATTERER, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, 2001, S. 31; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, N. 1066).
Lagen aber keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vor, so bestanden ebenso wenig wesentliche Gründe oder eine zeitliche Notwendigkeit, den Inhalt des Geräts zu sichten. Die Polizei hätte demnach laut den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers die Kontaktaufnahme durch den Eigentümer abwarten können, was sie indessen unterliess. Vielmehr wertete sie die gespeicherten Daten bereits innerhalb zweier Wochen nach dem Verlust der Kamera aus. Das Vorgehen der Polizei scheint zudem grundsätzlich nicht geeignet zu sein, den Eigentümer der Kamera ohne Weiteres aufzufinden. Dieser dürfte regelmässig anhand von aufgefundenen Filmaufnahmen oder Fotografien, wenn überhaupt, nur mit einem gewissen Aufwand zu ermitteln sein.
Die Polizei hat mithin aufs Geratewohl Daten durchsucht. Ihre Vorgehensweise ist im Ergebnis in einem gewissen Sinne mit einer unzulässigen Beweisausforschung vergleichbar. Von einer solchen Beweisausforschung ("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht verwertbar (
BGE 128 II 407
E. 5.2.1 S. 417 mit Hinweisen; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 686 Fn. 4 und N. 725; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, N. 1211 und 1219; NATTERER, a.a.O., S. 18 f.; THEOBALD BRUN, Die Beschlagnahme von Bankdokumenten, 1996, S. 39; zur Beweisausforschung unter dem neuen Prozessrecht SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1067 und 973 Fn. 6; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 81 zu Art. 141 StPO; DIEGO GFELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 44 vor Art. 241-254 StPO). Hier gelangte die Kamera auf gesetzmässigem Weg in den Herrschaftsbereich der Stadtpolizei Baden. Die Frage, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist oder ob es zu berücksichtigen gilt, dass die Polizei
nach den vorinstanzlichen Feststellungen mit der Absicht handelte, das Gerät seinem rechtmässigen Besitzer zuzuführen, kann offenbleiben. Selbst bei einem relativen Beweisverwertungsverbot überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit des Kamerainhaltes (E. 2.3.4 und 2.3.5 nachfolgend).
2.3.3
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräumen würde, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht den Speicher einer aufgefundenen Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, besteht nicht (vgl. § 90 in Verbindung mit § 85 aStPO/AG; vgl. auch § 4 Abs. 1 lit. b des Dekrets [des Kantons Aargau] vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit [SAR 531.210], der als verwaltungspolizeilicheAufgabe der Gemeinden die blosse
Entgegennahme
von Fundgegenständen bezeichnet). Ebenso wenig kann mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden. Im Ergebnis wurde die Kamera gesichtet, ohne dass hierfür ein Tatverdacht und insbesondere eine gesetzliche Grundlage bestanden hätten.
2.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (siehe zum Beispiel
BGE 131 I 272
E. 4 S. 278 ff.;
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. auch
BGE 133 IV 329
E. 4.4 S. 331; je mit Hinweisen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 60.6 ff.; a.M. OBERHOLZER, a.a.O., N. 805 ff., der ein striktes Verwertungsverbot befürwortet, falls der Beweis auf gesetzeskonforme Weise nicht hätte erbracht werden können; vgl. zum neuen Recht Art. 141 Abs. 2 StPO, wonach Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden dürfen, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich). Beim Verwertungsverbot bleibt es namentlich, wenn bei der streitigen Untersuchungsmassnahme ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an
der Durchsetzung des Strafrechts verdient (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279).
Im Rahmen dieser Prüfung ist in rechtlicher Hinsicht sowohl den tangierten Freiheitsrechten als auch dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung zu tragen. Ist die Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Sichtung der Aufnahmen nicht mehr fraglich, muss geprüft werden, ob die Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot standhält. Allfällige Ansprüche aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und dem angerufenen Legalitätsprinzip gehen in diesem Fall nicht über das Gebot des fairen Verfahrens hinaus. Dies ändert nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Gebot eines gerechten Verfahrens standhält, einfliesst (
BGE 131 I 272
E. 3.2.2 S. 275).
2.3.5
Es ist somit eine Interessenabwägung im Sinne der dargelegten Praxis vorzunehmen.
2.3.5.1
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit verschafft hätte, die Filmaufnahmen rechtmässig zu erlangen, besteht nicht (E. 2.3.3 hievor). Dass die Sichtung der Aufnahmen an sich unzulässig war und auf gesetzmässigem Weg nicht hätte erreicht werden können, spricht tendenziell für die Unverwertbarkeit der Aufnahmen (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweis).
2.3.5.2
Die Ermittlungshandlungen richten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen relativ schwerwiegende Delikte. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, auf einer rund zehnminütigen Fahrt in Begleitung zweier Mitfahrer mehrere Verkehrsregeln erheblich verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen zu haben. Bei groben Verkehrsregelverletzungen handelt es sich um Vergehen, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Sie stellen keine Fälle schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten fallen vorab Verbrechen in Betracht. Um solche handelt es sich hier nicht. Vor diesem Hintergrund legt die Schwere der hier interessierenden Vergehen grundsätzlich die Unverwertbarkeit des unrechtmässig erlangten Beweismittels nahe.
2.3.5.3
Bei den umstrittenen Aufnahmen hat der Beifahrer mit seiner Kamera die Fahrt des Beschwerdeführers festgehalten. Es ist
nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern die Aufzeichnungen respektive deren Sichtung durch Drittpersonen den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers massgeblich tangieren respektive verletzen würden.
2.3.5.4
Die Polizei hat, wie dargelegt, im Ergebnis aufs Geratewohl Daten durchsucht. Selbst wenn ein absolutes Verwertungsverbot verneint würde, so sind die aufgezeigten Umstände respektive die Art und Weise, wie das Beweismittel gewonnen wurde (E. 2.3.2), ein gewichtiges Kriterium zu Gunsten des privaten Interesses des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit der gesichteten Daten.
2.3.5.5
Insgesamt überwiegt nach der dargelegten Interessenabwägung das private Interesse des Beschwerdeführers, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt, das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung. Ein Abstellen auf die rechtswidrig erlangten Filmaufnahmen hält deshalb vor dem Fairnessgebot nicht stand. Dies führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
2.4
2.4.1
Zu prüfen ist, ob ein solches Verbot so genannte Fernwirkung zeitigt. Die Lehre ist gespalten, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden. Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten, wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach der zweitgenannten Meinung einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, wenn der ursprüngliche, ungültige Beweis unverzichtbare Voraussetzung des mittelbar erlangten Beweises ist. Das Bundesgericht hat sich für die zweite Lösung ausgesprochen, weil dadurch ein angemessener Ausgleich erzielt wird zwischen den divergierenden Interessen an der Einhaltung der Regeln über die Beweiserhebung und an der Ermittlung der materiellen Wahrheit (
BGE 133 IV 329
E. 4.5 S. 332 f. mit Hinweisen).
2.4.2
Anlässlich der kantonspolizeilichen Befragung vom 1. September 2007 hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verkehrsregelverletzungen vom 8. Juni 2007 zu Beginn im Wesentlichen bestritten.
Nachdem
ihm die Filmaufnahmen gezeigt wurden, erklärte er sich grösstenteils geständig. An der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2009 anerkannte er den Vorwurf. Weitere
Beweismittel wurden dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten. Offensichtlich ist, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Einvernahme sich erst auf Vorhalt der Aufnahmen zur Tat bekannte. Dieses Beweismittel, d.h. sein Geständnis vom 1. September 2007, wäre ohne die rechtswidrig beschafften Filmszenen nicht erlangt worden. Dasselbe gilt für die Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Dass diese erst rund zwei Jahre später stattfand, ist nicht wesentlich. Dem Bezirksgericht Brugg lagen im Rahmen der Sachverhaltserstellung sowohl die Filmaufnahmen als auch ein gestützt darauf erstelltes Gutachten des Bundesamts für Metrologie vor. Auf diese (rechtswidrigen) Beweismittel stellte es schwergewichtig ab. Der Beschwerdeführer konnte mithin die ihm zur Last gelegte Fahrweise denn auch nicht mit Aussicht auf Erfolg in Abrede stellen. Vielmehr blieb ihm nach seinen zutreffenden Ausführungen einzig zu bestätigen, was bereits durch die Aufnahmen und das Gutachten offenlag. Ob der Beschwerdeführer respektive sein Verteidiger von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausging, ändert daran nichts. Im Übrigen wären die hier interessierenden Verkehrsregelverletzungen ohne die Sichtung der Kamera nicht ans Licht gekommen. Es wäre mithin nicht möglich gewesen, den Beschwerdeführer ohne die Filmszenen als Fahrer zu ermitteln. Die Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel (die gespeicherten Daten auf der Filmkamera) an sich legal erhoben wurden, sind deshalb nicht verwertbar.
2.5
Die fraglichen Filmaufnahmen und die gestützt darauf beschafften Beweismittel dürfen im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht herangezogen werden. Der Schuldspruch wegen mehrfacher grober und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (Vorfall vom 8. Juni 2007) verletzt deshalb Bundesrecht.
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de
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Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Beweisverwertungsverbote. Auswertung einer verloren gegangenen Filmkamera ausserhalb einer abzuklärenden Straftat, um ihren Eigentümer zu ermitteln. Frage offengelassen, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung ("fishing expedition") auf diese Weise erlangte Indizien auf eine strafbare Handlung unter ein absolutes Beweisverwertungsverbot fallen (E. 2.3.2).
Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person an der Unverwertbarkeit der Beweise (E. 2.3.3-2.3.5).
Fernwirkung der rechtswidrig erlangten Beweismittel (E. 2.4).
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de
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,409
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137 I 218
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137 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
X. fuhr am 8. Juni 2007 mit seinem Personenwagen von Lupfig (AG) auf der Autobahn A3 nach Mülligen (AG) sowie von Dietikon (ZH) auf der Mutschellenstrasse nach Spreitenbach (ZH). Dabei verletzte er die Verkehrsregeln mehrfach grob und einfach. Er missachtete die signalisierte respektive allgemeine Höchstgeschwindigkeit, überholte Fahrzeuge rechts, hielt beim Überholen einen ungenügenden Abstand ein und überfuhr eine Sperrfläche sowie eine Sicherheitslinie. Auf dem Beifahrersitz sass A., der die Fahrt mit seiner Kamera filmte. X. werden zudem weitere (hier nicht relevante) Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 schuldig unter anderem der mehrfachen groben und einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von fünf Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 2'500.-. Ferner widerrief es den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. August 2010 ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, er sei in Bezug auf den Vorfall vom 8. Juni 2007 vom Vorwurf der mehrfachen groben und einfachen Verkehrsregelverletzung freizusprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- zu bestrafen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen, und er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.- zu verurteilen.
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von A. als Beifahrer auf der Fahrt vom 8. Juni 2007 benützte Kamera ging anlässlich eines Volksfests ("Badenfahrt") verloren und wurde am 17. August 2007 der Stadtpolizei Baden übergeben. Zur Identifizierung des Eigentümers sichtete die Stadtpolizei die gespeicherten Daten. Sie stiess dabei auf zwei Filme, welche die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Fahrt zeigen. Dies hatte die Einleitung eines Strafverfahrens zur Folge.
Die Vorinstanz stützt sich im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung auf die Filmaufnahmen sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers. Am 9. November 2007, nach erfolgter Sichtung des Kamerainhaltes und nach durchgeführter Konfrontation des Beschwerdeführers mit den Aufzeichnungen, ersuchte das Bezirksamt Brugg betreffend die Speicherkarte um nachträgliche Genehmigung ihrer Auswertung. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau trat am 15. November 2007 auf den Antrag nicht ein. Sie erwog, dass für eine nachträgliche Genehmigung einer bereits erfolgten Auswertung keine gesetzliche Grundlage bestehe.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Filmaufnahmen seien als Beweismittel nicht verwertbar. Gegen ihn sei kein Untersuchungsverfahren im Gange gewesen, und die Aufnahmen seien ein Zufallsfund. Die Verkehrsregelverletzungen hätten ihm nur unter der Verletzung der Privat- und Geheimsphäre von A. nachgewiesen werden können (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK). Die Aufnahmen wären auf gesetzmässigem Weg nicht erhältlich gewesen. Zur Identifikation des Eigentümers hätte genügt, wenn die Polizei auf dem Fundbüro der "Badenfahrt" sich nach einer Verlustmeldung erkundigt hätte. Zudem habe sie durch die rasche Sichtung der Dateien dem Eigentümer nicht genügend Zeit gelassen, sich zu melden. Es treffe zu, dass er gegenüber der Polizei und dem Bezirksgericht die ihm vorgeworfene Fahrweise (nach anfänglicher Aussageverweigerung) eingestanden habe. Dies sei hingegen erst auf Vorhalt der Filmaufnahmen geschehen, auf denen er und seine Fahrweise deutlich erkennbar gewesen seien. Unter diesen Umständen hätte ihn ein
Abstreiten nur noch mehr diskreditiert. Indem die Vorinstanz Beweismittel heranziehe, die unrechtmässig erlangt worden seien und die den seelischen Eigenraum eines anderen tangieren würden, verletze sie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zudem sei, unter Hinweis auf Art. 5 und 25 f. BV, das Legalitätsprinzip verletzt.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Polizei habe die Daten der Kamera nicht im Hinblick auf eine Straftat untersucht, sondern weil sie den Eigentümer habe ermitteln wollen. Bei den Filmaufnahmen vom 8. Juni 2007 handle es sich deshalb um Zufallsfunde. Ob diese und die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1. September 2007 verwertbar seien, könne offenbleiben. Der Beschwerdeführer habe den ihm zur Last gelegten Sachverhalt am 15. Dezember 2009 anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Brugg anerkannt. Ein allfälliges Beweisverwertungsverbot würde ein rund 2 ½ Jahre später erfolgtes Geständnis nicht mitumfassen. Gegenteiliges wäre nur anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt hätte in der Meinung, die Aufnahmen könnten gegen ihn verwendet werden. Dies sei hier nicht der Fall, da er selbst auf die Unverwertbarkeit der Filme hingewiesen habe.
2.3
2.3.1
Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot missachtet hat. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach altem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde richtet sich somit nach altem Recht.
Zwangsmassnahmen zur Erforschung der materiellen Wahrheit setzen eine gesetzliche Grundlage voraus, müssen im öffentlichen Interesse liegen und im Hinblick auf die abzuklärende Straftat verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. zum neuen Recht Art. 197 StPO).
2.3.2
Die Stadtpolizei Baden respektive die Kantonspolizei Aargau wurden auf den Beschwerdeführer aufmerksam, weil sie die anlässlich eines Volksfests verloren gegangene Kamera - laut den vorinstanzlichen Feststellungen auf der Suche nach allfälligen Hinweisen auf den Eigentümer - sichteten. Die fraglichen Aufnahmen wurden nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt, und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen bestand in diesem
Zusamenhang kein Tatverdacht. Bei den Filmaufnahmen handelt es sich deshalb nicht um eigentliche Zufallsfunde. Solche stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen, dem namentlich ein genügender Anfangsverdacht zugrunde lag (JUDITH NATTERER, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, 2001, S. 31; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, N. 1066).
Lagen aber keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vor, so bestanden ebenso wenig wesentliche Gründe oder eine zeitliche Notwendigkeit, den Inhalt des Geräts zu sichten. Die Polizei hätte demnach laut den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers die Kontaktaufnahme durch den Eigentümer abwarten können, was sie indessen unterliess. Vielmehr wertete sie die gespeicherten Daten bereits innerhalb zweier Wochen nach dem Verlust der Kamera aus. Das Vorgehen der Polizei scheint zudem grundsätzlich nicht geeignet zu sein, den Eigentümer der Kamera ohne Weiteres aufzufinden. Dieser dürfte regelmässig anhand von aufgefundenen Filmaufnahmen oder Fotografien, wenn überhaupt, nur mit einem gewissen Aufwand zu ermitteln sein.
Die Polizei hat mithin aufs Geratewohl Daten durchsucht. Ihre Vorgehensweise ist im Ergebnis in einem gewissen Sinne mit einer unzulässigen Beweisausforschung vergleichbar. Von einer solchen Beweisausforschung ("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht verwertbar (
BGE 128 II 407
E. 5.2.1 S. 417 mit Hinweisen; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 686 Fn. 4 und N. 725; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, N. 1211 und 1219; NATTERER, a.a.O., S. 18 f.; THEOBALD BRUN, Die Beschlagnahme von Bankdokumenten, 1996, S. 39; zur Beweisausforschung unter dem neuen Prozessrecht SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1067 und 973 Fn. 6; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 81 zu Art. 141 StPO; DIEGO GFELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 44 vor Art. 241-254 StPO). Hier gelangte die Kamera auf gesetzmässigem Weg in den Herrschaftsbereich der Stadtpolizei Baden. Die Frage, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist oder ob es zu berücksichtigen gilt, dass die Polizei
nach den vorinstanzlichen Feststellungen mit der Absicht handelte, das Gerät seinem rechtmässigen Besitzer zuzuführen, kann offenbleiben. Selbst bei einem relativen Beweisverwertungsverbot überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit des Kamerainhaltes (E. 2.3.4 und 2.3.5 nachfolgend).
2.3.3
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräumen würde, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht den Speicher einer aufgefundenen Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, besteht nicht (vgl. § 90 in Verbindung mit § 85 aStPO/AG; vgl. auch § 4 Abs. 1 lit. b des Dekrets [des Kantons Aargau] vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit [SAR 531.210], der als verwaltungspolizeilicheAufgabe der Gemeinden die blosse
Entgegennahme
von Fundgegenständen bezeichnet). Ebenso wenig kann mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden. Im Ergebnis wurde die Kamera gesichtet, ohne dass hierfür ein Tatverdacht und insbesondere eine gesetzliche Grundlage bestanden hätten.
2.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (siehe zum Beispiel
BGE 131 I 272
E. 4 S. 278 ff.;
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. auch
BGE 133 IV 329
E. 4.4 S. 331; je mit Hinweisen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 60.6 ff.; a.M. OBERHOLZER, a.a.O., N. 805 ff., der ein striktes Verwertungsverbot befürwortet, falls der Beweis auf gesetzeskonforme Weise nicht hätte erbracht werden können; vgl. zum neuen Recht Art. 141 Abs. 2 StPO, wonach Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden dürfen, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich). Beim Verwertungsverbot bleibt es namentlich, wenn bei der streitigen Untersuchungsmassnahme ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an
der Durchsetzung des Strafrechts verdient (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279).
Im Rahmen dieser Prüfung ist in rechtlicher Hinsicht sowohl den tangierten Freiheitsrechten als auch dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung zu tragen. Ist die Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Sichtung der Aufnahmen nicht mehr fraglich, muss geprüft werden, ob die Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot standhält. Allfällige Ansprüche aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und dem angerufenen Legalitätsprinzip gehen in diesem Fall nicht über das Gebot des fairen Verfahrens hinaus. Dies ändert nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Gebot eines gerechten Verfahrens standhält, einfliesst (
BGE 131 I 272
E. 3.2.2 S. 275).
2.3.5
Es ist somit eine Interessenabwägung im Sinne der dargelegten Praxis vorzunehmen.
2.3.5.1
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit verschafft hätte, die Filmaufnahmen rechtmässig zu erlangen, besteht nicht (E. 2.3.3 hievor). Dass die Sichtung der Aufnahmen an sich unzulässig war und auf gesetzmässigem Weg nicht hätte erreicht werden können, spricht tendenziell für die Unverwertbarkeit der Aufnahmen (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweis).
2.3.5.2
Die Ermittlungshandlungen richten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen relativ schwerwiegende Delikte. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, auf einer rund zehnminütigen Fahrt in Begleitung zweier Mitfahrer mehrere Verkehrsregeln erheblich verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen zu haben. Bei groben Verkehrsregelverletzungen handelt es sich um Vergehen, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Sie stellen keine Fälle schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten fallen vorab Verbrechen in Betracht. Um solche handelt es sich hier nicht. Vor diesem Hintergrund legt die Schwere der hier interessierenden Vergehen grundsätzlich die Unverwertbarkeit des unrechtmässig erlangten Beweismittels nahe.
2.3.5.3
Bei den umstrittenen Aufnahmen hat der Beifahrer mit seiner Kamera die Fahrt des Beschwerdeführers festgehalten. Es ist
nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern die Aufzeichnungen respektive deren Sichtung durch Drittpersonen den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers massgeblich tangieren respektive verletzen würden.
2.3.5.4
Die Polizei hat, wie dargelegt, im Ergebnis aufs Geratewohl Daten durchsucht. Selbst wenn ein absolutes Verwertungsverbot verneint würde, so sind die aufgezeigten Umstände respektive die Art und Weise, wie das Beweismittel gewonnen wurde (E. 2.3.2), ein gewichtiges Kriterium zu Gunsten des privaten Interesses des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit der gesichteten Daten.
2.3.5.5
Insgesamt überwiegt nach der dargelegten Interessenabwägung das private Interesse des Beschwerdeführers, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt, das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung. Ein Abstellen auf die rechtswidrig erlangten Filmaufnahmen hält deshalb vor dem Fairnessgebot nicht stand. Dies führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
2.4
2.4.1
Zu prüfen ist, ob ein solches Verbot so genannte Fernwirkung zeitigt. Die Lehre ist gespalten, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden. Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten, wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach der zweitgenannten Meinung einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, wenn der ursprüngliche, ungültige Beweis unverzichtbare Voraussetzung des mittelbar erlangten Beweises ist. Das Bundesgericht hat sich für die zweite Lösung ausgesprochen, weil dadurch ein angemessener Ausgleich erzielt wird zwischen den divergierenden Interessen an der Einhaltung der Regeln über die Beweiserhebung und an der Ermittlung der materiellen Wahrheit (
BGE 133 IV 329
E. 4.5 S. 332 f. mit Hinweisen).
2.4.2
Anlässlich der kantonspolizeilichen Befragung vom 1. September 2007 hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verkehrsregelverletzungen vom 8. Juni 2007 zu Beginn im Wesentlichen bestritten.
Nachdem
ihm die Filmaufnahmen gezeigt wurden, erklärte er sich grösstenteils geständig. An der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2009 anerkannte er den Vorwurf. Weitere
Beweismittel wurden dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten. Offensichtlich ist, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Einvernahme sich erst auf Vorhalt der Aufnahmen zur Tat bekannte. Dieses Beweismittel, d.h. sein Geständnis vom 1. September 2007, wäre ohne die rechtswidrig beschafften Filmszenen nicht erlangt worden. Dasselbe gilt für die Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Dass diese erst rund zwei Jahre später stattfand, ist nicht wesentlich. Dem Bezirksgericht Brugg lagen im Rahmen der Sachverhaltserstellung sowohl die Filmaufnahmen als auch ein gestützt darauf erstelltes Gutachten des Bundesamts für Metrologie vor. Auf diese (rechtswidrigen) Beweismittel stellte es schwergewichtig ab. Der Beschwerdeführer konnte mithin die ihm zur Last gelegte Fahrweise denn auch nicht mit Aussicht auf Erfolg in Abrede stellen. Vielmehr blieb ihm nach seinen zutreffenden Ausführungen einzig zu bestätigen, was bereits durch die Aufnahmen und das Gutachten offenlag. Ob der Beschwerdeführer respektive sein Verteidiger von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausging, ändert daran nichts. Im Übrigen wären die hier interessierenden Verkehrsregelverletzungen ohne die Sichtung der Kamera nicht ans Licht gekommen. Es wäre mithin nicht möglich gewesen, den Beschwerdeführer ohne die Filmszenen als Fahrer zu ermitteln. Die Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel (die gespeicherten Daten auf der Filmkamera) an sich legal erhoben wurden, sind deshalb nicht verwertbar.
2.5
Die fraglichen Filmaufnahmen und die gestützt darauf beschafften Beweismittel dürfen im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht herangezogen werden. Der Schuldspruch wegen mehrfacher grober und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (Vorfall vom 8. Juni 2007) verletzt deshalb Bundesrecht.
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de
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Art. 29 al. 1 Cst., art. 6 par. 1 CEDH; interdictions d'utiliser des preuves. Visualisation du film d'une caméra perdue, en dehors d'une infraction à élucider, afin de déterminer son propriétaire. Question laissée ouverte de savoir si des indices d'un acte punissable obtenus par le biais d'une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition") tombent sous le coup d'une interdiction absolue d'utiliser des preuves (consid. 2.3.2).
Pesée entre l'intérêt public à la découverte de la vérité et l'intérêt privé de la personne poursuivie à ce que la preuve ne puisse être exploitée (consid. 2.3.3-2.3.5).
Portée du moyen de preuve obtenu illicitement (consid. 2.4).
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constitutional law
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137 I 218
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137 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A.
X. fuhr am 8. Juni 2007 mit seinem Personenwagen von Lupfig (AG) auf der Autobahn A3 nach Mülligen (AG) sowie von Dietikon (ZH) auf der Mutschellenstrasse nach Spreitenbach (ZH). Dabei verletzte er die Verkehrsregeln mehrfach grob und einfach. Er missachtete die signalisierte respektive allgemeine Höchstgeschwindigkeit, überholte Fahrzeuge rechts, hielt beim Überholen einen ungenügenden Abstand ein und überfuhr eine Sperrfläche sowie eine Sicherheitslinie. Auf dem Beifahrersitz sass A., der die Fahrt mit seiner Kamera filmte. X. werden zudem weitere (hier nicht relevante) Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrs- und das Betäubungsmittelgesetz vorgeworfen.
B.
Das Bezirksgericht Brugg sprach X. mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 schuldig unter anderem der mehrfachen groben und einfachen Verletzung der Verkehrsregeln. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von fünf Tagen sowie zu einer Busse von Fr. 2'500.-. Ferner widerrief es den bedingten Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen. Eine von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 26. August 2010 ab.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt sinngemäss, er sei in Bezug auf den Vorfall vom 8. Juni 2007 vom Vorwurf der mehrfachen groben und einfachen Verkehrsregelverletzung freizusprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- zu bestrafen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen, und er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.- zu verurteilen.
Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
(...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die von A. als Beifahrer auf der Fahrt vom 8. Juni 2007 benützte Kamera ging anlässlich eines Volksfests ("Badenfahrt") verloren und wurde am 17. August 2007 der Stadtpolizei Baden übergeben. Zur Identifizierung des Eigentümers sichtete die Stadtpolizei die gespeicherten Daten. Sie stiess dabei auf zwei Filme, welche die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Fahrt zeigen. Dies hatte die Einleitung eines Strafverfahrens zur Folge.
Die Vorinstanz stützt sich im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung auf die Filmaufnahmen sowie auf die Aussagen des Beschwerdeführers. Am 9. November 2007, nach erfolgter Sichtung des Kamerainhaltes und nach durchgeführter Konfrontation des Beschwerdeführers mit den Aufzeichnungen, ersuchte das Bezirksamt Brugg betreffend die Speicherkarte um nachträgliche Genehmigung ihrer Auswertung. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau trat am 15. November 2007 auf den Antrag nicht ein. Sie erwog, dass für eine nachträgliche Genehmigung einer bereits erfolgten Auswertung keine gesetzliche Grundlage bestehe.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Filmaufnahmen seien als Beweismittel nicht verwertbar. Gegen ihn sei kein Untersuchungsverfahren im Gange gewesen, und die Aufnahmen seien ein Zufallsfund. Die Verkehrsregelverletzungen hätten ihm nur unter der Verletzung der Privat- und Geheimsphäre von A. nachgewiesen werden können (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK). Die Aufnahmen wären auf gesetzmässigem Weg nicht erhältlich gewesen. Zur Identifikation des Eigentümers hätte genügt, wenn die Polizei auf dem Fundbüro der "Badenfahrt" sich nach einer Verlustmeldung erkundigt hätte. Zudem habe sie durch die rasche Sichtung der Dateien dem Eigentümer nicht genügend Zeit gelassen, sich zu melden. Es treffe zu, dass er gegenüber der Polizei und dem Bezirksgericht die ihm vorgeworfene Fahrweise (nach anfänglicher Aussageverweigerung) eingestanden habe. Dies sei hingegen erst auf Vorhalt der Filmaufnahmen geschehen, auf denen er und seine Fahrweise deutlich erkennbar gewesen seien. Unter diesen Umständen hätte ihn ein
Abstreiten nur noch mehr diskreditiert. Indem die Vorinstanz Beweismittel heranziehe, die unrechtmässig erlangt worden seien und die den seelischen Eigenraum eines anderen tangieren würden, verletze sie das Gebot des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zudem sei, unter Hinweis auf Art. 5 und 25 f. BV, das Legalitätsprinzip verletzt.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, die Polizei habe die Daten der Kamera nicht im Hinblick auf eine Straftat untersucht, sondern weil sie den Eigentümer habe ermitteln wollen. Bei den Filmaufnahmen vom 8. Juni 2007 handle es sich deshalb um Zufallsfunde. Ob diese und die Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 1. September 2007 verwertbar seien, könne offenbleiben. Der Beschwerdeführer habe den ihm zur Last gelegten Sachverhalt am 15. Dezember 2009 anlässlich der Parteibefragung vor dem Bezirksgericht Brugg anerkannt. Ein allfälliges Beweisverwertungsverbot würde ein rund 2 ½ Jahre später erfolgtes Geständnis nicht mitumfassen. Gegenteiliges wäre nur anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer ausgesagt hätte in der Meinung, die Aufnahmen könnten gegen ihn verwendet werden. Dies sei hier nicht der Fall, da er selbst auf die Unverwertbarkeit der Filme hingewiesen habe.
2.3
2.3.1
Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot missachtet hat. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) am 1. Januar 2011 gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach altem Recht, von den bisher zuständigen Behörden, beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde richtet sich somit nach altem Recht.
Zwangsmassnahmen zur Erforschung der materiellen Wahrheit setzen eine gesetzliche Grundlage voraus, müssen im öffentlichen Interesse liegen und im Hinblick auf die abzuklärende Straftat verhältnismässig sein (Art. 36 BV; vgl. zum neuen Recht Art. 197 StPO).
2.3.2
Die Stadtpolizei Baden respektive die Kantonspolizei Aargau wurden auf den Beschwerdeführer aufmerksam, weil sie die anlässlich eines Volksfests verloren gegangene Kamera - laut den vorinstanzlichen Feststellungen auf der Suche nach allfälligen Hinweisen auf den Eigentümer - sichteten. Die fraglichen Aufnahmen wurden nicht im Rahmen einer abzuklärenden Straftat entdeckt, und gegen den Beschwerdeführer oder Drittpersonen bestand in diesem
Zusamenhang kein Tatverdacht. Bei den Filmaufnahmen handelt es sich deshalb nicht um eigentliche Zufallsfunde. Solche stammen aus dem rechtmässigen Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen, dem namentlich ein genügender Anfangsverdacht zugrunde lag (JUDITH NATTERER, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, 2001, S. 31; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, N. 1066).
Lagen aber keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vor, so bestanden ebenso wenig wesentliche Gründe oder eine zeitliche Notwendigkeit, den Inhalt des Geräts zu sichten. Die Polizei hätte demnach laut den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers die Kontaktaufnahme durch den Eigentümer abwarten können, was sie indessen unterliess. Vielmehr wertete sie die gespeicherten Daten bereits innerhalb zweier Wochen nach dem Verlust der Kamera aus. Das Vorgehen der Polizei scheint zudem grundsätzlich nicht geeignet zu sein, den Eigentümer der Kamera ohne Weiteres aufzufinden. Dieser dürfte regelmässig anhand von aufgefundenen Filmaufnahmen oder Fotografien, wenn überhaupt, nur mit einem gewissen Aufwand zu ermitteln sein.
Die Polizei hat mithin aufs Geratewohl Daten durchsucht. Ihre Vorgehensweise ist im Ergebnis in einem gewissen Sinne mit einer unzulässigen Beweisausforschung vergleichbar. Von einer solchen Beweisausforschung ("fishing expedition") spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen getätigt werden. Die Ergebnisse einer "fishing expedition" sind nicht verwertbar (
BGE 128 II 407
E. 5.2.1 S. 417 mit Hinweisen; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 686 Fn. 4 und N. 725; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2005, N. 1211 und 1219; NATTERER, a.a.O., S. 18 f.; THEOBALD BRUN, Die Beschlagnahme von Bankdokumenten, 1996, S. 39; zur Beweisausforschung unter dem neuen Prozessrecht SCHMID, Handbuch, a.a.O., N. 1067 und 973 Fn. 6; SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 81 zu Art. 141 StPO; DIEGO GFELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 44 vor Art. 241-254 StPO). Hier gelangte die Kamera auf gesetzmässigem Weg in den Herrschaftsbereich der Stadtpolizei Baden. Die Frage, ob anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist oder ob es zu berücksichtigen gilt, dass die Polizei
nach den vorinstanzlichen Feststellungen mit der Absicht handelte, das Gerät seinem rechtmässigen Besitzer zuzuführen, kann offenbleiben. Selbst bei einem relativen Beweisverwertungsverbot überwiegt das private Interesse des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit des Kamerainhaltes (E. 2.3.4 und 2.3.5 nachfolgend).
2.3.3
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit einräumen würde, losgelöst von einem (genügenden) Anfangsverdacht den Speicher einer aufgefundenen Kamera ohne Einwilligung des Berechtigten zu sichten, besteht nicht (vgl. § 90 in Verbindung mit § 85 aStPO/AG; vgl. auch § 4 Abs. 1 lit. b des Dekrets [des Kantons Aargau] vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit [SAR 531.210], der als verwaltungspolizeilicheAufgabe der Gemeinden die blosse
Entgegennahme
von Fundgegenständen bezeichnet). Ebenso wenig kann mangels schwerer und unmittelbarer Gefahr auf die Polizeigeneralklausel zurückgegriffen werden. Im Ergebnis wurde die Kamera gesichtet, ohne dass hierfür ein Tatverdacht und insbesondere eine gesetzliche Grundlage bestanden hätten.
2.3.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Verwertbarkeit unrechtmässig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Massgebend sind die Schwere des Delikts und die Frage, ob das Beweismittel an sich zulässig und auch auf gesetzmässigem Weg zu erlangen gewesen wäre. Es bedarf einer Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (siehe zum Beispiel
BGE 131 I 272
E. 4 S. 278 ff.;
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132; vgl. auch
BGE 133 IV 329
E. 4.4 S. 331; je mit Hinweisen; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 60.6 ff.; a.M. OBERHOLZER, a.a.O., N. 805 ff., der ein striktes Verwertungsverbot befürwortet, falls der Beweis auf gesetzeskonforme Weise nicht hätte erbracht werden können; vgl. zum neuen Recht Art. 141 Abs. 2 StPO, wonach Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden dürfen, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich). Beim Verwertungsverbot bleibt es namentlich, wenn bei der streitigen Untersuchungsmassnahme ein Rechtsgut verletzt wurde, das im konkreten Fall den Vorrang vor dem Interesse an
der Durchsetzung des Strafrechts verdient (
BGE 131 I 272
E. 4.1.2 S. 279).
Im Rahmen dieser Prüfung ist in rechtlicher Hinsicht sowohl den tangierten Freiheitsrechten als auch dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung zu tragen. Ist die Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Sichtung der Aufnahmen nicht mehr fraglich, muss geprüft werden, ob die Verwertung eines rechtswidrig erlangten Beweises vor dem Fairnessgebot standhält. Allfällige Ansprüche aus der Garantie des Privatlebens (Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK) und dem angerufenen Legalitätsprinzip gehen in diesem Fall nicht über das Gebot des fairen Verfahrens hinaus. Dies ändert nichts daran, dass die Garantie des Privatlebens als verletztes Rechtsgut des Beschuldigten unter Umständen in die verfassungsrechtliche Überprüfung, ob die Verwertung eines rechtswidrig gegen ihn erlangten Beweises vor dem Gebot eines gerechten Verfahrens standhält, einfliesst (
BGE 131 I 272
E. 3.2.2 S. 275).
2.3.5
Es ist somit eine Interessenabwägung im Sinne der dargelegten Praxis vorzunehmen.
2.3.5.1
Eine gesetzliche Grundlage, die der Untersuchungsbehörde die Möglichkeit verschafft hätte, die Filmaufnahmen rechtmässig zu erlangen, besteht nicht (E. 2.3.3 hievor). Dass die Sichtung der Aufnahmen an sich unzulässig war und auf gesetzmässigem Weg nicht hätte erreicht werden können, spricht tendenziell für die Unverwertbarkeit der Aufnahmen (
BGE 130 I 126
E. 3.2 S. 132 mit Hinweis).
2.3.5.2
Die Ermittlungshandlungen richten sich nicht gegen sehr schwere, sondern gegen relativ schwerwiegende Delikte. Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, auf einer rund zehnminütigen Fahrt in Begleitung zweier Mitfahrer mehrere Verkehrsregeln erheblich verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer geschaffen zu haben. Bei groben Verkehrsregelverletzungen handelt es sich um Vergehen, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden (Art. 90 Ziff. 2 SVG). Sie stellen keine Fälle schwerer Kriminalität dar. Als schwere Straftaten fallen vorab Verbrechen in Betracht. Um solche handelt es sich hier nicht. Vor diesem Hintergrund legt die Schwere der hier interessierenden Vergehen grundsätzlich die Unverwertbarkeit des unrechtmässig erlangten Beweismittels nahe.
2.3.5.3
Bei den umstrittenen Aufnahmen hat der Beifahrer mit seiner Kamera die Fahrt des Beschwerdeführers festgehalten. Es ist
nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, inwiefern die Aufzeichnungen respektive deren Sichtung durch Drittpersonen den seelischen Eigenraum des Beschwerdeführers massgeblich tangieren respektive verletzen würden.
2.3.5.4
Die Polizei hat, wie dargelegt, im Ergebnis aufs Geratewohl Daten durchsucht. Selbst wenn ein absolutes Verwertungsverbot verneint würde, so sind die aufgezeigten Umstände respektive die Art und Weise, wie das Beweismittel gewonnen wurde (E. 2.3.2), ein gewichtiges Kriterium zu Gunsten des privaten Interesses des Beschwerdeführers an der Unverwertbarkeit der gesichteten Daten.
2.3.5.5
Insgesamt überwiegt nach der dargelegten Interessenabwägung das private Interesse des Beschwerdeführers, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt, das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung. Ein Abstellen auf die rechtswidrig erlangten Filmaufnahmen hält deshalb vor dem Fairnessgebot nicht stand. Dies führt zu einem Beweisverwertungsverbot.
2.4
2.4.1
Zu prüfen ist, ob ein solches Verbot so genannte Fernwirkung zeitigt. Die Lehre ist gespalten, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden. Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten, wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach der zweitgenannten Meinung einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, wenn der ursprüngliche, ungültige Beweis unverzichtbare Voraussetzung des mittelbar erlangten Beweises ist. Das Bundesgericht hat sich für die zweite Lösung ausgesprochen, weil dadurch ein angemessener Ausgleich erzielt wird zwischen den divergierenden Interessen an der Einhaltung der Regeln über die Beweiserhebung und an der Ermittlung der materiellen Wahrheit (
BGE 133 IV 329
E. 4.5 S. 332 f. mit Hinweisen).
2.4.2
Anlässlich der kantonspolizeilichen Befragung vom 1. September 2007 hat der Beschwerdeführer die ihm vorgeworfenen Verkehrsregelverletzungen vom 8. Juni 2007 zu Beginn im Wesentlichen bestritten.
Nachdem
ihm die Filmaufnahmen gezeigt wurden, erklärte er sich grösstenteils geständig. An der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2009 anerkannte er den Vorwurf. Weitere
Beweismittel wurden dem Beschwerdeführer nicht vorgehalten. Offensichtlich ist, dass der Beschwerdeführer anlässlich der ersten Einvernahme sich erst auf Vorhalt der Aufnahmen zur Tat bekannte. Dieses Beweismittel, d.h. sein Geständnis vom 1. September 2007, wäre ohne die rechtswidrig beschafften Filmszenen nicht erlangt worden. Dasselbe gilt für die Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Dass diese erst rund zwei Jahre später stattfand, ist nicht wesentlich. Dem Bezirksgericht Brugg lagen im Rahmen der Sachverhaltserstellung sowohl die Filmaufnahmen als auch ein gestützt darauf erstelltes Gutachten des Bundesamts für Metrologie vor. Auf diese (rechtswidrigen) Beweismittel stellte es schwergewichtig ab. Der Beschwerdeführer konnte mithin die ihm zur Last gelegte Fahrweise denn auch nicht mit Aussicht auf Erfolg in Abrede stellen. Vielmehr blieb ihm nach seinen zutreffenden Ausführungen einzig zu bestätigen, was bereits durch die Aufnahmen und das Gutachten offenlag. Ob der Beschwerdeführer respektive sein Verteidiger von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausging, ändert daran nichts. Im Übrigen wären die hier interessierenden Verkehrsregelverletzungen ohne die Sichtung der Kamera nicht ans Licht gekommen. Es wäre mithin nicht möglich gewesen, den Beschwerdeführer ohne die Filmszenen als Fahrer zu ermitteln. Die Folgebeweise, welche im Anschluss an die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel (die gespeicherten Daten auf der Filmkamera) an sich legal erhoben wurden, sind deshalb nicht verwertbar.
2.5
Die fraglichen Filmaufnahmen und die gestützt darauf beschafften Beweismittel dürfen im Rahmen der Sachverhaltserstellung nicht herangezogen werden. Der Schuldspruch wegen mehrfacher grober und einfacher Verletzung der Verkehrsregeln (Vorfall vom 8. Juni 2007) verletzt deshalb Bundesrecht.
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de
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Art. 29 cpv. 1 Cost., art. 6 n. 1 CEDU; divieto di utilizzazione di prove. Esame - senza che vi sia un'infrazione da elucidare - di una videocamera andata persa per individuare il suo proprietario. Lasciata irrisolta la questione di sapere se gli indizi di un comportamento penalmente rilevante raccolti grazie a una ricerca generalizzata e indeterminata di prove ("fishing expedition") soggiacciono al divieto assoluto di utilizzare prove (consid. 2.3.2).
Ponderazione tra l'interesse pubblico alla ricerca della verità e quello privato dell'accusato all'inutilizzabilità delle prove (consid. 2.3.3-2.3.5).
Effetto indiretto dei mezzi di prova acquisiti in modo illecito (consid. 2.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,411
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137 I 227
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137 I 227
Sachverhalt ab Seite 228
A. X. wurde vom Bezirksgericht Zürich (...) mehrerer Vermögensdelikte für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen verurteilt. Der Verurteilte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses räumte dem amtlichen Verteidiger von X. eine Frist ein, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen, worauf dieser mit Eingabe vom 14. Juni 2010 Beweisanträge stellte. In der Folge schrieb der Vorsitzende der I. Strafkammer des Obergerichts, Vizepräsident Peter Marti, am 29. Juni 2010 dem Verteidiger einen Brief, worin er eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgab und den Verteidiger ersuchte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren. Der Verteidiger antwortete mit Schreiben vom 23. August 2010, dass an der Berufung festgehalten werde. Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte Oberrichter Marti dem Verteidiger mit, dass er die Aufrechterhaltung der Berufung zur Kenntnis nehme und am weiteren Verfahren nicht mitwirken werde.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 stellte X. den Antrag, dass der Vorsitzende sowie sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten haben. Die Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer gaben - mit Ausnahme von Oberrichter Marti - gewissenhafte Erklärungen ab, dass sie nicht befangen seien. Mit Beschluss vom 3. November 2010 bewilligte das Gesamtgericht des Obergerichts ohne Mitwirkung der Mitglieder der I. Strafkammer den Ausstand von Oberrichter Marti für das Berufungsverfahren. Das Ablehnungsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer wies es ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 8. Dezember 2010 beantragt X., der Beschluss des Gesamtgerichts des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben. Sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts seien wegen Befangenheit oder des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Er rügt die Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 29 BV). Zur Begründung beruft er sich auf BGE 134 I 238, worin die Unzulässigkeit eines ähnlichen Vorgehens, wie es Oberrichter Marti gegenüber dem Verteidiger praktiziert habe, festgehalten worden sei. Die übrigen Mitglieder der I. Strafkammer billigten das verfassungswidrige Verhalten ihres Vorsitzenden, weshalb auch bei ihnen der Anschein der Befangenheit bestehe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; BGE 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I 24 E. 1.1; je mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122).
2.2 Im vorliegenden Verfahren ist nicht umstritten, dass Oberrichter Marti mit seinem Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Verteidiger des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit erweckte (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 247). Deshalb wurde ihm mit dem angefochtenen Entscheid der Ausstand bewilligt.
2.3 Das vom Obergericht abgewiesene Ausstandsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer begründete der Beschwerdeführer damit, dass der Kammervorsitzende das Schreiben vom 29. Juni 2010 als Stellvertreter und mit Einverständnis der Referenten und Mitrichter der Kammer versendet habe. Es handle sich um ein System, in das die ganze I. Strafkammer involviert sei, sowie um ein Vorgehen, welches auf Absprache erfolge und das bei den Mitrichtern zumeist Zustimmung finde, billigend in Kauf genommen werde oder zumindest keine ausdrückliche Ablehnung erfahre. Wenn der Prozess auf diese Weise erledigt werden könne, würden alle beteiligten Richter, insbesondere die Referenten, von einer erheblichen Arbeitslast befreit. Informelle Normen, Loyalität und Korpsgeist würden die Mitrichter verpflichten, diese Praxis zu schützen. Der Kammervorsitzende verfüge über wesentliche Qualifikations- und Steuerungsmöglichkeiten, welche für die Karriere seiner Mitrichter wesentlich seien. Die Mitrichter, gerade wenn es sich um junge Ersatzoberrichter handle, könnten sich diesem Gruppendruck kaum entziehen, selbst wenn sie nicht einverstanden seien.
2.4 Das Obergericht hält der Argumentation des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid entgegen, die Ordnungsbefugnisse des Kammervorsitzenden vermittelten ihm weder Vorgesetzteneigenschaft noch Befehlsgewalt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 4 zu § 39 und N. 2 zu § 121 GVG). Insbesondere erfolge keine Qualifikation der Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch den Kammervorsitzenden. Auch seien keine anderen Steuerungsmöglichkeiten ersichtlich, mit welchen dieser auf deren Karrieren Einfluss nehmen könnte. Es sei somit nicht einzusehen, weshalb sich die übrigen Kammermitglieder informellen Normen, Loyalität und Korpsgeist verpflichtet fühlen sollten. Entscheidend sei, ob die übrigen Richter der I. Strafkammer den Inhalt des Schreibens vom 29. Juni 2010 gekannt und ihm zugestimmt hätten, was aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet werde. Aus den Akten und dem besagten Schreiben des Kammervorsitzenden gehe dies nicht hervor. Es seien bei objektiver Betrachtung keine Umstände auszumachen, welche bei den Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erweckten.
2.5 Den Ausführungen der Vorinstanz ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beschwerdeführer stützt sich bei seiner Kritik teilweise auf Vermutungen und nicht erhärtete Tatsachen, ohne darzulegen, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt mangelhaft erhoben wurde (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Somit ist im bundesgerichtlichen Verfahren der Sachverhalt massgebend, den das Obergericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Aufgrund der aktenkundigen Sachlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche für einen Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer sprechen. Die Vermutung des Beschwerdeführers, das Vorgehen von Oberrichter Marti sei mit den anderen Kammermitgliedern abgesprochen worden, ist nicht weiter belegt. Auch liegen zurzeit keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 134 I 238) auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 29 BV bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Er sieht diesen Grundsatz dadurch verletzt, dass der Präsident der I. Strafkammer den urteilenden Spruchkörper erst nach seinem Ausstand wegen offensichtlicher Befangenheit nach seinem Gutdünken habe zusammenstellen wollen. Auch hier behauptet der Beschwerdeführer einen Sachverhalt, der in den Akten keine Stütze findet. Die I. Strafkammer legt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde detailliert dar, wie die Besetzung des Spruchkörpers ohne Einflussnahme von Oberrichter Marti erfolgte. Diese Darstellung vermag der Beschwerdeführer nicht substanziiert in Zweifel zu ziehen. Somit ist auf die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV nicht weiter einzutreten.
2.6 Das Vorgehen des Kammervorsitzenden weckt vor dem Hintergrund des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) und die richterliche Unabhängigkeit (Art. 191c BV) gleichwohl erhebliche grundsätzliche Bedenken. Diese werden hier trotz des Umstands, dass sich Oberrichter Marti nach dem angefochtenen Entscheid im Ausstand befindet, wegen des hohen Stellenwerts der Garantie verfassungsmässiger und unabhängiger Gerichte dargelegt.
2.6.1 Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll nach ständiger Rechtsprechung zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken. Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen". Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in ein rechtsstaatliches Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils. Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen im gerichtlichen Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (zum Ganzen: BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f. mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 55 ff.).
2.6.2 Das Bundesgericht hat in BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 245 ff., wo ebenfalls in einem Berufungsverfahren eine Kontaktnahme eines Oberrichters mit einem Rechtsvertreter zur Diskussion stand, entschieden, dass dieses Verhalten den Anschein der Befangenheit erweckt. Mit der aktiven Mitteilung der vorläufigen Einschätzung vonseiten des Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, der Prozess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohne Weiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren abzielt. Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlage erweckt der den Kontakt mit dem Rechtsvertreter aufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters erscheint in einer solchen Situation aus objektiver Sicht als begründet.
2.6.3 Eine Gerichtsperson, die trotz Kenntnis der erwähnten Grundsätze mit einem Verteidiger Kontakt aufnimmt und ihr den Verzicht auf die Berufung nahelegt, nimmt zumindest in Kauf, dass gegen sie im weiteren Berufungsverfahren ein Ausstandsgrund vorliegt. Ein solches Verhalten, dessen Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in BGE 134 I 238 dargelegt wurde, ist in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Zunächst steht das Herbeiführen eines Ausstandsgrunds durch die Justizperson selbst im Widerspruch zur Pflicht, ihre Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit des Verfahrens sicherzustellen. Gerichtspersonen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, sind an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Der Ausstand ist als prozessuale Folge einer unvermeidbaren Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit ausgestaltet. Die Möglichkeit des Ausstands entbindet die Gerichtspersonen jedoch nicht von der Verpflichtung, primär mit eigenem verantwortungsbewusstem Handeln ihre durch Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV garantierte Unabhängigkeit zu bewahren (vgl. KIENER, a.a.O., S. 327 ff.).
Mit dem Ausstand eines Richters wird zudem die Besetzung des Spruchkörpers verändert, was im konkreten Fall im überwiegenden Interesse der Besetzung des Spruchkörpers mit unabhängigen Gerichtspersonen hingenommen werden kann. Wird einem zur Instruktion einer Angelegenheit zuständigen Richter jedoch zugestanden, dass er in eigenem Belieben in einer konkreten Angelegenheit seinen Ausstand provozieren darf, so entsteht die Gefahr der Manipulation der Zusammensetzung des Spruchkörpers und damit der Rechtsprechung.
Auch kann der Anschein der Befangenheit eines Spruchkörpers entstehen, wenn ein im Ausstand befindliches Mitglied einer Kammer seine Meinung zum Ausgang eines Verfahrens bereits dargelegt hat und auf diese Weise den Spruchkörper beeinflusst.
Ein bewusster Verstoss einer Gerichtsperson gegen die Pflicht zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit schadet somit dem Vertrauen in eine gerechte Beurteilung durch die staatlichen Gerichte und ist geeignet, die Legitimation von Gerichten im demokratischen Rechtsstaat infrage zu stellen. Akzeptanz und Legitimität der Justiz sowie die glaubwürdige Autorität der Rechtsprechung und des ihr anvertrauten Rechts setzen jedoch ein in der Erfahrung bewährtes Vertrauen auf reale Unabhängigkeit des Richters unabdingbar voraus (vgl. KURT EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit in der Schweiz, in: Unabhängigkeit und Bindungen des Richters, Richard Frank [Hrsg.], 2. Aufl. 1997, S. 98).
2.6.4 Zurzeit liegen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen. Im Übrigen sind auch Fälle denkbar, in welchen die Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des zuständigen Richters mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sein kann. Als Beispiele für zulässige Mitteilungen wird in BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f. erwähnt, dass einer Partei mit dem Hinweis auf einen allfälligen Rückzug möglicherweise weitere Kosten und ein aufwändiges Verfahren erspart werden können oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam gemacht werden darf (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist auch, dass einem Rechtssuchenden unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift offensichtliche formelle Mängel mitgeteilt werden und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden (für weitere Beispiele: BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f.).
Trotz solcher Möglichkeiten zulässiger Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung der Prozessaussichten an eine Verfahrenspartei ist dabei grundsätzlich mit Blick auf den Anspruch auf einen unbefangenen Richter grosse Zurückhaltung geboten. Keinesfalls sollte ein Richter den Rückzug des Rechtsmittels fordern und dabei offen oder verdeckt Druck ausüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle (BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 244). Eine Praxis, welche den dargelegten Anforderungen nicht nachkommt, ist mit Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar und kann den Anschein der Befangenheit nicht nur in Bezug auf die betroffene Gerichtsperson, sondern für den gesamten Spruchkörper begründen.
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Art. 29, 30 Abs. 1 und Art. 191c BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Ablehnung der Mitglieder einer Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren. Die richterliche Einwirkung auf den Vertreter des Angeklagten, um diesen zum Rückzug der Berufung zu veranlassen, ist unzulässig (Bestätigung von BGE 134 I 238; E. 2.2).
Es bestehen keine Anhaltspunkte für den Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern der Strafkammer (E. 2.5). Eine Gerichtspraxis, die den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter und die richterliche Unabhängigkeit nicht entspricht, kann den Anschein der Befangenheit aller Mitglieder eines Spruchkörpers begründen (E. 2.6.4).
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137 I 227
Sachverhalt ab Seite 228
A. X. wurde vom Bezirksgericht Zürich (...) mehrerer Vermögensdelikte für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen verurteilt. Der Verurteilte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses räumte dem amtlichen Verteidiger von X. eine Frist ein, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen, worauf dieser mit Eingabe vom 14. Juni 2010 Beweisanträge stellte. In der Folge schrieb der Vorsitzende der I. Strafkammer des Obergerichts, Vizepräsident Peter Marti, am 29. Juni 2010 dem Verteidiger einen Brief, worin er eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgab und den Verteidiger ersuchte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren. Der Verteidiger antwortete mit Schreiben vom 23. August 2010, dass an der Berufung festgehalten werde. Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte Oberrichter Marti dem Verteidiger mit, dass er die Aufrechterhaltung der Berufung zur Kenntnis nehme und am weiteren Verfahren nicht mitwirken werde.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 stellte X. den Antrag, dass der Vorsitzende sowie sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten haben. Die Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer gaben - mit Ausnahme von Oberrichter Marti - gewissenhafte Erklärungen ab, dass sie nicht befangen seien. Mit Beschluss vom 3. November 2010 bewilligte das Gesamtgericht des Obergerichts ohne Mitwirkung der Mitglieder der I. Strafkammer den Ausstand von Oberrichter Marti für das Berufungsverfahren. Das Ablehnungsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer wies es ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 8. Dezember 2010 beantragt X., der Beschluss des Gesamtgerichts des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben. Sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts seien wegen Befangenheit oder des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Er rügt die Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 29 BV). Zur Begründung beruft er sich auf BGE 134 I 238, worin die Unzulässigkeit eines ähnlichen Vorgehens, wie es Oberrichter Marti gegenüber dem Verteidiger praktiziert habe, festgehalten worden sei. Die übrigen Mitglieder der I. Strafkammer billigten das verfassungswidrige Verhalten ihres Vorsitzenden, weshalb auch bei ihnen der Anschein der Befangenheit bestehe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; BGE 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I 24 E. 1.1; je mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122).
2.2 Im vorliegenden Verfahren ist nicht umstritten, dass Oberrichter Marti mit seinem Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Verteidiger des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit erweckte (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 247). Deshalb wurde ihm mit dem angefochtenen Entscheid der Ausstand bewilligt.
2.3 Das vom Obergericht abgewiesene Ausstandsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer begründete der Beschwerdeführer damit, dass der Kammervorsitzende das Schreiben vom 29. Juni 2010 als Stellvertreter und mit Einverständnis der Referenten und Mitrichter der Kammer versendet habe. Es handle sich um ein System, in das die ganze I. Strafkammer involviert sei, sowie um ein Vorgehen, welches auf Absprache erfolge und das bei den Mitrichtern zumeist Zustimmung finde, billigend in Kauf genommen werde oder zumindest keine ausdrückliche Ablehnung erfahre. Wenn der Prozess auf diese Weise erledigt werden könne, würden alle beteiligten Richter, insbesondere die Referenten, von einer erheblichen Arbeitslast befreit. Informelle Normen, Loyalität und Korpsgeist würden die Mitrichter verpflichten, diese Praxis zu schützen. Der Kammervorsitzende verfüge über wesentliche Qualifikations- und Steuerungsmöglichkeiten, welche für die Karriere seiner Mitrichter wesentlich seien. Die Mitrichter, gerade wenn es sich um junge Ersatzoberrichter handle, könnten sich diesem Gruppendruck kaum entziehen, selbst wenn sie nicht einverstanden seien.
2.4 Das Obergericht hält der Argumentation des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid entgegen, die Ordnungsbefugnisse des Kammervorsitzenden vermittelten ihm weder Vorgesetzteneigenschaft noch Befehlsgewalt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 4 zu § 39 und N. 2 zu § 121 GVG). Insbesondere erfolge keine Qualifikation der Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch den Kammervorsitzenden. Auch seien keine anderen Steuerungsmöglichkeiten ersichtlich, mit welchen dieser auf deren Karrieren Einfluss nehmen könnte. Es sei somit nicht einzusehen, weshalb sich die übrigen Kammermitglieder informellen Normen, Loyalität und Korpsgeist verpflichtet fühlen sollten. Entscheidend sei, ob die übrigen Richter der I. Strafkammer den Inhalt des Schreibens vom 29. Juni 2010 gekannt und ihm zugestimmt hätten, was aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet werde. Aus den Akten und dem besagten Schreiben des Kammervorsitzenden gehe dies nicht hervor. Es seien bei objektiver Betrachtung keine Umstände auszumachen, welche bei den Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erweckten.
2.5 Den Ausführungen der Vorinstanz ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beschwerdeführer stützt sich bei seiner Kritik teilweise auf Vermutungen und nicht erhärtete Tatsachen, ohne darzulegen, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt mangelhaft erhoben wurde (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Somit ist im bundesgerichtlichen Verfahren der Sachverhalt massgebend, den das Obergericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Aufgrund der aktenkundigen Sachlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche für einen Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer sprechen. Die Vermutung des Beschwerdeführers, das Vorgehen von Oberrichter Marti sei mit den anderen Kammermitgliedern abgesprochen worden, ist nicht weiter belegt. Auch liegen zurzeit keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 134 I 238) auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 29 BV bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Er sieht diesen Grundsatz dadurch verletzt, dass der Präsident der I. Strafkammer den urteilenden Spruchkörper erst nach seinem Ausstand wegen offensichtlicher Befangenheit nach seinem Gutdünken habe zusammenstellen wollen. Auch hier behauptet der Beschwerdeführer einen Sachverhalt, der in den Akten keine Stütze findet. Die I. Strafkammer legt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde detailliert dar, wie die Besetzung des Spruchkörpers ohne Einflussnahme von Oberrichter Marti erfolgte. Diese Darstellung vermag der Beschwerdeführer nicht substanziiert in Zweifel zu ziehen. Somit ist auf die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV nicht weiter einzutreten.
2.6 Das Vorgehen des Kammervorsitzenden weckt vor dem Hintergrund des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) und die richterliche Unabhängigkeit (Art. 191c BV) gleichwohl erhebliche grundsätzliche Bedenken. Diese werden hier trotz des Umstands, dass sich Oberrichter Marti nach dem angefochtenen Entscheid im Ausstand befindet, wegen des hohen Stellenwerts der Garantie verfassungsmässiger und unabhängiger Gerichte dargelegt.
2.6.1 Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll nach ständiger Rechtsprechung zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken. Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen". Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in ein rechtsstaatliches Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils. Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen im gerichtlichen Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (zum Ganzen: BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f. mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 55 ff.).
2.6.2 Das Bundesgericht hat in BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 245 ff., wo ebenfalls in einem Berufungsverfahren eine Kontaktnahme eines Oberrichters mit einem Rechtsvertreter zur Diskussion stand, entschieden, dass dieses Verhalten den Anschein der Befangenheit erweckt. Mit der aktiven Mitteilung der vorläufigen Einschätzung vonseiten des Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, der Prozess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohne Weiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren abzielt. Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlage erweckt der den Kontakt mit dem Rechtsvertreter aufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters erscheint in einer solchen Situation aus objektiver Sicht als begründet.
2.6.3 Eine Gerichtsperson, die trotz Kenntnis der erwähnten Grundsätze mit einem Verteidiger Kontakt aufnimmt und ihr den Verzicht auf die Berufung nahelegt, nimmt zumindest in Kauf, dass gegen sie im weiteren Berufungsverfahren ein Ausstandsgrund vorliegt. Ein solches Verhalten, dessen Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in BGE 134 I 238 dargelegt wurde, ist in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Zunächst steht das Herbeiführen eines Ausstandsgrunds durch die Justizperson selbst im Widerspruch zur Pflicht, ihre Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit des Verfahrens sicherzustellen. Gerichtspersonen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, sind an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Der Ausstand ist als prozessuale Folge einer unvermeidbaren Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit ausgestaltet. Die Möglichkeit des Ausstands entbindet die Gerichtspersonen jedoch nicht von der Verpflichtung, primär mit eigenem verantwortungsbewusstem Handeln ihre durch Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV garantierte Unabhängigkeit zu bewahren (vgl. KIENER, a.a.O., S. 327 ff.).
Mit dem Ausstand eines Richters wird zudem die Besetzung des Spruchkörpers verändert, was im konkreten Fall im überwiegenden Interesse der Besetzung des Spruchkörpers mit unabhängigen Gerichtspersonen hingenommen werden kann. Wird einem zur Instruktion einer Angelegenheit zuständigen Richter jedoch zugestanden, dass er in eigenem Belieben in einer konkreten Angelegenheit seinen Ausstand provozieren darf, so entsteht die Gefahr der Manipulation der Zusammensetzung des Spruchkörpers und damit der Rechtsprechung.
Auch kann der Anschein der Befangenheit eines Spruchkörpers entstehen, wenn ein im Ausstand befindliches Mitglied einer Kammer seine Meinung zum Ausgang eines Verfahrens bereits dargelegt hat und auf diese Weise den Spruchkörper beeinflusst.
Ein bewusster Verstoss einer Gerichtsperson gegen die Pflicht zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit schadet somit dem Vertrauen in eine gerechte Beurteilung durch die staatlichen Gerichte und ist geeignet, die Legitimation von Gerichten im demokratischen Rechtsstaat infrage zu stellen. Akzeptanz und Legitimität der Justiz sowie die glaubwürdige Autorität der Rechtsprechung und des ihr anvertrauten Rechts setzen jedoch ein in der Erfahrung bewährtes Vertrauen auf reale Unabhängigkeit des Richters unabdingbar voraus (vgl. KURT EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit in der Schweiz, in: Unabhängigkeit und Bindungen des Richters, Richard Frank [Hrsg.], 2. Aufl. 1997, S. 98).
2.6.4 Zurzeit liegen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen. Im Übrigen sind auch Fälle denkbar, in welchen die Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des zuständigen Richters mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sein kann. Als Beispiele für zulässige Mitteilungen wird in BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f. erwähnt, dass einer Partei mit dem Hinweis auf einen allfälligen Rückzug möglicherweise weitere Kosten und ein aufwändiges Verfahren erspart werden können oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam gemacht werden darf (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist auch, dass einem Rechtssuchenden unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift offensichtliche formelle Mängel mitgeteilt werden und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden (für weitere Beispiele: BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f.).
Trotz solcher Möglichkeiten zulässiger Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung der Prozessaussichten an eine Verfahrenspartei ist dabei grundsätzlich mit Blick auf den Anspruch auf einen unbefangenen Richter grosse Zurückhaltung geboten. Keinesfalls sollte ein Richter den Rückzug des Rechtsmittels fordern und dabei offen oder verdeckt Druck ausüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle (BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 244). Eine Praxis, welche den dargelegten Anforderungen nicht nachkommt, ist mit Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar und kann den Anschein der Befangenheit nicht nur in Bezug auf die betroffene Gerichtsperson, sondern für den gesamten Spruchkörper begründen.
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Art. 29, 30 al. 1 et art. 191c Cst., art. 6 par. 1 CEDH; récusation en procédure d'appel d'un membre de la Chambre pénale du Tribunal cantonal. Il est inadmissible qu'un juge exerce une pression afin d'inciter l'avocat d'un accusé à retirer son recours (confirmation de l' ATF 134 I 238; consid. 2.2).
Il n'existe aucun indice de prévention des autres membres de la Chambre pénale (consid. 2.5). Une pratique judiciaire qui contrevient aux garanties du juge naturel et d'indépendance des autorités judiciaires peut donner l'apparence de prévention de tous les membres du collège appelé à statuer (consid. 2.6.4).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 228
A. X. wurde vom Bezirksgericht Zürich (...) mehrerer Vermögensdelikte für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen verurteilt. Der Verurteilte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses räumte dem amtlichen Verteidiger von X. eine Frist ein, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen, worauf dieser mit Eingabe vom 14. Juni 2010 Beweisanträge stellte. In der Folge schrieb der Vorsitzende der I. Strafkammer des Obergerichts, Vizepräsident Peter Marti, am 29. Juni 2010 dem Verteidiger einen Brief, worin er eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgab und den Verteidiger ersuchte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren. Der Verteidiger antwortete mit Schreiben vom 23. August 2010, dass an der Berufung festgehalten werde. Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte Oberrichter Marti dem Verteidiger mit, dass er die Aufrechterhaltung der Berufung zur Kenntnis nehme und am weiteren Verfahren nicht mitwirken werde.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 stellte X. den Antrag, dass der Vorsitzende sowie sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten haben. Die Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer gaben - mit Ausnahme von Oberrichter Marti - gewissenhafte Erklärungen ab, dass sie nicht befangen seien. Mit Beschluss vom 3. November 2010 bewilligte das Gesamtgericht des Obergerichts ohne Mitwirkung der Mitglieder der I. Strafkammer den Ausstand von Oberrichter Marti für das Berufungsverfahren. Das Ablehnungsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer wies es ab.
B. Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 8. Dezember 2010 beantragt X., der Beschluss des Gesamtgerichts des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben. Sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts seien wegen Befangenheit oder des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Er rügt die Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) sowie des Anspruchs auf ein faires Verfahren (Art. 29 BV). Zur Begründung beruft er sich auf BGE 134 I 238, worin die Unzulässigkeit eines ähnlichen Vorgehens, wie es Oberrichter Marti gegenüber dem Verteidiger praktiziert habe, festgehalten worden sei. Die übrigen Mitglieder der I. Strafkammer billigten das verfassungswidrige Verhalten ihres Vorsitzenden, weshalb auch bei ihnen der Anschein der Befangenheit bestehe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 136 I 207 E. 3.1 S. 210; BGE 135 I 14 E. 2; BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 133 I 1 E. 6.2; BGE 131 I 24 E. 1.1; je mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122).
2.2 Im vorliegenden Verfahren ist nicht umstritten, dass Oberrichter Marti mit seinem Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Verteidiger des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit erweckte (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 247). Deshalb wurde ihm mit dem angefochtenen Entscheid der Ausstand bewilligt.
2.3 Das vom Obergericht abgewiesene Ausstandsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer begründete der Beschwerdeführer damit, dass der Kammervorsitzende das Schreiben vom 29. Juni 2010 als Stellvertreter und mit Einverständnis der Referenten und Mitrichter der Kammer versendet habe. Es handle sich um ein System, in das die ganze I. Strafkammer involviert sei, sowie um ein Vorgehen, welches auf Absprache erfolge und das bei den Mitrichtern zumeist Zustimmung finde, billigend in Kauf genommen werde oder zumindest keine ausdrückliche Ablehnung erfahre. Wenn der Prozess auf diese Weise erledigt werden könne, würden alle beteiligten Richter, insbesondere die Referenten, von einer erheblichen Arbeitslast befreit. Informelle Normen, Loyalität und Korpsgeist würden die Mitrichter verpflichten, diese Praxis zu schützen. Der Kammervorsitzende verfüge über wesentliche Qualifikations- und Steuerungsmöglichkeiten, welche für die Karriere seiner Mitrichter wesentlich seien. Die Mitrichter, gerade wenn es sich um junge Ersatzoberrichter handle, könnten sich diesem Gruppendruck kaum entziehen, selbst wenn sie nicht einverstanden seien.
2.4 Das Obergericht hält der Argumentation des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid entgegen, die Ordnungsbefugnisse des Kammervorsitzenden vermittelten ihm weder Vorgesetzteneigenschaft noch Befehlsgewalt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 4 zu § 39 und N. 2 zu § 121 GVG). Insbesondere erfolge keine Qualifikation der Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch den Kammervorsitzenden. Auch seien keine anderen Steuerungsmöglichkeiten ersichtlich, mit welchen dieser auf deren Karrieren Einfluss nehmen könnte. Es sei somit nicht einzusehen, weshalb sich die übrigen Kammermitglieder informellen Normen, Loyalität und Korpsgeist verpflichtet fühlen sollten. Entscheidend sei, ob die übrigen Richter der I. Strafkammer den Inhalt des Schreibens vom 29. Juni 2010 gekannt und ihm zugestimmt hätten, was aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet werde. Aus den Akten und dem besagten Schreiben des Kammervorsitzenden gehe dies nicht hervor. Es seien bei objektiver Betrachtung keine Umstände auszumachen, welche bei den Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erweckten.
2.5 Den Ausführungen der Vorinstanz ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beschwerdeführer stützt sich bei seiner Kritik teilweise auf Vermutungen und nicht erhärtete Tatsachen, ohne darzulegen, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt mangelhaft erhoben wurde (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Somit ist im bundesgerichtlichen Verfahren der Sachverhalt massgebend, den das Obergericht festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Aufgrund der aktenkundigen Sachlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche für einen Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer sprechen. Die Vermutung des Beschwerdeführers, das Vorgehen von Oberrichter Marti sei mit den anderen Kammermitgliedern abgesprochen worden, ist nicht weiter belegt. Auch liegen zurzeit keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 134 I 238) auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 29 BV bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Er sieht diesen Grundsatz dadurch verletzt, dass der Präsident der I. Strafkammer den urteilenden Spruchkörper erst nach seinem Ausstand wegen offensichtlicher Befangenheit nach seinem Gutdünken habe zusammenstellen wollen. Auch hier behauptet der Beschwerdeführer einen Sachverhalt, der in den Akten keine Stütze findet. Die I. Strafkammer legt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde detailliert dar, wie die Besetzung des Spruchkörpers ohne Einflussnahme von Oberrichter Marti erfolgte. Diese Darstellung vermag der Beschwerdeführer nicht substanziiert in Zweifel zu ziehen. Somit ist auf die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV nicht weiter einzutreten.
2.6 Das Vorgehen des Kammervorsitzenden weckt vor dem Hintergrund des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) und die richterliche Unabhängigkeit (Art. 191c BV) gleichwohl erhebliche grundsätzliche Bedenken. Diese werden hier trotz des Umstands, dass sich Oberrichter Marti nach dem angefochtenen Entscheid im Ausstand befindet, wegen des hohen Stellenwerts der Garantie verfassungsmässiger und unabhängiger Gerichte dargelegt.
2.6.1 Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll nach ständiger Rechtsprechung zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken. Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen". Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in ein rechtsstaatliches Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils. Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen im gerichtlichen Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (zum Ganzen: BGE 114 Ia 50 E. 3c S. 55 f. mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 55 ff.).
2.6.2 Das Bundesgericht hat in BGE 134 I 238 E. 2.6 S. 245 ff., wo ebenfalls in einem Berufungsverfahren eine Kontaktnahme eines Oberrichters mit einem Rechtsvertreter zur Diskussion stand, entschieden, dass dieses Verhalten den Anschein der Befangenheit erweckt. Mit der aktiven Mitteilung der vorläufigen Einschätzung vonseiten des Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, der Prozess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohne Weiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren abzielt. Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlage erweckt der den Kontakt mit dem Rechtsvertreter aufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer unvoreingenommenen Prüfung. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters erscheint in einer solchen Situation aus objektiver Sicht als begründet.
2.6.3 Eine Gerichtsperson, die trotz Kenntnis der erwähnten Grundsätze mit einem Verteidiger Kontakt aufnimmt und ihr den Verzicht auf die Berufung nahelegt, nimmt zumindest in Kauf, dass gegen sie im weiteren Berufungsverfahren ein Ausstandsgrund vorliegt. Ein solches Verhalten, dessen Unvereinbarkeit mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK in BGE 134 I 238 dargelegt wurde, ist in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Zunächst steht das Herbeiführen eines Ausstandsgrunds durch die Justizperson selbst im Widerspruch zur Pflicht, ihre Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit des Verfahrens sicherzustellen. Gerichtspersonen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, sind an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Der Ausstand ist als prozessuale Folge einer unvermeidbaren Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit ausgestaltet. Die Möglichkeit des Ausstands entbindet die Gerichtspersonen jedoch nicht von der Verpflichtung, primär mit eigenem verantwortungsbewusstem Handeln ihre durch Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV garantierte Unabhängigkeit zu bewahren (vgl. KIENER, a.a.O., S. 327 ff.).
Mit dem Ausstand eines Richters wird zudem die Besetzung des Spruchkörpers verändert, was im konkreten Fall im überwiegenden Interesse der Besetzung des Spruchkörpers mit unabhängigen Gerichtspersonen hingenommen werden kann. Wird einem zur Instruktion einer Angelegenheit zuständigen Richter jedoch zugestanden, dass er in eigenem Belieben in einer konkreten Angelegenheit seinen Ausstand provozieren darf, so entsteht die Gefahr der Manipulation der Zusammensetzung des Spruchkörpers und damit der Rechtsprechung.
Auch kann der Anschein der Befangenheit eines Spruchkörpers entstehen, wenn ein im Ausstand befindliches Mitglied einer Kammer seine Meinung zum Ausgang eines Verfahrens bereits dargelegt hat und auf diese Weise den Spruchkörper beeinflusst.
Ein bewusster Verstoss einer Gerichtsperson gegen die Pflicht zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit schadet somit dem Vertrauen in eine gerechte Beurteilung durch die staatlichen Gerichte und ist geeignet, die Legitimation von Gerichten im demokratischen Rechtsstaat infrage zu stellen. Akzeptanz und Legitimität der Justiz sowie die glaubwürdige Autorität der Rechtsprechung und des ihr anvertrauten Rechts setzen jedoch ein in der Erfahrung bewährtes Vertrauen auf reale Unabhängigkeit des Richters unabdingbar voraus (vgl. KURT EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit in der Schweiz, in: Unabhängigkeit und Bindungen des Richters, Richard Frank [Hrsg.], 2. Aufl. 1997, S. 98).
2.6.4 Zurzeit liegen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen. Im Übrigen sind auch Fälle denkbar, in welchen die Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des zuständigen Richters mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar sein kann. Als Beispiele für zulässige Mitteilungen wird in BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f. erwähnt, dass einer Partei mit dem Hinweis auf einen allfälligen Rückzug möglicherweise weitere Kosten und ein aufwändiges Verfahren erspart werden können oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam gemacht werden darf (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht BGE 131 I 350 E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist auch, dass einem Rechtssuchenden unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift offensichtliche formelle Mängel mitgeteilt werden und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden (für weitere Beispiele: BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243 f.).
Trotz solcher Möglichkeiten zulässiger Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung der Prozessaussichten an eine Verfahrenspartei ist dabei grundsätzlich mit Blick auf den Anspruch auf einen unbefangenen Richter grosse Zurückhaltung geboten. Keinesfalls sollte ein Richter den Rückzug des Rechtsmittels fordern und dabei offen oder verdeckt Druck ausüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle (BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 244). Eine Praxis, welche den dargelegten Anforderungen nicht nachkommt, ist mit Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbar und kann den Anschein der Befangenheit nicht nur in Bezug auf die betroffene Gerichtsperson, sondern für den gesamten Spruchkörper begründen.
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Art. 29, 30 cpv. 1 e art. 191c Cost., art. 6 n. 1 CEDU; ricusazione nella procedura di appello di un membro della camera penale del Tribunale cantonale. È inammissibile che un giudice eserciti pressione sul patrocinatore di un accusato per spingerlo a ritirare l'appello (conferma della DTF 134 I 238; consid. 2.2).
Non esistono indizi per l'apparenza di prevenzione degli altri membri della camera penale (consid. 2.5). Una prassi giudiziaria che non rispetta la garanzia del giudice naturale e l'indipendenza dell'autorità giudiziaria può fondare l'apparenza di prevenzione dell'intero collegio giudicante (consid. 2.6.4).
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137 I 23
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Sachverhalt ab Seite 24
A. X., türkischer Staatsangehöriger, geboren 1966, ersuchte im April 2009 darum, in die vorläufige Aufnahme seiner Ehefrau miteinbezogen zu werden. Gestützt auf eine Haftverfügung des Amtes für Migration und Personenstand des Kantons Bern vom 26. Oktober 2009 wurde er am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 liess er durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG (SR 142.20; Wegweisung) sowie ein Gesuch um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft stellen.
B. Die Haftrichterin 7 des Haftgerichts III Bern-Mittelland trat mit Entscheid vom 11. November 2009 auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein, weil noch keine richterliche Haftprüfung gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG stattgefunden habe und ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG frühestens einen Monat nach Haftprüfung gestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil des Einzelrichters vom 12. November 2009 ab.
C. X., der in der Folge ausgeschafft worden war, hat am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, das Verfahren zum materiellen Entscheid an das Haftgericht III Bern-Mittelland zurückzuweisen, ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid seines Gesuchs um Einschluss in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau in der Schweiz aufzuhalten und in die Schweiz wieder einzureisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.; lediglich zum aktuellen Interesse vgl. BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 118 Ib 1 E. 2 S. 7; vgl. auch BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Der Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile im Ausland und verfügt über kein aktuelles praktisches Interesse mehr. Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht indes - allerdings nur in Bezug auf das Haftentlassungsgesuch und nicht in Bezug auf die Anordnung der Haft und deren Voraussetzungen - auf dieses: Der Beschwerdeführer hat von sich aus ein Haftprüfungsverfahren beantragt und damit die Frage des Zusammenspiels des Art. 80 Abs. 2 AuG sowie der Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) aufgeworfen, welche sich immer wieder stellt, aber kaum überprüft werden kann. Es handelt sich zudem um eine grundsätzliche Frage.
(...)
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2009 vor dem Haftgericht III Bern-Mittelland beantragt, ihn aus der Ausschaffungshaft, welche am 9. November 2009 begonnen hat, zu entlassen. Sowohl das Haftgericht als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern prüften dieses Begehren unter dem Titel einerseits von Art. 80 Abs. 5 AuG, andererseits von Art. 80 Abs. 2 AuG. Das Haftgericht trat auf das Gesuch nicht ein, das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab.
2.2 Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.3
2.3.1 In Bezug auf Art. 80 Abs. 2 AuG hat das Haftgericht festgehalten, dass dem Haftrichter kein Antrag zur Überprüfung der Haft vorliege und die Fremdenpolizei einen Ausländer grundsätzlich während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten könne. Es könne deshalb nicht über den Umweg eines Haftentlassungsgesuchs im Sinne von Art. 80 Abs. 5 AuG verlangt werden, dass das Gericht vor Ablauf der 96 Stunden die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft prüfe, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.4
2.4.1 Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Nach Art. 31 Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
2.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV nicht wie Art. 5 Ziff. 4 EMRK darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich, allenfalls nach Prüfung durch eine Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Beurteilung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein, "jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde. Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können und nicht bloss auf indirektem Weg. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.). "Jederzeit ein Gericht anzurufen" erlaubt somit denjenigen Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selbst zu bestimmen. Jederzeit kann somit auch heissen, dass der Betroffene sofort nach dem Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangt und sein Gesuch dadurch die amtliche Überweisung der Sache an den Richter zeitlich überholt.
2.4.3 Den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selber zu bestimmen, heisst allerdings noch nicht, dass damit auch die Überprüfung der Haft durch den Verhafteten unmittelbar bestimmt wird. Nach Art. 31 Abs. 4 Satz 2 BV entscheidet das Gericht "so rasch wie möglich" und nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK "innerhalb kurzer Frist" (dazu auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., 186 zu Art. 27). Welche Zeitdauer als so rasch als möglich bzw. als innerhalb kurzer Frist gilt, innerhalb derer ein Haftüberprüfungsverfahren durchgeführt werden muss, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Haft und ihrer Gründe sowie der Komplexität des Verfahrens (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 109). Durch die Möglichkeit, eine Haft früher ihrer Überprüfung zuführen zu können, folgt deshalb nicht notwendigerweise, dass auch der Richter früher zu einem Entscheid kommen muss. Allerdings darf durch das Verhalten des Richters der grundrechtliche Anspruch auf jederzeitige Anrufung eines Gerichts zur Überprüfung der Haft nicht ausgehöhlt werden (siehe dazu auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 66), indem der Richter etwa so lange zuwartet, bis die Angelegenheit gegenstandslos wird: Grundrechte sind - worauf Art. 35 BV verweist - in der Rechtsordnung zu verwirklichen, sei es im Rahmen der Gesetzgebung, sei es im Rahmen der Rechtsanwendung. Insofern enthält Art. 31 Abs. 4 BV eine spezielle Vorschrift des Verbots der Rechtsverweigerung im engeren Sinn (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4.4 Art. 80 Abs. 2 AuG verlangt, dass innert einer Frist von 96 Stunden der Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angeordneten Haft entscheidet. Danach kann die kantonale Behörde einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird (vgl. Urteil 2A.367/2003 vom 26. August 2003 E. 2.2). Kommt die kantonale Behörde kurz vor Ablauf der 96 Stunden zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung innert der Frist nicht möglich sein wird, kann sie immer noch eine Haftüberprüfung in die Wege leiten. Sie hat dabei allerdings zu berücksichtigen, dass der Richter eine mündliche Verhandlung durchzuführen und innert 96 Stunden seit der Haftanordnung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 2 AuG). Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 2b S. 371 f.) und Lehre (vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, S. 417 ff. N. 10.19) genügt dies den Mindestanforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Im Hinblick auf die vorliegende Streitsache stellt sich nunmehr die Frage, ob diese Regelung auch den Anforderungen von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, sofern der Gesuchsteller selbst ein Gesuch auf Haftprüfung stellt, entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das AuG ein Bundesgesetz ist, welches - im Sinne eines Anwendungsgebots und keines Prüfungsverbots (BGE 135 II 384 E. 3.1 S. 391) - für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV).
2.4.5 Art. 80 Abs. 2 AuG hat die ausländerrechtlich zuständige Behörde und nicht den verhafteten Ausländer im Blick. Er verpflichtet jene, innert 96 Stunden die Haftprüfung zu veranlassen. Adressat sind die ausländerrechtlichen Vollzugsorgane. Insofern handelt es sich um eine obligatorische - gesetzlich angeordnete - richterliche Haftüberprüfung (vgl. dazu HUGI YAR, a.a.O., N. 10.19). Zur Sicherung der Grundrechte der in der Regel rechtsunkundigen Ausländer sollen diese von Amtes wegen in den Genuss der Ansprüche des Art. 5 Ziff. 4 EMRK kommen. Art. 80 Abs. 2 AuG ist insofern mit dem Inhalt von Art. 31 Abs. 3 BV vergleichbar, der für Personen in Untersuchungshaft gilt und ebenfalls eine obligatorische Haftüberprüfung vorschreibt (dazu MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 101). Art. 31 Abs. 4 BV - und im Übrigen auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK - hat demgegenüber den verhafteten Ausländer im Blick, der selbständig seine Haft einer Überprüfung zuführen will. Insofern sind die beiden Konstellationen nicht vergleichbar. Art. 80 Abs. 2 AuG umfasst daher - und auch unter Berücksichtigung eines fehlenden qualifizierten Schweigens (dazu BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386) - nicht die zu beurteilende Situation. Er bildet somit keinen Hinderungsgrund (Art. 190 BV), den Gehalt von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegendenfalls zur Anwendung zu bringen.
2.5 In der hier strittigen Angelegenheit hat der Beschwerdeführer kurz nach seiner Festnahme beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Gesuch um Haftüberprüfung gestellt. Entsprechend den Ausführungen (oben E. 2.4) wäre der Richter verpflichtet gewesen, das Gesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten, indem die zuständige kantonale Behörde unter Fristansetzung aufgefordert worden wäre, die notwendigen Unterlagen dem Gericht einzureichen. Durch die Nichtanhandnahme des Gesuchs hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer das Recht aus Art. 31 Abs. 4 BV und aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verweigert (siehe auch Art. 29 Abs. 1 BV). Die Argumentation sowohl des Haftgerichts III Bern-Mittelland als auch des Verwaltungsgerichts verkennt den grundrechtlichen Gehalt des Gesuchs des Beschwerdeführers. Wie bereits ausgeführt, wollen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 80 Abs. 2 AuG zwei unterschiedliche Konstellationen regeln: hier die Überprüfung von Amtes wegen, dort die durch den Beschwerdeführer ausgelöste Haftüberprüfung. Was in diesem Zusammenhang schliesslich "so rasch als möglich" (Art. 31 Abs. 4 BV) heisst, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. In jedem Fall war es unzulässig, auf das Gesuch um Haftentlassung nicht einzutreten. Unzulässig wäre es auch gewesen, das Gesuch in der Annahme, die Ausschaffung könne innert 96 Stunden erfolgen, ruhen zu lassen. Vielmehr hätte es entgegengenommen und beförderlich der Entscheidung zugeführt werden sollen.
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Art. 31 Abs. 4 BV, Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 80 Abs. 2 AuG; Verhältnis von Art. 31 Abs. 4 BV zu Art. 80 Abs. 2 AuG; Möglichkeit, ein Gericht jederzeit anzurufen. Ausnahmsweiser Verzicht auf das aktuelle und praktische Interesse (E. 1.3).
Verhältnis von Art. 31 Abs. 4 BV - und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK - zu Art. 80 Abs. 2 AuG (E. 2.4.1-2.4.5).
Verpflichtung des Haftrichters, im vorliegenden Fall ein selbständiges, erstmalig gestelltes Haftüberprüfungsgesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten (E. 2.5).
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Sachverhalt ab Seite 24
A. X., türkischer Staatsangehöriger, geboren 1966, ersuchte im April 2009 darum, in die vorläufige Aufnahme seiner Ehefrau miteinbezogen zu werden. Gestützt auf eine Haftverfügung des Amtes für Migration und Personenstand des Kantons Bern vom 26. Oktober 2009 wurde er am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 liess er durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG (SR 142.20; Wegweisung) sowie ein Gesuch um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft stellen.
B. Die Haftrichterin 7 des Haftgerichts III Bern-Mittelland trat mit Entscheid vom 11. November 2009 auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein, weil noch keine richterliche Haftprüfung gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG stattgefunden habe und ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG frühestens einen Monat nach Haftprüfung gestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil des Einzelrichters vom 12. November 2009 ab.
C. X., der in der Folge ausgeschafft worden war, hat am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, das Verfahren zum materiellen Entscheid an das Haftgericht III Bern-Mittelland zurückzuweisen, ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid seines Gesuchs um Einschluss in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau in der Schweiz aufzuhalten und in die Schweiz wieder einzureisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.; lediglich zum aktuellen Interesse vgl. BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 118 Ib 1 E. 2 S. 7; vgl. auch BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Der Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile im Ausland und verfügt über kein aktuelles praktisches Interesse mehr. Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht indes - allerdings nur in Bezug auf das Haftentlassungsgesuch und nicht in Bezug auf die Anordnung der Haft und deren Voraussetzungen - auf dieses: Der Beschwerdeführer hat von sich aus ein Haftprüfungsverfahren beantragt und damit die Frage des Zusammenspiels des Art. 80 Abs. 2 AuG sowie der Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) aufgeworfen, welche sich immer wieder stellt, aber kaum überprüft werden kann. Es handelt sich zudem um eine grundsätzliche Frage.
(...)
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2009 vor dem Haftgericht III Bern-Mittelland beantragt, ihn aus der Ausschaffungshaft, welche am 9. November 2009 begonnen hat, zu entlassen. Sowohl das Haftgericht als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern prüften dieses Begehren unter dem Titel einerseits von Art. 80 Abs. 5 AuG, andererseits von Art. 80 Abs. 2 AuG. Das Haftgericht trat auf das Gesuch nicht ein, das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab.
2.2 Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.3
2.3.1 In Bezug auf Art. 80 Abs. 2 AuG hat das Haftgericht festgehalten, dass dem Haftrichter kein Antrag zur Überprüfung der Haft vorliege und die Fremdenpolizei einen Ausländer grundsätzlich während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten könne. Es könne deshalb nicht über den Umweg eines Haftentlassungsgesuchs im Sinne von Art. 80 Abs. 5 AuG verlangt werden, dass das Gericht vor Ablauf der 96 Stunden die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft prüfe, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.4
2.4.1 Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Nach Art. 31 Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
2.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV nicht wie Art. 5 Ziff. 4 EMRK darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich, allenfalls nach Prüfung durch eine Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Beurteilung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein, "jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde. Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können und nicht bloss auf indirektem Weg. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.). "Jederzeit ein Gericht anzurufen" erlaubt somit denjenigen Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selbst zu bestimmen. Jederzeit kann somit auch heissen, dass der Betroffene sofort nach dem Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangt und sein Gesuch dadurch die amtliche Überweisung der Sache an den Richter zeitlich überholt.
2.4.3 Den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selber zu bestimmen, heisst allerdings noch nicht, dass damit auch die Überprüfung der Haft durch den Verhafteten unmittelbar bestimmt wird. Nach Art. 31 Abs. 4 Satz 2 BV entscheidet das Gericht "so rasch wie möglich" und nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK "innerhalb kurzer Frist" (dazu auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., 186 zu Art. 27). Welche Zeitdauer als so rasch als möglich bzw. als innerhalb kurzer Frist gilt, innerhalb derer ein Haftüberprüfungsverfahren durchgeführt werden muss, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Haft und ihrer Gründe sowie der Komplexität des Verfahrens (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 109). Durch die Möglichkeit, eine Haft früher ihrer Überprüfung zuführen zu können, folgt deshalb nicht notwendigerweise, dass auch der Richter früher zu einem Entscheid kommen muss. Allerdings darf durch das Verhalten des Richters der grundrechtliche Anspruch auf jederzeitige Anrufung eines Gerichts zur Überprüfung der Haft nicht ausgehöhlt werden (siehe dazu auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 66), indem der Richter etwa so lange zuwartet, bis die Angelegenheit gegenstandslos wird: Grundrechte sind - worauf Art. 35 BV verweist - in der Rechtsordnung zu verwirklichen, sei es im Rahmen der Gesetzgebung, sei es im Rahmen der Rechtsanwendung. Insofern enthält Art. 31 Abs. 4 BV eine spezielle Vorschrift des Verbots der Rechtsverweigerung im engeren Sinn (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4.4 Art. 80 Abs. 2 AuG verlangt, dass innert einer Frist von 96 Stunden der Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angeordneten Haft entscheidet. Danach kann die kantonale Behörde einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird (vgl. Urteil 2A.367/2003 vom 26. August 2003 E. 2.2). Kommt die kantonale Behörde kurz vor Ablauf der 96 Stunden zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung innert der Frist nicht möglich sein wird, kann sie immer noch eine Haftüberprüfung in die Wege leiten. Sie hat dabei allerdings zu berücksichtigen, dass der Richter eine mündliche Verhandlung durchzuführen und innert 96 Stunden seit der Haftanordnung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 2 AuG). Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 2b S. 371 f.) und Lehre (vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, S. 417 ff. N. 10.19) genügt dies den Mindestanforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Im Hinblick auf die vorliegende Streitsache stellt sich nunmehr die Frage, ob diese Regelung auch den Anforderungen von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, sofern der Gesuchsteller selbst ein Gesuch auf Haftprüfung stellt, entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das AuG ein Bundesgesetz ist, welches - im Sinne eines Anwendungsgebots und keines Prüfungsverbots (BGE 135 II 384 E. 3.1 S. 391) - für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV).
2.4.5 Art. 80 Abs. 2 AuG hat die ausländerrechtlich zuständige Behörde und nicht den verhafteten Ausländer im Blick. Er verpflichtet jene, innert 96 Stunden die Haftprüfung zu veranlassen. Adressat sind die ausländerrechtlichen Vollzugsorgane. Insofern handelt es sich um eine obligatorische - gesetzlich angeordnete - richterliche Haftüberprüfung (vgl. dazu HUGI YAR, a.a.O., N. 10.19). Zur Sicherung der Grundrechte der in der Regel rechtsunkundigen Ausländer sollen diese von Amtes wegen in den Genuss der Ansprüche des Art. 5 Ziff. 4 EMRK kommen. Art. 80 Abs. 2 AuG ist insofern mit dem Inhalt von Art. 31 Abs. 3 BV vergleichbar, der für Personen in Untersuchungshaft gilt und ebenfalls eine obligatorische Haftüberprüfung vorschreibt (dazu MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 101). Art. 31 Abs. 4 BV - und im Übrigen auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK - hat demgegenüber den verhafteten Ausländer im Blick, der selbständig seine Haft einer Überprüfung zuführen will. Insofern sind die beiden Konstellationen nicht vergleichbar. Art. 80 Abs. 2 AuG umfasst daher - und auch unter Berücksichtigung eines fehlenden qualifizierten Schweigens (dazu BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386) - nicht die zu beurteilende Situation. Er bildet somit keinen Hinderungsgrund (Art. 190 BV), den Gehalt von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegendenfalls zur Anwendung zu bringen.
2.5 In der hier strittigen Angelegenheit hat der Beschwerdeführer kurz nach seiner Festnahme beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Gesuch um Haftüberprüfung gestellt. Entsprechend den Ausführungen (oben E. 2.4) wäre der Richter verpflichtet gewesen, das Gesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten, indem die zuständige kantonale Behörde unter Fristansetzung aufgefordert worden wäre, die notwendigen Unterlagen dem Gericht einzureichen. Durch die Nichtanhandnahme des Gesuchs hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer das Recht aus Art. 31 Abs. 4 BV und aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verweigert (siehe auch Art. 29 Abs. 1 BV). Die Argumentation sowohl des Haftgerichts III Bern-Mittelland als auch des Verwaltungsgerichts verkennt den grundrechtlichen Gehalt des Gesuchs des Beschwerdeführers. Wie bereits ausgeführt, wollen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 80 Abs. 2 AuG zwei unterschiedliche Konstellationen regeln: hier die Überprüfung von Amtes wegen, dort die durch den Beschwerdeführer ausgelöste Haftüberprüfung. Was in diesem Zusammenhang schliesslich "so rasch als möglich" (Art. 31 Abs. 4 BV) heisst, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. In jedem Fall war es unzulässig, auf das Gesuch um Haftentlassung nicht einzutreten. Unzulässig wäre es auch gewesen, das Gesuch in der Annahme, die Ausschaffung könne innert 96 Stunden erfolgen, ruhen zu lassen. Vielmehr hätte es entgegengenommen und beförderlich der Entscheidung zugeführt werden sollen.
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Art. 31 al. 4 Cst., art. 5 par. 4 CEDH, art. 80 al. 2 LEtr; rapports entre l'art. 31 al. 4 Cst. et l'art. 80 al. 2 LEtr; possibilité de saisir en tout temps un tribunal. Renonciation exceptionnelle à la condition de l'intérêt actuel et pratique (consid. 1.3).
Rapports de l'art. 31 al. 4 Cst. - et de l'art. 5 par. 4 CEDH - avec l'art. 80 al. 2 LEtr (consid. 2.4.1-2.4.5).
Obligation du juge de la détention dans le cas particulier, de se saisir d'une demande d'examen de la détention formulée de manière indépendante et pour la première fois par l'étranger détenu et de mettre en oeuvre cet examen (consid. 2.5).
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137 I 23
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137 I 23
Sachverhalt ab Seite 24
A. X., türkischer Staatsangehöriger, geboren 1966, ersuchte im April 2009 darum, in die vorläufige Aufnahme seiner Ehefrau miteinbezogen zu werden. Gestützt auf eine Haftverfügung des Amtes für Migration und Personenstand des Kantons Bern vom 26. Oktober 2009 wurde er am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 liess er durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Erlass einer Verfügung gemäss Art. 64 Abs. 2 AuG (SR 142.20; Wegweisung) sowie ein Gesuch um sofortige Entlassung aus der Ausschaffungshaft stellen.
B. Die Haftrichterin 7 des Haftgerichts III Bern-Mittelland trat mit Entscheid vom 11. November 2009 auf das Haftentlassungsgesuch nicht ein, weil noch keine richterliche Haftprüfung gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG stattgefunden habe und ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 80 Abs. 5 AuG frühestens einen Monat nach Haftprüfung gestellt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde mit Urteil des Einzelrichters vom 12. November 2009 ab.
C. X., der in der Folge ausgeschafft worden war, hat am 14. Dezember 2009 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben, das Verfahren zum materiellen Entscheid an das Haftgericht III Bern-Mittelland zurückzuweisen, ihm zu gestatten, sich bis zum rechtskräftigen Entscheid seines Gesuchs um Einschluss in die vorläufige Aufnahme der Ehefrau in der Schweiz aufzuhalten und in die Schweiz wieder einzureisen. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
1.3.1 Nach Art. 89 Abs. 1 BGG ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (lit. c). Dieses muss nicht nur bei der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuell und praktisch sein (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 123 II 285 E. 4 S. 286 f.; lediglich zum aktuellen Interesse vgl. BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Urteil 2C_899/2008 vom 18. Juni 2009 E. 1.2 [nicht publ. in: BGE 135 II 296 ] mit Verweis auf BGE 118 Ib 1 E. 2 S. 7; vgl. auch BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103). Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81).
1.3.2 Der Beschwerdeführer wurde am 9. November 2009 festgenommen und in Ausschaffungshaft versetzt. Am 10. November 2009 stellte er ein Haftentlassungsgesuch. Der Beschwerdeführer befindet sich mittlerweile im Ausland und verfügt über kein aktuelles praktisches Interesse mehr. Im vorliegenden Fall verzichtet das Bundesgericht indes - allerdings nur in Bezug auf das Haftentlassungsgesuch und nicht in Bezug auf die Anordnung der Haft und deren Voraussetzungen - auf dieses: Der Beschwerdeführer hat von sich aus ein Haftprüfungsverfahren beantragt und damit die Frage des Zusammenspiels des Art. 80 Abs. 2 AuG sowie der Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK (SR 0.101) aufgeworfen, welche sich immer wieder stellt, aber kaum überprüft werden kann. Es handelt sich zudem um eine grundsätzliche Frage.
(...)
2.
2.1 Der Beschwerdeführer hat am 10. November 2009 vor dem Haftgericht III Bern-Mittelland beantragt, ihn aus der Ausschaffungshaft, welche am 9. November 2009 begonnen hat, zu entlassen. Sowohl das Haftgericht als auch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern prüften dieses Begehren unter dem Titel einerseits von Art. 80 Abs. 5 AuG, andererseits von Art. 80 Abs. 2 AuG. Das Haftgericht trat auf das Gesuch nicht ein, das Verwaltungsgericht wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab.
2.2 Nach Art. 80 Abs. 5 AuG kann eine inhaftierte Person erst einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Offensichtlich ist, dass im Zeitpunkt als der Beschwerdeführer sein Gesuch um Haftentlassung einreichte, noch keine erstmalige Haftüberprüfung im Sinne von Art. 80 Abs. 2 AuG erfolgt war. Insofern kann das Gesuch um Haftentlassung nur so verstanden werden, dass der Beschwerdeführer von sich aus eine erstmalige Haftüberprüfung beantragt hatte. Wäre die Haft in diesem Fall unrechtmässig gewesen, wäre der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen gewesen. Indem die Vorinstanzen die vom Beschwerdeführer verwendete Wortwahl "Haftentlassung" nur auf den Begriff der Haftentlassung nach Art. 80 Abs. 5 AuG beziehen, verstehen sie die Worte des Gesuchs viel zu restriktiv bzw. zu formalisiert, anstatt von deren Sinn auszugehen. Die zu prüfende Frage wäre gewesen, ob und wie sich der Antrag des Beschwerdeführers mit Art. 80 Abs. 2 AuG vereinbaren lässt.
2.3
2.3.1 In Bezug auf Art. 80 Abs. 2 AuG hat das Haftgericht festgehalten, dass dem Haftrichter kein Antrag zur Überprüfung der Haft vorliege und die Fremdenpolizei einen Ausländer grundsätzlich während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten könne. Es könne deshalb nicht über den Umweg eines Haftentlassungsgesuchs im Sinne von Art. 80 Abs. 5 AuG verlangt werden, dass das Gericht vor Ablauf der 96 Stunden die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft prüfe, weshalb auf das Begehren nicht einzutreten sei.
2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er aufgrund von Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK jederzeit ein Gericht anrufen könne, welches möglichst rasch zu entscheiden habe; durch den Entscheid des Haftrichters und des Verwaltungsgerichts werde ihm dieses Recht verweigert.
2.4
2.4.1 Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Nach Art. 31 Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
2.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beschränkt sich die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV nicht wie Art. 5 Ziff. 4 EMRK darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich, allenfalls nach Prüfung durch eine Verwaltungsbehörde, eine gerichtliche Beurteilung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein, "jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde. Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können und nicht bloss auf indirektem Weg. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.). "Jederzeit ein Gericht anzurufen" erlaubt somit denjenigen Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selbst zu bestimmen. Jederzeit kann somit auch heissen, dass der Betroffene sofort nach dem Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangt und sein Gesuch dadurch die amtliche Überweisung der Sache an den Richter zeitlich überholt.
2.4.3 Den Zeitpunkt der Anrufung des Richters selber zu bestimmen, heisst allerdings noch nicht, dass damit auch die Überprüfung der Haft durch den Verhafteten unmittelbar bestimmt wird. Nach Art. 31 Abs. 4 Satz 2 BV entscheidet das Gericht "so rasch wie möglich" und nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK "innerhalb kurzer Frist" (dazu auch Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1 ff., 186 zu Art. 27). Welche Zeitdauer als so rasch als möglich bzw. als innerhalb kurzer Frist gilt, innerhalb derer ein Haftüberprüfungsverfahren durchgeführt werden muss, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalles ab, insbesondere der Art der Haft und ihrer Gründe sowie der Komplexität des Verfahrens (vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 109). Durch die Möglichkeit, eine Haft früher ihrer Überprüfung zuführen zu können, folgt deshalb nicht notwendigerweise, dass auch der Richter früher zu einem Entscheid kommen muss. Allerdings darf durch das Verhalten des Richters der grundrechtliche Anspruch auf jederzeitige Anrufung eines Gerichts zur Überprüfung der Haft nicht ausgehöhlt werden (siehe dazu auch KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 66), indem der Richter etwa so lange zuwartet, bis die Angelegenheit gegenstandslos wird: Grundrechte sind - worauf Art. 35 BV verweist - in der Rechtsordnung zu verwirklichen, sei es im Rahmen der Gesetzgebung, sei es im Rahmen der Rechtsanwendung. Insofern enthält Art. 31 Abs. 4 BV eine spezielle Vorschrift des Verbots der Rechtsverweigerung im engeren Sinn (vgl. auch Art. 29 Abs. 1 BV).
2.4.4 Art. 80 Abs. 2 AuG verlangt, dass innert einer Frist von 96 Stunden der Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der angeordneten Haft entscheidet. Danach kann die kantonale Behörde einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird (vgl. Urteil 2A.367/2003 vom 26. August 2003 E. 2.2). Kommt die kantonale Behörde kurz vor Ablauf der 96 Stunden zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung innert der Frist nicht möglich sein wird, kann sie immer noch eine Haftüberprüfung in die Wege leiten. Sie hat dabei allerdings zu berücksichtigen, dass der Richter eine mündliche Verhandlung durchzuführen und innert 96 Stunden seit der Haftanordnung zu entscheiden hat (Art. 80 Abs. 2 AuG). Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 2b S. 371 f.) und Lehre (vgl. THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, S. 417 ff. N. 10.19) genügt dies den Mindestanforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Im Hinblick auf die vorliegende Streitsache stellt sich nunmehr die Frage, ob diese Regelung auch den Anforderungen von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK, sofern der Gesuchsteller selbst ein Gesuch auf Haftprüfung stellt, entspricht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das AuG ein Bundesgesetz ist, welches - im Sinne eines Anwendungsgebots und keines Prüfungsverbots (BGE 135 II 384 E. 3.1 S. 391) - für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 190 BV).
2.4.5 Art. 80 Abs. 2 AuG hat die ausländerrechtlich zuständige Behörde und nicht den verhafteten Ausländer im Blick. Er verpflichtet jene, innert 96 Stunden die Haftprüfung zu veranlassen. Adressat sind die ausländerrechtlichen Vollzugsorgane. Insofern handelt es sich um eine obligatorische - gesetzlich angeordnete - richterliche Haftüberprüfung (vgl. dazu HUGI YAR, a.a.O., N. 10.19). Zur Sicherung der Grundrechte der in der Regel rechtsunkundigen Ausländer sollen diese von Amtes wegen in den Genuss der Ansprüche des Art. 5 Ziff. 4 EMRK kommen. Art. 80 Abs. 2 AuG ist insofern mit dem Inhalt von Art. 31 Abs. 3 BV vergleichbar, der für Personen in Untersuchungshaft gilt und ebenfalls eine obligatorische Haftüberprüfung vorschreibt (dazu MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 101). Art. 31 Abs. 4 BV - und im Übrigen auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK - hat demgegenüber den verhafteten Ausländer im Blick, der selbständig seine Haft einer Überprüfung zuführen will. Insofern sind die beiden Konstellationen nicht vergleichbar. Art. 80 Abs. 2 AuG umfasst daher - und auch unter Berücksichtigung eines fehlenden qualifizierten Schweigens (dazu BGE 135 III 385 E. 2.1 S. 386) - nicht die zu beurteilende Situation. Er bildet somit keinen Hinderungsgrund (Art. 190 BV), den Gehalt von Art. 31 Abs. 4 BV und auch von Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegendenfalls zur Anwendung zu bringen.
2.5 In der hier strittigen Angelegenheit hat der Beschwerdeführer kurz nach seiner Festnahme beim Haftgericht III Bern-Mittelland ein Gesuch um Haftüberprüfung gestellt. Entsprechend den Ausführungen (oben E. 2.4) wäre der Richter verpflichtet gewesen, das Gesuch entgegenzunehmen und die Haftüberprüfung in die Wege zu leiten, indem die zuständige kantonale Behörde unter Fristansetzung aufgefordert worden wäre, die notwendigen Unterlagen dem Gericht einzureichen. Durch die Nichtanhandnahme des Gesuchs hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer das Recht aus Art. 31 Abs. 4 BV und aus Art. 5 Ziff. 4 EMRK verweigert (siehe auch Art. 29 Abs. 1 BV). Die Argumentation sowohl des Haftgerichts III Bern-Mittelland als auch des Verwaltungsgerichts verkennt den grundrechtlichen Gehalt des Gesuchs des Beschwerdeführers. Wie bereits ausgeführt, wollen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 80 Abs. 2 AuG zwei unterschiedliche Konstellationen regeln: hier die Überprüfung von Amtes wegen, dort die durch den Beschwerdeführer ausgelöste Haftüberprüfung. Was in diesem Zusammenhang schliesslich "so rasch als möglich" (Art. 31 Abs. 4 BV) heisst, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. In jedem Fall war es unzulässig, auf das Gesuch um Haftentlassung nicht einzutreten. Unzulässig wäre es auch gewesen, das Gesuch in der Annahme, die Ausschaffung könne innert 96 Stunden erfolgen, ruhen zu lassen. Vielmehr hätte es entgegengenommen und beförderlich der Entscheidung zugeführt werden sollen.
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Art. 31 cpv. 4 Cost., art. 5 n. 4 CEDU, art. 80 cpv. 2 LStr; rapporto tra l'art. 31 cpv. 4 Cost. e l'art. 80 cpv. 2 LStr; possibilità di adire un tribunale in ogni tempo. Rinuncia, a titolo eccezionale, ad un interesse attuale e pratico (consid. 1.3).
Rapporto tra l'art. 31 cpv. 4 Cost. - e anche l'art. 5 n. 4 CEDU - e l'art. 80 cpv. 2 LStr (consid. 2.4.1-2.4.5).
Obbligo da parte del giudice della detenzione, nel caso specifico, di prendere in considerazione una domanda di verifica della detenzione presentata in modo indipendente e per la prima volta e di procedere al suo esame (consid. 2.5).
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137 I 235
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137 I 235
Sachverhalt ab Seite 236
Am 7. März 2008 reichte A.X. für sich und ihre vier Kinder ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung ein.
Nachdem A.X. die staatskundliche Prüfung bestanden hatte, fand am 17. April 2009 in Anwesenheit des Gemeindepräsidenten, eines Gemeinderats und einer Gemeindeangestellten (Vorsteherin der Einwohnerkontrolle) ein Gespräch mit A.X. und den vier Kindern statt. Am 28. April 2009 beschloss der Gemeinderat, der Gemeindeversammlung die Nichtzusicherung des Gemeindebürgerrechts zu beantragen. Der Gemeinderat teilte A.X. am 1. Mai 2009 seinen Beschluss mit und gab ihr Gelegenheit, ihr Einbürgerungsgesuch zurückzuziehen.
Nachdem A.X. an ihrem Einbürgerungsgesuch (mit Einbezug der unmündigen Kinder) festgehalten hatte, verweigerte die Einwohnergemeindeversammlung Erlinsbach am 27. November 2009 die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts für sie und die vier Kinder.
Die gegen den ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 9. Juni 2010 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess eine gegen den Entscheid des Regierungsrats gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. Dezember 2010 gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde Erlinsbach zurück. Aus den Erwägungen ergibt sich insbesondere, dass die Gemeinde die Sprachkenntnisse von A.X. nach den vom Verwaltungsgericht aufgestellten materiellen und verfahrensmässigen Anforderungen beurteilen muss. Sollte sich die Beschwerdeführerin über ausreichende Sprachkenntnisse ausweisen und die Gemeinde weiterhin Bedenken hinsichtlich deren Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen hegen, so wären entsprechende zusätzliche Untersuchungen durchzuführen oder Gesichtspunkte zu nennen, welche die Annahme einer unzureichenden Integration als haltbar erscheinen lassen.
Mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Einwohnergemeinde Erlinsbach, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Beschluss der Gemeindeversammlung Erlinsbach vom 27. November 2009 zu bestätigen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Sprachkenntnisse von A.X. an den Gemeinderat Erlinsbach zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV) sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und Willkür (Art. 9 BV). Sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht ihr vorschreibe, wie sie die Sprachkenntnisse festzustellen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie habe das ihr bei der Einbürgerung zustehende Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen des Einbürgerungsgesprächs sei festgestellt worden, dass A.X. nicht über hinreichende Sprachkenntnisse verfüge. Das Verwaltungsgericht sei nicht berechtigt, dem Gemeinderat Vorgaben für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse von Einbürgerungswilligen zu machen. Im Übrigen fehle es bei der Gesuchstellerin auch an der für eine Einbürgerung notwendigen Integration. Die Vorinstanz habe sich über die willkürfreie Beurteilung durch die Gemeinde hinweggesetzt und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
2.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
2.3 Nach § 6 der Aargauer Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) regelt der kantonale Gesetzgeber das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (vgl. Gesetz des Kantons Aargau über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 22. Dezember 1992 [KBüG/AG; SAR 121.100]). Eine Zuständigkeit der Gemeinden zum Erlass von Bestimmungen über die Einbürgerungsvoraussetzungen besteht nicht (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, 1986, N. 1 zu § 6 KV/AG). Für die materiellen Voraussetzungen der Einbürgerung knüpft das kantonale Recht an die bundesrechtlichen Anforderungen an und enthält keine zusätzlichen Erfordernisse.
Zuständigkeiten und Verfahren zur Einbürgerung von Ausländern sind in § 11 KBüG/AG geregelt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung trifft der Gemeinderat die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind, und legt, wenn die Wohnsitzerfordernisse erfüllt sind, das Gesuch der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung über die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts vor. Die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ergibt sich zudem aus § 20 Abs. 2 lit. k des kantonalen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz, GG/AG; SAR 171.100). Über die Einbürgerung entscheidet abschliessend die Einbürgerungskommission des Grossen Rats, sofern der Grosse Rat den Entscheid nicht an sich zieht (§ 11 Abs. 5 KBüG/AG).
2.4 Die Verleihung des Gemeindebürgerrechts fällt im Kanton Aargau aufgrund der genannten Bestimmungen in den Autonomiebereich der Gemeinden (vgl. ANDREAS BAUMANN, Aargauisches Gemeinderecht, 3. Aufl. 2005, S. 162). Diese sind bei ihrem Entscheid an die Kriterien gemäss Art. 14 lit. a-d des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) gebunden. Danach ist bei der ordentlichen Einbürgerung vor Erteilung der Einbürgerungsbewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, die schweizerische Rechtsordnung beachtet und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen steht den zuständigen Behörden ein weiter Ermessensbereich zu, welchen die Rechtsmittelinstanzen beachten müssen. Sie dürfen einzig eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen nicht pflichtgemäss, das heisst in Widerspruch zum Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung, ausübt (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240 sowie BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.; siehe ferner Urteile des Bundesgerichts 1D_5/2010 vom 30. August 2010 E. 3.2.4; 1P.788/2006 vom 22. März 2007 E. 3, in: ZBl 109/2008 S. 161; je mit Hinweisen).
2.5 Nach Art. 50 BüG sind die Kantone verpflichtet, Gerichtsbehörden einzusetzen, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen. Diese Gerichtsbehörden haben gestützt auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) eine freie Überprüfung des Sachverhalts sowie der Anwendung des kantonalen und des Bundesrechts vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_310/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen; Bericht vom 27. Oktober 2005 der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, BBl 2005 6953; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 29a BV). Eine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit der angefochtenen Entscheide verlangt Art. 29a BV nicht. Zulässig ist auch eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Beurteilung von technischen Sachverhalten (KLEY, a.a.O.). Damit sind die Gerichte in der Lage, den Handlungsspielraum der zuständigen unterinstanzlichen Behörden zu respektieren. Der eingeschränkten Justiziabilität von Ermessensentscheiden ist durch eine Anpassung des Kontrollumfangs und der Kontrolldichte sowie durch geeignete Beweismassnahmen Rechnung zu tragen (ESTHER TOPHINKE, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 107/2006 S. 107 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, ZBl 100/1999 S. 61 f.). Die Rechtsweggarantie verpflichtet die Vorinstanz somit zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung, was nicht ausschliesst, den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren.
2.5.1 Das Verwaltungsgericht überprüfte den bei ihm angefochtenen Entscheid im Rahmen der Beschwerdeanträge auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen (§ 48 Abs. 2 und § 55 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Dezember 2007 [VRPG/AG; SAR 271. 200]). In tatsächlicher Hinsicht ist die Kognition des Verwaltungsgerichts nicht beschränkt. In rechtlicher Hinsicht bezeichnet das Verwaltungsgericht seine Kognition als eingeschränkt, weil den Gesuchstellern kein Anspruch auf Einbürgerung zustehe und deshalb den zuständigen Behörden sowohl hinsichtlich der Erteilung des Gemeinde- als auch des Kantonsbürgerrechts ein weiter Spielraum zustehe. Praktisch beschränke sich damit die Kognition des Verwaltungsgerichts in rechtlicher Hinsicht auf die Verletzung von Verfassungsrecht einschliesslich des Willkürverbots (Art. 9 BV).
2.5.2 Eine solche Kognitionsbeschränkung in Bezug auf die Rechtsanwendung ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht zulässig. Der Gestaltungsspielraum der unteren Instanzen und der Gemeinden darf nicht zu einem Verzicht auf die nach der Rechtsweggarantie erforderlichen Rechts- und Sachverhaltsprüfung führen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Anforderungen für eine ordentliche Einbürgerung gemäss Art. 14 BüG. Die freie gerichtliche Prüfung dieser bundesrechtlichen Anforderungen obliegt den in Art. 50 BüG genannten kantonalen Gerichtsbehörden. Damit wird den Anforderungen von Art. 29a BV entsprochen.
Das Bundesgericht kann in diesem Bereich wegen des Ausschlusses der ordentlichen Beschwerde (Art. 83 lit. b BGG) in Bezug auf Sachverhalts- und Rechtsfragen lediglich eine Prüfung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gewährleisten (Art. 113, 116 und 118 BGG).
Ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllt sind, prüft das Verwaltungsgericht somit frei. Es beachtet bei der Prüfung der Rechtsfragen, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Autonomie die im Gesetz verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe selbstständig anwenden. Indessen muss das kantonale Gericht die Rechtsanwendung und namentlich die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Gemeinde auf die Vereinbarkeit mit den einschlägigen Normen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts überprüfen. Dazu gehört neben der Bundesverfassung auch das Bürgerrechtsgesetz. Die freie Prüfung der Anwendung des BüG geht über eine Willkürprüfung hinaus, indem das kantonale Gericht eine Verletzung des BüG zu korrigieren hat und nicht nur dann einschreitet, wenn der bei ihm angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft (zum Willkürbegriff vgl. BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Das zuständige kantonale Gericht darf auch nicht mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie eine willkürfreie Anwendung des BüG akzeptieren, wenn sich aus diesem Bundesrecht oder anderen Rechtssätzen ergibt, dass eine andere Lösung vorzuziehen wäre.
2.5.3 Die Vorinstanz war somit im Hinblick auf die Anwendung des BüG nicht auf eine Willkürprüfung beschränkt, sondern hatte unter Beachtung des Gestaltungsbereichs der unteren Instanzen eine umfassende Rechts- und Sachverhaltsprüfung vorzunehmen. Diese Aufgabe hat sie, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, wahrgenommen. Dem weiten Gestaltungsbereich der Gemeinde trägt sie Rechnung, indem sie zur Förderung einer rechtsgleichen und willkürfreien Ermittlung und Beurteilung der Sprachkenntnisse die Einhaltung bestimmter Regeln verlangt, welche die nach Art. 50 BüG i.V.m. Art. 29a BV geforderte gerichtliche Überprüfung ermöglichen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist auf Verfassungsbeschwerde hin zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die von der Gemeinde angerufenen verfassungsmässigen Rechte (Gemeindeautonomie, rechtliches Gehör, Willkürverbot) verletzt.
3.
3.1 Die Gemeinde hat im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens zu prüfen, ob ein Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (Art. 14 lit. a und b BüG). Das in Art. 14 lit. b BüG genannte Kriterium der Vertrautheit mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen setzt gewisse Kenntnisse über das Land und seine Bewohner und insbesondere eine der Landessprachen voraus (vgl. VPB 69/2005 Nr. 101 S. 1243 f.; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, Rz. 557). Die Fähigkeit, sich in einer Landessprache zu verständigen, soll im neuen Bürgerrechtsgesetz als Integrationskriterium ausdrücklich genannt werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c nBüG gemäss Botschaft des Bundesrates vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht, BBl 2011 2834 f. Ziff. 1.2.2.5 [nachfolgend: Botschaft Bürgerrecht]). Fehlende Kenntnisse der vor Ort gesprochenen Landessprache können als Indiz für eine mangelnde Integration gewertet werden (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59). Um als Bürgerin bzw. Bürger im politischen System der Schweiz mitwirken zu können, sind auch Kenntnisse über die Grundlagen der politischen und sozialen Ordnung notwendig. Sprachkenntnisse, Kenntnisse des Landes und seines politischen Systems und die Einbindung in die Lebensverhältnisse müssen so weit gehen, dass anzunehmen ist, dass ein Bewerber nach Verleihung des Staatsbürgerrechts angemessen von seiner Rechtsstellung und insbesondere auch von den damit verliehenen Teilnahmerechten am politischen Prozess Gebrauch machen kann (vgl. Botschaft zur Revision des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3; Eidg. Ausländerkommission EKA, Einbürgerung und Sprachnachweis, Empfehlungen an die Gemeinden, die Kantone und den Bund, 2006, S. 4 ff.).
3.2 Das Verwaltungsgericht hält die Abklärungen der Gemeinde über die Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin 1 A.X. für ungenügend. Es beanstandet zunächst das Fehlen einer Definition des erwarteten Sprachniveaus. Weiter kritisiert es im Hinblick auf das Verfahren, dass keine vorgängige Mitteilung an die Bewerberin über das erwartete Sprachniveau erfolgte, kein definiertes brauchbares Testverfahren angewendet und keine Fachperson oder ein entsprechend geschulter Sachbearbeiter beigezogen worden sei. Zudem fehlten Aufzeichnungen über den Sprachtest, und sei kein individueller Test durchgeführt worden.
Die Gemeinde beruft sich auf die in § 11 Abs. 2 KBüG/AG enthaltene Kompetenz, Erhebungen zu treffen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind. Sie leitet daraus ab, die Gemeinden seien bei der Sprachbeurteilung frei, das erforderliche Sprachniveau zu bestimmen und nach den ihr als gut erscheinenden Methoden vorzugehen.
3.3 Bei der Handhabung des Sprachkriteriums stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Niveau an Sprachkenntnissen sowie die Frage nach den Methoden zu dessen Ermittlung. Mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben stellte das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid Grundsätze ("Leitplanken") auf, welche eine willkürfreie und rechtsgleiche Beurteilung der Sprachkenntnisse erlauben sollen. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob damit der Beurteilungsspielraum der zuständigen Gemeinde verletzt wurde.
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht nimmt im angefochten Entscheid Bezug auf den im Auftrag der Eidg. Ausländerkommission (EKA) erstellten Kurzbericht zu einem Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung (SCHNEIDER UND ANDERE, Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung, 2006, publiziert im Internet: http://www.ekm.admin.ch/de/themen/buergerrecht.php, besucht am 29. März 2011). Dieser Kurzbericht stützt sich bei der Umschreibung des anzustrebenden Sprachniveaus auf den Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen des Europarats (GER; Europäisches Sprachenportfolio ESP; abrufbar unter: http://www.coe.int/T/DG4/Portfolio/L=E&M=/main_pages/levels.html, besucht am 28. März 2011).
In der erwähnten Publikation von SCHNEIDER UND ANDERE wird für die mündlichen Kompetenzen (Sprechen, Hörverstehen) ein Überprüfungsprofil im Bereich der Referenzniveaus B1.1 bis A2.1 als sinnvoll bezeichnet. Die Prüfung von schriftlichen Kompetenzen (Lesen, Schreiben) wird generell nicht empfohlen. Indes wird vorgeschlagen, dass sich die zuständigen Behörden im Falle einer Prüfung schriftlicher Kompetenzen am Referenzniveau A2.2 für das Lesen und A2.1 für das Schreiben orientieren (SCHNEIDER UND ANDERE, a.a.O., S. 21 f. und Anhang D, Sprachkompetenzprofil "Einstieg in die selbständige Sprachverwendung", S. 35).
Unter Berücksichtigung dieses Rahmenkonzepts kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, im Regelfall könnten vom Bürgerrechtsbewerber kommunikative Fähigkeiten (Verstehen, Sprechen) von B1 bis B2 (insbesondere soweit es um Begriffe und Themen aus dem Bereich der Staats- und Landeskunde geht) verlangt werden, ohne dass die zuständige Behörde dadurch den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verletze. Mit Bezug auf die schriftliche Sprachbeherrschung (Schreiben) dürften hingegen die Anforderungen mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Bildungsfähigkeiten der Gesuchsteller das Niveau A2 nicht überschreiten, ansonsten die Diskriminierung bildungsferner Personen drohe.
3.4.2 Der Gemeinsame Europäische Referenzrahmen (GER) hat sich als Bezugsinstrument insbesondere in der Praxis des Fremdsprachenunterrichts etabliert. Er unterscheidet drei Hauptniveaus sprachlicher Kommunikationsfähigkeiten: Die A-Niveaus stehen für eine elementare, die B-Niveaus für eine selbstständige und die C-Niveaus für eine kompetente Sprachverwendung. Innerhalb der verhältnismässig breit angelegten Hauptniveaus A und B werden je zwei Teilniveaus (A1 und A2 sowie B1 und B2 mit weiteren Unterteilungen) unterschieden, was die Genauigkeit des sprachlichen Anforderungsprofils erhöhen soll.
Der GER findet auch im Bundesrecht Verwendung. So werden für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Kenntnisse der am Wohnort gesprochenen Landessprache auf dem Niveau A2 des GER verlangt (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Für die Betreuungs- und Lehrtätigkeit (z.B. religiöse Betreuungspersonen oder Lehrkräfte für heimatliche Sprache und Kultur) sind Kenntnisse der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache auf dem Sprachniveau B1 des GER erforderlich (Art. 7 der Verordnung vom 24. September 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VlntA; SR 142.205]).
3.4.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das vom Verwaltungsgericht genannte Sprachniveau mit der Gemeindeautonomie nicht vereinbar wäre. Zur näheren Umschreibung der Anforderungen, die ein Einbürgerungswilliger in sprachlicher Hinsicht erfüllen sollte, erscheint der GER aufgrund des Rahmenkonzepts für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung als gut geeignet. Es geht darum, einen objektivierbaren Massstab für die Einbürgerungsvoraussetzungen gemäss Art. 14 lit. b BüG festzulegen. Damit wird die Grundlage für einen überprüfbaren Entscheid über die Sprachkenntnisse im Einbürgerungsverfahren geschaffen, was der rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung des Sprachenkriteriums dient. Die Sprachniveaus wurden vom Verwaltungsgericht nicht als verbindliche Mindestkenntnisse formuliert, sondern es bleibt weiterhin den Gemeinden überlassen, im Rahmen der genannten Kriterien zu entscheiden, ob die Sprachkenntnisse im konkreten Einzelfall für eine Einbürgerung ausreichen. Damit wird der von der Gemeindeautonomie geschützten Entscheidungsfreiheit der Gemeinde hinreichend Rechnung getragen. Auch können die Gemeinden das Verfahren für Personen, welche die sprachlichen Anforderungen aus bestimmten Gründen nicht erfüllen (z.B. wegen einer geistigen Behinderung oder hohen Alters), individuell bestimmen (vgl. BGE 135 I 49). Somit erscheint die Einbürgerung von Personen mit Lern- oder Leistungsschwächen oder Behinderungen durch die Vorgaben des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen (vgl. Botschaft Bürgerrecht, BBl 2011 2832 Ziff. 1.2.2.2; Bericht des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 2010 zur kantonalen Volksinitiative "für eine faire Einbürgerung [Sprachinitiative]", S. 11, im Internet: http://www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100370/000000370752.pdf, besucht am 4. April 2011).
3.5 Soweit das Verwaltungsgericht das in Erlinsbach durchgeführte Verfahren zur Feststellung der Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin A.X. beanstandet, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern damit die Gemeindeautonomie verletzt worden sein soll. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den genannten Mängeln werden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Frage gestellt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG).
Das Verwaltungsgericht verlangt im Hinblick auf die rechtsgleiche Handhabung des Spracherfordernisses und die Gewährleistung eines fairen Verfahrens, dass den Bürgerrechtsbewerbern zumindest zu einem frühen Zeitpunkt mitgeteilt wird, welches Sprachniveau bei den verschiedenen sprachlichen Fertigkeiten (Verstehen, Sprechen, Schreiben) erwartet wird. Weiter soll die zuständige Behörde die ausreichende Qualität des Evaluationsverfahrens sicherstellen sowie die Evaluation in Bezug auf den Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin individuell durchführen und dokumentieren. Diese Mindesterfordernisse dienen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) sowie der Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Verwaltungsgericht hat die Gemeinde nicht auf ein bestimmtes Verfahren zur Ermittlung der Sprachkenntnisse verpflichtet, sondern lediglich die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Verfahren bezeichnet. Damit bleibt es der Gemeinde überlassen, innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens über die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung der Sprachkenntnisse zu entscheiden. Die Autonomie der Gemeinde wird dadurch gewahrt. Da der Gemeinde nach dem angefochtenen Entscheid innerhalb des bundesrechtlichen Rahmens hinreichende Gestaltungsmöglichkeiten für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse verbleiben, kann auch dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.
3.6 Schliesslich hat das Verwaltungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Verneinung einer hinreichenden Integration der Beschwerdegegnerin A.X. einer verfassungsrechtlich haltbaren Begründung bedarf. Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz stimmen mit Art. 15b BüG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Begründungspflicht von Einbürgerungsentscheiden überein (BGE 135 I 265 E. 4.3.1 S. 276; BGE 132 I 196 E. 3.1; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 129 I 232 E. 3 S. 234 ff.; je mit Hinweisen). Die Gemeinde hat die Gründe, welche zur Ablehnung der Einbürgerung wegen mangelnder Integration führen, im Einzelnen darzulegen. Dadurch werden sowohl die betroffene Gesuchstellerin als auch die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt, sich mit den genannten Gründen auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu prüfen. Das Verwaltungsgericht beanstandete zu Recht, dass die Gemeinde die ausreichende Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen im Wesentlichen damit verneine, dass die Beschwerdegegnerin A.X. keine Erwerbstätigkeit ausübe. Stattdessen hat sie hier ihre Kinder grossgezogen und begleitet auch heute noch die Entwicklung der jüngeren Kinder. Dass sie - zumindest in beschränktem Rahmen - am Dorfleben teilnimmt, bestreitet die Gemeinde nicht. Unter diesen Umständen gelangte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung der Gemeindeautonomie zum Schluss, dass aufgrund der bisherigen Untersuchung des Sachverhalts - vorbehältlich ausreichender Sprachkenntnisse - nicht von einer unzureichenden Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen ausgegangen werden dürfe.
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de
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Art. 29a, 50 BV, Art. 14 lit. b, Art. 50 BüG; Einbürgerung, Gemeindeautonomie, kantonales Gerichtsverfahren, Sprachkenntnisse und Integration. Das kantonale Gericht, das ablehnende Entscheide über Einbürgerungen beurteilt, hat gestützt auf die Rechtsweggarantie eine freie Überprüfung des Sachverhalts und der Rechtsanwendung vorzunehmen. Es wahrt dabei den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und der Gemeinden (E. 2.5).
Sprachniveau, das im Regelfall von Einbürgerungswilligen verlangt werden darf (E. 3.4).
Verfahrensrechtliche Mindestanforderungen an die Ermittlung der Sprachkenntnisse (E. 3.5).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,418
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137 I 235
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137 I 235
Sachverhalt ab Seite 236
Am 7. März 2008 reichte A.X. für sich und ihre vier Kinder ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung ein.
Nachdem A.X. die staatskundliche Prüfung bestanden hatte, fand am 17. April 2009 in Anwesenheit des Gemeindepräsidenten, eines Gemeinderats und einer Gemeindeangestellten (Vorsteherin der Einwohnerkontrolle) ein Gespräch mit A.X. und den vier Kindern statt. Am 28. April 2009 beschloss der Gemeinderat, der Gemeindeversammlung die Nichtzusicherung des Gemeindebürgerrechts zu beantragen. Der Gemeinderat teilte A.X. am 1. Mai 2009 seinen Beschluss mit und gab ihr Gelegenheit, ihr Einbürgerungsgesuch zurückzuziehen.
Nachdem A.X. an ihrem Einbürgerungsgesuch (mit Einbezug der unmündigen Kinder) festgehalten hatte, verweigerte die Einwohnergemeindeversammlung Erlinsbach am 27. November 2009 die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts für sie und die vier Kinder.
Die gegen den ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 9. Juni 2010 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess eine gegen den Entscheid des Regierungsrats gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. Dezember 2010 gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde Erlinsbach zurück. Aus den Erwägungen ergibt sich insbesondere, dass die Gemeinde die Sprachkenntnisse von A.X. nach den vom Verwaltungsgericht aufgestellten materiellen und verfahrensmässigen Anforderungen beurteilen muss. Sollte sich die Beschwerdeführerin über ausreichende Sprachkenntnisse ausweisen und die Gemeinde weiterhin Bedenken hinsichtlich deren Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen hegen, so wären entsprechende zusätzliche Untersuchungen durchzuführen oder Gesichtspunkte zu nennen, welche die Annahme einer unzureichenden Integration als haltbar erscheinen lassen.
Mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Einwohnergemeinde Erlinsbach, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Beschluss der Gemeindeversammlung Erlinsbach vom 27. November 2009 zu bestätigen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Sprachkenntnisse von A.X. an den Gemeinderat Erlinsbach zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV) sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und Willkür (Art. 9 BV). Sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht ihr vorschreibe, wie sie die Sprachkenntnisse festzustellen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie habe das ihr bei der Einbürgerung zustehende Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen des Einbürgerungsgesprächs sei festgestellt worden, dass A.X. nicht über hinreichende Sprachkenntnisse verfüge. Das Verwaltungsgericht sei nicht berechtigt, dem Gemeinderat Vorgaben für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse von Einbürgerungswilligen zu machen. Im Übrigen fehle es bei der Gesuchstellerin auch an der für eine Einbürgerung notwendigen Integration. Die Vorinstanz habe sich über die willkürfreie Beurteilung durch die Gemeinde hinweggesetzt und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
2.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
2.3 Nach § 6 der Aargauer Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) regelt der kantonale Gesetzgeber das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (vgl. Gesetz des Kantons Aargau über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 22. Dezember 1992 [KBüG/AG; SAR 121.100]). Eine Zuständigkeit der Gemeinden zum Erlass von Bestimmungen über die Einbürgerungsvoraussetzungen besteht nicht (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, 1986, N. 1 zu § 6 KV/AG). Für die materiellen Voraussetzungen der Einbürgerung knüpft das kantonale Recht an die bundesrechtlichen Anforderungen an und enthält keine zusätzlichen Erfordernisse.
Zuständigkeiten und Verfahren zur Einbürgerung von Ausländern sind in § 11 KBüG/AG geregelt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung trifft der Gemeinderat die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind, und legt, wenn die Wohnsitzerfordernisse erfüllt sind, das Gesuch der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung über die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts vor. Die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ergibt sich zudem aus § 20 Abs. 2 lit. k des kantonalen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz, GG/AG; SAR 171.100). Über die Einbürgerung entscheidet abschliessend die Einbürgerungskommission des Grossen Rats, sofern der Grosse Rat den Entscheid nicht an sich zieht (§ 11 Abs. 5 KBüG/AG).
2.4 Die Verleihung des Gemeindebürgerrechts fällt im Kanton Aargau aufgrund der genannten Bestimmungen in den Autonomiebereich der Gemeinden (vgl. ANDREAS BAUMANN, Aargauisches Gemeinderecht, 3. Aufl. 2005, S. 162). Diese sind bei ihrem Entscheid an die Kriterien gemäss Art. 14 lit. a-d des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) gebunden. Danach ist bei der ordentlichen Einbürgerung vor Erteilung der Einbürgerungsbewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, die schweizerische Rechtsordnung beachtet und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen steht den zuständigen Behörden ein weiter Ermessensbereich zu, welchen die Rechtsmittelinstanzen beachten müssen. Sie dürfen einzig eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen nicht pflichtgemäss, das heisst in Widerspruch zum Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung, ausübt (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240 sowie BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.; siehe ferner Urteile des Bundesgerichts 1D_5/2010 vom 30. August 2010 E. 3.2.4; 1P.788/2006 vom 22. März 2007 E. 3, in: ZBl 109/2008 S. 161; je mit Hinweisen).
2.5 Nach Art. 50 BüG sind die Kantone verpflichtet, Gerichtsbehörden einzusetzen, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen. Diese Gerichtsbehörden haben gestützt auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) eine freie Überprüfung des Sachverhalts sowie der Anwendung des kantonalen und des Bundesrechts vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_310/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen; Bericht vom 27. Oktober 2005 der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, BBl 2005 6953; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 29a BV). Eine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit der angefochtenen Entscheide verlangt Art. 29a BV nicht. Zulässig ist auch eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Beurteilung von technischen Sachverhalten (KLEY, a.a.O.). Damit sind die Gerichte in der Lage, den Handlungsspielraum der zuständigen unterinstanzlichen Behörden zu respektieren. Der eingeschränkten Justiziabilität von Ermessensentscheiden ist durch eine Anpassung des Kontrollumfangs und der Kontrolldichte sowie durch geeignete Beweismassnahmen Rechnung zu tragen (ESTHER TOPHINKE, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 107/2006 S. 107 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, ZBl 100/1999 S. 61 f.). Die Rechtsweggarantie verpflichtet die Vorinstanz somit zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung, was nicht ausschliesst, den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren.
2.5.1 Das Verwaltungsgericht überprüfte den bei ihm angefochtenen Entscheid im Rahmen der Beschwerdeanträge auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen (§ 48 Abs. 2 und § 55 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Dezember 2007 [VRPG/AG; SAR 271. 200]). In tatsächlicher Hinsicht ist die Kognition des Verwaltungsgerichts nicht beschränkt. In rechtlicher Hinsicht bezeichnet das Verwaltungsgericht seine Kognition als eingeschränkt, weil den Gesuchstellern kein Anspruch auf Einbürgerung zustehe und deshalb den zuständigen Behörden sowohl hinsichtlich der Erteilung des Gemeinde- als auch des Kantonsbürgerrechts ein weiter Spielraum zustehe. Praktisch beschränke sich damit die Kognition des Verwaltungsgerichts in rechtlicher Hinsicht auf die Verletzung von Verfassungsrecht einschliesslich des Willkürverbots (Art. 9 BV).
2.5.2 Eine solche Kognitionsbeschränkung in Bezug auf die Rechtsanwendung ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht zulässig. Der Gestaltungsspielraum der unteren Instanzen und der Gemeinden darf nicht zu einem Verzicht auf die nach der Rechtsweggarantie erforderlichen Rechts- und Sachverhaltsprüfung führen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Anforderungen für eine ordentliche Einbürgerung gemäss Art. 14 BüG. Die freie gerichtliche Prüfung dieser bundesrechtlichen Anforderungen obliegt den in Art. 50 BüG genannten kantonalen Gerichtsbehörden. Damit wird den Anforderungen von Art. 29a BV entsprochen.
Das Bundesgericht kann in diesem Bereich wegen des Ausschlusses der ordentlichen Beschwerde (Art. 83 lit. b BGG) in Bezug auf Sachverhalts- und Rechtsfragen lediglich eine Prüfung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gewährleisten (Art. 113, 116 und 118 BGG).
Ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllt sind, prüft das Verwaltungsgericht somit frei. Es beachtet bei der Prüfung der Rechtsfragen, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Autonomie die im Gesetz verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe selbstständig anwenden. Indessen muss das kantonale Gericht die Rechtsanwendung und namentlich die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Gemeinde auf die Vereinbarkeit mit den einschlägigen Normen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts überprüfen. Dazu gehört neben der Bundesverfassung auch das Bürgerrechtsgesetz. Die freie Prüfung der Anwendung des BüG geht über eine Willkürprüfung hinaus, indem das kantonale Gericht eine Verletzung des BüG zu korrigieren hat und nicht nur dann einschreitet, wenn der bei ihm angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft (zum Willkürbegriff vgl. BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Das zuständige kantonale Gericht darf auch nicht mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie eine willkürfreie Anwendung des BüG akzeptieren, wenn sich aus diesem Bundesrecht oder anderen Rechtssätzen ergibt, dass eine andere Lösung vorzuziehen wäre.
2.5.3 Die Vorinstanz war somit im Hinblick auf die Anwendung des BüG nicht auf eine Willkürprüfung beschränkt, sondern hatte unter Beachtung des Gestaltungsbereichs der unteren Instanzen eine umfassende Rechts- und Sachverhaltsprüfung vorzunehmen. Diese Aufgabe hat sie, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, wahrgenommen. Dem weiten Gestaltungsbereich der Gemeinde trägt sie Rechnung, indem sie zur Förderung einer rechtsgleichen und willkürfreien Ermittlung und Beurteilung der Sprachkenntnisse die Einhaltung bestimmter Regeln verlangt, welche die nach Art. 50 BüG i.V.m. Art. 29a BV geforderte gerichtliche Überprüfung ermöglichen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist auf Verfassungsbeschwerde hin zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die von der Gemeinde angerufenen verfassungsmässigen Rechte (Gemeindeautonomie, rechtliches Gehör, Willkürverbot) verletzt.
3.
3.1 Die Gemeinde hat im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens zu prüfen, ob ein Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (Art. 14 lit. a und b BüG). Das in Art. 14 lit. b BüG genannte Kriterium der Vertrautheit mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen setzt gewisse Kenntnisse über das Land und seine Bewohner und insbesondere eine der Landessprachen voraus (vgl. VPB 69/2005 Nr. 101 S. 1243 f.; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, Rz. 557). Die Fähigkeit, sich in einer Landessprache zu verständigen, soll im neuen Bürgerrechtsgesetz als Integrationskriterium ausdrücklich genannt werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c nBüG gemäss Botschaft des Bundesrates vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht, BBl 2011 2834 f. Ziff. 1.2.2.5 [nachfolgend: Botschaft Bürgerrecht]). Fehlende Kenntnisse der vor Ort gesprochenen Landessprache können als Indiz für eine mangelnde Integration gewertet werden (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59). Um als Bürgerin bzw. Bürger im politischen System der Schweiz mitwirken zu können, sind auch Kenntnisse über die Grundlagen der politischen und sozialen Ordnung notwendig. Sprachkenntnisse, Kenntnisse des Landes und seines politischen Systems und die Einbindung in die Lebensverhältnisse müssen so weit gehen, dass anzunehmen ist, dass ein Bewerber nach Verleihung des Staatsbürgerrechts angemessen von seiner Rechtsstellung und insbesondere auch von den damit verliehenen Teilnahmerechten am politischen Prozess Gebrauch machen kann (vgl. Botschaft zur Revision des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3; Eidg. Ausländerkommission EKA, Einbürgerung und Sprachnachweis, Empfehlungen an die Gemeinden, die Kantone und den Bund, 2006, S. 4 ff.).
3.2 Das Verwaltungsgericht hält die Abklärungen der Gemeinde über die Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin 1 A.X. für ungenügend. Es beanstandet zunächst das Fehlen einer Definition des erwarteten Sprachniveaus. Weiter kritisiert es im Hinblick auf das Verfahren, dass keine vorgängige Mitteilung an die Bewerberin über das erwartete Sprachniveau erfolgte, kein definiertes brauchbares Testverfahren angewendet und keine Fachperson oder ein entsprechend geschulter Sachbearbeiter beigezogen worden sei. Zudem fehlten Aufzeichnungen über den Sprachtest, und sei kein individueller Test durchgeführt worden.
Die Gemeinde beruft sich auf die in § 11 Abs. 2 KBüG/AG enthaltene Kompetenz, Erhebungen zu treffen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind. Sie leitet daraus ab, die Gemeinden seien bei der Sprachbeurteilung frei, das erforderliche Sprachniveau zu bestimmen und nach den ihr als gut erscheinenden Methoden vorzugehen.
3.3 Bei der Handhabung des Sprachkriteriums stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Niveau an Sprachkenntnissen sowie die Frage nach den Methoden zu dessen Ermittlung. Mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben stellte das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid Grundsätze ("Leitplanken") auf, welche eine willkürfreie und rechtsgleiche Beurteilung der Sprachkenntnisse erlauben sollen. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob damit der Beurteilungsspielraum der zuständigen Gemeinde verletzt wurde.
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht nimmt im angefochten Entscheid Bezug auf den im Auftrag der Eidg. Ausländerkommission (EKA) erstellten Kurzbericht zu einem Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung (SCHNEIDER UND ANDERE, Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung, 2006, publiziert im Internet: http://www.ekm.admin.ch/de/themen/buergerrecht.php, besucht am 29. März 2011). Dieser Kurzbericht stützt sich bei der Umschreibung des anzustrebenden Sprachniveaus auf den Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen des Europarats (GER; Europäisches Sprachenportfolio ESP; abrufbar unter: http://www.coe.int/T/DG4/Portfolio/L=E&M=/main_pages/levels.html, besucht am 28. März 2011).
In der erwähnten Publikation von SCHNEIDER UND ANDERE wird für die mündlichen Kompetenzen (Sprechen, Hörverstehen) ein Überprüfungsprofil im Bereich der Referenzniveaus B1.1 bis A2.1 als sinnvoll bezeichnet. Die Prüfung von schriftlichen Kompetenzen (Lesen, Schreiben) wird generell nicht empfohlen. Indes wird vorgeschlagen, dass sich die zuständigen Behörden im Falle einer Prüfung schriftlicher Kompetenzen am Referenzniveau A2.2 für das Lesen und A2.1 für das Schreiben orientieren (SCHNEIDER UND ANDERE, a.a.O., S. 21 f. und Anhang D, Sprachkompetenzprofil "Einstieg in die selbständige Sprachverwendung", S. 35).
Unter Berücksichtigung dieses Rahmenkonzepts kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, im Regelfall könnten vom Bürgerrechtsbewerber kommunikative Fähigkeiten (Verstehen, Sprechen) von B1 bis B2 (insbesondere soweit es um Begriffe und Themen aus dem Bereich der Staats- und Landeskunde geht) verlangt werden, ohne dass die zuständige Behörde dadurch den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verletze. Mit Bezug auf die schriftliche Sprachbeherrschung (Schreiben) dürften hingegen die Anforderungen mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Bildungsfähigkeiten der Gesuchsteller das Niveau A2 nicht überschreiten, ansonsten die Diskriminierung bildungsferner Personen drohe.
3.4.2 Der Gemeinsame Europäische Referenzrahmen (GER) hat sich als Bezugsinstrument insbesondere in der Praxis des Fremdsprachenunterrichts etabliert. Er unterscheidet drei Hauptniveaus sprachlicher Kommunikationsfähigkeiten: Die A-Niveaus stehen für eine elementare, die B-Niveaus für eine selbstständige und die C-Niveaus für eine kompetente Sprachverwendung. Innerhalb der verhältnismässig breit angelegten Hauptniveaus A und B werden je zwei Teilniveaus (A1 und A2 sowie B1 und B2 mit weiteren Unterteilungen) unterschieden, was die Genauigkeit des sprachlichen Anforderungsprofils erhöhen soll.
Der GER findet auch im Bundesrecht Verwendung. So werden für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Kenntnisse der am Wohnort gesprochenen Landessprache auf dem Niveau A2 des GER verlangt (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Für die Betreuungs- und Lehrtätigkeit (z.B. religiöse Betreuungspersonen oder Lehrkräfte für heimatliche Sprache und Kultur) sind Kenntnisse der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache auf dem Sprachniveau B1 des GER erforderlich (Art. 7 der Verordnung vom 24. September 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VlntA; SR 142.205]).
3.4.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das vom Verwaltungsgericht genannte Sprachniveau mit der Gemeindeautonomie nicht vereinbar wäre. Zur näheren Umschreibung der Anforderungen, die ein Einbürgerungswilliger in sprachlicher Hinsicht erfüllen sollte, erscheint der GER aufgrund des Rahmenkonzepts für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung als gut geeignet. Es geht darum, einen objektivierbaren Massstab für die Einbürgerungsvoraussetzungen gemäss Art. 14 lit. b BüG festzulegen. Damit wird die Grundlage für einen überprüfbaren Entscheid über die Sprachkenntnisse im Einbürgerungsverfahren geschaffen, was der rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung des Sprachenkriteriums dient. Die Sprachniveaus wurden vom Verwaltungsgericht nicht als verbindliche Mindestkenntnisse formuliert, sondern es bleibt weiterhin den Gemeinden überlassen, im Rahmen der genannten Kriterien zu entscheiden, ob die Sprachkenntnisse im konkreten Einzelfall für eine Einbürgerung ausreichen. Damit wird der von der Gemeindeautonomie geschützten Entscheidungsfreiheit der Gemeinde hinreichend Rechnung getragen. Auch können die Gemeinden das Verfahren für Personen, welche die sprachlichen Anforderungen aus bestimmten Gründen nicht erfüllen (z.B. wegen einer geistigen Behinderung oder hohen Alters), individuell bestimmen (vgl. BGE 135 I 49). Somit erscheint die Einbürgerung von Personen mit Lern- oder Leistungsschwächen oder Behinderungen durch die Vorgaben des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen (vgl. Botschaft Bürgerrecht, BBl 2011 2832 Ziff. 1.2.2.2; Bericht des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 2010 zur kantonalen Volksinitiative "für eine faire Einbürgerung [Sprachinitiative]", S. 11, im Internet: http://www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100370/000000370752.pdf, besucht am 4. April 2011).
3.5 Soweit das Verwaltungsgericht das in Erlinsbach durchgeführte Verfahren zur Feststellung der Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin A.X. beanstandet, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern damit die Gemeindeautonomie verletzt worden sein soll. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den genannten Mängeln werden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Frage gestellt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG).
Das Verwaltungsgericht verlangt im Hinblick auf die rechtsgleiche Handhabung des Spracherfordernisses und die Gewährleistung eines fairen Verfahrens, dass den Bürgerrechtsbewerbern zumindest zu einem frühen Zeitpunkt mitgeteilt wird, welches Sprachniveau bei den verschiedenen sprachlichen Fertigkeiten (Verstehen, Sprechen, Schreiben) erwartet wird. Weiter soll die zuständige Behörde die ausreichende Qualität des Evaluationsverfahrens sicherstellen sowie die Evaluation in Bezug auf den Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin individuell durchführen und dokumentieren. Diese Mindesterfordernisse dienen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) sowie der Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Verwaltungsgericht hat die Gemeinde nicht auf ein bestimmtes Verfahren zur Ermittlung der Sprachkenntnisse verpflichtet, sondern lediglich die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Verfahren bezeichnet. Damit bleibt es der Gemeinde überlassen, innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens über die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung der Sprachkenntnisse zu entscheiden. Die Autonomie der Gemeinde wird dadurch gewahrt. Da der Gemeinde nach dem angefochtenen Entscheid innerhalb des bundesrechtlichen Rahmens hinreichende Gestaltungsmöglichkeiten für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse verbleiben, kann auch dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.
3.6 Schliesslich hat das Verwaltungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Verneinung einer hinreichenden Integration der Beschwerdegegnerin A.X. einer verfassungsrechtlich haltbaren Begründung bedarf. Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz stimmen mit Art. 15b BüG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Begründungspflicht von Einbürgerungsentscheiden überein (BGE 135 I 265 E. 4.3.1 S. 276; BGE 132 I 196 E. 3.1; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 129 I 232 E. 3 S. 234 ff.; je mit Hinweisen). Die Gemeinde hat die Gründe, welche zur Ablehnung der Einbürgerung wegen mangelnder Integration führen, im Einzelnen darzulegen. Dadurch werden sowohl die betroffene Gesuchstellerin als auch die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt, sich mit den genannten Gründen auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu prüfen. Das Verwaltungsgericht beanstandete zu Recht, dass die Gemeinde die ausreichende Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen im Wesentlichen damit verneine, dass die Beschwerdegegnerin A.X. keine Erwerbstätigkeit ausübe. Stattdessen hat sie hier ihre Kinder grossgezogen und begleitet auch heute noch die Entwicklung der jüngeren Kinder. Dass sie - zumindest in beschränktem Rahmen - am Dorfleben teilnimmt, bestreitet die Gemeinde nicht. Unter diesen Umständen gelangte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung der Gemeindeautonomie zum Schluss, dass aufgrund der bisherigen Untersuchung des Sachverhalts - vorbehältlich ausreichender Sprachkenntnisse - nicht von einer unzureichenden Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen ausgegangen werden dürfe.
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de
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Art. 29a, 50 Cst., art. 14 let. b, art. 50 LN; naturalisation, autonomie communale, procédure judiciaire cantonale, connaissances linguistiques et intégration. La garantie de l'accès au juge implique que le tribunal cantonal qui statue sur des décisions de refus de la naturalisation examine librement l'état de fait et l'application du droit. Il veille néanmoins à respecter l'autonomie des instances précédentes et des communes (consid. 2.5).
Niveau de connaissances linguistiques qui peut en principe être requis des candidats à la naturalisation (consid. 3.4).
Exigences minimales de procédure pour l'évaluation des connaissances linguistiques (consid. 3.5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,419
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137 I 235
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137 I 235
Sachverhalt ab Seite 236
Am 7. März 2008 reichte A.X. für sich und ihre vier Kinder ein Gesuch um ordentliche Einbürgerung ein.
Nachdem A.X. die staatskundliche Prüfung bestanden hatte, fand am 17. April 2009 in Anwesenheit des Gemeindepräsidenten, eines Gemeinderats und einer Gemeindeangestellten (Vorsteherin der Einwohnerkontrolle) ein Gespräch mit A.X. und den vier Kindern statt. Am 28. April 2009 beschloss der Gemeinderat, der Gemeindeversammlung die Nichtzusicherung des Gemeindebürgerrechts zu beantragen. Der Gemeinderat teilte A.X. am 1. Mai 2009 seinen Beschluss mit und gab ihr Gelegenheit, ihr Einbürgerungsgesuch zurückzuziehen.
Nachdem A.X. an ihrem Einbürgerungsgesuch (mit Einbezug der unmündigen Kinder) festgehalten hatte, verweigerte die Einwohnergemeindeversammlung Erlinsbach am 27. November 2009 die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts für sie und die vier Kinder.
Die gegen den ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 9. Juni 2010 ab.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hiess eine gegen den Entscheid des Regierungsrats gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Urteil vom 6. Dezember 2010 gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Einwohnergemeinde Erlinsbach zurück. Aus den Erwägungen ergibt sich insbesondere, dass die Gemeinde die Sprachkenntnisse von A.X. nach den vom Verwaltungsgericht aufgestellten materiellen und verfahrensmässigen Anforderungen beurteilen muss. Sollte sich die Beschwerdeführerin über ausreichende Sprachkenntnisse ausweisen und die Gemeinde weiterhin Bedenken hinsichtlich deren Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen hegen, so wären entsprechende zusätzliche Untersuchungen durchzuführen oder Gesichtspunkte zu nennen, welche die Annahme einer unzureichenden Integration als haltbar erscheinen lassen.
Mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht beantragt die Einwohnergemeinde Erlinsbach, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Beschluss der Gemeindeversammlung Erlinsbach vom 27. November 2009 zu bestätigen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Sprachkenntnisse von A.X. an den Gemeinderat Erlinsbach zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV) sowie die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und Willkür (Art. 9 BV). Sie beanstandet insbesondere, dass das Verwaltungsgericht ihr vorschreibe, wie sie die Sprachkenntnisse festzustellen habe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, sie habe das ihr bei der Einbürgerung zustehende Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Im Rahmen des Einbürgerungsgesprächs sei festgestellt worden, dass A.X. nicht über hinreichende Sprachkenntnisse verfüge. Das Verwaltungsgericht sei nicht berechtigt, dem Gemeinderat Vorgaben für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse von Einbürgerungswilligen zu machen. Im Übrigen fehle es bei der Gesuchstellerin auch an der für eine Einbürgerung notwendigen Integration. Die Vorinstanz habe sich über die willkürfreie Beurteilung durch die Gemeinde hinweggesetzt und damit die Gemeindeautonomie verletzt.
2.2 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 136 I 265 E. 2.1 S. 269, BGE 136 I 395 E. 3.2.1 S. 398; BGE 135 I 233 E. 2.2 S. 241 f.; je mit Hinweisen). Die Anwendung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, die Handhabung von Gesetzes- und Verordnungsrecht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (BGE 136 I 265 E. 2.3 S. 270; BGE 135 I 302 E. 1 S. 305).
2.3 Nach § 6 der Aargauer Kantonsverfassung vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) regelt der kantonale Gesetzgeber das Kantons- und Gemeindebürgerrecht (vgl. Gesetz des Kantons Aargau über das Kantons- und Gemeindebürgerrecht vom 22. Dezember 1992 [KBüG/AG; SAR 121.100]). Eine Zuständigkeit der Gemeinden zum Erlass von Bestimmungen über die Einbürgerungsvoraussetzungen besteht nicht (vgl. KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, 1986, N. 1 zu § 6 KV/AG). Für die materiellen Voraussetzungen der Einbürgerung knüpft das kantonale Recht an die bundesrechtlichen Anforderungen an und enthält keine zusätzlichen Erfordernisse.
Zuständigkeiten und Verfahren zur Einbürgerung von Ausländern sind in § 11 KBüG/AG geregelt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung trifft der Gemeinderat die Erhebungen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind, und legt, wenn die Wohnsitzerfordernisse erfüllt sind, das Gesuch der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung über die Zusicherung des Gemeindebürgerrechts vor. Die Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ergibt sich zudem aus § 20 Abs. 2 lit. k des kantonalen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz, GG/AG; SAR 171.100). Über die Einbürgerung entscheidet abschliessend die Einbürgerungskommission des Grossen Rats, sofern der Grosse Rat den Entscheid nicht an sich zieht (§ 11 Abs. 5 KBüG/AG).
2.4 Die Verleihung des Gemeindebürgerrechts fällt im Kanton Aargau aufgrund der genannten Bestimmungen in den Autonomiebereich der Gemeinden (vgl. ANDREAS BAUMANN, Aargauisches Gemeinderecht, 3. Aufl. 2005, S. 162). Diese sind bei ihrem Entscheid an die Kriterien gemäss Art. 14 lit. a-d des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) gebunden. Danach ist bei der ordentlichen Einbürgerung vor Erteilung der Einbürgerungsbewilligung zu prüfen, ob der Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist, mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist, die schweizerische Rechtsordnung beachtet und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz nicht gefährdet. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzungen steht den zuständigen Behörden ein weiter Ermessensbereich zu, welchen die Rechtsmittelinstanzen beachten müssen. Sie dürfen einzig eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen nicht pflichtgemäss, das heisst in Widerspruch zum Sinn und Zweck der Bürgerrechtsgesetzgebung, ausübt (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240 sowie BGE 129 I 217 E. 2.2 S. 224 ff.; siehe ferner Urteile des Bundesgerichts 1D_5/2010 vom 30. August 2010 E. 3.2.4; 1P.788/2006 vom 22. März 2007 E. 3, in: ZBl 109/2008 S. 161; je mit Hinweisen).
2.5 Nach Art. 50 BüG sind die Kantone verpflichtet, Gerichtsbehörden einzusetzen, die als letzte kantonale Instanzen Beschwerden gegen ablehnende Entscheide über die ordentliche Einbürgerung beurteilen. Diese Gerichtsbehörden haben gestützt auf die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) eine freie Überprüfung des Sachverhalts sowie der Anwendung des kantonalen und des Bundesrechts vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_310/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2.2 mit Hinweisen; Bericht vom 27. Oktober 2005 der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, BBl 2005 6953; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 29a BV). Eine gerichtliche Kontrolle der Angemessenheit der angefochtenen Entscheide verlangt Art. 29a BV nicht. Zulässig ist auch eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Beurteilung von technischen Sachverhalten (KLEY, a.a.O.). Damit sind die Gerichte in der Lage, den Handlungsspielraum der zuständigen unterinstanzlichen Behörden zu respektieren. Der eingeschränkten Justiziabilität von Ermessensentscheiden ist durch eine Anpassung des Kontrollumfangs und der Kontrolldichte sowie durch geeignete Beweismassnahmen Rechnung zu tragen (ESTHER TOPHINKE, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 107/2006 S. 107 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, ZBl 100/1999 S. 61 f.). Die Rechtsweggarantie verpflichtet die Vorinstanz somit zu einer umfassenden Rechts- und Sachverhaltsprüfung, was nicht ausschliesst, den Gestaltungsbereich der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren.
2.5.1 Das Verwaltungsgericht überprüfte den bei ihm angefochtenen Entscheid im Rahmen der Beschwerdeanträge auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen (§ 48 Abs. 2 und § 55 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Dezember 2007 [VRPG/AG; SAR 271. 200]). In tatsächlicher Hinsicht ist die Kognition des Verwaltungsgerichts nicht beschränkt. In rechtlicher Hinsicht bezeichnet das Verwaltungsgericht seine Kognition als eingeschränkt, weil den Gesuchstellern kein Anspruch auf Einbürgerung zustehe und deshalb den zuständigen Behörden sowohl hinsichtlich der Erteilung des Gemeinde- als auch des Kantonsbürgerrechts ein weiter Spielraum zustehe. Praktisch beschränke sich damit die Kognition des Verwaltungsgerichts in rechtlicher Hinsicht auf die Verletzung von Verfassungsrecht einschliesslich des Willkürverbots (Art. 9 BV).
2.5.2 Eine solche Kognitionsbeschränkung in Bezug auf die Rechtsanwendung ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor dem Hintergrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) nicht zulässig. Der Gestaltungsspielraum der unteren Instanzen und der Gemeinden darf nicht zu einem Verzicht auf die nach der Rechtsweggarantie erforderlichen Rechts- und Sachverhaltsprüfung führen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Anforderungen für eine ordentliche Einbürgerung gemäss Art. 14 BüG. Die freie gerichtliche Prüfung dieser bundesrechtlichen Anforderungen obliegt den in Art. 50 BüG genannten kantonalen Gerichtsbehörden. Damit wird den Anforderungen von Art. 29a BV entsprochen.
Das Bundesgericht kann in diesem Bereich wegen des Ausschlusses der ordentlichen Beschwerde (Art. 83 lit. b BGG) in Bezug auf Sachverhalts- und Rechtsfragen lediglich eine Prüfung der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gewährleisten (Art. 113, 116 und 118 BGG).
Ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbürgerung erfüllt sind, prüft das Verwaltungsgericht somit frei. Es beachtet bei der Prüfung der Rechtsfragen, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Autonomie die im Gesetz verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe selbstständig anwenden. Indessen muss das kantonale Gericht die Rechtsanwendung und namentlich die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch die Gemeinde auf die Vereinbarkeit mit den einschlägigen Normen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts überprüfen. Dazu gehört neben der Bundesverfassung auch das Bürgerrechtsgesetz. Die freie Prüfung der Anwendung des BüG geht über eine Willkürprüfung hinaus, indem das kantonale Gericht eine Verletzung des BüG zu korrigieren hat und nicht nur dann einschreitet, wenn der bei ihm angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft (zum Willkürbegriff vgl. BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.; je mit Hinweisen). Das zuständige kantonale Gericht darf auch nicht mit Rücksicht auf die Gemeindeautonomie eine willkürfreie Anwendung des BüG akzeptieren, wenn sich aus diesem Bundesrecht oder anderen Rechtssätzen ergibt, dass eine andere Lösung vorzuziehen wäre.
2.5.3 Die Vorinstanz war somit im Hinblick auf die Anwendung des BüG nicht auf eine Willkürprüfung beschränkt, sondern hatte unter Beachtung des Gestaltungsbereichs der unteren Instanzen eine umfassende Rechts- und Sachverhaltsprüfung vorzunehmen. Diese Aufgabe hat sie, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, wahrgenommen. Dem weiten Gestaltungsbereich der Gemeinde trägt sie Rechnung, indem sie zur Förderung einer rechtsgleichen und willkürfreien Ermittlung und Beurteilung der Sprachkenntnisse die Einhaltung bestimmter Regeln verlangt, welche die nach Art. 50 BüG i.V.m. Art. 29a BV geforderte gerichtliche Überprüfung ermöglichen. Im bundesgerichtlichen Verfahren ist auf Verfassungsbeschwerde hin zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid die von der Gemeinde angerufenen verfassungsmässigen Rechte (Gemeindeautonomie, rechtliches Gehör, Willkürverbot) verletzt.
3.
3.1 Die Gemeinde hat im Rahmen des Einbürgerungsverfahrens zu prüfen, ob ein Bewerber zur Einbürgerung geeignet ist, insbesondere ob er in die schweizerischen Verhältnisse eingegliedert ist und mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen vertraut ist (Art. 14 lit. a und b BüG). Das in Art. 14 lit. b BüG genannte Kriterium der Vertrautheit mit den schweizerischen Lebensgewohnheiten, Sitten und Gebräuchen setzt gewisse Kenntnisse über das Land und seine Bewohner und insbesondere eine der Landessprachen voraus (vgl. VPB 69/2005 Nr. 101 S. 1243 f.; CÉLINE GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008, Rz. 557). Die Fähigkeit, sich in einer Landessprache zu verständigen, soll im neuen Bürgerrechtsgesetz als Integrationskriterium ausdrücklich genannt werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c nBüG gemäss Botschaft des Bundesrates vom 4. März 2011 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das Schweizer Bürgerrecht, BBl 2011 2834 f. Ziff. 1.2.2.5 [nachfolgend: Botschaft Bürgerrecht]). Fehlende Kenntnisse der vor Ort gesprochenen Landessprache können als Indiz für eine mangelnde Integration gewertet werden (vgl. BGE 134 I 56 E. 3 S. 59). Um als Bürgerin bzw. Bürger im politischen System der Schweiz mitwirken zu können, sind auch Kenntnisse über die Grundlagen der politischen und sozialen Ordnung notwendig. Sprachkenntnisse, Kenntnisse des Landes und seines politischen Systems und die Einbindung in die Lebensverhältnisse müssen so weit gehen, dass anzunehmen ist, dass ein Bewerber nach Verleihung des Staatsbürgerrechts angemessen von seiner Rechtsstellung und insbesondere auch von den damit verliehenen Teilnahmerechten am politischen Prozess Gebrauch machen kann (vgl. Botschaft zur Revision des Bürgerrechtsgesetzes, BBl 2002 1943 Ziff. 2.2.1.3; Eidg. Ausländerkommission EKA, Einbürgerung und Sprachnachweis, Empfehlungen an die Gemeinden, die Kantone und den Bund, 2006, S. 4 ff.).
3.2 Das Verwaltungsgericht hält die Abklärungen der Gemeinde über die Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin 1 A.X. für ungenügend. Es beanstandet zunächst das Fehlen einer Definition des erwarteten Sprachniveaus. Weiter kritisiert es im Hinblick auf das Verfahren, dass keine vorgängige Mitteilung an die Bewerberin über das erwartete Sprachniveau erfolgte, kein definiertes brauchbares Testverfahren angewendet und keine Fachperson oder ein entsprechend geschulter Sachbearbeiter beigezogen worden sei. Zudem fehlten Aufzeichnungen über den Sprachtest, und sei kein individueller Test durchgeführt worden.
Die Gemeinde beruft sich auf die in § 11 Abs. 2 KBüG/AG enthaltene Kompetenz, Erhebungen zu treffen, die für die Beurteilung der Einbürgerungsvoraussetzungen nötig sind. Sie leitet daraus ab, die Gemeinden seien bei der Sprachbeurteilung frei, das erforderliche Sprachniveau zu bestimmen und nach den ihr als gut erscheinenden Methoden vorzugehen.
3.3 Bei der Handhabung des Sprachkriteriums stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Niveau an Sprachkenntnissen sowie die Frage nach den Methoden zu dessen Ermittlung. Mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben stellte das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid Grundsätze ("Leitplanken") auf, welche eine willkürfreie und rechtsgleiche Beurteilung der Sprachkenntnisse erlauben sollen. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob damit der Beurteilungsspielraum der zuständigen Gemeinde verletzt wurde.
3.4
3.4.1 Das Verwaltungsgericht nimmt im angefochten Entscheid Bezug auf den im Auftrag der Eidg. Ausländerkommission (EKA) erstellten Kurzbericht zu einem Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung (SCHNEIDER UND ANDERE, Rahmenkonzept für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung, 2006, publiziert im Internet: http://www.ekm.admin.ch/de/themen/buergerrecht.php, besucht am 29. März 2011). Dieser Kurzbericht stützt sich bei der Umschreibung des anzustrebenden Sprachniveaus auf den Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmen für Sprachen des Europarats (GER; Europäisches Sprachenportfolio ESP; abrufbar unter: http://www.coe.int/T/DG4/Portfolio/L=E&M=/main_pages/levels.html, besucht am 28. März 2011).
In der erwähnten Publikation von SCHNEIDER UND ANDERE wird für die mündlichen Kompetenzen (Sprechen, Hörverstehen) ein Überprüfungsprofil im Bereich der Referenzniveaus B1.1 bis A2.1 als sinnvoll bezeichnet. Die Prüfung von schriftlichen Kompetenzen (Lesen, Schreiben) wird generell nicht empfohlen. Indes wird vorgeschlagen, dass sich die zuständigen Behörden im Falle einer Prüfung schriftlicher Kompetenzen am Referenzniveau A2.2 für das Lesen und A2.1 für das Schreiben orientieren (SCHNEIDER UND ANDERE, a.a.O., S. 21 f. und Anhang D, Sprachkompetenzprofil "Einstieg in die selbständige Sprachverwendung", S. 35).
Unter Berücksichtigung dieses Rahmenkonzepts kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, im Regelfall könnten vom Bürgerrechtsbewerber kommunikative Fähigkeiten (Verstehen, Sprechen) von B1 bis B2 (insbesondere soweit es um Begriffe und Themen aus dem Bereich der Staats- und Landeskunde geht) verlangt werden, ohne dass die zuständige Behörde dadurch den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum verletze. Mit Bezug auf die schriftliche Sprachbeherrschung (Schreiben) dürften hingegen die Anforderungen mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Bildungsfähigkeiten der Gesuchsteller das Niveau A2 nicht überschreiten, ansonsten die Diskriminierung bildungsferner Personen drohe.
3.4.2 Der Gemeinsame Europäische Referenzrahmen (GER) hat sich als Bezugsinstrument insbesondere in der Praxis des Fremdsprachenunterrichts etabliert. Er unterscheidet drei Hauptniveaus sprachlicher Kommunikationsfähigkeiten: Die A-Niveaus stehen für eine elementare, die B-Niveaus für eine selbstständige und die C-Niveaus für eine kompetente Sprachverwendung. Innerhalb der verhältnismässig breit angelegten Hauptniveaus A und B werden je zwei Teilniveaus (A1 und A2 sowie B1 und B2 mit weiteren Unterteilungen) unterschieden, was die Genauigkeit des sprachlichen Anforderungsprofils erhöhen soll.
Der GER findet auch im Bundesrecht Verwendung. So werden für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Kenntnisse der am Wohnort gesprochenen Landessprache auf dem Niveau A2 des GER verlangt (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Für die Betreuungs- und Lehrtätigkeit (z.B. religiöse Betreuungspersonen oder Lehrkräfte für heimatliche Sprache und Kultur) sind Kenntnisse der am Arbeitsort gesprochenen Landessprache auf dem Sprachniveau B1 des GER erforderlich (Art. 7 der Verordnung vom 24. September 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern [VlntA; SR 142.205]).
3.4.3 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern das vom Verwaltungsgericht genannte Sprachniveau mit der Gemeindeautonomie nicht vereinbar wäre. Zur näheren Umschreibung der Anforderungen, die ein Einbürgerungswilliger in sprachlicher Hinsicht erfüllen sollte, erscheint der GER aufgrund des Rahmenkonzepts für den Nachweis der sprachlichen Kommunikationsfähigkeit im Hinblick auf die Einbürgerung als gut geeignet. Es geht darum, einen objektivierbaren Massstab für die Einbürgerungsvoraussetzungen gemäss Art. 14 lit. b BüG festzulegen. Damit wird die Grundlage für einen überprüfbaren Entscheid über die Sprachkenntnisse im Einbürgerungsverfahren geschaffen, was der rechtsgleichen und willkürfreien Handhabung des Sprachenkriteriums dient. Die Sprachniveaus wurden vom Verwaltungsgericht nicht als verbindliche Mindestkenntnisse formuliert, sondern es bleibt weiterhin den Gemeinden überlassen, im Rahmen der genannten Kriterien zu entscheiden, ob die Sprachkenntnisse im konkreten Einzelfall für eine Einbürgerung ausreichen. Damit wird der von der Gemeindeautonomie geschützten Entscheidungsfreiheit der Gemeinde hinreichend Rechnung getragen. Auch können die Gemeinden das Verfahren für Personen, welche die sprachlichen Anforderungen aus bestimmten Gründen nicht erfüllen (z.B. wegen einer geistigen Behinderung oder hohen Alters), individuell bestimmen (vgl. BGE 135 I 49). Somit erscheint die Einbürgerung von Personen mit Lern- oder Leistungsschwächen oder Behinderungen durch die Vorgaben des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen (vgl. Botschaft Bürgerrecht, BBl 2011 2832 Ziff. 1.2.2.2; Bericht des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 2010 zur kantonalen Volksinitiative "für eine faire Einbürgerung [Sprachinitiative]", S. 11, im Internet: http://www.grosserrat.bs.ch/dokumente/100370/000000370752.pdf, besucht am 4. April 2011).
3.5 Soweit das Verwaltungsgericht das in Erlinsbach durchgeführte Verfahren zur Feststellung der Sprachkenntnisse der Beschwerdegegnerin A.X. beanstandet, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwiefern damit die Gemeindeautonomie verletzt worden sein soll. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts zu den genannten Mängeln werden von der Beschwerdeführerin nicht substanziiert in Frage gestellt (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG).
Das Verwaltungsgericht verlangt im Hinblick auf die rechtsgleiche Handhabung des Spracherfordernisses und die Gewährleistung eines fairen Verfahrens, dass den Bürgerrechtsbewerbern zumindest zu einem frühen Zeitpunkt mitgeteilt wird, welches Sprachniveau bei den verschiedenen sprachlichen Fertigkeiten (Verstehen, Sprechen, Schreiben) erwartet wird. Weiter soll die zuständige Behörde die ausreichende Qualität des Evaluationsverfahrens sicherstellen sowie die Evaluation in Bezug auf den Gesuchsteller bzw. die Gesuchstellerin individuell durchführen und dokumentieren. Diese Mindesterfordernisse dienen im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 BV) sowie der Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Verwaltungsgericht hat die Gemeinde nicht auf ein bestimmtes Verfahren zur Ermittlung der Sprachkenntnisse verpflichtet, sondern lediglich die verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen an das Verfahren bezeichnet. Damit bleibt es der Gemeinde überlassen, innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens über die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung der Sprachkenntnisse zu entscheiden. Die Autonomie der Gemeinde wird dadurch gewahrt. Da der Gemeinde nach dem angefochtenen Entscheid innerhalb des bundesrechtlichen Rahmens hinreichende Gestaltungsmöglichkeiten für die Feststellung und Beurteilung der Sprachkenntnisse verbleiben, kann auch dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden.
3.6 Schliesslich hat das Verwaltungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Verneinung einer hinreichenden Integration der Beschwerdegegnerin A.X. einer verfassungsrechtlich haltbaren Begründung bedarf. Die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz stimmen mit Art. 15b BüG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Begründungspflicht von Einbürgerungsentscheiden überein (BGE 135 I 265 E. 4.3.1 S. 276; BGE 132 I 196 E. 3.1; BGE 131 I 18 E. 3 S. 20; BGE 129 I 232 E. 3 S. 234 ff.; je mit Hinweisen). Die Gemeinde hat die Gründe, welche zur Ablehnung der Einbürgerung wegen mangelnder Integration führen, im Einzelnen darzulegen. Dadurch werden sowohl die betroffene Gesuchstellerin als auch die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt, sich mit den genannten Gründen auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu prüfen. Das Verwaltungsgericht beanstandete zu Recht, dass die Gemeinde die ausreichende Vertrautheit mit den schweizerischen Verhältnissen im Wesentlichen damit verneine, dass die Beschwerdegegnerin A.X. keine Erwerbstätigkeit ausübe. Stattdessen hat sie hier ihre Kinder grossgezogen und begleitet auch heute noch die Entwicklung der jüngeren Kinder. Dass sie - zumindest in beschränktem Rahmen - am Dorfleben teilnimmt, bestreitet die Gemeinde nicht. Unter diesen Umständen gelangte das Verwaltungsgericht ohne Verletzung der Gemeindeautonomie zum Schluss, dass aufgrund der bisherigen Untersuchung des Sachverhalts - vorbehältlich ausreichender Sprachkenntnisse - nicht von einer unzureichenden Vertrautheit mit den hiesigen Verhältnissen ausgegangen werden dürfe.
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de
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Art. 29a, 50 Cost., art. 14 lett. b, art. 50 LCit; naturalizzazione, autonomia comunale, procedura giudiziaria cantonale, conoscenze linguistiche e integrazione. Con riferimento alla garanzia della via giudiziaria, il Tribunale cantonale che statuisce su decisioni di rifiuto della naturalizzazione deve esaminare liberamente la fattispecie e l'applicazione del diritto. Rispetta in quest'ambito il margine di apprezzamento delle istanze inferiori e dei Comuni (consid. 2.5).
Livello linguistico che di regola può essere preteso dai candidati alla naturalizzazione (consid. 3.4).
Esigenze procedurali minime per la determinazione delle conoscenze linguistiche (consid. 3.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,420
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137 I 247
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137 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
X. (geb. 1977) stammt aus Kamerun. Sie war vom 14. Juni 1999 bis zum 1. Juli 1999 in Zürich illegal als Prostituierte tätig. Am 8. August 1999 wurde sie in ihre Heimat ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis zum 6. August 2002 belegt. Im Jahr 2001 reiste X. wiederum illegal in die Schweiz ein, wo sie sich anschliessend bei ihrem Schweizer Freund aufhielt. Am 23. Juni 2003 ersuchte X. in Kamerun um eine Einreisemöglichkeit in die Schweiz, da sie ihr Kind hier zur Welt bringen wollte. Weil der Kindesvater nicht bereit war, für sie aufzukommen, wurde Y. am 8. September 2003 in Kamerun geboren. Am 27. Juli 2007 anerkannte der Vater Y., worauf diese am 3. November 2008 erleichtert eingebürgert wurde (Art. 58c i.V.m. Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [BüG; SR 141.0]).
Im August 2005 lernte X. in Kamerun den Schweizer Z. (geb. 1954) kennen, den sie am 19. Mai 2006 in Yaoundé heiratete. Am 19. Februar 2007 reisten X. und Y. in die Schweiz ein, wo ihnen je eine bis zum 19. Februar 2008 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Ab April 2007 trennte sich X. von ihrem Mann. Die Ehe wurde am 23. Oktober 2008 geschieden. Am 12. September 2007 informierte die Dienststelle für Bevölkerung und Migration (DBM) des Kantons Wallis X., dass sie beabsichtige, ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen und sie und ihre Tochter aus der Schweiz wegzuweisen. Am 9. Februar 2009 lehnte sie das Gesuch ab, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern. Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 9. September 2009 bzw. 26. Februar 2010.
X. (Beschwerdeführerin 1) und Y. gelangten hiergegen an das Bundesgericht, welches ihre Beschwerden gutheisst, den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Wallis aufhebt und die Dienststelle für Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis anweist, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Selbst dann gilt der Anspruch jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 und 2.2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).
4.1.2 Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.2). Muss ein Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich in diesem Fall. Anders verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht ist ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem schweizerischen Kind, namentlich einem solchen im Kleinkindalter, regelmässig zumutbar ist, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem hierfür gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2; BGE 127 II 60 E. 2a S. 67; BGE 122 II 289 E. 3c S. 298). In neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) sowie die verfassungsrechtlichen Gebote staatsbürgerrechtlicher Natur bei Schweizer Kindern relativiert (BGE 135 I 153 ff.; BGE 136 I 285 ff.; MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr[Hrsg.], 2010, N. 62 Vorbemerkung zu Art. 42-52 AuG; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 ff.; RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009 S. 1103 ff., dort 1112 ff.; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 18 Rz. 19 ff.). Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügen danach nicht mehr dafür, dem sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; es bedarf hierfür jeweils besonderer - namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher - Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 136 I 285 E. 5.2; BGE 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158, BGE 135 I 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.).
4.2.2 Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als "unerwünschten" Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen hinweist, ist davon auszugehen, dass dem hier lebenden Schweizer Kind nicht zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen Heimat folgen zu müssen. Der Umstand, dass der ausländische Elternteil, der sich um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht, straffällig geworden ist, darf bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden, doch überwiegt nur eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere das Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil hier aufwachsen zu können (BGE 136 I 285 E. 5.2 S. 287; Urteile 2C_660/2009 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 [Verurteilung zu 10 Jahren wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG] sowie 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 [von der Sozialhilfe abhängige Mutter aus Sierra Leone eines autistischen Schweizer Kindes]).
4.2.3 Grundsätzlich nicht verändert hat sich durch diese Neuausrichtung der Rechtsprechung die Rechtslage bei aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindern, da in diesen Fällen keine spezifischen bürgerrechtlichen Überlegungen (Niederlassungsfreiheit, Ausweisungsverbot, späteres Wiedereinreiserecht usw.) zu berücksichtigen sind (Urteil 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.6). Hier genügt die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für eine Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil, wobei die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht mitberücksichtigt werden kann (zit. Urteil 2C_364/2010 E. 2.2.2). Für die Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist in diesem Fall erforderlich, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht, seinerseits "tadellos" verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsucht. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (Urteile 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.4; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.2.1; 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3).
5.
5.1
5.1.1 Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, welches negative Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils geeignet erscheint, das private Interesse des Schweizer Kindes zu überwiegen, mit diesem im Land verbleiben zu dürfen. Das Bundesgericht hat bisher - wie bereits dargelegt - einerseits festgestellt, dass lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen können (BGE 136 I 285 ff.); andererseits hat es ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen als allfälliges öffentliches Interesse bezeichnet, welches gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil sprechen kann (BGE 135 I 153 E. 2.2.4; Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 und 4.2). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 131 I 166 E. 6.1 S. 177; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 III 257 E. 3 S. 261). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. War das ANAG noch vom Grundsatz des freien Ermessens der Behörden (Art. 4 ANAG [BS 1 121]) und einzelnen offen formulierten Rechtsansprüchen geprägt, was eine breitere Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots rechtfertigte, hat der Gesetzgeber im Ausländergesetz die einzelnen Bewilligungs- bzw. Missbrauchssituationen und die sie prägenden Wertentscheidungen neu und detaillierter gefasst, was es nahelegt, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1; vgl. PETER UEBERSAX, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, 2006 S. 3 ff., dort 24 ff.; vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.]).
5.1.2 Zu denken ist dabei an Lügengebäude und falsche, täuschende Angaben, an Umgehungsanerkennungen bzw. -adoptionen oder Umgehungsehen (auch "Ausländerrechts-" oder "Scheinehen" genannt; vgl. etwa: THOMAS GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 144/2008 S. 817 ff.; Memo/09/311 vom 2. Juli 2009, "Guidelines on free movement and residence rights of EU citizens and their families"; Entschliessung des EG-Rates 97/C 382/01 vom 4. Dezember 1997 über Massnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen). Auch in solchen Fällen ist jedoch ausländerrechtlich dem Wohl des Schweizer Kindes im Einzelfall jeweils sachgerecht und nicht schematisierend Rechnung zu tragen; das Kindeswohl muss dem gegenläufigen öffentlichen Interesse der Generalprävention und Missbrauchsbekämpfung (vgl. Art. 118 AuG [SR 142.20]:Strafbarkeit der rechtsmissbräuchlichen Ehe) gegenübergestellt und sorgfältig abgewogen werden. Beziehungen oder Verwandtschaftsverhältnisse, die ausschliesslich geschlossen oder begründet werden, um der ausländischen Person die Einreise oder den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, verdienen als solche verfassungs- und konventionsrechtlich keinen besonderen Schutz. Der Gesetzgeber hat dies als Ausfluss des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots inzwischen mit verschiedenen Anpassungen des Zivilgesetzbuchs klargestellt (vgl. Art. 97a, 98 Abs. 4, Art. 99 Abs. 4, Art. 105 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 sowie Art. 109 Abs. 3 ZGB).
5.1.3 Obwohl das Eingehen einer Scheinehe ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, soll dem Schweizer Kind ein bloss mutmasslich missbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten Elternteils im Rahmen der ausländerrechtlichen Interessenabwägung nicht entgegengehalten werden, solange sein zivilrechtlicher Status und die daran geknüpften Rechtswirkungen fortbestehen (vgl. Art. 255 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Kindeswohl bei allen staatlichen Massnahmen vorrangig zu berücksichtigen. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KRK treffen die Vertragsstaaten zudem die geeigneten Massnahmen, um sicherzustellen, dass das Kind vor allen Formen der Diskriminierung oder Bestrafung wegen des Status, der Tätigkeiten, der Meinungsäusserungen oder der Weltanschauung seiner Eltern, seines Vormunds oder seiner Familienangehörigen geschützt wird. Ist die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen erziehungsberechtigten Elternteils mit Schweizer Kind zu beurteilen, genügen unerhärtete Hinweise dafür, dass der ausländische Elternteil versucht haben könnte, ein Anwesenheitsrecht zu erwirken, für sich allein regelmässig nicht, um dem Interesse des Schweizer Kindes am Verbleib im Land vorzugehen. Erforderlich sind auch in diesem Fall zusätzlich besondere, namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen rechtfertigen. Die Interessenabwägung ist bei dieser Ausgangslage mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 KRKzwingend eine andere, als wenn allein der Aufenthalt des ausländischen Partners eines Schweizer Gatten zur Diskussion steht: Einem unmündigen Kind unter der elterlichen Gewalt des ausländischen Ehepartners ist es kaum möglich, allein in der Schweiz zu verbleiben; zudem ist regelmässig auch der Möglichkeit zur Wahrnehmung des Besuchsrechts durch den hiesigen schweizerischen Elternteil Rechnung zu tragen. Der zivilrechtliche Zuteilungsentscheid, der in erster Linie dem Kindeswohl entsprechen muss (vgl. Art. 133 Abs. 2 und 3 ZGB), soll überdies nicht durch - allenfalls unsachgerechte - ausländerrechtliche Motive verfälscht werden. Zudem gilt es schliesslich zu verhindern, dass ein Schweizer Kind ohne gewichtige Gründe hierfür das Land verlassen muss, jedoch nach seiner Volljährigkeit jederzeit in dieses zurückkehren kann und sich dann relativ grossen Integrationsproblemen gegenübersieht.
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die Beschwerdeführerin 1 sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden; zudem bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr Aufenthalt mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu weiteren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen werde. Ihr Verhalten sei alles andere als korrekt gewesen: Das illegale Einreisen (1999 und 2001 bis 2003), das Erwarten eines Kindes von einem Schweizer Bürger, verbunden mit der Absicht, das Kind in der Schweiz zu gebären (2003), sowie die Heirat mit einem anderen Schweizer Bürger (2006) und die anschliessende Einreise in die Schweiz (2007) bzw. das Verhalten als Ehefrau (Verlassen des gemeinsamen Haushalts und Aufenthalt in Zürich, Prostitution, Indizien für Scheinehe [BGE 122 II 289 ff.]) liessen darauf schliessen, dass sie mit allen Mitteln versucht habe, in die Schweiz zu gelangen und sich hier längerfristig aufzuhalten. Ihrem Nachzug habe eine "geplante rechtsmissbräuchliche Strategie" zugrunde gelegen.
5.2.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz überwiegen die nach dem Gesagten vorrangig zu berücksichtigenden Interessen des Schweizer Kindes am Verbleib mit der Mutter im Land indessen diese Aspekte. Die Einschätzung des Kantonsgerichts klammert die Interessen des Schweizer Kindes, auf die es entscheidend ankommt, vollständig aus und hält diesem einseitig das Verhalten der sorgeberechtigten Mutter entgegen. Deren Straffälligkeit ist im Übrigen zu relativieren: Sie wurde 1999, d.h. vor mehr als zehn Jahren, zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Widerhandlung gegen das ANAG verurteilt und hernach in ihre Heimat ausgeschafft. Am 25. Mai 2007 ist sie wegen der punktuellen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und unzulässiger Ausübung der Prostitution vom Stadtrichteramt mit einer Busse von Fr. 500.- belegt worden. Diese Verurteilungen wiegen nicht derart schwer, dass sie aus sicherheitspolizeilichen Gründen das Recht des Schweizer Kindes überwiegen würden, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in seinem Heimatland verbleiben zu dürfen. Der Fall ist diesbezüglich weitgehend mit dem in BGE 136 I 285 ff. beurteilten vergleichbar. Es handelt sich um Bagatelldelikte, welche für sich allein nicht geeignet erscheinen, dem Interesse des Schweizer Kindes vorzugehen.
5.2.3 Zwar weisen die kantonalen Behörden darauf hin, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Scheinehe eingegangen sei, um mit ihrem Kind in der Schweiz leben zu können; sie haben indessen nicht festgestellt, dass dies tatsächlich so gewesen ist. Die Frage wurde weder im zivil- noch im ausländerrechtlichen Verfahren abschliessend geklärt (vgl. das Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Der illegale Aufenthalt 2001 hing mit der längeren Beziehung der Beschwerdeführerin 1 zum Schweizer Vater ihrer Tochter zusammen. Es ist nicht erstellt, dass sie in dieser Zeit illegal hier berufstätig gewesen wäre. Ihr damaliger Schweizer Partner setzte sich im Anschluss hieran dafür ein, dass die Beschwerdeführerin 1 zur Geburt ihrer Tochter nicht in die Schweiz einreisen konnte, da er sein "geordnetes Leben" nicht zerstört wissen wollte. Inzwischen richtet er regelmässige Unterhaltszahlungen für seine Tochter in der Höhe von Fr. 500.- aus und verbringt nach Angaben der kantonalen Behörden sporadisch - ein- bis zweimal pro Monat - offenbar auch etwas Zeit mit ihr. Seine Vaterschaft und die schweizerische Staatsbürgerschaft der Tochter stehen fest; es ist diesbezüglich von den zivilrechtlichen Vorgaben auszugehen, solange diese nicht auf den dort vorgesehenen Rechtswegen modifiziert wurden.
5.2.4 Tatsächlich heiratete die Beschwerdeführerin 1 am 19. Mai 2006 den 23 Jahre älteren Z., doch kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz trotz der kurzen Dauer der Ehe nicht als erwiesen gelten, dass diese ausschliesslich eingegangen worden ist, um die Bestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Dass die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsmöglichkeit in der Schweiz gesucht hat und die Ehe schon wenige Wochen nach der Einreise als gescheitert gelten musste, genügt hierfür nicht; es ist aufgrund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass von Anfang an bei der Heirat in Kamerun keinerlei Lebensgemeinschaft angestrebt gewesen wäre.
5.2.5 Die Beschwerdeführerin 1 und ihre Tochter leben heute im Kanton Zürich und beziehen dort Nothilfe. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit auch dem Verbleib des sorgeberechtigten Ausländers eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4; differenzierter das Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 4.2). Die Beschwerdeführerin 1 kann zurzeit mangels einer Bewilligung nicht arbeiten, weshalb sie und ihre Schweizer Tochter nothilfeabhängig wurden. In Kamerun soll sie nach den Angaben ihres ehemaligen Gatten in einem Coiffeursalon tätig gewesen sein. Sollte sie in der Schweiz einer Arbeit nachgehen können, dürfte ihre Bedürftigkeit relativ rasch dahinfallen. Würde sich dies nicht bestätigen, bestünde die Möglichkeit, im Rahmen einer neuen Interessenabwägung - wiederum unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Schweizer Tochter - die Aufenthaltsbewilligung allenfalls zu widerrufen oder nicht mehr zu verlängern, wessen sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung ihres weiteren Aufenthalts im Land bewusst sein muss.
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de
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Art. 8 EMRK, Art. 3 Abs. 1 KRK; Art. 255 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZGB; "umgekehrter" Familiennachzug des ausländischen Sorge- und Obhutsberechtigten zu seinem Schweizer Kind. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach es im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ordnungs- oder sicherheitspolizeilicher Gründe von einem gewissen Gewicht bedarf, um dem sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Elternteil den Verbleib im Land zu verweigern und sein Schweizer Kind (im Ergebnis) zu verpflichten, mit ihm auszureisen. Die entsprechende Praxis gilt nicht unbesehen bei niederlassungs- oder aufenthaltsberechtigten ausländischen Kindern aus Drittstaaten (E. 4). Würdigung des konkreten Falles bei mutmasslich missbräuchlichem Verhalten des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils (E. 5).
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de
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-247%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,421
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137 I 247
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137 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
X. (geb. 1977) stammt aus Kamerun. Sie war vom 14. Juni 1999 bis zum 1. Juli 1999 in Zürich illegal als Prostituierte tätig. Am 8. August 1999 wurde sie in ihre Heimat ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis zum 6. August 2002 belegt. Im Jahr 2001 reiste X. wiederum illegal in die Schweiz ein, wo sie sich anschliessend bei ihrem Schweizer Freund aufhielt. Am 23. Juni 2003 ersuchte X. in Kamerun um eine Einreisemöglichkeit in die Schweiz, da sie ihr Kind hier zur Welt bringen wollte. Weil der Kindesvater nicht bereit war, für sie aufzukommen, wurde Y. am 8. September 2003 in Kamerun geboren. Am 27. Juli 2007 anerkannte der Vater Y., worauf diese am 3. November 2008 erleichtert eingebürgert wurde (Art. 58c i.V.m. Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [BüG; SR 141.0]).
Im August 2005 lernte X. in Kamerun den Schweizer Z. (geb. 1954) kennen, den sie am 19. Mai 2006 in Yaoundé heiratete. Am 19. Februar 2007 reisten X. und Y. in die Schweiz ein, wo ihnen je eine bis zum 19. Februar 2008 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Ab April 2007 trennte sich X. von ihrem Mann. Die Ehe wurde am 23. Oktober 2008 geschieden. Am 12. September 2007 informierte die Dienststelle für Bevölkerung und Migration (DBM) des Kantons Wallis X., dass sie beabsichtige, ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen und sie und ihre Tochter aus der Schweiz wegzuweisen. Am 9. Februar 2009 lehnte sie das Gesuch ab, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern. Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 9. September 2009 bzw. 26. Februar 2010.
X. (Beschwerdeführerin 1) und Y. gelangten hiergegen an das Bundesgericht, welches ihre Beschwerden gutheisst, den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Wallis aufhebt und die Dienststelle für Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis anweist, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Selbst dann gilt der Anspruch jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 und 2.2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).
4.1.2 Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.2). Muss ein Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich in diesem Fall. Anders verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht ist ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem schweizerischen Kind, namentlich einem solchen im Kleinkindalter, regelmässig zumutbar ist, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem hierfür gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2; BGE 127 II 60 E. 2a S. 67; BGE 122 II 289 E. 3c S. 298). In neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) sowie die verfassungsrechtlichen Gebote staatsbürgerrechtlicher Natur bei Schweizer Kindern relativiert (BGE 135 I 153 ff.; BGE 136 I 285 ff.; MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr[Hrsg.], 2010, N. 62 Vorbemerkung zu Art. 42-52 AuG; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 ff.; RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009 S. 1103 ff., dort 1112 ff.; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 18 Rz. 19 ff.). Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügen danach nicht mehr dafür, dem sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; es bedarf hierfür jeweils besonderer - namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher - Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 136 I 285 E. 5.2; BGE 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158, BGE 135 I 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.).
4.2.2 Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als "unerwünschten" Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen hinweist, ist davon auszugehen, dass dem hier lebenden Schweizer Kind nicht zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen Heimat folgen zu müssen. Der Umstand, dass der ausländische Elternteil, der sich um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht, straffällig geworden ist, darf bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden, doch überwiegt nur eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere das Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil hier aufwachsen zu können (BGE 136 I 285 E. 5.2 S. 287; Urteile 2C_660/2009 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 [Verurteilung zu 10 Jahren wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG] sowie 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 [von der Sozialhilfe abhängige Mutter aus Sierra Leone eines autistischen Schweizer Kindes]).
4.2.3 Grundsätzlich nicht verändert hat sich durch diese Neuausrichtung der Rechtsprechung die Rechtslage bei aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindern, da in diesen Fällen keine spezifischen bürgerrechtlichen Überlegungen (Niederlassungsfreiheit, Ausweisungsverbot, späteres Wiedereinreiserecht usw.) zu berücksichtigen sind (Urteil 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.6). Hier genügt die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für eine Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil, wobei die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht mitberücksichtigt werden kann (zit. Urteil 2C_364/2010 E. 2.2.2). Für die Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist in diesem Fall erforderlich, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht, seinerseits "tadellos" verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsucht. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (Urteile 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.4; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.2.1; 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3).
5.
5.1
5.1.1 Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, welches negative Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils geeignet erscheint, das private Interesse des Schweizer Kindes zu überwiegen, mit diesem im Land verbleiben zu dürfen. Das Bundesgericht hat bisher - wie bereits dargelegt - einerseits festgestellt, dass lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen können (BGE 136 I 285 ff.); andererseits hat es ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen als allfälliges öffentliches Interesse bezeichnet, welches gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil sprechen kann (BGE 135 I 153 E. 2.2.4; Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 und 4.2). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 131 I 166 E. 6.1 S. 177; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 III 257 E. 3 S. 261). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. War das ANAG noch vom Grundsatz des freien Ermessens der Behörden (Art. 4 ANAG [BS 1 121]) und einzelnen offen formulierten Rechtsansprüchen geprägt, was eine breitere Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots rechtfertigte, hat der Gesetzgeber im Ausländergesetz die einzelnen Bewilligungs- bzw. Missbrauchssituationen und die sie prägenden Wertentscheidungen neu und detaillierter gefasst, was es nahelegt, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1; vgl. PETER UEBERSAX, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, 2006 S. 3 ff., dort 24 ff.; vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.]).
5.1.2 Zu denken ist dabei an Lügengebäude und falsche, täuschende Angaben, an Umgehungsanerkennungen bzw. -adoptionen oder Umgehungsehen (auch "Ausländerrechts-" oder "Scheinehen" genannt; vgl. etwa: THOMAS GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 144/2008 S. 817 ff.; Memo/09/311 vom 2. Juli 2009, "Guidelines on free movement and residence rights of EU citizens and their families"; Entschliessung des EG-Rates 97/C 382/01 vom 4. Dezember 1997 über Massnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen). Auch in solchen Fällen ist jedoch ausländerrechtlich dem Wohl des Schweizer Kindes im Einzelfall jeweils sachgerecht und nicht schematisierend Rechnung zu tragen; das Kindeswohl muss dem gegenläufigen öffentlichen Interesse der Generalprävention und Missbrauchsbekämpfung (vgl. Art. 118 AuG [SR 142.20]:Strafbarkeit der rechtsmissbräuchlichen Ehe) gegenübergestellt und sorgfältig abgewogen werden. Beziehungen oder Verwandtschaftsverhältnisse, die ausschliesslich geschlossen oder begründet werden, um der ausländischen Person die Einreise oder den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, verdienen als solche verfassungs- und konventionsrechtlich keinen besonderen Schutz. Der Gesetzgeber hat dies als Ausfluss des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots inzwischen mit verschiedenen Anpassungen des Zivilgesetzbuchs klargestellt (vgl. Art. 97a, 98 Abs. 4, Art. 99 Abs. 4, Art. 105 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 sowie Art. 109 Abs. 3 ZGB).
5.1.3 Obwohl das Eingehen einer Scheinehe ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, soll dem Schweizer Kind ein bloss mutmasslich missbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten Elternteils im Rahmen der ausländerrechtlichen Interessenabwägung nicht entgegengehalten werden, solange sein zivilrechtlicher Status und die daran geknüpften Rechtswirkungen fortbestehen (vgl. Art. 255 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Kindeswohl bei allen staatlichen Massnahmen vorrangig zu berücksichtigen. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KRK treffen die Vertragsstaaten zudem die geeigneten Massnahmen, um sicherzustellen, dass das Kind vor allen Formen der Diskriminierung oder Bestrafung wegen des Status, der Tätigkeiten, der Meinungsäusserungen oder der Weltanschauung seiner Eltern, seines Vormunds oder seiner Familienangehörigen geschützt wird. Ist die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen erziehungsberechtigten Elternteils mit Schweizer Kind zu beurteilen, genügen unerhärtete Hinweise dafür, dass der ausländische Elternteil versucht haben könnte, ein Anwesenheitsrecht zu erwirken, für sich allein regelmässig nicht, um dem Interesse des Schweizer Kindes am Verbleib im Land vorzugehen. Erforderlich sind auch in diesem Fall zusätzlich besondere, namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen rechtfertigen. Die Interessenabwägung ist bei dieser Ausgangslage mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 KRKzwingend eine andere, als wenn allein der Aufenthalt des ausländischen Partners eines Schweizer Gatten zur Diskussion steht: Einem unmündigen Kind unter der elterlichen Gewalt des ausländischen Ehepartners ist es kaum möglich, allein in der Schweiz zu verbleiben; zudem ist regelmässig auch der Möglichkeit zur Wahrnehmung des Besuchsrechts durch den hiesigen schweizerischen Elternteil Rechnung zu tragen. Der zivilrechtliche Zuteilungsentscheid, der in erster Linie dem Kindeswohl entsprechen muss (vgl. Art. 133 Abs. 2 und 3 ZGB), soll überdies nicht durch - allenfalls unsachgerechte - ausländerrechtliche Motive verfälscht werden. Zudem gilt es schliesslich zu verhindern, dass ein Schweizer Kind ohne gewichtige Gründe hierfür das Land verlassen muss, jedoch nach seiner Volljährigkeit jederzeit in dieses zurückkehren kann und sich dann relativ grossen Integrationsproblemen gegenübersieht.
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die Beschwerdeführerin 1 sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden; zudem bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr Aufenthalt mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu weiteren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen werde. Ihr Verhalten sei alles andere als korrekt gewesen: Das illegale Einreisen (1999 und 2001 bis 2003), das Erwarten eines Kindes von einem Schweizer Bürger, verbunden mit der Absicht, das Kind in der Schweiz zu gebären (2003), sowie die Heirat mit einem anderen Schweizer Bürger (2006) und die anschliessende Einreise in die Schweiz (2007) bzw. das Verhalten als Ehefrau (Verlassen des gemeinsamen Haushalts und Aufenthalt in Zürich, Prostitution, Indizien für Scheinehe [BGE 122 II 289 ff.]) liessen darauf schliessen, dass sie mit allen Mitteln versucht habe, in die Schweiz zu gelangen und sich hier längerfristig aufzuhalten. Ihrem Nachzug habe eine "geplante rechtsmissbräuchliche Strategie" zugrunde gelegen.
5.2.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz überwiegen die nach dem Gesagten vorrangig zu berücksichtigenden Interessen des Schweizer Kindes am Verbleib mit der Mutter im Land indessen diese Aspekte. Die Einschätzung des Kantonsgerichts klammert die Interessen des Schweizer Kindes, auf die es entscheidend ankommt, vollständig aus und hält diesem einseitig das Verhalten der sorgeberechtigten Mutter entgegen. Deren Straffälligkeit ist im Übrigen zu relativieren: Sie wurde 1999, d.h. vor mehr als zehn Jahren, zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Widerhandlung gegen das ANAG verurteilt und hernach in ihre Heimat ausgeschafft. Am 25. Mai 2007 ist sie wegen der punktuellen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und unzulässiger Ausübung der Prostitution vom Stadtrichteramt mit einer Busse von Fr. 500.- belegt worden. Diese Verurteilungen wiegen nicht derart schwer, dass sie aus sicherheitspolizeilichen Gründen das Recht des Schweizer Kindes überwiegen würden, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in seinem Heimatland verbleiben zu dürfen. Der Fall ist diesbezüglich weitgehend mit dem in BGE 136 I 285 ff. beurteilten vergleichbar. Es handelt sich um Bagatelldelikte, welche für sich allein nicht geeignet erscheinen, dem Interesse des Schweizer Kindes vorzugehen.
5.2.3 Zwar weisen die kantonalen Behörden darauf hin, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Scheinehe eingegangen sei, um mit ihrem Kind in der Schweiz leben zu können; sie haben indessen nicht festgestellt, dass dies tatsächlich so gewesen ist. Die Frage wurde weder im zivil- noch im ausländerrechtlichen Verfahren abschliessend geklärt (vgl. das Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Der illegale Aufenthalt 2001 hing mit der längeren Beziehung der Beschwerdeführerin 1 zum Schweizer Vater ihrer Tochter zusammen. Es ist nicht erstellt, dass sie in dieser Zeit illegal hier berufstätig gewesen wäre. Ihr damaliger Schweizer Partner setzte sich im Anschluss hieran dafür ein, dass die Beschwerdeführerin 1 zur Geburt ihrer Tochter nicht in die Schweiz einreisen konnte, da er sein "geordnetes Leben" nicht zerstört wissen wollte. Inzwischen richtet er regelmässige Unterhaltszahlungen für seine Tochter in der Höhe von Fr. 500.- aus und verbringt nach Angaben der kantonalen Behörden sporadisch - ein- bis zweimal pro Monat - offenbar auch etwas Zeit mit ihr. Seine Vaterschaft und die schweizerische Staatsbürgerschaft der Tochter stehen fest; es ist diesbezüglich von den zivilrechtlichen Vorgaben auszugehen, solange diese nicht auf den dort vorgesehenen Rechtswegen modifiziert wurden.
5.2.4 Tatsächlich heiratete die Beschwerdeführerin 1 am 19. Mai 2006 den 23 Jahre älteren Z., doch kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz trotz der kurzen Dauer der Ehe nicht als erwiesen gelten, dass diese ausschliesslich eingegangen worden ist, um die Bestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Dass die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsmöglichkeit in der Schweiz gesucht hat und die Ehe schon wenige Wochen nach der Einreise als gescheitert gelten musste, genügt hierfür nicht; es ist aufgrund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass von Anfang an bei der Heirat in Kamerun keinerlei Lebensgemeinschaft angestrebt gewesen wäre.
5.2.5 Die Beschwerdeführerin 1 und ihre Tochter leben heute im Kanton Zürich und beziehen dort Nothilfe. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit auch dem Verbleib des sorgeberechtigten Ausländers eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4; differenzierter das Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 4.2). Die Beschwerdeführerin 1 kann zurzeit mangels einer Bewilligung nicht arbeiten, weshalb sie und ihre Schweizer Tochter nothilfeabhängig wurden. In Kamerun soll sie nach den Angaben ihres ehemaligen Gatten in einem Coiffeursalon tätig gewesen sein. Sollte sie in der Schweiz einer Arbeit nachgehen können, dürfte ihre Bedürftigkeit relativ rasch dahinfallen. Würde sich dies nicht bestätigen, bestünde die Möglichkeit, im Rahmen einer neuen Interessenabwägung - wiederum unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Schweizer Tochter - die Aufenthaltsbewilligung allenfalls zu widerrufen oder nicht mehr zu verlängern, wessen sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung ihres weiteren Aufenthalts im Land bewusst sein muss.
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Art. 8 CEDH, art. 3 al. 1 CDE; art. 255 en relation avec l'art. 109 al. 3, ainsi que l'art. 105 al. 4 en relation avec l'art. 106 al. 1 CC; regroupement familial "inversé" du parent étranger ayant le droit de garde et l'autorité parentale sur son enfant suisse. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle, dans le cadre de la pesée des intérêts effectuée conformément à l'art. 8 par. 2 CEDH, seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics permet de refuser au parent étranger ayant le droit de garde et l'autorité parentale l'autorisation de rester dans le pays et obliger (en définitive) son enfant suisse à partir avec lui. Cette jurisprudence ne s'applique pas telle quelle aux enfants étrangers en provenance d'Etats tiers au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour (consid. 4). Appréciation, en l'espèce, du comportement présumé abusif du parent étranger détenteur du droit de garde et de l'autorité parentale (consid. 5).
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137 I 247
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137 I 247
Sachverhalt ab Seite 248
X. (geb. 1977) stammt aus Kamerun. Sie war vom 14. Juni 1999 bis zum 1. Juli 1999 in Zürich illegal als Prostituierte tätig. Am 8. August 1999 wurde sie in ihre Heimat ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis zum 6. August 2002 belegt. Im Jahr 2001 reiste X. wiederum illegal in die Schweiz ein, wo sie sich anschliessend bei ihrem Schweizer Freund aufhielt. Am 23. Juni 2003 ersuchte X. in Kamerun um eine Einreisemöglichkeit in die Schweiz, da sie ihr Kind hier zur Welt bringen wollte. Weil der Kindesvater nicht bereit war, für sie aufzukommen, wurde Y. am 8. September 2003 in Kamerun geboren. Am 27. Juli 2007 anerkannte der Vater Y., worauf diese am 3. November 2008 erleichtert eingebürgert wurde (Art. 58c i.V.m. Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [BüG; SR 141.0]).
Im August 2005 lernte X. in Kamerun den Schweizer Z. (geb. 1954) kennen, den sie am 19. Mai 2006 in Yaoundé heiratete. Am 19. Februar 2007 reisten X. und Y. in die Schweiz ein, wo ihnen je eine bis zum 19. Februar 2008 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Ab April 2007 trennte sich X. von ihrem Mann. Die Ehe wurde am 23. Oktober 2008 geschieden. Am 12. September 2007 informierte die Dienststelle für Bevölkerung und Migration (DBM) des Kantons Wallis X., dass sie beabsichtige, ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen und sie und ihre Tochter aus der Schweiz wegzuweisen. Am 9. Februar 2009 lehnte sie das Gesuch ab, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern. Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 9. September 2009 bzw. 26. Februar 2010.
X. (Beschwerdeführerin 1) und Y. gelangten hiergegen an das Bundesgericht, welches ihre Beschwerden gutheisst, den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Wallis aufhebt und die Dienststelle für Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis anweist, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1 Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Selbst dann gilt der Anspruch jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als notwendig erweist (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 und 2.2.1; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6; BGE 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.).
4.1.2 Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 153 E. 2.2.1, BGE 135 I 143 E. 2.2). Muss ein Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich in diesem Fall. Anders verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht ist ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem schweizerischen Kind, namentlich einem solchen im Kleinkindalter, regelmässig zumutbar ist, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem hierfür gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.2; BGE 127 II 60 E. 2a S. 67; BGE 122 II 289 E. 3c S. 298). In neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) sowie die verfassungsrechtlichen Gebote staatsbürgerrechtlicher Natur bei Schweizer Kindern relativiert (BGE 135 I 153 ff.; BGE 136 I 285 ff.; MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr[Hrsg.], 2010, N. 62 Vorbemerkung zu Art. 42-52 AuG; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 ff.; RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009 S. 1103 ff., dort 1112 ff.; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 18 Rz. 19 ff.). Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügen danach nicht mehr dafür, dem sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; es bedarf hierfür jeweils besonderer - namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher - Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (BGE 136 I 285 E. 5.2; BGE 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158, BGE 135 I 143 E. 3 und 4 S. 148 ff.).
4.2.2 Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als "unerwünschten" Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen hinweist, ist davon auszugehen, dass dem hier lebenden Schweizer Kind nicht zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen Heimat folgen zu müssen. Der Umstand, dass der ausländische Elternteil, der sich um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht, straffällig geworden ist, darf bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden, doch überwiegt nur eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere das Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil hier aufwachsen zu können (BGE 136 I 285 E. 5.2 S. 287; Urteile 2C_660/2009 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 [Verurteilung zu 10 Jahren wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG] sowie 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 [von der Sozialhilfe abhängige Mutter aus Sierra Leone eines autistischen Schweizer Kindes]).
4.2.3 Grundsätzlich nicht verändert hat sich durch diese Neuausrichtung der Rechtsprechung die Rechtslage bei aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindern, da in diesen Fällen keine spezifischen bürgerrechtlichen Überlegungen (Niederlassungsfreiheit, Ausweisungsverbot, späteres Wiedereinreiserecht usw.) zu berücksichtigen sind (Urteil 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.6). Hier genügt die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für eine Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil, wobei die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht mitberücksichtigt werden kann (zit. Urteil 2C_364/2010 E. 2.2.2). Für die Erteilung der Bewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ist in diesem Fall erforderlich, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht, seinerseits "tadellos" verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsucht. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (Urteile 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.4; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.2.1; 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3).
5.
5.1
5.1.1 Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, welches negative Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils geeignet erscheint, das private Interesse des Schweizer Kindes zu überwiegen, mit diesem im Land verbleiben zu dürfen. Das Bundesgericht hat bisher - wie bereits dargelegt - einerseits festgestellt, dass lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen können (BGE 136 I 285 ff.); andererseits hat es ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen als allfälliges öffentliches Interesse bezeichnet, welches gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil sprechen kann (BGE 135 I 153 E. 2.2.4; Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 und 4.2). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 131 I 166 E. 6.1 S. 177; BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125 III 257 E. 3 S. 261). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. War das ANAG noch vom Grundsatz des freien Ermessens der Behörden (Art. 4 ANAG [BS 1 121]) und einzelnen offen formulierten Rechtsansprüchen geprägt, was eine breitere Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots rechtfertigte, hat der Gesetzgeber im Ausländergesetz die einzelnen Bewilligungs- bzw. Missbrauchssituationen und die sie prägenden Wertentscheidungen neu und detaillierter gefasst, was es nahelegt, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1; vgl. PETER UEBERSAX, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, 2006 S. 3 ff., dort 24 ff.; vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.]).
5.1.2 Zu denken ist dabei an Lügengebäude und falsche, täuschende Angaben, an Umgehungsanerkennungen bzw. -adoptionen oder Umgehungsehen (auch "Ausländerrechts-" oder "Scheinehen" genannt; vgl. etwa: THOMAS GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 144/2008 S. 817 ff.; Memo/09/311 vom 2. Juli 2009, "Guidelines on free movement and residence rights of EU citizens and their families"; Entschliessung des EG-Rates 97/C 382/01 vom 4. Dezember 1997 über Massnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen). Auch in solchen Fällen ist jedoch ausländerrechtlich dem Wohl des Schweizer Kindes im Einzelfall jeweils sachgerecht und nicht schematisierend Rechnung zu tragen; das Kindeswohl muss dem gegenläufigen öffentlichen Interesse der Generalprävention und Missbrauchsbekämpfung (vgl. Art. 118 AuG [SR 142.20]:Strafbarkeit der rechtsmissbräuchlichen Ehe) gegenübergestellt und sorgfältig abgewogen werden. Beziehungen oder Verwandtschaftsverhältnisse, die ausschliesslich geschlossen oder begründet werden, um der ausländischen Person die Einreise oder den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, verdienen als solche verfassungs- und konventionsrechtlich keinen besonderen Schutz. Der Gesetzgeber hat dies als Ausfluss des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots inzwischen mit verschiedenen Anpassungen des Zivilgesetzbuchs klargestellt (vgl. Art. 97a, 98 Abs. 4, Art. 99 Abs. 4, Art. 105 Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 sowie Art. 109 Abs. 3 ZGB).
5.1.3 Obwohl das Eingehen einer Scheinehe ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, soll dem Schweizer Kind ein bloss mutmasslich missbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten Elternteils im Rahmen der ausländerrechtlichen Interessenabwägung nicht entgegengehalten werden, solange sein zivilrechtlicher Status und die daran geknüpften Rechtswirkungen fortbestehen (vgl. Art. 255 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Kindeswohl bei allen staatlichen Massnahmen vorrangig zu berücksichtigen. Gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KRK treffen die Vertragsstaaten zudem die geeigneten Massnahmen, um sicherzustellen, dass das Kind vor allen Formen der Diskriminierung oder Bestrafung wegen des Status, der Tätigkeiten, der Meinungsäusserungen oder der Weltanschauung seiner Eltern, seines Vormunds oder seiner Familienangehörigen geschützt wird. Ist die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen erziehungsberechtigten Elternteils mit Schweizer Kind zu beurteilen, genügen unerhärtete Hinweise dafür, dass der ausländische Elternteil versucht haben könnte, ein Anwesenheitsrecht zu erwirken, für sich allein regelmässig nicht, um dem Interesse des Schweizer Kindes am Verbleib im Land vorzugehen. Erforderlich sind auch in diesem Fall zusätzlich besondere, namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen rechtfertigen. Die Interessenabwägung ist bei dieser Ausgangslage mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 KRKzwingend eine andere, als wenn allein der Aufenthalt des ausländischen Partners eines Schweizer Gatten zur Diskussion steht: Einem unmündigen Kind unter der elterlichen Gewalt des ausländischen Ehepartners ist es kaum möglich, allein in der Schweiz zu verbleiben; zudem ist regelmässig auch der Möglichkeit zur Wahrnehmung des Besuchsrechts durch den hiesigen schweizerischen Elternteil Rechnung zu tragen. Der zivilrechtliche Zuteilungsentscheid, der in erster Linie dem Kindeswohl entsprechen muss (vgl. Art. 133 Abs. 2 und 3 ZGB), soll überdies nicht durch - allenfalls unsachgerechte - ausländerrechtliche Motive verfälscht werden. Zudem gilt es schliesslich zu verhindern, dass ein Schweizer Kind ohne gewichtige Gründe hierfür das Land verlassen muss, jedoch nach seiner Volljährigkeit jederzeit in dieses zurückkehren kann und sich dann relativ grossen Integrationsproblemen gegenübersieht.
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz ging davon aus, die Beschwerdeführerin 1 sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden; zudem bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr Aufenthalt mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu weiteren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen werde. Ihr Verhalten sei alles andere als korrekt gewesen: Das illegale Einreisen (1999 und 2001 bis 2003), das Erwarten eines Kindes von einem Schweizer Bürger, verbunden mit der Absicht, das Kind in der Schweiz zu gebären (2003), sowie die Heirat mit einem anderen Schweizer Bürger (2006) und die anschliessende Einreise in die Schweiz (2007) bzw. das Verhalten als Ehefrau (Verlassen des gemeinsamen Haushalts und Aufenthalt in Zürich, Prostitution, Indizien für Scheinehe [BGE 122 II 289 ff.]) liessen darauf schliessen, dass sie mit allen Mitteln versucht habe, in die Schweiz zu gelangen und sich hier längerfristig aufzuhalten. Ihrem Nachzug habe eine "geplante rechtsmissbräuchliche Strategie" zugrunde gelegen.
5.2.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz überwiegen die nach dem Gesagten vorrangig zu berücksichtigenden Interessen des Schweizer Kindes am Verbleib mit der Mutter im Land indessen diese Aspekte. Die Einschätzung des Kantonsgerichts klammert die Interessen des Schweizer Kindes, auf die es entscheidend ankommt, vollständig aus und hält diesem einseitig das Verhalten der sorgeberechtigten Mutter entgegen. Deren Straffälligkeit ist im Übrigen zu relativieren: Sie wurde 1999, d.h. vor mehr als zehn Jahren, zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Widerhandlung gegen das ANAG verurteilt und hernach in ihre Heimat ausgeschafft. Am 25. Mai 2007 ist sie wegen der punktuellen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und unzulässiger Ausübung der Prostitution vom Stadtrichteramt mit einer Busse von Fr. 500.- belegt worden. Diese Verurteilungen wiegen nicht derart schwer, dass sie aus sicherheitspolizeilichen Gründen das Recht des Schweizer Kindes überwiegen würden, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in seinem Heimatland verbleiben zu dürfen. Der Fall ist diesbezüglich weitgehend mit dem in BGE 136 I 285 ff. beurteilten vergleichbar. Es handelt sich um Bagatelldelikte, welche für sich allein nicht geeignet erscheinen, dem Interesse des Schweizer Kindes vorzugehen.
5.2.3 Zwar weisen die kantonalen Behörden darauf hin, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Scheinehe eingegangen sei, um mit ihrem Kind in der Schweiz leben zu können; sie haben indessen nicht festgestellt, dass dies tatsächlich so gewesen ist. Die Frage wurde weder im zivil- noch im ausländerrechtlichen Verfahren abschliessend geklärt (vgl. das Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Der illegale Aufenthalt 2001 hing mit der längeren Beziehung der Beschwerdeführerin 1 zum Schweizer Vater ihrer Tochter zusammen. Es ist nicht erstellt, dass sie in dieser Zeit illegal hier berufstätig gewesen wäre. Ihr damaliger Schweizer Partner setzte sich im Anschluss hieran dafür ein, dass die Beschwerdeführerin 1 zur Geburt ihrer Tochter nicht in die Schweiz einreisen konnte, da er sein "geordnetes Leben" nicht zerstört wissen wollte. Inzwischen richtet er regelmässige Unterhaltszahlungen für seine Tochter in der Höhe von Fr. 500.- aus und verbringt nach Angaben der kantonalen Behörden sporadisch - ein- bis zweimal pro Monat - offenbar auch etwas Zeit mit ihr. Seine Vaterschaft und die schweizerische Staatsbürgerschaft der Tochter stehen fest; es ist diesbezüglich von den zivilrechtlichen Vorgaben auszugehen, solange diese nicht auf den dort vorgesehenen Rechtswegen modifiziert wurden.
5.2.4 Tatsächlich heiratete die Beschwerdeführerin 1 am 19. Mai 2006 den 23 Jahre älteren Z., doch kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz trotz der kurzen Dauer der Ehe nicht als erwiesen gelten, dass diese ausschliesslich eingegangen worden ist, um die Bestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Dass die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsmöglichkeit in der Schweiz gesucht hat und die Ehe schon wenige Wochen nach der Einreise als gescheitert gelten musste, genügt hierfür nicht; es ist aufgrund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass von Anfang an bei der Heirat in Kamerun keinerlei Lebensgemeinschaft angestrebt gewesen wäre.
5.2.5 Die Beschwerdeführerin 1 und ihre Tochter leben heute im Kanton Zürich und beziehen dort Nothilfe. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit auch dem Verbleib des sorgeberechtigten Ausländers eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4; differenzierter das Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 4.2). Die Beschwerdeführerin 1 kann zurzeit mangels einer Bewilligung nicht arbeiten, weshalb sie und ihre Schweizer Tochter nothilfeabhängig wurden. In Kamerun soll sie nach den Angaben ihres ehemaligen Gatten in einem Coiffeursalon tätig gewesen sein. Sollte sie in der Schweiz einer Arbeit nachgehen können, dürfte ihre Bedürftigkeit relativ rasch dahinfallen. Würde sich dies nicht bestätigen, bestünde die Möglichkeit, im Rahmen einer neuen Interessenabwägung - wiederum unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Schweizer Tochter - die Aufenthaltsbewilligung allenfalls zu widerrufen oder nicht mehr zu verlängern, wessen sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung ihres weiteren Aufenthalts im Land bewusst sein muss.
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Art. 8 CEDU, art. 3 cpv. 1 CDF; art. 255 in relazione con l'art. 109 cpv. 3 così come art. 105 cpv. 4 in relazione con l'art. 106 cpv. 1 CC; ricongiungimento familiare "alla rovescia" con il figlio di nazionalità svizzera del genitore straniero con autorità parentale e custodia. Conferma della giurisprudenza in base alla quale, procedendo alla ponderazione degli interessi giusta l'art. 8 n. 2 CEDU, per negare la permanenza in Svizzera del genitore straniero che detiene l'autorità parentale e la custodia e obbligare (in definitiva) il figlio di nazionalità svizzera a partire con lui, occorrono motivi di ordine e di sicurezza pubblici di un certo peso. Questa giurisprudenza non può essere applicata tale e quale per figli stranieri provenienti da Stati terzi, che beneficiano di un'autorizzazione di domicilio o di soggiorno (consid. 4). Apprezzamento, nella fattispecie, del presunto comportamento abusivo del genitore straniero con autorità parentale e custodia (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 258
Les articles 11 et 12 du Règlement du 2 avril 2009 sur la gestion des déchets (ci-après: le Règlement communal) de la commune de Romanel-sur-Lausanne prévoient ce qui suit:
"Art. 11 Principes
1 Le détenteur assume le coût de l'élimination de ses déchets.
2 La Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge.
3 La Municipalité réévalue chaque année le montant des taxes en fonction des charges budgétisées. Les excédents et les déficits des années précédentes sont pris en compte.
4 Elle communique les éléments sur lesquels elle se base pour déterminer le montant et les modalités des taxes.
5 Jusqu'à concurrence des maximums précisés à l'article 12, la Municipalité est compétente pour adapter le montant des taxes à l'évolution des coûts effectifs, tels qu'ils ressortent de la comptabilité communale.
6 Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale.
Art. 12 Taxes
1 Les taxes forfaitaires sont fixées à
- 180 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
2 Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA comprise) au maximum par résidence.
3 La situation familiale au 1er janvier, ou lors de l'arrivée dans la Commune est déterminante pour le calcul de la taxe de l'année en cours.
4 Les mineurs sont exonérés de la taxe et ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'équivalent ménage.
5 En cas de départ ou d'arrivée en cours d'année, la taxe est due par mois entier et calculée prorata temporis.
6 Pour les petites entreprises, dont la qualité des déchets est comparable à celle d'un ménage, il est perçu une taxe forfaitaire de 180 francs par an (TVA comprise) au maximum.
7 Pour les autres entreprises qui ont recours au service communal pour l'élimination de leurs déchets urbains, une taxe de 500 francs (TVA comprise) au maximum par tonne est perçue. Le tonnage est déterminé selon le décompte mensuel fourni par le transporteur.
Par arrêt du 7 octobre 2009, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a jugé que la taxe forfaitaire par ménage avait un rapport avec l'importance des déchets produits, de sorte qu'elle était conforme au droit fédéral, mais que le recours à l'impôt pour 30 % du coût des déchets était en revanche contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de la commune.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le chapitre 4 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (loi sur la protection de l'environnement, LPE; RS 814.0) règle le sort des déchets, par quoi l'on entend les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public (art. 7 al. 6 LPE; cf. sur la notion de déchets: ATF 123 II 359 ainsi qu'ALEXANDRE FLÜCKIGER, La distinction juridique entre déchets et non déchets, DEP 1999 p. 90 ss et les références citées). C'est aux cantons que revient le devoir de planifier la gestion de leurs déchets (art. 31 al. 1 LPE). L'art. 30 LPE fixe les principes généraux en la matière: non seulement la production de déchets doit être limitée et ces derniers valorisés dans la mesure du possible (al. 1 et 2), mais encore les déchets doivent être éliminés (cf. art. 7 al. 6bis LPE) d'une manière respectueuse de l'environnement et, pour autant que ce soit possible et approprié, sur le territoire national (al. 3). Il est par conséquent interdit d'incinérer les déchets ailleurs que dans une installation (cf. art. 7 al. 7 et art. 30h LPE), à l'exception des déchets naturels, provenant des forêts, des champs et des jardins, si leur incinération n'entraîne pas d'immissions excessives (art. 30c al. 2 LPE).
3.2 Les art. 30 ss et 31 ss LPE réglementent l'élimination des déchets. Lorsqu'elle désigne celui à qui revient le devoir d'éliminer les déchets, la loi sur l'environnement instaure deux catégories: elle distingue les déchets urbains (art. 31b LPE) des autres déchets (art. 31c LPE). Les déchets urbains, par quoi l'on entend les déchets provenant des ménages ainsi que les autres déchets de composition analogue (art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 10 décembre 1990 sur le traitement des déchets [OTD; RS 814.600]; cf. ATF 125 II 508 consid. 6 p. 512 s.), auxquels s'ajoutent les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable, sont éliminés par le canton (art. 31b al. 1 1re phrase LPE), sous réserve des déchets régis par des prescriptions fédérales particulières mentionnées par l'art. 31b al. 1 2e phrase LPE dont l'élimination est réglée par l'art. 31c LPE. En raison de l'obligation imposée au détenteur par l'art. 31b al. 3 LPE, la jurisprudence a précisé qu'il s'agit d'un véritable monopole d'élimination des déchets en faveur des cantons institué par le droit fédéral et conforme à la liberté économique (ATF 123 II 359 consid. 5b p. 368). Le canton peut déléguer cette tâche aux communes (ATF 125 II 508 consid. 5a p. 511; ATF 123 II 359 consid. 5a p. 367). Dans le canton de Vaud, la loi du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets (LGD/VD; RSV 814.11) met à charge des communes l'élimination des déchets urbains, ceux de la voirie communale ainsi que les boues d'épuration (art. 14 al. 1 LGD/VD). Les autres déchets doivent être éliminés par leur détenteur (art. 31c LPE).
Les art. 32 ss LPE régissent le financement de l'élimination des déchets. En principe, c'est le détenteur des déchets qui en assume le coût (art. 32 al. 1 LPE). Cette disposition met en oeuvre la notion de pollueur payeur de l'art. 2 LPE dans le domaine de la gestion des déchets, en mettant à charge du "détenteur" le coût de leur élimination (URSULA BRUNNER, in Commentaire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, 2e éd. à partir de 1998, état: mars 2001 [ci-après: Commentaire LPE], nos 10 ss ad art. 32 LPE). Le principe de l'art. 32 al. 1 LPE ne peut toutefois pas être entièrement respecté notamment lorsque la relation entre détenteur et déchets ne peut pas être établie. Ainsi, lorsque le détenteur ne peut être identifié ou s'il est dans l'incapacité, pour cause d'insolvabilité, d'en supporter le coût, ce sont les cantons qui doivent assumer le coût de l'élimination (art. 32 al. 2 LPE).
4.
4.1 Reprenant les termes de l'art. 2 LPE, l'art. 32a al. 1 LPE dispose que "les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets." En désignant celui qui est à l'origine des déchets comme étant celui qui doit prendre en charge le coût d'élimination des déchets, la règle de l'art. 32a LPE s'écarte du principe du détenteur fixé par l'art. 32 al. 1 LPE, tout en prescrivant une solution plus conforme au principe pollueur payeur (cf. URSULA BRUNNER, Commentaire LPE, op. cit., n° 34 ad art. 32 LPE).
Bien que la lettre de l'art. 32a al. 1 LPE ne mentionne que les "déchets urbains", le Message du 4 septembre 1996 relatif à la modification de la loi fédérale sur la protection des eaux soutient qu'entrent dans "le champ d'application de la disposition [...] conformément à l'article 31b, 1er alinéa, première phrase, de la LPE [...] les déchets urbains mélangés (qu'ils soient collectés par les services de voirie communaux ou livrés directement à une usine d'incinération), les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable" (FF 1996 1232 ad art. 32a). Dans la même ligne que le Message, un auteur est d'avis, sans donner de raisons, que le champ d'application s'étend également aux déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi qu'aux déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (BENOIT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: principes et couverture des taxes d'élimination, DEP 1999 p. 306 ss, p. 312). D'autres auteurs estiment en revanche que ces derniers en sont exclus (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., nos 16 à 18 ad art. 32a LPE; RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, Directive - Financement de l'élimination des déchets urbains selon le principe de causalité, OFEFP, 2001, p. 19). Cette dernière interprétation est convaincante. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31). De telles raisons font défaut en l'espèce. Comme l'obligation d'élimination des déchets au sens de l'art. 31b LPE ne se recoupe pas avec celle d'en assumer le coût au sens de l'art. 32 al. 1 LPE, il ne saurait être question d'interpréter l'art. 32a LPE à la lumière de l'art. 31b LPE. Il serait en outre contraire au principe même du pollueur payeur de l'art. 32a LPE de mettre à charge de "ceux qui sont à l'origine des déchets urbains" le coût de l'élimination d'autres déchets dont précisément le détenteur ne peut pas être identifié. L'art. 32a LPE ne concerne par conséquent que les déchets urbains tels que définis par l'art. 3 al. 2 OTD et la jurisprudence, pour autant que leur élimination soit confiée au canton (cf. art. 31b al. 1 2e phrase et 31c LPE).
4.2 En précisant que la charge des coûts doit être transférée "par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes", l'art. 32a LPE exclut un financement par l'impôt et exige un financement par le biais de taxes causales (ATF 125 I 449 consid. 3b/bb p. 455 et les références à la jurisprudence fédérale citée; cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 24 ad art. 32a LPE et les nombreuses références).
4.3 Ce principe aujourd'hui largement admis connaît des exceptions.
4.3.1 L'art. 32a al. 2 LPE autorise l'introduction d'autres modes de financement si l'instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Parmi ces principes figurent notamment celui de valorisation des déchets (art. 30 al. 2 LPE) et celui de leur élimination respectueuse de l'environnement (art. 30 al. 3 LPE). Selon le Message, le compostage peut être financé par d'autres moyens si le fait de répercuter la totalité des coûts sur celui qui a produit les déchets urbains devait rendre la valorisation plus chère, donc moins attractive, que l'incinération (FF 1996 1233) ou induire l'élimination illégale des déchets urbains (Dioxin- und PAK-Emissionen der privaten Abfallverbrennung, Literaturstudie und Situationsanalyse, OFEV 2004, p. 17) notamment par des incinérations en plein air ou dans des cheminées, ce qui a pour effet dommageable pour l'environnement de produire deux fois plus de dioxine et de furane que l'ensemble des usines d'incinération des ordures ménagères (cf. notamment http://www.bern.ch/leben_in_bern/sicherheit/umweltschutz/Luft/lufthygiene/abfallverbrennung/LE_Dioxin). D'autres motifs peuvent entrer en considération, dont la conformité à l'art. 32a al. 2 LPE n'a pas à faire l'objet d'un examen approfondi en l'espèce (cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 37 ad art. 32a LPE). Les collectivités publiques sont toutefois tenues de motiver et justifier l'usage de l'exception, à tout le moins par des données d'expérience en relation avec leur situation concrète et doivent en réexaminer le bien-fondé périodiquement, afin de donner priorité à l'application du principe prévu par l'art. 32a al. 1 LPE (SEILER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 119 ad art. 2 LPE et BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 36 ad art. 32a LPE).
4.3.2 Une autre exception a trouvé son origine dans la mise en oeuvre graduelle du principe de l'art. 32a LPE au lendemain de son entrée en vigueur le 1er novembre 1997 (RO 1997 2243 2248), telle qu'elle était prônée par l'Office fédéral de l'environnement. Ce dernier avait encore affirmé en juin 2006 qu'un financement par l'impôt des coûts de l'élimination des déchets urbains restait conforme à l'art. 32a LPE, pour autant qu'au minimum 70 % de ceux-ci soient financés par les taxes causales (cf. rapport complémentaire adressé au Grand Conseil du canton de Vaud en juin 2006). Ce même Office fédéral de l'environnement faisait cependant remarquer que "l'objectif restait, à terme, d'atteindre 100 % de taux de couverture". Il est vrai que le législateur fédéral n'a pas prévu de dispositions transitoires pour la mise en oeuvre de l'art. 32a LPE et du principe de causalité. Il n'en demeure pas moins, en accord avec la doctrine, qu'un délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre effective de cette disposition légale constitue la limite et tient suffisamment compte du fait que la procédure législative concerne en général deux niveaux de collectivités publiques, cantonal et communal (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 27 ad art. 32a LPE).
Sous cet angle, force est de constater que plus de dix ans ont passé depuis le 1er novembre 1997, date de l'entrée en vigueur de l'art. 32a LPE. Le délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre législative de l'art. 32a LPE est par conséquent largement dépassé, de sorte qu'une exception au principe de causalité fondée sur la volonté d'assurer un régime transitoire de mise en oeuvre graduelle de l'art. 32a al. 1 LPE est aujourd'hui contraire au droit fédéral de l'environnement. C'est aussi la conclusion à laquelle parvient l'Office fédéral de l'environnement dans ses observations sur recours du 31 août 2010. Il s'ensuit que les cantons, respectivement les communes, ne bénéficient sous cet angle plus d'aucune latitude dans la mise en oeuvre du principe de causalité.
4.3.3 Une dernière exception (improprement dite) au principe résulte, indirectement, de l'absence de disposition légale de droit fédéral contraignant les collectivités publiques à tenir une comptabilité analytique permettant d'isoler le coût de l'élimination des déchets urbains des autres coûts résultant notamment de l'élimination des déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que des autres déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (pour un exemple: RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, op. cit., p. 34 s.). Certes, l'art. 32a al. 4 LPE ordonne bien aux collectivités publiques de rendre accessibles au public les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes. Il ne dit en revanche rien de la structure de la comptabilité. Les collectivités publiques restent, sous réserve de dispositions légales édictées dans d'autres domaines, libres d'aménager à leur guise les comptes liés à l'élimination des déchets, jusqu'au point de ne tenir qu'un seul compte de charges pour l'ensemble des coûts provoqués par l'élimination des déchets, pour autant qu'elles rendent accessibles au public les bases de calcul. On ne saurait en effet déduire de la lecture conjointe de l'al. 1 et de l'al. 4 de l'art. 32a LPE une obligation pour les collectivités de tenir un compte de charges séparé et exclusif pour la seule gestion de l'élimination des déchets urbains. La tenue d'une comptabilité analytique différenciée est à n'en pas douter souhaitable non seulement parce qu'elle permettrait de s'assurer aisément du respect plein et entier du principe de causalité prévu par l'art. 32a al. 1 LPE, le financement par l'impôt étant de facto réservé aux autres postes de charges liés à l'élimination des déchets non urbains, mais également, par voie de conséquence, parce que la transparence complète en la matière facilite l'acceptation par les contribuables d'un régime d'application strict de l'art. 32a LPE (MARGRIT HUBER-BERNINGER, Taxes conformes au principe de causalité pour l'élimination de déchets urbains - un impératif ou un choix facultatif, DEP 1999 p. 336, p. 340). Elle n'est toutefois pas imposée par la loi fédérale sur l'environnement.
Il ne s'agit cependant que d'une exception improprement dite. Lorsqu'une collectivité tient une comptabilité indifférenciée en matière de coûts d'élimination des déchets, autrement dit des comptes de charges mixtes, le débat ne porte en effet plus sur une véritable exception au principe de causalité au sens de l'art. 32a al. 2 LPE, mais bien sur l'examen de cas en cas, sous l'angle légal et comptable, de la structure et du contenu du compte de charges mixte tel qu'il est prévu par la collectivité publique ainsi que sur la quantité in concreto de déchets non urbains dont les coûts d'élimination sont englobés dans le compte mixte. Même en pareille hypothèse, il reste toutefois contraire au droit fédéral de financer la part du compte qui concerne le coût d'élimination des déchets urbains au moyen de l'impôt général, hormis les exceptions prévues par l'art. 32a al. 2 LPE. A cet égard, l'obligation de l'art. 32a al. 4 LPE de rendre accessible les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes revêt toute son importance en ce qu'elle doit permettre au contribuable, mais également aux autorités de surveillance concernées, notamment l'Office fédéral de l'environnement, de s'assurer, le cas échéant par la voie judiciaire, que la part généralement fixée en pour-cent par les collectivités publiques dans les dispositions légales qu'elles édictent, correspond sinon strictement à la réalité locale au moins aux données d'expérience en la matière. 30 % de financement par l'impôt en cas de compte de charges mixte constitue une limite supérieure qui ne saurait être dépassée sans justifications dûment établies.
5.
5.1 Dans le canton de Vaud, l'art. 30 LGD/VD relatif aux coûts d'élimination des déchets renvoie au droit fédéral en particulier à l'art. 32a LPE. Le Grand Conseil vaudois a interprété le droit cantonal en ce sens qu'"avec ou sans norme cantonale, il leur [les communes] appartient dans tous les cas de préciser le système de financement et ses modalités dans leur propre règlement sur la gestion des déchets" (Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud, Session de janvier 2006, p. 7132). Cette interprétation du droit cantonal n'est d'ailleurs pas remise en cause par la recourante et ne saurait faire l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral en l'absence de grief à cet effet (art. 106 al. 2 LTF).
5.2 La commune recourante a réglé le financement des déchets notamment par l'art. 11 de son Règlement communal, dont l'al. 6 à la teneur suivante:
"Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale."
Rien au dossier ne permet de comprendre ce que le compte 450 de la comptabilité communale prend en considération. Le règlement communal ne fournit pas plus de précisions. En effet, l'art. 11 al. 2 du Règlement communal prévoit que la Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge, ce qui couvre, d'après l'art. 4 al. 1 du Règlement communal, non seulement les déchets urbains sur son territoire mais également les déchets de la voirie ainsi que certains déchets spéciaux. Pris à la lettre, le Règlement communal semble ainsi soumettre au financement par la "taxe" non seulement les déchets urbains, mais aussi les déchets de la voirie et certains déchets spéciaux, alors même que l'art. 11 al. 6 du Règlement communal limite la couverture de financement par les taxes à 70 %.
5.3 Quoi qu'il en soit et indépendamment de la lettre peu claire du Règlement communal, en mettant à charge de l'impôt une partie du financement de l'élimination des déchets, l'art. 11 al. 6 du Règlement communal n'est pas ipso jure contraire au principe de l'art. 32a al. 1 LPE, du moment que l'art. 32a al. 2 LPE autorise des exceptions et que le droit fédéral n'impose pas de mettre en place une comptabilité permettant d'isoler le coût des déchets urbains au sens de l'art. 32a al. 1 LPE. Un régime de financement mixte fondé sur les dispositions de l'art. 32a al. 2 LPE est ainsi admissible pour autant que l'instauration de taxes couvrant l'entier des coûts et conformes au principe de causalité ait pour résultat de compromette l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Le préavis municipal n° 33/2009 au Conseil communal de la commune de Romanel-sur-Lausanne relatif au Règlement communal sur la gestion des déchets expose à cet égardque "l'article 32a de la LPE laisse une marge d'appréciation importante dans l'application de causalité. La loi permet aux cantons et aux communes d'adapter leur système de taxation aux particularités régionales ou locales. La Commission déchets de Lausanne Région a planché longuement sur cet élément. Dans un but d'uniformisation intercommunale et régionale, la répartition suivante a été retenue: 30 % financés par l'impôt 70 % financés par une taxe forfaitaire appliquée aux ménages" (tiré à part, p. 3). En faisant références aux "particularités régionales ou locales" et aux réflexions de la Commission déchets de Lausanne Région, le préavis municipal ne permet pas encore de dire si la rédaction de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal en cause a été guidée par des considérations concrètes liées au risque de compromettre la protection de l'environnement au sens où l'entend l'art. 32a al. 2 LPE ou s'il s'est agi uniquement de profiter d'un régime temporaire autorisant la mise en oeuvre graduelle du principe de causalité ou encore s'il a été tenu compte du caractère mixte des charges-dans des proportions non établies-du compte 450. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'une disposition telle que celle de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal est par principe contraire à l'art. 32a LPE. Sa validité dépend, d'une part, du type des charges comptabilisées dans le compte 450 et de la proportion des coûts d'élimination des déchets urbains qui y sont inclus par rapport aux autres coûts et, d'autre part, de la mise en oeuvre d'éventuelles exceptions fondées sur l'art. 32a al. 2 LPE dans le respect des cautèles exposées ci-dessus (cf. consid. 4.3). La Cour constitutionnelle ne pouvait par conséquent pas annuler l'art. 11 al. 6 du Règlement communal ni a fortiori le Règlement lui-même. Ce constat ne conduit pas encore à l'admission du recours.
5.4 Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle a déclaré conforme au droit fédéral la perception d'une taxe forfaitaire telle que prévue par l'art. 12 du Règlement communal. La Commune recourante n'a, il va de soi, pas formulé de griefs sur ce point. Conformément à la jurisprudence cependant, l'intimée, qui a pourtant eu gain de cause devant la dernière instance cantonale, peut contester dans sa réponse au recours déposé devant le Tribunal fédéral une éventuelle faute de cette dernière qui pourrait la désavantager si, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral en vient à prononcer un jugement différent (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3 p. 334). Il y a lieu par conséquent d'entrer en matière sur le grief, dûment motivé (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), de violation des art. 49 Cst. et 32a al. 1 LPE en relation avec l'art. 12 du Règlement communal formulé par l'intimée, auquel la Commune recourante a pu répondre dans ses observations du 23 février 2010.
6.
6.1 D'après l'art. 32a LPE, le montant des taxes est fixé en particulier en fonction a) du type et de la quantité de déchets remis, b) des coûts de construction, d'exploitation et d'entretien des installations d'élimination des déchets, c) des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations, d) des intérêts, e) des investissements prévus pour l'entretien, l'assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation (al. 1). En outre, les détenteurs d'installations d'élimination des déchets constituent les provisions nécessaires (al. 3).
L'art. 32a LPE constitue une disposition cadre, qui pose uniquement des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes doivent concrétiser dans leur législation (ATF 129 I 290 consid. 2.2 p. 294 s. et les références citées). Il est par conséquent dépourvu d'application immédiate et ne constitue pas une base légale suffisante pour percevoir des contributions en la matière (BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 1 ad art. 32a LPE). Il laisse à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes. Elle peut notamment opter pour une combinaison de taxes individuelles en fonction de la quantité de déchets produite et d'une taxe de base aussi nommée taxe de mise à disposition (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296; ATF 125 I 449 consid. 3b p. 454 ss; Message déjà cité, FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie à la p. 1219). Cette grande liberté s'inscrit néanmoins dans des limites légales.
6.1.1 La première ressort de la let. a de l'art. 32a LPE selon laquelle le montant est fixé en fonction "du type et de la quantité de déchets remis". La jurisprudence a déjà précisé que l'art. 32a LPE n'exige pas que les coûts soient répartis exclusivement en proportion des quantités de déchets à éliminer. La taxe doit cependant être en rapport avec la valeur objective de la prestation ou de l'avantage dont le contribuable bénéficie. Un certain schématisme n'est pas exclu (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). Il n'est ainsi pas conforme de calculer des taxes annuelles pour l'élimination des déchets sur la base de la seule valeur d'assurance contre l'incendie des bâtiments, du moment qu'il n'y a aucun rapport entre la valeur d'un bâtiment et la prestation administrative relative aux ordures ménagères (arrêt 2P.380/1996 du 28 janvier 1998 consid. 2, in DEP 1998 p. 739). De même, une taxe relative à l'élimination des déchets (perçue en sus d'une taxe de base) calculée en fonction de la consommation de l'eau viole le principe de causalité de l'art. 32a LPE (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). La taxe d'utilisation (périodique) ne peut en principe être perçue qu'en fonction de l'utilisation effective des installations (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'une taxe de base indépendante des quantités ("Bereitstellungsgebühr") peut être prélevée pour financer des infrastructures de traitement des déchets qui doivent être maintenues indépendamment de leur utilisation effective, la proportion entre le montant de la taxe de base et celle dépendant des quantités devant correspondre approximativement au rapport existant entre le montant des coûts fixes, pour un tiers, et les coûts variables, pour deux tiers (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées). Une taxe de base fondée sur la valeur d'assurance du bâtiment ne permet pas dans le cas de maisons de luxe de respecter cette proportion et viole par conséquent l'art. 32a LPE (arrêt 2P.223/2005 du 8 mai 2006 consid. 4 ss, in ZBl 2007 p. 493).
Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a jugé que le chiffre d'affaires (arrêt 2P.447/1998 du 7 octobre 1999 consid. 5) et la quantité encavée de raisins (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.2, in DEP 2006 p. 859) constituaient des critères en principe aptes à déterminer la quantité des déchets provenant d'un restaurant, respectivement d'une cave à vins, car ces facteurs reflétaient directement la production et, indirectement au moins, la quantité de déchets produite, de sorte qu'il existait une relation suffisamment étroite avec la quantité (présumée) de déchets. Dans le deuxième arrêt, le Tribunal fédéral a reconnu qu'une telle taxe n'a pas d'effet incitatif puisqu'elle est calculée sur la base d'une quantité présumée de déchets et non pas sur les déchets effectivement produits. Selon cet arrêt toutefois, l'art. 32a al. 1 LPE mettrait de manière prépondérante l'accent sur la fonction de financement de l'élimination par les producteurs de déchets eux-mêmes. Cette disposition se distinguerait ainsi des (pures) taxes d'incitation prévues aux art. 35a ss LPE qui, dans l'hypothèse idéale de l'atteinte de leurs objectifs, ne devraient plus rien rapporter (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859).
Nonobstant le fait qu'elle concernait des entreprises commerciales et non pas les ménages, directement mis en cause en l'espèce par l'art. 12 du Règlement communal litigieux, cette jurisprudence, qui a fait l'objet de nombreuses critiques dans la doctrine (cf. pour un aperçu parmi d'autres auteurs: cf. HUGO CASANOVA, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2006 - Kantonale Abgaben [inkl. Steuerharmonisierung], Archives 77, 71 p. 90 s. et les nombreuses références citées), doit être corrigée: elle s'écarte en effet indûment à la fois de la volonté du législateur fédéral qui ressort de la lettre de l'art. 32a LPE et du but assigné à cette disposition, dont "l'objectif [du projet] est de fixer les émoluments en fonction du type et de la quantité [des eaux usées] et des déchets afin d'inciter financièrement le responsable à réduire la pollution causée". "Outre qu'elle garantit le financement [de la protection des eaux], la répercussion des coûts sur le responsable, en incitant celui-ci à réduire la pollution [des eaux], permet d'atteindre un objectif écologique: elle contribue à diminuer l'utilisation des installations de traitement et ménage l'environnement" (Message op. cit., FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie aux p. 1219 et 1220). Par conséquent, on ne saurait continuer à affirmer (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859) que la taxe "peut" être conçue par le législateur cantonal comme une taxe causale d'incitation selon l'art. 32a LPE lorsqu'elle est calculée directement en rapport avec la quantité de déchets effectivement produite (taxe au sac). En réalité, pour être conforme à la lettre et au but de l'art. 32a LPE, la taxe doit, d'une part, être fonction du type et de la quantité des déchets produits et, d'autre part, avoir un effet incitatif comme l'avait pourtant déjà relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt antérieur (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.3, in DEP 2004 p. 197). L'introduction des taxes d'incitation des art. 35a ss LPE n'y change rien. Non seulement ces dispositions légales ne s'opposent pas à ce que la taxe de l'art. 32a LPE doit avoir un effet incitatif, maisencore leur champ d'application est différent puisqu'elles ne concernent pas les déchets urbains, mais bien uniquement les composés organiques volatils. Le caractère nécessairement incitatif de la taxe de l'art. 32a LPE ne saurait non plus être mis en échec du seul fait qu'une détermination - schématique seulement - du montant de la taxe, liée à la quantité de déchets, est admissible au regard du principe de causalité, comme semblait l'affirmer l'arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3 (in DEP 2006 p. 859). Un certain schématisme dans le mode de calcul de la taxe de l'art. 32a LPE peut également être mis en oeuvre sans nuire à son caractère incitatif.
Dans l'arrêt 2P.447/1998, la taxe examinée était calculée en fonction du chiffre d'affaires, mais était dépourvue d'effet incitatif du moment qu'elle mettait le restaurateur dans l'obligation de réduire le nombre de ses clients pour diminuer le montant de la taxe d'élimination. Un tel mode de calcul de la taxe ne peut plus être considéré comme conforme à l'art. 32a LPE, qui laisse suffisamment de souplesse dans les limites qu'il impose aux collectivités publiques pour ne pas porter atteinte, notamment, à la liberté économique.
6.1.2 Une deuxième limite résulte indirectement de l'art. 32a al. 2 LPE. La liberté dont jouissent les collectivités dans l'aménagement des taxes de l'art. 32a LPE ne saurait aller jusqu'à la mise sur pied de taxes qui auraient pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Sous cet angle, il ne s'agit pas seulement de respecter le principe d'équivalence mais également d'aménager la taxe d'élimination des déchets de façon à éviter le risque d'élimination sauvage (cf. consid. 4.3.1 ci-dessus).
6.2 En l'espèce, l'art. 12 du Règlement communal prévoit que
"les taxes forfaitaires sont fixées à :
- 180 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA non comprise) au maximum par résidence. [...]."
6.3 Comme le fait remarquer à juste titre la doctrine, il est difficile de s'imaginer comment une taxe forfaitaire par ménage tient compte de la quantité de déchets produite et déploie un effet incitatif (VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursacher-gerechte Gebühren, DEP 1999 35 p. 43 et 56; URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 82 ad art. 32a LPE; BENOÎT REVAZ, op. cit., p. 314; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, p. 181 et les références citées). En effet, dans un tel système, deux ménages comprenant un même nombre de personnes peuvent produire une quantité de déchets différente et payer la même taxe. Il n'y a là aucune incitation à réduire la quantité de déchets. Il en va de même pour une taxe forfaitaire perçue par entreprise ou par résidence secondaire. Enfin, la Commune recourante n'expose pas et le Tribunal fédéral ne voit pas qu'une taxe incitative aurait en l'espèce pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Dans ces conditions, en prélevant une taxe forfaitaire par ménage, l'art. 12 du Règlement communal de la recourante est contraire à l'art. 32a LPE et viole par conséquent l'art. 49 Cst.
6.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ et du recours de droit public, lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne violait le droit constitutionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulait en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulait intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne pouvaient pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (ATF 123 I 112 consid. 2b p. 116 s.; ATF 118 Ia 64 consid. 2c p. 72; ATF 113 Ia 126 consid. 5 p. 131). Cette jurisprudence garde sa valeur sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral, pour autant que la motivation (art. 42 et 106 al. 2 LTF) et les conclusions du recours le permettent (art. 107 al. 1 LTF; cf. arrêt 2C_88/2009 du 19 mars 2010 consid. 3.2).
En l'espèce, l'annulation de l'art. 12 du Règlement communal est certes le noyau central du financement de la gestion des déchets et de leur élimination dans la Commune recourante. Mais elle n'a pas pour effet d'imposer à la Commune de modifier l'ensemble du système mis en place, en particulier l'art. 11 al. 6 du Règlement.
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Art. 49 BV; Art. 2, 30, 31b, 31c, 32 und 32a USG; Art. 3 TVA; Abfallreglement vom 2. April 2009 der Gemeinde Romanel-sur-Lausanne; Finanzierung der Entsorgung der Siedlungsabfälle; Verursacherprinzip, Kausalgebühr, Lenkungseffekt. Das Verursacherprinzip gemäss Art. 32a USG schliesst eine Finanzierung der Entsorgung der Siedlungsabfälle über Steuern aus und verlangt eine Finanzierung mittels Lenkungskausalabgaben. Die Körperschaften können von diesem Finanzierungsmodus abweichen, wenn sie konkret dartun, dass die strikte Anwendung des Kausalitätsprinzips eine Gefährdung der umweltverträglichen Entsorgung der Siedlungsabfälle zur Folge hätte (E. 4). Im vorliegenden Fall ist Art. 11 Abs. 6 des Reglements vom 2. April 2009 nicht notwendigerweise bundesrechtswidrig, da seine Gültigkeit vom Verhältnis der Kosten der Entsorgung der Siedlungsabfälle im Vergleich zu den übrigen in der Gemeinderechnung ausgewiesenen Kosten abhängt wie auch von der Umsetzung von allfälligen Ausnahmen gestützt auf Art. 32a Abs. 2 USG (E. 5). Hingegen ist Art. 12 des Reglements vom 2. April 2009 bundesrechtswidrig, weil er eine Pauschalgebühr unabhängig von der angefallenen Abfallmenge vorsieht (E. 6).
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Sachverhalt ab Seite 258
Les articles 11 et 12 du Règlement du 2 avril 2009 sur la gestion des déchets (ci-après: le Règlement communal) de la commune de Romanel-sur-Lausanne prévoient ce qui suit:
"Art. 11 Principes
1 Le détenteur assume le coût de l'élimination de ses déchets.
2 La Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge.
3 La Municipalité réévalue chaque année le montant des taxes en fonction des charges budgétisées. Les excédents et les déficits des années précédentes sont pris en compte.
4 Elle communique les éléments sur lesquels elle se base pour déterminer le montant et les modalités des taxes.
5 Jusqu'à concurrence des maximums précisés à l'article 12, la Municipalité est compétente pour adapter le montant des taxes à l'évolution des coûts effectifs, tels qu'ils ressortent de la comptabilité communale.
6 Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale.
Art. 12 Taxes
1 Les taxes forfaitaires sont fixées à
- 180 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
2 Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA comprise) au maximum par résidence.
3 La situation familiale au 1er janvier, ou lors de l'arrivée dans la Commune est déterminante pour le calcul de la taxe de l'année en cours.
4 Les mineurs sont exonérés de la taxe et ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'équivalent ménage.
5 En cas de départ ou d'arrivée en cours d'année, la taxe est due par mois entier et calculée prorata temporis.
6 Pour les petites entreprises, dont la qualité des déchets est comparable à celle d'un ménage, il est perçu une taxe forfaitaire de 180 francs par an (TVA comprise) au maximum.
7 Pour les autres entreprises qui ont recours au service communal pour l'élimination de leurs déchets urbains, une taxe de 500 francs (TVA comprise) au maximum par tonne est perçue. Le tonnage est déterminé selon le décompte mensuel fourni par le transporteur.
Par arrêt du 7 octobre 2009, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a jugé que la taxe forfaitaire par ménage avait un rapport avec l'importance des déchets produits, de sorte qu'elle était conforme au droit fédéral, mais que le recours à l'impôt pour 30 % du coût des déchets était en revanche contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de la commune.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le chapitre 4 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (loi sur la protection de l'environnement, LPE; RS 814.0) règle le sort des déchets, par quoi l'on entend les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public (art. 7 al. 6 LPE; cf. sur la notion de déchets: ATF 123 II 359 ainsi qu'ALEXANDRE FLÜCKIGER, La distinction juridique entre déchets et non déchets, DEP 1999 p. 90 ss et les références citées). C'est aux cantons que revient le devoir de planifier la gestion de leurs déchets (art. 31 al. 1 LPE). L'art. 30 LPE fixe les principes généraux en la matière: non seulement la production de déchets doit être limitée et ces derniers valorisés dans la mesure du possible (al. 1 et 2), mais encore les déchets doivent être éliminés (cf. art. 7 al. 6bis LPE) d'une manière respectueuse de l'environnement et, pour autant que ce soit possible et approprié, sur le territoire national (al. 3). Il est par conséquent interdit d'incinérer les déchets ailleurs que dans une installation (cf. art. 7 al. 7 et art. 30h LPE), à l'exception des déchets naturels, provenant des forêts, des champs et des jardins, si leur incinération n'entraîne pas d'immissions excessives (art. 30c al. 2 LPE).
3.2 Les art. 30 ss et 31 ss LPE réglementent l'élimination des déchets. Lorsqu'elle désigne celui à qui revient le devoir d'éliminer les déchets, la loi sur l'environnement instaure deux catégories: elle distingue les déchets urbains (art. 31b LPE) des autres déchets (art. 31c LPE). Les déchets urbains, par quoi l'on entend les déchets provenant des ménages ainsi que les autres déchets de composition analogue (art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 10 décembre 1990 sur le traitement des déchets [OTD; RS 814.600]; cf. ATF 125 II 508 consid. 6 p. 512 s.), auxquels s'ajoutent les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable, sont éliminés par le canton (art. 31b al. 1 1re phrase LPE), sous réserve des déchets régis par des prescriptions fédérales particulières mentionnées par l'art. 31b al. 1 2e phrase LPE dont l'élimination est réglée par l'art. 31c LPE. En raison de l'obligation imposée au détenteur par l'art. 31b al. 3 LPE, la jurisprudence a précisé qu'il s'agit d'un véritable monopole d'élimination des déchets en faveur des cantons institué par le droit fédéral et conforme à la liberté économique (ATF 123 II 359 consid. 5b p. 368). Le canton peut déléguer cette tâche aux communes (ATF 125 II 508 consid. 5a p. 511; ATF 123 II 359 consid. 5a p. 367). Dans le canton de Vaud, la loi du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets (LGD/VD; RSV 814.11) met à charge des communes l'élimination des déchets urbains, ceux de la voirie communale ainsi que les boues d'épuration (art. 14 al. 1 LGD/VD). Les autres déchets doivent être éliminés par leur détenteur (art. 31c LPE).
Les art. 32 ss LPE régissent le financement de l'élimination des déchets. En principe, c'est le détenteur des déchets qui en assume le coût (art. 32 al. 1 LPE). Cette disposition met en oeuvre la notion de pollueur payeur de l'art. 2 LPE dans le domaine de la gestion des déchets, en mettant à charge du "détenteur" le coût de leur élimination (URSULA BRUNNER, in Commentaire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, 2e éd. à partir de 1998, état: mars 2001 [ci-après: Commentaire LPE], nos 10 ss ad art. 32 LPE). Le principe de l'art. 32 al. 1 LPE ne peut toutefois pas être entièrement respecté notamment lorsque la relation entre détenteur et déchets ne peut pas être établie. Ainsi, lorsque le détenteur ne peut être identifié ou s'il est dans l'incapacité, pour cause d'insolvabilité, d'en supporter le coût, ce sont les cantons qui doivent assumer le coût de l'élimination (art. 32 al. 2 LPE).
4.
4.1 Reprenant les termes de l'art. 2 LPE, l'art. 32a al. 1 LPE dispose que "les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets." En désignant celui qui est à l'origine des déchets comme étant celui qui doit prendre en charge le coût d'élimination des déchets, la règle de l'art. 32a LPE s'écarte du principe du détenteur fixé par l'art. 32 al. 1 LPE, tout en prescrivant une solution plus conforme au principe pollueur payeur (cf. URSULA BRUNNER, Commentaire LPE, op. cit., n° 34 ad art. 32 LPE).
Bien que la lettre de l'art. 32a al. 1 LPE ne mentionne que les "déchets urbains", le Message du 4 septembre 1996 relatif à la modification de la loi fédérale sur la protection des eaux soutient qu'entrent dans "le champ d'application de la disposition [...] conformément à l'article 31b, 1er alinéa, première phrase, de la LPE [...] les déchets urbains mélangés (qu'ils soient collectés par les services de voirie communaux ou livrés directement à une usine d'incinération), les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable" (FF 1996 1232 ad art. 32a). Dans la même ligne que le Message, un auteur est d'avis, sans donner de raisons, que le champ d'application s'étend également aux déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi qu'aux déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (BENOIT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: principes et couverture des taxes d'élimination, DEP 1999 p. 306 ss, p. 312). D'autres auteurs estiment en revanche que ces derniers en sont exclus (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., nos 16 à 18 ad art. 32a LPE; RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, Directive - Financement de l'élimination des déchets urbains selon le principe de causalité, OFEFP, 2001, p. 19). Cette dernière interprétation est convaincante. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31). De telles raisons font défaut en l'espèce. Comme l'obligation d'élimination des déchets au sens de l'art. 31b LPE ne se recoupe pas avec celle d'en assumer le coût au sens de l'art. 32 al. 1 LPE, il ne saurait être question d'interpréter l'art. 32a LPE à la lumière de l'art. 31b LPE. Il serait en outre contraire au principe même du pollueur payeur de l'art. 32a LPE de mettre à charge de "ceux qui sont à l'origine des déchets urbains" le coût de l'élimination d'autres déchets dont précisément le détenteur ne peut pas être identifié. L'art. 32a LPE ne concerne par conséquent que les déchets urbains tels que définis par l'art. 3 al. 2 OTD et la jurisprudence, pour autant que leur élimination soit confiée au canton (cf. art. 31b al. 1 2e phrase et 31c LPE).
4.2 En précisant que la charge des coûts doit être transférée "par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes", l'art. 32a LPE exclut un financement par l'impôt et exige un financement par le biais de taxes causales (ATF 125 I 449 consid. 3b/bb p. 455 et les références à la jurisprudence fédérale citée; cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 24 ad art. 32a LPE et les nombreuses références).
4.3 Ce principe aujourd'hui largement admis connaît des exceptions.
4.3.1 L'art. 32a al. 2 LPE autorise l'introduction d'autres modes de financement si l'instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Parmi ces principes figurent notamment celui de valorisation des déchets (art. 30 al. 2 LPE) et celui de leur élimination respectueuse de l'environnement (art. 30 al. 3 LPE). Selon le Message, le compostage peut être financé par d'autres moyens si le fait de répercuter la totalité des coûts sur celui qui a produit les déchets urbains devait rendre la valorisation plus chère, donc moins attractive, que l'incinération (FF 1996 1233) ou induire l'élimination illégale des déchets urbains (Dioxin- und PAK-Emissionen der privaten Abfallverbrennung, Literaturstudie und Situationsanalyse, OFEV 2004, p. 17) notamment par des incinérations en plein air ou dans des cheminées, ce qui a pour effet dommageable pour l'environnement de produire deux fois plus de dioxine et de furane que l'ensemble des usines d'incinération des ordures ménagères (cf. notamment http://www.bern.ch/leben_in_bern/sicherheit/umweltschutz/Luft/lufthygiene/abfallverbrennung/LE_Dioxin). D'autres motifs peuvent entrer en considération, dont la conformité à l'art. 32a al. 2 LPE n'a pas à faire l'objet d'un examen approfondi en l'espèce (cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 37 ad art. 32a LPE). Les collectivités publiques sont toutefois tenues de motiver et justifier l'usage de l'exception, à tout le moins par des données d'expérience en relation avec leur situation concrète et doivent en réexaminer le bien-fondé périodiquement, afin de donner priorité à l'application du principe prévu par l'art. 32a al. 1 LPE (SEILER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 119 ad art. 2 LPE et BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 36 ad art. 32a LPE).
4.3.2 Une autre exception a trouvé son origine dans la mise en oeuvre graduelle du principe de l'art. 32a LPE au lendemain de son entrée en vigueur le 1er novembre 1997 (RO 1997 2243 2248), telle qu'elle était prônée par l'Office fédéral de l'environnement. Ce dernier avait encore affirmé en juin 2006 qu'un financement par l'impôt des coûts de l'élimination des déchets urbains restait conforme à l'art. 32a LPE, pour autant qu'au minimum 70 % de ceux-ci soient financés par les taxes causales (cf. rapport complémentaire adressé au Grand Conseil du canton de Vaud en juin 2006). Ce même Office fédéral de l'environnement faisait cependant remarquer que "l'objectif restait, à terme, d'atteindre 100 % de taux de couverture". Il est vrai que le législateur fédéral n'a pas prévu de dispositions transitoires pour la mise en oeuvre de l'art. 32a LPE et du principe de causalité. Il n'en demeure pas moins, en accord avec la doctrine, qu'un délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre effective de cette disposition légale constitue la limite et tient suffisamment compte du fait que la procédure législative concerne en général deux niveaux de collectivités publiques, cantonal et communal (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 27 ad art. 32a LPE).
Sous cet angle, force est de constater que plus de dix ans ont passé depuis le 1er novembre 1997, date de l'entrée en vigueur de l'art. 32a LPE. Le délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre législative de l'art. 32a LPE est par conséquent largement dépassé, de sorte qu'une exception au principe de causalité fondée sur la volonté d'assurer un régime transitoire de mise en oeuvre graduelle de l'art. 32a al. 1 LPE est aujourd'hui contraire au droit fédéral de l'environnement. C'est aussi la conclusion à laquelle parvient l'Office fédéral de l'environnement dans ses observations sur recours du 31 août 2010. Il s'ensuit que les cantons, respectivement les communes, ne bénéficient sous cet angle plus d'aucune latitude dans la mise en oeuvre du principe de causalité.
4.3.3 Une dernière exception (improprement dite) au principe résulte, indirectement, de l'absence de disposition légale de droit fédéral contraignant les collectivités publiques à tenir une comptabilité analytique permettant d'isoler le coût de l'élimination des déchets urbains des autres coûts résultant notamment de l'élimination des déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que des autres déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (pour un exemple: RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, op. cit., p. 34 s.). Certes, l'art. 32a al. 4 LPE ordonne bien aux collectivités publiques de rendre accessibles au public les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes. Il ne dit en revanche rien de la structure de la comptabilité. Les collectivités publiques restent, sous réserve de dispositions légales édictées dans d'autres domaines, libres d'aménager à leur guise les comptes liés à l'élimination des déchets, jusqu'au point de ne tenir qu'un seul compte de charges pour l'ensemble des coûts provoqués par l'élimination des déchets, pour autant qu'elles rendent accessibles au public les bases de calcul. On ne saurait en effet déduire de la lecture conjointe de l'al. 1 et de l'al. 4 de l'art. 32a LPE une obligation pour les collectivités de tenir un compte de charges séparé et exclusif pour la seule gestion de l'élimination des déchets urbains. La tenue d'une comptabilité analytique différenciée est à n'en pas douter souhaitable non seulement parce qu'elle permettrait de s'assurer aisément du respect plein et entier du principe de causalité prévu par l'art. 32a al. 1 LPE, le financement par l'impôt étant de facto réservé aux autres postes de charges liés à l'élimination des déchets non urbains, mais également, par voie de conséquence, parce que la transparence complète en la matière facilite l'acceptation par les contribuables d'un régime d'application strict de l'art. 32a LPE (MARGRIT HUBER-BERNINGER, Taxes conformes au principe de causalité pour l'élimination de déchets urbains - un impératif ou un choix facultatif, DEP 1999 p. 336, p. 340). Elle n'est toutefois pas imposée par la loi fédérale sur l'environnement.
Il ne s'agit cependant que d'une exception improprement dite. Lorsqu'une collectivité tient une comptabilité indifférenciée en matière de coûts d'élimination des déchets, autrement dit des comptes de charges mixtes, le débat ne porte en effet plus sur une véritable exception au principe de causalité au sens de l'art. 32a al. 2 LPE, mais bien sur l'examen de cas en cas, sous l'angle légal et comptable, de la structure et du contenu du compte de charges mixte tel qu'il est prévu par la collectivité publique ainsi que sur la quantité in concreto de déchets non urbains dont les coûts d'élimination sont englobés dans le compte mixte. Même en pareille hypothèse, il reste toutefois contraire au droit fédéral de financer la part du compte qui concerne le coût d'élimination des déchets urbains au moyen de l'impôt général, hormis les exceptions prévues par l'art. 32a al. 2 LPE. A cet égard, l'obligation de l'art. 32a al. 4 LPE de rendre accessible les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes revêt toute son importance en ce qu'elle doit permettre au contribuable, mais également aux autorités de surveillance concernées, notamment l'Office fédéral de l'environnement, de s'assurer, le cas échéant par la voie judiciaire, que la part généralement fixée en pour-cent par les collectivités publiques dans les dispositions légales qu'elles édictent, correspond sinon strictement à la réalité locale au moins aux données d'expérience en la matière. 30 % de financement par l'impôt en cas de compte de charges mixte constitue une limite supérieure qui ne saurait être dépassée sans justifications dûment établies.
5.
5.1 Dans le canton de Vaud, l'art. 30 LGD/VD relatif aux coûts d'élimination des déchets renvoie au droit fédéral en particulier à l'art. 32a LPE. Le Grand Conseil vaudois a interprété le droit cantonal en ce sens qu'"avec ou sans norme cantonale, il leur [les communes] appartient dans tous les cas de préciser le système de financement et ses modalités dans leur propre règlement sur la gestion des déchets" (Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud, Session de janvier 2006, p. 7132). Cette interprétation du droit cantonal n'est d'ailleurs pas remise en cause par la recourante et ne saurait faire l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral en l'absence de grief à cet effet (art. 106 al. 2 LTF).
5.2 La commune recourante a réglé le financement des déchets notamment par l'art. 11 de son Règlement communal, dont l'al. 6 à la teneur suivante:
"Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale."
Rien au dossier ne permet de comprendre ce que le compte 450 de la comptabilité communale prend en considération. Le règlement communal ne fournit pas plus de précisions. En effet, l'art. 11 al. 2 du Règlement communal prévoit que la Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge, ce qui couvre, d'après l'art. 4 al. 1 du Règlement communal, non seulement les déchets urbains sur son territoire mais également les déchets de la voirie ainsi que certains déchets spéciaux. Pris à la lettre, le Règlement communal semble ainsi soumettre au financement par la "taxe" non seulement les déchets urbains, mais aussi les déchets de la voirie et certains déchets spéciaux, alors même que l'art. 11 al. 6 du Règlement communal limite la couverture de financement par les taxes à 70 %.
5.3 Quoi qu'il en soit et indépendamment de la lettre peu claire du Règlement communal, en mettant à charge de l'impôt une partie du financement de l'élimination des déchets, l'art. 11 al. 6 du Règlement communal n'est pas ipso jure contraire au principe de l'art. 32a al. 1 LPE, du moment que l'art. 32a al. 2 LPE autorise des exceptions et que le droit fédéral n'impose pas de mettre en place une comptabilité permettant d'isoler le coût des déchets urbains au sens de l'art. 32a al. 1 LPE. Un régime de financement mixte fondé sur les dispositions de l'art. 32a al. 2 LPE est ainsi admissible pour autant que l'instauration de taxes couvrant l'entier des coûts et conformes au principe de causalité ait pour résultat de compromette l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Le préavis municipal n° 33/2009 au Conseil communal de la commune de Romanel-sur-Lausanne relatif au Règlement communal sur la gestion des déchets expose à cet égardque "l'article 32a de la LPE laisse une marge d'appréciation importante dans l'application de causalité. La loi permet aux cantons et aux communes d'adapter leur système de taxation aux particularités régionales ou locales. La Commission déchets de Lausanne Région a planché longuement sur cet élément. Dans un but d'uniformisation intercommunale et régionale, la répartition suivante a été retenue: 30 % financés par l'impôt 70 % financés par une taxe forfaitaire appliquée aux ménages" (tiré à part, p. 3). En faisant références aux "particularités régionales ou locales" et aux réflexions de la Commission déchets de Lausanne Région, le préavis municipal ne permet pas encore de dire si la rédaction de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal en cause a été guidée par des considérations concrètes liées au risque de compromettre la protection de l'environnement au sens où l'entend l'art. 32a al. 2 LPE ou s'il s'est agi uniquement de profiter d'un régime temporaire autorisant la mise en oeuvre graduelle du principe de causalité ou encore s'il a été tenu compte du caractère mixte des charges-dans des proportions non établies-du compte 450. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'une disposition telle que celle de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal est par principe contraire à l'art. 32a LPE. Sa validité dépend, d'une part, du type des charges comptabilisées dans le compte 450 et de la proportion des coûts d'élimination des déchets urbains qui y sont inclus par rapport aux autres coûts et, d'autre part, de la mise en oeuvre d'éventuelles exceptions fondées sur l'art. 32a al. 2 LPE dans le respect des cautèles exposées ci-dessus (cf. consid. 4.3). La Cour constitutionnelle ne pouvait par conséquent pas annuler l'art. 11 al. 6 du Règlement communal ni a fortiori le Règlement lui-même. Ce constat ne conduit pas encore à l'admission du recours.
5.4 Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle a déclaré conforme au droit fédéral la perception d'une taxe forfaitaire telle que prévue par l'art. 12 du Règlement communal. La Commune recourante n'a, il va de soi, pas formulé de griefs sur ce point. Conformément à la jurisprudence cependant, l'intimée, qui a pourtant eu gain de cause devant la dernière instance cantonale, peut contester dans sa réponse au recours déposé devant le Tribunal fédéral une éventuelle faute de cette dernière qui pourrait la désavantager si, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral en vient à prononcer un jugement différent (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3 p. 334). Il y a lieu par conséquent d'entrer en matière sur le grief, dûment motivé (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), de violation des art. 49 Cst. et 32a al. 1 LPE en relation avec l'art. 12 du Règlement communal formulé par l'intimée, auquel la Commune recourante a pu répondre dans ses observations du 23 février 2010.
6.
6.1 D'après l'art. 32a LPE, le montant des taxes est fixé en particulier en fonction a) du type et de la quantité de déchets remis, b) des coûts de construction, d'exploitation et d'entretien des installations d'élimination des déchets, c) des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations, d) des intérêts, e) des investissements prévus pour l'entretien, l'assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation (al. 1). En outre, les détenteurs d'installations d'élimination des déchets constituent les provisions nécessaires (al. 3).
L'art. 32a LPE constitue une disposition cadre, qui pose uniquement des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes doivent concrétiser dans leur législation (ATF 129 I 290 consid. 2.2 p. 294 s. et les références citées). Il est par conséquent dépourvu d'application immédiate et ne constitue pas une base légale suffisante pour percevoir des contributions en la matière (BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 1 ad art. 32a LPE). Il laisse à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes. Elle peut notamment opter pour une combinaison de taxes individuelles en fonction de la quantité de déchets produite et d'une taxe de base aussi nommée taxe de mise à disposition (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296; ATF 125 I 449 consid. 3b p. 454 ss; Message déjà cité, FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie à la p. 1219). Cette grande liberté s'inscrit néanmoins dans des limites légales.
6.1.1 La première ressort de la let. a de l'art. 32a LPE selon laquelle le montant est fixé en fonction "du type et de la quantité de déchets remis". La jurisprudence a déjà précisé que l'art. 32a LPE n'exige pas que les coûts soient répartis exclusivement en proportion des quantités de déchets à éliminer. La taxe doit cependant être en rapport avec la valeur objective de la prestation ou de l'avantage dont le contribuable bénéficie. Un certain schématisme n'est pas exclu (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). Il n'est ainsi pas conforme de calculer des taxes annuelles pour l'élimination des déchets sur la base de la seule valeur d'assurance contre l'incendie des bâtiments, du moment qu'il n'y a aucun rapport entre la valeur d'un bâtiment et la prestation administrative relative aux ordures ménagères (arrêt 2P.380/1996 du 28 janvier 1998 consid. 2, in DEP 1998 p. 739). De même, une taxe relative à l'élimination des déchets (perçue en sus d'une taxe de base) calculée en fonction de la consommation de l'eau viole le principe de causalité de l'art. 32a LPE (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). La taxe d'utilisation (périodique) ne peut en principe être perçue qu'en fonction de l'utilisation effective des installations (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'une taxe de base indépendante des quantités ("Bereitstellungsgebühr") peut être prélevée pour financer des infrastructures de traitement des déchets qui doivent être maintenues indépendamment de leur utilisation effective, la proportion entre le montant de la taxe de base et celle dépendant des quantités devant correspondre approximativement au rapport existant entre le montant des coûts fixes, pour un tiers, et les coûts variables, pour deux tiers (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées). Une taxe de base fondée sur la valeur d'assurance du bâtiment ne permet pas dans le cas de maisons de luxe de respecter cette proportion et viole par conséquent l'art. 32a LPE (arrêt 2P.223/2005 du 8 mai 2006 consid. 4 ss, in ZBl 2007 p. 493).
Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a jugé que le chiffre d'affaires (arrêt 2P.447/1998 du 7 octobre 1999 consid. 5) et la quantité encavée de raisins (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.2, in DEP 2006 p. 859) constituaient des critères en principe aptes à déterminer la quantité des déchets provenant d'un restaurant, respectivement d'une cave à vins, car ces facteurs reflétaient directement la production et, indirectement au moins, la quantité de déchets produite, de sorte qu'il existait une relation suffisamment étroite avec la quantité (présumée) de déchets. Dans le deuxième arrêt, le Tribunal fédéral a reconnu qu'une telle taxe n'a pas d'effet incitatif puisqu'elle est calculée sur la base d'une quantité présumée de déchets et non pas sur les déchets effectivement produits. Selon cet arrêt toutefois, l'art. 32a al. 1 LPE mettrait de manière prépondérante l'accent sur la fonction de financement de l'élimination par les producteurs de déchets eux-mêmes. Cette disposition se distinguerait ainsi des (pures) taxes d'incitation prévues aux art. 35a ss LPE qui, dans l'hypothèse idéale de l'atteinte de leurs objectifs, ne devraient plus rien rapporter (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859).
Nonobstant le fait qu'elle concernait des entreprises commerciales et non pas les ménages, directement mis en cause en l'espèce par l'art. 12 du Règlement communal litigieux, cette jurisprudence, qui a fait l'objet de nombreuses critiques dans la doctrine (cf. pour un aperçu parmi d'autres auteurs: cf. HUGO CASANOVA, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2006 - Kantonale Abgaben [inkl. Steuerharmonisierung], Archives 77, 71 p. 90 s. et les nombreuses références citées), doit être corrigée: elle s'écarte en effet indûment à la fois de la volonté du législateur fédéral qui ressort de la lettre de l'art. 32a LPE et du but assigné à cette disposition, dont "l'objectif [du projet] est de fixer les émoluments en fonction du type et de la quantité [des eaux usées] et des déchets afin d'inciter financièrement le responsable à réduire la pollution causée". "Outre qu'elle garantit le financement [de la protection des eaux], la répercussion des coûts sur le responsable, en incitant celui-ci à réduire la pollution [des eaux], permet d'atteindre un objectif écologique: elle contribue à diminuer l'utilisation des installations de traitement et ménage l'environnement" (Message op. cit., FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie aux p. 1219 et 1220). Par conséquent, on ne saurait continuer à affirmer (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859) que la taxe "peut" être conçue par le législateur cantonal comme une taxe causale d'incitation selon l'art. 32a LPE lorsqu'elle est calculée directement en rapport avec la quantité de déchets effectivement produite (taxe au sac). En réalité, pour être conforme à la lettre et au but de l'art. 32a LPE, la taxe doit, d'une part, être fonction du type et de la quantité des déchets produits et, d'autre part, avoir un effet incitatif comme l'avait pourtant déjà relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt antérieur (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.3, in DEP 2004 p. 197). L'introduction des taxes d'incitation des art. 35a ss LPE n'y change rien. Non seulement ces dispositions légales ne s'opposent pas à ce que la taxe de l'art. 32a LPE doit avoir un effet incitatif, maisencore leur champ d'application est différent puisqu'elles ne concernent pas les déchets urbains, mais bien uniquement les composés organiques volatils. Le caractère nécessairement incitatif de la taxe de l'art. 32a LPE ne saurait non plus être mis en échec du seul fait qu'une détermination - schématique seulement - du montant de la taxe, liée à la quantité de déchets, est admissible au regard du principe de causalité, comme semblait l'affirmer l'arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3 (in DEP 2006 p. 859). Un certain schématisme dans le mode de calcul de la taxe de l'art. 32a LPE peut également être mis en oeuvre sans nuire à son caractère incitatif.
Dans l'arrêt 2P.447/1998, la taxe examinée était calculée en fonction du chiffre d'affaires, mais était dépourvue d'effet incitatif du moment qu'elle mettait le restaurateur dans l'obligation de réduire le nombre de ses clients pour diminuer le montant de la taxe d'élimination. Un tel mode de calcul de la taxe ne peut plus être considéré comme conforme à l'art. 32a LPE, qui laisse suffisamment de souplesse dans les limites qu'il impose aux collectivités publiques pour ne pas porter atteinte, notamment, à la liberté économique.
6.1.2 Une deuxième limite résulte indirectement de l'art. 32a al. 2 LPE. La liberté dont jouissent les collectivités dans l'aménagement des taxes de l'art. 32a LPE ne saurait aller jusqu'à la mise sur pied de taxes qui auraient pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Sous cet angle, il ne s'agit pas seulement de respecter le principe d'équivalence mais également d'aménager la taxe d'élimination des déchets de façon à éviter le risque d'élimination sauvage (cf. consid. 4.3.1 ci-dessus).
6.2 En l'espèce, l'art. 12 du Règlement communal prévoit que
"les taxes forfaitaires sont fixées à :
- 180 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA non comprise) au maximum par résidence. [...]."
6.3 Comme le fait remarquer à juste titre la doctrine, il est difficile de s'imaginer comment une taxe forfaitaire par ménage tient compte de la quantité de déchets produite et déploie un effet incitatif (VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursacher-gerechte Gebühren, DEP 1999 35 p. 43 et 56; URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 82 ad art. 32a LPE; BENOÎT REVAZ, op. cit., p. 314; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, p. 181 et les références citées). En effet, dans un tel système, deux ménages comprenant un même nombre de personnes peuvent produire une quantité de déchets différente et payer la même taxe. Il n'y a là aucune incitation à réduire la quantité de déchets. Il en va de même pour une taxe forfaitaire perçue par entreprise ou par résidence secondaire. Enfin, la Commune recourante n'expose pas et le Tribunal fédéral ne voit pas qu'une taxe incitative aurait en l'espèce pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Dans ces conditions, en prélevant une taxe forfaitaire par ménage, l'art. 12 du Règlement communal de la recourante est contraire à l'art. 32a LPE et viole par conséquent l'art. 49 Cst.
6.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ et du recours de droit public, lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne violait le droit constitutionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulait en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulait intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne pouvaient pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (ATF 123 I 112 consid. 2b p. 116 s.; ATF 118 Ia 64 consid. 2c p. 72; ATF 113 Ia 126 consid. 5 p. 131). Cette jurisprudence garde sa valeur sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral, pour autant que la motivation (art. 42 et 106 al. 2 LTF) et les conclusions du recours le permettent (art. 107 al. 1 LTF; cf. arrêt 2C_88/2009 du 19 mars 2010 consid. 3.2).
En l'espèce, l'annulation de l'art. 12 du Règlement communal est certes le noyau central du financement de la gestion des déchets et de leur élimination dans la Commune recourante. Mais elle n'a pas pour effet d'imposer à la Commune de modifier l'ensemble du système mis en place, en particulier l'art. 11 al. 6 du Règlement.
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Art. 49 Cst.; art. 2, 30, 31b, 31c, 32 et 32a LPE; art. 3 OTD; règlement du 2 avril 2009 sur la gestion des déchets de la commune de Romanel-sur-Lausanne; financement de l'élimination des déchets urbains; principe du pollueur payeur, taxe causale, effet incitatif. Le principe du pollueur payeur de l'art. 32a LPE exclut un financement de l'élimination des déchets urbains par l'impôt et exige un financement par le biais de taxes causales incitatives. La collectivité peut écarter ce mode de financement lorsqu'elle peut démontrer concrètement que l'application stricte du principe de causalité aurait pour résultat de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement (consid. 4). En l'espèce, l'art. 11 al. 6 du règlement du 2 avril 2009 n'est pas nécessairement contraire au droit fédéral, puisque sa validité dépend de la proportion des coûts d'élimination des déchets urbains par rapport aux autres coûts telle qu'elle ressort de la comptabilité communale ainsi que de la mise en oeuvre d'éventuelles exceptions fondées sur l'art. 32a al. 2 LPE (consid. 5). En revanche, l'art. 12 du règlement du 2 avril 2009 est contraire au droit fédéral puisqu'il institue une taxe forfaitaire indépendante de la quantité de déchets remise (consid. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 257
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137 I 257
Sachverhalt ab Seite 258
Les articles 11 et 12 du Règlement du 2 avril 2009 sur la gestion des déchets (ci-après: le Règlement communal) de la commune de Romanel-sur-Lausanne prévoient ce qui suit:
"Art. 11 Principes
1 Le détenteur assume le coût de l'élimination de ses déchets.
2 La Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge.
3 La Municipalité réévalue chaque année le montant des taxes en fonction des charges budgétisées. Les excédents et les déficits des années précédentes sont pris en compte.
4 Elle communique les éléments sur lesquels elle se base pour déterminer le montant et les modalités des taxes.
5 Jusqu'à concurrence des maximums précisés à l'article 12, la Municipalité est compétente pour adapter le montant des taxes à l'évolution des coûts effectifs, tels qu'ils ressortent de la comptabilité communale.
6 Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale.
Art. 12 Taxes
1 Les taxes forfaitaires sont fixées à
- 180 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 fr. par an (TVA comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
2 Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA comprise) au maximum par résidence.
3 La situation familiale au 1er janvier, ou lors de l'arrivée dans la Commune est déterminante pour le calcul de la taxe de l'année en cours.
4 Les mineurs sont exonérés de la taxe et ne sont pas pris en compte dans le calcul de l'équivalent ménage.
5 En cas de départ ou d'arrivée en cours d'année, la taxe est due par mois entier et calculée prorata temporis.
6 Pour les petites entreprises, dont la qualité des déchets est comparable à celle d'un ménage, il est perçu une taxe forfaitaire de 180 francs par an (TVA comprise) au maximum.
7 Pour les autres entreprises qui ont recours au service communal pour l'élimination de leurs déchets urbains, une taxe de 500 francs (TVA comprise) au maximum par tonne est perçue. Le tonnage est déterminé selon le décompte mensuel fourni par le transporteur.
Par arrêt du 7 octobre 2009, la Cour constitutionnelle du canton de Vaud a jugé que la taxe forfaitaire par ménage avait un rapport avec l'importance des déchets produits, de sorte qu'elle était conforme au droit fédéral, mais que le recours à l'impôt pour 30 % du coût des déchets était en revanche contraire au droit fédéral. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de la commune.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le chapitre 4 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (loi sur la protection de l'environnement, LPE; RS 814.0) règle le sort des déchets, par quoi l'on entend les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public (art. 7 al. 6 LPE; cf. sur la notion de déchets: ATF 123 II 359 ainsi qu'ALEXANDRE FLÜCKIGER, La distinction juridique entre déchets et non déchets, DEP 1999 p. 90 ss et les références citées). C'est aux cantons que revient le devoir de planifier la gestion de leurs déchets (art. 31 al. 1 LPE). L'art. 30 LPE fixe les principes généraux en la matière: non seulement la production de déchets doit être limitée et ces derniers valorisés dans la mesure du possible (al. 1 et 2), mais encore les déchets doivent être éliminés (cf. art. 7 al. 6bis LPE) d'une manière respectueuse de l'environnement et, pour autant que ce soit possible et approprié, sur le territoire national (al. 3). Il est par conséquent interdit d'incinérer les déchets ailleurs que dans une installation (cf. art. 7 al. 7 et art. 30h LPE), à l'exception des déchets naturels, provenant des forêts, des champs et des jardins, si leur incinération n'entraîne pas d'immissions excessives (art. 30c al. 2 LPE).
3.2 Les art. 30 ss et 31 ss LPE réglementent l'élimination des déchets. Lorsqu'elle désigne celui à qui revient le devoir d'éliminer les déchets, la loi sur l'environnement instaure deux catégories: elle distingue les déchets urbains (art. 31b LPE) des autres déchets (art. 31c LPE). Les déchets urbains, par quoi l'on entend les déchets provenant des ménages ainsi que les autres déchets de composition analogue (art. 3 al. 1 de l'ordonnance du 10 décembre 1990 sur le traitement des déchets [OTD; RS 814.600]; cf. ATF 125 II 508 consid. 6 p. 512 s.), auxquels s'ajoutent les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable, sont éliminés par le canton (art. 31b al. 1 1re phrase LPE), sous réserve des déchets régis par des prescriptions fédérales particulières mentionnées par l'art. 31b al. 1 2e phrase LPE dont l'élimination est réglée par l'art. 31c LPE. En raison de l'obligation imposée au détenteur par l'art. 31b al. 3 LPE, la jurisprudence a précisé qu'il s'agit d'un véritable monopole d'élimination des déchets en faveur des cantons institué par le droit fédéral et conforme à la liberté économique (ATF 123 II 359 consid. 5b p. 368). Le canton peut déléguer cette tâche aux communes (ATF 125 II 508 consid. 5a p. 511; ATF 123 II 359 consid. 5a p. 367). Dans le canton de Vaud, la loi du 5 septembre 2006 sur la gestion des déchets (LGD/VD; RSV 814.11) met à charge des communes l'élimination des déchets urbains, ceux de la voirie communale ainsi que les boues d'épuration (art. 14 al. 1 LGD/VD). Les autres déchets doivent être éliminés par leur détenteur (art. 31c LPE).
Les art. 32 ss LPE régissent le financement de l'élimination des déchets. En principe, c'est le détenteur des déchets qui en assume le coût (art. 32 al. 1 LPE). Cette disposition met en oeuvre la notion de pollueur payeur de l'art. 2 LPE dans le domaine de la gestion des déchets, en mettant à charge du "détenteur" le coût de leur élimination (URSULA BRUNNER, in Commentaire de la loi fédérale sur la protection de l'environnement, 2e éd. à partir de 1998, état: mars 2001 [ci-après: Commentaire LPE], nos 10 ss ad art. 32 LPE). Le principe de l'art. 32 al. 1 LPE ne peut toutefois pas être entièrement respecté notamment lorsque la relation entre détenteur et déchets ne peut pas être établie. Ainsi, lorsque le détenteur ne peut être identifié ou s'il est dans l'incapacité, pour cause d'insolvabilité, d'en supporter le coût, ce sont les cantons qui doivent assumer le coût de l'élimination (art. 32 al. 2 LPE).
4.
4.1 Reprenant les termes de l'art. 2 LPE, l'art. 32a al. 1 LPE dispose que "les cantons veillent à ce que les coûts de l'élimination des déchets urbains, pour autant que celle-ci leur soit confiée, soient mis, par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l'origine de ces déchets." En désignant celui qui est à l'origine des déchets comme étant celui qui doit prendre en charge le coût d'élimination des déchets, la règle de l'art. 32a LPE s'écarte du principe du détenteur fixé par l'art. 32 al. 1 LPE, tout en prescrivant une solution plus conforme au principe pollueur payeur (cf. URSULA BRUNNER, Commentaire LPE, op. cit., n° 34 ad art. 32 LPE).
Bien que la lettre de l'art. 32a al. 1 LPE ne mentionne que les "déchets urbains", le Message du 4 septembre 1996 relatif à la modification de la loi fédérale sur la protection des eaux soutient qu'entrent dans "le champ d'application de la disposition [...] conformément à l'article 31b, 1er alinéa, première phrase, de la LPE [...] les déchets urbains mélangés (qu'ils soient collectés par les services de voirie communaux ou livrés directement à une usine d'incinération), les déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que les déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable" (FF 1996 1232 ad art. 32a). Dans la même ligne que le Message, un auteur est d'avis, sans donner de raisons, que le champ d'application s'étend également aux déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi qu'aux déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (BENOIT REVAZ, Financement de l'élimination des déchets: principes et couverture des taxes d'élimination, DEP 1999 p. 306 ss, p. 312). D'autres auteurs estiment en revanche que ces derniers en sont exclus (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., nos 16 à 18 ad art. 32a LPE; RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, Directive - Financement de l'élimination des déchets urbains selon le principe de causalité, OFEFP, 2001, p. 19). Cette dernière interprétation est convaincante. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause (ATF 131 II 13 consid. 7.1 p. 31). De telles raisons font défaut en l'espèce. Comme l'obligation d'élimination des déchets au sens de l'art. 31b LPE ne se recoupe pas avec celle d'en assumer le coût au sens de l'art. 32 al. 1 LPE, il ne saurait être question d'interpréter l'art. 32a LPE à la lumière de l'art. 31b LPE. Il serait en outre contraire au principe même du pollueur payeur de l'art. 32a LPE de mettre à charge de "ceux qui sont à l'origine des déchets urbains" le coût de l'élimination d'autres déchets dont précisément le détenteur ne peut pas être identifié. L'art. 32a LPE ne concerne par conséquent que les déchets urbains tels que définis par l'art. 3 al. 2 OTD et la jurisprudence, pour autant que leur élimination soit confiée au canton (cf. art. 31b al. 1 2e phrase et 31c LPE).
4.2 En précisant que la charge des coûts doit être transférée "par l'intermédiaire d'émoluments ou d'autres taxes", l'art. 32a LPE exclut un financement par l'impôt et exige un financement par le biais de taxes causales (ATF 125 I 449 consid. 3b/bb p. 455 et les références à la jurisprudence fédérale citée; cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 24 ad art. 32a LPE et les nombreuses références).
4.3 Ce principe aujourd'hui largement admis connaît des exceptions.
4.3.1 L'art. 32a al. 2 LPE autorise l'introduction d'autres modes de financement si l'instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Parmi ces principes figurent notamment celui de valorisation des déchets (art. 30 al. 2 LPE) et celui de leur élimination respectueuse de l'environnement (art. 30 al. 3 LPE). Selon le Message, le compostage peut être financé par d'autres moyens si le fait de répercuter la totalité des coûts sur celui qui a produit les déchets urbains devait rendre la valorisation plus chère, donc moins attractive, que l'incinération (FF 1996 1233) ou induire l'élimination illégale des déchets urbains (Dioxin- und PAK-Emissionen der privaten Abfallverbrennung, Literaturstudie und Situationsanalyse, OFEV 2004, p. 17) notamment par des incinérations en plein air ou dans des cheminées, ce qui a pour effet dommageable pour l'environnement de produire deux fois plus de dioxine et de furane que l'ensemble des usines d'incinération des ordures ménagères (cf. notamment http://www.bern.ch/leben_in_bern/sicherheit/umweltschutz/Luft/lufthygiene/abfallverbrennung/LE_Dioxin). D'autres motifs peuvent entrer en considération, dont la conformité à l'art. 32a al. 2 LPE n'a pas à faire l'objet d'un examen approfondi en l'espèce (cf. URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 37 ad art. 32a LPE). Les collectivités publiques sont toutefois tenues de motiver et justifier l'usage de l'exception, à tout le moins par des données d'expérience en relation avec leur situation concrète et doivent en réexaminer le bien-fondé périodiquement, afin de donner priorité à l'application du principe prévu par l'art. 32a al. 1 LPE (SEILER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 119 ad art. 2 LPE et BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 36 ad art. 32a LPE).
4.3.2 Une autre exception a trouvé son origine dans la mise en oeuvre graduelle du principe de l'art. 32a LPE au lendemain de son entrée en vigueur le 1er novembre 1997 (RO 1997 2243 2248), telle qu'elle était prônée par l'Office fédéral de l'environnement. Ce dernier avait encore affirmé en juin 2006 qu'un financement par l'impôt des coûts de l'élimination des déchets urbains restait conforme à l'art. 32a LPE, pour autant qu'au minimum 70 % de ceux-ci soient financés par les taxes causales (cf. rapport complémentaire adressé au Grand Conseil du canton de Vaud en juin 2006). Ce même Office fédéral de l'environnement faisait cependant remarquer que "l'objectif restait, à terme, d'atteindre 100 % de taux de couverture". Il est vrai que le législateur fédéral n'a pas prévu de dispositions transitoires pour la mise en oeuvre de l'art. 32a LPE et du principe de causalité. Il n'en demeure pas moins, en accord avec la doctrine, qu'un délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre effective de cette disposition légale constitue la limite et tient suffisamment compte du fait que la procédure législative concerne en général deux niveaux de collectivités publiques, cantonal et communal (URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 27 ad art. 32a LPE).
Sous cet angle, force est de constater que plus de dix ans ont passé depuis le 1er novembre 1997, date de l'entrée en vigueur de l'art. 32a LPE. Le délai de 3 à 5 ans pour la mise en oeuvre législative de l'art. 32a LPE est par conséquent largement dépassé, de sorte qu'une exception au principe de causalité fondée sur la volonté d'assurer un régime transitoire de mise en oeuvre graduelle de l'art. 32a al. 1 LPE est aujourd'hui contraire au droit fédéral de l'environnement. C'est aussi la conclusion à laquelle parvient l'Office fédéral de l'environnement dans ses observations sur recours du 31 août 2010. Il s'ensuit que les cantons, respectivement les communes, ne bénéficient sous cet angle plus d'aucune latitude dans la mise en oeuvre du principe de causalité.
4.3.3 Une dernière exception (improprement dite) au principe résulte, indirectement, de l'absence de disposition légale de droit fédéral contraignant les collectivités publiques à tenir une comptabilité analytique permettant d'isoler le coût de l'élimination des déchets urbains des autres coûts résultant notamment de l'élimination des déchets de la voirie et des stations publiques d'épuration des eaux usées ainsi que des autres déchets dont le détenteur ne peut être identifié ou est insolvable (pour un exemple: RÖCK/CHARDONNENS/FAHRNI, op. cit., p. 34 s.). Certes, l'art. 32a al. 4 LPE ordonne bien aux collectivités publiques de rendre accessibles au public les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes. Il ne dit en revanche rien de la structure de la comptabilité. Les collectivités publiques restent, sous réserve de dispositions légales édictées dans d'autres domaines, libres d'aménager à leur guise les comptes liés à l'élimination des déchets, jusqu'au point de ne tenir qu'un seul compte de charges pour l'ensemble des coûts provoqués par l'élimination des déchets, pour autant qu'elles rendent accessibles au public les bases de calcul. On ne saurait en effet déduire de la lecture conjointe de l'al. 1 et de l'al. 4 de l'art. 32a LPE une obligation pour les collectivités de tenir un compte de charges séparé et exclusif pour la seule gestion de l'élimination des déchets urbains. La tenue d'une comptabilité analytique différenciée est à n'en pas douter souhaitable non seulement parce qu'elle permettrait de s'assurer aisément du respect plein et entier du principe de causalité prévu par l'art. 32a al. 1 LPE, le financement par l'impôt étant de facto réservé aux autres postes de charges liés à l'élimination des déchets non urbains, mais également, par voie de conséquence, parce que la transparence complète en la matière facilite l'acceptation par les contribuables d'un régime d'application strict de l'art. 32a LPE (MARGRIT HUBER-BERNINGER, Taxes conformes au principe de causalité pour l'élimination de déchets urbains - un impératif ou un choix facultatif, DEP 1999 p. 336, p. 340). Elle n'est toutefois pas imposée par la loi fédérale sur l'environnement.
Il ne s'agit cependant que d'une exception improprement dite. Lorsqu'une collectivité tient une comptabilité indifférenciée en matière de coûts d'élimination des déchets, autrement dit des comptes de charges mixtes, le débat ne porte en effet plus sur une véritable exception au principe de causalité au sens de l'art. 32a al. 2 LPE, mais bien sur l'examen de cas en cas, sous l'angle légal et comptable, de la structure et du contenu du compte de charges mixte tel qu'il est prévu par la collectivité publique ainsi que sur la quantité in concreto de déchets non urbains dont les coûts d'élimination sont englobés dans le compte mixte. Même en pareille hypothèse, il reste toutefois contraire au droit fédéral de financer la part du compte qui concerne le coût d'élimination des déchets urbains au moyen de l'impôt général, hormis les exceptions prévues par l'art. 32a al. 2 LPE. A cet égard, l'obligation de l'art. 32a al. 4 LPE de rendre accessible les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes revêt toute son importance en ce qu'elle doit permettre au contribuable, mais également aux autorités de surveillance concernées, notamment l'Office fédéral de l'environnement, de s'assurer, le cas échéant par la voie judiciaire, que la part généralement fixée en pour-cent par les collectivités publiques dans les dispositions légales qu'elles édictent, correspond sinon strictement à la réalité locale au moins aux données d'expérience en la matière. 30 % de financement par l'impôt en cas de compte de charges mixte constitue une limite supérieure qui ne saurait être dépassée sans justifications dûment établies.
5.
5.1 Dans le canton de Vaud, l'art. 30 LGD/VD relatif aux coûts d'élimination des déchets renvoie au droit fédéral en particulier à l'art. 32a LPE. Le Grand Conseil vaudois a interprété le droit cantonal en ce sens qu'"avec ou sans norme cantonale, il leur [les communes] appartient dans tous les cas de préciser le système de financement et ses modalités dans leur propre règlement sur la gestion des déchets" (Bulletin du Grand Conseil du canton de Vaud, Session de janvier 2006, p. 7132). Cette interprétation du droit cantonal n'est d'ailleurs pas remise en cause par la recourante et ne saurait faire l'objet d'un examen par le Tribunal fédéral en l'absence de grief à cet effet (art. 106 al. 2 LTF).
5.2 La commune recourante a réglé le financement des déchets notamment par l'art. 11 de son Règlement communal, dont l'al. 6 à la teneur suivante:
"Les taxes sont destinées à couvrir au moins le 70 % des charges du chapitre 450 de la comptabilité communale."
Rien au dossier ne permet de comprendre ce que le compte 450 de la comptabilité communale prend en considération. Le règlement communal ne fournit pas plus de précisions. En effet, l'art. 11 al. 2 du Règlement communal prévoit que la Commune perçoit des taxes pour couvrir les frais de gestion des déchets dont elle a la charge, ce qui couvre, d'après l'art. 4 al. 1 du Règlement communal, non seulement les déchets urbains sur son territoire mais également les déchets de la voirie ainsi que certains déchets spéciaux. Pris à la lettre, le Règlement communal semble ainsi soumettre au financement par la "taxe" non seulement les déchets urbains, mais aussi les déchets de la voirie et certains déchets spéciaux, alors même que l'art. 11 al. 6 du Règlement communal limite la couverture de financement par les taxes à 70 %.
5.3 Quoi qu'il en soit et indépendamment de la lettre peu claire du Règlement communal, en mettant à charge de l'impôt une partie du financement de l'élimination des déchets, l'art. 11 al. 6 du Règlement communal n'est pas ipso jure contraire au principe de l'art. 32a al. 1 LPE, du moment que l'art. 32a al. 2 LPE autorise des exceptions et que le droit fédéral n'impose pas de mettre en place une comptabilité permettant d'isoler le coût des déchets urbains au sens de l'art. 32a al. 1 LPE. Un régime de financement mixte fondé sur les dispositions de l'art. 32a al. 2 LPE est ainsi admissible pour autant que l'instauration de taxes couvrant l'entier des coûts et conformes au principe de causalité ait pour résultat de compromette l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Le préavis municipal n° 33/2009 au Conseil communal de la commune de Romanel-sur-Lausanne relatif au Règlement communal sur la gestion des déchets expose à cet égardque "l'article 32a de la LPE laisse une marge d'appréciation importante dans l'application de causalité. La loi permet aux cantons et aux communes d'adapter leur système de taxation aux particularités régionales ou locales. La Commission déchets de Lausanne Région a planché longuement sur cet élément. Dans un but d'uniformisation intercommunale et régionale, la répartition suivante a été retenue: 30 % financés par l'impôt 70 % financés par une taxe forfaitaire appliquée aux ménages" (tiré à part, p. 3). En faisant références aux "particularités régionales ou locales" et aux réflexions de la Commission déchets de Lausanne Région, le préavis municipal ne permet pas encore de dire si la rédaction de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal en cause a été guidée par des considérations concrètes liées au risque de compromettre la protection de l'environnement au sens où l'entend l'art. 32a al. 2 LPE ou s'il s'est agi uniquement de profiter d'un régime temporaire autorisant la mise en oeuvre graduelle du principe de causalité ou encore s'il a été tenu compte du caractère mixte des charges-dans des proportions non établies-du compte 450. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer qu'une disposition telle que celle de l'art. 11 al. 6 du Règlement communal est par principe contraire à l'art. 32a LPE. Sa validité dépend, d'une part, du type des charges comptabilisées dans le compte 450 et de la proportion des coûts d'élimination des déchets urbains qui y sont inclus par rapport aux autres coûts et, d'autre part, de la mise en oeuvre d'éventuelles exceptions fondées sur l'art. 32a al. 2 LPE dans le respect des cautèles exposées ci-dessus (cf. consid. 4.3). La Cour constitutionnelle ne pouvait par conséquent pas annuler l'art. 11 al. 6 du Règlement communal ni a fortiori le Règlement lui-même. Ce constat ne conduit pas encore à l'admission du recours.
5.4 Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle a déclaré conforme au droit fédéral la perception d'une taxe forfaitaire telle que prévue par l'art. 12 du Règlement communal. La Commune recourante n'a, il va de soi, pas formulé de griefs sur ce point. Conformément à la jurisprudence cependant, l'intimée, qui a pourtant eu gain de cause devant la dernière instance cantonale, peut contester dans sa réponse au recours déposé devant le Tribunal fédéral une éventuelle faute de cette dernière qui pourrait la désavantager si, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral en vient à prononcer un jugement différent (cf. ATF 134 III 332 consid. 2.3 p. 334). Il y a lieu par conséquent d'entrer en matière sur le grief, dûment motivé (art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF), de violation des art. 49 Cst. et 32a al. 1 LPE en relation avec l'art. 12 du Règlement communal formulé par l'intimée, auquel la Commune recourante a pu répondre dans ses observations du 23 février 2010.
6.
6.1 D'après l'art. 32a LPE, le montant des taxes est fixé en particulier en fonction a) du type et de la quantité de déchets remis, b) des coûts de construction, d'exploitation et d'entretien des installations d'élimination des déchets, c) des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations, d) des intérêts, e) des investissements prévus pour l'entretien, l'assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation (al. 1). En outre, les détenteurs d'installations d'élimination des déchets constituent les provisions nécessaires (al. 3).
L'art. 32a LPE constitue une disposition cadre, qui pose uniquement des principes généraux sur le financement des installations de ramassage et d'élimination des déchets que les cantons et les communes doivent concrétiser dans leur législation (ATF 129 I 290 consid. 2.2 p. 294 s. et les références citées). Il est par conséquent dépourvu d'application immédiate et ne constitue pas une base légale suffisante pour percevoir des contributions en la matière (BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 1 ad art. 32a LPE). Il laisse à la collectivité publique une grande liberté dans l'aménagement des taxes. Elle peut notamment opter pour une combinaison de taxes individuelles en fonction de la quantité de déchets produite et d'une taxe de base aussi nommée taxe de mise à disposition (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296; ATF 125 I 449 consid. 3b p. 454 ss; Message déjà cité, FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie à la p. 1219). Cette grande liberté s'inscrit néanmoins dans des limites légales.
6.1.1 La première ressort de la let. a de l'art. 32a LPE selon laquelle le montant est fixé en fonction "du type et de la quantité de déchets remis". La jurisprudence a déjà précisé que l'art. 32a LPE n'exige pas que les coûts soient répartis exclusivement en proportion des quantités de déchets à éliminer. La taxe doit cependant être en rapport avec la valeur objective de la prestation ou de l'avantage dont le contribuable bénéficie. Un certain schématisme n'est pas exclu (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). Il n'est ainsi pas conforme de calculer des taxes annuelles pour l'élimination des déchets sur la base de la seule valeur d'assurance contre l'incendie des bâtiments, du moment qu'il n'y a aucun rapport entre la valeur d'un bâtiment et la prestation administrative relative aux ordures ménagères (arrêt 2P.380/1996 du 28 janvier 1998 consid. 2, in DEP 1998 p. 739). De même, une taxe relative à l'élimination des déchets (perçue en sus d'une taxe de base) calculée en fonction de la consommation de l'eau viole le principe de causalité de l'art. 32a LPE (ATF 129 I 290 consid. 3.2 p. 296). La taxe d'utilisation (périodique) ne peut en principe être perçue qu'en fonction de l'utilisation effective des installations (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées).
Le Tribunal fédéral a jugé qu'une taxe de base indépendante des quantités ("Bereitstellungsgebühr") peut être prélevée pour financer des infrastructures de traitement des déchets qui doivent être maintenues indépendamment de leur utilisation effective, la proportion entre le montant de la taxe de base et celle dépendant des quantités devant correspondre approximativement au rapport existant entre le montant des coûts fixes, pour un tiers, et les coûts variables, pour deux tiers (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.2, in DEP 2004 p. 197 et les nombreuses références citées). Une taxe de base fondée sur la valeur d'assurance du bâtiment ne permet pas dans le cas de maisons de luxe de respecter cette proportion et viole par conséquent l'art. 32a LPE (arrêt 2P.223/2005 du 8 mai 2006 consid. 4 ss, in ZBl 2007 p. 493).
Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a jugé que le chiffre d'affaires (arrêt 2P.447/1998 du 7 octobre 1999 consid. 5) et la quantité encavée de raisins (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.2, in DEP 2006 p. 859) constituaient des critères en principe aptes à déterminer la quantité des déchets provenant d'un restaurant, respectivement d'une cave à vins, car ces facteurs reflétaient directement la production et, indirectement au moins, la quantité de déchets produite, de sorte qu'il existait une relation suffisamment étroite avec la quantité (présumée) de déchets. Dans le deuxième arrêt, le Tribunal fédéral a reconnu qu'une telle taxe n'a pas d'effet incitatif puisqu'elle est calculée sur la base d'une quantité présumée de déchets et non pas sur les déchets effectivement produits. Selon cet arrêt toutefois, l'art. 32a al. 1 LPE mettrait de manière prépondérante l'accent sur la fonction de financement de l'élimination par les producteurs de déchets eux-mêmes. Cette disposition se distinguerait ainsi des (pures) taxes d'incitation prévues aux art. 35a ss LPE qui, dans l'hypothèse idéale de l'atteinte de leurs objectifs, ne devraient plus rien rapporter (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859).
Nonobstant le fait qu'elle concernait des entreprises commerciales et non pas les ménages, directement mis en cause en l'espèce par l'art. 12 du Règlement communal litigieux, cette jurisprudence, qui a fait l'objet de nombreuses critiques dans la doctrine (cf. pour un aperçu parmi d'autres auteurs: cf. HUGO CASANOVA, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2006 - Kantonale Abgaben [inkl. Steuerharmonisierung], Archives 77, 71 p. 90 s. et les nombreuses références citées), doit être corrigée: elle s'écarte en effet indûment à la fois de la volonté du législateur fédéral qui ressort de la lettre de l'art. 32a LPE et du but assigné à cette disposition, dont "l'objectif [du projet] est de fixer les émoluments en fonction du type et de la quantité [des eaux usées] et des déchets afin d'inciter financièrement le responsable à réduire la pollution causée". "Outre qu'elle garantit le financement [de la protection des eaux], la répercussion des coûts sur le responsable, en incitant celui-ci à réduire la pollution [des eaux], permet d'atteindre un objectif écologique: elle contribue à diminuer l'utilisation des installations de traitement et ménage l'environnement" (Message op. cit., FF 1996 1213 ss, 1232 qui renvoie aux p. 1219 et 1220). Par conséquent, on ne saurait continuer à affirmer (arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3, in DEP 2006 p. 859) que la taxe "peut" être conçue par le législateur cantonal comme une taxe causale d'incitation selon l'art. 32a LPE lorsqu'elle est calculée directement en rapport avec la quantité de déchets effectivement produite (taxe au sac). En réalité, pour être conforme à la lettre et au but de l'art. 32a LPE, la taxe doit, d'une part, être fonction du type et de la quantité des déchets produits et, d'autre part, avoir un effet incitatif comme l'avait pourtant déjà relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt antérieur (arrêt 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.3, in DEP 2004 p. 197). L'introduction des taxes d'incitation des art. 35a ss LPE n'y change rien. Non seulement ces dispositions légales ne s'opposent pas à ce que la taxe de l'art. 32a LPE doit avoir un effet incitatif, maisencore leur champ d'application est différent puisqu'elles ne concernent pas les déchets urbains, mais bien uniquement les composés organiques volatils. Le caractère nécessairement incitatif de la taxe de l'art. 32a LPE ne saurait non plus être mis en échec du seul fait qu'une détermination - schématique seulement - du montant de la taxe, liée à la quantité de déchets, est admissible au regard du principe de causalité, comme semblait l'affirmer l'arrêt 2P.63/2006 du 24 juillet 2006 consid. 3.3 (in DEP 2006 p. 859). Un certain schématisme dans le mode de calcul de la taxe de l'art. 32a LPE peut également être mis en oeuvre sans nuire à son caractère incitatif.
Dans l'arrêt 2P.447/1998, la taxe examinée était calculée en fonction du chiffre d'affaires, mais était dépourvue d'effet incitatif du moment qu'elle mettait le restaurateur dans l'obligation de réduire le nombre de ses clients pour diminuer le montant de la taxe d'élimination. Un tel mode de calcul de la taxe ne peut plus être considéré comme conforme à l'art. 32a LPE, qui laisse suffisamment de souplesse dans les limites qu'il impose aux collectivités publiques pour ne pas porter atteinte, notamment, à la liberté économique.
6.1.2 Une deuxième limite résulte indirectement de l'art. 32a al. 2 LPE. La liberté dont jouissent les collectivités dans l'aménagement des taxes de l'art. 32a LPE ne saurait aller jusqu'à la mise sur pied de taxes qui auraient pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Sous cet angle, il ne s'agit pas seulement de respecter le principe d'équivalence mais également d'aménager la taxe d'élimination des déchets de façon à éviter le risque d'élimination sauvage (cf. consid. 4.3.1 ci-dessus).
6.2 En l'espèce, l'art. 12 du Règlement communal prévoit que
"les taxes forfaitaires sont fixées à :
- 180 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage d'une personne
- 270 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 2 personnes
- 360 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 3 personnes
- 450 francs par an (TVA non comprise) au maximum par ménage de 4 personnes et plus.
Pour les résidences secondaires, il est perçu du propriétaire une taxe forfaitaire de 90 francs par an (TVA non comprise) au maximum par résidence. [...]."
6.3 Comme le fait remarquer à juste titre la doctrine, il est difficile de s'imaginer comment une taxe forfaitaire par ménage tient compte de la quantité de déchets produite et déploie un effet incitatif (VERONIKA HUBER-WÄLCHLI, Finanzierung der Entsorgung von Siedlungsabfällen durch kostendeckende und verursacher-gerechte Gebühren, DEP 1999 35 p. 43 et 56; URSULA BRUNNER, in Commentaire LPE, op. cit., n° 82 ad art. 32a LPE; BENOÎT REVAZ, op. cit., p. 314; MARTIN FRICK, Das Verursacherprinzip in Verfassung und Gesetz, 2004, p. 181 et les références citées). En effet, dans un tel système, deux ménages comprenant un même nombre de personnes peuvent produire une quantité de déchets différente et payer la même taxe. Il n'y a là aucune incitation à réduire la quantité de déchets. Il en va de même pour une taxe forfaitaire perçue par entreprise ou par résidence secondaire. Enfin, la Commune recourante n'expose pas et le Tribunal fédéral ne voit pas qu'une taxe incitative aurait en l'espèce pour effet de compromettre l'élimination des déchets urbains selon les principes de la protection de l'environnement. Dans ces conditions, en prélevant une taxe forfaitaire par ménage, l'art. 12 du Règlement communal de la recourante est contraire à l'art. 32a LPE et viole par conséquent l'art. 49 Cst.
6.4 Sous l'empire de l'ancienne OJ et du recours de droit public, lorsque l'arrêté cantonal attaqué ne violait le droit constitutionnel que sous certains aspects seulement, le Tribunal fédéral n'annulait en principe que les seules dispositions litigieuses. Il n'annulait intégralement l'arrêté cantonal attaqué que si ces dispositions ne pouvaient pas être supprimées sans dénaturer l'acte dans son ensemble (ATF 123 I 112 consid. 2b p. 116 s.; ATF 118 Ia 64 consid. 2c p. 72; ATF 113 Ia 126 consid. 5 p. 131). Cette jurisprudence garde sa valeur sous le régime de la loi sur le Tribunal fédéral, pour autant que la motivation (art. 42 et 106 al. 2 LTF) et les conclusions du recours le permettent (art. 107 al. 1 LTF; cf. arrêt 2C_88/2009 du 19 mars 2010 consid. 3.2).
En l'espèce, l'annulation de l'art. 12 du Règlement communal est certes le noyau central du financement de la gestion des déchets et de leur élimination dans la Commune recourante. Mais elle n'a pas pour effet d'imposer à la Commune de modifier l'ensemble du système mis en place, en particulier l'art. 11 al. 6 du Règlement.
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Art. 49 Cost.; art. 2, 30, 31b, 31c, 32, e 32a LPAmb; art. 3 OTR; regolamento del 2 aprile 2009 sulla gestione dei rifiuti del Comune di Romanel- sur-Lausanne; finanziamento dello smaltimento dei rifiuti urbani; principio "chi inquina paga", tassa causale, effetto incitatore. Il principio "chi inquina paga" di cui all'art. 32a LPAmb esclude che lo smaltimento dei rifiuti urbani venga finanziato tramite l'imposta ed esige che lo sia mediante delle tasse causali incitatrici. La collettività può escludere questo tipo di finanziamento quando può dimostrare concretamente che la stretta applicazione del principio di causalità avrebbe quale risultato di compromettere lo smaltimento dei rifiuti urbani conformemente ai principi della protezione dell'ambiente (consid. 4). Nel caso concreto l'art. 11 cpv. 6 del regolamento del 2 aprile 2009 non è necessariamente contrario al diritto federale, siccome la sua validità dipende dalla proporzione dei costi di smaltimento dei rifiuti rispetto agli altri costi così come risulta dalla contabilità comunale nonché dall'attuazione di eventuali eccezioni fondate sull'art. 32a cpv. 2 LPAmb (consid. 5). L'art. 12 del regolamento del 2 aprile 2009 è invece contrario al diritto federale poiché istituisce una tassa forfettaria indipendente dalla quantità dei rifiuti consegnata (consid. 6).
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constitutional law
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137 I 273
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Sachverhalt ab Seite 274
A. Die X. AG wurde im Jahr 1994 gegründet und bezweckt die Vermittlung von Kapitalanlagen und Versicherungen, die Ausbildung von Finanz- und Versicherungsberatern sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzanlagen. Sie wurde für die Steuerperiode 2000 an ihrem Sitz in Reinach/BL und, nach einer Sitzverlegung, für das Jahr 2001 in Stansstad/NW aufgrund persönlicher Zugehörigkeit als unbeschränkt steuerpflichtig veranlagt. Diese Veranlagungen erwuchsen in Rechtskraft.
B. Ohne vorgängige Zustellung einer Steuererklärung nahm das Steueramt des Kantons Solothurn gegenüber der X. AG am 22. Dezember 2005 für die Periode 2000 eine Ermessensveranlagung vor, mit der es die Gesellschaft definitiv aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Betriebsstätte im Kanton Solothurn) für die Ertrags- und die Kapitalsteuer erfasste. Für das Jahr 2001 wurde der X. AG zwar eine Steuererklärung zugestellt, von dieser aber unausgefüllt der Behörde zurückgeschickt, weshalb das Steueramt am 22. Dezember 2006 erneut eine endgültige Ermessensveranlagung vornahm. Die von der X. AG gegen diese Veranlagungen im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C. Am 21. Mai 2010 hat die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Staatssteuer-Veranlagungen des Steueramtes des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 für 2000 und vom 22. Dezember 2006 für 2001 nichtig seien, und es sei das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 29. März 2010 aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass die X. AG im Kanton Solothurn in den Jahren 2000 und 2001 nicht steuerpflichtig war. Subeventualiter seien die Veranlagung des Kantons Basel-Landschaft vom 27. Dezember 2000 für 2000 sowie die Veranlagung des Kantons Nidwalden vom 31. Juli 2002 für 2001 aufzuheben, und die Sache sei zur Neuveranlagung an die jeweiligen Steuerverwaltungen zurückzuweisen. (...)
F. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 1. Juli 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, die hier massgeblichen Veranlagungen des Kantons Solothurn seien beide mit schwerwiegenden Verfahrensverstössen behaftet. Dieser Vorwurf beruht auf Folgendem: Für das Jahr 2000 nahm das Kantonale Steueramt Solothurn am 22. Dezember 2005, "aus Verjährungsgründen", wie es selber festhielt, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung gegenüber der Beschwerdeführerin vor, ohne ihr zuvor überhaupt eine Steuererklärung zur Ausfüllung zugestellt zu haben. Für 2001 wurde der Pflichtigen wohl eine Steuererklärung zugesandt, welche die Betroffene unausgefüllt der Veranlagungsbehörde zurückschickte. Diese führte darauf, ohne die Beschwerdeführerin gemahnt zu haben, einmal mehr eine endgültige Ermessensveranlagung durch. Für beide Perioden vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die auf derart krassen Verfahrensmängeln gründenden Veranlagungen seien geradezu nichtig.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 495 f.; BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2 S. 367; BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64/2009 S. 581 E. 2.1; RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren Hinweisen).
3.2 Die hier massgeblichen beiden Varianten der Verweigerung des Rechts zur Einreichung der Steuererklärung sind zuerst im innerkantonalen Verhältnis zu prüfen, d.h. hinsichtlich ihrer Tragweite auf das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person:
3.2.1 Die Abgabe einer Steuererklärung im Sinne von § 140 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Solothurn (StG/SO; BGS 614.11) ist einerseits eine grundlegende Verfahrenspflicht der steuerpflichtigen Person (und zwar ihre bedeutsamste Mitwirkungspflicht; vgl. MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 69 ff.; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, S. 172 ff.), andererseits ein fundamentales Verfahrensrecht der steuerpflichtigen Person (vgl. HEINZ WEIDMANN, Vom Recht, eine Steuererklärung einreichen zu dürfen, StR 52/1997 S. 523 f.; siehe auch ZWEIFEL, a.a.O., S. 75). Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, wie vorzugehen ist, wenn der Pflichtige die Steuererklärung nicht oder bloss mangelhaft ausgefüllt einreicht. In diesem Fall muss ihn die Behörde gemäss § 140 Abs. 3 StG/SO auffordern, das Versäumte innert angemessener Frist nachzuholen. Erst dann, wenn der Pflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt, ist die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO; siehe auch Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642. 14]). Kann die steuerpflichtige Person keine Selbstdeklaration vornehmen, ohne dass all die genannten Bedingungen kumulativ erfüllt wären, wird mithin die besonders wichtige erste Phase des Veranlagungsverfahrens einfach unterdrückt (vgl. auch GOTTHARD STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34/1979 S. 199 ff.).
3.2.2 Gemäss dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die Ermessensveranlagung somit gerade kein taugliches oder zulässiges Mittel, um dem Pflichtigen die Möglichkeit vorzuenthalten, eine Steuererklärung einzureichen. Vielmehr ist sie ein unumgänglicher Notbehelf, um sogar dann zu einer sachgerechten Einschätzung zu gelangen, wenn die an sich unerlässlichen, aber selbst nach förmlicher Mahnung vom Pflichtigen nicht eingereichten Angaben fehlen oder wenn die Steuerfaktoren aus anderen Gründen mangels zuverlässiger Unterlagen nicht genau ermittelt werden können (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO und Art. 46 Abs. 3 StHG; siehe auch Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Da die Steuerbehörde mangels genügender Unterlagen nicht alle Faktoren genau ermitteln kann und eine Ermessenseinschätzung deshalb naturgemäss eine gewisse Unschärfe aufweist, kann der Pflichtige sie nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit in Frage stellen. Auch das Bundesgericht prüft derartige Veranlagungen nur mit Zurückhaltung auf besonders schwere Fehler und Irrtümer hin (vgl. u.a. BGE 131 II 548 E. 2.3 S. 551; BGE 123 II 552 E. 4c S. 557 f.; StE 2009 B 95.1 Nr. 13 E. 2.1 und 3.2; 2009 B 95.1 Nr. 14 E. 2.1-2.2; 2005 B 96.22 Nr. 3 E. 3.2; StR 64/2009 S. 35 E. 5.2; 64/2009 S. 588 E. 4.2; 61/2006 S. 819 E. 3.3; 61/2006 S. 558 E. 2.3; 60/2005 S. 973 E. 5; ASA 77 S. 343 E. 1.3 und 4.3; 75 S. 329 E. 5.1; NStP 57/2003 S. 139 E. 4.1; RDAF 2000 II S. 41 E. 1c und 2b; mit weiteren Hinweisen).
3.3 Die Auswirkungen des Verfahrensverstosses, dem Pflichtigen die Möglichkeit zur Einreichung einer Steuererklärung vorzuenthalten und stattdessen direkt zu einer Ermessensveranlagung überzugehen, sind weiter im interkantonalen Bereich zu prüfen. In diesem Bereich kann ein besonders schwerwiegender Verfahrensmangel darin liegen, dass eine kantonale Veranlagungsbehörde für sich eine Steuerhoheit in Anspruch nimmt, die ihr wegen Unzuständigkeit nicht zusteht:
3.3.1 Das gilt vorab bei der direkten Bundessteuer: Gemäss dem Grundsatz der Einheit des Veranlagungsortes wird der Steuerpflichtige zwecks Vermeidung einer Aufsplitterung der Veranlagung für das gesamte in der Schweiz steuerbare Einkommen allein am Wohnsitz eingeschätzt. Wenn ein Kanton eine steuerpflichtige Person, die ihm wirtschaftlich zugehörig ist, für die direkte Bundessteuer veranlagt, obwohl sie die persönliche Zugehörigkeit in einem anderen Kanton hat, liegt - wegen Verstosses gegen die bundessteuerrechtliche Zuständigkeitsordnung - eine örtliche Unzuständigkeit vor, was unter Umständen die Nichtigkeit der betreffenden Einschätzungsverfügung zur Folge haben kann. Ist der Veranlagungsort im Einzelfall ungewiss oder streitig, so ist er - wenn mehrere Kantone in Frage kommen - von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestimmen (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 DBG; vgl. dazu u.a. StR 62/2007 S. 127 E. 2; 54/1999 S. 118 E. 7a; StE 2004 B 91.3 Nr. 4 E. 2.1; ASA 70 S. 529 E. 4b; 59 S. 636 E. 2c).
3.3.2 Hier geht es nicht um die direkte Bundessteuer und besteht somit auch nicht die Möglichkeit, von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine verbindliche Beurteilung hinsichtlich der jeweiligen kantonalen Besteuerungskompetenzen zu erlangen. Im Bereich der Staatssteuer gilt deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung eine andere Regelung: Wenn eine in einem bestimmten Kanton zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des betreffenden Kantons bestreitet, muss dieser grundsätzlich in einem Vorentscheid (dem sog. Steuerdomizilentscheid) rechtskräftig über die Steuerpflicht entscheiden, bevor er das Veranlagungsverfahren fortsetzen darf. Es ist unzulässig und verstösst gegen Art. 127 Abs. 3 BV, zu einer Ermessensveranlagung zu schreiten, obschon der Pflichtige die Steuerhoheit bestritten hat. Das ergibt sich direkt aus dem verfassungsmässigen Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung und unabhängig davon, ob das kantonale Recht ein solches Domizilverfahren kennt oder nicht (vgl. in diesem Sinne aber § 147 Abs. 3 StG/SO). Gegen den Vorentscheid kann der in Anspruch Genommene die kantonalen Rechtsmittel erheben und ans Bundesgericht gelangen (vgl. u.a. BGE 134 I 303 E. 1.1 S. 304 f.; BGE 131 I 145 E. 2.1 S. 147; BGE 125 I 54 E. 1a S. 55; BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.; BGE 115 Ia 73 E. 3 S. 75 f.; ASA 61 S. 678 E. 2a; RDAF 2010 II S. 577 E. 2; StE 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 1a).
3.3.3 Jedoch verwirkt der Pflichtige das Recht zur Anfechtung der Veranlagung eines Kantons nicht nur, wenn er seine dortige Steuerpflicht in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons vorbehaltlos anerkennt, z.B. wenn er sich der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; BGE 101 Ia 384 E. 1 S. 386; ASA 64 S. 167 E. 4a; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 1b; 1998 A 24.42.4 Nr. 1 E. 1b). Die Verwirkung kann sich auch daraus ergeben, dass der Pflichtige im Veranlagungsverfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, z.B. wenn er die verlangte Steuererklärung, die Bilanz und Erfolgsrechnung sowie die Belege seiner Buchhaltung nicht einreicht oder andere für die Bemessung und die Ausscheidung der Steuerfaktoren notwendige Angaben verweigert, so dass zur Ermessensveranlagung geschritten werden muss (vgl. ASA 58 S. 538 E. 2c; 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 4; StE 2000 A 24.5. Nr. 4 E. 1b). In diesem Sinne verwirkt der Pflichtige seinen Anspruch auf einen Vorentscheid auch dann, wenn er innert Frist die Steuererklärung nicht einreicht, einer Nachfrist ebenfalls keine Folge leistet, sich nach Ermessen veranlagen lässt und erst in der Einsprache gegen die Ermessensveranlagung die Steuerhoheit des Kantons bestreitet (vgl. u.a. ASA 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a und 2b; im gleichen Sinne schon BGE 60 I 346 E. 2 S. 346 f.; siehe auch das Urteil 2C_249/2008 vom 10. Juni 2008 E. 4.2).
3.3.4 Seinerseits verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, sein Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat. Bei periodischen Steuern gilt die Veranlagung in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Periode eingeleitet oder ihr Abschluss ohne ausreichenden Grund ungebührlich lange verzögert wird (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; siehe auch Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 3.2; ASA 64 S. 167 E. 5a; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.2; 2004 A 24.35 Nr. 3 E. 3.1; StR 56/2001 S. 813 E. 3b; mit Hinweisen).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 4b; ASA 56 S. 85 E. 4b; siehe auch schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.1 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 26; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.3; 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 4).
Die Voraussetzungen für eine derartige Verwirkung wären hier bei der jeweils erst kurz vor Eintritt der fünfjährigen Verjährung erfolgten Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn an sich für beide Steuerperioden deutlich erfüllt. Weder der Kanton Basel-Landschaft (für das Jahr 2000) noch der Kanton Nidwalden (für 2001) haben jedoch die ihnen zustehende Einrede erhoben.
3.4 Es fragt sich, was aus den genannten, im inner- und zwischenkantonalen Bereich geltenden Grundsätzen für den hier zu beurteilenden Fall zu schliessen ist. Das muss für die beiden Steuerperioden 2000 und 2001 bzw. den jeweils geltend gemachten Verfahrensverstoss getrennt geprüft werden. In Bezug auf die für das Jahr 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase (vgl. dazu oben einleitend vor E. 3.1) muss nach dem Gesagten festgehalten werden, dass sie (besonders) schwer wiegt (vgl. im gleichen Sinne schon IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 40 V 2b S. 242 f. sowie den Ergänzungsband: RHINOW/KRÄHENMANN, 1990, Nr. 40 V 2b S. 120; in der neuesten Lehre: siehe u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 968 S. 217), als deutliche Abweichung von einem schon im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Verfahrensablauf sowie als funktionswidrige Verkehrung eines Notbehelfs in sein Gegenteil (vgl. oben E. 3.2.2). Hier ist diese Unterdrückung unter Umständen geschehen, die zumindest nichts dazu beigetragen haben, den Verfahrensverstoss als weniger krass erscheinen zu lassen (vgl. unten E. 3.4.1). Zudem ist das weitere Verfahren nicht so verlaufen, dass der Verstoss als behoben eingestuft werden könnte (E. 3.4.2).
3.4.1 Mit der direkt vorgenommenen Ermessensveranlagung wollte das Kantonale Steueramt die einige Tage später drohende fünfjährige Veranlagungsverjährung im Sinne von § 138 Abs. 1 StG/SO bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG unterbrechen. Dafür hätte es aber genügt, der Beschwerdeführerin eben gerade eine Steuererklärung zukommen zu lassen. Das hätte eine hinreichende Einforderungshandlung im Sinne des Gesetzes (vgl. § 138 Abs. 3 lit. a StG/SO) und der Praxis dargestellt (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff. mit weiteren Hinweisen). Dazu kommt die an sich ungebührlich späte Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz gegenüber der in einem anderen Kanton schon seit beträchtlicher Zeit unbeschränkt und rechtskräftig veranlagten Beschwerdeführerin. Zwar trifft zu, dass es ausschliesslich an diesem anderen Kanton sein kann, die Einrede der Verwirkung zu erheben. Und allgemein schädigt dieser andere Kanton nur sich selbst, wenn er die Einrede unterlässt. Ein Fall wie der vorliegende wirft indessen die Frage auf, ob den Verfahrensrechten des Pflichtigen nicht zumindest dann ein zusätzliches Gewicht beigemessen werden muss, wenn gegenüber einer in mehrfacher Hinsicht (sehr) problematischen Vorgehensweise eines Kantons andersweitig geregelte Korrekturmechanismen nicht zum Tragen kommen. Zumindest erweist es sich als umso schwerwiegender, wenn eine ungebührlich späte Beanspruchung der Steuerhoheit dann noch mit einem krassen Verfahrensmangel behaftet ist.
3.4.2 Im nachmaligen Verfahren ist die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase auf jeden Fall nicht genügend behoben worden. Bei richtiger Anwendung der für das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person (vgl. dazu oben E. 3.2) geltenden Regeln hätte die Beschwerdeführerin aufgrund des (direkten) Übergangs zur Ermessensveranlagung die gegen sie verfügte Einschätzung unumgänglich nur mehr wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anfechten können (vgl. oben E. 3.2.2). Und im zwischenkantonalen Bereich wäre mit diesem Übergang allenfalls verbunden gewesen, dass die Betroffene ihren Anspruch auf Bestreitung der Solothurner Steuerhoheit und auf Einleitung eines Steuerdomizilverfahrens vollumfänglich und endgültig verwirkt hätte (vgl. oben E. 3.3.3). Weder im Einspracheentscheid noch im angefochtenen Urteil werden diese Schlüsse ausdrücklich oder andeutungsweise gezogen. Gleichzeitig ist aber auf keiner der beiden Verfahrensebenen eine hinreichende und alle betroffenen Dimensionen umfassende Klarstellung erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin durch die Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase weder inner- noch interkantonal bzw. weder verfahrens- noch materiellrechtlich in irgendeiner Weise schlechtergestellt werden dürfe.
3.4.3 Vor diesem Hintergrund ist die hier für die Steuerperiode 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase als derart krasser Verfahrensfehler einzustufen, dass er nicht nur die blosse Anfechtbarkeit, sondern geradezu die absolute Unwirksamkeit der damit behafteten Veranlagung nach sich ziehen muss.
Bezüglich der Rechtsfolgen ist jedoch zu unterscheiden: Die Vorgehensweise des Solothurner Steueramtes für das Jahr 2000 ist wohl als Veranlagungshandlung nichtig. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die sich darin äussernde Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz mit entsprechender verjährungsunterbrechender Wirkung im Sinne von § 139 Abs. 3 lit. a StG/SO nie erfolgt wäre. Eine solche Verjährungsunterbrechung muss angesichts des praxisgemäss weiten Begriffs der Einforderungshandlung angenommen werden, wie er namentlich im Recht der direkten Bundessteuer geprägt worden ist. Unter diesen Begriff fallen nicht nur die eigentlichen Bezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Pflichtigen zur Kenntnis gebracht werden. Das kann selbst amtliche Mitteilungen umfassen, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellen und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; siehe auch u.a. ASA 73 S. 237 E. 3; je mit weiteren Hinweisen). Genau eine solche Amtshandlung steht hier aber zur Diskussion (vgl. oben E. 3.4.1).
Wenn in diesem Sinne die Unterbrechung der Verjährung angenomen werden kann, so bedeutet das indessen noch nicht, dass der Kanton Solothurn die von ihm so in Anspruch genommene Besteuerungskompetenz hier auch tatsächlich umsetzen könnte. Unter Verwirkungsgesichtspunkten (vgl. dazu oben E. 3.3.4) könnte der Kanton Basel-Landschaft die ihm zustehende Einrede auf jeden Fall wegen der seit dieser Unterbrechung verstrichenen Zeit erheben. Zudem müsste der Beschwerdeführerin ein weiterhin vollumfänglicher verfahrens- und materiellrechtlicher Schutz zugestanden werden. Mit Blick auf den Verfahrensausgang sind diese Fragen vorliegend aber nicht weiter zu erörtern.
3.5 Für die Steuerperiode 2001 sind hier gegenüber derjenigen von 2000 zwei wesentliche Unterschiede festzuhalten: Einerseits stellte das Steueramt des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin wohl eine Steuererklärung zu, welche diese ihm unausgefüllt zurückschickte. Darauf nahm das Amt, ohne die Pflichtige zu mahnen, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vor. Darin liegt zwar ein unbestreitbarer Verstoss gegen den bereits im Gesetz geregelten Verfahrensablauf (vgl. oben E. 3.2.1). Er wiegt jedoch weniger schwer als die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Verfahrensphase. Schon das spricht dagegen, für 2001 ebenfalls die Nichtigkeit der nachmaligen Veranlagung anzunehmen. Andererseits hat die Beschwerdeführerin nicht angemessen auf die Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn reagiert: Statt die ihr zugestellte Steuererklärung bloss unausgefüllt zurückzuschicken, hätte sie dies damit verbinden müssen, in aller Form die solothurnische Steuerhoheit zu bestreiten und ausdrücklich die Einleitung des Steuerdomizilverfahrens zu verlangen. Dass sie das unterlassen hat, schwächt zusätzlich die Tragweite des durch die Veranlagungsbehörde begangenen Verfahrensverstosses. Gleichzeitig kann die blosse Zurücksendung der unausgefüllt gelassenen Steuererklärung nicht so gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin damit die Solothurner Steuerhoheit stillschweigend akzeptiert hätte (vgl. oben E. 3.3.3).
Unter den gegebenen Umständen kann und muss es gesamthaft genügen, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil bezüglich der Steuerperiode 2001 ohne die Einschränkungen überprüft, die sich üblicherweise aus dem Übergang zur Ermessensveranlagung ergeben, sei es in Bezug auf die materielle Einschätzung oder die interkantonale Ordnung der Besteuerungskompetenzen (vgl. oben E. 3.2.2 und 3.3.3). In diesem Sinne ist nun zu beurteilen, ob die Behörden des Kantons Solothurn für die genannte Periode zu Recht eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin im Kanton angenommen haben.
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§§ 138-140 und 147 StG/SO; Art. 46 Abs. 3 StHG; Art. 127 Abs. 3 BV; Verfahrensverstösse bei der Durchführung der Ermessensveranlagung. Absolute Unwirksamkeit einer Veranlagungsverfügung, wenn das kantonale Steueramt gegenüber einer Gesellschaft direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vornimmt, ohne der Pflichtigen zuvor überhaupt eine Steuererklärung zugestellt zu haben (E. 3.2-3.4). Die Nichtigkeit als Verfügung schliesst jedoch eine Unterbrechung der Verjährung nicht aus (E. 3.4.3).
Blosse Anfechtbarkeit, wenn die Ermessensveranlagung durchgeführt wird, nachdem der Pflichtigen eine Steuererklärung zugesandt und die Erklärung der Veranlagungsbehörde unausgefüllt zurückgeschickt worden ist, ohne dass diese die Pflichtige daraufhin zuerst gemahnt hätte (E. 3.5).
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A. Die X. AG wurde im Jahr 1994 gegründet und bezweckt die Vermittlung von Kapitalanlagen und Versicherungen, die Ausbildung von Finanz- und Versicherungsberatern sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzanlagen. Sie wurde für die Steuerperiode 2000 an ihrem Sitz in Reinach/BL und, nach einer Sitzverlegung, für das Jahr 2001 in Stansstad/NW aufgrund persönlicher Zugehörigkeit als unbeschränkt steuerpflichtig veranlagt. Diese Veranlagungen erwuchsen in Rechtskraft.
B. Ohne vorgängige Zustellung einer Steuererklärung nahm das Steueramt des Kantons Solothurn gegenüber der X. AG am 22. Dezember 2005 für die Periode 2000 eine Ermessensveranlagung vor, mit der es die Gesellschaft definitiv aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Betriebsstätte im Kanton Solothurn) für die Ertrags- und die Kapitalsteuer erfasste. Für das Jahr 2001 wurde der X. AG zwar eine Steuererklärung zugestellt, von dieser aber unausgefüllt der Behörde zurückgeschickt, weshalb das Steueramt am 22. Dezember 2006 erneut eine endgültige Ermessensveranlagung vornahm. Die von der X. AG gegen diese Veranlagungen im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C. Am 21. Mai 2010 hat die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Staatssteuer-Veranlagungen des Steueramtes des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 für 2000 und vom 22. Dezember 2006 für 2001 nichtig seien, und es sei das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 29. März 2010 aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass die X. AG im Kanton Solothurn in den Jahren 2000 und 2001 nicht steuerpflichtig war. Subeventualiter seien die Veranlagung des Kantons Basel-Landschaft vom 27. Dezember 2000 für 2000 sowie die Veranlagung des Kantons Nidwalden vom 31. Juli 2002 für 2001 aufzuheben, und die Sache sei zur Neuveranlagung an die jeweiligen Steuerverwaltungen zurückzuweisen. (...)
F. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 1. Juli 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, die hier massgeblichen Veranlagungen des Kantons Solothurn seien beide mit schwerwiegenden Verfahrensverstössen behaftet. Dieser Vorwurf beruht auf Folgendem: Für das Jahr 2000 nahm das Kantonale Steueramt Solothurn am 22. Dezember 2005, "aus Verjährungsgründen", wie es selber festhielt, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung gegenüber der Beschwerdeführerin vor, ohne ihr zuvor überhaupt eine Steuererklärung zur Ausfüllung zugestellt zu haben. Für 2001 wurde der Pflichtigen wohl eine Steuererklärung zugesandt, welche die Betroffene unausgefüllt der Veranlagungsbehörde zurückschickte. Diese führte darauf, ohne die Beschwerdeführerin gemahnt zu haben, einmal mehr eine endgültige Ermessensveranlagung durch. Für beide Perioden vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die auf derart krassen Verfahrensmängeln gründenden Veranlagungen seien geradezu nichtig.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 495 f.; BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2 S. 367; BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64/2009 S. 581 E. 2.1; RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren Hinweisen).
3.2 Die hier massgeblichen beiden Varianten der Verweigerung des Rechts zur Einreichung der Steuererklärung sind zuerst im innerkantonalen Verhältnis zu prüfen, d.h. hinsichtlich ihrer Tragweite auf das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person:
3.2.1 Die Abgabe einer Steuererklärung im Sinne von § 140 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Solothurn (StG/SO; BGS 614.11) ist einerseits eine grundlegende Verfahrenspflicht der steuerpflichtigen Person (und zwar ihre bedeutsamste Mitwirkungspflicht; vgl. MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 69 ff.; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, S. 172 ff.), andererseits ein fundamentales Verfahrensrecht der steuerpflichtigen Person (vgl. HEINZ WEIDMANN, Vom Recht, eine Steuererklärung einreichen zu dürfen, StR 52/1997 S. 523 f.; siehe auch ZWEIFEL, a.a.O., S. 75). Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, wie vorzugehen ist, wenn der Pflichtige die Steuererklärung nicht oder bloss mangelhaft ausgefüllt einreicht. In diesem Fall muss ihn die Behörde gemäss § 140 Abs. 3 StG/SO auffordern, das Versäumte innert angemessener Frist nachzuholen. Erst dann, wenn der Pflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt, ist die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO; siehe auch Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642. 14]). Kann die steuerpflichtige Person keine Selbstdeklaration vornehmen, ohne dass all die genannten Bedingungen kumulativ erfüllt wären, wird mithin die besonders wichtige erste Phase des Veranlagungsverfahrens einfach unterdrückt (vgl. auch GOTTHARD STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34/1979 S. 199 ff.).
3.2.2 Gemäss dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die Ermessensveranlagung somit gerade kein taugliches oder zulässiges Mittel, um dem Pflichtigen die Möglichkeit vorzuenthalten, eine Steuererklärung einzureichen. Vielmehr ist sie ein unumgänglicher Notbehelf, um sogar dann zu einer sachgerechten Einschätzung zu gelangen, wenn die an sich unerlässlichen, aber selbst nach förmlicher Mahnung vom Pflichtigen nicht eingereichten Angaben fehlen oder wenn die Steuerfaktoren aus anderen Gründen mangels zuverlässiger Unterlagen nicht genau ermittelt werden können (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO und Art. 46 Abs. 3 StHG; siehe auch Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Da die Steuerbehörde mangels genügender Unterlagen nicht alle Faktoren genau ermitteln kann und eine Ermessenseinschätzung deshalb naturgemäss eine gewisse Unschärfe aufweist, kann der Pflichtige sie nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit in Frage stellen. Auch das Bundesgericht prüft derartige Veranlagungen nur mit Zurückhaltung auf besonders schwere Fehler und Irrtümer hin (vgl. u.a. BGE 131 II 548 E. 2.3 S. 551; BGE 123 II 552 E. 4c S. 557 f.; StE 2009 B 95.1 Nr. 13 E. 2.1 und 3.2; 2009 B 95.1 Nr. 14 E. 2.1-2.2; 2005 B 96.22 Nr. 3 E. 3.2; StR 64/2009 S. 35 E. 5.2; 64/2009 S. 588 E. 4.2; 61/2006 S. 819 E. 3.3; 61/2006 S. 558 E. 2.3; 60/2005 S. 973 E. 5; ASA 77 S. 343 E. 1.3 und 4.3; 75 S. 329 E. 5.1; NStP 57/2003 S. 139 E. 4.1; RDAF 2000 II S. 41 E. 1c und 2b; mit weiteren Hinweisen).
3.3 Die Auswirkungen des Verfahrensverstosses, dem Pflichtigen die Möglichkeit zur Einreichung einer Steuererklärung vorzuenthalten und stattdessen direkt zu einer Ermessensveranlagung überzugehen, sind weiter im interkantonalen Bereich zu prüfen. In diesem Bereich kann ein besonders schwerwiegender Verfahrensmangel darin liegen, dass eine kantonale Veranlagungsbehörde für sich eine Steuerhoheit in Anspruch nimmt, die ihr wegen Unzuständigkeit nicht zusteht:
3.3.1 Das gilt vorab bei der direkten Bundessteuer: Gemäss dem Grundsatz der Einheit des Veranlagungsortes wird der Steuerpflichtige zwecks Vermeidung einer Aufsplitterung der Veranlagung für das gesamte in der Schweiz steuerbare Einkommen allein am Wohnsitz eingeschätzt. Wenn ein Kanton eine steuerpflichtige Person, die ihm wirtschaftlich zugehörig ist, für die direkte Bundessteuer veranlagt, obwohl sie die persönliche Zugehörigkeit in einem anderen Kanton hat, liegt - wegen Verstosses gegen die bundessteuerrechtliche Zuständigkeitsordnung - eine örtliche Unzuständigkeit vor, was unter Umständen die Nichtigkeit der betreffenden Einschätzungsverfügung zur Folge haben kann. Ist der Veranlagungsort im Einzelfall ungewiss oder streitig, so ist er - wenn mehrere Kantone in Frage kommen - von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestimmen (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 DBG; vgl. dazu u.a. StR 62/2007 S. 127 E. 2; 54/1999 S. 118 E. 7a; StE 2004 B 91.3 Nr. 4 E. 2.1; ASA 70 S. 529 E. 4b; 59 S. 636 E. 2c).
3.3.2 Hier geht es nicht um die direkte Bundessteuer und besteht somit auch nicht die Möglichkeit, von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine verbindliche Beurteilung hinsichtlich der jeweiligen kantonalen Besteuerungskompetenzen zu erlangen. Im Bereich der Staatssteuer gilt deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung eine andere Regelung: Wenn eine in einem bestimmten Kanton zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des betreffenden Kantons bestreitet, muss dieser grundsätzlich in einem Vorentscheid (dem sog. Steuerdomizilentscheid) rechtskräftig über die Steuerpflicht entscheiden, bevor er das Veranlagungsverfahren fortsetzen darf. Es ist unzulässig und verstösst gegen Art. 127 Abs. 3 BV, zu einer Ermessensveranlagung zu schreiten, obschon der Pflichtige die Steuerhoheit bestritten hat. Das ergibt sich direkt aus dem verfassungsmässigen Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung und unabhängig davon, ob das kantonale Recht ein solches Domizilverfahren kennt oder nicht (vgl. in diesem Sinne aber § 147 Abs. 3 StG/SO). Gegen den Vorentscheid kann der in Anspruch Genommene die kantonalen Rechtsmittel erheben und ans Bundesgericht gelangen (vgl. u.a. BGE 134 I 303 E. 1.1 S. 304 f.; BGE 131 I 145 E. 2.1 S. 147; BGE 125 I 54 E. 1a S. 55; BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.; BGE 115 Ia 73 E. 3 S. 75 f.; ASA 61 S. 678 E. 2a; RDAF 2010 II S. 577 E. 2; StE 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 1a).
3.3.3 Jedoch verwirkt der Pflichtige das Recht zur Anfechtung der Veranlagung eines Kantons nicht nur, wenn er seine dortige Steuerpflicht in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons vorbehaltlos anerkennt, z.B. wenn er sich der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; BGE 101 Ia 384 E. 1 S. 386; ASA 64 S. 167 E. 4a; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 1b; 1998 A 24.42.4 Nr. 1 E. 1b). Die Verwirkung kann sich auch daraus ergeben, dass der Pflichtige im Veranlagungsverfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, z.B. wenn er die verlangte Steuererklärung, die Bilanz und Erfolgsrechnung sowie die Belege seiner Buchhaltung nicht einreicht oder andere für die Bemessung und die Ausscheidung der Steuerfaktoren notwendige Angaben verweigert, so dass zur Ermessensveranlagung geschritten werden muss (vgl. ASA 58 S. 538 E. 2c; 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 4; StE 2000 A 24.5. Nr. 4 E. 1b). In diesem Sinne verwirkt der Pflichtige seinen Anspruch auf einen Vorentscheid auch dann, wenn er innert Frist die Steuererklärung nicht einreicht, einer Nachfrist ebenfalls keine Folge leistet, sich nach Ermessen veranlagen lässt und erst in der Einsprache gegen die Ermessensveranlagung die Steuerhoheit des Kantons bestreitet (vgl. u.a. ASA 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a und 2b; im gleichen Sinne schon BGE 60 I 346 E. 2 S. 346 f.; siehe auch das Urteil 2C_249/2008 vom 10. Juni 2008 E. 4.2).
3.3.4 Seinerseits verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, sein Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat. Bei periodischen Steuern gilt die Veranlagung in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Periode eingeleitet oder ihr Abschluss ohne ausreichenden Grund ungebührlich lange verzögert wird (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; siehe auch Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 3.2; ASA 64 S. 167 E. 5a; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.2; 2004 A 24.35 Nr. 3 E. 3.1; StR 56/2001 S. 813 E. 3b; mit Hinweisen).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 4b; ASA 56 S. 85 E. 4b; siehe auch schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.1 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 26; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.3; 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 4).
Die Voraussetzungen für eine derartige Verwirkung wären hier bei der jeweils erst kurz vor Eintritt der fünfjährigen Verjährung erfolgten Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn an sich für beide Steuerperioden deutlich erfüllt. Weder der Kanton Basel-Landschaft (für das Jahr 2000) noch der Kanton Nidwalden (für 2001) haben jedoch die ihnen zustehende Einrede erhoben.
3.4 Es fragt sich, was aus den genannten, im inner- und zwischenkantonalen Bereich geltenden Grundsätzen für den hier zu beurteilenden Fall zu schliessen ist. Das muss für die beiden Steuerperioden 2000 und 2001 bzw. den jeweils geltend gemachten Verfahrensverstoss getrennt geprüft werden. In Bezug auf die für das Jahr 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase (vgl. dazu oben einleitend vor E. 3.1) muss nach dem Gesagten festgehalten werden, dass sie (besonders) schwer wiegt (vgl. im gleichen Sinne schon IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 40 V 2b S. 242 f. sowie den Ergänzungsband: RHINOW/KRÄHENMANN, 1990, Nr. 40 V 2b S. 120; in der neuesten Lehre: siehe u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 968 S. 217), als deutliche Abweichung von einem schon im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Verfahrensablauf sowie als funktionswidrige Verkehrung eines Notbehelfs in sein Gegenteil (vgl. oben E. 3.2.2). Hier ist diese Unterdrückung unter Umständen geschehen, die zumindest nichts dazu beigetragen haben, den Verfahrensverstoss als weniger krass erscheinen zu lassen (vgl. unten E. 3.4.1). Zudem ist das weitere Verfahren nicht so verlaufen, dass der Verstoss als behoben eingestuft werden könnte (E. 3.4.2).
3.4.1 Mit der direkt vorgenommenen Ermessensveranlagung wollte das Kantonale Steueramt die einige Tage später drohende fünfjährige Veranlagungsverjährung im Sinne von § 138 Abs. 1 StG/SO bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG unterbrechen. Dafür hätte es aber genügt, der Beschwerdeführerin eben gerade eine Steuererklärung zukommen zu lassen. Das hätte eine hinreichende Einforderungshandlung im Sinne des Gesetzes (vgl. § 138 Abs. 3 lit. a StG/SO) und der Praxis dargestellt (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff. mit weiteren Hinweisen). Dazu kommt die an sich ungebührlich späte Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz gegenüber der in einem anderen Kanton schon seit beträchtlicher Zeit unbeschränkt und rechtskräftig veranlagten Beschwerdeführerin. Zwar trifft zu, dass es ausschliesslich an diesem anderen Kanton sein kann, die Einrede der Verwirkung zu erheben. Und allgemein schädigt dieser andere Kanton nur sich selbst, wenn er die Einrede unterlässt. Ein Fall wie der vorliegende wirft indessen die Frage auf, ob den Verfahrensrechten des Pflichtigen nicht zumindest dann ein zusätzliches Gewicht beigemessen werden muss, wenn gegenüber einer in mehrfacher Hinsicht (sehr) problematischen Vorgehensweise eines Kantons andersweitig geregelte Korrekturmechanismen nicht zum Tragen kommen. Zumindest erweist es sich als umso schwerwiegender, wenn eine ungebührlich späte Beanspruchung der Steuerhoheit dann noch mit einem krassen Verfahrensmangel behaftet ist.
3.4.2 Im nachmaligen Verfahren ist die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase auf jeden Fall nicht genügend behoben worden. Bei richtiger Anwendung der für das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person (vgl. dazu oben E. 3.2) geltenden Regeln hätte die Beschwerdeführerin aufgrund des (direkten) Übergangs zur Ermessensveranlagung die gegen sie verfügte Einschätzung unumgänglich nur mehr wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anfechten können (vgl. oben E. 3.2.2). Und im zwischenkantonalen Bereich wäre mit diesem Übergang allenfalls verbunden gewesen, dass die Betroffene ihren Anspruch auf Bestreitung der Solothurner Steuerhoheit und auf Einleitung eines Steuerdomizilverfahrens vollumfänglich und endgültig verwirkt hätte (vgl. oben E. 3.3.3). Weder im Einspracheentscheid noch im angefochtenen Urteil werden diese Schlüsse ausdrücklich oder andeutungsweise gezogen. Gleichzeitig ist aber auf keiner der beiden Verfahrensebenen eine hinreichende und alle betroffenen Dimensionen umfassende Klarstellung erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin durch die Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase weder inner- noch interkantonal bzw. weder verfahrens- noch materiellrechtlich in irgendeiner Weise schlechtergestellt werden dürfe.
3.4.3 Vor diesem Hintergrund ist die hier für die Steuerperiode 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase als derart krasser Verfahrensfehler einzustufen, dass er nicht nur die blosse Anfechtbarkeit, sondern geradezu die absolute Unwirksamkeit der damit behafteten Veranlagung nach sich ziehen muss.
Bezüglich der Rechtsfolgen ist jedoch zu unterscheiden: Die Vorgehensweise des Solothurner Steueramtes für das Jahr 2000 ist wohl als Veranlagungshandlung nichtig. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die sich darin äussernde Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz mit entsprechender verjährungsunterbrechender Wirkung im Sinne von § 139 Abs. 3 lit. a StG/SO nie erfolgt wäre. Eine solche Verjährungsunterbrechung muss angesichts des praxisgemäss weiten Begriffs der Einforderungshandlung angenommen werden, wie er namentlich im Recht der direkten Bundessteuer geprägt worden ist. Unter diesen Begriff fallen nicht nur die eigentlichen Bezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Pflichtigen zur Kenntnis gebracht werden. Das kann selbst amtliche Mitteilungen umfassen, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellen und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; siehe auch u.a. ASA 73 S. 237 E. 3; je mit weiteren Hinweisen). Genau eine solche Amtshandlung steht hier aber zur Diskussion (vgl. oben E. 3.4.1).
Wenn in diesem Sinne die Unterbrechung der Verjährung angenomen werden kann, so bedeutet das indessen noch nicht, dass der Kanton Solothurn die von ihm so in Anspruch genommene Besteuerungskompetenz hier auch tatsächlich umsetzen könnte. Unter Verwirkungsgesichtspunkten (vgl. dazu oben E. 3.3.4) könnte der Kanton Basel-Landschaft die ihm zustehende Einrede auf jeden Fall wegen der seit dieser Unterbrechung verstrichenen Zeit erheben. Zudem müsste der Beschwerdeführerin ein weiterhin vollumfänglicher verfahrens- und materiellrechtlicher Schutz zugestanden werden. Mit Blick auf den Verfahrensausgang sind diese Fragen vorliegend aber nicht weiter zu erörtern.
3.5 Für die Steuerperiode 2001 sind hier gegenüber derjenigen von 2000 zwei wesentliche Unterschiede festzuhalten: Einerseits stellte das Steueramt des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin wohl eine Steuererklärung zu, welche diese ihm unausgefüllt zurückschickte. Darauf nahm das Amt, ohne die Pflichtige zu mahnen, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vor. Darin liegt zwar ein unbestreitbarer Verstoss gegen den bereits im Gesetz geregelten Verfahrensablauf (vgl. oben E. 3.2.1). Er wiegt jedoch weniger schwer als die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Verfahrensphase. Schon das spricht dagegen, für 2001 ebenfalls die Nichtigkeit der nachmaligen Veranlagung anzunehmen. Andererseits hat die Beschwerdeführerin nicht angemessen auf die Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn reagiert: Statt die ihr zugestellte Steuererklärung bloss unausgefüllt zurückzuschicken, hätte sie dies damit verbinden müssen, in aller Form die solothurnische Steuerhoheit zu bestreiten und ausdrücklich die Einleitung des Steuerdomizilverfahrens zu verlangen. Dass sie das unterlassen hat, schwächt zusätzlich die Tragweite des durch die Veranlagungsbehörde begangenen Verfahrensverstosses. Gleichzeitig kann die blosse Zurücksendung der unausgefüllt gelassenen Steuererklärung nicht so gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin damit die Solothurner Steuerhoheit stillschweigend akzeptiert hätte (vgl. oben E. 3.3.3).
Unter den gegebenen Umständen kann und muss es gesamthaft genügen, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil bezüglich der Steuerperiode 2001 ohne die Einschränkungen überprüft, die sich üblicherweise aus dem Übergang zur Ermessensveranlagung ergeben, sei es in Bezug auf die materielle Einschätzung oder die interkantonale Ordnung der Besteuerungskompetenzen (vgl. oben E. 3.2.2 und 3.3.3). In diesem Sinne ist nun zu beurteilen, ob die Behörden des Kantons Solothurn für die genannte Periode zu Recht eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin im Kanton angenommen haben.
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de
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§§ 138-140 et 147 LF/SO; art. 46 al. 3 LHID; art. 127 al. 3 Cst.; irrégularités dans la procédure de taxation d'office. Lorsque l'autorité fiscale cantonale, sans avoir préalablement adressé à une société contribuable une formule de déclaration d'impôt, procède directement à une taxation d'office (définitive), celle-ci est frappée de nullité (consid. 3.2-3.4). La nullité de la décision n'exclut toutefois pas l'interruption de la prescription (consid. 3.4.3).
Il y a seulement annulabilité, lorsqu'une formule de déclaration d'impôt a été adressée à la contribuable qui l'a retournée à l'autorité de taxation sans la remplir et que cette dernière a omis de la sommer préalablement de satisfaire à ses obligations de procédure (consid. 3.5).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,428
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137 I 273
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137 I 273
Sachverhalt ab Seite 274
A. Die X. AG wurde im Jahr 1994 gegründet und bezweckt die Vermittlung von Kapitalanlagen und Versicherungen, die Ausbildung von Finanz- und Versicherungsberatern sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzanlagen. Sie wurde für die Steuerperiode 2000 an ihrem Sitz in Reinach/BL und, nach einer Sitzverlegung, für das Jahr 2001 in Stansstad/NW aufgrund persönlicher Zugehörigkeit als unbeschränkt steuerpflichtig veranlagt. Diese Veranlagungen erwuchsen in Rechtskraft.
B. Ohne vorgängige Zustellung einer Steuererklärung nahm das Steueramt des Kantons Solothurn gegenüber der X. AG am 22. Dezember 2005 für die Periode 2000 eine Ermessensveranlagung vor, mit der es die Gesellschaft definitiv aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit (Betriebsstätte im Kanton Solothurn) für die Ertrags- und die Kapitalsteuer erfasste. Für das Jahr 2001 wurde der X. AG zwar eine Steuererklärung zugestellt, von dieser aber unausgefüllt der Behörde zurückgeschickt, weshalb das Steueramt am 22. Dezember 2006 erneut eine endgültige Ermessensveranlagung vornahm. Die von der X. AG gegen diese Veranlagungen im Kanton erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
C. Am 21. Mai 2010 hat die X. AG beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Staatssteuer-Veranlagungen des Steueramtes des Kantons Solothurn vom 22. Dezember 2005 für 2000 und vom 22. Dezember 2006 für 2001 nichtig seien, und es sei das Urteil des Kantonalen Steuergerichts Solothurn vom 29. März 2010 aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass die X. AG im Kanton Solothurn in den Jahren 2000 und 2001 nicht steuerpflichtig war. Subeventualiter seien die Veranlagung des Kantons Basel-Landschaft vom 27. Dezember 2000 für 2000 sowie die Veranlagung des Kantons Nidwalden vom 31. Juli 2002 für 2001 aufzuheben, und die Sache sei zur Neuveranlagung an die jeweiligen Steuerverwaltungen zurückzuweisen. (...)
F. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hat die Angelegenheit am 1. Juli 2011 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, die hier massgeblichen Veranlagungen des Kantons Solothurn seien beide mit schwerwiegenden Verfahrensverstössen behaftet. Dieser Vorwurf beruht auf Folgendem: Für das Jahr 2000 nahm das Kantonale Steueramt Solothurn am 22. Dezember 2005, "aus Verjährungsgründen", wie es selber festhielt, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung gegenüber der Beschwerdeführerin vor, ohne ihr zuvor überhaupt eine Steuererklärung zur Ausfüllung zugestellt zu haben. Für 2001 wurde der Pflichtigen wohl eine Steuererklärung zugesandt, welche die Betroffene unausgefüllt der Veranlagungsbehörde zurückschickte. Diese führte darauf, ohne die Beschwerdeführerin gemahnt zu haben, einmal mehr eine endgültige Ermessensveranlagung durch. Für beide Perioden vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die auf derart krassen Verfahrensmängeln gründenden Veranlagungen seien geradezu nichtig.
3.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 136 II 489 E. 3.3 S. 495 f.; BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2 S. 367; BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64/2009 S. 581 E. 2.1; RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren Hinweisen).
3.2 Die hier massgeblichen beiden Varianten der Verweigerung des Rechts zur Einreichung der Steuererklärung sind zuerst im innerkantonalen Verhältnis zu prüfen, d.h. hinsichtlich ihrer Tragweite auf das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person:
3.2.1 Die Abgabe einer Steuererklärung im Sinne von § 140 des Gesetzes vom 1. Dezember 1985 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Solothurn (StG/SO; BGS 614.11) ist einerseits eine grundlegende Verfahrenspflicht der steuerpflichtigen Person (und zwar ihre bedeutsamste Mitwirkungspflicht; vgl. MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 69 ff.; ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, Direkte Steuern, 2008, S. 172 ff.), andererseits ein fundamentales Verfahrensrecht der steuerpflichtigen Person (vgl. HEINZ WEIDMANN, Vom Recht, eine Steuererklärung einreichen zu dürfen, StR 52/1997 S. 523 f.; siehe auch ZWEIFEL, a.a.O., S. 75). Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, wie vorzugehen ist, wenn der Pflichtige die Steuererklärung nicht oder bloss mangelhaft ausgefüllt einreicht. In diesem Fall muss ihn die Behörde gemäss § 140 Abs. 3 StG/SO auffordern, das Versäumte innert angemessener Frist nachzuholen. Erst dann, wenn der Pflichtige trotz Mahnung seine Verfahrenspflichten nicht erfüllt, ist die Veranlagung nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO; siehe auch Art. 46 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642. 14]). Kann die steuerpflichtige Person keine Selbstdeklaration vornehmen, ohne dass all die genannten Bedingungen kumulativ erfüllt wären, wird mithin die besonders wichtige erste Phase des Veranlagungsverfahrens einfach unterdrückt (vgl. auch GOTTHARD STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34/1979 S. 199 ff.).
3.2.2 Gemäss dieser ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist die Ermessensveranlagung somit gerade kein taugliches oder zulässiges Mittel, um dem Pflichtigen die Möglichkeit vorzuenthalten, eine Steuererklärung einzureichen. Vielmehr ist sie ein unumgänglicher Notbehelf, um sogar dann zu einer sachgerechten Einschätzung zu gelangen, wenn die an sich unerlässlichen, aber selbst nach förmlicher Mahnung vom Pflichtigen nicht eingereichten Angaben fehlen oder wenn die Steuerfaktoren aus anderen Gründen mangels zuverlässiger Unterlagen nicht genau ermittelt werden können (vgl. § 147 Abs. 2 StG/SO und Art. 46 Abs. 3 StHG; siehe auch Art. 130 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Da die Steuerbehörde mangels genügender Unterlagen nicht alle Faktoren genau ermitteln kann und eine Ermessenseinschätzung deshalb naturgemäss eine gewisse Unschärfe aufweist, kann der Pflichtige sie nur wegen offensichtlicher Unrichtigkeit in Frage stellen. Auch das Bundesgericht prüft derartige Veranlagungen nur mit Zurückhaltung auf besonders schwere Fehler und Irrtümer hin (vgl. u.a. BGE 131 II 548 E. 2.3 S. 551; BGE 123 II 552 E. 4c S. 557 f.; StE 2009 B 95.1 Nr. 13 E. 2.1 und 3.2; 2009 B 95.1 Nr. 14 E. 2.1-2.2; 2005 B 96.22 Nr. 3 E. 3.2; StR 64/2009 S. 35 E. 5.2; 64/2009 S. 588 E. 4.2; 61/2006 S. 819 E. 3.3; 61/2006 S. 558 E. 2.3; 60/2005 S. 973 E. 5; ASA 77 S. 343 E. 1.3 und 4.3; 75 S. 329 E. 5.1; NStP 57/2003 S. 139 E. 4.1; RDAF 2000 II S. 41 E. 1c und 2b; mit weiteren Hinweisen).
3.3 Die Auswirkungen des Verfahrensverstosses, dem Pflichtigen die Möglichkeit zur Einreichung einer Steuererklärung vorzuenthalten und stattdessen direkt zu einer Ermessensveranlagung überzugehen, sind weiter im interkantonalen Bereich zu prüfen. In diesem Bereich kann ein besonders schwerwiegender Verfahrensmangel darin liegen, dass eine kantonale Veranlagungsbehörde für sich eine Steuerhoheit in Anspruch nimmt, die ihr wegen Unzuständigkeit nicht zusteht:
3.3.1 Das gilt vorab bei der direkten Bundessteuer: Gemäss dem Grundsatz der Einheit des Veranlagungsortes wird der Steuerpflichtige zwecks Vermeidung einer Aufsplitterung der Veranlagung für das gesamte in der Schweiz steuerbare Einkommen allein am Wohnsitz eingeschätzt. Wenn ein Kanton eine steuerpflichtige Person, die ihm wirtschaftlich zugehörig ist, für die direkte Bundessteuer veranlagt, obwohl sie die persönliche Zugehörigkeit in einem anderen Kanton hat, liegt - wegen Verstosses gegen die bundessteuerrechtliche Zuständigkeitsordnung - eine örtliche Unzuständigkeit vor, was unter Umständen die Nichtigkeit der betreffenden Einschätzungsverfügung zur Folge haben kann. Ist der Veranlagungsort im Einzelfall ungewiss oder streitig, so ist er - wenn mehrere Kantone in Frage kommen - von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestimmen (Art. 108 Abs. 1 Satz 1 DBG; vgl. dazu u.a. StR 62/2007 S. 127 E. 2; 54/1999 S. 118 E. 7a; StE 2004 B 91.3 Nr. 4 E. 2.1; ASA 70 S. 529 E. 4b; 59 S. 636 E. 2c).
3.3.2 Hier geht es nicht um die direkte Bundessteuer und besteht somit auch nicht die Möglichkeit, von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eine verbindliche Beurteilung hinsichtlich der jeweiligen kantonalen Besteuerungskompetenzen zu erlangen. Im Bereich der Staatssteuer gilt deshalb gemäss ständiger Rechtsprechung eine andere Regelung: Wenn eine in einem bestimmten Kanton zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des betreffenden Kantons bestreitet, muss dieser grundsätzlich in einem Vorentscheid (dem sog. Steuerdomizilentscheid) rechtskräftig über die Steuerpflicht entscheiden, bevor er das Veranlagungsverfahren fortsetzen darf. Es ist unzulässig und verstösst gegen Art. 127 Abs. 3 BV, zu einer Ermessensveranlagung zu schreiten, obschon der Pflichtige die Steuerhoheit bestritten hat. Das ergibt sich direkt aus dem verfassungsmässigen Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung und unabhängig davon, ob das kantonale Recht ein solches Domizilverfahren kennt oder nicht (vgl. in diesem Sinne aber § 147 Abs. 3 StG/SO). Gegen den Vorentscheid kann der in Anspruch Genommene die kantonalen Rechtsmittel erheben und ans Bundesgericht gelangen (vgl. u.a. BGE 134 I 303 E. 1.1 S. 304 f.; BGE 131 I 145 E. 2.1 S. 147; BGE 125 I 54 E. 1a S. 55; BGE 123 I 289 E. 1a S. 291 f.; BGE 115 Ia 73 E. 3 S. 75 f.; ASA 61 S. 678 E. 2a; RDAF 2010 II S. 577 E. 2; StE 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 1a).
3.3.3 Jedoch verwirkt der Pflichtige das Recht zur Anfechtung der Veranlagung eines Kantons nicht nur, wenn er seine dortige Steuerpflicht in Kenntnis des kollidierenden Steueranspruchs eines andern Kantons vorbehaltlos anerkennt, z.B. wenn er sich der Veranlagung ausdrücklich oder stillschweigend unterwirft (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; BGE 101 Ia 384 E. 1 S. 386; ASA 64 S. 167 E. 4a; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 1b; 1998 A 24.42.4 Nr. 1 E. 1b). Die Verwirkung kann sich auch daraus ergeben, dass der Pflichtige im Veranlagungsverfahren seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, z.B. wenn er die verlangte Steuererklärung, die Bilanz und Erfolgsrechnung sowie die Belege seiner Buchhaltung nicht einreicht oder andere für die Bemessung und die Ausscheidung der Steuerfaktoren notwendige Angaben verweigert, so dass zur Ermessensveranlagung geschritten werden muss (vgl. ASA 58 S. 538 E. 2c; 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a). Eine solche Verwirkung wird indessen nicht von Amtes wegen berücksichtigt, sondern muss von den betroffenen Behörden/Kantonen geltend gemacht werden (vgl. BGE 123 I 264 E. 2d S. 267; Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 4; StE 2000 A 24.5. Nr. 4 E. 1b). In diesem Sinne verwirkt der Pflichtige seinen Anspruch auf einen Vorentscheid auch dann, wenn er innert Frist die Steuererklärung nicht einreicht, einer Nachfrist ebenfalls keine Folge leistet, sich nach Ermessen veranlagen lässt und erst in der Einsprache gegen die Ermessensveranlagung die Steuerhoheit des Kantons bestreitet (vgl. u.a. ASA 57 S. 582 E. 2b; StE 1987 A 24.5 Nr. 2 E. 1a und 2b; im gleichen Sinne schon BGE 60 I 346 E. 2 S. 346 f.; siehe auch das Urteil 2C_249/2008 vom 10. Juni 2008 E. 4.2).
3.3.4 Seinerseits verwirkt ein Kanton, der die für die Steuerpflicht massgeblichen Tatsachen kennt oder kennen kann, sein Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruchs ungebührlich lange zuwartet und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruchs ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er formell ordnungsgemäss in guten Treuen und in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs bezogen hat. Bei periodischen Steuern gilt die Veranlagung in der Regel als verspätet, wenn sie nach Ablauf der in Frage stehenden Periode eingeleitet oder ihr Abschluss ohne ausreichenden Grund ungebührlich lange verzögert wird (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.2 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 266; siehe auch Pra 2003 Nr. 172 S. 939 E. 3.2; ASA 64 S. 167 E. 5a; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.2; 2004 A 24.35 Nr. 3 E. 3.1; StR 56/2001 S. 813 E. 3b; mit Hinweisen).
Diese Verwirkung ist aber ein Institut zugunsten der steuererhebenden Kantone und nicht der Pflichtigen. Ihr Sinn und Zweck liegt darin, den betroffenen Zweitkanton davor zu bewahren, schon bezogene Steuern auf Grund eines an sich vorrangigen, aber erst ungebührlich spät erhobenen Steueranspruches rückerstatten zu müssen (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.3 S. 33 ff.; StE 2000 A 24.5 Nr. 4 E. 4b; ASA 56 S. 85 E. 4b; siehe auch schon BGE 91 I 467 E. 4 S. 475 ff.). Deshalb kann die Verwirkung auch nur durch den anderen Kanton und nicht durch den Pflichtigen selbst geltend gemacht werden (vgl. BGE 132 I 29 E. 3.1 S. 32; BGE 123 I 264 E. 2c S. 26; StE 2008 A 24.1 Nr. 6 E. 3.3; 2002 A 24.22 Nr. 4 E. 4).
Die Voraussetzungen für eine derartige Verwirkung wären hier bei der jeweils erst kurz vor Eintritt der fünfjährigen Verjährung erfolgten Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn an sich für beide Steuerperioden deutlich erfüllt. Weder der Kanton Basel-Landschaft (für das Jahr 2000) noch der Kanton Nidwalden (für 2001) haben jedoch die ihnen zustehende Einrede erhoben.
3.4 Es fragt sich, was aus den genannten, im inner- und zwischenkantonalen Bereich geltenden Grundsätzen für den hier zu beurteilenden Fall zu schliessen ist. Das muss für die beiden Steuerperioden 2000 und 2001 bzw. den jeweils geltend gemachten Verfahrensverstoss getrennt geprüft werden. In Bezug auf die für das Jahr 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase (vgl. dazu oben einleitend vor E. 3.1) muss nach dem Gesagten festgehalten werden, dass sie (besonders) schwer wiegt (vgl. im gleichen Sinne schon IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 40 V 2b S. 242 f. sowie den Ergänzungsband: RHINOW/KRÄHENMANN, 1990, Nr. 40 V 2b S. 120; in der neuesten Lehre: siehe u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 968 S. 217), als deutliche Abweichung von einem schon im Gesetz ausdrücklich vorgeschriebenen Verfahrensablauf sowie als funktionswidrige Verkehrung eines Notbehelfs in sein Gegenteil (vgl. oben E. 3.2.2). Hier ist diese Unterdrückung unter Umständen geschehen, die zumindest nichts dazu beigetragen haben, den Verfahrensverstoss als weniger krass erscheinen zu lassen (vgl. unten E. 3.4.1). Zudem ist das weitere Verfahren nicht so verlaufen, dass der Verstoss als behoben eingestuft werden könnte (E. 3.4.2).
3.4.1 Mit der direkt vorgenommenen Ermessensveranlagung wollte das Kantonale Steueramt die einige Tage später drohende fünfjährige Veranlagungsverjährung im Sinne von § 138 Abs. 1 StG/SO bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG unterbrechen. Dafür hätte es aber genügt, der Beschwerdeführerin eben gerade eine Steuererklärung zukommen zu lassen. Das hätte eine hinreichende Einforderungshandlung im Sinne des Gesetzes (vgl. § 138 Abs. 3 lit. a StG/SO) und der Praxis dargestellt (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff. mit weiteren Hinweisen). Dazu kommt die an sich ungebührlich späte Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz gegenüber der in einem anderen Kanton schon seit beträchtlicher Zeit unbeschränkt und rechtskräftig veranlagten Beschwerdeführerin. Zwar trifft zu, dass es ausschliesslich an diesem anderen Kanton sein kann, die Einrede der Verwirkung zu erheben. Und allgemein schädigt dieser andere Kanton nur sich selbst, wenn er die Einrede unterlässt. Ein Fall wie der vorliegende wirft indessen die Frage auf, ob den Verfahrensrechten des Pflichtigen nicht zumindest dann ein zusätzliches Gewicht beigemessen werden muss, wenn gegenüber einer in mehrfacher Hinsicht (sehr) problematischen Vorgehensweise eines Kantons andersweitig geregelte Korrekturmechanismen nicht zum Tragen kommen. Zumindest erweist es sich als umso schwerwiegender, wenn eine ungebührlich späte Beanspruchung der Steuerhoheit dann noch mit einem krassen Verfahrensmangel behaftet ist.
3.4.2 Im nachmaligen Verfahren ist die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase auf jeden Fall nicht genügend behoben worden. Bei richtiger Anwendung der für das Verhältnis zwischen dem veranlagenden Kanton und der steuerpflichtigen Person (vgl. dazu oben E. 3.2) geltenden Regeln hätte die Beschwerdeführerin aufgrund des (direkten) Übergangs zur Ermessensveranlagung die gegen sie verfügte Einschätzung unumgänglich nur mehr wegen offensichtlicher Unrichtigkeit anfechten können (vgl. oben E. 3.2.2). Und im zwischenkantonalen Bereich wäre mit diesem Übergang allenfalls verbunden gewesen, dass die Betroffene ihren Anspruch auf Bestreitung der Solothurner Steuerhoheit und auf Einleitung eines Steuerdomizilverfahrens vollumfänglich und endgültig verwirkt hätte (vgl. oben E. 3.3.3). Weder im Einspracheentscheid noch im angefochtenen Urteil werden diese Schlüsse ausdrücklich oder andeutungsweise gezogen. Gleichzeitig ist aber auf keiner der beiden Verfahrensebenen eine hinreichende und alle betroffenen Dimensionen umfassende Klarstellung erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin durch die Unterdrückung der Steuererklärungs-Phase weder inner- noch interkantonal bzw. weder verfahrens- noch materiellrechtlich in irgendeiner Weise schlechtergestellt werden dürfe.
3.4.3 Vor diesem Hintergrund ist die hier für die Steuerperiode 2000 erfolgte vollumfängliche Unterdrückung der ersten Veranlagungsphase als derart krasser Verfahrensfehler einzustufen, dass er nicht nur die blosse Anfechtbarkeit, sondern geradezu die absolute Unwirksamkeit der damit behafteten Veranlagung nach sich ziehen muss.
Bezüglich der Rechtsfolgen ist jedoch zu unterscheiden: Die Vorgehensweise des Solothurner Steueramtes für das Jahr 2000 ist wohl als Veranlagungshandlung nichtig. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die sich darin äussernde Inanspruchnahme der Besteuerungskompetenz mit entsprechender verjährungsunterbrechender Wirkung im Sinne von § 139 Abs. 3 lit. a StG/SO nie erfolgt wäre. Eine solche Verjährungsunterbrechung muss angesichts des praxisgemäss weiten Begriffs der Einforderungshandlung angenommen werden, wie er namentlich im Recht der direkten Bundessteuer geprägt worden ist. Unter diesen Begriff fallen nicht nur die eigentlichen Bezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Pflichtigen zur Kenntnis gebracht werden. Das kann selbst amtliche Mitteilungen umfassen, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellen und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft (vgl. dazu insb. BGE 126 II 1 E. 2 S. 2 ff.; siehe auch u.a. ASA 73 S. 237 E. 3; je mit weiteren Hinweisen). Genau eine solche Amtshandlung steht hier aber zur Diskussion (vgl. oben E. 3.4.1).
Wenn in diesem Sinne die Unterbrechung der Verjährung angenomen werden kann, so bedeutet das indessen noch nicht, dass der Kanton Solothurn die von ihm so in Anspruch genommene Besteuerungskompetenz hier auch tatsächlich umsetzen könnte. Unter Verwirkungsgesichtspunkten (vgl. dazu oben E. 3.3.4) könnte der Kanton Basel-Landschaft die ihm zustehende Einrede auf jeden Fall wegen der seit dieser Unterbrechung verstrichenen Zeit erheben. Zudem müsste der Beschwerdeführerin ein weiterhin vollumfänglicher verfahrens- und materiellrechtlicher Schutz zugestanden werden. Mit Blick auf den Verfahrensausgang sind diese Fragen vorliegend aber nicht weiter zu erörtern.
3.5 Für die Steuerperiode 2001 sind hier gegenüber derjenigen von 2000 zwei wesentliche Unterschiede festzuhalten: Einerseits stellte das Steueramt des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin wohl eine Steuererklärung zu, welche diese ihm unausgefüllt zurückschickte. Darauf nahm das Amt, ohne die Pflichtige zu mahnen, direkt eine endgültige Ermessensveranlagung vor. Darin liegt zwar ein unbestreitbarer Verstoss gegen den bereits im Gesetz geregelten Verfahrensablauf (vgl. oben E. 3.2.1). Er wiegt jedoch weniger schwer als die vollumfängliche Unterdrückung der ersten Verfahrensphase. Schon das spricht dagegen, für 2001 ebenfalls die Nichtigkeit der nachmaligen Veranlagung anzunehmen. Andererseits hat die Beschwerdeführerin nicht angemessen auf die Inanspruchnahme der Besteuerungshoheit durch den Kanton Solothurn reagiert: Statt die ihr zugestellte Steuererklärung bloss unausgefüllt zurückzuschicken, hätte sie dies damit verbinden müssen, in aller Form die solothurnische Steuerhoheit zu bestreiten und ausdrücklich die Einleitung des Steuerdomizilverfahrens zu verlangen. Dass sie das unterlassen hat, schwächt zusätzlich die Tragweite des durch die Veranlagungsbehörde begangenen Verfahrensverstosses. Gleichzeitig kann die blosse Zurücksendung der unausgefüllt gelassenen Steuererklärung nicht so gewertet werden, dass die Beschwerdeführerin damit die Solothurner Steuerhoheit stillschweigend akzeptiert hätte (vgl. oben E. 3.3.3).
Unter den gegebenen Umständen kann und muss es gesamthaft genügen, dass das Bundesgericht das angefochtene Urteil bezüglich der Steuerperiode 2001 ohne die Einschränkungen überprüft, die sich üblicherweise aus dem Übergang zur Ermessensveranlagung ergeben, sei es in Bezug auf die materielle Einschätzung oder die interkantonale Ordnung der Besteuerungskompetenzen (vgl. oben E. 3.2.2 und 3.3.3). In diesem Sinne ist nun zu beurteilen, ob die Behörden des Kantons Solothurn für die genannte Periode zu Recht eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin im Kanton angenommen haben.
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de
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§§ 138-140 e 147 LT/SO; art. 46 cpv. 3 LAID; art. 127 cpv. 3 Cost.; irregolarità procedurali nell'ambito di una tassazione d'ufficio. Quando l'autorità fiscale cantonale procede nei confronti di una società direttamente ad una tassazione d'ufficio, senza averle in precedenza inviato nessun formulario di dichiarazione d'imposta, la decisione di tassazione dev'essere considerata nulla (consid. 3.2-3.4). La nullità quale decisione non esclude tuttavia l'interruzione della prescrizione (consid. 3.4.3).
Vi è invece solo annullabilità, quando la tassazione d'ufficio viene eseguita dopo che alla contribuente è stato inviato un formulario di dichiarazione d'imposta, lo stesso è stato ritornato all'autorità di tassazione senza essere compilato, e quest'ultima non ha richiamato la contribuente all'adempimento dei suoi obblighi in tal senso (consid. 3.5).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,429
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137 I 284
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137 I 284
Sachverhalt ab Seite 285
A. Der aus dem Kosovo stammende X. (geb. 1971) reiste im Herbst 1998 mit seiner damaligen Gattin Z. und den gemeinsamen Kindern A. (geb. 1996) und B. (geb. 1998) in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das im Juli 1999 abgewiesen wurde. Bis November 1999 wurde die Familie vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung damals nicht möglich war. Die Ehefrau und Kinder wurden im August 2000 ausgeschafft. Der zunächst untergetauchte Familienvater konnte erst im November 2000 in die Heimat zurückgeführt werden. Dort wurde im Herbst 2001 das dritte Kind, C., geboren. Im September 2002 wurde die Ehe im Kosovo geschieden und die drei Kinder wurden der Mutter anvertraut. Zwischen Juli 2002 und dem Jahr 2006 hielt sich X. mehrfach unerlaubt in der Schweiz auf und wurde sieben Mal wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften (illegale Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) verurteilt.
B. Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. Juli 2010 aufzuheben und ihm das Recht auf Nachzug seiner drei Kinder "zuzuerkennen". Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung der "neuen Beweismittel" an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.1 Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 260; BGE 135 II 369 E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch BGE 119 IV 65; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
1.2 Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl. Art. 126 AuG; BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug seiner Kinder aus erster Ehe nicht auf Art. 43 AuG stützen. Obwohl seine jetzige Ehefrau Schweizer Bürgerin ist, kommt auch kein Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AuG in Betracht. Denn sie ist nicht die Mutter der Kinder (vgl. zu Stiefkindern bzw. Stiefeltern Urteil des Bundesgerichts 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2). Auch Art. 42 Abs. 2 AuG hilft nicht weiter, da die Kinder nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde (vgl. insoweit zu Stiefkindern BGE 136 II 177 E. 3.2.1-3.2.3 S. 184 ff.).
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf Art. 44 AuG stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als Art. 42 und 43 AuG, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG einzutreten (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 131 II 265 E. 5 S. 269; BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl. Art. 113 BGG).
2.
2.1 Nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich noch nicht viel zum Recht auf Familiennachzug bzw. zu dessen Ausgestaltung ableiten. Allgemein wird zunächst erklärt, dass Art. 8 EMRK kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an Familienmitglieder vermittelt. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.1 und 2.2 S. 147; BGE 125 II 633 E. 2e und 3a S. 639 f.; BGE 133 II 6 E. 5 S. 14 ff. mit Hinweisen auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zum Familiennachzug; vgl. auch erwähntes Urteil 2C_508/2009 E. 4 sowie FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu Art. 8 EMRK S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). Nicht anders wird im Übrigen Art. 13 Abs. 1 BV verstanden (vgl. BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394, BGE 126 II 425 E. 4c/bb S. 433; je mit Hinweisen).
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR Marckx gegen Belgien vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern; Tyrer gegen Grossbritannien vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
2.2 Die in der Rechtsprechung zu Art. 17 des seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG, insb. AS 1991 1034 und 1043) entwickelten Voraussetzungen für den zeitlich gestaffelten Familiennachzug von minderjährigen Kindern unterschieden danach, ob dieser zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil erfolgen sollte. Während der Nachzug bei zusammenlebenden Eltern grundsätzlich jederzeit möglich war und einzig durch das Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt wurde, bestand beim Nachzug zu einem Elternteil kein bedingungsloser Anspruch auf Familienvereinigung. Für eine solche mussten besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend nötig gewordene Änderung in den Betreuungsverhältnissen sprechen. Das war in der Regel nicht der Fall, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten gegeben waren, die dem Kindeswohl besser entsprachen. Dabei wurde namentlich berücksichtigt, ob und inwieweit die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland waren umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das nachzuziehende Kind war bzw. je grösser die Integrationsschwierigkeiten erschienen, die ihm hier drohten. Dabei unterlag die Beurteilung des Nachzugsbegehrens einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.1 S. 80, BGE 136 II 120 E. 2.1 S. 123 f.; BGE 133 II 6 E. 3.1, 5.3 und 5.5 S. 9 ff.; BGE 126 II 329 E. 2 und 3 S. 330 ff.; je mit Hinweisen).
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu beurteilen (BGE 133 II 6 E. 3.1 Ingress S. 10; BGE 125 II 633 E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
2.3
2.3.1 Mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration der Kinder und den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse, wonach immer mehr Einelter- und sog. Patchworkfamilien (familles recomposées) anzutreffen sind, hat der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug im Ausländergesetz neu gestaltet (vgl. BGE 136 II 78 E. 4 S. 80 ff. mit Hinweisen). Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizern bzw. von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG), (3) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 bzw. 63 AuG vorliegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 und 2 AuG). Dabei darf nicht mehr zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschieden werden. Allerdings muss aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2 und 2.1.3).
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AuG: BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu Art. 43 AuG: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl. BGE 136 II 497 E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO; AS 1986 1791]; dazu CARONI, a.a.O., S. 101 f.). Die Migrationsämter haben im Weiteren aber nur beschränkte Eingriffsmöglichkeiten. Namentlich können sie sich nicht wie eine Vormundschaftsbehörde über den Willen der Eltern hinwegsetzen. Diesen ist es in erster Linie überlassen, über den Aufenthaltsort ihrer Kinder zu befinden. Dabei können wirtschaftliche Erwägungen mit eine Rolle spielen. Die Ausländerbehörden können den Nachzug von Kindern nur verweigern, wenn dieser offensichtlich und eindeutig gegen deren Interessen stattfinden soll (dazu BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 86 f. sowie die nicht publ. E. 5; erwähnte Urteile 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_526/2009 E. 9.1).
Ausserhalb der Nachzugsfristen des Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 S. 86).
2.3.2 Wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG verhält es sich entsprechend beim Familiennachzug durch einen Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung, der gestützt auf Art. 44 AuG beantragt wird (erwähnte Urteile 2C_537/2009 E. 3 und 2C_764/2009 E. 4). Allerdings ist diese Bestimmung für sich genommen nicht anspruchsbegründend (s. E. 1.2 hievor). Die Behörden entscheiden insoweit nach pflichtgemässem Ermessen. Auch werden einige Zusatzbedingungen gestellt. Es muss eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein und die Familie darf nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein (Art. 44 lit. b und c AuG). Im Übrigen gilt im Wesentlichen die gleiche Fristenregelung wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG (vgl. Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE).
2.4 Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl. BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/ EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12] und Ziff. 12 der Einführungserwägung zu dieser Richtlinie). Wie neuerdings in der Schweiz wird im Übrigen aber ebenfalls nicht danach unterschieden, ob der Nachzug durch beide Elternteile oder nur durch einen beantragt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. b-d der Richtlinie). Die EU erklärt in ihren Einführungserwägungen zur Richtlinie (dort Ziff. 2), dass ihre Massnahmen zur Familienzusammenführung in Übereinstimmung mit der völkerrechtlichen Verpflichtung zum Schutz der Familie und zur Achtung des Familienlebens getroffen werden, wobei sie ausdrücklich Art. 8 EMRK nennt. In einem späteren Entscheid hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) denn auch die soeben zitierten Altersvorschriften der Richtlinie, die sie mit Blick auf Art. 8 EMRK prüfte, geschützt (Urteil des EuGH vom 27. Juni 2006 C-540/03 Europäisches Parlament, Slg. 2006 I-5769). Eine Unterscheidung nach getrennt- und zusammenlebenden Eltern wird erst recht nicht vorgenommen, wenn es um den Familiennachzug durch EU-Bürger oder ihre Ehepartner geht (vgl. Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57; BGE 136 II 65 E. 3 und 4 S. 70 ff. mit Hinweisen).
2.5 Es ist demnach festzustellen, dass sowohl das Schweizer Recht als auch das EU-Recht heute zum einen prinzipiell nicht mehr danach unterscheiden, ob ein Gesamt- oder Teilfamiliennachzug begehrt wird, und zum anderen den Nachzug an die Einhaltung von Fristen knüpfen. Ferner ist festzuhalten, dass die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Teilfamiliennachzug einerseits und den Gesamtfamiliennachzug anderseits unterschiedliche Voraussetzungen vorsah. Dabei handhabte das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK parallel, ohne dass sich dies zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR ergeben hätte.
2.6 Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat - muss mit Blick auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV grundsätzlich die Gelegenheit zum Familienachzug erhalten. Dabei ist aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und dem damit einhergehenden Rechtswandel (s. E. 2.3.1 hievor) prinzipiell nicht mehr zwischen dem Gesamt- und Teilfamiliennachzug zu unterscheiden.
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig. Art. 44 AuG gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in Art. 51 Abs. 2 AuG geregelten Situationen gegeben ist.
2.7 Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG bzw. Art. 73 VZAE) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind (dazu E. 2.3.1 hievor). Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG zum Nachzug durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AuG und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des Art. 126 Abs. 3 AuG). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu Art. 17 ANAG entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend Art. 44 AuG bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den Nachzug gemäss vorstehender Erwägung 2.7 gegeben sein, wird die Vorinstanz den beantragten Nachzug der Kinder angesichts des Anspruchs, den Art. 8 EMRK und Art. 13 BV vermitteln, zu bewilligen haben.
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird.
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Art. 8 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 44 AuG; Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; Familiennachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung. Kein Anspruch auf Nachzug von Stiefkindern durch Schweizer Bürger gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG. Auch kein Anspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG für den ausländischen Ehepartner mit einer Aufenthaltsbewilligung bei einem nach Art. 44 AuG begehrten Nachzug seiner Kinder. Allerdings grundsätzlicher Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (E. 1.2 und 1.3).
Nachzug von Kindern durch einen Ausländer, der über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und einen Anspruch auf Verlängerung derselben hat. Änderung bzw. Anpassung der Praxis im Zusammenhang mit neuerlichen Entwicklungen auf sozialer und rechtlicher Ebene (E. 2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,430
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137 I 284
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137 I 284
Sachverhalt ab Seite 285
A. Der aus dem Kosovo stammende X. (geb. 1971) reiste im Herbst 1998 mit seiner damaligen Gattin Z. und den gemeinsamen Kindern A. (geb. 1996) und B. (geb. 1998) in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das im Juli 1999 abgewiesen wurde. Bis November 1999 wurde die Familie vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung damals nicht möglich war. Die Ehefrau und Kinder wurden im August 2000 ausgeschafft. Der zunächst untergetauchte Familienvater konnte erst im November 2000 in die Heimat zurückgeführt werden. Dort wurde im Herbst 2001 das dritte Kind, C., geboren. Im September 2002 wurde die Ehe im Kosovo geschieden und die drei Kinder wurden der Mutter anvertraut. Zwischen Juli 2002 und dem Jahr 2006 hielt sich X. mehrfach unerlaubt in der Schweiz auf und wurde sieben Mal wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften (illegale Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) verurteilt.
B. Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. Juli 2010 aufzuheben und ihm das Recht auf Nachzug seiner drei Kinder "zuzuerkennen". Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung der "neuen Beweismittel" an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.1 Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 260; BGE 135 II 369 E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch BGE 119 IV 65; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
1.2 Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl. Art. 126 AuG; BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug seiner Kinder aus erster Ehe nicht auf Art. 43 AuG stützen. Obwohl seine jetzige Ehefrau Schweizer Bürgerin ist, kommt auch kein Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AuG in Betracht. Denn sie ist nicht die Mutter der Kinder (vgl. zu Stiefkindern bzw. Stiefeltern Urteil des Bundesgerichts 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2). Auch Art. 42 Abs. 2 AuG hilft nicht weiter, da die Kinder nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde (vgl. insoweit zu Stiefkindern BGE 136 II 177 E. 3.2.1-3.2.3 S. 184 ff.).
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf Art. 44 AuG stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als Art. 42 und 43 AuG, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG einzutreten (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 131 II 265 E. 5 S. 269; BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl. Art. 113 BGG).
2.
2.1 Nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich noch nicht viel zum Recht auf Familiennachzug bzw. zu dessen Ausgestaltung ableiten. Allgemein wird zunächst erklärt, dass Art. 8 EMRK kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an Familienmitglieder vermittelt. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.1 und 2.2 S. 147; BGE 125 II 633 E. 2e und 3a S. 639 f.; BGE 133 II 6 E. 5 S. 14 ff. mit Hinweisen auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zum Familiennachzug; vgl. auch erwähntes Urteil 2C_508/2009 E. 4 sowie FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu Art. 8 EMRK S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). Nicht anders wird im Übrigen Art. 13 Abs. 1 BV verstanden (vgl. BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394, BGE 126 II 425 E. 4c/bb S. 433; je mit Hinweisen).
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR Marckx gegen Belgien vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern; Tyrer gegen Grossbritannien vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
2.2 Die in der Rechtsprechung zu Art. 17 des seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG, insb. AS 1991 1034 und 1043) entwickelten Voraussetzungen für den zeitlich gestaffelten Familiennachzug von minderjährigen Kindern unterschieden danach, ob dieser zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil erfolgen sollte. Während der Nachzug bei zusammenlebenden Eltern grundsätzlich jederzeit möglich war und einzig durch das Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt wurde, bestand beim Nachzug zu einem Elternteil kein bedingungsloser Anspruch auf Familienvereinigung. Für eine solche mussten besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend nötig gewordene Änderung in den Betreuungsverhältnissen sprechen. Das war in der Regel nicht der Fall, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten gegeben waren, die dem Kindeswohl besser entsprachen. Dabei wurde namentlich berücksichtigt, ob und inwieweit die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland waren umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das nachzuziehende Kind war bzw. je grösser die Integrationsschwierigkeiten erschienen, die ihm hier drohten. Dabei unterlag die Beurteilung des Nachzugsbegehrens einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.1 S. 80, BGE 136 II 120 E. 2.1 S. 123 f.; BGE 133 II 6 E. 3.1, 5.3 und 5.5 S. 9 ff.; BGE 126 II 329 E. 2 und 3 S. 330 ff.; je mit Hinweisen).
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu beurteilen (BGE 133 II 6 E. 3.1 Ingress S. 10; BGE 125 II 633 E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
2.3
2.3.1 Mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration der Kinder und den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse, wonach immer mehr Einelter- und sog. Patchworkfamilien (familles recomposées) anzutreffen sind, hat der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug im Ausländergesetz neu gestaltet (vgl. BGE 136 II 78 E. 4 S. 80 ff. mit Hinweisen). Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizern bzw. von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG), (3) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 bzw. 63 AuG vorliegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 und 2 AuG). Dabei darf nicht mehr zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschieden werden. Allerdings muss aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2 und 2.1.3).
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AuG: BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu Art. 43 AuG: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl. BGE 136 II 497 E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO; AS 1986 1791]; dazu CARONI, a.a.O., S. 101 f.). Die Migrationsämter haben im Weiteren aber nur beschränkte Eingriffsmöglichkeiten. Namentlich können sie sich nicht wie eine Vormundschaftsbehörde über den Willen der Eltern hinwegsetzen. Diesen ist es in erster Linie überlassen, über den Aufenthaltsort ihrer Kinder zu befinden. Dabei können wirtschaftliche Erwägungen mit eine Rolle spielen. Die Ausländerbehörden können den Nachzug von Kindern nur verweigern, wenn dieser offensichtlich und eindeutig gegen deren Interessen stattfinden soll (dazu BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 86 f. sowie die nicht publ. E. 5; erwähnte Urteile 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_526/2009 E. 9.1).
Ausserhalb der Nachzugsfristen des Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 S. 86).
2.3.2 Wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG verhält es sich entsprechend beim Familiennachzug durch einen Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung, der gestützt auf Art. 44 AuG beantragt wird (erwähnte Urteile 2C_537/2009 E. 3 und 2C_764/2009 E. 4). Allerdings ist diese Bestimmung für sich genommen nicht anspruchsbegründend (s. E. 1.2 hievor). Die Behörden entscheiden insoweit nach pflichtgemässem Ermessen. Auch werden einige Zusatzbedingungen gestellt. Es muss eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein und die Familie darf nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein (Art. 44 lit. b und c AuG). Im Übrigen gilt im Wesentlichen die gleiche Fristenregelung wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG (vgl. Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE).
2.4 Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl. BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/ EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12] und Ziff. 12 der Einführungserwägung zu dieser Richtlinie). Wie neuerdings in der Schweiz wird im Übrigen aber ebenfalls nicht danach unterschieden, ob der Nachzug durch beide Elternteile oder nur durch einen beantragt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. b-d der Richtlinie). Die EU erklärt in ihren Einführungserwägungen zur Richtlinie (dort Ziff. 2), dass ihre Massnahmen zur Familienzusammenführung in Übereinstimmung mit der völkerrechtlichen Verpflichtung zum Schutz der Familie und zur Achtung des Familienlebens getroffen werden, wobei sie ausdrücklich Art. 8 EMRK nennt. In einem späteren Entscheid hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) denn auch die soeben zitierten Altersvorschriften der Richtlinie, die sie mit Blick auf Art. 8 EMRK prüfte, geschützt (Urteil des EuGH vom 27. Juni 2006 C-540/03 Europäisches Parlament, Slg. 2006 I-5769). Eine Unterscheidung nach getrennt- und zusammenlebenden Eltern wird erst recht nicht vorgenommen, wenn es um den Familiennachzug durch EU-Bürger oder ihre Ehepartner geht (vgl. Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57; BGE 136 II 65 E. 3 und 4 S. 70 ff. mit Hinweisen).
2.5 Es ist demnach festzustellen, dass sowohl das Schweizer Recht als auch das EU-Recht heute zum einen prinzipiell nicht mehr danach unterscheiden, ob ein Gesamt- oder Teilfamiliennachzug begehrt wird, und zum anderen den Nachzug an die Einhaltung von Fristen knüpfen. Ferner ist festzuhalten, dass die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Teilfamiliennachzug einerseits und den Gesamtfamiliennachzug anderseits unterschiedliche Voraussetzungen vorsah. Dabei handhabte das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK parallel, ohne dass sich dies zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR ergeben hätte.
2.6 Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat - muss mit Blick auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV grundsätzlich die Gelegenheit zum Familienachzug erhalten. Dabei ist aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und dem damit einhergehenden Rechtswandel (s. E. 2.3.1 hievor) prinzipiell nicht mehr zwischen dem Gesamt- und Teilfamiliennachzug zu unterscheiden.
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig. Art. 44 AuG gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in Art. 51 Abs. 2 AuG geregelten Situationen gegeben ist.
2.7 Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG bzw. Art. 73 VZAE) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind (dazu E. 2.3.1 hievor). Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG zum Nachzug durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AuG und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des Art. 126 Abs. 3 AuG). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu Art. 17 ANAG entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend Art. 44 AuG bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den Nachzug gemäss vorstehender Erwägung 2.7 gegeben sein, wird die Vorinstanz den beantragten Nachzug der Kinder angesichts des Anspruchs, den Art. 8 EMRK und Art. 13 BV vermitteln, zu bewilligen haben.
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird.
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de
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Art. 8 CEDH; art. 13 al. 1 Cst.; art. 44 LEtr; art. 83 let. c ch. 2 LTF; regroupement familial par l'étranger titulaire d'une autorisation de séjour. Pas de droit au regroupement familial en faveur des beaux-enfants d'un citoyen suisse sur la base de l'art. 42 al. 1 LEtr. De même, lorsqu'il requiert le regroupement familial en faveur de ses enfants sur la base de l'art. 44 LEtr, l'époux étranger au bénéfice d'une autorisation de séjour ne peut se prévaloir d'un droit au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF. En revanche, un tel droit se déduit en principe des art. 8 CEDH et 13 al. 1 Cst. (consid. 1.2 et 1.3).
Regroupement familial d'enfants d'un étranger qui dispose d'une autorisation de séjour et d'un droit à sa prolongation. Modification resp. adaptation de la pratique au vu des développements récents aux niveaux social et juridique (consid. 2).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,431
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137 I 284
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137 I 284
Sachverhalt ab Seite 285
A. Der aus dem Kosovo stammende X. (geb. 1971) reiste im Herbst 1998 mit seiner damaligen Gattin Z. und den gemeinsamen Kindern A. (geb. 1996) und B. (geb. 1998) in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch, das im Juli 1999 abgewiesen wurde. Bis November 1999 wurde die Familie vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung damals nicht möglich war. Die Ehefrau und Kinder wurden im August 2000 ausgeschafft. Der zunächst untergetauchte Familienvater konnte erst im November 2000 in die Heimat zurückgeführt werden. Dort wurde im Herbst 2001 das dritte Kind, C., geboren. Im September 2002 wurde die Ehe im Kosovo geschieden und die drei Kinder wurden der Mutter anvertraut. Zwischen Juli 2002 und dem Jahr 2006 hielt sich X. mehrfach unerlaubt in der Schweiz auf und wurde sieben Mal wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften (illegale Einreise, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) verurteilt.
B. Am 31. Juli 2006 heiratete X. die elf Jahre ältere Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1960), worauf er eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Freiburg erhielt, die seither regelmässig verlängert wurde. Im April 2008 wurde um Familiennachzug für die damals siebeneinhalb- sowie knapp zehn- und zwölfjährigen Kinder C., B. und A. ersucht. Mit Urteil vom 14. Mai 2008 vertraute ein kosovarisches Gericht die Kinder ihrem Vater an. Das Amt für Bevölkerung und Migration des Kantons Freiburg verweigerte am 12. Juni 2009 die Bewilligung des Familiennachzugs. Das von X. dagegen erhobene Rechtsmittel wies das Kantonsgericht Freiburg am 13. Juli 2010 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und hilfsweise subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 14. September 2010 beantragt X. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts vom 13. Juli 2010 aufzuheben und ihm das Recht auf Nachzug seiner drei Kinder "zuzuerkennen". Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung und ergänzenden Prüfung der "neuen Beweismittel" an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 1. April 2011 öffentlich beraten. Es heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.1 Namentlich mit Blick auf die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers, seiner Kinder und der Ehefrau kommt vorliegend eine unmittelbare Anwendung des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht in Betracht (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 260; BGE 135 II 369 E. 2 S. 372). Aus einem anderen bilateralen Staatsvertrag kann hier ebenso wenig ein Nachzugsanspruch abgeleitet werden. Soweit der Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16. Februar 1888 (SR 0.142.118.181) überhaupt noch auf Staatsbürger aus dem Kosovo anwendbar ist, verschafft er keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung für die Familienangehörigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.42/2001 vom 11. Mai 2001 E. 3b in fine; vgl. auch BGE 119 IV 65; Urteil 2C_582/2009 vom 5. März 2010 E. 3).
1.2 Die Frage, ob der Beschwerdeführer nach dem internen Recht einen Anspruch geltend machen kann, richtet sich vorab nach dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20), zumal das Nachzugsgesuch nach dessen Inkrafttreten gestellt wurde (vgl. Art. 126 AuG; BGE 135 I 143 E. 1.2 S. 145). Der Beschwerdeführer verfügt als Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung, nicht jedoch über eine Niederlassungsbewilligung. Daher kann er sich für den Nachzug seiner Kinder aus erster Ehe nicht auf Art. 43 AuG stützen. Obwohl seine jetzige Ehefrau Schweizer Bürgerin ist, kommt auch kein Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AuG in Betracht. Denn sie ist nicht die Mutter der Kinder (vgl. zu Stiefkindern bzw. Stiefeltern Urteil des Bundesgerichts 2C_537/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2.2). Auch Art. 42 Abs. 2 AuG hilft nicht weiter, da die Kinder nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde (vgl. insoweit zu Stiefkindern BGE 136 II 177 E. 3.2.1-3.2.3 S. 184 ff.).
Der Beschwerdeführer kann sich nach dem internen Ausländerrecht somit nur auf Art. 44 AuG stützen, der den Nachzug durch Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung regelt. Diese Bestimmung räumt ihm aber, anders als Art. 42 und 43 AuG, keinen Nachzugsanspruch im Sinne von Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG ein (vgl. die Kann-Formulierung; AB 2005 S 305 f. und AB 2005 N 1238 f.; erwähntes Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2 in fine sowie die Urteile des Bundesgerichts 2C_345/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2.1; 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E. 2.1.1 und 2C_508/2009 vom 20. Mai 2010 E. 2.1; je mit Hinweisen).
1.3 Wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, kann er sich für den Nachzug seiner Kinder allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen. Denn durch das Zusammenleben mit der Schweizer Ehefrau hat er selber einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und damit ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Zudem macht er eine intakte und tatsächlich gelebte Beziehung zu seinen Kindern geltend. Insoweit ist daher auf die - nach Art. 100 Abs. 1 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG fristgerecht eingereichte - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG einzutreten (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; BGE 131 II 265 E. 5 S. 269; BGE 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211; erwähnte Urteile 2C_764/2009 E. 2.1.2 und 2C_508/2009 E. 2.2). Ob der Familiennachzug letztlich zu gewähren ist, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (Urteil des Bundesgerichts 2C_44/2010 vom 26. August 2010 E. 1 mit Hinweisen). Demnach ist die hilfsweise eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde unzulässig (vgl. Art. 113 BGG).
2.
2.1 Nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK hat jede Person namentlich das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich noch nicht viel zum Recht auf Familiennachzug bzw. zu dessen Ausgestaltung ableiten. Allgemein wird zunächst erklärt, dass Art. 8 EMRK kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt an Familienmitglieder vermittelt. Immerhin wird aus dieser Bestimmung aber ein das Ermessen der Ausländerbehörden einschränkender Anspruch auf Familiennachzug abgeleitet. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung vorzunehmen, wobei die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Aspekte einen Eingriff in das Familienleben rechtfertigen können. Als zulässige öffentliche Interessen kommen namentlich das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur in Betracht (vgl. BGE 135 I 143 E. 2.1 und 2.2 S. 147; BGE 125 II 633 E. 2e und 3a S. 639 f.; BGE 133 II 6 E. 5 S. 14 ff. mit Hinweisen auf Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zum Familiennachzug; vgl. auch erwähntes Urteil 2C_508/2009 E. 4 sowie FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu Art. 8 EMRK S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). Nicht anders wird im Übrigen Art. 13 Abs. 1 BV verstanden (vgl. BGE 129 II 215 E. 4.2 S. 218 f.; BGE 126 II 377 E. 7 S. 394, BGE 126 II 425 E. 4c/bb S. 433; je mit Hinweisen).
Die EMRK ist an sich autonom, d.h. unabhängig vom nationalen Recht auszulegen. Die Garantien der Konvention sind allerdings in die europäische Gesellschaft mit allen ihren aktuellen politischen, kulturellen und sozialen Komponenten eingebettet. Diese sind somit bei der Auslegung der EMRK mitzuberücksichtigen, wobei sie eine gewisse Entwicklung erfahren können. Insoweit kann sich auch ein Rechtswandel auf europäischer Ebene auf die Interpretation der EMRK auswirken (EMRK als sog. living instrument; vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 106 ff. Rz. 162 ff. insb. 163 und 179 f. mit Hinweisen; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 8 ff. der Einführung S. 5 ff.; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 42 ff.; Urteile des EGMR Marckx gegen Belgien vom 13. Juni 1979, Serie A Bd. 31 insb. §§ 41 und 58, zur Unterscheidung zwischen ausserehelichen und ehelichen Kindern; Tyrer gegen Grossbritannien vom 25. April 1978, Serie A Bd. 26 insb. § 31, zur Körperstrafe Jugendlicher).
2.2 Die in der Rechtsprechung zu Art. 17 des seit dem 1. Januar 2008 aufgehobenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 und Änderungen gemäss der Fussnote zur Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG, insb. AS 1991 1034 und 1043) entwickelten Voraussetzungen für den zeitlich gestaffelten Familiennachzug von minderjährigen Kindern unterschieden danach, ob dieser zu den gemeinsamen Eltern oder bloss zu einem Elternteil erfolgen sollte. Während der Nachzug bei zusammenlebenden Eltern grundsätzlich jederzeit möglich war und einzig durch das Rechtsmissbrauchsverbot eingeschränkt wurde, bestand beim Nachzug zu einem Elternteil kein bedingungsloser Anspruch auf Familienvereinigung. Für eine solche mussten besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend nötig gewordene Änderung in den Betreuungsverhältnissen sprechen. Das war in der Regel nicht der Fall, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten gegeben waren, die dem Kindeswohl besser entsprachen. Dabei wurde namentlich berücksichtigt, ob und inwieweit die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsnetz gerissen wurden. An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland waren umso höhere Anforderungen zu stellen, je älter das nachzuziehende Kind war bzw. je grösser die Integrationsschwierigkeiten erschienen, die ihm hier drohten. Dabei unterlag die Beurteilung des Nachzugsbegehrens einer Gesamtwürdigung der relevanten Umstände (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.1 S. 80, BGE 136 II 120 E. 2.1 S. 123 f.; BGE 133 II 6 E. 3.1, 5.3 und 5.5 S. 9 ff.; BGE 126 II 329 E. 2 und 3 S. 330 ff.; je mit Hinweisen).
Vorstehende Praxis wandte das Bundesgericht ebenso an, soweit es darum ging, den Nachzug zu einem Elternteil unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zu beurteilen (BGE 133 II 6 E. 3.1 Ingress S. 10; BGE 125 II 633 E. 3a S. 640; Urteil 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1). Diese schematische Unterscheidung zwischen dem Kindernachzug durch zusammenlebende Eltern einerseits und demjenigen durch einen einzigen Elternteil anderseits - sei es, dass die Eltern nie geheiratet hatten, getrennt bzw. geschieden waren oder der andere Elternteil verstorben war - ergab sich aber nicht zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR hiezu. Sie wurde im Inland vielmehr vor allem zwecks einer handhabbaren und einheitlichen Lösung praktiziert.
2.3
2.3.1 Mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration der Kinder und den Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse, wonach immer mehr Einelter- und sog. Patchworkfamilien (familles recomposées) anzutreffen sind, hat der Bundesgesetzgeber den Familiennachzug im Ausländergesetz neu gestaltet (vgl. BGE 136 II 78 E. 4 S. 80 ff. mit Hinweisen). Ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizern bzw. von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen werden (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG), (3) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheint und (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 bzw. 63 AuG vorliegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 und 2 AuG). Dabei darf nicht mehr zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschieden werden. Allerdings muss aus familienrechtlichen Gründen der nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht verfügen (BGE 136 II 78 E. 4.7 und 4.8 S. 85 ff.; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2 und 2.1.3).
Der Nachzug darf schliesslich nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes in seinem Heimatstaat erfolgen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AuG: BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 87 f.; Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.2; zu Art. 43 AuG: erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.3; Urteil 2C_526/2009 vom 14. Mai 2010 E. 9.1). Dabei ist jedem Einzelfall angemessen Rechnung zu tragen (vgl. unter anderem auch zum Kindeswohl Art. 3 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 [KRK; SR 0.107]). Insoweit ist regelmässig erforderlich, dass die Beziehung zum Kind intakt und bereits bisher sachgerecht gelebt worden ist (vgl. BGE 136 II 497 E. 4.3 S. 506 f., wo dieser Aspekt im Rahmen des Rechtsmissbrauchs erwähnt wird; erwähnte Urteile 2C_44/2010 E. 2.1.3; 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_764/2009 E. 4 in fine; s. auch CARONI, a.a.O., S. 187 mit Hinweisen). Auch wird grundsätzlich verlangt, dass die Betreuung des Kindes in der Schweiz als sichergestellt gelten kann (erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.3.2; ebenso Art. 39 Abs. 1 lit. d der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer [BVO; AS 1986 1791]; dazu CARONI, a.a.O., S. 101 f.). Die Migrationsämter haben im Weiteren aber nur beschränkte Eingriffsmöglichkeiten. Namentlich können sie sich nicht wie eine Vormundschaftsbehörde über den Willen der Eltern hinwegsetzen. Diesen ist es in erster Linie überlassen, über den Aufenthaltsort ihrer Kinder zu befinden. Dabei können wirtschaftliche Erwägungen mit eine Rolle spielen. Die Ausländerbehörden können den Nachzug von Kindern nur verweigern, wenn dieser offensichtlich und eindeutig gegen deren Interessen stattfinden soll (dazu BGE 136 II 78 E. 4.8 S. 86 f. sowie die nicht publ. E. 5; erwähnte Urteile 2C_508/2009 E. 5.2 und 2C_526/2009 E. 9.1).
Ausserhalb der Nachzugsfristen des Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Familiennachzug bloss noch möglich, wenn hiefür wichtige familiäre Gründe sprechen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Solche liegen etwa dann vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; erwähntes Urteil 2C_44/2010 E. 2.1.2). Insoweit kann die frühere Praxis (s. E. 2.2 hievor) zum Nachzug bei getrennten Eltern noch zum Tragen kommen, wobei diese dann neuerdings grundsätzlich auch für zusammenlebende Eltern gilt (vgl. BGE 136 II 78 E. 4.7 S. 86).
2.3.2 Wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG verhält es sich entsprechend beim Familiennachzug durch einen Ausländer mit Aufenthaltsbewilligung, der gestützt auf Art. 44 AuG beantragt wird (erwähnte Urteile 2C_537/2009 E. 3 und 2C_764/2009 E. 4). Allerdings ist diese Bestimmung für sich genommen nicht anspruchsbegründend (s. E. 1.2 hievor). Die Behörden entscheiden insoweit nach pflichtgemässem Ermessen. Auch werden einige Zusatzbedingungen gestellt. Es muss eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sein und die Familie darf nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein (Art. 44 lit. b und c AuG). Im Übrigen gilt im Wesentlichen die gleiche Fristenregelung wie bei Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 AuG (vgl. Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE).
2.4 Auch auf der Ebene der Europäischen Union (EU) werden spätestens seit Oktober 2005 mit Blick auf die Integrationsfähigkeit der Kinder Altersbeschränkungen für den Familiennachzug durch Drittstaatsangehörige als zulässig angesehen (vgl. BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 21 f.; Art. 4 Abs. 1 letzter Unterabsatz und Abs. 6 der Richtlinie 2003/86/ EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung [ABl. L 251 vom 3. Oktober 2003 S. 12] und Ziff. 12 der Einführungserwägung zu dieser Richtlinie). Wie neuerdings in der Schweiz wird im Übrigen aber ebenfalls nicht danach unterschieden, ob der Nachzug durch beide Elternteile oder nur durch einen beantragt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. b-d der Richtlinie). Die EU erklärt in ihren Einführungserwägungen zur Richtlinie (dort Ziff. 2), dass ihre Massnahmen zur Familienzusammenführung in Übereinstimmung mit der völkerrechtlichen Verpflichtung zum Schutz der Familie und zur Achtung des Familienlebens getroffen werden, wobei sie ausdrücklich Art. 8 EMRK nennt. In einem späteren Entscheid hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) denn auch die soeben zitierten Altersvorschriften der Richtlinie, die sie mit Blick auf Art. 8 EMRK prüfte, geschützt (Urteil des EuGH vom 27. Juni 2006 C-540/03 Europäisches Parlament, Slg. 2006 I-5769). Eine Unterscheidung nach getrennt- und zusammenlebenden Eltern wird erst recht nicht vorgenommen, wenn es um den Familiennachzug durch EU-Bürger oder ihre Ehepartner geht (vgl. Urteil des EuGH vom 17. September 2002 C-413/1999 Baumbast und R., Slg. 2002 I-7091 Randnr. 57; BGE 136 II 65 E. 3 und 4 S. 70 ff. mit Hinweisen).
2.5 Es ist demnach festzustellen, dass sowohl das Schweizer Recht als auch das EU-Recht heute zum einen prinzipiell nicht mehr danach unterscheiden, ob ein Gesamt- oder Teilfamiliennachzug begehrt wird, und zum anderen den Nachzug an die Einhaltung von Fristen knüpfen. Ferner ist festzuhalten, dass die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Teilfamiliennachzug einerseits und den Gesamtfamiliennachzug anderseits unterschiedliche Voraussetzungen vorsah. Dabei handhabte das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 EMRK parallel, ohne dass sich dies zwingend aus dem Wortlaut des Art. 8 EMRK oder der Rechtsprechung des EGMR ergeben hätte.
2.6 Es stellt sich die Frage, ob der veränderten Rechtslage in der Schweiz und der EU auch im Rahmen der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK durch die inländischen Behörden Rechnung zu tragen ist. Das ist zu bejahen: Wie erwähnt, ist die EMRK als living instrument unter Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in den Vertragsstaaten zu interpretieren (s. E. 2.1 hievor). Ein Aufenthaltsberechtigter - d.h. eine Person, die selber einen gefestigten Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz hat - muss mit Blick auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV grundsätzlich die Gelegenheit zum Familienachzug erhalten. Dabei ist aufgrund des Wandels der gesellschaftlichen Verhältnisse und dem damit einhergehenden Rechtswandel (s. E. 2.3.1 hievor) prinzipiell nicht mehr zwischen dem Gesamt- und Teilfamiliennachzug zu unterscheiden.
Im Interesse einer einheitlichen und handhabbaren Praxis im Inland kann insoweit auf die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG abgestellt werden. Diese sind nicht EMRK-widrig. Art. 44 AuG gewährt für sich zwar keinen Bewilligungsanspruch. Diese Einschränkung ergibt sich daraus, dass sie in erster Linie auf Personen zugeschnitten ist, die selber keinen Anspruch auf Erneuerung ihres zeitlich befristeten Anwesenheitstitels haben. Haben die im Inland wohnhaften Ausländer selber keinen Anspruch auf Aufenthalt, sollen sie auch keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Familiennachzug haben. Der Gesetzgeber wollte deshalb - anders als noch der Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 2002 3793 und 3862 zu Art. 43 E-AuG) -, dass die Kantone den Familiennachzug durch die sog. Jahresaufenthalter bloss ermessensweise bewilligen (vgl. AB 2005 S 306 und AB 2005 N 1239). Die Ausgangslage ist für diejenigen Ausländer, die - wie hier der Beschwerdeführer - selber einen Anspruch auf Erneuerung ihrer Aufenthaltsbewilligung haben und sich deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis für den Familiennachzug zusätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berufen können, jedoch anders. Insoweit haben die Behörden nicht nur pflichtgemäss nach Art. 44 AuG über das Nachzugsbegehren zu entscheiden. Es müssen mit Blick auf ihre aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV abgeleiteten Rechte vielmehr auch gute Gründe gegeben sein, um den begehrten Nachzug zu verweigern. Im Sinne der anzustrebenden einheitlichen inländischen Praxis bestehen diese Gründe zum einen regelmässig, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen des Art. 44 AuG nicht erfüllt sind. Zum anderen ist die Bewilligung auch zu verweigern, wenn eine der in Art. 51 Abs. 2 AuG geregelten Situationen gegeben ist.
2.7 Demnach ist in Anlehnung an die vorstehenden Ausführungen in Erwägung 2.3 ein Anspruch auf Nachzug der Kinder gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV für den Ausländer mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht gegeben, wenn (1) dieser mit seinen Kindern zusammenleben will (vgl. Art. 44 lit. a AuG), (2) eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Art. 44 lit. b AuG), (3) die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG), (4) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten bzw. bei Kindern unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3 AuG bzw. Art. 73 VZAE) und (5) der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der familiären Bindungen des Kindes erfolgen soll, wobei auch die bisherige Beziehung zwischen den nachziehenden Eltern und den Kindern sowie die Betreuungsmöglichkeiten in der Schweiz zu berücksichtigen sind (dazu E. 2.3.1 hievor). Schliesslich darf (6) die Wahrnehmung des Anspruchs nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen (vgl. BGE 136 II 497 E. 4 S. 506 f.; Urteile des Bundesgerichts 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4 und 2C_181/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 5.3) und (7) kein Widerrufsgrund nach Art. 62 AuG vorliegen (vgl. Art. 51 Abs. 2 lit. a und b AuG zum Nachzug durch Niederlassungsberechtigte; vgl. hiezu auch das Urteil des Bundesgerichts 2C_847/2009 vom 21. Juli 2010 E. 3). Bei einem Nachzug ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AuG und Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen müssen zudem wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden.
2.8 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Fristen nach Art. 47 AuG bzw. Art. 73 VZAE mit seinem im Jahr 2008 eingereichten Gesuch um Familiennachzug eingehalten (s. zudem die Übergangsbestimmung des Art. 126 Abs. 3 AuG). Dennoch sind die Vorinstanzen vorliegend bloss von den Voraussetzungen für den Familiennachzug nach der früheren, zu Art. 17 ANAG entwickelten Praxis bei getrennt lebenden Eltern (s. E. 2.2 hievor) ausgegangen. Sie haben nicht geprüft, ob die Anforderungen für den Nachzug der Kinder entsprechend Art. 44 AuG bzw. gemäss vorstehender Erwägung 2.7 erfüllt sind. Da sie bereits das Vorliegen besonderer familiärer Gründe im Sinne der alten Rechtsprechung verneint bzw. das Vorhandensein alternativer Betreuungsmöglichkeiten in der Heimat der Kinder angenommen haben, wurden von ihnen keine weiteren Sachverhaltsfeststellungen getroffen. Das Bundesgericht ist nicht dazu berufen, den insoweit unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der Vorinstanz zu ermitteln. Deshalb wird diese, an welche die Sache zurückzuweisen ist, nach entsprechender Gewährung des rechtlichen Gehörs neu zu entscheiden haben (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Insoweit trifft den Beschwerdeführer eine entsprechende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG). Sollten sämtliche Voraussetzungen für den Nachzug gemäss vorstehender Erwägung 2.7 gegeben sein, wird die Vorinstanz den beantragten Nachzug der Kinder angesichts des Anspruchs, den Art. 8 EMRK und Art. 13 BV vermitteln, zu bewilligen haben.
Die Vorinstanz wird mit Blick auf das Wohl der Kinder vor allem abzuklären haben, ob die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern tatsächlich intakt und bisher trotz verschiedener Wohnorte sachgerecht gelebt worden ist. Die derzeitigen Angaben des Beschwerdeführers, wonach er zum Unterhalt der Kinder finanziell beitrage und regelmässige telefonische Kontakte habe, genügen nicht, um sich hierüber ein genaues Bild zu verschaffen. Denn der Beschwerdeführer verliess seine Heimat nicht einmal ein Jahr nach der Geburt des jüngsten Kindes. In dieser Zeit wurde auch die Ehe mit der Mutter der Kinder geschieden, wobei diese ihr zunächst für mehrere Jahre anvertraut wurden. Da offenbar sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau berufstätig sind, ist ausserdem zu prüfen, ob und inwiefern die Betreuung der Kinder in der Schweiz als sichergestellt gelten kann. Schliesslich bleibt auch zu klären, ob eine bedarfsge-rechte Wohnung zur Verfügung steht und ob die Familie - auch nach Einreise der Kinder - nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein wird.
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de
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Art. 8 CEDU; art. 13 cpv. 1 Cost.; art. 44 LStr; art. 83 lett. c n. 2 LTF; ricongiungimento familiare da parte di uno straniero titolare di un permesso di dimora. Un cittadino svizzero non può dedurre dall'art. 42 cpv. 1 LStr alcun diritto al ricongiungimento con i figli del coniuge. Analogamente, quando chiede il ricongiungimento con i figli in virtù dell'art. 44 LStr, il coniuge straniero titolare di un permesso di dimora non dispone di un diritto ai sensi dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF. Un diritto può invece essere dedotto dagli art. 8 CEDU e 13 cpv. 1 Cost. (consid. 1.2 e 1.3).
Ricongiungimento familiare a favore dei figli di uno straniero titolare di un permesso di dimora e che fruisce del diritto di prorogarlo. Modifica rispettivamente adattamento della prassi tenuto conto dei recenti sviluppi a livello sociale e giuridico (consid. 2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-284%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,432
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137 I 296
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137 I 296
Sachverhalt ab Seite 297
X., ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine né en 1984, son épouse Y. et leur enfant Z. ont déposé une demande d'asile en Suisse le 2 juillet 2009, sur laquelle l'Office fédéral des migrations a refusé d'entrer en matière. Cette décision, assortie d'un délai de départ, est entrée en force le 24 septembre 2009. Le 2 mars 2010, X. a refusé de signer une déclaration de retour volontaire, alors qu'il bénéficiait d'un laissez-passer pour la Bosnie-et-Herzégovine.
Arrêté par la police cantonale le 5 août 2010, X. a été placé en détention administrative par ordonnance du Juge de paix vaudois du même jour, ce dernier estimant que l'intéressé aurait "tenté de se soustraire à son refoulement". Au moment de l'arrestation de X., son épouse aurait menacé les policiers avec un couteau, ce qui a entraîné sa mise en détention pénale. Ses deux parents ayant été incarcérés, l'enfant Z., alors âgé de 2 ans, a été placé dans une famille d'accueil le jour-même.
X. a immédiatement déclaré recourir auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) contre l'ordonnance du Juge de paix du 5 août 2010, en concluant en substance à l'annulation de celle-ci et à sa libération immédiate. Le 12 août 2010, X. a déposé un "nouveau recours" contre l'ordonnance du Juge de paix et a conclu à la constatation d'une violation de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la libération immédiate de X. Par acte du 13 septembre 2010, le Tribunal cantonal a considéré que le recours de X. n'avait plus d'objet et a rayé la cause du rôle sans frais.
Après avoir délibéré en séance publique du 31 mai 2011 sur le recours (en matière de droit public) interjeté contre la décision du Tribunal cantonal du 13 septembre 2010, le Tribunal fédéral a admis celui-ci, a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il reste à examiner si le Tribunal cantonal aurait dû, tel que l'affirme le recourant, entrer en matière sur le bien-fondé des conclusions prises à l'encontre de l'ordonnance de mise en détention du 5 août 2010.
4.1 Sous réserve de la violation de droits fondamentaux et du droit cantonal (cf. art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 111 al. 3 LTF, l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, au nombre desquels figure la violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le principe de l'épuisement des instances est observé, au sens de l'art. 111 al. 3 LTF, lorsque le recourant est à même d'invoquer, devant la dernière autorité cantonale, tous les griefs qu'il pourra par la suite soulever devant le Tribunal fédéral, sans qu'il ne soit pour autant nécessaire que l'autorité analyse ces questions d'office (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 111 LTF p. 1115). Pour déterminer si le Tribunal cantonal était en droit de ne pas entrer en matière sur le recours de l'intéressé, il convient donc de vérifier de quelle manière, confronté à une situation similaire dans laquelle la libération du recourant serait intervenue en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, ce dernier l'aurait résolue. Si le Tribunal fédéral était entré en matière, le Tribunal cantonal aurait dû, conformément à l'art. 111 al. 3 LTF, se prononcer sur le fond et ne pas rayer la cause du rôle (arrêts 1C_133/2008 du 6 juin 2008 consid. 2.1; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1).
4.2 En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf. ATF 137 II 40 consid. 2 p. 41; ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). A priori, il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est comme en l'espèce libérée durant la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276) qu'en matière administrative (ATF 137 I 23 consid. 1.3 p. 24; arrêt 2A.748/2006 du 18 janvier 2007 consid. 2.2), ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance (ATF 136 III 497 consid. 1.1 p. 499).
4.3 La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276; ATF 125 I 394 consid. 5f p. 404 in fine).
4.3.1 La Ire Cour de droit public a admis de telles circonstances en présence d'une violation manifeste de la CEDH. Dans un tel cas, conformément aux exigences tirées d'un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'économie de la procédure, il incombait au Tribunal fédéral de traiter les griefs du détenu libéré au cours de la procédure et de constater, comme il le demandait expressément, une violation de la CEDH (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276 s.).
En entrant en matière, le Tribunal fédéral satisfaisait de plus à l'art. 13 CEDH, selon lequel "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale" (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Cette disposition exige en effet un recours interne permettant d'examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et d'offrir une réparation appropriée, sans qu'elle ne puisse s'interpréter comme imposant "un recours interne pour toute doléance, si injustifiée soit-elle, qu'un individu peut présenter sur le terrain de la Convention" (arrêts de la CourEDH M.S.S. contre Belgique et Grèce, du 21 janvier 2011, req. 30696/09, §§ 288 ss; Boyle et Rice contre Royaume-Uni du 27 avril 1988, série A vol. 131 § 52). En cas de détention, une entrée en matière est en outre imposée par l'art. 5 par. 4 CEDH qui, constituant une lex specialis par rapport aux exigences plus générales de l'art. 13 CEDH (arrêt Chahal contre Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Recueil CourEDH 1996-V p. 1831 §§ 126 s.), prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale" (s'agissant de son applicabilité en instance d'appel, cf. consid. 3.3 non publié).
Pour justifier l'entrée en matière, le Tribunal fédéral a souligné que, s'il ne traitait pas les griefs formulés dans le cas particulier, la CourEDH pourrait reconnaître une violation de ces dispositions conventionnelles (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Elle l'a fait dans un arrêt du 16 décembre 1997 dans la cause Camenzind contre Suisse (Recueil CourEDH 1997-VIII p. 2880 § 57). Dans cette affaire, le Tribunal fédéral n'était pas entré en matière car la perquisition objet du recours était terminée. Comme a tranché la CourEDH, ce faisant le recourant ne disposait d'aucun recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. La Cour a considéré comme non décisive (§§ 51 ss) l'objection formulée par la Suisse qui consistait à dire que le recourant aurait eu la possibilité de faire valoir ses griefs de violation de la CEDH, en particulier dans le cadre d'une procédure d'indemnité au sens de l'art. 99 DPA (RS 313.0) (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). De même, sur le terrain de l'art. 5 par. 4 CEDH, la CourEDH a retenu que le seul fait qu'une mesure d'internement ou de détention provisoire "a expiré ne saurait priver l'intéressé du droit à faire contrôler la légalité de cette mesure même après son expiration". A ce défaut, l'on viderait de leur sens les garanties offertes par cette disposition, "si le contrôle judiciaire d'une détention provisoire, qui est par nature limitée dans le temps, n'était possible qu'aussi longtemps que les effets de la mesure privative perdurent" (arrêt Herz contre Allemagne du 12 juin 2003, req. 44672/98, § 68; cf. aussi l'arrêt N.C. contre Italie du 18 décembre 2002, Recueil CourEDH 2002-X p. 203 §§ 49 s.).
4.3.2 Dans l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a aussi pris en considération le fait que l'autorité de première instance ne s'était pas prononcée sur les griefs de violation de la CEDH, quand bien même le recourant les avait formulés devant elle. Or, si le Tribunal fédéral devait lui aussi ne pas traiter matériellement ces griefs, aucune autorité nationale ne se serait prononcée à leur sujet. Si le recourant portait cette affaire devant la CourEDH, il était à prévoir que cette dernière considérerait le recours comme recevable et se prononcerait sur les griefs, dès lors que pour cette juridiction, l'actualité d'un intérêt digne de protection ne constitue pas un critère pertinent (arrêt précité, consid. 1.3 p. 277). C'est ainsi que, dans la cause Kaiser contre Suisse (arrêt du 15 mars 2007, req. 17073/04, §§ 13 et 41), la CourEDH a examiné (et retenu) une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, quand bien même le recourant avait déjà été remis en liberté avant que le Tribunal fédéral n'eût rendu son arrêt (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Partant, dans son arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que le principe de l'unité de la procédure lui imposait d'examiner les griefs pouvant être formulés devant la Cour européenne et a accepté de traiter le recours sur le fond comme le demandait expressément le recourant (consid. 1.3 p. 277).
Plus récemment, dans l'affaire Jusic contre Suisse (arrêt du 2 décembre 2010, req. 4691/06), qui concernait le recours d'un étranger contre sa détention administrative en vue de l'exécution du renvoi, la CourEDH a examiné (et constaté) une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH en dépit du fait que l'intéressé avait été libéré en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, lequel avait estimé que le recours était devenu sans objet et avait ainsi rayé la cause du rôle (cf. arrêt 2A.503/2005 du 1er septembre 2005). A cette occasion, la CourEDH avait écarté l'exception préliminaire de la Suisse portant sur le non-épuisement des voies de recours nationales, au motif que "la voie de droit suivie par le requérant [pour faire constater l'illicéité de sa détention] était de loin la plus naturelle dans les circonstances de l'affaire, où l'intéressé contestait une détention qu'il considérait comme illégale" (arrêt Jusic précité, § 57).
4.3.3 Se fondant sur l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a plusieurs fois jugé que l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH (arrêts 1B_125/2011 du 8 avril 2011 consid. 1.2; 1B_25/2011 du 14 mars 2011 consid. 1.2, non publié in ATF 137 IV 13; 1B_10/2011 du 14 février 2011 consid. 2; 1B_94/2010 du 22 juillet 2010 consid. 1.3; 1B_161/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1).
4.3.4 Comme il a été vu (consid. 4.3.2), la jurisprudence développée par la Ire Cour de droit public procède entre autres du principe de l'unité de la procédure, qui tend notamment à ce que les griefs invocables devant la Cour européenne soient examinés en amont par le Tribunal fédéral et que les griefs qui peuvent être vérifiés par ce dernier le soient par les instances inférieures. Elle offre à la personne qui s'estime lésée dans ses droits reconnus par la CEDH la possibilité, avant le dépôt de toute requête auprès de la Cour européenne, de faire constater cette violation alléguée dans le cadre d'un recours national interjeté contre l'acte litigieux, quand bien même l'intérêt actuel à former un tel recours en droit suisse aurait entretemps disparu en raison de la cessation (des effets) de la mesure en question. Cette jurisprudence concilie donc les critères de la recevabilité avec les exigences liées au droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. Par ailleurs, cette solution n'a pas pour effet d'assouplir à outrance les conditions de la recevabilité, dès lors qu'elle insiste non seulement sur le devoir du recourant de se prévaloir expressément, devant les autorités judiciaires, d'une violation de la CEDH et qu'elle l'oblige aussi à rendre "défendable" son grief, ce qui présuppose une obligation de motivation accrue comparable à celle qui est déjà prévue à l'art. 106 al. 2 LTF.
En conséquence, rien ne s'oppose à ce que la nouvelle pratique amorcée par la Ire Cour de droit public soit reprise par la Cour de céans s'agissant des détentions administratives.
5. Il convient encore d'examiner si les conditions qui auraient permis au Tribunal fédéral et qui, par voie de conséquence, obligeraient le Tribunal cantonal d'entrer en matière en dépit de la perte de l'intérêt actuel à recourir (cf. consid. 4.1), sont réunies dans le cas d'espèce.
5.1 Au fond, le recourant se prévaut d'une violation tant de l'art. 5 que de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 2.2 non publié). Sa mise en détention administrative aurait été illégale et disproportionnée. Ayant conduit au placement temporaire de son enfant Z. dans une famille d'accueil, elle aurait en outre violé son droit à la protection de la sphère familiale. Ces griefs, qui entrent dans le champ de protection des dispositions conventionnelles dont se prévaut le recourant, ont été déjà invoqués devant le Tribunal cantonal. En outre, ils sont prima facie défendables compte tenu des circonstances d'espèce. Il est en effet permis de s'interroger au sujet de la justification de détenir une personne en vue de son renvoi (cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr[RS 142.20]), alors qu'elle vit en Suisse depuis plusieurs années avec sa famille, qu'elle n'est pas partie dans la clandestinité et que, à la suite du comportement de la mère, la détention administrative du père aboutit au placement en foyer d'un enfant alors âgé de 2 ans (cf. art. 80 al. 4 LEtr; art. 8 CEDH). Dans l'arrêt Jusic précité, la Cour européenne a, nonobstant une décision de renvoi exécutoire et le refus exprimé par l'intéressé de quitter la Suisse, retenu une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH s'agissant de la mise en détention d'un père de quatre enfants mineurs à sa charge dont l'épouse souffrait d'une maladie psychique, et qui avait toujours déféré aux convocations des autorités (arrêt Jusic précité, §§ 80 ss).
5.2 Il découle de ce qui précède que, si le recourant avait été libéré après avoir porté son recours devant le Tribunal fédéral, les conditions permettant à ce dernier de déroger à l'exigence de l'intérêt actuel et d'examiner le fond du litige auraient été réunies. Par conséquent, en n'entrant pas en matière sur les griefs d'une violation des art. 8 et 5 CEDH invoqués par le recourant, le Tribunal cantonal a privé celui-ci de la possibilité de les faire valoir devant le Tribunal fédéral et a donc violé l'art. 111 al. 3 LTF. En empêchant le recourant de faire examiner l'illicéité alléguée de la détention administrative, la décision querellée a en outre violé l'art. 5 par. 4 CEDH. La présente cause devra partant être renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle entre en matière avec un plein pouvoir d'examen.
6. Si le Tribunal cantonal aboutit à la conclusion que la détention subie était illégale, il lui appartiendra soit de se prononcer lui-même sur l'indemnisation requise par le recourant soit de transmettre la cause à l'autorité cantonale compétente en matière de responsabilité de l'Etat. En opérant ce choix, les juges cantonaux pourront prendre en considération que, dans l'arrêt Jusic précité (§§ 103 ss), la CourEDH a jugé que le droit du requérant à réparation du fait de la violation de la CEDH constatée se trouvait "assuré à un degré suffisant de certitude" par l'action en responsabilité de l'Etat instaurée par le droit vaudois, qui était donc conforme à l'art. 5 par. 5 CEDH. Il leur sera toutefois également permis de tenir compte de la possibilité d'octroyer directement au recourant, pour des motifs liés à l'économie de la procédure, une satisfaction équitable (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278).
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Art. 89 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 3 BGG; Art. 5 Ziff. 4 und 5, Art. 8 und 13 EMRK; Freilassung während des Rekursverfahrens vor der letzten kantonalen Instanz; aktuelles Rechtsschutzinteresse; Grundsätze der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und der Einheit des Verfahrens. Der Grundsatz der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (Art. 111 Abs. 3 BGG) gilt als eingehalten, wenn der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz sämtliche Rügen vorbringen konnte, die er in der Folge auch vor Bundesgericht erheben kann. Um festzustellen, ob die kantonale Behörde den vorliegenden Rekurs zu Recht nicht materiell behandelt hat, ist zu prüfen, wie das Bundesgericht in einer vergleichbaren Situation vorgegangen wäre. Bei Vorliegen besonderer Umstände nimmt das Bundesgericht eine materielle Prüfung vor, obwohl der Beschwerdeführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr hat. Mit Hinblick auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens ist dies etwa dann der Fall, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substantiiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung der EMRK behauptet ("grief défendable"; vgl. Art. 13 EMRK i.V.m. Art. 5 Ziff. 4 EMRK) (E. 4 und 5). Entsteht bei materieller Prüfung der Eindruck, dass die ausgestandene Haft illegal war, so ist dies festzuhalten. Bezüglich eines allfälligen Entschädigungsbegehrens kann die mit dem Rekurs befasste kantonale Instanz entweder aus verfahrensökonomischen Gründen selbst einen Entscheid fällen oder die Angelegenheit an die für Staatshaftungsfragen zuständige Behörde überweisen (E. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-296%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 296
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137 I 296
Sachverhalt ab Seite 297
X., ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine né en 1984, son épouse Y. et leur enfant Z. ont déposé une demande d'asile en Suisse le 2 juillet 2009, sur laquelle l'Office fédéral des migrations a refusé d'entrer en matière. Cette décision, assortie d'un délai de départ, est entrée en force le 24 septembre 2009. Le 2 mars 2010, X. a refusé de signer une déclaration de retour volontaire, alors qu'il bénéficiait d'un laissez-passer pour la Bosnie-et-Herzégovine.
Arrêté par la police cantonale le 5 août 2010, X. a été placé en détention administrative par ordonnance du Juge de paix vaudois du même jour, ce dernier estimant que l'intéressé aurait "tenté de se soustraire à son refoulement". Au moment de l'arrestation de X., son épouse aurait menacé les policiers avec un couteau, ce qui a entraîné sa mise en détention pénale. Ses deux parents ayant été incarcérés, l'enfant Z., alors âgé de 2 ans, a été placé dans une famille d'accueil le jour-même.
X. a immédiatement déclaré recourir auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) contre l'ordonnance du Juge de paix du 5 août 2010, en concluant en substance à l'annulation de celle-ci et à sa libération immédiate. Le 12 août 2010, X. a déposé un "nouveau recours" contre l'ordonnance du Juge de paix et a conclu à la constatation d'une violation de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la libération immédiate de X. Par acte du 13 septembre 2010, le Tribunal cantonal a considéré que le recours de X. n'avait plus d'objet et a rayé la cause du rôle sans frais.
Après avoir délibéré en séance publique du 31 mai 2011 sur le recours (en matière de droit public) interjeté contre la décision du Tribunal cantonal du 13 septembre 2010, le Tribunal fédéral a admis celui-ci, a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il reste à examiner si le Tribunal cantonal aurait dû, tel que l'affirme le recourant, entrer en matière sur le bien-fondé des conclusions prises à l'encontre de l'ordonnance de mise en détention du 5 août 2010.
4.1 Sous réserve de la violation de droits fondamentaux et du droit cantonal (cf. art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 111 al. 3 LTF, l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, au nombre desquels figure la violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le principe de l'épuisement des instances est observé, au sens de l'art. 111 al. 3 LTF, lorsque le recourant est à même d'invoquer, devant la dernière autorité cantonale, tous les griefs qu'il pourra par la suite soulever devant le Tribunal fédéral, sans qu'il ne soit pour autant nécessaire que l'autorité analyse ces questions d'office (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 111 LTF p. 1115). Pour déterminer si le Tribunal cantonal était en droit de ne pas entrer en matière sur le recours de l'intéressé, il convient donc de vérifier de quelle manière, confronté à une situation similaire dans laquelle la libération du recourant serait intervenue en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, ce dernier l'aurait résolue. Si le Tribunal fédéral était entré en matière, le Tribunal cantonal aurait dû, conformément à l'art. 111 al. 3 LTF, se prononcer sur le fond et ne pas rayer la cause du rôle (arrêts 1C_133/2008 du 6 juin 2008 consid. 2.1; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1).
4.2 En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf. ATF 137 II 40 consid. 2 p. 41; ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). A priori, il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est comme en l'espèce libérée durant la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276) qu'en matière administrative (ATF 137 I 23 consid. 1.3 p. 24; arrêt 2A.748/2006 du 18 janvier 2007 consid. 2.2), ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance (ATF 136 III 497 consid. 1.1 p. 499).
4.3 La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276; ATF 125 I 394 consid. 5f p. 404 in fine).
4.3.1 La Ire Cour de droit public a admis de telles circonstances en présence d'une violation manifeste de la CEDH. Dans un tel cas, conformément aux exigences tirées d'un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'économie de la procédure, il incombait au Tribunal fédéral de traiter les griefs du détenu libéré au cours de la procédure et de constater, comme il le demandait expressément, une violation de la CEDH (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276 s.).
En entrant en matière, le Tribunal fédéral satisfaisait de plus à l'art. 13 CEDH, selon lequel "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale" (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Cette disposition exige en effet un recours interne permettant d'examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et d'offrir une réparation appropriée, sans qu'elle ne puisse s'interpréter comme imposant "un recours interne pour toute doléance, si injustifiée soit-elle, qu'un individu peut présenter sur le terrain de la Convention" (arrêts de la CourEDH M.S.S. contre Belgique et Grèce, du 21 janvier 2011, req. 30696/09, §§ 288 ss; Boyle et Rice contre Royaume-Uni du 27 avril 1988, série A vol. 131 § 52). En cas de détention, une entrée en matière est en outre imposée par l'art. 5 par. 4 CEDH qui, constituant une lex specialis par rapport aux exigences plus générales de l'art. 13 CEDH (arrêt Chahal contre Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Recueil CourEDH 1996-V p. 1831 §§ 126 s.), prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale" (s'agissant de son applicabilité en instance d'appel, cf. consid. 3.3 non publié).
Pour justifier l'entrée en matière, le Tribunal fédéral a souligné que, s'il ne traitait pas les griefs formulés dans le cas particulier, la CourEDH pourrait reconnaître une violation de ces dispositions conventionnelles (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Elle l'a fait dans un arrêt du 16 décembre 1997 dans la cause Camenzind contre Suisse (Recueil CourEDH 1997-VIII p. 2880 § 57). Dans cette affaire, le Tribunal fédéral n'était pas entré en matière car la perquisition objet du recours était terminée. Comme a tranché la CourEDH, ce faisant le recourant ne disposait d'aucun recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. La Cour a considéré comme non décisive (§§ 51 ss) l'objection formulée par la Suisse qui consistait à dire que le recourant aurait eu la possibilité de faire valoir ses griefs de violation de la CEDH, en particulier dans le cadre d'une procédure d'indemnité au sens de l'art. 99 DPA (RS 313.0) (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). De même, sur le terrain de l'art. 5 par. 4 CEDH, la CourEDH a retenu que le seul fait qu'une mesure d'internement ou de détention provisoire "a expiré ne saurait priver l'intéressé du droit à faire contrôler la légalité de cette mesure même après son expiration". A ce défaut, l'on viderait de leur sens les garanties offertes par cette disposition, "si le contrôle judiciaire d'une détention provisoire, qui est par nature limitée dans le temps, n'était possible qu'aussi longtemps que les effets de la mesure privative perdurent" (arrêt Herz contre Allemagne du 12 juin 2003, req. 44672/98, § 68; cf. aussi l'arrêt N.C. contre Italie du 18 décembre 2002, Recueil CourEDH 2002-X p. 203 §§ 49 s.).
4.3.2 Dans l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a aussi pris en considération le fait que l'autorité de première instance ne s'était pas prononcée sur les griefs de violation de la CEDH, quand bien même le recourant les avait formulés devant elle. Or, si le Tribunal fédéral devait lui aussi ne pas traiter matériellement ces griefs, aucune autorité nationale ne se serait prononcée à leur sujet. Si le recourant portait cette affaire devant la CourEDH, il était à prévoir que cette dernière considérerait le recours comme recevable et se prononcerait sur les griefs, dès lors que pour cette juridiction, l'actualité d'un intérêt digne de protection ne constitue pas un critère pertinent (arrêt précité, consid. 1.3 p. 277). C'est ainsi que, dans la cause Kaiser contre Suisse (arrêt du 15 mars 2007, req. 17073/04, §§ 13 et 41), la CourEDH a examiné (et retenu) une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, quand bien même le recourant avait déjà été remis en liberté avant que le Tribunal fédéral n'eût rendu son arrêt (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Partant, dans son arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que le principe de l'unité de la procédure lui imposait d'examiner les griefs pouvant être formulés devant la Cour européenne et a accepté de traiter le recours sur le fond comme le demandait expressément le recourant (consid. 1.3 p. 277).
Plus récemment, dans l'affaire Jusic contre Suisse (arrêt du 2 décembre 2010, req. 4691/06), qui concernait le recours d'un étranger contre sa détention administrative en vue de l'exécution du renvoi, la CourEDH a examiné (et constaté) une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH en dépit du fait que l'intéressé avait été libéré en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, lequel avait estimé que le recours était devenu sans objet et avait ainsi rayé la cause du rôle (cf. arrêt 2A.503/2005 du 1er septembre 2005). A cette occasion, la CourEDH avait écarté l'exception préliminaire de la Suisse portant sur le non-épuisement des voies de recours nationales, au motif que "la voie de droit suivie par le requérant [pour faire constater l'illicéité de sa détention] était de loin la plus naturelle dans les circonstances de l'affaire, où l'intéressé contestait une détention qu'il considérait comme illégale" (arrêt Jusic précité, § 57).
4.3.3 Se fondant sur l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a plusieurs fois jugé que l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH (arrêts 1B_125/2011 du 8 avril 2011 consid. 1.2; 1B_25/2011 du 14 mars 2011 consid. 1.2, non publié in ATF 137 IV 13; 1B_10/2011 du 14 février 2011 consid. 2; 1B_94/2010 du 22 juillet 2010 consid. 1.3; 1B_161/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1).
4.3.4 Comme il a été vu (consid. 4.3.2), la jurisprudence développée par la Ire Cour de droit public procède entre autres du principe de l'unité de la procédure, qui tend notamment à ce que les griefs invocables devant la Cour européenne soient examinés en amont par le Tribunal fédéral et que les griefs qui peuvent être vérifiés par ce dernier le soient par les instances inférieures. Elle offre à la personne qui s'estime lésée dans ses droits reconnus par la CEDH la possibilité, avant le dépôt de toute requête auprès de la Cour européenne, de faire constater cette violation alléguée dans le cadre d'un recours national interjeté contre l'acte litigieux, quand bien même l'intérêt actuel à former un tel recours en droit suisse aurait entretemps disparu en raison de la cessation (des effets) de la mesure en question. Cette jurisprudence concilie donc les critères de la recevabilité avec les exigences liées au droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. Par ailleurs, cette solution n'a pas pour effet d'assouplir à outrance les conditions de la recevabilité, dès lors qu'elle insiste non seulement sur le devoir du recourant de se prévaloir expressément, devant les autorités judiciaires, d'une violation de la CEDH et qu'elle l'oblige aussi à rendre "défendable" son grief, ce qui présuppose une obligation de motivation accrue comparable à celle qui est déjà prévue à l'art. 106 al. 2 LTF.
En conséquence, rien ne s'oppose à ce que la nouvelle pratique amorcée par la Ire Cour de droit public soit reprise par la Cour de céans s'agissant des détentions administratives.
5. Il convient encore d'examiner si les conditions qui auraient permis au Tribunal fédéral et qui, par voie de conséquence, obligeraient le Tribunal cantonal d'entrer en matière en dépit de la perte de l'intérêt actuel à recourir (cf. consid. 4.1), sont réunies dans le cas d'espèce.
5.1 Au fond, le recourant se prévaut d'une violation tant de l'art. 5 que de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 2.2 non publié). Sa mise en détention administrative aurait été illégale et disproportionnée. Ayant conduit au placement temporaire de son enfant Z. dans une famille d'accueil, elle aurait en outre violé son droit à la protection de la sphère familiale. Ces griefs, qui entrent dans le champ de protection des dispositions conventionnelles dont se prévaut le recourant, ont été déjà invoqués devant le Tribunal cantonal. En outre, ils sont prima facie défendables compte tenu des circonstances d'espèce. Il est en effet permis de s'interroger au sujet de la justification de détenir une personne en vue de son renvoi (cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr[RS 142.20]), alors qu'elle vit en Suisse depuis plusieurs années avec sa famille, qu'elle n'est pas partie dans la clandestinité et que, à la suite du comportement de la mère, la détention administrative du père aboutit au placement en foyer d'un enfant alors âgé de 2 ans (cf. art. 80 al. 4 LEtr; art. 8 CEDH). Dans l'arrêt Jusic précité, la Cour européenne a, nonobstant une décision de renvoi exécutoire et le refus exprimé par l'intéressé de quitter la Suisse, retenu une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH s'agissant de la mise en détention d'un père de quatre enfants mineurs à sa charge dont l'épouse souffrait d'une maladie psychique, et qui avait toujours déféré aux convocations des autorités (arrêt Jusic précité, §§ 80 ss).
5.2 Il découle de ce qui précède que, si le recourant avait été libéré après avoir porté son recours devant le Tribunal fédéral, les conditions permettant à ce dernier de déroger à l'exigence de l'intérêt actuel et d'examiner le fond du litige auraient été réunies. Par conséquent, en n'entrant pas en matière sur les griefs d'une violation des art. 8 et 5 CEDH invoqués par le recourant, le Tribunal cantonal a privé celui-ci de la possibilité de les faire valoir devant le Tribunal fédéral et a donc violé l'art. 111 al. 3 LTF. En empêchant le recourant de faire examiner l'illicéité alléguée de la détention administrative, la décision querellée a en outre violé l'art. 5 par. 4 CEDH. La présente cause devra partant être renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle entre en matière avec un plein pouvoir d'examen.
6. Si le Tribunal cantonal aboutit à la conclusion que la détention subie était illégale, il lui appartiendra soit de se prononcer lui-même sur l'indemnisation requise par le recourant soit de transmettre la cause à l'autorité cantonale compétente en matière de responsabilité de l'Etat. En opérant ce choix, les juges cantonaux pourront prendre en considération que, dans l'arrêt Jusic précité (§§ 103 ss), la CourEDH a jugé que le droit du requérant à réparation du fait de la violation de la CEDH constatée se trouvait "assuré à un degré suffisant de certitude" par l'action en responsabilité de l'Etat instaurée par le droit vaudois, qui était donc conforme à l'art. 5 par. 5 CEDH. Il leur sera toutefois également permis de tenir compte de la possibilité d'octroyer directement au recourant, pour des motifs liés à l'économie de la procédure, une satisfaction équitable (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278).
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Art. 89 al. 1 et art. 111 al. 3 LTF; art. 5 par. 4 et 5, art. 8 et 13 CEDH; libération durant la procédure de recours devant l'autorité cantonale de dernière instance; intérêt actuel; principes de l'épuisement des instances et de l'unité de la procédure. Le principe de l'épuisement des instances (art. 111 al. 3 LTF) est observé lorsque le recourant est à même d'invoquer, devant l'autorité cantonale de dernière instance, tous les griefs qu'il pourra par la suite soulever devant le Tribunal fédéral. Pour déterminer si l'autorité cantonale était en droit de ne pas entrer en matière sur le recours, il faut ainsi vérifier de quelle manière le Tribunal fédéral, confronté à une situation similaire, l'aurait résolue. Dans des circonstances particulières, le Tribunal fédéral examine le recours au fond malgré la perte de l'intérêt actuel du recourant. Au regard du principe de l'unité de la procédure, tel est le cas lorsque le recourant se prévaut, en le motivant suffisamment, d'un "grief défendable" fondé sur la CEDH (cf. art. 13 CEDH incorporé à l'art. 5 par. 4 CEDH) (consid. 4 et 5). Si l'examen au fond fait apparaître que la détention subie était illégale, il conviendra de le constater. S'agissant d'une éventuelle demande d'indemnisation, l'instance cantonale saisie du recours pourra soit trancher elle-même pour des motifs liés à l'économie de la procédure, soit transmettre la cause à l'autorité compétente en matière de responsabilité de l'Etat (consid. 6).
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constitutional law
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137 I 296
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Sachverhalt ab Seite 297
X., ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine né en 1984, son épouse Y. et leur enfant Z. ont déposé une demande d'asile en Suisse le 2 juillet 2009, sur laquelle l'Office fédéral des migrations a refusé d'entrer en matière. Cette décision, assortie d'un délai de départ, est entrée en force le 24 septembre 2009. Le 2 mars 2010, X. a refusé de signer une déclaration de retour volontaire, alors qu'il bénéficiait d'un laissez-passer pour la Bosnie-et-Herzégovine.
Arrêté par la police cantonale le 5 août 2010, X. a été placé en détention administrative par ordonnance du Juge de paix vaudois du même jour, ce dernier estimant que l'intéressé aurait "tenté de se soustraire à son refoulement". Au moment de l'arrestation de X., son épouse aurait menacé les policiers avec un couteau, ce qui a entraîné sa mise en détention pénale. Ses deux parents ayant été incarcérés, l'enfant Z., alors âgé de 2 ans, a été placé dans une famille d'accueil le jour-même.
X. a immédiatement déclaré recourir auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) contre l'ordonnance du Juge de paix du 5 août 2010, en concluant en substance à l'annulation de celle-ci et à sa libération immédiate. Le 12 août 2010, X. a déposé un "nouveau recours" contre l'ordonnance du Juge de paix et a conclu à la constatation d'une violation de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la libération immédiate de X. Par acte du 13 septembre 2010, le Tribunal cantonal a considéré que le recours de X. n'avait plus d'objet et a rayé la cause du rôle sans frais.
Après avoir délibéré en séance publique du 31 mai 2011 sur le recours (en matière de droit public) interjeté contre la décision du Tribunal cantonal du 13 septembre 2010, le Tribunal fédéral a admis celui-ci, a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Il reste à examiner si le Tribunal cantonal aurait dû, tel que l'affirme le recourant, entrer en matière sur le bien-fondé des conclusions prises à l'encontre de l'ordonnance de mise en détention du 5 août 2010.
4.1 Sous réserve de la violation de droits fondamentaux et du droit cantonal (cf. art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF).
Selon l'art. 111 al. 3 LTF, l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, au nombre desquels figure la violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Le principe de l'épuisement des instances est observé, au sens de l'art. 111 al. 3 LTF, lorsque le recourant est à même d'invoquer, devant la dernière autorité cantonale, tous les griefs qu'il pourra par la suite soulever devant le Tribunal fédéral, sans qu'il ne soit pour autant nécessaire que l'autorité analyse ces questions d'office (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 111 LTF p. 1115). Pour déterminer si le Tribunal cantonal était en droit de ne pas entrer en matière sur le recours de l'intéressé, il convient donc de vérifier de quelle manière, confronté à une situation similaire dans laquelle la libération du recourant serait intervenue en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, ce dernier l'aurait résolue. Si le Tribunal fédéral était entré en matière, le Tribunal cantonal aurait dû, conformément à l'art. 111 al. 3 LTF, se prononcer sur le fond et ne pas rayer la cause du rôle (arrêts 1C_133/2008 du 6 juin 2008 consid. 2.1; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1).
4.2 En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf. ATF 137 II 40 consid. 2 p. 41; ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). A priori, il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est comme en l'espèce libérée durant la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276) qu'en matière administrative (ATF 137 I 23 consid. 1.3 p. 24; arrêt 2A.748/2006 du 18 janvier 2007 consid. 2.2), ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance (ATF 136 III 497 consid. 1.1 p. 499).
4.3 La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276; ATF 125 I 394 consid. 5f p. 404 in fine).
4.3.1 La Ire Cour de droit public a admis de telles circonstances en présence d'une violation manifeste de la CEDH. Dans un tel cas, conformément aux exigences tirées d'un procès équitable (art. 29 al. 1 Cst.) et de l'économie de la procédure, il incombait au Tribunal fédéral de traiter les griefs du détenu libéré au cours de la procédure et de constater, comme il le demandait expressément, une violation de la CEDH (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 276 s.).
En entrant en matière, le Tribunal fédéral satisfaisait de plus à l'art. 13 CEDH, selon lequel "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale" (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Cette disposition exige en effet un recours interne permettant d'examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et d'offrir une réparation appropriée, sans qu'elle ne puisse s'interpréter comme imposant "un recours interne pour toute doléance, si injustifiée soit-elle, qu'un individu peut présenter sur le terrain de la Convention" (arrêts de la CourEDH M.S.S. contre Belgique et Grèce, du 21 janvier 2011, req. 30696/09, §§ 288 ss; Boyle et Rice contre Royaume-Uni du 27 avril 1988, série A vol. 131 § 52). En cas de détention, une entrée en matière est en outre imposée par l'art. 5 par. 4 CEDH qui, constituant une lex specialis par rapport aux exigences plus générales de l'art. 13 CEDH (arrêt Chahal contre Royaume-Uni du 15 novembre 1996, Recueil CourEDH 1996-V p. 1831 §§ 126 s.), prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale" (s'agissant de son applicabilité en instance d'appel, cf. consid. 3.3 non publié).
Pour justifier l'entrée en matière, le Tribunal fédéral a souligné que, s'il ne traitait pas les griefs formulés dans le cas particulier, la CourEDH pourrait reconnaître une violation de ces dispositions conventionnelles (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Elle l'a fait dans un arrêt du 16 décembre 1997 dans la cause Camenzind contre Suisse (Recueil CourEDH 1997-VIII p. 2880 § 57). Dans cette affaire, le Tribunal fédéral n'était pas entré en matière car la perquisition objet du recours était terminée. Comme a tranché la CourEDH, ce faisant le recourant ne disposait d'aucun recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. La Cour a considéré comme non décisive (§§ 51 ss) l'objection formulée par la Suisse qui consistait à dire que le recourant aurait eu la possibilité de faire valoir ses griefs de violation de la CEDH, en particulier dans le cadre d'une procédure d'indemnité au sens de l'art. 99 DPA (RS 313.0) (ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). De même, sur le terrain de l'art. 5 par. 4 CEDH, la CourEDH a retenu que le seul fait qu'une mesure d'internement ou de détention provisoire "a expiré ne saurait priver l'intéressé du droit à faire contrôler la légalité de cette mesure même après son expiration". A ce défaut, l'on viderait de leur sens les garanties offertes par cette disposition, "si le contrôle judiciaire d'une détention provisoire, qui est par nature limitée dans le temps, n'était possible qu'aussi longtemps que les effets de la mesure privative perdurent" (arrêt Herz contre Allemagne du 12 juin 2003, req. 44672/98, § 68; cf. aussi l'arrêt N.C. contre Italie du 18 décembre 2002, Recueil CourEDH 2002-X p. 203 §§ 49 s.).
4.3.2 Dans l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a aussi pris en considération le fait que l'autorité de première instance ne s'était pas prononcée sur les griefs de violation de la CEDH, quand bien même le recourant les avait formulés devant elle. Or, si le Tribunal fédéral devait lui aussi ne pas traiter matériellement ces griefs, aucune autorité nationale ne se serait prononcée à leur sujet. Si le recourant portait cette affaire devant la CourEDH, il était à prévoir que cette dernière considérerait le recours comme recevable et se prononcerait sur les griefs, dès lors que pour cette juridiction, l'actualité d'un intérêt digne de protection ne constitue pas un critère pertinent (arrêt précité, consid. 1.3 p. 277). C'est ainsi que, dans la cause Kaiser contre Suisse (arrêt du 15 mars 2007, req. 17073/04, §§ 13 et 41), la CourEDH a examiné (et retenu) une violation de l'art. 5 par. 3 CEDH, quand bien même le recourant avait déjà été remis en liberté avant que le Tribunal fédéral n'eût rendu son arrêt (cf. ATF 136 I 274 consid. 1.3 p. 277). Partant, dans son arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que le principe de l'unité de la procédure lui imposait d'examiner les griefs pouvant être formulés devant la Cour européenne et a accepté de traiter le recours sur le fond comme le demandait expressément le recourant (consid. 1.3 p. 277).
Plus récemment, dans l'affaire Jusic contre Suisse (arrêt du 2 décembre 2010, req. 4691/06), qui concernait le recours d'un étranger contre sa détention administrative en vue de l'exécution du renvoi, la CourEDH a examiné (et constaté) une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH en dépit du fait que l'intéressé avait été libéré en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, lequel avait estimé que le recours était devenu sans objet et avait ainsi rayé la cause du rôle (cf. arrêt 2A.503/2005 du 1er septembre 2005). A cette occasion, la CourEDH avait écarté l'exception préliminaire de la Suisse portant sur le non-épuisement des voies de recours nationales, au motif que "la voie de droit suivie par le requérant [pour faire constater l'illicéité de sa détention] était de loin la plus naturelle dans les circonstances de l'affaire, où l'intéressé contestait une détention qu'il considérait comme illégale" (arrêt Jusic précité, § 57).
4.3.3 Se fondant sur l' ATF 136 I 274, le Tribunal fédéral a plusieurs fois jugé que l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant invoque une violation de l'art. 5 CEDH (arrêts 1B_125/2011 du 8 avril 2011 consid. 1.2; 1B_25/2011 du 14 mars 2011 consid. 1.2, non publié in ATF 137 IV 13; 1B_10/2011 du 14 février 2011 consid. 2; 1B_94/2010 du 22 juillet 2010 consid. 1.3; 1B_161/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1).
4.3.4 Comme il a été vu (consid. 4.3.2), la jurisprudence développée par la Ire Cour de droit public procède entre autres du principe de l'unité de la procédure, qui tend notamment à ce que les griefs invocables devant la Cour européenne soient examinés en amont par le Tribunal fédéral et que les griefs qui peuvent être vérifiés par ce dernier le soient par les instances inférieures. Elle offre à la personne qui s'estime lésée dans ses droits reconnus par la CEDH la possibilité, avant le dépôt de toute requête auprès de la Cour européenne, de faire constater cette violation alléguée dans le cadre d'un recours national interjeté contre l'acte litigieux, quand bien même l'intérêt actuel à former un tel recours en droit suisse aurait entretemps disparu en raison de la cessation (des effets) de la mesure en question. Cette jurisprudence concilie donc les critères de la recevabilité avec les exigences liées au droit à un recours effectif au sens de l'art. 13 CEDH. Par ailleurs, cette solution n'a pas pour effet d'assouplir à outrance les conditions de la recevabilité, dès lors qu'elle insiste non seulement sur le devoir du recourant de se prévaloir expressément, devant les autorités judiciaires, d'une violation de la CEDH et qu'elle l'oblige aussi à rendre "défendable" son grief, ce qui présuppose une obligation de motivation accrue comparable à celle qui est déjà prévue à l'art. 106 al. 2 LTF.
En conséquence, rien ne s'oppose à ce que la nouvelle pratique amorcée par la Ire Cour de droit public soit reprise par la Cour de céans s'agissant des détentions administratives.
5. Il convient encore d'examiner si les conditions qui auraient permis au Tribunal fédéral et qui, par voie de conséquence, obligeraient le Tribunal cantonal d'entrer en matière en dépit de la perte de l'intérêt actuel à recourir (cf. consid. 4.1), sont réunies dans le cas d'espèce.
5.1 Au fond, le recourant se prévaut d'une violation tant de l'art. 5 que de l'art. 8 CEDH (cf. consid. 2.2 non publié). Sa mise en détention administrative aurait été illégale et disproportionnée. Ayant conduit au placement temporaire de son enfant Z. dans une famille d'accueil, elle aurait en outre violé son droit à la protection de la sphère familiale. Ces griefs, qui entrent dans le champ de protection des dispositions conventionnelles dont se prévaut le recourant, ont été déjà invoqués devant le Tribunal cantonal. En outre, ils sont prima facie défendables compte tenu des circonstances d'espèce. Il est en effet permis de s'interroger au sujet de la justification de détenir une personne en vue de son renvoi (cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr[RS 142.20]), alors qu'elle vit en Suisse depuis plusieurs années avec sa famille, qu'elle n'est pas partie dans la clandestinité et que, à la suite du comportement de la mère, la détention administrative du père aboutit au placement en foyer d'un enfant alors âgé de 2 ans (cf. art. 80 al. 4 LEtr; art. 8 CEDH). Dans l'arrêt Jusic précité, la Cour européenne a, nonobstant une décision de renvoi exécutoire et le refus exprimé par l'intéressé de quitter la Suisse, retenu une violation de l'art. 5 par. 1 CEDH s'agissant de la mise en détention d'un père de quatre enfants mineurs à sa charge dont l'épouse souffrait d'une maladie psychique, et qui avait toujours déféré aux convocations des autorités (arrêt Jusic précité, §§ 80 ss).
5.2 Il découle de ce qui précède que, si le recourant avait été libéré après avoir porté son recours devant le Tribunal fédéral, les conditions permettant à ce dernier de déroger à l'exigence de l'intérêt actuel et d'examiner le fond du litige auraient été réunies. Par conséquent, en n'entrant pas en matière sur les griefs d'une violation des art. 8 et 5 CEDH invoqués par le recourant, le Tribunal cantonal a privé celui-ci de la possibilité de les faire valoir devant le Tribunal fédéral et a donc violé l'art. 111 al. 3 LTF. En empêchant le recourant de faire examiner l'illicéité alléguée de la détention administrative, la décision querellée a en outre violé l'art. 5 par. 4 CEDH. La présente cause devra partant être renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle entre en matière avec un plein pouvoir d'examen.
6. Si le Tribunal cantonal aboutit à la conclusion que la détention subie était illégale, il lui appartiendra soit de se prononcer lui-même sur l'indemnisation requise par le recourant soit de transmettre la cause à l'autorité cantonale compétente en matière de responsabilité de l'Etat. En opérant ce choix, les juges cantonaux pourront prendre en considération que, dans l'arrêt Jusic précité (§§ 103 ss), la CourEDH a jugé que le droit du requérant à réparation du fait de la violation de la CEDH constatée se trouvait "assuré à un degré suffisant de certitude" par l'action en responsabilité de l'Etat instaurée par le droit vaudois, qui était donc conforme à l'art. 5 par. 5 CEDH. Il leur sera toutefois également permis de tenir compte de la possibilité d'octroyer directement au recourant, pour des motifs liés à l'économie de la procédure, une satisfaction équitable (cf. ATF 136 I 274 consid. 2.3 p. 278).
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Art. 89 cpv. 1 e art. 111 cpv. 3 LTF; art. 5 n. 4 e 5, art. 8 e 13 CEDU; liberazione durante la procedura di ricorso davanti all'autorità cantonale di ultima istanza; interesse attuale; principi dell'esaurimento delle istanze e dell'unità della procedura. Il principio dell'esaurimento delle istanze (art. 111 cpv. 3 LTF) è rispettato quando il ricorrente ha facoltà di formulare, davanti all'autorità cantonale di ultima istanza, tutte le censure che egli potrà sollevare in seguito davanti al Tribunale federale. Per determinare se l'autorità cantonale aveva il diritto di non entrare in materia sul ricorso, occorre dunque verificare in che modo il Tribunale federale, confrontato a una situazione simile, l'avrebbe risolta. In particolari circostanze, il Tribunale federale esamina il ricorso nel merito malgrado la perdita d'interesse attuale da parte del ricorrente. Riguardo al principio dell'unità della procedura, così è quando il ricorrente formula, motivandola in modo sufficiente, una censura sostenibile fondata sulla CEDU ("grief défendable"; cfr. art. 13 CEDU incluso nell'art. 5 n. 4 CEDU) (consid. 4 e 5). Se dall'esame di merito risulta che la detenzione subita era illegale, occorrerà constatarlo. Circa un'eventuale domanda d'indennizzo, l'istanza cantonale adita dal ricorso potrà decidere essa stessa, per motivi di economia procedurale, oppure trasmettere la causa all'autorità competente in materia di responsabilità dello Stato (consid. 6).
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137 I 305
Regeste b
Eintretensfragen. Der Kantonsratsbeschluss, mit dem die Weiterführung der Kommission abgelehnt wurde, hat weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung; Nichteintreten auf den Aufhebungsantrag (E. 1).
Eintreten auf den Antrag, der Kanton Zug sei zu verpflichten, die gesetzlichen Grundlagen für eine entsprechende Kommission bzw. Fachstelle zu schaffen (E. 2): Zusammenstellung von Rechtsprechung und Literatur zur unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung eines Erlasses (E. 2.1-2.3); Regelung in OG und BGG (E. 2.4). Die Beschwerdeführer müssen eine hinreichend bestimmte Handlungspflicht des (kantonalen) Gesetzgebers vertretbar begründen; ob diese wirklich besteht, ist eine materiellrechtliche Frage (E. 2.5). Legitimation (E. 2.6).
Regeste c
Materiellrechtliche Fragen. Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG (E. 3.1) sowie dem UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (CEDAW)(E. 3.2).
Ein Ermessensspielraum steht Bund und Kantonen bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen, dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben, solange das Ziel noch nicht erreicht ist (E. 4).
Der Kanton Zug ist verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission vorzusehen, indem er regelt, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Dagegen ist er nicht verpflichtet, eine Gleichstellungskommission weiterzuführen oder eine Fachstelle zu schaffen (E. 5).
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 2 CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des CEDAW-Ausschusses (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 307
A. Im November 1998 beschloss der Kantonsrat die Bildung einer auf vier Jahre befristeten Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann mit einem jährlichen Budget von Fr. 100'000.-. Sie nahm ihre Tätigkeit im August 1999 auf und wurde 2002 um weitere vier Jahre verlängert. Am 17. Mai 2006 beschloss der Kantonsrat die Weiterführung der Kommission befristet bis zum 31. Dezember 2010.
B. Am 2. Februar 2010 beantragte der Regierungsrat des Kantons Zug, die bisherige Kommission unter dem neuen Namen "Kommission für Chancengleichheit von Frau und Mann" zeitlich auf acht Jahre befristet weiterzuführen, um einen weiteren Schritt hin zur tatsächlichen Gleichberechtigung zu machen. Vorgeschlagen wurde eine maximal zehnköpfige Fachkommission, in der die Sozialpartner, die politischen Parteien sowie Organisationen, die sich mit der Chancengleichheit befassen, angemessen vertreten sein würden. Die Aufgaben der Kommission wurden wie folgt umschrieben (§ 3 des Entwurfs des Regierungsrats vom 2. Februar 2010):
"1. Die Kommission fördert die Chancengleichheit von Frau und Mann und hat insbesondere folgende Aufgaben:
a) sie erstellt für jede Legislaturperiode einen Aktionsplan mit Kostenrahmen, welche vom Regierungsrat zu genehmigen sind;
b) sie lanciert, erarbeitet und begleitet im Rahmen von Bst. a eigene Programme, Projekte und Massnahmen. Sie erteilt Teilaufträge an geeignete bestehende Institutionen und beteiligt sich an kantonalen und interkantonalen Projekten. Sie arbeitet dabei mit interessierten Kreisen, Organisationen und Netzwerken innerhalb und ausserhalb des Kantons zusammen;
c) sie berät Behörden und erarbeitet Stellungnahmen bei Vernehmlassungsverfahren auf kantonaler und eidgenössischer Ebene;
d) sie kann in Einzelfällen Institutionen, Arbeitgebende und Private ausserhalb der Verwaltung kostenlos und erstmals beraten;
e) sie leistet Öffentlichkeitsarbeit, führt eine Dokumentation und sensibilisiert die Bevölkerung.
2. Die Kommission erstattet dem Regierungsrat jährlich Bericht."
In der Schlussabstimmung vom 28. Oktober 2010 sprach sich der Kantonsrat mit 37 zu 36 Stimmen gegen die Vorlage aus und lehnte damit im Ergebnis die Weiterführung der Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann ersatzlos ab.
C. Gegen diesen Beschluss haben die Partei Alternative - die Grünen Zug, die Christlich-soziale Partei Zug und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zug, die Juristinnen Schweiz, der Gewerkschaftsbund des Kantons Zug, die OFRA Zug sowie zwölf Einzelpersonen (im Folgenden: die Beschwerdeführerinnen) am 29. November 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, ans Bundesgericht erhoben.
Sie beantragen, der Kanton Zug sei zu verpflichten, den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sowie in § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 (KV/ZG; SR 131.218) statuierten Verfassungsauftrag zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen und die völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 2, insbes. lit. a zweiter Halbsatz des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie die Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses umzusetzen, indem er die gesetzlichen Grundlagen weiterführt bzw. schafft und eine dafür angemessene Kommission und/oder Fachstelle einsetzt.
D. Der Regierungsrat des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Kantonsrat schliesst sich den Ausführungen des Regierungsrates an.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) kommt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juli 2011 zum Schluss, der Kanton Zug sei weder verfassungs- noch völkerrechtlich zur Schaffung einer Gleichstellungskommission oder zur Einsetzung einer Fachstelle zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann verpflichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen :
1. Die Beschwerde richtet sich formell gegen den Beschluss des Kantonsrats Zug vom 28. Oktober 2010.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich um einen Erlass i.S.v. Art. 82 lit. b BGG, dem zwar kein rechtssetzender, wohl aber rechtsaufhebender Charakter zukomme. Jedenfalls müsse der angefochtene Beschluss einem anfechtbaren kantonalen Erlass gleichgesetzt werden: Die Überprüfung, ob die Abschaffung der Gleichstellungskommission bundes- und völkerrechtswidrig sei, dürfe nicht durch den "formalen Trick" des Fristablaufs und des Nichterlasses einer neuen Rechtsgrundlage vereitelt werden.
1.1 Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG). (...)
1.2 Gemäss Art. 82 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse, d.h. gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter. Zu Letzteren gehören grundsätzlich auch Regelungen über die Organisation und das Verfahren von Behörden (für den Bund vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. g BV).
Der Kantonsrat hat die Anträge zur Schaffung einer Kommission für die Chancengleichheit abgelehnt, d.h. auf die Setzung neuer organisatorischer Bestimmungen verzichtet. Diesem Beschluss kommt weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung zu: Die zuvor eingesetzte Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann war zeitlich bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Sie wurde somit durch Zeitablauf aufgelöst, ohne dass es hierfür eines Aufhebungserlasses bedurfte. Die Befristung war schon im Beschluss vom 17. Mai 2006 enthalten. Dieser wurde nicht angefochten und kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.
Diese Vorgehensweise kann nicht als "Trick" zur Umgehung des Rechtsschutzes qualifiziert werden. Die Befristung der Gleichstellungskommission wurde vielmehr mit dem Bedürfnis begründet, die tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter sowie den diesbezüglichen Erfolg und die weitere Notwendigkeit der Kommission periodisch überprüfen zu können; überdies sporne die Befristung die Kommission zu qualitativ besserer und effizienterer Arbeit an (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 17. Mai 2006, Seite 13).
Der angefochtene Beschluss entfaltet auch keine Sperrwirkung: Der Kantonsrat hat jederzeit die Möglichkeit, die Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Förderung der Gleichstellung bzw. der Chancengleichheit von Frau und Mann zu beschliessen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Beschlusses vom 28. Oktober 2010. Auf diesen Beschwerdeantrag ist daher nicht einzutreten.
2. Näher zu prüfen ist, ob auf den Verpflichtungsantrag (...) einzutreten ist. Dieser verlangt vom Kanton Zug, die gesetzlichen Grundlagen für eine Kommission und/oder Fachstelle weiterzuführen bzw. zu schaffen, um die verfassungs- und völkerrechtlichen Aufträge zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen. Damit wird ein Handeln des Gesetzgebers verlangt, d.h. dem Kantonsrat vorgeworfen, in verfassungs- bzw. völkerrechtswidriger Weise untätig geblieben zu sein.
2.1 Art. 94 BGG regelt ausdrücklich die Möglichkeit, gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheides Beschwerde ans Bundesgericht zu führen. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Erlasses Beschwerde erhoben werden kann, hat das Bundesgericht bislang stets offengelassen:
2.1.1 Nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV (der Vorgängerbestimmung von Art. 8 Abs. 3 BV) in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 war das Bundesgericht mehrfach mit dem Problem des säumigen Gesetzgebers konfrontiert. In einer ersten Phase verzichtete es auf die Aufhebung von Verfügungen, die sich auf ältere, noch nicht angepasste Erlasse stützten, weil dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zu deren Anpassung einzuräumen sei. Dies gelte jedenfalls, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen des Beschwerdeführers betreffe und die geltend gemachte Verfassungsverletzung nicht zu einer derart unerträglichen Situation führe, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdränge (vgl. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff., bestätigt in BGE 116 V 198 E. 3a S. 213 f.).
Sieben Jahre nach der Annahme des Gleichberechtigungsartikels erachtete sich das Bundesgericht grundsätzlich als berechtigt, Art. 4 Abs. 2 aBV widersprechende Verfügungen aufzuheben und den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzusprechen, die den Angehörigen des anderen Geschlechts bereits zustanden, bzw. eine verfassungskonforme Ersatzregelung für den streitigen Einzelfall aufzustellen (BGE 116 V 198 E. 3b S. 215 f.; BGE 116 Ia 359 E. 10b und c S. 380 f.; vgl. aus jüngerer Zeit BGE 129 I 265 E. 5 S. 274 ff., wo das Bundesgericht eine geschlechtsneutrale interkantonale Kollisionsregel für Familien- bzw. Kinderzulagen aufgestellt hat).
In vielen Fällen verzichtete das Bundesgericht jedoch auf die Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung und begnügte sich mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Es begründete dies mit der Komplexität der fraglichen Materie, der Vielzahl von Normierungsmöglichkeiten und den erheblichen finanziellen Konsequenzen, die einen Entscheid des Gesetzgebers erforderten (BGE 119 V 277 E. 4b S. 282; BGE 117 V 318 E. 5b und 5c S. 324 f.; BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 313 f.). Dies berechtige den kantonalen Gesetzgeber allerdings nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von Art. 4 Abs. 2 aBV keine Folge zu leisten (so z.B. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff.): Der Rechtsunterworfene habe Anspruch darauf, dass nach angemessener Frist gehandelt werde (BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 314). Das Bundesgericht beliess es jedoch beim Appell an den Gesetzgeber in den Erwägungen, ohne ihn formell, im Dispositiv, zur Gesetzgebung zu verpflichten bzw. ihm hierfür eine Frist anzusetzen.
2.1.2 Im Urteil P.815/1984 vom 18. Januar 1985 E. 3 (in: ZBl 86/1985 S. 492) hatte das Bundesgericht eine Beschwerde gegen den kantonalen Gesetzgeber zu beurteilen. Die Beschwerdeführer warfen dem Kanton Luzern vor, trotz des in Art. 4 Abs. 2 aBV enthaltenen Auftrags, für die Gleichbehandlung von Mann und Frau in der Ausbildung zu sorgen, untätig geblieben zu sein und die luzernische Schulgesetzgebung nicht angepasst zu haben.
Das Bundesgericht warf in seinem Entscheid die Frage auf, ob die dem Gesetzgeber vorgeworfene Untätigkeit das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung verletze (Art. 4 Abs. 1 aBV; heute: Art. 29 Abs. 1 BV) oder aber das im Einzelfall betroffene verfassungsmässige Recht (Art. 4 Abs. 2 aBV; heute: Art. 8 Abs. 3 BV). Ungewiss sei auch, wer zu dieser Art von staatsrechtlicher Beschwerde legitimiert sei. (...)
Das Bundesgericht liess die aufgeworfenen Fragen offen, weil sich die Beschwerde in der Sache selbst als unbegründet erweise: Zwar könne in Art. 4 Abs. 2 aBV ein Gesetzgebungsauftrag erblickt werden, der bezüglich Bestimmtheit der Umschreibung den vom deutschen Bundesverfassungsgericht und den erwähnten Autoren genannten Anforderungen weitgehend nahekomme; indessen sei die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Frist für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung noch nicht abgelaufen. Überdies sei der Gesetzgeber auch nicht völlig untätig geblieben; vielmehr seien neue Lehrpläne und Stundentafeln bereits erstellt worden bzw. stünden in Bearbeitung.
2.1.3 Im Urteil BGE 130 I 174 hatte der Beschwerdeführer Beschwerde wegen der verzögerten Inkraftsetzung einer Steuergesetzrevision durch die Kantonsregierung erhoben. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich das Verbot der Rechtsverzögerung nur auf das Verfahren der Rechtsanwendung und grundsätzlich nicht auf jenes der Rechtssetzung beziehe. Zwar werde in der Doktrin erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsmässigen Rechtssetzungspflicht gehe. Ein solcher Tatbestand stehe hier aber nicht in Frage, da nicht behauptet werde, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche (E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen; vgl. im gleichen Sinne Urteil 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996 E. 3, in: SJ 1997 S. 414, RDAF 1998 I S. 521).
2.1.4 Im Bereich der Stimmrechtsbeschwerde hat das Bundesgericht die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung zugelassen, wenn durch die Untätigkeit der Behörden - einschliesslich des Gesetzgebers - die Umsetzung einer Initiative verhindert würde (Urteil 1P.179/1994 vom 16. November 1994 E. 1b, in: ZBl 96/1995 S. 419). Dies ergebe sich aus dem Anspruch des Bürgers auf Anerkennung eines ordnungsgemäss zustande gekommenen Abstimmungsergebnisses.
2.2 In der Literatur wird die Beschwerde gegen die Untätigkeit des Gesetzgebers unter bestimmten restriktiven Voraussetzungen überwiegend als zulässig erachtet. WALTER KÄLIN (Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 149) führt dazu Folgendes aus: In aller Regel sei die Frage, ob die Untätigkeit des Gesetzgebers verfassungswidrig sei, nicht justiziabel. Umschreibe jedoch die Verfassung ausnahmsweise Gesetzgebungsaufträge derart präzis, dass auch der Richter mit seinen Mitteln überprüfen könne, ob der Gesetzgeber seinen Pflichten in verfassungswidriger Weise nicht nachgekommen sei, und nähere sich die verfassungsrechtliche Rechtssetzungspflicht einem subjektiven Anspruch des Einzelnen auf positives gesetzgeberisches Handeln, so müsse die Justiziabilität bejaht werden. In solchen Fällen sollte mit Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden können, der kantonale oder kommunale Gesetzgeber verletze mit seiner Untätigkeit Verfassungsrecht (in diesem Sinne auch ANDREA HANS SCHULER, Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, 1968, S. 162 f.; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 44 f.; FRIEDRICH HIRSCHI, Das Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1972, S. 66 ff.; STEPHAN WULLSCHLEGER, Gesetzgebungsaufträge, 1999, S. 397 f., 403 f.; URS STEIMEN, Rechtssetzungsaufträge des Bundes an die Kantone, 1999, S. 175 ff.; ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 166).
Dagegen vertritt BERNHARD RÜTSCHE (Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, 2002, S. 403 f.) die Auffassung, das Bundesgericht sollte auf Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen ein grundrechtswidriges Untätigsein der Legislative immer eintreten, wenn die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt seien, ohne Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrad des grundrechtlichen Gesetzgebungsauftrags. Auch bei unbestimmten Gesetzgebungsaufträgen sei eine richterliche Sanktion zumindest in Form eines Feststellungsurteils möglich. (...)
2.3 Das deutsche Bundesverfassungsgericht liess eine Verfassungsbeschwerde wegen Unterlassens des Gesetzgebers ursprünglich nur zu, wenn sich der Beschwerdeführer auf einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag des Grundgesetzes berufen konnte, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht im Wesentlichen umgrenzte (BVerfGE 11, 255 [261 f.]). In späteren Entscheiden ging es davon aus, dass sich eine konkrete gesetzgeberische Handlungspflicht auch im Wege der Auslegung aus den Grundrechten ergeben könne (vgl. die Übersicht in LECHNER/ZUCK, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2011, N. 108 ff. zu § 90 BVerfGG). Allerdings müsse der Beschwerdeführer schlüssig dartun, dass die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen habe oder dass die getroffenen Regelungen und Massnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien (BVerfGE 56, 54 [71, 80 ff.]; 77, 170 [214 f.]; 77, 381 [405]). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung auf evidente Schutzpflichtverletzungen begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmässig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht durch aktive gesetzgeberische Massnahmen zu verwirklichen sei. Je nach Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität sowie der Eignung der denkbaren Mittel und Wege seien verschiedene Lösungen möglich, häufig Kompromisse erforderlich und eine Vielzahl von Rechtsgütern gegeneinander abzuwägen. Eine solche Entscheidung gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers (BVerfGE 56, 54 [81]).
2.4 Unter der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war die Rechtsverzögerungs- und -verweigerungsbeschwerde nicht ausdrücklich geregelt; Art. 84 Abs. 1 OG verlangte als Anfechtungsobjekt einen kantonalen Erlass oder eine Verfügung/Entscheid. Die Möglichkeit, gegen die Untätigkeit von Gerichten und Verwaltungsbehörden staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wurde deshalb aus dem legitimen Rechtsschutzinteresse des Einzelnen abgeleitet (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 148 f. mit Hinweisen Fn. 261): Könnte nur der Erlass einer Verfügung, nicht aber deren Verzögerung angefochten werden, könnte das aus Art. 4 aBV (heute: Art. 29 Abs. 1 BV) abgeleitete Rechtsverzögerungsverbot mit staatsrechtlicher Beschwerde kaum je angerufen und daher ein verfassungsmässiges Recht der Bürger auf Bundesebene nicht durchgesetzt werden; dies sei nicht der Sinn von Art. 84 OG (LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, 1982, S. 113 f.).
Das BGG regelt nunmehr ausdrücklich die Beschwerde wegen unrechtmässiger Verweigerung und Verzögerung eines anfechtbaren Entscheids (Art. 94 BGG), enthält dagegen keine Regelung für die Säumnis des (kantonalen) Gesetzgebers. Es gibt in den Materialien zum BGG keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt, mit der Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden gegen den Gesetzgeber hätten ausgeschlossen werden sollen.
Sofern auf der Grundlage des bisherigen, nicht angepassten kantonalen Rechts Verfügungen ergehen, können sie bis vor Bundesgericht angefochten werden; dieses kann das kantonale Recht vorfrageweise auf seine Bundesrechts- und Verfassungskonformität überprüfen. Ist der kantonale Gesetzgeber tätig geworden, kann der Erlass gemäss Art. 82 lit. b BGG beim Bundesgericht angefochten werden mit der Begründung, der Gesetzgebungsauftrag sei ungenügend umgesetzt worden. Dann aber erscheint es nicht sachgerecht, eine gerichtliche Kontrolle nur in den Fällen auszuschliessen, in denen der Gesetzgeber völlig untätig geblieben ist (so auch WULLSCHLEGER, a.a.O., S. 397).
Allerdings bezieht sich das allgemeine Verbot der Rechtsverzögerung und -verweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV auf das Verfahren der Rechtsanwendung ("Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen") und nicht auf jenes der Rechtssetzung (BGE 130 I 174 E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen). Praxisgemäss hat der Einzelne auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtssetzungsverfahren (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95; BGE 119 Ia 141 E. 5c/aa S. 149 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Anspruch kann sich jedoch aus speziellen Verfassungsnormen ergeben (vgl. BGE 129 I 113 E. 3 S. 120 ff. zum Anhörungsrecht der Gewerkschaften gemäss Art. 28 BV). Aus den Grundrechten können sich auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen bzw. Gefährdungen der grundrechtlichen Schutzgüter ergeben, die in erster Linie die Legislative treffen (BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13 f. zu Art. 35 BV mit Hinweisen). Ein allfälliger Anspruch auf gesetzgeberisches Handeln ist daher nicht aus Art. 29 BV, sondern aus der Norm abzuleiten, die den Gesetzgebungsauftrag enthält.
2.5 Ob und inwiefern sich aus der angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung eine Handlungspflicht des Gesetzgebers ergibt, ist eine materiellrechtliche Frage. Für das Eintreten auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss daher - analog der neueren Rechtsprechung zu Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG - ein vertretbar begründeter potenzieller Anspruch genügen (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
Mit der herrschenden Lehre ist allerdings zu verlangen, dass der Anspruch nicht nur hinsichtlich des "Ob", sondern auch hinsichtlich des "Wie" substanziiert dargelegt wird: Nur wenn sich aus Bundes- oder Völkerrecht - sei es ausdrücklich, sei es im Wege der Auslegung - (potenziell) ein klarer und bestimmter Auftrag an den kantonalen Gesetzgeber ergibt, erscheint eine bundesgerichtliche Beurteilung zulässig. Es muss verhindert werden, dass das Bundesgerichtohne genügende rechtliche Kriterien über die Umsetzung von unbestimmten sozialen oder politischen Zielbestimmungen entscheidet und damit zum Austragungsort politischer Streitigkeiten wird. Praxisgemäss stellt der Verzicht auf einen Sachentscheid und die blosse Feststellung der Verfassungswidrigkeit bzw. der Appell anden Gesetzgeber einen Notbehelf dar, wenn die Komplexität derMaterie keinen anderen Ausweg offenlässt. Wird lediglich eine allgemeine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Tätigwerden ("ob") ohne inhaltliche Vorgaben hinsichtlich des "Wie" geltend gemacht, fehlt es in aller Regel auch an einem schutzwürdigen Interesse der Parteien.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerinnen detailliert begründet, weshalb sich ihres Erachtens aus Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG in Verbindung mit Art. 2 CEDAW, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses, eine Verpflichtung zur Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Gleichstellung von Frau und Mann ergibt. Damit wird ein hinreichend bestimmter Verfassungsauftrag geltend gemacht. Insofern ist grundsätzlich von der Zulässigkeit ihres Verpflichtungsantrags auszugehen.
2.6 Die Einzelbeschwerdeführerinnen 7-18 wohnen im Kanton Zug. Sie legen dar, dass die ersatzlose Aufhebung der Gleichstellungskommission dazu führe, dass der Kanton Zug den verfassungs- und völkerrechtlichen Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann nicht mehr erfüllen könne. Sie machen somit geltend, in ihrem Grundrecht auf Gleichstellung i.S. von Art. 8 Abs. 3 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 CEDAW verletzt zu sein und einen Anspruch auf die Einrichtung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle zu haben. Sie haben somit ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung i.S. von Art. 89 Abs. 1 BGG.
Zwar sind sie nicht mehr (und nicht weniger) berührt als andere Bewohner des Kantons Zug. Ein besonderes Berührtsein kann jedoch nicht verlangt werden, sofern ein Erlass beantragt wird, d.h. eine generell-abstrakte bzw. organisatorische Regelung, die definitionsgemäss allen Gesetzesadressaten oder sogar allen Kantonseinwohnern zugutekommen wird (so auch BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 89 BGG zur Legitimation bei der Anfechtung von Erlassen).
2.7 Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG i.V.m. Art. 2 (insbesondere lit. a) CEDAW.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sorgt das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet den Kanton, die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau zu fördern.
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Auftrag zur Schaffung tatsächlicher Gleichheit in der sozialen Wirklichkeit. Dies ergibt sich jetzt klar aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung ("tatsächliche Gleichstellung"), galt jedoch bereits unter Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, BGE 116 Ib 284 E. 7a S. 297). Der Gleichstellungsauftrag bezieht sich auf alle Lebensbereiche (BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 mit Hinweis). Er richtet sich an alle Stufen des Bundesstaats, d.h. an den Bund, die Kantone und die Gemeinden. Auch wenn der Verfassungstext nur den Gesetzgeber anspricht, haben auch die rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Richter) die Pflicht, dem Geschlechtergleichheitsgebot in den Schranken ihrer Zuständigkeit zum Durchbruch zu verhelfen (so schon Botschaft des Bundesrats vom 14. November 1979 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betreffend Art. 4 Abs. 2 aBV, BBl 1980 I 142 Ziff. 5.3.2; vgl. auch BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 84 zu Art. 8 BV).
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Sozialgestaltungsauftrag, der dahin geht, auf den Abbau bestehender Stereotypisierungen und diskriminierender Strukturen hinzuwirken (BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 423 und 439 ff.). Hierfür genügt es nicht, die Diskriminierung von Frauen durch Private (z.B. im Erwerbsleben) zu verbieten (Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1314; PATRICIA SCHULZ, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 14 GlG). Vielmehr bedarf es gezielter Massnahmen, um stereotype Rollenbilder und gesellschaftlich institutionalisierte Verhaltensmuster und damit einhergehende Benachteiligungen zu beseitigen sowie ein Umdenken in der Gesellschaft einzuleiten.
Welche Massnahmen im Hinblick auf die Erfüllung dieses verfassungsrechtlichen Auftrags nötig sind, gibt die Verfassung jedoch nicht vor. Dem Gemeinwesen kommt somit in der Wahl der Mittel ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Massnahmen auszuwählen.
3.2 Der in Art. 8 Abs. 3 BV sehr allgemein umschriebene Gleichstellungsauftrag wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) konkretisiert und ergänzt.
Dieses Übereinkommen ist am 26. April 1997 für die Schweiz in Kraft getreten. Darin verpflichten sich die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau zu verfolgen (Art. 2). Hierzu müssen die Vertragsstaaten durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau sorgen (Art. 2 lit. a) und jede Diskriminierung der Frau verbieten (Art. 2 lit. b). Art. 5 lit. a des Übereinkommens verlangt Massnahmen, um einen Wandel in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern von Mann und Frau zu bewirken und Vorurteile und Praktiken zu beseitigen, die auf der Vorstellung von der Unter- oder Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts oder der stereotypen Rollenverteilung von Mann und Frau beruhen. Der Gleichstellungsauftrag wird für spezifische Bereiche konkretisiert, namentlich im politischen und öffentlichen Leben (Art. 7 und 8), im Bereich der Bildung (Art. 10), der Arbeit und der sozialen Sicherheit (Art. 11), der Gesundheit (Art. 12) und in anderen Bereichen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens (Art. 13).
Einzelne Artikel sehen konkrete Massnahmen zur materiellen Gleichstellung der Frau vor (z.B. Art. 11 Abs. 2: Kündigungsschutz; bezahlter Mutterschaftsurlaub; Einrichtungen zur Kinderbetreuung). Überwiegend aber sind die Verpflichtungen allgemein gehalten und überlassen den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel (HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995 S. 38 und 41).
Der Bundesrat ging daher in seiner Botschaft zum CEDAW davon aus, dass die Bestimmungen des Übereinkommens (mit gewissen Ausnahmen) nicht direkt anwendbar seien (Botschaft vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 925 Ziff. 31; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, in: L'égalité entre hommes et femmes, bilan et perspectives, Charles-Albert Morand [Hrsg.],1988, S. 15). In der Literatur wird das Übereinkommen dagegen z.T. in weiterem Masse für unmittelbar anwendbar gehalten (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Die Bedeutung internationaler Diskriminierungsverbote für die schweizerische Rechtsordnung, Frauenfragen 1/2009 S. 44 f.; dieselbe, Impluse des CEDAW-Übereinkommens für die Gleichstellung im Erwerbsleben insbesondere in der Quotenfrage, AJP 2006 S. 1462 f. [betreffend Art. 4 CEDAW];VIVIAN FANKHAUSER-FEITKNECHT, Uno-Frauenkonvention gilt auch für Schweizer Gerichte, Plädoyer 5/2009 S. 25; IVO SCHWANDER, BV, EMRK, UNO-Pakte, 1999, S. 666 f.).
Auch dort, wo die Bestimmungen des Übereinkommens keine subjektiven, gerichtlich durchsetzbaren Verpflichtungen zur Nichtdiskriminierung der Frau begründen, sind sie jedoch nicht nur politische oder moralische Absichtserklärungen, sondern Teil der objektiven Rechtsordnung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1995 IV S. 924 oben) heisst es dazu:
"Die völkerrechtlichen Verpflichtungen bestehen, ob sie nun vor innerstaatlichen Behörden ohne weiteres gerichtlich durchsetzbar sind oder nicht. Die Behörden, die die Verpflichtungen im Rahmen der zum Teil wenig präzisen Vorgaben des Übereinkommens konkretisieren sollen, sind in diesem Sinne daran gebunden: es bleibt ihnen dabei allerdings angesichts der in der Regel unbestimmten Formulierung viel Gestaltungsraum. Der internationalen Kontrollinstanz, dem Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, sind die Vertragsstaaten jedoch Rechenschaft schuldig, ob ihre Rechtsordnung und ihre Politik den Verpflichtungen aus dem Übereinkommen genügen. Alle Bestimmungen des Übereinkommens - auch die nicht direkt anwendbaren - sind im weiteren für die völkerrechtskonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts von Bedeutung: In Anwendung des in der Schweiz geltenden Primats von Völkerrecht vor Landesrecht sind für die Auslegung der eidgenössischen, kantonalen wie kommunalen Normen auch die Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens zu berücksichtigen."
3.3 Der vorliegende Fall liegt ausserhalb der gewohnten Kategorien der unmittelbaren/mittelbaren Anwendbarkeit: Die Beschwerdeführerinnen verlangen nicht, dass das Bundesgericht selbst eine Kommission oder Fachstelle für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug einsetze, unmittelbar gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 2 CEDAW; auch sie halten somit einen Erlass des kantonalen Gesetzgebers für erforderlich. Dagegen stellt sich die Frage, ob sich eine entsprechende Handlungspflicht des Zuger Kantonsrats zwingend aus den genannten Bestimmungen ergibt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Wie aufgezeigt wurde, enthalten sowohl Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG als auch die CEDAW einen klaren Auftrag an Bund und Kantone, dass sie zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau tätig werden müssen, insbesondere in den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und Art. 7 ff. CEDAW ausdrücklich genannten Bereichen. Ein Ermessensspielraum steht ihnen nur bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen; dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben.
Der Kanton Zug behauptet zu Recht nicht, das Ziel der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann sei bereits erreicht und es bestehe keinerlei Handlungsbedarf mehr. Wie in anderen Kantonen bestehen auch im Kanton Zug trotz erheblicher Fortschritte weiterhin gewichtige Ungleichheiten (vgl. den Bericht über die Gleichstellung von Frauen und Männern im Kanton Zug vom 14. August 2009, der allerdings z.T. noch auf den Zahlen der eidgenössischen Volkszählung im Jahr 2000 beruht, und den Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 2. Februar 2010). Dies gilt auch auf gesamtschweizerischer Ebene (vgl. den Dritten Bericht der Schweiz über die Umsetzung des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 2008 sowie den dazu verfassten NGO Schattenbericht, herausgegeben von NGO-Koordination post Beijing Schweiz und Amnesty International, Schweizer Sektion im April 2008; vgl. auch Urteil 2P.313/2005 vom 14. Mai 2007 E. 6.4, in: RtiD 2008 I S. 581).
(Zusammenfassung : Daten und Indikatoren zur Gleichstellung von Frau und Mann des Bundesamts für Statistik).
5. Art. 16 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) sieht ein Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) vor, das die Gleichstellung der Geschlechter in allen Lebensbereichen fördert und sich für die Beseitigung jeglicher Form direkter oder indirekter Diskriminierung einsetzt. Dagegen enthält das Gleichstellungsgesetz keine entsprechende Vorgabe für die Kantone. (...)
Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG enthalten keine vergleichbare Bestimmung. Dagegen verpflichten sie alle staatlichen Instanzen, und damit auch den Kanton Zug, zur Herstellung von tatsächlicher Gleichheit tätig zu werden. Dies setzt gewisse institutionelle und organisatorische Vorkehrungen voraus (WALDMANN, a.a.O., S. 444 ff.): So muss bestimmt werden, welche staatlichen Stellen zur Förderung der Gleichstellung berufen sind, welche Kompetenzen ihnen hierbei zustehen und über welche personellen und finanziellen Ressourcen sie verfügen.
5.1 Die meisten Kantone haben, nach dem Vorbild des Bundes, ein Gleichstellungsbüro geschaffen. In einigen Kantonen wurde - wie bisher im Kanton Zug - eine Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann eingesetzt. In gewissen Kantonen wurde die Gleichstellungsaufgabe bestehenden Fachstellen übertragen (z.B. Fachstellen für Familie bzw. Familienpolitik).
5.2 Auch wenn die Schaffung besonderer Fachstellen (Gleichstellungsbüros) oder Kommissionen ein weit verbreitetes und zweckmässiges Mittel ist, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gleichstellungsauftrag auch ohne die Schaffung spezieller Stellen wirksam durchgeführt werden kann. Denkbar ist, dass jede Direktion in ihrem Zuständigkeitsbereich für die Gleichstellung von Frau und Mann besorgt ist, indem bei allen Gesetzgebungsvorhaben und politischen Entscheidungen die geschlechtsspezifischen Auswirkungen analysiert und das Ziel der (tatsächlichen) Gleichberechtigung der Geschlechter berücksichtigt werden. Dies kann beispielsweise durch den Erlass entsprechender Richtlinien, die Einführung eines Controlling-Verfahrens, die Durchführung spezieller Vernehmlassungsverfahren, die gezielte Kaderschulung oder die Anstellung von Gleichstellungsbeauftragten in den Direktionen, verbunden mit einer zentralen Koordination (z.B. durch die Staatskanzlei bzw. den Landschreiber), sichergestellt werden. Die meisten dieser Massnahmen liegen in der Organisationshoheit des Regierungsrats und können auch ohne gesetzgeberische Massnahmen umgesetzt werden.
Problematisch erscheint jedoch, dass der Kantonsrat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2010 die Weiterführung der Gleichstellungskommission bzw. die vorgeschlagene Schaffung einer Chancengleichheitskommission abgelehnt hat, ohne eine Ersatzlösung vorzusehen.
5.3 Der Regierungsrat vertritt im bundesgerichtlichen Verfahren die Auffassung, der Kantonsratsbeschluss bedeute keine Absage an die grundsätzliche Verpflichtung des Kantons zur Umsetzung des Gleichstellungsauftrags. Er verweist auf diverse Institutionen im Kanton Zug, die sich (auch) der Gleichstellung der Geschlechter widmen, wie z.B. die Schlichtungsbehörde in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die Frauenzentrale Zug, die Ombudsstelle des Kantons Zug, die Opferhilfestelle oder die Fachstelle Migration. Zudem seien heute Verwaltung, Schulen und Arbeitgeber in Gleichstellungsfragen sensibilisiert und gewillt, die Gleichstellung umzusetzen. (...)
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die meisten der genannten kantonalen Stellen hätten keinen Gleichstellungsauftrag. Dies trifft zu: (...)
Spezielle Beratungen und Kurse für Frauen werden vor allem von der Zuger Frauenzentrale und ihren Fachstellen durchgeführt (u.a. Coaching Arbeit + Familie, Beratung von Opfern sexueller und häuslicher Gewalt; Kommission "Frauenetz" zur Förderung von Frauen in Gesellschaft, Politik und Wirtschaft). Es handelt sich jedoch um einen privaten Verein. Die Frauenzentrale hat es abgelehnt, einen Leistungsvertrag mit dem Kanton Zug für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann abzuschliessen (vgl. Bericht und Antrag der vorberatenden Kommission vom 16. Juni 2010 S. 4). Gewisse Angebote der Frauenzentrale wurden bisher von der Gleichstellungskommission des Kantons unterstützt (z.B. Coaching Frau + Arbeit mit individueller Kurzzeitberatung zu Fragen von Beruf und Familie). Die Beschwerdeführerinnen befürchten, mit dem Wegfall der Kommission und ihrer Finanzierung seien diese Angebote in ihrer Existenz gefährdet, was der Kanton bestreitet.
5.4 Die Kommission für die Gleichstellung von Mann und Frau im Kanton Zug hat in einem Rundschreiben vom Dezember 2010 über ihre Auflösung informiert. Sie teilte mit, eine knappe Mehrheit des Parlaments sei der Meinung, dass der Staat die zur Verwirklichung der Gleichstellung notwendigen Rahmenbedingungen geschaffen habe und dass es nun Sache der Gesellschaft sei, diese auch zu leben. Aufgrund der politischen Debatte im Kantonsrat lehne es der Regierungsrat ab, Gleichstellungsprojekte von Dritten künftig über den Lotteriefonds oder über die Laufende Rechnung zu finanzieren; der Regierungsrat werde auch keine Projekte der Kommission weiterführen können. Dies wurde vom Regierungsrat in seinem Rechenschaftsbericht 2010 (Ziff. 7.5 S. 146) bestätigt.
Dies hat zur Folge, dass der für die Legislaturperiode 2011-2014 erarbeitete Aktionsplan für die künftige Gleichstellungsarbeit der Kommission nicht realisiert werden kann. Gefährdet sind aber auch die laufenden längerfristigen Projekte der Kommission, die über das Jahr 2010 hinaus hätten andauern sollen (vgl. dazu Antrag des Regierungsrats vom 2. Februar 2010 S. 8), und Gleichstellungsprojekte Dritter, die bisher vom Kanton (mit)finanziert wurden. Ob, in welcher Form und von wem Gleichstellungsprojekte in Zukunft erarbeitet, unterstützt und finanziert werden sollen, ist völlig unklar. Dieser Zustand ist geeignet, die Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug zu gefährden oder sogar zu vereiteln.
5.5 Zusammenfassend ist der Kanton Zug verfassungsrechtlich zwar nicht zur Wiederherstellung bzw. Schaffung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle verpflichtet; dagegen ist er gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet, eine Ersatzlösung zu treffen, d.h. vorzusehen, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Ein Verzicht auf staatliche (bzw. staatlich geförderte) Gleichstellungsmassnahmen wäre verfassungswidrig.
6. Zu prüfen ist, ob sich eine Verpflichtung zur Einrichtung einer Kommission oder einer Fachstelle aus Art. 2 lit. a CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses sowie dessen Abschliessenden Bemerkungen zu den Länderberichten der Schweiz ergibt.
6.1 Art. 17 CEDAW setzt einen Ausschuss ein, der die Fortschritte bei der Durchführung des Übereinkommens prüfen soll. Der aus 23 Expert(inn)en bestehende Ausschuss hat Allgemeine Empfehlungen ("Recommandations générales"; "General Recommendations") herausgegeben, um die Bedeutung einzelner Artikel zu erklären oder auf spezielle Formen der Diskriminierung hinzuweisen. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, dem Ausschuss regelmässig Berichte über die zur Durchführung des Übereinkommens getroffenen Gesetzgebungs-, Gerichts-, Verwaltungs- und sonstige Massnahmen und die diesbezüglichen Fortschritte vorzulegen (Art. 18 Abs. 1 CEDAW). Der Ausschuss prüft die Staatenberichte und erlässt Abschliessende Bemerkungen zuhanden der Staaten ("Observations finales"; "Concluding observations"). Diese werden veröffentlicht und dienen dem betroffenen Staat wie auch privaten Organisationen, Medien usw. als wichtige Informationsquelle und als Messlatte zur Beurteilung der Gleichstellungspolitik des Staates (Union interparlementaire, La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes et son Protocole facultatif, Guide pratique à l'usage des parlementaires, 2003, S. 65).
(Zusammenfassung : Hinweis auf die zusätzlichen Kompetenzen des Ausschusses gemäss dem Fakultativprotokoll vom 6. Oktober 1999 [SR 108.1]).
6.2 An seiner 7. Session 1988 beschloss der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 6 "Mécanismes nationaux et publicité efficaces". Diese empfiehlt den Vertragsstaaten in Ziff. 1:
"1. De créer ou de renforcer des mécanismes, institutions et dispositifs nationaux efficaces à un échelon gouvernemental élevé en les dotant des ressources, du mandat et des pouvoirs voulus pour:
a) Donner des avis sur les incidences à l'égard des femmes de toutes les politiques gouvernementales;
b) Suivre de façon exhaustive la situation des femmes;
c) Aider à formuler de nouvelles politiques et à mettre effectivement en oeuvre des stratégies et des mesures tendant à mettre un terme à la discrimination."
6.3 Im Januar 2011 verabschiedete der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 28 zu den grundlegenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten aus Art. 2 CEDAW ("concernant les obligations fondamentales des Etats parties découlant de l'article 2 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes"). In Ziff. 28 findet sich folgende Passage:
"... En outre, la politique envisagée doit faire en sorte que des organismes solides et ciblés (un dispositif national de promotion de la condition féminine), relevant du pouvoir exécutif, soient chargés de prendre des initiatives et de coordonner et de superviser l'établissement et la mise en oeuvre des textes de loi, des politiques et des programmes nécessaires pour s'acquitter des obligations que la Convention impose aux Etats parties. Ces organismes devraient être habilités à fournir directement aux échelons supérieurs de l'Etat des conseils et des études. La politique en question devrait également prévoir la création d'organismes indépendants de suivi tels qu'un institut national de défense des droits de l'homme ou une commission féminine indépendante, ou la prise en charge par les institutions nationales existantes de la promotion et de la protection des droits énoncés dans la Convention... "
6.4 In seinen Abschliessenden Bemerkungen zum 1. und 2. Länderbericht der Schweiz (N. 27) empfahl der Ausschuss der Schweiz, die vorhandenen Gleichstellungsinstitutionen auf allen Ebenen zu stärken und sie mit ausreichenden finanziellen und personellen Ressourcen auszustatten. Er empfahl zudem, die Koordination zwischen den bestehenden Einrichtungen für Frauenförderung und Gleichstellung zu verstärken, um Gender Mainstreaming auf allen Ebenen und in allen Bereichen zu gewährleisten.
In den Abschliessenden Bemerkungen zum 3. Länderbericht der Schweiz (Rz. 22) hielt der Ausschuss fest, die bestehenden innerstaatlichen Mechanismen zur Frauenförderung müssten die notwendige Weisungsbefugnis und Sichtbarkeit sowie die erforderlichen personellen und finanziellen Ressourcen erhalten, um die Geschlechtergleichstellung und die Frauenförderung auf allen Ebenen wirksam voranbringen zu können. Ausdrücklich empfahl der Ausschuss sodann die Einrichtung von Gleichstellungsfachstellen in allen Kantonen.
6.5 Die Beschwerdeführerinnen gehen in ihrer Beschwerde von der Rechtsverbindlichkeit der Empfehlungen des Ausschusses aus. In ihrer Replik nuancieren sie diese Auffassung, indem sie die Empfehlungen als Erkenntnisquelle für die Auslegung der CEDAW bezeichnen.
Tatsächlich sprechen sowohl die Bezeichnung der Empfehlungen bzw. Bemerkungen wie auch ihre Formulierung als Ratschläge gegen ihren zwingenden Charakter. Die Abschliessenden Bemerkungen sind Teil des Staatenberichtsverfahrens, das nicht auf Konfrontation, sondern auf Dialog angelegt ist; der Erlass zwingender Empfehlungen könnte die Bereitschaft der Staaten gefährden, Umsetzungsprobleme offen anzusprechen (MICHAEL O'FLAHERTY, The Concluding Observations of the United Nations Human Rights Treaty Bodies, in: Human Rights Law Review 6:1 [2006] S. 36 und Fn. 53). Es gibt denn auch keine Bestimmung des CEDAW, welche die Verbindlichkeit der Allgemeinen Empfehlungen oder Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses vorschreiben oder Sanktionen für deren Nichtbefolgung durch die Staaten vorsehen würde.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Empfehlungen des Ausschusses keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme: Sie bringen die übereinstimmende Auffassung des Ausschusses als eines von den Vertragsstaaten eingesetzten und mit besonderer Autorität ausgestatteten Expertengremiums über die sich aus dem Übereinkommen ergebenden Verpflichtungen eines Staates zum Ausdruck und sind insofern eine wichtige Erkenntnisquelle für die Auslegung der Konvention (SPENLÉ/TRAUTWILER, Aspekte der Umsetzung der UNO-Menschenrechtsübereinkommen, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Festschrift Paul Richli, 2011, S.152 ff. und 177; CHRISTOPH A. SPENLÉ, Die Staatenberichtsverfahren der UNO-Menschenrechtsverträge: Zur Notwendigkeit einer Reform der Kontrollmechanismen der UNO-Menschenrechtsverträge, 2011, S. 223 f.;ECKART KLEIN, Die Allgemeinen Bemerkungen und Empfehlungen der VN-Vertragsorgane, in: Die "General Comments" zu den VN-Menschenrechtsverträgen, Deutsches Institut für Menschenrechte [Hrsg.],Baden-Baden 2005, S. 29 f.;CHRISTIAN TOMUSCHAT, Human Rights, Between Idealism and Realism,2003, S. 157). Dies gilt in erster Linie, wenn der Ausschuss eine Vertragsverletzung konstatiert oder zur Auslegung einer Vertragsbestimmung Stellung nimmt; weniger gross ist die Autorität desAusschusses, wenn allgemeine Ratschläge für eine bessere Umsetzung des Übereinkommens formuliert werden oder Bezug auf vertragsfremde Themen genommen wird (SPENLÉ/TRAUTWILER, a.a.O.,S. 154; SPENLÉ, a.a.O., S. 224; O'FLAHERTY,a.a.O.,S. 36).
6.6 Die oben zitierten Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses bestätigen, dass alle Ebenen des Staates, d.h. nicht nur der Bund, sondern auch alle Kantone , verpflichtet sind, die Konvention umzusetzen und hierfür die geeigneten organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Sie müssen über Stellen mit den notwendigen Fachkenntnissen, Kompetenzen und Ressourcen verfügen, um die von der Konvention verlangte Aufgabe wirksam wahrnehmen zu können.
Dagegen lässt sich aus der Konvention, auch unter Berücksichtigung der Ausschuss-Empfehlungen, keine verbindliche Vorgabe für eine bestimmte organisatorische Einrichtung ableiten. Dafür spricht bereits die Vielfalt der in den Allgemeinen Empfehlungen erwähnten Begriffe (z.B. nationale Mechanismen, Institutionen und Vorkehrungen auf hoher Regierungsebene; gefestigte und zielgerichtete Organismen, ein nationales Dispositiv für die Förderung der Stellung der Frauen). Mit Blick auf Sinn und Zweck der Konvention ist davon auszugehen, dass es dem Ausschuss um die möglichst effektive Umsetzung der Konvention auf allen Ebenen und in allen Lebensbereichen geht und nicht um die Durchsetzung einer bestimmten Organisations- oder Handlungsform. Vielmehr überlässt die Konvention - wie sich aus dem Wortlaut von Art. 2 CEDAW ergibt - den Vertragsstaaten die Wahl der hierfür geeigneten Mittel.
7. Im Ergebnis ist der Kanton Zug gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV i.V.m. § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 lit. a CEDAW verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann vorzusehen. Dagegen lässt sich aus den genannten Bestimmungen keine Verpflichtung zu einer bestimmten institutionellen Massnahme ableiten. Die Wahl derselben steht vielmehr im Ermessen des Kantons. Dieser ist daher nicht verpflichtet, eine Kommission oder Fachstelle zu schaffen, sondern kann die Umsetzung des Gleichstellungsauftrags auch mit anderen Mitteln verfolgen. (...)
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de
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Regeste a
Beschwerde gegen die Nichtfortführung der (zeitlich befristeten) Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug.
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de
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,436
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137 I 305
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137 I 305
Regeste b
Eintretensfragen. Der Kantonsratsbeschluss, mit dem die Weiterführung der Kommission abgelehnt wurde, hat weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung; Nichteintreten auf den Aufhebungsantrag (E. 1).
Eintreten auf den Antrag, der Kanton Zug sei zu verpflichten, die gesetzlichen Grundlagen für eine entsprechende Kommission bzw. Fachstelle zu schaffen (E. 2): Zusammenstellung von Rechtsprechung und Literatur zur unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung eines Erlasses (E. 2.1-2.3); Regelung in OG und BGG (E. 2.4). Die Beschwerdeführer müssen eine hinreichend bestimmte Handlungspflicht des (kantonalen) Gesetzgebers vertretbar begründen; ob diese wirklich besteht, ist eine materiellrechtliche Frage (E. 2.5). Legitimation (E. 2.6).
Regeste c
Materiellrechtliche Fragen. Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG (E. 3.1) sowie dem UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (CEDAW)(E. 3.2).
Ein Ermessensspielraum steht Bund und Kantonen bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen, dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben, solange das Ziel noch nicht erreicht ist (E. 4).
Der Kanton Zug ist verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission vorzusehen, indem er regelt, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Dagegen ist er nicht verpflichtet, eine Gleichstellungskommission weiterzuführen oder eine Fachstelle zu schaffen (E. 5).
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 2 CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des CEDAW-Ausschusses (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 307
A. Im November 1998 beschloss der Kantonsrat die Bildung einer auf vier Jahre befristeten Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann mit einem jährlichen Budget von Fr. 100'000.-. Sie nahm ihre Tätigkeit im August 1999 auf und wurde 2002 um weitere vier Jahre verlängert. Am 17. Mai 2006 beschloss der Kantonsrat die Weiterführung der Kommission befristet bis zum 31. Dezember 2010.
B. Am 2. Februar 2010 beantragte der Regierungsrat des Kantons Zug, die bisherige Kommission unter dem neuen Namen "Kommission für Chancengleichheit von Frau und Mann" zeitlich auf acht Jahre befristet weiterzuführen, um einen weiteren Schritt hin zur tatsächlichen Gleichberechtigung zu machen. Vorgeschlagen wurde eine maximal zehnköpfige Fachkommission, in der die Sozialpartner, die politischen Parteien sowie Organisationen, die sich mit der Chancengleichheit befassen, angemessen vertreten sein würden. Die Aufgaben der Kommission wurden wie folgt umschrieben (§ 3 des Entwurfs des Regierungsrats vom 2. Februar 2010):
"1. Die Kommission fördert die Chancengleichheit von Frau und Mann und hat insbesondere folgende Aufgaben:
a) sie erstellt für jede Legislaturperiode einen Aktionsplan mit Kostenrahmen, welche vom Regierungsrat zu genehmigen sind;
b) sie lanciert, erarbeitet und begleitet im Rahmen von Bst. a eigene Programme, Projekte und Massnahmen. Sie erteilt Teilaufträge an geeignete bestehende Institutionen und beteiligt sich an kantonalen und interkantonalen Projekten. Sie arbeitet dabei mit interessierten Kreisen, Organisationen und Netzwerken innerhalb und ausserhalb des Kantons zusammen;
c) sie berät Behörden und erarbeitet Stellungnahmen bei Vernehmlassungsverfahren auf kantonaler und eidgenössischer Ebene;
d) sie kann in Einzelfällen Institutionen, Arbeitgebende und Private ausserhalb der Verwaltung kostenlos und erstmals beraten;
e) sie leistet Öffentlichkeitsarbeit, führt eine Dokumentation und sensibilisiert die Bevölkerung.
2. Die Kommission erstattet dem Regierungsrat jährlich Bericht."
In der Schlussabstimmung vom 28. Oktober 2010 sprach sich der Kantonsrat mit 37 zu 36 Stimmen gegen die Vorlage aus und lehnte damit im Ergebnis die Weiterführung der Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann ersatzlos ab.
C. Gegen diesen Beschluss haben die Partei Alternative - die Grünen Zug, die Christlich-soziale Partei Zug und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zug, die Juristinnen Schweiz, der Gewerkschaftsbund des Kantons Zug, die OFRA Zug sowie zwölf Einzelpersonen (im Folgenden: die Beschwerdeführerinnen) am 29. November 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, ans Bundesgericht erhoben.
Sie beantragen, der Kanton Zug sei zu verpflichten, den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sowie in § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 (KV/ZG; SR 131.218) statuierten Verfassungsauftrag zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen und die völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 2, insbes. lit. a zweiter Halbsatz des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie die Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses umzusetzen, indem er die gesetzlichen Grundlagen weiterführt bzw. schafft und eine dafür angemessene Kommission und/oder Fachstelle einsetzt.
D. Der Regierungsrat des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Kantonsrat schliesst sich den Ausführungen des Regierungsrates an.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) kommt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juli 2011 zum Schluss, der Kanton Zug sei weder verfassungs- noch völkerrechtlich zur Schaffung einer Gleichstellungskommission oder zur Einsetzung einer Fachstelle zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann verpflichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen :
1. Die Beschwerde richtet sich formell gegen den Beschluss des Kantonsrats Zug vom 28. Oktober 2010.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich um einen Erlass i.S.v. Art. 82 lit. b BGG, dem zwar kein rechtssetzender, wohl aber rechtsaufhebender Charakter zukomme. Jedenfalls müsse der angefochtene Beschluss einem anfechtbaren kantonalen Erlass gleichgesetzt werden: Die Überprüfung, ob die Abschaffung der Gleichstellungskommission bundes- und völkerrechtswidrig sei, dürfe nicht durch den "formalen Trick" des Fristablaufs und des Nichterlasses einer neuen Rechtsgrundlage vereitelt werden.
1.1 Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG). (...)
1.2 Gemäss Art. 82 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse, d.h. gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter. Zu Letzteren gehören grundsätzlich auch Regelungen über die Organisation und das Verfahren von Behörden (für den Bund vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. g BV).
Der Kantonsrat hat die Anträge zur Schaffung einer Kommission für die Chancengleichheit abgelehnt, d.h. auf die Setzung neuer organisatorischer Bestimmungen verzichtet. Diesem Beschluss kommt weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung zu: Die zuvor eingesetzte Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann war zeitlich bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Sie wurde somit durch Zeitablauf aufgelöst, ohne dass es hierfür eines Aufhebungserlasses bedurfte. Die Befristung war schon im Beschluss vom 17. Mai 2006 enthalten. Dieser wurde nicht angefochten und kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.
Diese Vorgehensweise kann nicht als "Trick" zur Umgehung des Rechtsschutzes qualifiziert werden. Die Befristung der Gleichstellungskommission wurde vielmehr mit dem Bedürfnis begründet, die tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter sowie den diesbezüglichen Erfolg und die weitere Notwendigkeit der Kommission periodisch überprüfen zu können; überdies sporne die Befristung die Kommission zu qualitativ besserer und effizienterer Arbeit an (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 17. Mai 2006, Seite 13).
Der angefochtene Beschluss entfaltet auch keine Sperrwirkung: Der Kantonsrat hat jederzeit die Möglichkeit, die Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Förderung der Gleichstellung bzw. der Chancengleichheit von Frau und Mann zu beschliessen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Beschlusses vom 28. Oktober 2010. Auf diesen Beschwerdeantrag ist daher nicht einzutreten.
2. Näher zu prüfen ist, ob auf den Verpflichtungsantrag (...) einzutreten ist. Dieser verlangt vom Kanton Zug, die gesetzlichen Grundlagen für eine Kommission und/oder Fachstelle weiterzuführen bzw. zu schaffen, um die verfassungs- und völkerrechtlichen Aufträge zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen. Damit wird ein Handeln des Gesetzgebers verlangt, d.h. dem Kantonsrat vorgeworfen, in verfassungs- bzw. völkerrechtswidriger Weise untätig geblieben zu sein.
2.1 Art. 94 BGG regelt ausdrücklich die Möglichkeit, gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheides Beschwerde ans Bundesgericht zu führen. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Erlasses Beschwerde erhoben werden kann, hat das Bundesgericht bislang stets offengelassen:
2.1.1 Nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV (der Vorgängerbestimmung von Art. 8 Abs. 3 BV) in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 war das Bundesgericht mehrfach mit dem Problem des säumigen Gesetzgebers konfrontiert. In einer ersten Phase verzichtete es auf die Aufhebung von Verfügungen, die sich auf ältere, noch nicht angepasste Erlasse stützten, weil dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zu deren Anpassung einzuräumen sei. Dies gelte jedenfalls, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen des Beschwerdeführers betreffe und die geltend gemachte Verfassungsverletzung nicht zu einer derart unerträglichen Situation führe, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdränge (vgl. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff., bestätigt in BGE 116 V 198 E. 3a S. 213 f.).
Sieben Jahre nach der Annahme des Gleichberechtigungsartikels erachtete sich das Bundesgericht grundsätzlich als berechtigt, Art. 4 Abs. 2 aBV widersprechende Verfügungen aufzuheben und den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzusprechen, die den Angehörigen des anderen Geschlechts bereits zustanden, bzw. eine verfassungskonforme Ersatzregelung für den streitigen Einzelfall aufzustellen (BGE 116 V 198 E. 3b S. 215 f.; BGE 116 Ia 359 E. 10b und c S. 380 f.; vgl. aus jüngerer Zeit BGE 129 I 265 E. 5 S. 274 ff., wo das Bundesgericht eine geschlechtsneutrale interkantonale Kollisionsregel für Familien- bzw. Kinderzulagen aufgestellt hat).
In vielen Fällen verzichtete das Bundesgericht jedoch auf die Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung und begnügte sich mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Es begründete dies mit der Komplexität der fraglichen Materie, der Vielzahl von Normierungsmöglichkeiten und den erheblichen finanziellen Konsequenzen, die einen Entscheid des Gesetzgebers erforderten (BGE 119 V 277 E. 4b S. 282; BGE 117 V 318 E. 5b und 5c S. 324 f.; BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 313 f.). Dies berechtige den kantonalen Gesetzgeber allerdings nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von Art. 4 Abs. 2 aBV keine Folge zu leisten (so z.B. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff.): Der Rechtsunterworfene habe Anspruch darauf, dass nach angemessener Frist gehandelt werde (BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 314). Das Bundesgericht beliess es jedoch beim Appell an den Gesetzgeber in den Erwägungen, ohne ihn formell, im Dispositiv, zur Gesetzgebung zu verpflichten bzw. ihm hierfür eine Frist anzusetzen.
2.1.2 Im Urteil P.815/1984 vom 18. Januar 1985 E. 3 (in: ZBl 86/1985 S. 492) hatte das Bundesgericht eine Beschwerde gegen den kantonalen Gesetzgeber zu beurteilen. Die Beschwerdeführer warfen dem Kanton Luzern vor, trotz des in Art. 4 Abs. 2 aBV enthaltenen Auftrags, für die Gleichbehandlung von Mann und Frau in der Ausbildung zu sorgen, untätig geblieben zu sein und die luzernische Schulgesetzgebung nicht angepasst zu haben.
Das Bundesgericht warf in seinem Entscheid die Frage auf, ob die dem Gesetzgeber vorgeworfene Untätigkeit das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung verletze (Art. 4 Abs. 1 aBV; heute: Art. 29 Abs. 1 BV) oder aber das im Einzelfall betroffene verfassungsmässige Recht (Art. 4 Abs. 2 aBV; heute: Art. 8 Abs. 3 BV). Ungewiss sei auch, wer zu dieser Art von staatsrechtlicher Beschwerde legitimiert sei. (...)
Das Bundesgericht liess die aufgeworfenen Fragen offen, weil sich die Beschwerde in der Sache selbst als unbegründet erweise: Zwar könne in Art. 4 Abs. 2 aBV ein Gesetzgebungsauftrag erblickt werden, der bezüglich Bestimmtheit der Umschreibung den vom deutschen Bundesverfassungsgericht und den erwähnten Autoren genannten Anforderungen weitgehend nahekomme; indessen sei die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Frist für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung noch nicht abgelaufen. Überdies sei der Gesetzgeber auch nicht völlig untätig geblieben; vielmehr seien neue Lehrpläne und Stundentafeln bereits erstellt worden bzw. stünden in Bearbeitung.
2.1.3 Im Urteil BGE 130 I 174 hatte der Beschwerdeführer Beschwerde wegen der verzögerten Inkraftsetzung einer Steuergesetzrevision durch die Kantonsregierung erhoben. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich das Verbot der Rechtsverzögerung nur auf das Verfahren der Rechtsanwendung und grundsätzlich nicht auf jenes der Rechtssetzung beziehe. Zwar werde in der Doktrin erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsmässigen Rechtssetzungspflicht gehe. Ein solcher Tatbestand stehe hier aber nicht in Frage, da nicht behauptet werde, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche (E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen; vgl. im gleichen Sinne Urteil 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996 E. 3, in: SJ 1997 S. 414, RDAF 1998 I S. 521).
2.1.4 Im Bereich der Stimmrechtsbeschwerde hat das Bundesgericht die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung zugelassen, wenn durch die Untätigkeit der Behörden - einschliesslich des Gesetzgebers - die Umsetzung einer Initiative verhindert würde (Urteil 1P.179/1994 vom 16. November 1994 E. 1b, in: ZBl 96/1995 S. 419). Dies ergebe sich aus dem Anspruch des Bürgers auf Anerkennung eines ordnungsgemäss zustande gekommenen Abstimmungsergebnisses.
2.2 In der Literatur wird die Beschwerde gegen die Untätigkeit des Gesetzgebers unter bestimmten restriktiven Voraussetzungen überwiegend als zulässig erachtet. WALTER KÄLIN (Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 149) führt dazu Folgendes aus: In aller Regel sei die Frage, ob die Untätigkeit des Gesetzgebers verfassungswidrig sei, nicht justiziabel. Umschreibe jedoch die Verfassung ausnahmsweise Gesetzgebungsaufträge derart präzis, dass auch der Richter mit seinen Mitteln überprüfen könne, ob der Gesetzgeber seinen Pflichten in verfassungswidriger Weise nicht nachgekommen sei, und nähere sich die verfassungsrechtliche Rechtssetzungspflicht einem subjektiven Anspruch des Einzelnen auf positives gesetzgeberisches Handeln, so müsse die Justiziabilität bejaht werden. In solchen Fällen sollte mit Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden können, der kantonale oder kommunale Gesetzgeber verletze mit seiner Untätigkeit Verfassungsrecht (in diesem Sinne auch ANDREA HANS SCHULER, Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, 1968, S. 162 f.; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 44 f.; FRIEDRICH HIRSCHI, Das Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1972, S. 66 ff.; STEPHAN WULLSCHLEGER, Gesetzgebungsaufträge, 1999, S. 397 f., 403 f.; URS STEIMEN, Rechtssetzungsaufträge des Bundes an die Kantone, 1999, S. 175 ff.; ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 166).
Dagegen vertritt BERNHARD RÜTSCHE (Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, 2002, S. 403 f.) die Auffassung, das Bundesgericht sollte auf Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen ein grundrechtswidriges Untätigsein der Legislative immer eintreten, wenn die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt seien, ohne Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrad des grundrechtlichen Gesetzgebungsauftrags. Auch bei unbestimmten Gesetzgebungsaufträgen sei eine richterliche Sanktion zumindest in Form eines Feststellungsurteils möglich. (...)
2.3 Das deutsche Bundesverfassungsgericht liess eine Verfassungsbeschwerde wegen Unterlassens des Gesetzgebers ursprünglich nur zu, wenn sich der Beschwerdeführer auf einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag des Grundgesetzes berufen konnte, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht im Wesentlichen umgrenzte (BVerfGE 11, 255 [261 f.]). In späteren Entscheiden ging es davon aus, dass sich eine konkrete gesetzgeberische Handlungspflicht auch im Wege der Auslegung aus den Grundrechten ergeben könne (vgl. die Übersicht in LECHNER/ZUCK, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2011, N. 108 ff. zu § 90 BVerfGG). Allerdings müsse der Beschwerdeführer schlüssig dartun, dass die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen habe oder dass die getroffenen Regelungen und Massnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien (BVerfGE 56, 54 [71, 80 ff.]; 77, 170 [214 f.]; 77, 381 [405]). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung auf evidente Schutzpflichtverletzungen begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmässig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht durch aktive gesetzgeberische Massnahmen zu verwirklichen sei. Je nach Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität sowie der Eignung der denkbaren Mittel und Wege seien verschiedene Lösungen möglich, häufig Kompromisse erforderlich und eine Vielzahl von Rechtsgütern gegeneinander abzuwägen. Eine solche Entscheidung gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers (BVerfGE 56, 54 [81]).
2.4 Unter der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war die Rechtsverzögerungs- und -verweigerungsbeschwerde nicht ausdrücklich geregelt; Art. 84 Abs. 1 OG verlangte als Anfechtungsobjekt einen kantonalen Erlass oder eine Verfügung/Entscheid. Die Möglichkeit, gegen die Untätigkeit von Gerichten und Verwaltungsbehörden staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wurde deshalb aus dem legitimen Rechtsschutzinteresse des Einzelnen abgeleitet (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 148 f. mit Hinweisen Fn. 261): Könnte nur der Erlass einer Verfügung, nicht aber deren Verzögerung angefochten werden, könnte das aus Art. 4 aBV (heute: Art. 29 Abs. 1 BV) abgeleitete Rechtsverzögerungsverbot mit staatsrechtlicher Beschwerde kaum je angerufen und daher ein verfassungsmässiges Recht der Bürger auf Bundesebene nicht durchgesetzt werden; dies sei nicht der Sinn von Art. 84 OG (LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, 1982, S. 113 f.).
Das BGG regelt nunmehr ausdrücklich die Beschwerde wegen unrechtmässiger Verweigerung und Verzögerung eines anfechtbaren Entscheids (Art. 94 BGG), enthält dagegen keine Regelung für die Säumnis des (kantonalen) Gesetzgebers. Es gibt in den Materialien zum BGG keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt, mit der Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden gegen den Gesetzgeber hätten ausgeschlossen werden sollen.
Sofern auf der Grundlage des bisherigen, nicht angepassten kantonalen Rechts Verfügungen ergehen, können sie bis vor Bundesgericht angefochten werden; dieses kann das kantonale Recht vorfrageweise auf seine Bundesrechts- und Verfassungskonformität überprüfen. Ist der kantonale Gesetzgeber tätig geworden, kann der Erlass gemäss Art. 82 lit. b BGG beim Bundesgericht angefochten werden mit der Begründung, der Gesetzgebungsauftrag sei ungenügend umgesetzt worden. Dann aber erscheint es nicht sachgerecht, eine gerichtliche Kontrolle nur in den Fällen auszuschliessen, in denen der Gesetzgeber völlig untätig geblieben ist (so auch WULLSCHLEGER, a.a.O., S. 397).
Allerdings bezieht sich das allgemeine Verbot der Rechtsverzögerung und -verweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV auf das Verfahren der Rechtsanwendung ("Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen") und nicht auf jenes der Rechtssetzung (BGE 130 I 174 E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen). Praxisgemäss hat der Einzelne auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtssetzungsverfahren (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95; BGE 119 Ia 141 E. 5c/aa S. 149 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Anspruch kann sich jedoch aus speziellen Verfassungsnormen ergeben (vgl. BGE 129 I 113 E. 3 S. 120 ff. zum Anhörungsrecht der Gewerkschaften gemäss Art. 28 BV). Aus den Grundrechten können sich auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen bzw. Gefährdungen der grundrechtlichen Schutzgüter ergeben, die in erster Linie die Legislative treffen (BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13 f. zu Art. 35 BV mit Hinweisen). Ein allfälliger Anspruch auf gesetzgeberisches Handeln ist daher nicht aus Art. 29 BV, sondern aus der Norm abzuleiten, die den Gesetzgebungsauftrag enthält.
2.5 Ob und inwiefern sich aus der angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung eine Handlungspflicht des Gesetzgebers ergibt, ist eine materiellrechtliche Frage. Für das Eintreten auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss daher - analog der neueren Rechtsprechung zu Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG - ein vertretbar begründeter potenzieller Anspruch genügen (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
Mit der herrschenden Lehre ist allerdings zu verlangen, dass der Anspruch nicht nur hinsichtlich des "Ob", sondern auch hinsichtlich des "Wie" substanziiert dargelegt wird: Nur wenn sich aus Bundes- oder Völkerrecht - sei es ausdrücklich, sei es im Wege der Auslegung - (potenziell) ein klarer und bestimmter Auftrag an den kantonalen Gesetzgeber ergibt, erscheint eine bundesgerichtliche Beurteilung zulässig. Es muss verhindert werden, dass das Bundesgerichtohne genügende rechtliche Kriterien über die Umsetzung von unbestimmten sozialen oder politischen Zielbestimmungen entscheidet und damit zum Austragungsort politischer Streitigkeiten wird. Praxisgemäss stellt der Verzicht auf einen Sachentscheid und die blosse Feststellung der Verfassungswidrigkeit bzw. der Appell anden Gesetzgeber einen Notbehelf dar, wenn die Komplexität derMaterie keinen anderen Ausweg offenlässt. Wird lediglich eine allgemeine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Tätigwerden ("ob") ohne inhaltliche Vorgaben hinsichtlich des "Wie" geltend gemacht, fehlt es in aller Regel auch an einem schutzwürdigen Interesse der Parteien.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerinnen detailliert begründet, weshalb sich ihres Erachtens aus Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG in Verbindung mit Art. 2 CEDAW, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses, eine Verpflichtung zur Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Gleichstellung von Frau und Mann ergibt. Damit wird ein hinreichend bestimmter Verfassungsauftrag geltend gemacht. Insofern ist grundsätzlich von der Zulässigkeit ihres Verpflichtungsantrags auszugehen.
2.6 Die Einzelbeschwerdeführerinnen 7-18 wohnen im Kanton Zug. Sie legen dar, dass die ersatzlose Aufhebung der Gleichstellungskommission dazu führe, dass der Kanton Zug den verfassungs- und völkerrechtlichen Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann nicht mehr erfüllen könne. Sie machen somit geltend, in ihrem Grundrecht auf Gleichstellung i.S. von Art. 8 Abs. 3 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 CEDAW verletzt zu sein und einen Anspruch auf die Einrichtung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle zu haben. Sie haben somit ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung i.S. von Art. 89 Abs. 1 BGG.
Zwar sind sie nicht mehr (und nicht weniger) berührt als andere Bewohner des Kantons Zug. Ein besonderes Berührtsein kann jedoch nicht verlangt werden, sofern ein Erlass beantragt wird, d.h. eine generell-abstrakte bzw. organisatorische Regelung, die definitionsgemäss allen Gesetzesadressaten oder sogar allen Kantonseinwohnern zugutekommen wird (so auch BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 89 BGG zur Legitimation bei der Anfechtung von Erlassen).
2.7 Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG i.V.m. Art. 2 (insbesondere lit. a) CEDAW.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sorgt das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet den Kanton, die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau zu fördern.
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Auftrag zur Schaffung tatsächlicher Gleichheit in der sozialen Wirklichkeit. Dies ergibt sich jetzt klar aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung ("tatsächliche Gleichstellung"), galt jedoch bereits unter Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, BGE 116 Ib 284 E. 7a S. 297). Der Gleichstellungsauftrag bezieht sich auf alle Lebensbereiche (BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 mit Hinweis). Er richtet sich an alle Stufen des Bundesstaats, d.h. an den Bund, die Kantone und die Gemeinden. Auch wenn der Verfassungstext nur den Gesetzgeber anspricht, haben auch die rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Richter) die Pflicht, dem Geschlechtergleichheitsgebot in den Schranken ihrer Zuständigkeit zum Durchbruch zu verhelfen (so schon Botschaft des Bundesrats vom 14. November 1979 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betreffend Art. 4 Abs. 2 aBV, BBl 1980 I 142 Ziff. 5.3.2; vgl. auch BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 84 zu Art. 8 BV).
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Sozialgestaltungsauftrag, der dahin geht, auf den Abbau bestehender Stereotypisierungen und diskriminierender Strukturen hinzuwirken (BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 423 und 439 ff.). Hierfür genügt es nicht, die Diskriminierung von Frauen durch Private (z.B. im Erwerbsleben) zu verbieten (Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1314; PATRICIA SCHULZ, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 14 GlG). Vielmehr bedarf es gezielter Massnahmen, um stereotype Rollenbilder und gesellschaftlich institutionalisierte Verhaltensmuster und damit einhergehende Benachteiligungen zu beseitigen sowie ein Umdenken in der Gesellschaft einzuleiten.
Welche Massnahmen im Hinblick auf die Erfüllung dieses verfassungsrechtlichen Auftrags nötig sind, gibt die Verfassung jedoch nicht vor. Dem Gemeinwesen kommt somit in der Wahl der Mittel ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Massnahmen auszuwählen.
3.2 Der in Art. 8 Abs. 3 BV sehr allgemein umschriebene Gleichstellungsauftrag wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) konkretisiert und ergänzt.
Dieses Übereinkommen ist am 26. April 1997 für die Schweiz in Kraft getreten. Darin verpflichten sich die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau zu verfolgen (Art. 2). Hierzu müssen die Vertragsstaaten durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau sorgen (Art. 2 lit. a) und jede Diskriminierung der Frau verbieten (Art. 2 lit. b). Art. 5 lit. a des Übereinkommens verlangt Massnahmen, um einen Wandel in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern von Mann und Frau zu bewirken und Vorurteile und Praktiken zu beseitigen, die auf der Vorstellung von der Unter- oder Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts oder der stereotypen Rollenverteilung von Mann und Frau beruhen. Der Gleichstellungsauftrag wird für spezifische Bereiche konkretisiert, namentlich im politischen und öffentlichen Leben (Art. 7 und 8), im Bereich der Bildung (Art. 10), der Arbeit und der sozialen Sicherheit (Art. 11), der Gesundheit (Art. 12) und in anderen Bereichen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens (Art. 13).
Einzelne Artikel sehen konkrete Massnahmen zur materiellen Gleichstellung der Frau vor (z.B. Art. 11 Abs. 2: Kündigungsschutz; bezahlter Mutterschaftsurlaub; Einrichtungen zur Kinderbetreuung). Überwiegend aber sind die Verpflichtungen allgemein gehalten und überlassen den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel (HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995 S. 38 und 41).
Der Bundesrat ging daher in seiner Botschaft zum CEDAW davon aus, dass die Bestimmungen des Übereinkommens (mit gewissen Ausnahmen) nicht direkt anwendbar seien (Botschaft vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 925 Ziff. 31; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, in: L'égalité entre hommes et femmes, bilan et perspectives, Charles-Albert Morand [Hrsg.],1988, S. 15). In der Literatur wird das Übereinkommen dagegen z.T. in weiterem Masse für unmittelbar anwendbar gehalten (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Die Bedeutung internationaler Diskriminierungsverbote für die schweizerische Rechtsordnung, Frauenfragen 1/2009 S. 44 f.; dieselbe, Impluse des CEDAW-Übereinkommens für die Gleichstellung im Erwerbsleben insbesondere in der Quotenfrage, AJP 2006 S. 1462 f. [betreffend Art. 4 CEDAW];VIVIAN FANKHAUSER-FEITKNECHT, Uno-Frauenkonvention gilt auch für Schweizer Gerichte, Plädoyer 5/2009 S. 25; IVO SCHWANDER, BV, EMRK, UNO-Pakte, 1999, S. 666 f.).
Auch dort, wo die Bestimmungen des Übereinkommens keine subjektiven, gerichtlich durchsetzbaren Verpflichtungen zur Nichtdiskriminierung der Frau begründen, sind sie jedoch nicht nur politische oder moralische Absichtserklärungen, sondern Teil der objektiven Rechtsordnung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1995 IV S. 924 oben) heisst es dazu:
"Die völkerrechtlichen Verpflichtungen bestehen, ob sie nun vor innerstaatlichen Behörden ohne weiteres gerichtlich durchsetzbar sind oder nicht. Die Behörden, die die Verpflichtungen im Rahmen der zum Teil wenig präzisen Vorgaben des Übereinkommens konkretisieren sollen, sind in diesem Sinne daran gebunden: es bleibt ihnen dabei allerdings angesichts der in der Regel unbestimmten Formulierung viel Gestaltungsraum. Der internationalen Kontrollinstanz, dem Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, sind die Vertragsstaaten jedoch Rechenschaft schuldig, ob ihre Rechtsordnung und ihre Politik den Verpflichtungen aus dem Übereinkommen genügen. Alle Bestimmungen des Übereinkommens - auch die nicht direkt anwendbaren - sind im weiteren für die völkerrechtskonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts von Bedeutung: In Anwendung des in der Schweiz geltenden Primats von Völkerrecht vor Landesrecht sind für die Auslegung der eidgenössischen, kantonalen wie kommunalen Normen auch die Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens zu berücksichtigen."
3.3 Der vorliegende Fall liegt ausserhalb der gewohnten Kategorien der unmittelbaren/mittelbaren Anwendbarkeit: Die Beschwerdeführerinnen verlangen nicht, dass das Bundesgericht selbst eine Kommission oder Fachstelle für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug einsetze, unmittelbar gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 2 CEDAW; auch sie halten somit einen Erlass des kantonalen Gesetzgebers für erforderlich. Dagegen stellt sich die Frage, ob sich eine entsprechende Handlungspflicht des Zuger Kantonsrats zwingend aus den genannten Bestimmungen ergibt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Wie aufgezeigt wurde, enthalten sowohl Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG als auch die CEDAW einen klaren Auftrag an Bund und Kantone, dass sie zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau tätig werden müssen, insbesondere in den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und Art. 7 ff. CEDAW ausdrücklich genannten Bereichen. Ein Ermessensspielraum steht ihnen nur bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen; dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben.
Der Kanton Zug behauptet zu Recht nicht, das Ziel der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann sei bereits erreicht und es bestehe keinerlei Handlungsbedarf mehr. Wie in anderen Kantonen bestehen auch im Kanton Zug trotz erheblicher Fortschritte weiterhin gewichtige Ungleichheiten (vgl. den Bericht über die Gleichstellung von Frauen und Männern im Kanton Zug vom 14. August 2009, der allerdings z.T. noch auf den Zahlen der eidgenössischen Volkszählung im Jahr 2000 beruht, und den Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 2. Februar 2010). Dies gilt auch auf gesamtschweizerischer Ebene (vgl. den Dritten Bericht der Schweiz über die Umsetzung des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 2008 sowie den dazu verfassten NGO Schattenbericht, herausgegeben von NGO-Koordination post Beijing Schweiz und Amnesty International, Schweizer Sektion im April 2008; vgl. auch Urteil 2P.313/2005 vom 14. Mai 2007 E. 6.4, in: RtiD 2008 I S. 581).
(Zusammenfassung : Daten und Indikatoren zur Gleichstellung von Frau und Mann des Bundesamts für Statistik).
5. Art. 16 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) sieht ein Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) vor, das die Gleichstellung der Geschlechter in allen Lebensbereichen fördert und sich für die Beseitigung jeglicher Form direkter oder indirekter Diskriminierung einsetzt. Dagegen enthält das Gleichstellungsgesetz keine entsprechende Vorgabe für die Kantone. (...)
Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG enthalten keine vergleichbare Bestimmung. Dagegen verpflichten sie alle staatlichen Instanzen, und damit auch den Kanton Zug, zur Herstellung von tatsächlicher Gleichheit tätig zu werden. Dies setzt gewisse institutionelle und organisatorische Vorkehrungen voraus (WALDMANN, a.a.O., S. 444 ff.): So muss bestimmt werden, welche staatlichen Stellen zur Förderung der Gleichstellung berufen sind, welche Kompetenzen ihnen hierbei zustehen und über welche personellen und finanziellen Ressourcen sie verfügen.
5.1 Die meisten Kantone haben, nach dem Vorbild des Bundes, ein Gleichstellungsbüro geschaffen. In einigen Kantonen wurde - wie bisher im Kanton Zug - eine Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann eingesetzt. In gewissen Kantonen wurde die Gleichstellungsaufgabe bestehenden Fachstellen übertragen (z.B. Fachstellen für Familie bzw. Familienpolitik).
5.2 Auch wenn die Schaffung besonderer Fachstellen (Gleichstellungsbüros) oder Kommissionen ein weit verbreitetes und zweckmässiges Mittel ist, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gleichstellungsauftrag auch ohne die Schaffung spezieller Stellen wirksam durchgeführt werden kann. Denkbar ist, dass jede Direktion in ihrem Zuständigkeitsbereich für die Gleichstellung von Frau und Mann besorgt ist, indem bei allen Gesetzgebungsvorhaben und politischen Entscheidungen die geschlechtsspezifischen Auswirkungen analysiert und das Ziel der (tatsächlichen) Gleichberechtigung der Geschlechter berücksichtigt werden. Dies kann beispielsweise durch den Erlass entsprechender Richtlinien, die Einführung eines Controlling-Verfahrens, die Durchführung spezieller Vernehmlassungsverfahren, die gezielte Kaderschulung oder die Anstellung von Gleichstellungsbeauftragten in den Direktionen, verbunden mit einer zentralen Koordination (z.B. durch die Staatskanzlei bzw. den Landschreiber), sichergestellt werden. Die meisten dieser Massnahmen liegen in der Organisationshoheit des Regierungsrats und können auch ohne gesetzgeberische Massnahmen umgesetzt werden.
Problematisch erscheint jedoch, dass der Kantonsrat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2010 die Weiterführung der Gleichstellungskommission bzw. die vorgeschlagene Schaffung einer Chancengleichheitskommission abgelehnt hat, ohne eine Ersatzlösung vorzusehen.
5.3 Der Regierungsrat vertritt im bundesgerichtlichen Verfahren die Auffassung, der Kantonsratsbeschluss bedeute keine Absage an die grundsätzliche Verpflichtung des Kantons zur Umsetzung des Gleichstellungsauftrags. Er verweist auf diverse Institutionen im Kanton Zug, die sich (auch) der Gleichstellung der Geschlechter widmen, wie z.B. die Schlichtungsbehörde in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die Frauenzentrale Zug, die Ombudsstelle des Kantons Zug, die Opferhilfestelle oder die Fachstelle Migration. Zudem seien heute Verwaltung, Schulen und Arbeitgeber in Gleichstellungsfragen sensibilisiert und gewillt, die Gleichstellung umzusetzen. (...)
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die meisten der genannten kantonalen Stellen hätten keinen Gleichstellungsauftrag. Dies trifft zu: (...)
Spezielle Beratungen und Kurse für Frauen werden vor allem von der Zuger Frauenzentrale und ihren Fachstellen durchgeführt (u.a. Coaching Arbeit + Familie, Beratung von Opfern sexueller und häuslicher Gewalt; Kommission "Frauenetz" zur Förderung von Frauen in Gesellschaft, Politik und Wirtschaft). Es handelt sich jedoch um einen privaten Verein. Die Frauenzentrale hat es abgelehnt, einen Leistungsvertrag mit dem Kanton Zug für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann abzuschliessen (vgl. Bericht und Antrag der vorberatenden Kommission vom 16. Juni 2010 S. 4). Gewisse Angebote der Frauenzentrale wurden bisher von der Gleichstellungskommission des Kantons unterstützt (z.B. Coaching Frau + Arbeit mit individueller Kurzzeitberatung zu Fragen von Beruf und Familie). Die Beschwerdeführerinnen befürchten, mit dem Wegfall der Kommission und ihrer Finanzierung seien diese Angebote in ihrer Existenz gefährdet, was der Kanton bestreitet.
5.4 Die Kommission für die Gleichstellung von Mann und Frau im Kanton Zug hat in einem Rundschreiben vom Dezember 2010 über ihre Auflösung informiert. Sie teilte mit, eine knappe Mehrheit des Parlaments sei der Meinung, dass der Staat die zur Verwirklichung der Gleichstellung notwendigen Rahmenbedingungen geschaffen habe und dass es nun Sache der Gesellschaft sei, diese auch zu leben. Aufgrund der politischen Debatte im Kantonsrat lehne es der Regierungsrat ab, Gleichstellungsprojekte von Dritten künftig über den Lotteriefonds oder über die Laufende Rechnung zu finanzieren; der Regierungsrat werde auch keine Projekte der Kommission weiterführen können. Dies wurde vom Regierungsrat in seinem Rechenschaftsbericht 2010 (Ziff. 7.5 S. 146) bestätigt.
Dies hat zur Folge, dass der für die Legislaturperiode 2011-2014 erarbeitete Aktionsplan für die künftige Gleichstellungsarbeit der Kommission nicht realisiert werden kann. Gefährdet sind aber auch die laufenden längerfristigen Projekte der Kommission, die über das Jahr 2010 hinaus hätten andauern sollen (vgl. dazu Antrag des Regierungsrats vom 2. Februar 2010 S. 8), und Gleichstellungsprojekte Dritter, die bisher vom Kanton (mit)finanziert wurden. Ob, in welcher Form und von wem Gleichstellungsprojekte in Zukunft erarbeitet, unterstützt und finanziert werden sollen, ist völlig unklar. Dieser Zustand ist geeignet, die Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug zu gefährden oder sogar zu vereiteln.
5.5 Zusammenfassend ist der Kanton Zug verfassungsrechtlich zwar nicht zur Wiederherstellung bzw. Schaffung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle verpflichtet; dagegen ist er gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet, eine Ersatzlösung zu treffen, d.h. vorzusehen, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Ein Verzicht auf staatliche (bzw. staatlich geförderte) Gleichstellungsmassnahmen wäre verfassungswidrig.
6. Zu prüfen ist, ob sich eine Verpflichtung zur Einrichtung einer Kommission oder einer Fachstelle aus Art. 2 lit. a CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses sowie dessen Abschliessenden Bemerkungen zu den Länderberichten der Schweiz ergibt.
6.1 Art. 17 CEDAW setzt einen Ausschuss ein, der die Fortschritte bei der Durchführung des Übereinkommens prüfen soll. Der aus 23 Expert(inn)en bestehende Ausschuss hat Allgemeine Empfehlungen ("Recommandations générales"; "General Recommendations") herausgegeben, um die Bedeutung einzelner Artikel zu erklären oder auf spezielle Formen der Diskriminierung hinzuweisen. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, dem Ausschuss regelmässig Berichte über die zur Durchführung des Übereinkommens getroffenen Gesetzgebungs-, Gerichts-, Verwaltungs- und sonstige Massnahmen und die diesbezüglichen Fortschritte vorzulegen (Art. 18 Abs. 1 CEDAW). Der Ausschuss prüft die Staatenberichte und erlässt Abschliessende Bemerkungen zuhanden der Staaten ("Observations finales"; "Concluding observations"). Diese werden veröffentlicht und dienen dem betroffenen Staat wie auch privaten Organisationen, Medien usw. als wichtige Informationsquelle und als Messlatte zur Beurteilung der Gleichstellungspolitik des Staates (Union interparlementaire, La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes et son Protocole facultatif, Guide pratique à l'usage des parlementaires, 2003, S. 65).
(Zusammenfassung : Hinweis auf die zusätzlichen Kompetenzen des Ausschusses gemäss dem Fakultativprotokoll vom 6. Oktober 1999 [SR 108.1]).
6.2 An seiner 7. Session 1988 beschloss der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 6 "Mécanismes nationaux et publicité efficaces". Diese empfiehlt den Vertragsstaaten in Ziff. 1:
"1. De créer ou de renforcer des mécanismes, institutions et dispositifs nationaux efficaces à un échelon gouvernemental élevé en les dotant des ressources, du mandat et des pouvoirs voulus pour:
a) Donner des avis sur les incidences à l'égard des femmes de toutes les politiques gouvernementales;
b) Suivre de façon exhaustive la situation des femmes;
c) Aider à formuler de nouvelles politiques et à mettre effectivement en oeuvre des stratégies et des mesures tendant à mettre un terme à la discrimination."
6.3 Im Januar 2011 verabschiedete der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 28 zu den grundlegenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten aus Art. 2 CEDAW ("concernant les obligations fondamentales des Etats parties découlant de l'article 2 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes"). In Ziff. 28 findet sich folgende Passage:
"... En outre, la politique envisagée doit faire en sorte que des organismes solides et ciblés (un dispositif national de promotion de la condition féminine), relevant du pouvoir exécutif, soient chargés de prendre des initiatives et de coordonner et de superviser l'établissement et la mise en oeuvre des textes de loi, des politiques et des programmes nécessaires pour s'acquitter des obligations que la Convention impose aux Etats parties. Ces organismes devraient être habilités à fournir directement aux échelons supérieurs de l'Etat des conseils et des études. La politique en question devrait également prévoir la création d'organismes indépendants de suivi tels qu'un institut national de défense des droits de l'homme ou une commission féminine indépendante, ou la prise en charge par les institutions nationales existantes de la promotion et de la protection des droits énoncés dans la Convention... "
6.4 In seinen Abschliessenden Bemerkungen zum 1. und 2. Länderbericht der Schweiz (N. 27) empfahl der Ausschuss der Schweiz, die vorhandenen Gleichstellungsinstitutionen auf allen Ebenen zu stärken und sie mit ausreichenden finanziellen und personellen Ressourcen auszustatten. Er empfahl zudem, die Koordination zwischen den bestehenden Einrichtungen für Frauenförderung und Gleichstellung zu verstärken, um Gender Mainstreaming auf allen Ebenen und in allen Bereichen zu gewährleisten.
In den Abschliessenden Bemerkungen zum 3. Länderbericht der Schweiz (Rz. 22) hielt der Ausschuss fest, die bestehenden innerstaatlichen Mechanismen zur Frauenförderung müssten die notwendige Weisungsbefugnis und Sichtbarkeit sowie die erforderlichen personellen und finanziellen Ressourcen erhalten, um die Geschlechtergleichstellung und die Frauenförderung auf allen Ebenen wirksam voranbringen zu können. Ausdrücklich empfahl der Ausschuss sodann die Einrichtung von Gleichstellungsfachstellen in allen Kantonen.
6.5 Die Beschwerdeführerinnen gehen in ihrer Beschwerde von der Rechtsverbindlichkeit der Empfehlungen des Ausschusses aus. In ihrer Replik nuancieren sie diese Auffassung, indem sie die Empfehlungen als Erkenntnisquelle für die Auslegung der CEDAW bezeichnen.
Tatsächlich sprechen sowohl die Bezeichnung der Empfehlungen bzw. Bemerkungen wie auch ihre Formulierung als Ratschläge gegen ihren zwingenden Charakter. Die Abschliessenden Bemerkungen sind Teil des Staatenberichtsverfahrens, das nicht auf Konfrontation, sondern auf Dialog angelegt ist; der Erlass zwingender Empfehlungen könnte die Bereitschaft der Staaten gefährden, Umsetzungsprobleme offen anzusprechen (MICHAEL O'FLAHERTY, The Concluding Observations of the United Nations Human Rights Treaty Bodies, in: Human Rights Law Review 6:1 [2006] S. 36 und Fn. 53). Es gibt denn auch keine Bestimmung des CEDAW, welche die Verbindlichkeit der Allgemeinen Empfehlungen oder Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses vorschreiben oder Sanktionen für deren Nichtbefolgung durch die Staaten vorsehen würde.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Empfehlungen des Ausschusses keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme: Sie bringen die übereinstimmende Auffassung des Ausschusses als eines von den Vertragsstaaten eingesetzten und mit besonderer Autorität ausgestatteten Expertengremiums über die sich aus dem Übereinkommen ergebenden Verpflichtungen eines Staates zum Ausdruck und sind insofern eine wichtige Erkenntnisquelle für die Auslegung der Konvention (SPENLÉ/TRAUTWILER, Aspekte der Umsetzung der UNO-Menschenrechtsübereinkommen, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Festschrift Paul Richli, 2011, S.152 ff. und 177; CHRISTOPH A. SPENLÉ, Die Staatenberichtsverfahren der UNO-Menschenrechtsverträge: Zur Notwendigkeit einer Reform der Kontrollmechanismen der UNO-Menschenrechtsverträge, 2011, S. 223 f.;ECKART KLEIN, Die Allgemeinen Bemerkungen und Empfehlungen der VN-Vertragsorgane, in: Die "General Comments" zu den VN-Menschenrechtsverträgen, Deutsches Institut für Menschenrechte [Hrsg.],Baden-Baden 2005, S. 29 f.;CHRISTIAN TOMUSCHAT, Human Rights, Between Idealism and Realism,2003, S. 157). Dies gilt in erster Linie, wenn der Ausschuss eine Vertragsverletzung konstatiert oder zur Auslegung einer Vertragsbestimmung Stellung nimmt; weniger gross ist die Autorität desAusschusses, wenn allgemeine Ratschläge für eine bessere Umsetzung des Übereinkommens formuliert werden oder Bezug auf vertragsfremde Themen genommen wird (SPENLÉ/TRAUTWILER, a.a.O.,S. 154; SPENLÉ, a.a.O., S. 224; O'FLAHERTY,a.a.O.,S. 36).
6.6 Die oben zitierten Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses bestätigen, dass alle Ebenen des Staates, d.h. nicht nur der Bund, sondern auch alle Kantone , verpflichtet sind, die Konvention umzusetzen und hierfür die geeigneten organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Sie müssen über Stellen mit den notwendigen Fachkenntnissen, Kompetenzen und Ressourcen verfügen, um die von der Konvention verlangte Aufgabe wirksam wahrnehmen zu können.
Dagegen lässt sich aus der Konvention, auch unter Berücksichtigung der Ausschuss-Empfehlungen, keine verbindliche Vorgabe für eine bestimmte organisatorische Einrichtung ableiten. Dafür spricht bereits die Vielfalt der in den Allgemeinen Empfehlungen erwähnten Begriffe (z.B. nationale Mechanismen, Institutionen und Vorkehrungen auf hoher Regierungsebene; gefestigte und zielgerichtete Organismen, ein nationales Dispositiv für die Förderung der Stellung der Frauen). Mit Blick auf Sinn und Zweck der Konvention ist davon auszugehen, dass es dem Ausschuss um die möglichst effektive Umsetzung der Konvention auf allen Ebenen und in allen Lebensbereichen geht und nicht um die Durchsetzung einer bestimmten Organisations- oder Handlungsform. Vielmehr überlässt die Konvention - wie sich aus dem Wortlaut von Art. 2 CEDAW ergibt - den Vertragsstaaten die Wahl der hierfür geeigneten Mittel.
7. Im Ergebnis ist der Kanton Zug gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV i.V.m. § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 lit. a CEDAW verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann vorzusehen. Dagegen lässt sich aus den genannten Bestimmungen keine Verpflichtung zu einer bestimmten institutionellen Massnahme ableiten. Die Wahl derselben steht vielmehr im Ermessen des Kantons. Dieser ist daher nicht verpflichtet, eine Kommission oder Fachstelle zu schaffen, sondern kann die Umsetzung des Gleichstellungsauftrags auch mit anderen Mitteln verfolgen. (...)
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de
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Recours contre le non-renouvellement de la Commission pour l'égalité entre homme et femme (arrivée à échéance) dans le canton de Zoug.
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,437
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137 I 305
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137 I 305
Regeste b
Eintretensfragen. Der Kantonsratsbeschluss, mit dem die Weiterführung der Kommission abgelehnt wurde, hat weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung; Nichteintreten auf den Aufhebungsantrag (E. 1).
Eintreten auf den Antrag, der Kanton Zug sei zu verpflichten, die gesetzlichen Grundlagen für eine entsprechende Kommission bzw. Fachstelle zu schaffen (E. 2): Zusammenstellung von Rechtsprechung und Literatur zur unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung eines Erlasses (E. 2.1-2.3); Regelung in OG und BGG (E. 2.4). Die Beschwerdeführer müssen eine hinreichend bestimmte Handlungspflicht des (kantonalen) Gesetzgebers vertretbar begründen; ob diese wirklich besteht, ist eine materiellrechtliche Frage (E. 2.5). Legitimation (E. 2.6).
Regeste c
Materiellrechtliche Fragen. Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG (E. 3.1) sowie dem UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form der Diskriminierung der Frau (CEDAW)(E. 3.2).
Ein Ermessensspielraum steht Bund und Kantonen bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen, dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben, solange das Ziel noch nicht erreicht ist (E. 4).
Der Kanton Zug ist verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission vorzusehen, indem er regelt, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Dagegen ist er nicht verpflichtet, eine Gleichstellungskommission weiterzuführen oder eine Fachstelle zu schaffen (E. 5).
Nichts anderes ergibt sich aus Art. 2 CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des CEDAW-Ausschusses (E. 6).
Sachverhalt ab Seite 307
A. Im November 1998 beschloss der Kantonsrat die Bildung einer auf vier Jahre befristeten Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann mit einem jährlichen Budget von Fr. 100'000.-. Sie nahm ihre Tätigkeit im August 1999 auf und wurde 2002 um weitere vier Jahre verlängert. Am 17. Mai 2006 beschloss der Kantonsrat die Weiterführung der Kommission befristet bis zum 31. Dezember 2010.
B. Am 2. Februar 2010 beantragte der Regierungsrat des Kantons Zug, die bisherige Kommission unter dem neuen Namen "Kommission für Chancengleichheit von Frau und Mann" zeitlich auf acht Jahre befristet weiterzuführen, um einen weiteren Schritt hin zur tatsächlichen Gleichberechtigung zu machen. Vorgeschlagen wurde eine maximal zehnköpfige Fachkommission, in der die Sozialpartner, die politischen Parteien sowie Organisationen, die sich mit der Chancengleichheit befassen, angemessen vertreten sein würden. Die Aufgaben der Kommission wurden wie folgt umschrieben (§ 3 des Entwurfs des Regierungsrats vom 2. Februar 2010):
"1. Die Kommission fördert die Chancengleichheit von Frau und Mann und hat insbesondere folgende Aufgaben:
a) sie erstellt für jede Legislaturperiode einen Aktionsplan mit Kostenrahmen, welche vom Regierungsrat zu genehmigen sind;
b) sie lanciert, erarbeitet und begleitet im Rahmen von Bst. a eigene Programme, Projekte und Massnahmen. Sie erteilt Teilaufträge an geeignete bestehende Institutionen und beteiligt sich an kantonalen und interkantonalen Projekten. Sie arbeitet dabei mit interessierten Kreisen, Organisationen und Netzwerken innerhalb und ausserhalb des Kantons zusammen;
c) sie berät Behörden und erarbeitet Stellungnahmen bei Vernehmlassungsverfahren auf kantonaler und eidgenössischer Ebene;
d) sie kann in Einzelfällen Institutionen, Arbeitgebende und Private ausserhalb der Verwaltung kostenlos und erstmals beraten;
e) sie leistet Öffentlichkeitsarbeit, führt eine Dokumentation und sensibilisiert die Bevölkerung.
2. Die Kommission erstattet dem Regierungsrat jährlich Bericht."
In der Schlussabstimmung vom 28. Oktober 2010 sprach sich der Kantonsrat mit 37 zu 36 Stimmen gegen die Vorlage aus und lehnte damit im Ergebnis die Weiterführung der Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann ersatzlos ab.
C. Gegen diesen Beschluss haben die Partei Alternative - die Grünen Zug, die Christlich-soziale Partei Zug und die Sozialdemokratische Partei des Kantons Zug, die Juristinnen Schweiz, der Gewerkschaftsbund des Kantons Zug, die OFRA Zug sowie zwölf Einzelpersonen (im Folgenden: die Beschwerdeführerinnen) am 29. November 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiäre Verfassungsbeschwerde, ans Bundesgericht erhoben.
Sie beantragen, der Kanton Zug sei zu verpflichten, den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sowie in § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 (KV/ZG; SR 131.218) statuierten Verfassungsauftrag zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen und die völkerrechtliche Verpflichtung aus Art. 2, insbes. lit. a zweiter Halbsatz des UNO-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie die Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses umzusetzen, indem er die gesetzlichen Grundlagen weiterführt bzw. schafft und eine dafür angemessene Kommission und/oder Fachstelle einsetzt.
D. Der Regierungsrat des Kantons Zug beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Kantonsrat schliesst sich den Ausführungen des Regierungsrates an.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) kommt in seiner Vernehmlassung vom 6. Juli 2011 zum Schluss, der Kanton Zug sei weder verfassungs- noch völkerrechtlich zur Schaffung einer Gleichstellungskommission oder zur Einsetzung einer Fachstelle zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann verpflichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen :
1. Die Beschwerde richtet sich formell gegen den Beschluss des Kantonsrats Zug vom 28. Oktober 2010.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, es handle sich um einen Erlass i.S.v. Art. 82 lit. b BGG, dem zwar kein rechtssetzender, wohl aber rechtsaufhebender Charakter zukomme. Jedenfalls müsse der angefochtene Beschluss einem anfechtbaren kantonalen Erlass gleichgesetzt werden: Die Überprüfung, ob die Abschaffung der Gleichstellungskommission bundes- und völkerrechtswidrig sei, dürfe nicht durch den "formalen Trick" des Fristablaufs und des Nichterlasses einer neuen Rechtsgrundlage vereitelt werden.
1.1 Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Beschwerde zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (Art. 87 Abs. 1 BGG). (...)
1.2 Gemäss Art. 82 lit. b BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen kantonale Erlasse, d.h. gegen kantonale Hoheitsakte mit rechtssetzendem Charakter. Zu Letzteren gehören grundsätzlich auch Regelungen über die Organisation und das Verfahren von Behörden (für den Bund vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. g BV).
Der Kantonsrat hat die Anträge zur Schaffung einer Kommission für die Chancengleichheit abgelehnt, d.h. auf die Setzung neuer organisatorischer Bestimmungen verzichtet. Diesem Beschluss kommt weder rechtssetzende noch rechtsaufhebende Wirkung zu: Die zuvor eingesetzte Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann war zeitlich bis zum 31. Dezember 2010 befristet. Sie wurde somit durch Zeitablauf aufgelöst, ohne dass es hierfür eines Aufhebungserlasses bedurfte. Die Befristung war schon im Beschluss vom 17. Mai 2006 enthalten. Dieser wurde nicht angefochten und kann im vorliegenden Verfahren nicht mehr überprüft werden.
Diese Vorgehensweise kann nicht als "Trick" zur Umgehung des Rechtsschutzes qualifiziert werden. Die Befristung der Gleichstellungskommission wurde vielmehr mit dem Bedürfnis begründet, die tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter sowie den diesbezüglichen Erfolg und die weitere Notwendigkeit der Kommission periodisch überprüfen zu können; überdies sporne die Befristung die Kommission zu qualitativ besserer und effizienterer Arbeit an (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom 17. Mai 2006, Seite 13).
Der angefochtene Beschluss entfaltet auch keine Sperrwirkung: Der Kantonsrat hat jederzeit die Möglichkeit, die Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Förderung der Gleichstellung bzw. der Chancengleichheit von Frau und Mann zu beschliessen.
Bei dieser Sach- und Rechtslage besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Beschlusses vom 28. Oktober 2010. Auf diesen Beschwerdeantrag ist daher nicht einzutreten.
2. Näher zu prüfen ist, ob auf den Verpflichtungsantrag (...) einzutreten ist. Dieser verlangt vom Kanton Zug, die gesetzlichen Grundlagen für eine Kommission und/oder Fachstelle weiterzuführen bzw. zu schaffen, um die verfassungs- und völkerrechtlichen Aufträge zur Förderung und Verwirklichung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Mann und Frau zu erfüllen. Damit wird ein Handeln des Gesetzgebers verlangt, d.h. dem Kantonsrat vorgeworfen, in verfassungs- bzw. völkerrechtswidriger Weise untätig geblieben zu sein.
2.1 Art. 94 BGG regelt ausdrücklich die Möglichkeit, gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines anfechtbaren Entscheides Beschwerde ans Bundesgericht zu führen. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Erlasses Beschwerde erhoben werden kann, hat das Bundesgericht bislang stets offengelassen:
2.1.1 Nach der Annahme von Art. 4 Abs. 2 aBV (der Vorgängerbestimmung von Art. 8 Abs. 3 BV) in der Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 war das Bundesgericht mehrfach mit dem Problem des säumigen Gesetzgebers konfrontiert. In einer ersten Phase verzichtete es auf die Aufhebung von Verfügungen, die sich auf ältere, noch nicht angepasste Erlasse stützten, weil dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zu deren Anpassung einzuräumen sei. Dies gelte jedenfalls, wenn die angefochtene Verfügung nicht fundamentale schutzwürdige Interessen des Beschwerdeführers betreffe und die geltend gemachte Verfassungsverletzung nicht zu einer derart unerträglichen Situation führe, dass sich ein unmittelbares Einschreiten des Verfassungsrichters gebieterisch aufdränge (vgl. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff., bestätigt in BGE 116 V 198 E. 3a S. 213 f.).
Sieben Jahre nach der Annahme des Gleichberechtigungsartikels erachtete sich das Bundesgericht grundsätzlich als berechtigt, Art. 4 Abs. 2 aBV widersprechende Verfügungen aufzuheben und den Angehörigen eines Geschlechts die Vorteile zuzusprechen, die den Angehörigen des anderen Geschlechts bereits zustanden, bzw. eine verfassungskonforme Ersatzregelung für den streitigen Einzelfall aufzustellen (BGE 116 V 198 E. 3b S. 215 f.; BGE 116 Ia 359 E. 10b und c S. 380 f.; vgl. aus jüngerer Zeit BGE 129 I 265 E. 5 S. 274 ff., wo das Bundesgericht eine geschlechtsneutrale interkantonale Kollisionsregel für Familien- bzw. Kinderzulagen aufgestellt hat).
In vielen Fällen verzichtete das Bundesgericht jedoch auf die Aufhebung der verfassungswidrigen Verfügung und begnügte sich mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Es begründete dies mit der Komplexität der fraglichen Materie, der Vielzahl von Normierungsmöglichkeiten und den erheblichen finanziellen Konsequenzen, die einen Entscheid des Gesetzgebers erforderten (BGE 119 V 277 E. 4b S. 282; BGE 117 V 318 E. 5b und 5c S. 324 f.; BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 313 f.). Dies berechtige den kantonalen Gesetzgeber allerdings nicht, längere Zeit untätig zu bleiben und dem Auftrag von Art. 4 Abs. 2 aBV keine Folge zu leisten (so z.B. Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986 E. 3b, in: ZBl 88/1987 S. 306 ff.): Der Rechtsunterworfene habe Anspruch darauf, dass nach angemessener Frist gehandelt werde (BGE 112 Ia 311 E. 2c S. 314). Das Bundesgericht beliess es jedoch beim Appell an den Gesetzgeber in den Erwägungen, ohne ihn formell, im Dispositiv, zur Gesetzgebung zu verpflichten bzw. ihm hierfür eine Frist anzusetzen.
2.1.2 Im Urteil P.815/1984 vom 18. Januar 1985 E. 3 (in: ZBl 86/1985 S. 492) hatte das Bundesgericht eine Beschwerde gegen den kantonalen Gesetzgeber zu beurteilen. Die Beschwerdeführer warfen dem Kanton Luzern vor, trotz des in Art. 4 Abs. 2 aBV enthaltenen Auftrags, für die Gleichbehandlung von Mann und Frau in der Ausbildung zu sorgen, untätig geblieben zu sein und die luzernische Schulgesetzgebung nicht angepasst zu haben.
Das Bundesgericht warf in seinem Entscheid die Frage auf, ob die dem Gesetzgeber vorgeworfene Untätigkeit das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung verletze (Art. 4 Abs. 1 aBV; heute: Art. 29 Abs. 1 BV) oder aber das im Einzelfall betroffene verfassungsmässige Recht (Art. 4 Abs. 2 aBV; heute: Art. 8 Abs. 3 BV). Ungewiss sei auch, wer zu dieser Art von staatsrechtlicher Beschwerde legitimiert sei. (...)
Das Bundesgericht liess die aufgeworfenen Fragen offen, weil sich die Beschwerde in der Sache selbst als unbegründet erweise: Zwar könne in Art. 4 Abs. 2 aBV ein Gesetzgebungsauftrag erblickt werden, der bezüglich Bestimmtheit der Umschreibung den vom deutschen Bundesverfassungsgericht und den erwähnten Autoren genannten Anforderungen weitgehend nahekomme; indessen sei die dem Gesetzgeber zur Verfügung stehende Frist für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung noch nicht abgelaufen. Überdies sei der Gesetzgeber auch nicht völlig untätig geblieben; vielmehr seien neue Lehrpläne und Stundentafeln bereits erstellt worden bzw. stünden in Bearbeitung.
2.1.3 Im Urteil BGE 130 I 174 hatte der Beschwerdeführer Beschwerde wegen der verzögerten Inkraftsetzung einer Steuergesetzrevision durch die Kantonsregierung erhoben. Das Bundesgericht hielt fest, dass sich das Verbot der Rechtsverzögerung nur auf das Verfahren der Rechtsanwendung und grundsätzlich nicht auf jenes der Rechtssetzung beziehe. Zwar werde in der Doktrin erwogen, eine Anrufung des Verfassungsrichters wegen Rechtsverzögerung unter gewissen Voraussetzungen auch gegenüber dem Gesetzgeber zuzulassen, sofern es um die Nichterfüllung einer präzise umschriebenen verfassungsmässigen Rechtssetzungspflicht gehe. Ein solcher Tatbestand stehe hier aber nicht in Frage, da nicht behauptet werde, dass die durchgeführte Revision des Steuergesetzes einem präzisen verfassungsrechtlichen Auftrag entspreche (E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen; vgl. im gleichen Sinne Urteil 2P.76/1996 vom 21. Oktober 1996 E. 3, in: SJ 1997 S. 414, RDAF 1998 I S. 521).
2.1.4 Im Bereich der Stimmrechtsbeschwerde hat das Bundesgericht die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung zugelassen, wenn durch die Untätigkeit der Behörden - einschliesslich des Gesetzgebers - die Umsetzung einer Initiative verhindert würde (Urteil 1P.179/1994 vom 16. November 1994 E. 1b, in: ZBl 96/1995 S. 419). Dies ergebe sich aus dem Anspruch des Bürgers auf Anerkennung eines ordnungsgemäss zustande gekommenen Abstimmungsergebnisses.
2.2 In der Literatur wird die Beschwerde gegen die Untätigkeit des Gesetzgebers unter bestimmten restriktiven Voraussetzungen überwiegend als zulässig erachtet. WALTER KÄLIN (Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 149) führt dazu Folgendes aus: In aller Regel sei die Frage, ob die Untätigkeit des Gesetzgebers verfassungswidrig sei, nicht justiziabel. Umschreibe jedoch die Verfassung ausnahmsweise Gesetzgebungsaufträge derart präzis, dass auch der Richter mit seinen Mitteln überprüfen könne, ob der Gesetzgeber seinen Pflichten in verfassungswidriger Weise nicht nachgekommen sei, und nähere sich die verfassungsrechtliche Rechtssetzungspflicht einem subjektiven Anspruch des Einzelnen auf positives gesetzgeberisches Handeln, so müsse die Justiziabilität bejaht werden. In solchen Fällen sollte mit Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden können, der kantonale oder kommunale Gesetzgeber verletze mit seiner Untätigkeit Verfassungsrecht (in diesem Sinne auch ANDREA HANS SCHULER, Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, 1968, S. 162 f.; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 44 f.; FRIEDRICH HIRSCHI, Das Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1972, S. 66 ff.; STEPHAN WULLSCHLEGER, Gesetzgebungsaufträge, 1999, S. 397 f., 403 f.; URS STEIMEN, Rechtssetzungsaufträge des Bundes an die Kantone, 1999, S. 175 ff.; ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, 2004, S. 166).
Dagegen vertritt BERNHARD RÜTSCHE (Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, 2002, S. 403 f.) die Auffassung, das Bundesgericht sollte auf Rechtsverweigerungsbeschwerden gegen ein grundrechtswidriges Untätigsein der Legislative immer eintreten, wenn die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt seien, ohne Rücksicht auf den Bestimmtheitsgrad des grundrechtlichen Gesetzgebungsauftrags. Auch bei unbestimmten Gesetzgebungsaufträgen sei eine richterliche Sanktion zumindest in Form eines Feststellungsurteils möglich. (...)
2.3 Das deutsche Bundesverfassungsgericht liess eine Verfassungsbeschwerde wegen Unterlassens des Gesetzgebers ursprünglich nur zu, wenn sich der Beschwerdeführer auf einen ausdrücklichen Gesetzgebungsauftrag des Grundgesetzes berufen konnte, der Inhalt und Umfang der Gesetzgebungspflicht im Wesentlichen umgrenzte (BVerfGE 11, 255 [261 f.]). In späteren Entscheiden ging es davon aus, dass sich eine konkrete gesetzgeberische Handlungspflicht auch im Wege der Auslegung aus den Grundrechten ergeben könne (vgl. die Übersicht in LECHNER/ZUCK, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2011, N. 108 ff. zu § 90 BVerfGG). Allerdings müsse der Beschwerdeführer schlüssig dartun, dass die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen habe oder dass die getroffenen Regelungen und Massnahmen offensichtlich gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich seien (BVerfGE 56, 54 [71, 80 ff.]; 77, 170 [214 f.]; 77, 381 [405]). Diese Begrenzung der verfassungsrechtlichen Nachprüfung auf evidente Schutzpflichtverletzungen begründet das Bundesverfassungsgericht damit, dass es regelmässig eine höchst komplexe Frage sei, wie eine positive staatliche Schutz- und Handlungspflicht durch aktive gesetzgeberische Massnahmen zu verwirklichen sei. Je nach Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse, der konkreten Zielsetzungen und ihrer Priorität sowie der Eignung der denkbaren Mittel und Wege seien verschiedene Lösungen möglich, häufig Kompromisse erforderlich und eine Vielzahl von Rechtsgütern gegeneinander abzuwägen. Eine solche Entscheidung gehöre nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung und dem demokratischen Prinzip in die Verantwortung des vom Volk unmittelbar legitimierten Gesetzgebers (BVerfGE 56, 54 [81]).
2.4 Unter der Geltung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 531) war die Rechtsverzögerungs- und -verweigerungsbeschwerde nicht ausdrücklich geregelt; Art. 84 Abs. 1 OG verlangte als Anfechtungsobjekt einen kantonalen Erlass oder eine Verfügung/Entscheid. Die Möglichkeit, gegen die Untätigkeit von Gerichten und Verwaltungsbehörden staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wurde deshalb aus dem legitimen Rechtsschutzinteresse des Einzelnen abgeleitet (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 148 f. mit Hinweisen Fn. 261): Könnte nur der Erlass einer Verfügung, nicht aber deren Verzögerung angefochten werden, könnte das aus Art. 4 aBV (heute: Art. 29 Abs. 1 BV) abgeleitete Rechtsverzögerungsverbot mit staatsrechtlicher Beschwerde kaum je angerufen und daher ein verfassungsmässiges Recht der Bürger auf Bundesebene nicht durchgesetzt werden; dies sei nicht der Sinn von Art. 84 OG (LORENZ MEYER, Das Rechtsverzögerungsverbot nach Art. 4 BV, 1982, S. 113 f.).
Das BGG regelt nunmehr ausdrücklich die Beschwerde wegen unrechtmässiger Verweigerung und Verzögerung eines anfechtbaren Entscheids (Art. 94 BGG), enthält dagegen keine Regelung für die Säumnis des (kantonalen) Gesetzgebers. Es gibt in den Materialien zum BGG keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handelt, mit der Rechtsverweigerungs- und -verzögerungsbeschwerden gegen den Gesetzgeber hätten ausgeschlossen werden sollen.
Sofern auf der Grundlage des bisherigen, nicht angepassten kantonalen Rechts Verfügungen ergehen, können sie bis vor Bundesgericht angefochten werden; dieses kann das kantonale Recht vorfrageweise auf seine Bundesrechts- und Verfassungskonformität überprüfen. Ist der kantonale Gesetzgeber tätig geworden, kann der Erlass gemäss Art. 82 lit. b BGG beim Bundesgericht angefochten werden mit der Begründung, der Gesetzgebungsauftrag sei ungenügend umgesetzt worden. Dann aber erscheint es nicht sachgerecht, eine gerichtliche Kontrolle nur in den Fällen auszuschliessen, in denen der Gesetzgeber völlig untätig geblieben ist (so auch WULLSCHLEGER, a.a.O., S. 397).
Allerdings bezieht sich das allgemeine Verbot der Rechtsverzögerung und -verweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV auf das Verfahren der Rechtsanwendung ("Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen") und nicht auf jenes der Rechtssetzung (BGE 130 I 174 E. 2.2 S. 177 ff. mit Hinweisen). Praxisgemäss hat der Einzelne auch keinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtssetzungsverfahren (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95; BGE 119 Ia 141 E. 5c/aa S. 149 f.; je mit Hinweisen). Ein solcher Anspruch kann sich jedoch aus speziellen Verfassungsnormen ergeben (vgl. BGE 129 I 113 E. 3 S. 120 ff. zum Anhörungsrecht der Gewerkschaften gemäss Art. 28 BV). Aus den Grundrechten können sich auch Schutzpflichten des Staates gegen Beeinträchtigungen bzw. Gefährdungen der grundrechtlichen Schutzgüter ergeben, die in erster Linie die Legislative treffen (BGE 126 II 300 E. 5 S. 314 mit Hinweisen; vgl. die Übersicht bei RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 13 f. zu Art. 35 BV mit Hinweisen). Ein allfälliger Anspruch auf gesetzgeberisches Handeln ist daher nicht aus Art. 29 BV, sondern aus der Norm abzuleiten, die den Gesetzgebungsauftrag enthält.
2.5 Ob und inwiefern sich aus der angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung eine Handlungspflicht des Gesetzgebers ergibt, ist eine materiellrechtliche Frage. Für das Eintreten auf eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten muss daher - analog der neueren Rechtsprechung zu Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG - ein vertretbar begründeter potenzieller Anspruch genügen (vgl. BGE 136 II 177 E. 1.1 S. 179). Ob dessen Voraussetzungen im Einzelnen gegeben sind, ist eine Frage der materiellen Beurteilung.
Mit der herrschenden Lehre ist allerdings zu verlangen, dass der Anspruch nicht nur hinsichtlich des "Ob", sondern auch hinsichtlich des "Wie" substanziiert dargelegt wird: Nur wenn sich aus Bundes- oder Völkerrecht - sei es ausdrücklich, sei es im Wege der Auslegung - (potenziell) ein klarer und bestimmter Auftrag an den kantonalen Gesetzgeber ergibt, erscheint eine bundesgerichtliche Beurteilung zulässig. Es muss verhindert werden, dass das Bundesgerichtohne genügende rechtliche Kriterien über die Umsetzung von unbestimmten sozialen oder politischen Zielbestimmungen entscheidet und damit zum Austragungsort politischer Streitigkeiten wird. Praxisgemäss stellt der Verzicht auf einen Sachentscheid und die blosse Feststellung der Verfassungswidrigkeit bzw. der Appell anden Gesetzgeber einen Notbehelf dar, wenn die Komplexität derMaterie keinen anderen Ausweg offenlässt. Wird lediglich eine allgemeine Verpflichtung des Gesetzgebers zum Tätigwerden ("ob") ohne inhaltliche Vorgaben hinsichtlich des "Wie" geltend gemacht, fehlt es in aller Regel auch an einem schutzwürdigen Interesse der Parteien.
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerinnen detailliert begründet, weshalb sich ihres Erachtens aus Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG in Verbindung mit Art. 2 CEDAW, unter Berücksichtigung der Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses, eine Verpflichtung zur Schaffung einer Kommission oder Fachstelle zur Gleichstellung von Frau und Mann ergibt. Damit wird ein hinreichend bestimmter Verfassungsauftrag geltend gemacht. Insofern ist grundsätzlich von der Zulässigkeit ihres Verpflichtungsantrags auszugehen.
2.6 Die Einzelbeschwerdeführerinnen 7-18 wohnen im Kanton Zug. Sie legen dar, dass die ersatzlose Aufhebung der Gleichstellungskommission dazu führe, dass der Kanton Zug den verfassungs- und völkerrechtlichen Auftrag zur tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann nicht mehr erfüllen könne. Sie machen somit geltend, in ihrem Grundrecht auf Gleichstellung i.S. von Art. 8 Abs. 3 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 CEDAW verletzt zu sein und einen Anspruch auf die Einrichtung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle zu haben. Sie haben somit ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung i.S. von Art. 89 Abs. 1 BGG.
Zwar sind sie nicht mehr (und nicht weniger) berührt als andere Bewohner des Kantons Zug. Ein besonderes Berührtsein kann jedoch nicht verlangt werden, sofern ein Erlass beantragt wird, d.h. eine generell-abstrakte bzw. organisatorische Regelung, die definitionsgemäss allen Gesetzesadressaten oder sogar allen Kantonseinwohnern zugutekommen wird (so auch BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 89 BGG zur Legitimation bei der Anfechtung von Erlassen).
2.7 Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG i.V.m. Art. 2 (insbesondere lit. a) CEDAW.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV sorgt das Gesetz für die rechtliche und tatsächliche Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet den Kanton, die Verwirklichung der tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau zu fördern.
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Auftrag zur Schaffung tatsächlicher Gleichheit in der sozialen Wirklichkeit. Dies ergibt sich jetzt klar aus dem Wortlaut der Verfassungsbestimmung ("tatsächliche Gleichstellung"), galt jedoch bereits unter Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 7a S. 283, BGE 116 Ib 284 E. 7a S. 297). Der Gleichstellungsauftrag bezieht sich auf alle Lebensbereiche (BGE 123 I 152 E. 3a S. 156 mit Hinweis). Er richtet sich an alle Stufen des Bundesstaats, d.h. an den Bund, die Kantone und die Gemeinden. Auch wenn der Verfassungstext nur den Gesetzgeber anspricht, haben auch die rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Richter) die Pflicht, dem Geschlechtergleichheitsgebot in den Schranken ihrer Zuständigkeit zum Durchbruch zu verhelfen (so schon Botschaft des Bundesrats vom 14. November 1979 zur Volksinitiative "Gleiche Rechte für Mann und Frau" betreffend Art. 4 Abs. 2 aBV, BBl 1980 I 142 Ziff. 5.3.2; vgl. auch BIGLER-EGGENBERGER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 84 zu Art. 8 BV).
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV enthält einen Sozialgestaltungsauftrag, der dahin geht, auf den Abbau bestehender Stereotypisierungen und diskriminierender Strukturen hinzuwirken (BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 423 und 439 ff.). Hierfür genügt es nicht, die Diskriminierung von Frauen durch Private (z.B. im Erwerbsleben) zu verbieten (Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1314; PATRICIA SCHULZ, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 1 zu Art. 14 GlG). Vielmehr bedarf es gezielter Massnahmen, um stereotype Rollenbilder und gesellschaftlich institutionalisierte Verhaltensmuster und damit einhergehende Benachteiligungen zu beseitigen sowie ein Umdenken in der Gesellschaft einzuleiten.
Welche Massnahmen im Hinblick auf die Erfüllung dieses verfassungsrechtlichen Auftrags nötig sind, gibt die Verfassung jedoch nicht vor. Dem Gemeinwesen kommt somit in der Wahl der Mittel ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, zwischen den verschiedenen in Betracht kommenden Massnahmen auszuwählen.
3.2 Der in Art. 8 Abs. 3 BV sehr allgemein umschriebene Gleichstellungsauftrag wird durch das UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) konkretisiert und ergänzt.
Dieses Übereinkommen ist am 26. April 1997 für die Schweiz in Kraft getreten. Darin verpflichten sich die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik zur Beseitigung der Diskriminierung der Frau zu verfolgen (Art. 2). Hierzu müssen die Vertragsstaaten durch gesetzgeberische und sonstige Massnahmen für die tatsächliche Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau sorgen (Art. 2 lit. a) und jede Diskriminierung der Frau verbieten (Art. 2 lit. b). Art. 5 lit. a des Übereinkommens verlangt Massnahmen, um einen Wandel in den sozialen und kulturellen Verhaltensmustern von Mann und Frau zu bewirken und Vorurteile und Praktiken zu beseitigen, die auf der Vorstellung von der Unter- oder Überlegenheit des einen oder anderen Geschlechts oder der stereotypen Rollenverteilung von Mann und Frau beruhen. Der Gleichstellungsauftrag wird für spezifische Bereiche konkretisiert, namentlich im politischen und öffentlichen Leben (Art. 7 und 8), im Bereich der Bildung (Art. 10), der Arbeit und der sozialen Sicherheit (Art. 11), der Gesundheit (Art. 12) und in anderen Bereichen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens (Art. 13).
Einzelne Artikel sehen konkrete Massnahmen zur materiellen Gleichstellung der Frau vor (z.B. Art. 11 Abs. 2: Kündigungsschutz; bezahlter Mutterschaftsurlaub; Einrichtungen zur Kinderbetreuung). Überwiegend aber sind die Verpflichtungen allgemein gehalten und überlassen den Vertragsstaaten die Wahl der Mittel (HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte: Das UNO-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau und seine Bedeutung für die Schweiz, AJP 1995 S. 38 und 41).
Der Bundesrat ging daher in seiner Botschaft zum CEDAW davon aus, dass die Bestimmungen des Übereinkommens (mit gewissen Ausnahmen) nicht direkt anwendbar seien (Botschaft vom 23. August 1995 betreffend das Übereinkommen von 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau, BBl 1995 IV 925 Ziff. 31; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, in: L'égalité entre hommes et femmes, bilan et perspectives, Charles-Albert Morand [Hrsg.],1988, S. 15). In der Literatur wird das Übereinkommen dagegen z.T. in weiterem Masse für unmittelbar anwendbar gehalten (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Die Bedeutung internationaler Diskriminierungsverbote für die schweizerische Rechtsordnung, Frauenfragen 1/2009 S. 44 f.; dieselbe, Impluse des CEDAW-Übereinkommens für die Gleichstellung im Erwerbsleben insbesondere in der Quotenfrage, AJP 2006 S. 1462 f. [betreffend Art. 4 CEDAW];VIVIAN FANKHAUSER-FEITKNECHT, Uno-Frauenkonvention gilt auch für Schweizer Gerichte, Plädoyer 5/2009 S. 25; IVO SCHWANDER, BV, EMRK, UNO-Pakte, 1999, S. 666 f.).
Auch dort, wo die Bestimmungen des Übereinkommens keine subjektiven, gerichtlich durchsetzbaren Verpflichtungen zur Nichtdiskriminierung der Frau begründen, sind sie jedoch nicht nur politische oder moralische Absichtserklärungen, sondern Teil der objektiven Rechtsordnung. In der Botschaft des Bundesrates (BBl 1995 IV S. 924 oben) heisst es dazu:
"Die völkerrechtlichen Verpflichtungen bestehen, ob sie nun vor innerstaatlichen Behörden ohne weiteres gerichtlich durchsetzbar sind oder nicht. Die Behörden, die die Verpflichtungen im Rahmen der zum Teil wenig präzisen Vorgaben des Übereinkommens konkretisieren sollen, sind in diesem Sinne daran gebunden: es bleibt ihnen dabei allerdings angesichts der in der Regel unbestimmten Formulierung viel Gestaltungsraum. Der internationalen Kontrollinstanz, dem Ausschuss für die Beseitigung der Diskriminierung der Frau, sind die Vertragsstaaten jedoch Rechenschaft schuldig, ob ihre Rechtsordnung und ihre Politik den Verpflichtungen aus dem Übereinkommen genügen. Alle Bestimmungen des Übereinkommens - auch die nicht direkt anwendbaren - sind im weiteren für die völkerrechtskonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts von Bedeutung: In Anwendung des in der Schweiz geltenden Primats von Völkerrecht vor Landesrecht sind für die Auslegung der eidgenössischen, kantonalen wie kommunalen Normen auch die Bestimmungen des vorliegenden Übereinkommens zu berücksichtigen."
3.3 Der vorliegende Fall liegt ausserhalb der gewohnten Kategorien der unmittelbaren/mittelbaren Anwendbarkeit: Die Beschwerdeführerinnen verlangen nicht, dass das Bundesgericht selbst eine Kommission oder Fachstelle für die Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug einsetze, unmittelbar gestützt auf Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 2 CEDAW; auch sie halten somit einen Erlass des kantonalen Gesetzgebers für erforderlich. Dagegen stellt sich die Frage, ob sich eine entsprechende Handlungspflicht des Zuger Kantonsrats zwingend aus den genannten Bestimmungen ergibt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
4. Wie aufgezeigt wurde, enthalten sowohl Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV, § 5 Abs. 2 KV/ZG als auch die CEDAW einen klaren Auftrag an Bund und Kantone, dass sie zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau tätig werden müssen, insbesondere in den in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und Art. 7 ff. CEDAW ausdrücklich genannten Bereichen. Ein Ermessensspielraum steht ihnen nur bei der Frage zu, wie sie diesen Auftrag erfüllen; dagegen ist das Ob verfassungs- und völkerrechtlich vorgegeben.
Der Kanton Zug behauptet zu Recht nicht, das Ziel der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann sei bereits erreicht und es bestehe keinerlei Handlungsbedarf mehr. Wie in anderen Kantonen bestehen auch im Kanton Zug trotz erheblicher Fortschritte weiterhin gewichtige Ungleichheiten (vgl. den Bericht über die Gleichstellung von Frauen und Männern im Kanton Zug vom 14. August 2009, der allerdings z.T. noch auf den Zahlen der eidgenössischen Volkszählung im Jahr 2000 beruht, und den Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 2. Februar 2010). Dies gilt auch auf gesamtschweizerischer Ebene (vgl. den Dritten Bericht der Schweiz über die Umsetzung des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau 2008 sowie den dazu verfassten NGO Schattenbericht, herausgegeben von NGO-Koordination post Beijing Schweiz und Amnesty International, Schweizer Sektion im April 2008; vgl. auch Urteil 2P.313/2005 vom 14. Mai 2007 E. 6.4, in: RtiD 2008 I S. 581).
(Zusammenfassung : Daten und Indikatoren zur Gleichstellung von Frau und Mann des Bundesamts für Statistik).
5. Art. 16 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) sieht ein Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) vor, das die Gleichstellung der Geschlechter in allen Lebensbereichen fördert und sich für die Beseitigung jeglicher Form direkter oder indirekter Diskriminierung einsetzt. Dagegen enthält das Gleichstellungsgesetz keine entsprechende Vorgabe für die Kantone. (...)
Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG enthalten keine vergleichbare Bestimmung. Dagegen verpflichten sie alle staatlichen Instanzen, und damit auch den Kanton Zug, zur Herstellung von tatsächlicher Gleichheit tätig zu werden. Dies setzt gewisse institutionelle und organisatorische Vorkehrungen voraus (WALDMANN, a.a.O., S. 444 ff.): So muss bestimmt werden, welche staatlichen Stellen zur Förderung der Gleichstellung berufen sind, welche Kompetenzen ihnen hierbei zustehen und über welche personellen und finanziellen Ressourcen sie verfügen.
5.1 Die meisten Kantone haben, nach dem Vorbild des Bundes, ein Gleichstellungsbüro geschaffen. In einigen Kantonen wurde - wie bisher im Kanton Zug - eine Kommission für die Gleichstellung von Frau und Mann eingesetzt. In gewissen Kantonen wurde die Gleichstellungsaufgabe bestehenden Fachstellen übertragen (z.B. Fachstellen für Familie bzw. Familienpolitik).
5.2 Auch wenn die Schaffung besonderer Fachstellen (Gleichstellungsbüros) oder Kommissionen ein weit verbreitetes und zweckmässiges Mittel ist, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Gleichstellungsauftrag auch ohne die Schaffung spezieller Stellen wirksam durchgeführt werden kann. Denkbar ist, dass jede Direktion in ihrem Zuständigkeitsbereich für die Gleichstellung von Frau und Mann besorgt ist, indem bei allen Gesetzgebungsvorhaben und politischen Entscheidungen die geschlechtsspezifischen Auswirkungen analysiert und das Ziel der (tatsächlichen) Gleichberechtigung der Geschlechter berücksichtigt werden. Dies kann beispielsweise durch den Erlass entsprechender Richtlinien, die Einführung eines Controlling-Verfahrens, die Durchführung spezieller Vernehmlassungsverfahren, die gezielte Kaderschulung oder die Anstellung von Gleichstellungsbeauftragten in den Direktionen, verbunden mit einer zentralen Koordination (z.B. durch die Staatskanzlei bzw. den Landschreiber), sichergestellt werden. Die meisten dieser Massnahmen liegen in der Organisationshoheit des Regierungsrats und können auch ohne gesetzgeberische Massnahmen umgesetzt werden.
Problematisch erscheint jedoch, dass der Kantonsrat in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2010 die Weiterführung der Gleichstellungskommission bzw. die vorgeschlagene Schaffung einer Chancengleichheitskommission abgelehnt hat, ohne eine Ersatzlösung vorzusehen.
5.3 Der Regierungsrat vertritt im bundesgerichtlichen Verfahren die Auffassung, der Kantonsratsbeschluss bedeute keine Absage an die grundsätzliche Verpflichtung des Kantons zur Umsetzung des Gleichstellungsauftrags. Er verweist auf diverse Institutionen im Kanton Zug, die sich (auch) der Gleichstellung der Geschlechter widmen, wie z.B. die Schlichtungsbehörde in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, die Frauenzentrale Zug, die Ombudsstelle des Kantons Zug, die Opferhilfestelle oder die Fachstelle Migration. Zudem seien heute Verwaltung, Schulen und Arbeitgeber in Gleichstellungsfragen sensibilisiert und gewillt, die Gleichstellung umzusetzen. (...)
Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die meisten der genannten kantonalen Stellen hätten keinen Gleichstellungsauftrag. Dies trifft zu: (...)
Spezielle Beratungen und Kurse für Frauen werden vor allem von der Zuger Frauenzentrale und ihren Fachstellen durchgeführt (u.a. Coaching Arbeit + Familie, Beratung von Opfern sexueller und häuslicher Gewalt; Kommission "Frauenetz" zur Förderung von Frauen in Gesellschaft, Politik und Wirtschaft). Es handelt sich jedoch um einen privaten Verein. Die Frauenzentrale hat es abgelehnt, einen Leistungsvertrag mit dem Kanton Zug für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann abzuschliessen (vgl. Bericht und Antrag der vorberatenden Kommission vom 16. Juni 2010 S. 4). Gewisse Angebote der Frauenzentrale wurden bisher von der Gleichstellungskommission des Kantons unterstützt (z.B. Coaching Frau + Arbeit mit individueller Kurzzeitberatung zu Fragen von Beruf und Familie). Die Beschwerdeführerinnen befürchten, mit dem Wegfall der Kommission und ihrer Finanzierung seien diese Angebote in ihrer Existenz gefährdet, was der Kanton bestreitet.
5.4 Die Kommission für die Gleichstellung von Mann und Frau im Kanton Zug hat in einem Rundschreiben vom Dezember 2010 über ihre Auflösung informiert. Sie teilte mit, eine knappe Mehrheit des Parlaments sei der Meinung, dass der Staat die zur Verwirklichung der Gleichstellung notwendigen Rahmenbedingungen geschaffen habe und dass es nun Sache der Gesellschaft sei, diese auch zu leben. Aufgrund der politischen Debatte im Kantonsrat lehne es der Regierungsrat ab, Gleichstellungsprojekte von Dritten künftig über den Lotteriefonds oder über die Laufende Rechnung zu finanzieren; der Regierungsrat werde auch keine Projekte der Kommission weiterführen können. Dies wurde vom Regierungsrat in seinem Rechenschaftsbericht 2010 (Ziff. 7.5 S. 146) bestätigt.
Dies hat zur Folge, dass der für die Legislaturperiode 2011-2014 erarbeitete Aktionsplan für die künftige Gleichstellungsarbeit der Kommission nicht realisiert werden kann. Gefährdet sind aber auch die laufenden längerfristigen Projekte der Kommission, die über das Jahr 2010 hinaus hätten andauern sollen (vgl. dazu Antrag des Regierungsrats vom 2. Februar 2010 S. 8), und Gleichstellungsprojekte Dritter, die bisher vom Kanton (mit)finanziert wurden. Ob, in welcher Form und von wem Gleichstellungsprojekte in Zukunft erarbeitet, unterstützt und finanziert werden sollen, ist völlig unklar. Dieser Zustand ist geeignet, die Umsetzung des verfassungsrechtlichen Auftrags zur Gleichstellung von Frau und Mann im Kanton Zug zu gefährden oder sogar zu vereiteln.
5.5 Zusammenfassend ist der Kanton Zug verfassungsrechtlich zwar nicht zur Wiederherstellung bzw. Schaffung einer Gleichstellungskommission oder -fachstelle verpflichtet; dagegen ist er gemäss Art. 8 Abs. 3 BV und § 5 Abs. 2 KV/ZG verpflichtet, eine Ersatzlösung zu treffen, d.h. vorzusehen, von wem, wie und mit welchen Mitteln der Gleichstellungsauftrag künftig umgesetzt werden soll. Ein Verzicht auf staatliche (bzw. staatlich geförderte) Gleichstellungsmassnahmen wäre verfassungswidrig.
6. Zu prüfen ist, ob sich eine Verpflichtung zur Einrichtung einer Kommission oder einer Fachstelle aus Art. 2 lit. a CEDAW i.V.m. den Allgemeinen Empfehlungen des CEDAW-Ausschusses sowie dessen Abschliessenden Bemerkungen zu den Länderberichten der Schweiz ergibt.
6.1 Art. 17 CEDAW setzt einen Ausschuss ein, der die Fortschritte bei der Durchführung des Übereinkommens prüfen soll. Der aus 23 Expert(inn)en bestehende Ausschuss hat Allgemeine Empfehlungen ("Recommandations générales"; "General Recommendations") herausgegeben, um die Bedeutung einzelner Artikel zu erklären oder auf spezielle Formen der Diskriminierung hinzuweisen. Die Vertragsstaaten sind verpflichtet, dem Ausschuss regelmässig Berichte über die zur Durchführung des Übereinkommens getroffenen Gesetzgebungs-, Gerichts-, Verwaltungs- und sonstige Massnahmen und die diesbezüglichen Fortschritte vorzulegen (Art. 18 Abs. 1 CEDAW). Der Ausschuss prüft die Staatenberichte und erlässt Abschliessende Bemerkungen zuhanden der Staaten ("Observations finales"; "Concluding observations"). Diese werden veröffentlicht und dienen dem betroffenen Staat wie auch privaten Organisationen, Medien usw. als wichtige Informationsquelle und als Messlatte zur Beurteilung der Gleichstellungspolitik des Staates (Union interparlementaire, La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes et son Protocole facultatif, Guide pratique à l'usage des parlementaires, 2003, S. 65).
(Zusammenfassung : Hinweis auf die zusätzlichen Kompetenzen des Ausschusses gemäss dem Fakultativprotokoll vom 6. Oktober 1999 [SR 108.1]).
6.2 An seiner 7. Session 1988 beschloss der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 6 "Mécanismes nationaux et publicité efficaces". Diese empfiehlt den Vertragsstaaten in Ziff. 1:
"1. De créer ou de renforcer des mécanismes, institutions et dispositifs nationaux efficaces à un échelon gouvernemental élevé en les dotant des ressources, du mandat et des pouvoirs voulus pour:
a) Donner des avis sur les incidences à l'égard des femmes de toutes les politiques gouvernementales;
b) Suivre de façon exhaustive la situation des femmes;
c) Aider à formuler de nouvelles politiques et à mettre effectivement en oeuvre des stratégies et des mesures tendant à mettre un terme à la discrimination."
6.3 Im Januar 2011 verabschiedete der Ausschuss die Allgemeine Empfehlung Nr. 28 zu den grundlegenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten aus Art. 2 CEDAW ("concernant les obligations fondamentales des Etats parties découlant de l'article 2 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes"). In Ziff. 28 findet sich folgende Passage:
"... En outre, la politique envisagée doit faire en sorte que des organismes solides et ciblés (un dispositif national de promotion de la condition féminine), relevant du pouvoir exécutif, soient chargés de prendre des initiatives et de coordonner et de superviser l'établissement et la mise en oeuvre des textes de loi, des politiques et des programmes nécessaires pour s'acquitter des obligations que la Convention impose aux Etats parties. Ces organismes devraient être habilités à fournir directement aux échelons supérieurs de l'Etat des conseils et des études. La politique en question devrait également prévoir la création d'organismes indépendants de suivi tels qu'un institut national de défense des droits de l'homme ou une commission féminine indépendante, ou la prise en charge par les institutions nationales existantes de la promotion et de la protection des droits énoncés dans la Convention... "
6.4 In seinen Abschliessenden Bemerkungen zum 1. und 2. Länderbericht der Schweiz (N. 27) empfahl der Ausschuss der Schweiz, die vorhandenen Gleichstellungsinstitutionen auf allen Ebenen zu stärken und sie mit ausreichenden finanziellen und personellen Ressourcen auszustatten. Er empfahl zudem, die Koordination zwischen den bestehenden Einrichtungen für Frauenförderung und Gleichstellung zu verstärken, um Gender Mainstreaming auf allen Ebenen und in allen Bereichen zu gewährleisten.
In den Abschliessenden Bemerkungen zum 3. Länderbericht der Schweiz (Rz. 22) hielt der Ausschuss fest, die bestehenden innerstaatlichen Mechanismen zur Frauenförderung müssten die notwendige Weisungsbefugnis und Sichtbarkeit sowie die erforderlichen personellen und finanziellen Ressourcen erhalten, um die Geschlechtergleichstellung und die Frauenförderung auf allen Ebenen wirksam voranbringen zu können. Ausdrücklich empfahl der Ausschuss sodann die Einrichtung von Gleichstellungsfachstellen in allen Kantonen.
6.5 Die Beschwerdeführerinnen gehen in ihrer Beschwerde von der Rechtsverbindlichkeit der Empfehlungen des Ausschusses aus. In ihrer Replik nuancieren sie diese Auffassung, indem sie die Empfehlungen als Erkenntnisquelle für die Auslegung der CEDAW bezeichnen.
Tatsächlich sprechen sowohl die Bezeichnung der Empfehlungen bzw. Bemerkungen wie auch ihre Formulierung als Ratschläge gegen ihren zwingenden Charakter. Die Abschliessenden Bemerkungen sind Teil des Staatenberichtsverfahrens, das nicht auf Konfrontation, sondern auf Dialog angelegt ist; der Erlass zwingender Empfehlungen könnte die Bereitschaft der Staaten gefährden, Umsetzungsprobleme offen anzusprechen (MICHAEL O'FLAHERTY, The Concluding Observations of the United Nations Human Rights Treaty Bodies, in: Human Rights Law Review 6:1 [2006] S. 36 und Fn. 53). Es gibt denn auch keine Bestimmung des CEDAW, welche die Verbindlichkeit der Allgemeinen Empfehlungen oder Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses vorschreiben oder Sanktionen für deren Nichtbefolgung durch die Staaten vorsehen würde.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Empfehlungen des Ausschusses keinerlei rechtliche Bedeutung zukäme: Sie bringen die übereinstimmende Auffassung des Ausschusses als eines von den Vertragsstaaten eingesetzten und mit besonderer Autorität ausgestatteten Expertengremiums über die sich aus dem Übereinkommen ergebenden Verpflichtungen eines Staates zum Ausdruck und sind insofern eine wichtige Erkenntnisquelle für die Auslegung der Konvention (SPENLÉ/TRAUTWILER, Aspekte der Umsetzung der UNO-Menschenrechtsübereinkommen, in: Auf der Scholle und in lichten Höhen, Festschrift Paul Richli, 2011, S.152 ff. und 177; CHRISTOPH A. SPENLÉ, Die Staatenberichtsverfahren der UNO-Menschenrechtsverträge: Zur Notwendigkeit einer Reform der Kontrollmechanismen der UNO-Menschenrechtsverträge, 2011, S. 223 f.;ECKART KLEIN, Die Allgemeinen Bemerkungen und Empfehlungen der VN-Vertragsorgane, in: Die "General Comments" zu den VN-Menschenrechtsverträgen, Deutsches Institut für Menschenrechte [Hrsg.],Baden-Baden 2005, S. 29 f.;CHRISTIAN TOMUSCHAT, Human Rights, Between Idealism and Realism,2003, S. 157). Dies gilt in erster Linie, wenn der Ausschuss eine Vertragsverletzung konstatiert oder zur Auslegung einer Vertragsbestimmung Stellung nimmt; weniger gross ist die Autorität desAusschusses, wenn allgemeine Ratschläge für eine bessere Umsetzung des Übereinkommens formuliert werden oder Bezug auf vertragsfremde Themen genommen wird (SPENLÉ/TRAUTWILER, a.a.O.,S. 154; SPENLÉ, a.a.O., S. 224; O'FLAHERTY,a.a.O.,S. 36).
6.6 Die oben zitierten Allgemeinen Empfehlungen und Abschliessenden Bemerkungen des Ausschusses bestätigen, dass alle Ebenen des Staates, d.h. nicht nur der Bund, sondern auch alle Kantone , verpflichtet sind, die Konvention umzusetzen und hierfür die geeigneten organisatorische Vorkehrungen zu treffen. Sie müssen über Stellen mit den notwendigen Fachkenntnissen, Kompetenzen und Ressourcen verfügen, um die von der Konvention verlangte Aufgabe wirksam wahrnehmen zu können.
Dagegen lässt sich aus der Konvention, auch unter Berücksichtigung der Ausschuss-Empfehlungen, keine verbindliche Vorgabe für eine bestimmte organisatorische Einrichtung ableiten. Dafür spricht bereits die Vielfalt der in den Allgemeinen Empfehlungen erwähnten Begriffe (z.B. nationale Mechanismen, Institutionen und Vorkehrungen auf hoher Regierungsebene; gefestigte und zielgerichtete Organismen, ein nationales Dispositiv für die Förderung der Stellung der Frauen). Mit Blick auf Sinn und Zweck der Konvention ist davon auszugehen, dass es dem Ausschuss um die möglichst effektive Umsetzung der Konvention auf allen Ebenen und in allen Lebensbereichen geht und nicht um die Durchsetzung einer bestimmten Organisations- oder Handlungsform. Vielmehr überlässt die Konvention - wie sich aus dem Wortlaut von Art. 2 CEDAW ergibt - den Vertragsstaaten die Wahl der hierfür geeigneten Mittel.
7. Im Ergebnis ist der Kanton Zug gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV i.V.m. § 5 Abs. 2 KV/ZG und Art. 2 lit. a CEDAW verpflichtet, einen Ersatz für die bisherige Kommission für die Gleichstellung bzw. die Chancengleichheit von Frau und Mann vorzusehen. Dagegen lässt sich aus den genannten Bestimmungen keine Verpflichtung zu einer bestimmten institutionellen Massnahme ableiten. Die Wahl derselben steht vielmehr im Ermessen des Kantons. Dieser ist daher nicht verpflichtet, eine Kommission oder Fachstelle zu schaffen, sondern kann die Umsetzung des Gleichstellungsauftrags auch mit anderen Mitteln verfolgen. (...)
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Ricorso contro l'abolizione della Commissione (limitata nel tempo) per l'uguaglianza tra uomo e donna nel Canton Zugo.
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 31
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137 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
A. Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) wurde am 24. März 2006 mit Vorkehren zur Vorbeugung von Gewalt an Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 ergänzt (AS 2006 3703). Die Ergänzung sah u.a. Rayonverbote (Art. 24b), Meldeauflagen (Art. 24d) und Polizeigewahrsam (Art. 24e) vor (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 125 S. 126). Diese Massnahmen waren wegen der fragwürdigen Zuständigkeit des Bundes zeitlich begrenzt. Sie wurden durch Änderung des BWIS vom 3. Oktober 2008 auf Ende 2009 ausser Kraft gesetzt (AS 2009 5091).
Wegen der Befristung der bundesrechtlichen Massnahmen beschloss die Frühjahrsversammlung 2007 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD), zur Weiterführung der erforderlichen Massnahmen ein entsprechendes Konkordat zu schaffen. Am 15. November 2007 verabschiedete die Konferenz das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (im Folgenden: Konkordat).
Das Konkordat übernimmt im Wesentlichen die befristete Regelung des BWIS und der entsprechenden Verordnung. Es hat folgenden Wortlaut:
"1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a) Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111- 113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB);
b) Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c) Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d) Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e) Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f) Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Artikel 259 StGB;
g) Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h) Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB.
2Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a) entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b) glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c) Stadionverbote der Sportverbände und -vereine;
d) Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 4 Rayonverbot
1Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons.
2Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden.
3Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons bezeichnet.
2Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
3Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn:
a) sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS verstossen hat;
b) aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
c) die Meldeauflage im Verhältnis zu andern Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a) aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b) die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a) konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b) dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer andern in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat, und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Artikel 24a Absatz 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9.
2Die zuständige Behörde weist zum Zweck der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von Art. 292 StGB hin.
3Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Artikel 24a Absatz 4 BWIS:
a) Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b) Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c) die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
4. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Art. 27o RVOV.
Art. 15 Inkrafttreten
Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
(...)"
B. Mit Antrag und Weisung vom 16. Juli 2008 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Kantonsrat einen Entwurf für ein Gesetz über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Am 18. Mai 2009 verabschiedete der Kantonsrat unter gleichem Titel das folgende Gesetz (LS 551.19):
"§ 1. Beitritt
Der Kanton tritt dem Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007 bei.
§ 2. Zuständigkeiten
1Der Regierungsrat bezeichnet die für Massnahmen nach Art. 4-9 und für die Meldungen nach Art. 13 Abs. 3 des Konkordates zuständigen Behörden.
2Die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach Art. 4-9 des Konkordats. Der Entscheid kann mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden.
§ 3. Änderung bisherigen Rechts
Das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 wird wie folgt geändert: § 24a. Abs. 1-4 unverändert.
5Er (der Einzelrichter) ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach § 2 des Gesetzes vom 18. Mai 2009 über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen."
Dieser Erlass unterstand dem fakultativen Referendum. Davon ist nicht Gebrauch gemacht worden. Der Regierungsrat beschloss am 1. September 2009 das Inkrafttreten auf den 1. Januar 2010.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten haben Rolf Zopfi und weitere Mitbeteiligte die vollumfängliche Aufhebung des Gesetzes über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen beantragt. Sie rügen Verletzungen diverser Garantien der Bundesverfassung, der EMRK und des UNO-Paktes II.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerdeführer beanstanden ausschliesslich die Bestimmungen des Konkordats.
Konkordatsbestimmungen sind unter der Herrschaft des Organisationsgesetzes als kantonale Hoheitsakte und im Falle von rechtsetzenden Konkordaten als kantonale Erlasse im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG betrachtet worden (vgl. Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989 E. 1a; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 205 ff. und 213 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 111; je mit weitern Hinweisen). Sie können auch unter dem Bundesgerichtsgesetz als kantonale Erlasse gemäss Art. 82 lit. b BGG verstanden und angefochten werden (vgl. AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 44 zu Art. 82 BGG). Es gehören dazu Konkordate, die von einem Konkordatsorgan als direkt verbindliches und direkt anwendbares Recht geschaffen werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.1.1, in: ZBl 110/2009 S. 571). Gleiches gilt für Konkordate, die einen Beitritt von Kantonen erfordern. Mit dem Beitritt einer bestimmten Anzahl von Kantonen kann das Konkordat in Kraft treten (vgl. Art. 15 Konkordat). Es erlangt für den betreffenden Kanton Rechtsgültigkeit. Das Konkordatsrecht wird entsprechend publiziert (vgl. LS 551.19). Das hat im Falle der Gutheissung der Beschwerde - soweit sich die einzelnen Vorschriften nicht verfassungs- und konventionskonform auslegen lassen - zur Folge, dass die entsprechenden Konkordatsbestimmungen aufgehoben werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008, in: ZBl 110/2009 S. 571).
Anders als nach der alten Bundesverfassung (vgl. Art. 7 und 84 Ziff. 5 aBV), unterliegen Konkordate keiner Bundesgenehmigung, sondern nach Art. 48 Abs. 3 Satz 2 BV bloss der Pflicht zur Mitteilung an die Bundesbehörden (vgl. URSULA ABDERHALDEN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 38 ff. zu Art. 48 BV). Art. 14 Konkordat sieht eine entsprechende Information vor. Das Erfordernis ist ohne Bedeutung für die Anfechtung des Konkordats.
Die vorliegende Beschwerde kann als Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. b BGG entgegengenommen und behandelt werden.
(...)
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. Urteil 1C_179/2008 vom 30. September 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 87; BGE 135 II 243 E. 2 S. 248; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79; 131 ll 697 E. 4.1 S. 703; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; 119 la 460 E. 11b S. 497 und E. 12e S. 502; BGE 109 Ia 273 E. 2a S. 277 und E. 12c S. 301; Urteil 1C_140/2008 vom 17. März 2009 E. 3, in: ZBl 111/2010 S. 42; je mit Hinweisen; kritisch zu einer als zu weit gehend erachteten Auslegung HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 148 ff. und 154 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 145/2009 S. 750).
3. Das vorliegend umstrittene Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalttätigkeiten im Umfeld von Sportveranstaltungen ausgerichtet. Das Konkordat bezweckt, mit den speziellen Massnahmen von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttätigkeiten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von Sportanlässen zu ermöglichen. Das Konkordat wird ergänzt durch die im BWIS vorgesehenen Massnahmen. Als besonderes Polizeirecht reiht sich das Konkordat in das allgemeine Polizeirecht ein, das unabhängig davon nach seinen eigenen Regeln zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Zürich insbesondere im Polizeigesetz vom 23. April 2007 umschrieben (PolG; LS 550.1; vgl. BGE 136 I 87). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Wegweisung und Fernhaltung (§ 33 PolG) sowie den polizeilichen Gewahrsam (§ 25 PolG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0, AS 2010 1881) hinzu. Das im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordat ist vor diesem weitern Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf seine Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen vorerst unter Berufung auf Art. 49 Abs. 1 und Art. 123 BV eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht. Sie gehen davon aus, dass die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams Anordnungen mit strafrechtlichem Charakter darstellen, und folgern daraus, dass die Kantone mit Blick auf Art. 123 BV und Art. 335 StGB zum Erlass solcher Bestimmungen nicht befugt seien.
4.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 134 I 125 E. 2.1 S. 128 mit Hinweisen).
4.2 Für die Beurteilung der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rüge ist die Natur der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen von ausschlaggebender Bedeutung.
Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Ergänzung des BWIS fest, die entsprechenden Massnahmen seien als verwaltungsrechtliche, nicht als strafrechtliche Vorkehren konzipiert (Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 5613, 5626 Ziff. 2.1). Die Sanktionierung im Falle der Widerhandlung gegen die Massnahmen richte sich in Anwendung von Art. 24h BWIS nach Art. 292 StGB. Die Bundeskompetenz sei gerade mit Blick auf die polizeiliche Natur der Massnahmen fragwürdig (Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff. Ziff. 5). Vor diesem Hintergrund hat das Parlament die Gültigkeit der Massnahmen im BWIS zeitlich beschränkt. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die im BWIS vorgesehenen Massnahmen verwaltungsrechtlichen Charakter aufwiesen. Es prüfte den einzuschlagenden Rechtsmittelweg ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Verwaltungsverfahrens (BGE 134 I 125 E. 4.1 S. 136). Im Entscheid zum Zürcher Polizeigesetz führte es allgemein aus, das Polizeirecht sei grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur, auch wenn es im Einzelnen Bezüge zum Straf- und insbesondere zum Strafprozessrecht aufweise. Polizeiliche Massnahmen wie etwa der Polizeigewahrsam stellten verwaltungsrechtliche Anordnungen dar. Entsprechend hat es den Rechtsweg unter dem Gesichtswinkel von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV untersucht (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 und E. 6.5 S. 106).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist auch für die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams die öffentlich-rechtliche, verwaltungsrechtliche Natur zu bejahen. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie übersehen, dass das Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttätigkeiten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Sie weisen keinen pönalen, repressiven Charakter auf, werden nicht wegen Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person. Damit unterscheiden sich die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen auch wesentlich vom Warnungsentzug nach dem SVG, dem das Bundesgericht eine pönale, unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Natur zugesprochen hat (BGE 121 II 22 E. 3 S. 25; BGE 128 II 173 E. 3b und 3c S. 175). Daran ändert der Umstand nichts, dass für den Nachweis der Gefahr von gewalttätigem Verhalten gemäss Art. 3 Konkordat u.a. auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt wird und die Schwere nach Art. 2 Konkordat an Straftatbeständen gemessen wird.
4.4 Die umstrittenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weisen somit keinen strafrechtlichen Charakter auf. Damit können sie von vornherein nicht mit Art. 123 BV in Konflikt geraten und müssen sich nicht nach Art. 335 StGB richten. Andere Aspekte, weshalb die Massnahmen gegen Bundesrecht verstossen sollten, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet.
5. Im gleichen Sachzusammenhang rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie machen geltend, dass sich die Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams nach Art. 3 Konkordat auf strafrechtlich relevante Grundlagen abstützen und damit ohne gerichtliche Verurteilung einen Schuldvorwurf enthalten. Ein solcher bleibe auch dann aufrechterhalten, wenn in einem Strafverfahren die Unschuld nachgewiesen werde.
5.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Für den vorliegenden Sachzusammenhang heisst das insbesondere, dass ohne entsprechendes Verfahren niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden darf.
5.2 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen weisen keinen strafrechtlichen Charakter auf und enthalten keine repressiven Komponenten. Sie sind vielmehr polizeilicher Natur und dienen präventiv der Gefahrenabwehr (E. 3). Deren Anordnung enthält für sich gesehen keinen strafrechtlichen Vorwurf. Es wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die betroffene Person sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass von den Massnahmen indirekt ein strafrechtlicher Vorwurf ausgehen würde. Der Hinweis auf BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155, wo ein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung im Zusammenhang mit der Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials verneint worden ist, ist unbeachtlich.
Mit Blick auf die Unschuldsvermutung kann in Bezug auf die einzelnen Massnahmen das Folgende angefügt werden. Die Meldeauflage stützt sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat u.a. darauf, dass aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die Person nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lasse. Für den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Abs. 1 lit. a Konkordat ist massgebend, dass aufgrund von konkreten und aktuellen Hinweisen eine Beteiligung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten zu befürchten ist. Damit kommt kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck, der mit der Unschuldsvermutung unvereinbar ist.
Ein Rayonverbot kann nach Art. 4 Abs. 1 Konkordat angeordnet werden, wenn sich eine Person nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat. Der Terminus "nachweislich" ist im Zusammenhang mit Art. 3 Konkordat zu verstehen, wo der Nachweis gewalttätigen Verhaltens umschrieben wird. Neben entsprechenden Gerichtsurteilen, die unter der Unschuldsvermutung ohnehin unbedenklich sind, werden polizeiliche Anzeigen, glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen, Stadionverbote von Sportverbänden und -vereinen sowie Meldungen zuständiger ausländischer Behörden genannt. In all diesen Fällen kommt lediglich ein Verdacht zum Ausdruck, dem in den entsprechenden Verfahren nachgegangen wird. Dieser Verdacht ist es, der nach Art. 3 und 4 Konkordat Ausgangspunkt für die polizeiliche Massnahme des Rayonverbots bildet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt darin kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck. Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzen und gleichwohl mit der Unschuldsvermutung vereinbar sind (vgl. BGE 107 Ia 138 E. 4c S. 141).
Die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ist unbegründet.
6. Hinsichtlich aller drei im Konkordat vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - rügen die Beschwerdeführer Verletzungen der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV. Sie machen geltend, es fehle an den Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV für Einschränkungen des Grundrechts. Insbesondere fehlten die gesetzliche Grundlage, das erforderliche öffentliche Interesse und die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
6.1 Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56, BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; je mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen in einem weiten Sinne kommunikative Zwecke von Gruppen, die durch die Versammlungsfreiheit geschützt werden und die auch auf lose Gruppierungen zutreffen können (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 57). Anders verhält es sich mit zufälligen Ansammlungen von Personen und Schaulustigen ohne verbindendes Ziel (CHRISTOPH ROHNER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 22 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 580 f.). In diesem Sinne vermag die Versammlungsfreiheit beliebige Gruppen von Besuchern von Sportveranstaltungen grundsätzlich nicht zu schützen. Gleichwohl ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, den Versammlungsbegriff auf Gruppierungen anzuwenden, wenn sie sich zum gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen zusammenfinden, möglicherweise Hin- und Rückreise gemeinsam unternehmen und insoweit gewissermassen organisiert auftreten. Insoweit könnten solche Personen durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in ihrem Zusammentreffen beeinträchtigt werden. Wie es sich mit dem Vorliegen einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV verhält, kann indes im Verfahren der abstrakten Normkontrolle offenbleiben.
6.2 Die Beschwerdeführer rufen mit denselben Rügen die Bewegungsfreiheit an. Diese ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie wird durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam beeinträchtigt.
Versammlungsfreiheit und Bewegungsfreiheit können wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich schliesslich als verhältnismässig erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen das Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Die Konkordatsbestimmungen seien lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel. Diese aber könne nur zum Zuge kommen, wenn im Einzelfall unaufschiebbare Massnahmen zur Behebung einer unmittelbar drohenden Gefährdung oder zur Verhinderung bevorstehender Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu treffen seien. Dies treffe in den vorliegenden Konstellationen nicht zu.
Die Rüge ist von vornherein unbegründet. Das angefochtene Konkordat stellt, wie ausgeführt, autonomes kantonales Recht dar. Dieses unterstand dem fakultativen Referendum. Es bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten. Als spezielles, auf spezifische Situationen ausgerichtetes Polizeirecht konkretisiert das Konkordatsrecht allgemeines Polizeirecht zur Gefahrenabwehr und damit auch die polizeiliche Generalklausel (vgl. BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381; Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 2.3.2; Urteil des EGMR Gsell gegen Schweiz vom 8. Dezember 2009). Es wird in einem förmlichen Erlass umschrieben, welche konkreten Massnahmen bei gegebener Gefährdungslage ergriffen werden können. Das Konkordat stellt insoweit die demokratische Umsetzung der Gefahrenabwehr in spezifischen Situationen dar. Als solches gilt es nach Art. 36 Abs. 1 BV als hinreichende Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 335).
6.4 Ferner stellen die Beschwerdeführer ein hinreichendes Interesse für die beanstandeten Massnahmen in Frage.
Es besteht ein ebenso offensichtliches wie gewichtiges öffentliches Interesse daran, Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen zu verhindern. Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft auf die zunehmenden Ausschreitungen im Zusammenhang mit Fussball- und Eishockeyspielen und das damit einhergehende Gefahrenrisiko für Gewaltaktionen aufmerksam gemacht (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5617 f. Ziff. 1.1.1 und 5637 f. Ziff. 5.1). Es handelt sich um ein allgemeines Phänomen, das über die Fussball-Europameisterschaft und die Eishockey-Weltmeisterschaft hinausreicht und auch nach Aufhebung der entsprechenden BWIS-Bestimmungen von aktueller Bedeutung ist. Der Bundesrat hat zudem hingewiesen auf das Europäische Übereinkommen vom 19. August 1985 über Gewalttätigkeiten und Ausschreitungen von Zuschauern bei Sportanlässen, insbesondere bei Fussballspielen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5624 Ziff. 1.5). Die Schweiz ist dem Übereinkommen im Jahre 1990 beigetreten (SR 0.415.3). Es verpflichtet die Vertragsstaaten u.a. dazu, in verschiedener Hinsicht Massnahmen zur Verhinderung von Gewaltakten bei Fussballspielen zu treffen (vgl. Art. 1-3 des Übereinkommens). Überdies sind auf eidgenössischer Ebene parlamentarische Vorstösse zur Verhinderung von Gewalt mittels Präventionsmassnahmen überwiesen worden (vgl. das am 17. März 2008 überwiesene Postulat 08.3000 der Rechtskommission des Ständerates, AB 2008 S 170 f. sowie die parlamentarische Initiative 06.454).
Die mit den Polizeimassnahmen angegangenen Gewalttätigkeiten berühren öffentliche Interessen, sowohl im Hinblick auf Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung wie auch mit Blick auf den erforderlichen Einsatz von Sicherheitskräften. Gleichermassen sind unbeteiligte Besucher und Veranstalter von Sportveranstaltungen durch Gewalttätigkeiten in ihren privaten Interessen beeinträchtigt und in ihren Grundrechten betroffen. Damit sind die Interessen zur Grundrechtseinschränkung gegenüber Hooligans im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV klar und hinreichend ausgewiesen.
6.5 Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, dass die vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weder zweckmässig noch notwendig seien und daher mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht im Einklang stünden.
Die Beschwerdeführer begründen ihre Rüge der Unverhältnismässigkeit nur sehr partiell. Sie legen nicht dar, dass und inwiefern alle drei umstrittenen Massnahmen unverhältnismässig seien. Sie beschränken sich im Wesentlichen auf die Rayonverbote und bestimmte Aspekte der Meldeauflagen. Es ist einzig auf die gerügten Aspekte einzugehen.
Zur Hauptsache bringen die Beschwerdeführer vor, die Rayonverbote könnten das Gewaltproblem nicht lösen und führten lediglich dazu, dass Gewalttätigkeiten in andere Gebiete verschoben oder auf Sportveranstaltungen unterer Ligen übertragen würden. Dieser Einwand ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, vermag die Verhältnismässigkeit von Rayonverboten indes nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Rayonverbote sind geeignet, Personen, von denen Gewalttätigkeiten ausgehen könnten, sowohl vom Umkreis der Stadien als auch von den Bahnhöfen und Örtlichkeiten, welche zur Hin- bzw. Rückfahrt benutzt werden, fernzuhalten. Damit wird in effizienter Weise verhindert, dass die betroffenen Personen in jene Gebiete gelangen, wo es erfahrungsgemäss besonders häufig zu Gewalttätigkeiten kommt. Das schliesst es allerdings nicht aus, dass sich gewaltbereite Personen an andern, von den Rayonverboten nicht betroffenen Orten treffen. Insoweit bieten Rayonverbote keine Gewähr, dass es überhaupt nicht zu Ausschreitungen kommt. Das dürfte - abgesehen von drakonischen und deshalb unverhältnismässigen Anordnungen - für die meisten Massnahmen der Gefahrenabwehr gelten. Gerade für solche Konstellationen stellt das Konkordat weitere Massnahmen zur Verfügung. Insbesondere mit der Meldeauflage oder gar mit einem Polizeigewahrsam zur Durchsetzung von Rayonverboten kann dem von den Beschwerdeführern angesprochenen Problem möglicherweise begegnet und auf diese Weise verhindert werden, dass die betroffenen Personen auf Gebiete ausserhalb der Rayons ausweichen, sich dort zusammenfinden und Gewalttätigkeiten auslösen. Vor diesem Hintergrund können Rayonverbote nicht generell als unzweckmässig oder als nicht notwendig bezeichnet werden. Sie halten daher vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV stand. Ob ein konkretes Rayonverbot angemessen und verhältnismässig ist, kann erst im Einzelfall geprüft werden. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle genügt die Feststellung, dass sich Rayonverbote nach Art. 4 Konkordat ohne Weiteres verfassungsmässig handhaben lassen.
Die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen kann auch mit Blick auf das Strafrecht nicht in Frage gestellt werden. Das Konkordat sieht, wie dargelegt, administrative polizeiliche Massnahmen vor. Diese dienen der Gefahrenabwehr und sind auf die Zukunft ausgerichtet. Sie bezwecken nicht die Repression von Gewalttätigkeiten. Hierzu dient das Strafrecht. Es tritt als Ergänzung zu den Polizeimassnahmen hinzu und führt zu Strafverfahren, soweit die polizeilichen Vorkehren Gewalttätigkeiten nicht zu verhindern vermochten und Straftatbestände vorliegen. Das Strafrecht dient als letztes Mittel zur Ahndung von Hooligan-Verstössen. Es vermag die Prävention in Form von polizeilichen Massnahmen nicht zu ersetzen.
Die Rüge, die Rayonverbote hielten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV nicht stand, ist demnach unbegründet.
6.6 Spezifisch mit Blick auf die Bewegungsfreiheit machen die Beschwerdeführer geltend, Rayonverbote verhinderten die freie Zirkulation der Betroffenen. Werden Rayonverbote im Raum Zürich für Hallenstadion, Letzigrund, Bahnhof Altstetten und Hauptbahnhof verordnet, so würden die Betroffenen daran gehindert, etwa eine Reise via Hauptbahnhof anzutreten oder an bestimmten Orten Einkäufe zu tätigen; in Winterthur könnte die Fachhochschule nicht besucht werden. Dies belege die Unverhältnismässigkeit der Massnahme.
Rayonverbote bringen ihrem Zweck entsprechend eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich. Sie untersagen den Betroffenen, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Örtlichkeiten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Orte und Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit Sportveranstaltungen für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe oder Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Dieser auf den Einzelfall bezogenen Problematik kann im Rahmen der Anordnung eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden, sei es anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs, sei es allenfalls in einem Rekursverfahren. Die von den Beschwerdeführern zu den Akten gegebenen Beispiele zeigen, dass in Einzelfällen entsprechende, präzis umschriebene Ausnahmen eingeräumt worden sind. Rayonverbote lassen sich demnach verfassungskonform handhaben. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vermag die Problematik von besonderen Situationen die Massnahme der Rayonverbote als solche nicht als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.
6.7 An der Verfassungs- und Konventionskonformität des Konkordats ändert auch der Umstand nichts, dass private Personen und Organisationen wie der Schweizerische Fussballverband SFV im Anschluss an die umstrittenen Polizeimassnahmen ihrerseits privatrechtliche Massnahmen treffen. Rechtskräftige Rayonverbote werden gemäss Art. 24a BWIS in das elektronische Informationssystem des Bundesamtes für Polizei, Fedpol, aufgenommen und führen nach den Richtlinien des Fussballverbandes zu privatrechtlichen Stadionverboten. Das lässt sie allerdings entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unverhältnismässig erscheinen. Deren Ausführungen in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen zu keinem andern Schluss. Daher kann die prozessuale Frage, ob diese neuen Ausführungen unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots gemäss Art. 99 BGG zulässig sind, offenbleiben.
7. Art. 8 Konkordat sieht die Möglichkeit des Polizeigewahrsams vor, Art. 9 Konkordat umschreibt dessen Handhabung. Mit Blick auf diese Bestimmungen rügen die Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV und bringen vor, der Polizeigewahrsam könne nicht als rechtmässige Festnahme im Sinne der Bundesverfassung betrachtet werden. Sie begründen ihre Rügen nicht in spezifischer und hinreichender Weise, sodass darauf nicht einzutreten ist. Hingegen rügen die Beschwerdeführer in genügender Weise, der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat lasse sich nicht unter Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren und sei in Anbetracht des abschliessenden Charakters von Art. 5 Ziff. 1 EMRK mit der Konvention nicht vereinbar.
7.1 Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den von der Bestimmung aufgezählten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Die Aufzählung der möglichen Konstellationen von Freiheitsentzug in Art. 5 Ziff. 1 EMRK ist abschliessend (vgl. Urteile des EGMR Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010, Nr. 22493/06, § 40; Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005, Nr. 77909/01, § 33, in: EuGRZ 2005 S. 474; BGE 121 I 208 E. 4c S. 214; je mit Hinweisen).
7.2 Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft den Polizeigewahrsam ohne weitere Prüfung als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f. zu Art. 24e). Das Bundesgericht hat diese Aussage wiedergegeben, ohne die Vereinbarkeit des Polizeigewahrsams mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK im Einzelnen zu untersuchen (BGE 134 I 125 E. 4.4 S. 138). Eine nähere Prüfung unter diesem Gesichtswinkel konnte auch im Urteil zum Zürcher Polizeigesetz unterbleiben (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.3 Im vorliegenden Sachzusammenhang fällt für die Rechtfertigung von Polizeigewahrsam ausschliesslich lit. b von Art. 5 Ziff. 1 EMRK in Betracht. Die übrigen Litterae von Art. 5 Ziff. 1 EMRK kommen von vornherein nicht zur Anwendung. Nach der genannten Bestimmung ist die rechtmässige Festnahme oder der rechtmässige Freiheitsentzug zulässig wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung.
Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bringt nach ihrem Wortlaut zwei unterschiedliche Alternativen mit verschiedenen Zweckausrichtungen zum Ausdruck (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; aus der Lehre FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 51 zu Art. 5 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2004, N. 139 ff. zu Art. 5 EMRK; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, 2005, N. 49 zu Art. 5 MRK; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 21 N. 13 S. 170; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, 1990, S. 264 N. 320).
Nach der ersten Alternative bezweckt der Freiheitsentzug die Befolgung einer gerichtlichen Anordnung. Er weist ein repressives Element auf, ist darauf angelegt, dass eine auf ein künftiges Verhalten ausgerichtete gerichtliche Anordnung tatsächlich befolgt und durchgesetzt wird. Als Beispiele hierzu werden in der Lehre genannt: gerichtliche Weisungen, eine Busse zu bezahlen, sich einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen oder eine Blutentnahme zu dulden (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 143 ff. zu Art. 5 EMRK).
Im vorliegenden Zusammenhang geht dem Polizeigewahrsam keine gerichtliche Anordnung voraus, die es mit einer Haft durchzusetzen gilt. Damit entfällt die erste Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK für die Rechtfertigung des Polizeigewahrsams nach Art. 8 Konkordat.
7.4 Zu prüfen ist die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK. Danach kann Haft angeordnet werden zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung. Sie dient dazu, eine Person dazu anzuhalten, einer spezifischen Verpflichtung nachzukommen. Es geht um Konstellationen, in denen das Gesetz es gestattet, jemanden in Haft zu nehmen oder zu behalten, ohne dass der Massnahme Strafcharakter zukommt. Erforderlich ist, dass der Betroffene vorher Gelegenheit hat, die gesetzliche Pflicht von sich aus freiwillig zu erfüllen, und dass es ausser dem Freiheitsentzug keine wirksame Massnahme gibt, um die Pflichterfüllung zu bewirken. Nach der Lehre gehören dazu etwa Beugemassnahmen, Massnahmen wegen Verletzung der Wehrpflicht oder der Verweigerung der Identitätsfeststellung sowie zur Duldung von strafprozessualen Ermittlungshandlungen und Zwangsvollstreckungsmassnahmen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 94 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK).
Diese Konstellation von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf nicht als weite Generalklausel verstanden werden, die es erlauben würde, Bürgern die Freiheit zu entziehen, damit sie sich in genereller Weise an allgemeine gesetzliche Regeln zum Schutz von Ruhe und Ordnung halten. Der Bestimmung sind zur Verhinderung von missbräuchlichem Freiheitsentzug Grenzen zu setzen. Es ist ein Ausgleich zwischen der Durchsetzung von gesetzlichen Pflichten in einer demokratischen Gesellschaft und der Bedeutung des Rechts auf Freiheit zu suchen. Erforderlich ist daher, dass die gesetzliche Verpflichtung, die mit Haft sichergestellt werden soll, hinreichend bestimmt, konkret und nach Umfang und Inhalt eindeutig umschrieben ist. Die Haft kann nicht mit der allgemeinen Befolgung der Rechtsordnung oder der Befehle von Vorgesetzten gerechtfertigt werden (Urteile des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 37; Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003, Nr. 52792/99, § 36 f.; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22 § 69, auch in: EGMR-E 1 S. 178; Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A Bd. 39 § 101, auch in: EGMR-E 1 S. 492; vgl. Urteil des EGMR Lawless gegen Irland vom 1. Juli 1961, Serie A Bd. 3 § 12, auch in: EGMR-E 1 S. 10; Bericht der EKMR Eggs gegen Schweiz vom 4. März 1978, DR 15 S. 35 [46], VPB 1983 Nr. 82, EuGRZ 1980 S. 308; Entscheidung des EGMR Susanne Paradis und Mitb. gegen Deutschland vom 4. September 2007, in: EuGRZ 2007 S. 678; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 21 N. 13 f. S. 170 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 265 N. 322; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 213 N. 334; STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, S. 444 f.).
7.5 Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat als Massnahme gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung einer gesetzlichen Pflicht verstanden und das Konkordat in diesem Sinne konventionskonform ausgelegt werden kann.
7.5.1 Auszugehen ist von der besonderen Charakteristik des Polizeigewahrsams nach dem Konkordatsrecht. Ein solcher wird nach Abklärung der erforderlichen Voraussetzungen in dem Sinne verfügt, dass die betroffene Person aufgeboten wird, sich - in den Worten von Art. 8 Abs. 3 Konkordat - zum bezeichneten Zeitpunkt bei einer bestimmten Polizeistelle einzufinden und für die Dauer des Gewahrsams zu verbleiben (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e; vgl. CHRISTOPH JENNI, Beweisrechtliche Anforderungen an Fernhalteverfügungen, in: Sicherheit&Recht 2010 S. 47). Sie verfügt über den aus Art. 31 Abs. 4 BV fliessenden Rechtsschutz und kann unmittelbar einen Richter anrufen (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104). Der hier in Frage stehende Polizeigewahrsam unterscheidet sich im Normalfall von andern Formen des Polizeigewahrsams gemäss kantonalen Polizeigesetzen, welcher für die betroffene Person oftmals einen unmittelbaren und unvorhergesehenen Freiheitsentzug bedeutet (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.5.2 Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt im Polizeirecht besondere Bedeutung zu. Er verlangt, dass behördliche Massnahmen im öffentlichen oder privaten Interesse geeignet und erforderlich sind und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweisen. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91).
Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind auch die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen verpflichtet. Sie weisen gesamthaft ein kaskadenartiges Konzept auf, wie sich aus den Materialien zum BWIS klar ergibt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5615, 5620, 5626 und 5633). Das Rayonverbot nach Art. 4 Konkordat bildet die mildeste Massnahme zur Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Meldeauflage gemäss Art. 6 Konkordat greift stärker in die Grundrechte ein. Sie wird nur angeordnet, soweit ein Rayonverbot missachtet worden ist (Art. 6 Abs. 1 lit. a Konkordat). Die schärfste Massnahme ist der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat. Er wird als "ultima ratio" bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e). Voraussetzung ist, dass der Gewahrsam als einzige Möglichkeit erscheint, die betroffene Person von der Beteiligung an Gewalttätigkeiten abzuhalten (Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat).
Der Polizeigewahrsam gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat darf demnach nur angeordnet werden, wenn ein Rayonverbot vorausgegangen ist und dieses sich als nicht wirksam herausgestellt hat, weil es nicht befolgt worden ist oder weil sich die betroffene Person nachweislich nicht daran halten will. Das Rayonverbot bildet Ausgangspunkt und Grundlage der Betrachtung des Polizeigewahrsams. Es stellt eine durch eine Verfügung konkretisierte gesetzliche Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b letzter Satzteil EMRK dar (vgl. Urteil des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 38). Es ist diese mildere gesetzliche Verpflichtung des Rayonverbots, die mit dem schwerer wiegenden Polizeigewahrsam durchgesetzt werden soll. In Form des Polizeigewahrsams ohne Strafcharakter wird einer bestimmten Person die Freiheit entzogen, um ein ihr gegenüber konkret und bestimmt ausgesprochenes Rayonverbot umzusetzen. Auf diese Weise soll eine friedliche Durchführung von Sportveranstaltungen ermöglicht werden.
Die dem Polizeigewahrsam zugrunde liegende gesetzliche Verpflichtung liegt somit im Rayonverbot. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 Konkordat wird einer Person untersagt, sich zu bestimmten Zeiten in genau umschriebenen Gebieten aufzuhalten. Diese Verpflichtung erweist sich als bestimmt und konkret sowie nach Inhalt und Umfang klar umschrieben. Sie stellt keine Generalklausel dar, die Rechtsordnung in allgemeiner Weise zu befolgen. Die betroffene Person hat Gelegenheit, das Rayonverbot von sich aus zu befolgen.
Diese Auslegung des Konkordats erlaubt es, den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat unter die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zu subsumieren. Sie orientiert sich am Konkordatstext, findet eine Stütze in der Systematik des Konkordats und kann schliesslich auf die Materialien zum BWIS abstellen. Damit wird der Rahmen der verfassungs- und konventionskonformen Auslegung gewahrt.
7.5.3 Über diese aus der Konvention fliessenden Anforderungen an den Polizeigewahrsam hinaus ergeben sich aus der konkordatsrechtlichen Ausgestaltung weitere Einschränkungen im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Der Polizeigewahrsam kann - anders als bei Rayonverbot und Meldepflicht - nur angeordnet werden bei Gefahr von besonderen Straftaten gemäss Art. 9 Abs. 2 Konkordat und lediglich hinsichtlich von qualifizierten Sportveranstaltungen nach Art. 9 Abs. 1 Konkordat. Der Polizeigewahrsam darf gemäss Art. 8 Abs. 2 Konkordat längstens 24 Stunden dauern. Er ist sofort aufzuheben, sobald die Umstände dies erlauben. Die von den Beschwerdeführern angeführten Beispiele, in denen Rayonverbote für die Zeit von sechs Stunden vor Beginn bis sechs Stunden nach Beendigung der Veranstaltung galten, zeigen, dass auch der Polizeigewahrsam im Einzelfall auf eine verhältnismässige Dauer beschränkt werden kann.
7.6 Gesamthaft gesehen liegt dem Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat eine hinreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung in Form eines Rayonverbots gemäss Art. 4 Konkordat zugrunde. Der von den Beschwerdeführern beanstandete Polizeigewahrsam lässt sich somit in Übereinstimmung mit der Strassburger Praxis (vgl. insbesondere Urteil Epple gegen Deutschland, a.a.O.) unter die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren. Damit erweist sich die Rüge, Art. 8 Konkordat stehe mit Art. 5 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch, als unbegründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkte abzuweisen.
8. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer Art. 10 Konkordat, wonach die zuständigen Behörden den Organisationen von Sportveranstaltungen Stadionverbote empfehlen können. Sie erblicken darin Verletzungen von Art. 5, 9, 29, 29a, 30 und 49 BV.
Die Bestimmung von Art. 10 Konkordat steht im Zusammenhang mit dem im BWIS geregelten Informationsfluss. Von zentraler Bedeutung ist Art. 24a BWIS. Nach Abs. 1 betreibt Fedpol ein elektronisches Informationssystem mit Daten über Personen, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen gewalttätig verhalten haben. Die Daten, die aufgenommen werden dürfen, sind in Abs. 2 und 3 umschrieben. Die Vollzugsbehörden können gemäss Abs. 5 besonders schützenswerte Personendaten bearbeiten. Das Informationssystem steht den in Abs. 7 festgehaltenen Stellen und Behörden zur Verfügung. Gemäss Abs. 8 können die Vollzugsbehörden entsprechende Personendaten an Organisatoren von Sportveranstaltungen weitergeben, wenn die Daten für die Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich bestimmter Veranstaltungen nötig sind.
Es zeigt sich zum einen, dass die Vollzugsbehörden Personendaten bearbeiten dürfen. Zum andern, dass entsprechende Daten im Sinne der Gewaltprävention anlässlich von Sportveranstaltungen an andere Vollzugsstellen wie auch an private Veranstalter weitergegeben werden dürfen. Mit dieser Regelung steht die Bestimmung von Art. 10 Konkordat nicht im Widerspruch und sie verletzt Art. 49 Abs. 1 BV nicht. Es ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob entsprechende Daten bloss ausgetauscht werden oder ob die Datenvermittlung auch noch mit einer entsprechenden Empfehlung für den Erlass eines privatrechtlichen Stadionverbots verbunden ist. Eine solche Empfehlung kann den Erlass von polizeilichen Massnahmen sinnvoll ergänzen, weil Rayonverbote möglicherweise leichter missachtet werden können als Stadionverbote. Dass die Regelung willkürlich sein soll und gegen Art. 9 BV verstossen sollte, ist nicht ersichtlich. Es ist Sache der privaten Organisatoren und Verbände, nach ihren eigenen Regeln vorzugehen, die Sachlage gestützt auf eine Empfehlung einzuschätzen und allenfalls ein Stadionverbot zu erlassen oder davon abzusehen.
Umgekehrt kann ein Stadionverbot nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Konkordat beim Erlass einer polizeilichen Massnahme mitberücksichtigt werden. Allerdings sind die Voraussetzungen für die Anordnung von polizeilichen Massnahmen im Einzelfall zu prüfen. Sie können vom Betroffenen im entsprechenden Verfahren bestritten werden (vgl. Urteil 1C_453/2009 vom 12. Januar 2010). Von privaten Sportverbänden oder -vereinen ausgesprochene Stadionverbote führen daher nicht schon von sich aus zu polizeilichen Massnahmen wie etwa Rayonverbote.
Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern Verfahrensgrundrechte verletzt sein sollten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen; Art. 10 Abs. 2, Art. 22, Art. 32 Abs. 1, Art. 36 und 49 Abs. 1 BV, Art. 5 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 82 lit. b BGG. Die Bestimmungen des Konkordates über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (Konkordat) können mit Beschwerde nach Art. 82 lit. b BGG angefochten werden (E. 1.3).
Die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen (Rayonverbot, Meldeauflage und Polizeigewahrsam) sind polizeilicher Natur (E. 3 und 4). Sie sind mit dem Bundesrecht vereinbar (E. 4) und halten vor der Unschuldsvermutung stand (E. 5).
Die Massnahmen beeinträchtigen die persönliche Freiheit und die Versammlungsfreiheit. Das Konkordat stellt eine verfassungsgemässe Grundlage für die Grundrechtseingriffe dar (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit; E. 6).
Der Polizeigewahrsam als Massnahme zur Durchsetzung von Rayonverboten lässt sich unter die von der EMRK zugelassenen Freiheitsbeschränkungen subsumieren (E. 7).
Die Empfehlung von Stadionverboten hält vor der Verfassung stand (E. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,439
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137 I 31
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137 I 31
Sachverhalt ab Seite 32
A. Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) wurde am 24. März 2006 mit Vorkehren zur Vorbeugung von Gewalt an Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 ergänzt (AS 2006 3703). Die Ergänzung sah u.a. Rayonverbote (Art. 24b), Meldeauflagen (Art. 24d) und Polizeigewahrsam (Art. 24e) vor (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 125 S. 126). Diese Massnahmen waren wegen der fragwürdigen Zuständigkeit des Bundes zeitlich begrenzt. Sie wurden durch Änderung des BWIS vom 3. Oktober 2008 auf Ende 2009 ausser Kraft gesetzt (AS 2009 5091).
Wegen der Befristung der bundesrechtlichen Massnahmen beschloss die Frühjahrsversammlung 2007 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD), zur Weiterführung der erforderlichen Massnahmen ein entsprechendes Konkordat zu schaffen. Am 15. November 2007 verabschiedete die Konferenz das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (im Folgenden: Konkordat).
Das Konkordat übernimmt im Wesentlichen die befristete Regelung des BWIS und der entsprechenden Verordnung. Es hat folgenden Wortlaut:
"1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a) Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111- 113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB);
b) Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c) Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d) Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e) Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f) Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Artikel 259 StGB;
g) Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h) Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB.
2Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a) entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b) glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c) Stadionverbote der Sportverbände und -vereine;
d) Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 4 Rayonverbot
1Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons.
2Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden.
3Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons bezeichnet.
2Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
3Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn:
a) sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS verstossen hat;
b) aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
c) die Meldeauflage im Verhältnis zu andern Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a) aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b) die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a) konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b) dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer andern in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat, und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Artikel 24a Absatz 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9.
2Die zuständige Behörde weist zum Zweck der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von Art. 292 StGB hin.
3Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Artikel 24a Absatz 4 BWIS:
a) Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b) Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c) die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
4. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Art. 27o RVOV.
Art. 15 Inkrafttreten
Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
(...)"
B. Mit Antrag und Weisung vom 16. Juli 2008 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Kantonsrat einen Entwurf für ein Gesetz über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Am 18. Mai 2009 verabschiedete der Kantonsrat unter gleichem Titel das folgende Gesetz (LS 551.19):
"§ 1. Beitritt
Der Kanton tritt dem Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007 bei.
§ 2. Zuständigkeiten
1Der Regierungsrat bezeichnet die für Massnahmen nach Art. 4-9 und für die Meldungen nach Art. 13 Abs. 3 des Konkordates zuständigen Behörden.
2Die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach Art. 4-9 des Konkordats. Der Entscheid kann mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden.
§ 3. Änderung bisherigen Rechts
Das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 wird wie folgt geändert: § 24a. Abs. 1-4 unverändert.
5Er (der Einzelrichter) ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach § 2 des Gesetzes vom 18. Mai 2009 über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen."
Dieser Erlass unterstand dem fakultativen Referendum. Davon ist nicht Gebrauch gemacht worden. Der Regierungsrat beschloss am 1. September 2009 das Inkrafttreten auf den 1. Januar 2010.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten haben Rolf Zopfi und weitere Mitbeteiligte die vollumfängliche Aufhebung des Gesetzes über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen beantragt. Sie rügen Verletzungen diverser Garantien der Bundesverfassung, der EMRK und des UNO-Paktes II.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerdeführer beanstanden ausschliesslich die Bestimmungen des Konkordats.
Konkordatsbestimmungen sind unter der Herrschaft des Organisationsgesetzes als kantonale Hoheitsakte und im Falle von rechtsetzenden Konkordaten als kantonale Erlasse im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG betrachtet worden (vgl. Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989 E. 1a; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 205 ff. und 213 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 111; je mit weitern Hinweisen). Sie können auch unter dem Bundesgerichtsgesetz als kantonale Erlasse gemäss Art. 82 lit. b BGG verstanden und angefochten werden (vgl. AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 44 zu Art. 82 BGG). Es gehören dazu Konkordate, die von einem Konkordatsorgan als direkt verbindliches und direkt anwendbares Recht geschaffen werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.1.1, in: ZBl 110/2009 S. 571). Gleiches gilt für Konkordate, die einen Beitritt von Kantonen erfordern. Mit dem Beitritt einer bestimmten Anzahl von Kantonen kann das Konkordat in Kraft treten (vgl. Art. 15 Konkordat). Es erlangt für den betreffenden Kanton Rechtsgültigkeit. Das Konkordatsrecht wird entsprechend publiziert (vgl. LS 551.19). Das hat im Falle der Gutheissung der Beschwerde - soweit sich die einzelnen Vorschriften nicht verfassungs- und konventionskonform auslegen lassen - zur Folge, dass die entsprechenden Konkordatsbestimmungen aufgehoben werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008, in: ZBl 110/2009 S. 571).
Anders als nach der alten Bundesverfassung (vgl. Art. 7 und 84 Ziff. 5 aBV), unterliegen Konkordate keiner Bundesgenehmigung, sondern nach Art. 48 Abs. 3 Satz 2 BV bloss der Pflicht zur Mitteilung an die Bundesbehörden (vgl. URSULA ABDERHALDEN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 38 ff. zu Art. 48 BV). Art. 14 Konkordat sieht eine entsprechende Information vor. Das Erfordernis ist ohne Bedeutung für die Anfechtung des Konkordats.
Die vorliegende Beschwerde kann als Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. b BGG entgegengenommen und behandelt werden.
(...)
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. Urteil 1C_179/2008 vom 30. September 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 87; BGE 135 II 243 E. 2 S. 248; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79; 131 ll 697 E. 4.1 S. 703; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; 119 la 460 E. 11b S. 497 und E. 12e S. 502; BGE 109 Ia 273 E. 2a S. 277 und E. 12c S. 301; Urteil 1C_140/2008 vom 17. März 2009 E. 3, in: ZBl 111/2010 S. 42; je mit Hinweisen; kritisch zu einer als zu weit gehend erachteten Auslegung HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 148 ff. und 154 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 145/2009 S. 750).
3. Das vorliegend umstrittene Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalttätigkeiten im Umfeld von Sportveranstaltungen ausgerichtet. Das Konkordat bezweckt, mit den speziellen Massnahmen von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttätigkeiten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von Sportanlässen zu ermöglichen. Das Konkordat wird ergänzt durch die im BWIS vorgesehenen Massnahmen. Als besonderes Polizeirecht reiht sich das Konkordat in das allgemeine Polizeirecht ein, das unabhängig davon nach seinen eigenen Regeln zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Zürich insbesondere im Polizeigesetz vom 23. April 2007 umschrieben (PolG; LS 550.1; vgl. BGE 136 I 87). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Wegweisung und Fernhaltung (§ 33 PolG) sowie den polizeilichen Gewahrsam (§ 25 PolG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0, AS 2010 1881) hinzu. Das im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordat ist vor diesem weitern Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf seine Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen vorerst unter Berufung auf Art. 49 Abs. 1 und Art. 123 BV eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht. Sie gehen davon aus, dass die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams Anordnungen mit strafrechtlichem Charakter darstellen, und folgern daraus, dass die Kantone mit Blick auf Art. 123 BV und Art. 335 StGB zum Erlass solcher Bestimmungen nicht befugt seien.
4.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 134 I 125 E. 2.1 S. 128 mit Hinweisen).
4.2 Für die Beurteilung der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rüge ist die Natur der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen von ausschlaggebender Bedeutung.
Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Ergänzung des BWIS fest, die entsprechenden Massnahmen seien als verwaltungsrechtliche, nicht als strafrechtliche Vorkehren konzipiert (Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 5613, 5626 Ziff. 2.1). Die Sanktionierung im Falle der Widerhandlung gegen die Massnahmen richte sich in Anwendung von Art. 24h BWIS nach Art. 292 StGB. Die Bundeskompetenz sei gerade mit Blick auf die polizeiliche Natur der Massnahmen fragwürdig (Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff. Ziff. 5). Vor diesem Hintergrund hat das Parlament die Gültigkeit der Massnahmen im BWIS zeitlich beschränkt. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die im BWIS vorgesehenen Massnahmen verwaltungsrechtlichen Charakter aufwiesen. Es prüfte den einzuschlagenden Rechtsmittelweg ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Verwaltungsverfahrens (BGE 134 I 125 E. 4.1 S. 136). Im Entscheid zum Zürcher Polizeigesetz führte es allgemein aus, das Polizeirecht sei grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur, auch wenn es im Einzelnen Bezüge zum Straf- und insbesondere zum Strafprozessrecht aufweise. Polizeiliche Massnahmen wie etwa der Polizeigewahrsam stellten verwaltungsrechtliche Anordnungen dar. Entsprechend hat es den Rechtsweg unter dem Gesichtswinkel von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV untersucht (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 und E. 6.5 S. 106).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist auch für die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams die öffentlich-rechtliche, verwaltungsrechtliche Natur zu bejahen. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie übersehen, dass das Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttätigkeiten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Sie weisen keinen pönalen, repressiven Charakter auf, werden nicht wegen Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person. Damit unterscheiden sich die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen auch wesentlich vom Warnungsentzug nach dem SVG, dem das Bundesgericht eine pönale, unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Natur zugesprochen hat (BGE 121 II 22 E. 3 S. 25; BGE 128 II 173 E. 3b und 3c S. 175). Daran ändert der Umstand nichts, dass für den Nachweis der Gefahr von gewalttätigem Verhalten gemäss Art. 3 Konkordat u.a. auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt wird und die Schwere nach Art. 2 Konkordat an Straftatbeständen gemessen wird.
4.4 Die umstrittenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weisen somit keinen strafrechtlichen Charakter auf. Damit können sie von vornherein nicht mit Art. 123 BV in Konflikt geraten und müssen sich nicht nach Art. 335 StGB richten. Andere Aspekte, weshalb die Massnahmen gegen Bundesrecht verstossen sollten, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet.
5. Im gleichen Sachzusammenhang rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie machen geltend, dass sich die Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams nach Art. 3 Konkordat auf strafrechtlich relevante Grundlagen abstützen und damit ohne gerichtliche Verurteilung einen Schuldvorwurf enthalten. Ein solcher bleibe auch dann aufrechterhalten, wenn in einem Strafverfahren die Unschuld nachgewiesen werde.
5.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Für den vorliegenden Sachzusammenhang heisst das insbesondere, dass ohne entsprechendes Verfahren niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden darf.
5.2 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen weisen keinen strafrechtlichen Charakter auf und enthalten keine repressiven Komponenten. Sie sind vielmehr polizeilicher Natur und dienen präventiv der Gefahrenabwehr (E. 3). Deren Anordnung enthält für sich gesehen keinen strafrechtlichen Vorwurf. Es wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die betroffene Person sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass von den Massnahmen indirekt ein strafrechtlicher Vorwurf ausgehen würde. Der Hinweis auf BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155, wo ein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung im Zusammenhang mit der Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials verneint worden ist, ist unbeachtlich.
Mit Blick auf die Unschuldsvermutung kann in Bezug auf die einzelnen Massnahmen das Folgende angefügt werden. Die Meldeauflage stützt sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat u.a. darauf, dass aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die Person nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lasse. Für den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Abs. 1 lit. a Konkordat ist massgebend, dass aufgrund von konkreten und aktuellen Hinweisen eine Beteiligung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten zu befürchten ist. Damit kommt kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck, der mit der Unschuldsvermutung unvereinbar ist.
Ein Rayonverbot kann nach Art. 4 Abs. 1 Konkordat angeordnet werden, wenn sich eine Person nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat. Der Terminus "nachweislich" ist im Zusammenhang mit Art. 3 Konkordat zu verstehen, wo der Nachweis gewalttätigen Verhaltens umschrieben wird. Neben entsprechenden Gerichtsurteilen, die unter der Unschuldsvermutung ohnehin unbedenklich sind, werden polizeiliche Anzeigen, glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen, Stadionverbote von Sportverbänden und -vereinen sowie Meldungen zuständiger ausländischer Behörden genannt. In all diesen Fällen kommt lediglich ein Verdacht zum Ausdruck, dem in den entsprechenden Verfahren nachgegangen wird. Dieser Verdacht ist es, der nach Art. 3 und 4 Konkordat Ausgangspunkt für die polizeiliche Massnahme des Rayonverbots bildet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt darin kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck. Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzen und gleichwohl mit der Unschuldsvermutung vereinbar sind (vgl. BGE 107 Ia 138 E. 4c S. 141).
Die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ist unbegründet.
6. Hinsichtlich aller drei im Konkordat vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - rügen die Beschwerdeführer Verletzungen der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV. Sie machen geltend, es fehle an den Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV für Einschränkungen des Grundrechts. Insbesondere fehlten die gesetzliche Grundlage, das erforderliche öffentliche Interesse und die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
6.1 Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56, BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; je mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen in einem weiten Sinne kommunikative Zwecke von Gruppen, die durch die Versammlungsfreiheit geschützt werden und die auch auf lose Gruppierungen zutreffen können (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 57). Anders verhält es sich mit zufälligen Ansammlungen von Personen und Schaulustigen ohne verbindendes Ziel (CHRISTOPH ROHNER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 22 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 580 f.). In diesem Sinne vermag die Versammlungsfreiheit beliebige Gruppen von Besuchern von Sportveranstaltungen grundsätzlich nicht zu schützen. Gleichwohl ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, den Versammlungsbegriff auf Gruppierungen anzuwenden, wenn sie sich zum gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen zusammenfinden, möglicherweise Hin- und Rückreise gemeinsam unternehmen und insoweit gewissermassen organisiert auftreten. Insoweit könnten solche Personen durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in ihrem Zusammentreffen beeinträchtigt werden. Wie es sich mit dem Vorliegen einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV verhält, kann indes im Verfahren der abstrakten Normkontrolle offenbleiben.
6.2 Die Beschwerdeführer rufen mit denselben Rügen die Bewegungsfreiheit an. Diese ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie wird durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam beeinträchtigt.
Versammlungsfreiheit und Bewegungsfreiheit können wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich schliesslich als verhältnismässig erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen das Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Die Konkordatsbestimmungen seien lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel. Diese aber könne nur zum Zuge kommen, wenn im Einzelfall unaufschiebbare Massnahmen zur Behebung einer unmittelbar drohenden Gefährdung oder zur Verhinderung bevorstehender Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu treffen seien. Dies treffe in den vorliegenden Konstellationen nicht zu.
Die Rüge ist von vornherein unbegründet. Das angefochtene Konkordat stellt, wie ausgeführt, autonomes kantonales Recht dar. Dieses unterstand dem fakultativen Referendum. Es bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten. Als spezielles, auf spezifische Situationen ausgerichtetes Polizeirecht konkretisiert das Konkordatsrecht allgemeines Polizeirecht zur Gefahrenabwehr und damit auch die polizeiliche Generalklausel (vgl. BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381; Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 2.3.2; Urteil des EGMR Gsell gegen Schweiz vom 8. Dezember 2009). Es wird in einem förmlichen Erlass umschrieben, welche konkreten Massnahmen bei gegebener Gefährdungslage ergriffen werden können. Das Konkordat stellt insoweit die demokratische Umsetzung der Gefahrenabwehr in spezifischen Situationen dar. Als solches gilt es nach Art. 36 Abs. 1 BV als hinreichende Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 335).
6.4 Ferner stellen die Beschwerdeführer ein hinreichendes Interesse für die beanstandeten Massnahmen in Frage.
Es besteht ein ebenso offensichtliches wie gewichtiges öffentliches Interesse daran, Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen zu verhindern. Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft auf die zunehmenden Ausschreitungen im Zusammenhang mit Fussball- und Eishockeyspielen und das damit einhergehende Gefahrenrisiko für Gewaltaktionen aufmerksam gemacht (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5617 f. Ziff. 1.1.1 und 5637 f. Ziff. 5.1). Es handelt sich um ein allgemeines Phänomen, das über die Fussball-Europameisterschaft und die Eishockey-Weltmeisterschaft hinausreicht und auch nach Aufhebung der entsprechenden BWIS-Bestimmungen von aktueller Bedeutung ist. Der Bundesrat hat zudem hingewiesen auf das Europäische Übereinkommen vom 19. August 1985 über Gewalttätigkeiten und Ausschreitungen von Zuschauern bei Sportanlässen, insbesondere bei Fussballspielen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5624 Ziff. 1.5). Die Schweiz ist dem Übereinkommen im Jahre 1990 beigetreten (SR 0.415.3). Es verpflichtet die Vertragsstaaten u.a. dazu, in verschiedener Hinsicht Massnahmen zur Verhinderung von Gewaltakten bei Fussballspielen zu treffen (vgl. Art. 1-3 des Übereinkommens). Überdies sind auf eidgenössischer Ebene parlamentarische Vorstösse zur Verhinderung von Gewalt mittels Präventionsmassnahmen überwiesen worden (vgl. das am 17. März 2008 überwiesene Postulat 08.3000 der Rechtskommission des Ständerates, AB 2008 S 170 f. sowie die parlamentarische Initiative 06.454).
Die mit den Polizeimassnahmen angegangenen Gewalttätigkeiten berühren öffentliche Interessen, sowohl im Hinblick auf Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung wie auch mit Blick auf den erforderlichen Einsatz von Sicherheitskräften. Gleichermassen sind unbeteiligte Besucher und Veranstalter von Sportveranstaltungen durch Gewalttätigkeiten in ihren privaten Interessen beeinträchtigt und in ihren Grundrechten betroffen. Damit sind die Interessen zur Grundrechtseinschränkung gegenüber Hooligans im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV klar und hinreichend ausgewiesen.
6.5 Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, dass die vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weder zweckmässig noch notwendig seien und daher mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht im Einklang stünden.
Die Beschwerdeführer begründen ihre Rüge der Unverhältnismässigkeit nur sehr partiell. Sie legen nicht dar, dass und inwiefern alle drei umstrittenen Massnahmen unverhältnismässig seien. Sie beschränken sich im Wesentlichen auf die Rayonverbote und bestimmte Aspekte der Meldeauflagen. Es ist einzig auf die gerügten Aspekte einzugehen.
Zur Hauptsache bringen die Beschwerdeführer vor, die Rayonverbote könnten das Gewaltproblem nicht lösen und führten lediglich dazu, dass Gewalttätigkeiten in andere Gebiete verschoben oder auf Sportveranstaltungen unterer Ligen übertragen würden. Dieser Einwand ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, vermag die Verhältnismässigkeit von Rayonverboten indes nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Rayonverbote sind geeignet, Personen, von denen Gewalttätigkeiten ausgehen könnten, sowohl vom Umkreis der Stadien als auch von den Bahnhöfen und Örtlichkeiten, welche zur Hin- bzw. Rückfahrt benutzt werden, fernzuhalten. Damit wird in effizienter Weise verhindert, dass die betroffenen Personen in jene Gebiete gelangen, wo es erfahrungsgemäss besonders häufig zu Gewalttätigkeiten kommt. Das schliesst es allerdings nicht aus, dass sich gewaltbereite Personen an andern, von den Rayonverboten nicht betroffenen Orten treffen. Insoweit bieten Rayonverbote keine Gewähr, dass es überhaupt nicht zu Ausschreitungen kommt. Das dürfte - abgesehen von drakonischen und deshalb unverhältnismässigen Anordnungen - für die meisten Massnahmen der Gefahrenabwehr gelten. Gerade für solche Konstellationen stellt das Konkordat weitere Massnahmen zur Verfügung. Insbesondere mit der Meldeauflage oder gar mit einem Polizeigewahrsam zur Durchsetzung von Rayonverboten kann dem von den Beschwerdeführern angesprochenen Problem möglicherweise begegnet und auf diese Weise verhindert werden, dass die betroffenen Personen auf Gebiete ausserhalb der Rayons ausweichen, sich dort zusammenfinden und Gewalttätigkeiten auslösen. Vor diesem Hintergrund können Rayonverbote nicht generell als unzweckmässig oder als nicht notwendig bezeichnet werden. Sie halten daher vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV stand. Ob ein konkretes Rayonverbot angemessen und verhältnismässig ist, kann erst im Einzelfall geprüft werden. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle genügt die Feststellung, dass sich Rayonverbote nach Art. 4 Konkordat ohne Weiteres verfassungsmässig handhaben lassen.
Die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen kann auch mit Blick auf das Strafrecht nicht in Frage gestellt werden. Das Konkordat sieht, wie dargelegt, administrative polizeiliche Massnahmen vor. Diese dienen der Gefahrenabwehr und sind auf die Zukunft ausgerichtet. Sie bezwecken nicht die Repression von Gewalttätigkeiten. Hierzu dient das Strafrecht. Es tritt als Ergänzung zu den Polizeimassnahmen hinzu und führt zu Strafverfahren, soweit die polizeilichen Vorkehren Gewalttätigkeiten nicht zu verhindern vermochten und Straftatbestände vorliegen. Das Strafrecht dient als letztes Mittel zur Ahndung von Hooligan-Verstössen. Es vermag die Prävention in Form von polizeilichen Massnahmen nicht zu ersetzen.
Die Rüge, die Rayonverbote hielten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV nicht stand, ist demnach unbegründet.
6.6 Spezifisch mit Blick auf die Bewegungsfreiheit machen die Beschwerdeführer geltend, Rayonverbote verhinderten die freie Zirkulation der Betroffenen. Werden Rayonverbote im Raum Zürich für Hallenstadion, Letzigrund, Bahnhof Altstetten und Hauptbahnhof verordnet, so würden die Betroffenen daran gehindert, etwa eine Reise via Hauptbahnhof anzutreten oder an bestimmten Orten Einkäufe zu tätigen; in Winterthur könnte die Fachhochschule nicht besucht werden. Dies belege die Unverhältnismässigkeit der Massnahme.
Rayonverbote bringen ihrem Zweck entsprechend eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich. Sie untersagen den Betroffenen, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Örtlichkeiten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Orte und Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit Sportveranstaltungen für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe oder Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Dieser auf den Einzelfall bezogenen Problematik kann im Rahmen der Anordnung eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden, sei es anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs, sei es allenfalls in einem Rekursverfahren. Die von den Beschwerdeführern zu den Akten gegebenen Beispiele zeigen, dass in Einzelfällen entsprechende, präzis umschriebene Ausnahmen eingeräumt worden sind. Rayonverbote lassen sich demnach verfassungskonform handhaben. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vermag die Problematik von besonderen Situationen die Massnahme der Rayonverbote als solche nicht als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.
6.7 An der Verfassungs- und Konventionskonformität des Konkordats ändert auch der Umstand nichts, dass private Personen und Organisationen wie der Schweizerische Fussballverband SFV im Anschluss an die umstrittenen Polizeimassnahmen ihrerseits privatrechtliche Massnahmen treffen. Rechtskräftige Rayonverbote werden gemäss Art. 24a BWIS in das elektronische Informationssystem des Bundesamtes für Polizei, Fedpol, aufgenommen und führen nach den Richtlinien des Fussballverbandes zu privatrechtlichen Stadionverboten. Das lässt sie allerdings entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unverhältnismässig erscheinen. Deren Ausführungen in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen zu keinem andern Schluss. Daher kann die prozessuale Frage, ob diese neuen Ausführungen unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots gemäss Art. 99 BGG zulässig sind, offenbleiben.
7. Art. 8 Konkordat sieht die Möglichkeit des Polizeigewahrsams vor, Art. 9 Konkordat umschreibt dessen Handhabung. Mit Blick auf diese Bestimmungen rügen die Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV und bringen vor, der Polizeigewahrsam könne nicht als rechtmässige Festnahme im Sinne der Bundesverfassung betrachtet werden. Sie begründen ihre Rügen nicht in spezifischer und hinreichender Weise, sodass darauf nicht einzutreten ist. Hingegen rügen die Beschwerdeführer in genügender Weise, der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat lasse sich nicht unter Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren und sei in Anbetracht des abschliessenden Charakters von Art. 5 Ziff. 1 EMRK mit der Konvention nicht vereinbar.
7.1 Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den von der Bestimmung aufgezählten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Die Aufzählung der möglichen Konstellationen von Freiheitsentzug in Art. 5 Ziff. 1 EMRK ist abschliessend (vgl. Urteile des EGMR Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010, Nr. 22493/06, § 40; Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005, Nr. 77909/01, § 33, in: EuGRZ 2005 S. 474; BGE 121 I 208 E. 4c S. 214; je mit Hinweisen).
7.2 Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft den Polizeigewahrsam ohne weitere Prüfung als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f. zu Art. 24e). Das Bundesgericht hat diese Aussage wiedergegeben, ohne die Vereinbarkeit des Polizeigewahrsams mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK im Einzelnen zu untersuchen (BGE 134 I 125 E. 4.4 S. 138). Eine nähere Prüfung unter diesem Gesichtswinkel konnte auch im Urteil zum Zürcher Polizeigesetz unterbleiben (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.3 Im vorliegenden Sachzusammenhang fällt für die Rechtfertigung von Polizeigewahrsam ausschliesslich lit. b von Art. 5 Ziff. 1 EMRK in Betracht. Die übrigen Litterae von Art. 5 Ziff. 1 EMRK kommen von vornherein nicht zur Anwendung. Nach der genannten Bestimmung ist die rechtmässige Festnahme oder der rechtmässige Freiheitsentzug zulässig wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung.
Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bringt nach ihrem Wortlaut zwei unterschiedliche Alternativen mit verschiedenen Zweckausrichtungen zum Ausdruck (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; aus der Lehre FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 51 zu Art. 5 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2004, N. 139 ff. zu Art. 5 EMRK; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, 2005, N. 49 zu Art. 5 MRK; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 21 N. 13 S. 170; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, 1990, S. 264 N. 320).
Nach der ersten Alternative bezweckt der Freiheitsentzug die Befolgung einer gerichtlichen Anordnung. Er weist ein repressives Element auf, ist darauf angelegt, dass eine auf ein künftiges Verhalten ausgerichtete gerichtliche Anordnung tatsächlich befolgt und durchgesetzt wird. Als Beispiele hierzu werden in der Lehre genannt: gerichtliche Weisungen, eine Busse zu bezahlen, sich einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen oder eine Blutentnahme zu dulden (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 143 ff. zu Art. 5 EMRK).
Im vorliegenden Zusammenhang geht dem Polizeigewahrsam keine gerichtliche Anordnung voraus, die es mit einer Haft durchzusetzen gilt. Damit entfällt die erste Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK für die Rechtfertigung des Polizeigewahrsams nach Art. 8 Konkordat.
7.4 Zu prüfen ist die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK. Danach kann Haft angeordnet werden zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung. Sie dient dazu, eine Person dazu anzuhalten, einer spezifischen Verpflichtung nachzukommen. Es geht um Konstellationen, in denen das Gesetz es gestattet, jemanden in Haft zu nehmen oder zu behalten, ohne dass der Massnahme Strafcharakter zukommt. Erforderlich ist, dass der Betroffene vorher Gelegenheit hat, die gesetzliche Pflicht von sich aus freiwillig zu erfüllen, und dass es ausser dem Freiheitsentzug keine wirksame Massnahme gibt, um die Pflichterfüllung zu bewirken. Nach der Lehre gehören dazu etwa Beugemassnahmen, Massnahmen wegen Verletzung der Wehrpflicht oder der Verweigerung der Identitätsfeststellung sowie zur Duldung von strafprozessualen Ermittlungshandlungen und Zwangsvollstreckungsmassnahmen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 94 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK).
Diese Konstellation von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf nicht als weite Generalklausel verstanden werden, die es erlauben würde, Bürgern die Freiheit zu entziehen, damit sie sich in genereller Weise an allgemeine gesetzliche Regeln zum Schutz von Ruhe und Ordnung halten. Der Bestimmung sind zur Verhinderung von missbräuchlichem Freiheitsentzug Grenzen zu setzen. Es ist ein Ausgleich zwischen der Durchsetzung von gesetzlichen Pflichten in einer demokratischen Gesellschaft und der Bedeutung des Rechts auf Freiheit zu suchen. Erforderlich ist daher, dass die gesetzliche Verpflichtung, die mit Haft sichergestellt werden soll, hinreichend bestimmt, konkret und nach Umfang und Inhalt eindeutig umschrieben ist. Die Haft kann nicht mit der allgemeinen Befolgung der Rechtsordnung oder der Befehle von Vorgesetzten gerechtfertigt werden (Urteile des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 37; Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003, Nr. 52792/99, § 36 f.; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22 § 69, auch in: EGMR-E 1 S. 178; Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A Bd. 39 § 101, auch in: EGMR-E 1 S. 492; vgl. Urteil des EGMR Lawless gegen Irland vom 1. Juli 1961, Serie A Bd. 3 § 12, auch in: EGMR-E 1 S. 10; Bericht der EKMR Eggs gegen Schweiz vom 4. März 1978, DR 15 S. 35 [46], VPB 1983 Nr. 82, EuGRZ 1980 S. 308; Entscheidung des EGMR Susanne Paradis und Mitb. gegen Deutschland vom 4. September 2007, in: EuGRZ 2007 S. 678; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 21 N. 13 f. S. 170 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 265 N. 322; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 213 N. 334; STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, S. 444 f.).
7.5 Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat als Massnahme gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung einer gesetzlichen Pflicht verstanden und das Konkordat in diesem Sinne konventionskonform ausgelegt werden kann.
7.5.1 Auszugehen ist von der besonderen Charakteristik des Polizeigewahrsams nach dem Konkordatsrecht. Ein solcher wird nach Abklärung der erforderlichen Voraussetzungen in dem Sinne verfügt, dass die betroffene Person aufgeboten wird, sich - in den Worten von Art. 8 Abs. 3 Konkordat - zum bezeichneten Zeitpunkt bei einer bestimmten Polizeistelle einzufinden und für die Dauer des Gewahrsams zu verbleiben (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e; vgl. CHRISTOPH JENNI, Beweisrechtliche Anforderungen an Fernhalteverfügungen, in: Sicherheit&Recht 2010 S. 47). Sie verfügt über den aus Art. 31 Abs. 4 BV fliessenden Rechtsschutz und kann unmittelbar einen Richter anrufen (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104). Der hier in Frage stehende Polizeigewahrsam unterscheidet sich im Normalfall von andern Formen des Polizeigewahrsams gemäss kantonalen Polizeigesetzen, welcher für die betroffene Person oftmals einen unmittelbaren und unvorhergesehenen Freiheitsentzug bedeutet (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.5.2 Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt im Polizeirecht besondere Bedeutung zu. Er verlangt, dass behördliche Massnahmen im öffentlichen oder privaten Interesse geeignet und erforderlich sind und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweisen. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91).
Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind auch die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen verpflichtet. Sie weisen gesamthaft ein kaskadenartiges Konzept auf, wie sich aus den Materialien zum BWIS klar ergibt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5615, 5620, 5626 und 5633). Das Rayonverbot nach Art. 4 Konkordat bildet die mildeste Massnahme zur Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Meldeauflage gemäss Art. 6 Konkordat greift stärker in die Grundrechte ein. Sie wird nur angeordnet, soweit ein Rayonverbot missachtet worden ist (Art. 6 Abs. 1 lit. a Konkordat). Die schärfste Massnahme ist der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat. Er wird als "ultima ratio" bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e). Voraussetzung ist, dass der Gewahrsam als einzige Möglichkeit erscheint, die betroffene Person von der Beteiligung an Gewalttätigkeiten abzuhalten (Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat).
Der Polizeigewahrsam gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat darf demnach nur angeordnet werden, wenn ein Rayonverbot vorausgegangen ist und dieses sich als nicht wirksam herausgestellt hat, weil es nicht befolgt worden ist oder weil sich die betroffene Person nachweislich nicht daran halten will. Das Rayonverbot bildet Ausgangspunkt und Grundlage der Betrachtung des Polizeigewahrsams. Es stellt eine durch eine Verfügung konkretisierte gesetzliche Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b letzter Satzteil EMRK dar (vgl. Urteil des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 38). Es ist diese mildere gesetzliche Verpflichtung des Rayonverbots, die mit dem schwerer wiegenden Polizeigewahrsam durchgesetzt werden soll. In Form des Polizeigewahrsams ohne Strafcharakter wird einer bestimmten Person die Freiheit entzogen, um ein ihr gegenüber konkret und bestimmt ausgesprochenes Rayonverbot umzusetzen. Auf diese Weise soll eine friedliche Durchführung von Sportveranstaltungen ermöglicht werden.
Die dem Polizeigewahrsam zugrunde liegende gesetzliche Verpflichtung liegt somit im Rayonverbot. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 Konkordat wird einer Person untersagt, sich zu bestimmten Zeiten in genau umschriebenen Gebieten aufzuhalten. Diese Verpflichtung erweist sich als bestimmt und konkret sowie nach Inhalt und Umfang klar umschrieben. Sie stellt keine Generalklausel dar, die Rechtsordnung in allgemeiner Weise zu befolgen. Die betroffene Person hat Gelegenheit, das Rayonverbot von sich aus zu befolgen.
Diese Auslegung des Konkordats erlaubt es, den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat unter die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zu subsumieren. Sie orientiert sich am Konkordatstext, findet eine Stütze in der Systematik des Konkordats und kann schliesslich auf die Materialien zum BWIS abstellen. Damit wird der Rahmen der verfassungs- und konventionskonformen Auslegung gewahrt.
7.5.3 Über diese aus der Konvention fliessenden Anforderungen an den Polizeigewahrsam hinaus ergeben sich aus der konkordatsrechtlichen Ausgestaltung weitere Einschränkungen im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Der Polizeigewahrsam kann - anders als bei Rayonverbot und Meldepflicht - nur angeordnet werden bei Gefahr von besonderen Straftaten gemäss Art. 9 Abs. 2 Konkordat und lediglich hinsichtlich von qualifizierten Sportveranstaltungen nach Art. 9 Abs. 1 Konkordat. Der Polizeigewahrsam darf gemäss Art. 8 Abs. 2 Konkordat längstens 24 Stunden dauern. Er ist sofort aufzuheben, sobald die Umstände dies erlauben. Die von den Beschwerdeführern angeführten Beispiele, in denen Rayonverbote für die Zeit von sechs Stunden vor Beginn bis sechs Stunden nach Beendigung der Veranstaltung galten, zeigen, dass auch der Polizeigewahrsam im Einzelfall auf eine verhältnismässige Dauer beschränkt werden kann.
7.6 Gesamthaft gesehen liegt dem Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat eine hinreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung in Form eines Rayonverbots gemäss Art. 4 Konkordat zugrunde. Der von den Beschwerdeführern beanstandete Polizeigewahrsam lässt sich somit in Übereinstimmung mit der Strassburger Praxis (vgl. insbesondere Urteil Epple gegen Deutschland, a.a.O.) unter die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren. Damit erweist sich die Rüge, Art. 8 Konkordat stehe mit Art. 5 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch, als unbegründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkte abzuweisen.
8. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer Art. 10 Konkordat, wonach die zuständigen Behörden den Organisationen von Sportveranstaltungen Stadionverbote empfehlen können. Sie erblicken darin Verletzungen von Art. 5, 9, 29, 29a, 30 und 49 BV.
Die Bestimmung von Art. 10 Konkordat steht im Zusammenhang mit dem im BWIS geregelten Informationsfluss. Von zentraler Bedeutung ist Art. 24a BWIS. Nach Abs. 1 betreibt Fedpol ein elektronisches Informationssystem mit Daten über Personen, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen gewalttätig verhalten haben. Die Daten, die aufgenommen werden dürfen, sind in Abs. 2 und 3 umschrieben. Die Vollzugsbehörden können gemäss Abs. 5 besonders schützenswerte Personendaten bearbeiten. Das Informationssystem steht den in Abs. 7 festgehaltenen Stellen und Behörden zur Verfügung. Gemäss Abs. 8 können die Vollzugsbehörden entsprechende Personendaten an Organisatoren von Sportveranstaltungen weitergeben, wenn die Daten für die Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich bestimmter Veranstaltungen nötig sind.
Es zeigt sich zum einen, dass die Vollzugsbehörden Personendaten bearbeiten dürfen. Zum andern, dass entsprechende Daten im Sinne der Gewaltprävention anlässlich von Sportveranstaltungen an andere Vollzugsstellen wie auch an private Veranstalter weitergegeben werden dürfen. Mit dieser Regelung steht die Bestimmung von Art. 10 Konkordat nicht im Widerspruch und sie verletzt Art. 49 Abs. 1 BV nicht. Es ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob entsprechende Daten bloss ausgetauscht werden oder ob die Datenvermittlung auch noch mit einer entsprechenden Empfehlung für den Erlass eines privatrechtlichen Stadionverbots verbunden ist. Eine solche Empfehlung kann den Erlass von polizeilichen Massnahmen sinnvoll ergänzen, weil Rayonverbote möglicherweise leichter missachtet werden können als Stadionverbote. Dass die Regelung willkürlich sein soll und gegen Art. 9 BV verstossen sollte, ist nicht ersichtlich. Es ist Sache der privaten Organisatoren und Verbände, nach ihren eigenen Regeln vorzugehen, die Sachlage gestützt auf eine Empfehlung einzuschätzen und allenfalls ein Stadionverbot zu erlassen oder davon abzusehen.
Umgekehrt kann ein Stadionverbot nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Konkordat beim Erlass einer polizeilichen Massnahme mitberücksichtigt werden. Allerdings sind die Voraussetzungen für die Anordnung von polizeilichen Massnahmen im Einzelfall zu prüfen. Sie können vom Betroffenen im entsprechenden Verfahren bestritten werden (vgl. Urteil 1C_453/2009 vom 12. Januar 2010). Von privaten Sportverbänden oder -vereinen ausgesprochene Stadionverbote führen daher nicht schon von sich aus zu polizeilichen Massnahmen wie etwa Rayonverbote.
Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern Verfahrensgrundrechte verletzt sein sollten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Concordat instituant des mesures contre la violence lors de manifestations sportives; art. 10 al. 1, art. 22, art. 32 al. 1, art. 36 et 49 al. 1 Cst., art. 5 par. 1 et art. 6 par. 2 CEDH, art. 82 let. b LTF. Les dispositions du Concordat instituant des mesures contre la violence lors de manifestations sportives (concordat) peuvent être attaquées par la voie du recours selon l'art. 82 let. b LTF (consid. 1.3).
Les mesures prévues dans le concordat (interdiction de périmètre, obligation de s'annoncer et garde à vue) sont de nature policière (consid. 3 et 4). Elles sont conformes au droit fédéral (consid. 4) et respectent la présomption d'innocence (consid. 5).
Les mesures portent atteinte à la liberté personnelle et à la liberté de réunion. Le concordat constitue un fondement constitutionnel à ces restrictions aux droits fondamentaux (base légale, intérêt public, proportionnalité; consid. 6).
En tant que mesure de mise en oeuvre de l'interdiction de périmètre, la garde à vue fait partie des restrictions à la liberté admissibles selon la CEDH (consid. 7).
La recommandation d'interdiction de stade respecte la Constitution (consid. 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 32
A. Das Bundesgesetz vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) wurde am 24. März 2006 mit Vorkehren zur Vorbeugung von Gewalt an Sportveranstaltungen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 ergänzt (AS 2006 3703). Die Ergänzung sah u.a. Rayonverbote (Art. 24b), Meldeauflagen (Art. 24d) und Polizeigewahrsam (Art. 24e) vor (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 125 S. 126). Diese Massnahmen waren wegen der fragwürdigen Zuständigkeit des Bundes zeitlich begrenzt. Sie wurden durch Änderung des BWIS vom 3. Oktober 2008 auf Ende 2009 ausser Kraft gesetzt (AS 2009 5091).
Wegen der Befristung der bundesrechtlichen Massnahmen beschloss die Frühjahrsversammlung 2007 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD), zur Weiterführung der erforderlichen Massnahmen ein entsprechendes Konkordat zu schaffen. Am 15. November 2007 verabschiedete die Konferenz das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (im Folgenden: Konkordat).
Das Konkordat übernimmt im Wesentlichen die befristete Regelung des BWIS und der entsprechenden Verordnung. Es hat folgenden Wortlaut:
"1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a) Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111- 113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB);
b) Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c) Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d) Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e) Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f) Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Artikel 259 StGB;
g) Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h) Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB.
2Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a) entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b) glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c) Stadionverbote der Sportverbände und -vereine;
d) Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 4 Rayonverbot
1Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen Rayons.
2Das Rayonverbot kann längstens für die Dauer eines Jahres verfügt werden.
3Das Verbot kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit geschah, hat dabei Vorrang. Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen, der die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons bezeichnet.
2Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
3Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1Eine Person kann verpflichtet werden, sich zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle zu melden, wenn:
a) sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot nach Artikel 4 oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS verstossen hat;
b) aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
c) die Meldeauflage im Verhältnis zu andern Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich ist dies eine Polizeistelle am Wohnort. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3Die Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a) aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b) die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a) konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b) dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer andern in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat, und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und die Zentralstelle können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Artikel 24a Absatz 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9.
2Die zuständige Behörde weist zum Zweck der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2 auf die Strafdrohung von Art. 292 StGB hin.
3Die Kantone melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Artikel 24a Absatz 4 BWIS:
a) Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b) Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c) die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
4. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Art. 27o RVOV.
Art. 15 Inkrafttreten
Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
(...)"
B. Mit Antrag und Weisung vom 16. Juli 2008 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Kantonsrat einen Entwurf für ein Gesetz über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Am 18. Mai 2009 verabschiedete der Kantonsrat unter gleichem Titel das folgende Gesetz (LS 551.19):
"§ 1. Beitritt
Der Kanton tritt dem Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007 bei.
§ 2. Zuständigkeiten
1Der Regierungsrat bezeichnet die für Massnahmen nach Art. 4-9 und für die Meldungen nach Art. 13 Abs. 3 des Konkordates zuständigen Behörden.
2Die Haftrichterin oder der Haftrichter des Bezirksgerichts Zürich ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach Art. 4-9 des Konkordats. Der Entscheid kann mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden.
§ 3. Änderung bisherigen Rechts
Das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 wird wie folgt geändert: § 24a. Abs. 1-4 unverändert.
5Er (der Einzelrichter) ist zuständig für die Überprüfung von Massnahmen nach § 2 des Gesetzes vom 18. Mai 2009 über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen."
Dieser Erlass unterstand dem fakultativen Referendum. Davon ist nicht Gebrauch gemacht worden. Der Regierungsrat beschloss am 1. September 2009 das Inkrafttreten auf den 1. Januar 2010.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten haben Rolf Zopfi und weitere Mitbeteiligte die vollumfängliche Aufhebung des Gesetzes über den Beitritt zum Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen beantragt. Sie rügen Verletzungen diverser Garantien der Bundesverfassung, der EMRK und des UNO-Paktes II.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Die Beschwerdeführer beanstanden ausschliesslich die Bestimmungen des Konkordats.
Konkordatsbestimmungen sind unter der Herrschaft des Organisationsgesetzes als kantonale Hoheitsakte und im Falle von rechtsetzenden Konkordaten als kantonale Erlasse im Sinne von Art. 84 Abs. 1 lit. a OG betrachtet worden (vgl. Urteil 1P.428/1988 vom 1. Februar 1989 E. 1a; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekt der staatsrechtlichen Beschwerde, 1989, S. 205 ff. und 213 ff.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 111; je mit weitern Hinweisen). Sie können auch unter dem Bundesgerichtsgesetz als kantonale Erlasse gemäss Art. 82 lit. b BGG verstanden und angefochten werden (vgl. AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 44 zu Art. 82 BGG). Es gehören dazu Konkordate, die von einem Konkordatsorgan als direkt verbindliches und direkt anwendbares Recht geschaffen werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.1.1, in: ZBl 110/2009 S. 571). Gleiches gilt für Konkordate, die einen Beitritt von Kantonen erfordern. Mit dem Beitritt einer bestimmten Anzahl von Kantonen kann das Konkordat in Kraft treten (vgl. Art. 15 Konkordat). Es erlangt für den betreffenden Kanton Rechtsgültigkeit. Das Konkordatsrecht wird entsprechend publiziert (vgl. LS 551.19). Das hat im Falle der Gutheissung der Beschwerde - soweit sich die einzelnen Vorschriften nicht verfassungs- und konventionskonform auslegen lassen - zur Folge, dass die entsprechenden Konkordatsbestimmungen aufgehoben werden (vgl. Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008, in: ZBl 110/2009 S. 571).
Anders als nach der alten Bundesverfassung (vgl. Art. 7 und 84 Ziff. 5 aBV), unterliegen Konkordate keiner Bundesgenehmigung, sondern nach Art. 48 Abs. 3 Satz 2 BV bloss der Pflicht zur Mitteilung an die Bundesbehörden (vgl. URSULA ABDERHALDEN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 38 ff. zu Art. 48 BV). Art. 14 Konkordat sieht eine entsprechende Information vor. Das Erfordernis ist ohne Bedeutung für die Anfechtung des Konkordats.
Die vorliegende Beschwerde kann als Beschwerde im Sinne von Art. 82 lit. b BGG entgegengenommen und behandelt werden.
(...)
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. Urteil 1C_179/2008 vom 30. September 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 I 87; BGE 135 II 243 E. 2 S. 248; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79; 131 ll 697 E. 4.1 S. 703; BGE 123 I 112 E. 2a S. 116; 119 la 460 E. 11b S. 497 und E. 12e S. 502; BGE 109 Ia 273 E. 2a S. 277 und E. 12c S. 301; Urteil 1C_140/2008 vom 17. März 2009 E. 3, in: ZBl 111/2010 S. 42; je mit Hinweisen; kritisch zu einer als zu weit gehend erachteten Auslegung HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 148 ff. und 154 ff.; AXEL TSCHENTSCHER, in: ZBJV 145/2009 S. 750).
3. Das vorliegend umstrittene Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalttätigkeiten im Umfeld von Sportveranstaltungen ausgerichtet. Das Konkordat bezweckt, mit den speziellen Massnahmen von Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttätigkeiten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von Sportanlässen zu ermöglichen. Das Konkordat wird ergänzt durch die im BWIS vorgesehenen Massnahmen. Als besonderes Polizeirecht reiht sich das Konkordat in das allgemeine Polizeirecht ein, das unabhängig davon nach seinen eigenen Regeln zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Zürich insbesondere im Polizeigesetz vom 23. April 2007 umschrieben (PolG; LS 550.1; vgl. BGE 136 I 87). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Wegweisung und Fernhaltung (§ 33 PolG) sowie den polizeilichen Gewahrsam (§ 25 PolG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0, AS 2010 1881) hinzu. Das im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordat ist vor diesem weitern Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf seine Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen.
4. Die Beschwerdeführer rügen vorerst unter Berufung auf Art. 49 Abs. 1 und Art. 123 BV eine Verletzung des Vorrangs von Bundesrecht. Sie gehen davon aus, dass die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams Anordnungen mit strafrechtlichem Charakter darstellen, und folgern daraus, dass die Kantone mit Blick auf Art. 123 BV und Art. 335 StGB zum Erlass solcher Bestimmungen nicht befugt seien.
4.1 Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 134 I 125 E. 2.1 S. 128 mit Hinweisen).
4.2 Für die Beurteilung der von den Beschwerdeführern vorgebrachten Rüge ist die Natur der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen von ausschlaggebender Bedeutung.
Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zur Ergänzung des BWIS fest, die entsprechenden Massnahmen seien als verwaltungsrechtliche, nicht als strafrechtliche Vorkehren konzipiert (Botschaft vom 17. August 2005, BBl 2005 5613, 5626 Ziff. 2.1). Die Sanktionierung im Falle der Widerhandlung gegen die Massnahmen richte sich in Anwendung von Art. 24h BWIS nach Art. 292 StGB. Die Bundeskompetenz sei gerade mit Blick auf die polizeiliche Natur der Massnahmen fragwürdig (Botschaft, a.a.O., S. 5637 ff. Ziff. 5). Vor diesem Hintergrund hat das Parlament die Gültigkeit der Massnahmen im BWIS zeitlich beschränkt. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die im BWIS vorgesehenen Massnahmen verwaltungsrechtlichen Charakter aufwiesen. Es prüfte den einzuschlagenden Rechtsmittelweg ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Verwaltungsverfahrens (BGE 134 I 125 E. 4.1 S. 136). Im Entscheid zum Zürcher Polizeigesetz führte es allgemein aus, das Polizeirecht sei grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur, auch wenn es im Einzelnen Bezüge zum Straf- und insbesondere zum Strafprozessrecht aufweise. Polizeiliche Massnahmen wie etwa der Polizeigewahrsam stellten verwaltungsrechtliche Anordnungen dar. Entsprechend hat es den Rechtsweg unter dem Gesichtswinkel von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV untersucht (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 und E. 6.5 S. 106).
4.3 Vor diesem Hintergrund ist auch für die im Konkordat vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams die öffentlich-rechtliche, verwaltungsrechtliche Natur zu bejahen. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie übersehen, dass das Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttätigkeiten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Sie weisen keinen pönalen, repressiven Charakter auf, werden nicht wegen Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person. Damit unterscheiden sich die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen auch wesentlich vom Warnungsentzug nach dem SVG, dem das Bundesgericht eine pönale, unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallende Natur zugesprochen hat (BGE 121 II 22 E. 3 S. 25; BGE 128 II 173 E. 3b und 3c S. 175). Daran ändert der Umstand nichts, dass für den Nachweis der Gefahr von gewalttätigem Verhalten gemäss Art. 3 Konkordat u.a. auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt wird und die Schwere nach Art. 2 Konkordat an Straftatbeständen gemessen wird.
4.4 Die umstrittenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weisen somit keinen strafrechtlichen Charakter auf. Damit können sie von vornherein nicht mit Art. 123 BV in Konflikt geraten und müssen sich nicht nach Art. 335 StGB richten. Andere Aspekte, weshalb die Massnahmen gegen Bundesrecht verstossen sollten, machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV als unbegründet.
5. Im gleichen Sachzusammenhang rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie machen geltend, dass sich die Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams nach Art. 3 Konkordat auf strafrechtlich relevante Grundlagen abstützen und damit ohne gerichtliche Verurteilung einen Schuldvorwurf enthalten. Ein solcher bleibe auch dann aufrechterhalten, wenn in einem Strafverfahren die Unschuld nachgewiesen werde.
5.1 Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als unschuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchführung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Für den vorliegenden Sachzusammenhang heisst das insbesondere, dass ohne entsprechendes Verfahren niemand einer strafbaren Handlung bezichtigt werden darf.
5.2 Die umstrittenen polizeilichen Massnahmen weisen keinen strafrechtlichen Charakter auf und enthalten keine repressiven Komponenten. Sie sind vielmehr polizeilicher Natur und dienen präventiv der Gefahrenabwehr (E. 3). Deren Anordnung enthält für sich gesehen keinen strafrechtlichen Vorwurf. Es wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass die betroffene Person sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hätte. Es kann auch nicht gesagt werden, dass von den Massnahmen indirekt ein strafrechtlicher Vorwurf ausgehen würde. Der Hinweis auf BGE 120 Ia 147 E. 3 S. 155, wo ein Verstoss gegen die Unschuldsvermutung im Zusammenhang mit der Aufbewahrung erkennungsdienstlichen Materials verneint worden ist, ist unbeachtlich.
Mit Blick auf die Unschuldsvermutung kann in Bezug auf die einzelnen Massnahmen das Folgende angefügt werden. Die Meldeauflage stützt sich nach Art. 6 Abs. 1 lit. b Konkordat u.a. darauf, dass aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sich die Person nicht von Gewalttätigkeiten abhalten lasse. Für den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Abs. 1 lit. a Konkordat ist massgebend, dass aufgrund von konkreten und aktuellen Hinweisen eine Beteiligung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten zu befürchten ist. Damit kommt kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck, der mit der Unschuldsvermutung unvereinbar ist.
Ein Rayonverbot kann nach Art. 4 Abs. 1 Konkordat angeordnet werden, wenn sich eine Person nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat. Der Terminus "nachweislich" ist im Zusammenhang mit Art. 3 Konkordat zu verstehen, wo der Nachweis gewalttätigen Verhaltens umschrieben wird. Neben entsprechenden Gerichtsurteilen, die unter der Unschuldsvermutung ohnehin unbedenklich sind, werden polizeiliche Anzeigen, glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen, Stadionverbote von Sportverbänden und -vereinen sowie Meldungen zuständiger ausländischer Behörden genannt. In all diesen Fällen kommt lediglich ein Verdacht zum Ausdruck, dem in den entsprechenden Verfahren nachgegangen wird. Dieser Verdacht ist es, der nach Art. 3 und 4 Konkordat Ausgangspunkt für die polizeiliche Massnahme des Rayonverbots bildet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt darin kein strafrechtlicher Vorwurf zum Ausdruck. Es verhält sich nicht wesentlich anders als bei strafprozessualen Massnahmen, die einen entsprechenden Tatverdacht voraussetzen und gleichwohl mit der Unschuldsvermutung vereinbar sind (vgl. BGE 107 Ia 138 E. 4c S. 141).
Die Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ist unbegründet.
6. Hinsichtlich aller drei im Konkordat vorgesehenen Massnahmen - Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam - rügen die Beschwerdeführer Verletzungen der Versammlungsfreiheit nach Art. 22 BV. Sie machen geltend, es fehle an den Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV für Einschränkungen des Grundrechts. Insbesondere fehlten die gesetzliche Grundlage, das erforderliche öffentliche Interesse und die Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit.
6.1 Gemäss Art. 22 BV verbietet die Versammlungsfreiheit staatliche Massnahmen gegen Einberufung, Organisation, Durchführung oder Gestaltung einer Versammlung oder gegen die Teilnahme bzw. Nichtteilnahme an einer solchen. Zu den Versammlungen im Sinne dieser Bestimmung gehören verschiedenste Formen des Zusammenfindens von Menschen im Rahmen einer gewissen Organisation mit einem weit verstandenen gegenseitig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 56, BGE 132 I 256 E. 3 S. 258; je mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen in einem weiten Sinne kommunikative Zwecke von Gruppen, die durch die Versammlungsfreiheit geschützt werden und die auch auf lose Gruppierungen zutreffen können (BGE 132 I 49 E. 5.3 S. 57). Anders verhält es sich mit zufälligen Ansammlungen von Personen und Schaulustigen ohne verbindendes Ziel (CHRISTOPH ROHNER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 6 zu Art. 22 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 580 f.). In diesem Sinne vermag die Versammlungsfreiheit beliebige Gruppen von Besuchern von Sportveranstaltungen grundsätzlich nicht zu schützen. Gleichwohl ist im Einzelfall nicht auszuschliessen, den Versammlungsbegriff auf Gruppierungen anzuwenden, wenn sie sich zum gemeinsamen Besuch von Sportveranstaltungen zusammenfinden, möglicherweise Hin- und Rückreise gemeinsam unternehmen und insoweit gewissermassen organisiert auftreten. Insoweit könnten solche Personen durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam in ihrem Zusammentreffen beeinträchtigt werden. Wie es sich mit dem Vorliegen einer Versammlung im Sinne von Art. 22 BV verhält, kann indes im Verfahren der abstrakten Normkontrolle offenbleiben.
6.2 Die Beschwerdeführer rufen mit denselben Rügen die Bewegungsfreiheit an. Diese ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie wird durch Rayonverbote, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam beeinträchtigt.
Versammlungsfreiheit und Bewegungsfreiheit können wie andere Grundrechte gestützt auf und nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und müssen sich schliesslich als verhältnismässig erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
6.3 Die Beschwerdeführer rügen das Fehlen einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Die Konkordatsbestimmungen seien lediglich eine Konkretisierung der polizeilichen Generalklausel. Diese aber könne nur zum Zuge kommen, wenn im Einzelfall unaufschiebbare Massnahmen zur Behebung einer unmittelbar drohenden Gefährdung oder zur Verhinderung bevorstehender Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu treffen seien. Dies treffe in den vorliegenden Konstellationen nicht zu.
Die Rüge ist von vornherein unbegründet. Das angefochtene Konkordat stellt, wie ausgeführt, autonomes kantonales Recht dar. Dieses unterstand dem fakultativen Referendum. Es bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten. Als spezielles, auf spezifische Situationen ausgerichtetes Polizeirecht konkretisiert das Konkordatsrecht allgemeines Polizeirecht zur Gefahrenabwehr und damit auch die polizeiliche Generalklausel (vgl. BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381; Urteil 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 2.3.2; Urteil des EGMR Gsell gegen Schweiz vom 8. Dezember 2009). Es wird in einem förmlichen Erlass umschrieben, welche konkreten Massnahmen bei gegebener Gefährdungslage ergriffen werden können. Das Konkordat stellt insoweit die demokratische Umsetzung der Gefahrenabwehr in spezifischen Situationen dar. Als solches gilt es nach Art. 36 Abs. 1 BV als hinreichende Grundlage für Einschränkungen von Grundrechten (vgl. BGE 128 I 327 E. 3.2 S. 335).
6.4 Ferner stellen die Beschwerdeführer ein hinreichendes Interesse für die beanstandeten Massnahmen in Frage.
Es besteht ein ebenso offensichtliches wie gewichtiges öffentliches Interesse daran, Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen zu verhindern. Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft auf die zunehmenden Ausschreitungen im Zusammenhang mit Fussball- und Eishockeyspielen und das damit einhergehende Gefahrenrisiko für Gewaltaktionen aufmerksam gemacht (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5617 f. Ziff. 1.1.1 und 5637 f. Ziff. 5.1). Es handelt sich um ein allgemeines Phänomen, das über die Fussball-Europameisterschaft und die Eishockey-Weltmeisterschaft hinausreicht und auch nach Aufhebung der entsprechenden BWIS-Bestimmungen von aktueller Bedeutung ist. Der Bundesrat hat zudem hingewiesen auf das Europäische Übereinkommen vom 19. August 1985 über Gewalttätigkeiten und Ausschreitungen von Zuschauern bei Sportanlässen, insbesondere bei Fussballspielen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5624 Ziff. 1.5). Die Schweiz ist dem Übereinkommen im Jahre 1990 beigetreten (SR 0.415.3). Es verpflichtet die Vertragsstaaten u.a. dazu, in verschiedener Hinsicht Massnahmen zur Verhinderung von Gewaltakten bei Fussballspielen zu treffen (vgl. Art. 1-3 des Übereinkommens). Überdies sind auf eidgenössischer Ebene parlamentarische Vorstösse zur Verhinderung von Gewalt mittels Präventionsmassnahmen überwiesen worden (vgl. das am 17. März 2008 überwiesene Postulat 08.3000 der Rechtskommission des Ständerates, AB 2008 S 170 f. sowie die parlamentarische Initiative 06.454).
Die mit den Polizeimassnahmen angegangenen Gewalttätigkeiten berühren öffentliche Interessen, sowohl im Hinblick auf Störungen und Gefährdungen der öffentlichen Ordnung wie auch mit Blick auf den erforderlichen Einsatz von Sicherheitskräften. Gleichermassen sind unbeteiligte Besucher und Veranstalter von Sportveranstaltungen durch Gewalttätigkeiten in ihren privaten Interessen beeinträchtigt und in ihren Grundrechten betroffen. Damit sind die Interessen zur Grundrechtseinschränkung gegenüber Hooligans im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV klar und hinreichend ausgewiesen.
6.5 Schliesslich machen die Beschwerdeführer geltend, dass die vorgesehenen Massnahmen der Rayonverbote, der Meldeauflagen und des Polizeigewahrsams weder zweckmässig noch notwendig seien und daher mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht im Einklang stünden.
Die Beschwerdeführer begründen ihre Rüge der Unverhältnismässigkeit nur sehr partiell. Sie legen nicht dar, dass und inwiefern alle drei umstrittenen Massnahmen unverhältnismässig seien. Sie beschränken sich im Wesentlichen auf die Rayonverbote und bestimmte Aspekte der Meldeauflagen. Es ist einzig auf die gerügten Aspekte einzugehen.
Zur Hauptsache bringen die Beschwerdeführer vor, die Rayonverbote könnten das Gewaltproblem nicht lösen und führten lediglich dazu, dass Gewalttätigkeiten in andere Gebiete verschoben oder auf Sportveranstaltungen unterer Ligen übertragen würden. Dieser Einwand ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen, vermag die Verhältnismässigkeit von Rayonverboten indes nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Rayonverbote sind geeignet, Personen, von denen Gewalttätigkeiten ausgehen könnten, sowohl vom Umkreis der Stadien als auch von den Bahnhöfen und Örtlichkeiten, welche zur Hin- bzw. Rückfahrt benutzt werden, fernzuhalten. Damit wird in effizienter Weise verhindert, dass die betroffenen Personen in jene Gebiete gelangen, wo es erfahrungsgemäss besonders häufig zu Gewalttätigkeiten kommt. Das schliesst es allerdings nicht aus, dass sich gewaltbereite Personen an andern, von den Rayonverboten nicht betroffenen Orten treffen. Insoweit bieten Rayonverbote keine Gewähr, dass es überhaupt nicht zu Ausschreitungen kommt. Das dürfte - abgesehen von drakonischen und deshalb unverhältnismässigen Anordnungen - für die meisten Massnahmen der Gefahrenabwehr gelten. Gerade für solche Konstellationen stellt das Konkordat weitere Massnahmen zur Verfügung. Insbesondere mit der Meldeauflage oder gar mit einem Polizeigewahrsam zur Durchsetzung von Rayonverboten kann dem von den Beschwerdeführern angesprochenen Problem möglicherweise begegnet und auf diese Weise verhindert werden, dass die betroffenen Personen auf Gebiete ausserhalb der Rayons ausweichen, sich dort zusammenfinden und Gewalttätigkeiten auslösen. Vor diesem Hintergrund können Rayonverbote nicht generell als unzweckmässig oder als nicht notwendig bezeichnet werden. Sie halten daher vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV stand. Ob ein konkretes Rayonverbot angemessen und verhältnismässig ist, kann erst im Einzelfall geprüft werden. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle genügt die Feststellung, dass sich Rayonverbote nach Art. 4 Konkordat ohne Weiteres verfassungsmässig handhaben lassen.
Die Verhältnismässigkeit der umstrittenen Massnahmen kann auch mit Blick auf das Strafrecht nicht in Frage gestellt werden. Das Konkordat sieht, wie dargelegt, administrative polizeiliche Massnahmen vor. Diese dienen der Gefahrenabwehr und sind auf die Zukunft ausgerichtet. Sie bezwecken nicht die Repression von Gewalttätigkeiten. Hierzu dient das Strafrecht. Es tritt als Ergänzung zu den Polizeimassnahmen hinzu und führt zu Strafverfahren, soweit die polizeilichen Vorkehren Gewalttätigkeiten nicht zu verhindern vermochten und Straftatbestände vorliegen. Das Strafrecht dient als letztes Mittel zur Ahndung von Hooligan-Verstössen. Es vermag die Prävention in Form von polizeilichen Massnahmen nicht zu ersetzen.
Die Rüge, die Rayonverbote hielten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV nicht stand, ist demnach unbegründet.
6.6 Spezifisch mit Blick auf die Bewegungsfreiheit machen die Beschwerdeführer geltend, Rayonverbote verhinderten die freie Zirkulation der Betroffenen. Werden Rayonverbote im Raum Zürich für Hallenstadion, Letzigrund, Bahnhof Altstetten und Hauptbahnhof verordnet, so würden die Betroffenen daran gehindert, etwa eine Reise via Hauptbahnhof anzutreten oder an bestimmten Orten Einkäufe zu tätigen; in Winterthur könnte die Fachhochschule nicht besucht werden. Dies belege die Unverhältnismässigkeit der Massnahme.
Rayonverbote bringen ihrem Zweck entsprechend eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit mit sich. Sie untersagen den Betroffenen, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Örtlichkeiten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Orte und Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit Sportveranstaltungen für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe oder Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Dieser auf den Einzelfall bezogenen Problematik kann im Rahmen der Anordnung eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden, sei es anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs, sei es allenfalls in einem Rekursverfahren. Die von den Beschwerdeführern zu den Akten gegebenen Beispiele zeigen, dass in Einzelfällen entsprechende, präzis umschriebene Ausnahmen eingeräumt worden sind. Rayonverbote lassen sich demnach verfassungskonform handhaben. Im Verfahren der abstrakten Normkontrolle vermag die Problematik von besonderen Situationen die Massnahme der Rayonverbote als solche nicht als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Die Beschwerde ist auch in dieser Hinsicht unbegründet.
6.7 An der Verfassungs- und Konventionskonformität des Konkordats ändert auch der Umstand nichts, dass private Personen und Organisationen wie der Schweizerische Fussballverband SFV im Anschluss an die umstrittenen Polizeimassnahmen ihrerseits privatrechtliche Massnahmen treffen. Rechtskräftige Rayonverbote werden gemäss Art. 24a BWIS in das elektronische Informationssystem des Bundesamtes für Polizei, Fedpol, aufgenommen und führen nach den Richtlinien des Fussballverbandes zu privatrechtlichen Stadionverboten. Das lässt sie allerdings entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht als unverhältnismässig erscheinen. Deren Ausführungen in ihrer Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen zu keinem andern Schluss. Daher kann die prozessuale Frage, ob diese neuen Ausführungen unter dem Gesichtswinkel des Novenverbots gemäss Art. 99 BGG zulässig sind, offenbleiben.
7. Art. 8 Konkordat sieht die Möglichkeit des Polizeigewahrsams vor, Art. 9 Konkordat umschreibt dessen Handhabung. Mit Blick auf diese Bestimmungen rügen die Beschwerdeführer Verletzungen von Art. 10 Abs. 2 und Art. 31 BV und bringen vor, der Polizeigewahrsam könne nicht als rechtmässige Festnahme im Sinne der Bundesverfassung betrachtet werden. Sie begründen ihre Rügen nicht in spezifischer und hinreichender Weise, sodass darauf nicht einzutreten ist. Hingegen rügen die Beschwerdeführer in genügender Weise, der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat lasse sich nicht unter Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren und sei in Anbetracht des abschliessenden Charakters von Art. 5 Ziff. 1 EMRK mit der Konvention nicht vereinbar.
7.1 Nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf nur in den von der Bestimmung aufgezählten Fällen und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Die Aufzählung der möglichen Konstellationen von Freiheitsentzug in Art. 5 Ziff. 1 EMRK ist abschliessend (vgl. Urteile des EGMR Borer gegen Schweiz vom 10. Juni 2010, Nr. 22493/06, § 40; Epple gegen Deutschland vom 24. März 2005, Nr. 77909/01, § 33, in: EuGRZ 2005 S. 474; BGE 121 I 208 E. 4c S. 214; je mit Hinweisen).
7.2 Der Bundesrat hat in seiner BWIS-Botschaft den Polizeigewahrsam ohne weitere Prüfung als Massnahme im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5633 f. zu Art. 24e). Das Bundesgericht hat diese Aussage wiedergegeben, ohne die Vereinbarkeit des Polizeigewahrsams mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK im Einzelnen zu untersuchen (BGE 134 I 125 E. 4.4 S. 138). Eine nähere Prüfung unter diesem Gesichtswinkel konnte auch im Urteil zum Zürcher Polizeigesetz unterbleiben (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.3 Im vorliegenden Sachzusammenhang fällt für die Rechtfertigung von Polizeigewahrsam ausschliesslich lit. b von Art. 5 Ziff. 1 EMRK in Betracht. Die übrigen Litterae von Art. 5 Ziff. 1 EMRK kommen von vornherein nicht zur Anwendung. Nach der genannten Bestimmung ist die rechtmässige Festnahme oder der rechtmässige Freiheitsentzug zulässig wegen Nichtbefolgung einer rechtmässigen gerichtlichen Anordnung oder zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung.
Die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK bringt nach ihrem Wortlaut zwei unterschiedliche Alternativen mit verschiedenen Zweckausrichtungen zum Ausdruck (vgl. BGE 135 II 105 E. 2.2.1 S. 107; aus der Lehre FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 51 zu Art. 5 EMRK; JOACHIM RENZIKOWSKI, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 2004, N. 139 ff. zu Art. 5 EMRK; WALTER GOLLWITZER, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, 2005, N. 49 zu Art. 5 MRK; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 21 N. 13 S. 170; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, 1990, S. 264 N. 320).
Nach der ersten Alternative bezweckt der Freiheitsentzug die Befolgung einer gerichtlichen Anordnung. Er weist ein repressives Element auf, ist darauf angelegt, dass eine auf ein künftiges Verhalten ausgerichtete gerichtliche Anordnung tatsächlich befolgt und durchgesetzt wird. Als Beispiele hierzu werden in der Lehre genannt: gerichtliche Weisungen, eine Busse zu bezahlen, sich einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen oder eine Blutentnahme zu dulden (vgl. HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 52 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 143 ff. zu Art. 5 EMRK).
Im vorliegenden Zusammenhang geht dem Polizeigewahrsam keine gerichtliche Anordnung voraus, die es mit einer Haft durchzusetzen gilt. Damit entfällt die erste Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK für die Rechtfertigung des Polizeigewahrsams nach Art. 8 Konkordat.
7.4 Zu prüfen ist die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK. Danach kann Haft angeordnet werden zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung. Sie dient dazu, eine Person dazu anzuhalten, einer spezifischen Verpflichtung nachzukommen. Es geht um Konstellationen, in denen das Gesetz es gestattet, jemanden in Haft zu nehmen oder zu behalten, ohne dass der Massnahme Strafcharakter zukommt. Erforderlich ist, dass der Betroffene vorher Gelegenheit hat, die gesetzliche Pflicht von sich aus freiwillig zu erfüllen, und dass es ausser dem Freiheitsentzug keine wirksame Massnahme gibt, um die Pflichterfüllung zu bewirken. Nach der Lehre gehören dazu etwa Beugemassnahmen, Massnahmen wegen Verletzung der Wehrpflicht oder der Verweigerung der Identitätsfeststellung sowie zur Duldung von strafprozessualen Ermittlungshandlungen und Zwangsvollstreckungsmassnahmen (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 94 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK).
Diese Konstellation von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK darf nicht als weite Generalklausel verstanden werden, die es erlauben würde, Bürgern die Freiheit zu entziehen, damit sie sich in genereller Weise an allgemeine gesetzliche Regeln zum Schutz von Ruhe und Ordnung halten. Der Bestimmung sind zur Verhinderung von missbräuchlichem Freiheitsentzug Grenzen zu setzen. Es ist ein Ausgleich zwischen der Durchsetzung von gesetzlichen Pflichten in einer demokratischen Gesellschaft und der Bedeutung des Rechts auf Freiheit zu suchen. Erforderlich ist daher, dass die gesetzliche Verpflichtung, die mit Haft sichergestellt werden soll, hinreichend bestimmt, konkret und nach Umfang und Inhalt eindeutig umschrieben ist. Die Haft kann nicht mit der allgemeinen Befolgung der Rechtsordnung oder der Befehle von Vorgesetzten gerechtfertigt werden (Urteile des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 37; Vasileva gegen Dänemark vom 25. September 2003, Nr. 52792/99, § 36 f.; Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22 § 69, auch in: EGMR-E 1 S. 178; Guzzardi gegen Italien vom 6. November 1980, Serie A Bd. 39 § 101, auch in: EGMR-E 1 S. 492; vgl. Urteil des EGMR Lawless gegen Irland vom 1. Juli 1961, Serie A Bd. 3 § 12, auch in: EGMR-E 1 S. 10; Bericht der EKMR Eggs gegen Schweiz vom 4. März 1978, DR 15 S. 35 [46], VPB 1983 Nr. 82, EuGRZ 1980 S. 308; Entscheidung des EGMR Susanne Paradis und Mitb. gegen Deutschland vom 4. September 2007, in: EuGRZ 2007 S. 678; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 55 ff. zu Art. 5 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., N. 147 ff. zu Art. 5 EMRK; GOLLWITZER, a.a.O., N. 53 ff. zu Art. 5 MRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 21 N. 13 f. S. 170 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 94 f.; VELU/ERGEC, a.a.O., S. 265 N. 322; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl. 1999, S. 213 N. 334; STEFAN TRECHSEL, Human Rights in Criminal Proceedings, 2005, S. 444 f.).
7.5 Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat als Massnahme gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zur Erzwingung einer gesetzlichen Pflicht verstanden und das Konkordat in diesem Sinne konventionskonform ausgelegt werden kann.
7.5.1 Auszugehen ist von der besonderen Charakteristik des Polizeigewahrsams nach dem Konkordatsrecht. Ein solcher wird nach Abklärung der erforderlichen Voraussetzungen in dem Sinne verfügt, dass die betroffene Person aufgeboten wird, sich - in den Worten von Art. 8 Abs. 3 Konkordat - zum bezeichneten Zeitpunkt bei einer bestimmten Polizeistelle einzufinden und für die Dauer des Gewahrsams zu verbleiben (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e; vgl. CHRISTOPH JENNI, Beweisrechtliche Anforderungen an Fernhalteverfügungen, in: Sicherheit&Recht 2010 S. 47). Sie verfügt über den aus Art. 31 Abs. 4 BV fliessenden Rechtsschutz und kann unmittelbar einen Richter anrufen (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104). Der hier in Frage stehende Polizeigewahrsam unterscheidet sich im Normalfall von andern Formen des Polizeigewahrsams gemäss kantonalen Polizeigesetzen, welcher für die betroffene Person oftmals einen unmittelbaren und unvorhergesehenen Freiheitsentzug bedeutet (vgl. BGE 136 I 87 E. 6 S. 104).
7.5.2 Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt im Polizeirecht besondere Bedeutung zu. Er verlangt, dass behördliche Massnahmen im öffentlichen oder privaten Interesse geeignet und erforderlich sind und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweisen. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91).
Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit sind auch die im Konkordat vorgesehenen polizeilichen Massnahmen verpflichtet. Sie weisen gesamthaft ein kaskadenartiges Konzept auf, wie sich aus den Materialien zum BWIS klar ergibt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 5615, 5620, 5626 und 5633). Das Rayonverbot nach Art. 4 Konkordat bildet die mildeste Massnahme zur Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Meldeauflage gemäss Art. 6 Konkordat greift stärker in die Grundrechte ein. Sie wird nur angeordnet, soweit ein Rayonverbot missachtet worden ist (Art. 6 Abs. 1 lit. a Konkordat). Die schärfste Massnahme ist der Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat. Er wird als "ultima ratio" bezeichnet (Botschaft, a.a.O., S. 5634 zu Art. 24e). Voraussetzung ist, dass der Gewahrsam als einzige Möglichkeit erscheint, die betroffene Person von der Beteiligung an Gewalttätigkeiten abzuhalten (Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat).
Der Polizeigewahrsam gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b Konkordat darf demnach nur angeordnet werden, wenn ein Rayonverbot vorausgegangen ist und dieses sich als nicht wirksam herausgestellt hat, weil es nicht befolgt worden ist oder weil sich die betroffene Person nachweislich nicht daran halten will. Das Rayonverbot bildet Ausgangspunkt und Grundlage der Betrachtung des Polizeigewahrsams. Es stellt eine durch eine Verfügung konkretisierte gesetzliche Verpflichtung im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. b letzter Satzteil EMRK dar (vgl. Urteil des EGMR Epple gegen Deutschland, a.a.O., § 38). Es ist diese mildere gesetzliche Verpflichtung des Rayonverbots, die mit dem schwerer wiegenden Polizeigewahrsam durchgesetzt werden soll. In Form des Polizeigewahrsams ohne Strafcharakter wird einer bestimmten Person die Freiheit entzogen, um ein ihr gegenüber konkret und bestimmt ausgesprochenes Rayonverbot umzusetzen. Auf diese Weise soll eine friedliche Durchführung von Sportveranstaltungen ermöglicht werden.
Die dem Polizeigewahrsam zugrunde liegende gesetzliche Verpflichtung liegt somit im Rayonverbot. Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 Konkordat wird einer Person untersagt, sich zu bestimmten Zeiten in genau umschriebenen Gebieten aufzuhalten. Diese Verpflichtung erweist sich als bestimmt und konkret sowie nach Inhalt und Umfang klar umschrieben. Sie stellt keine Generalklausel dar, die Rechtsordnung in allgemeiner Weise zu befolgen. Die betroffene Person hat Gelegenheit, das Rayonverbot von sich aus zu befolgen.
Diese Auslegung des Konkordats erlaubt es, den Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat unter die Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK zu subsumieren. Sie orientiert sich am Konkordatstext, findet eine Stütze in der Systematik des Konkordats und kann schliesslich auf die Materialien zum BWIS abstellen. Damit wird der Rahmen der verfassungs- und konventionskonformen Auslegung gewahrt.
7.5.3 Über diese aus der Konvention fliessenden Anforderungen an den Polizeigewahrsam hinaus ergeben sich aus der konkordatsrechtlichen Ausgestaltung weitere Einschränkungen im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Der Polizeigewahrsam kann - anders als bei Rayonverbot und Meldepflicht - nur angeordnet werden bei Gefahr von besonderen Straftaten gemäss Art. 9 Abs. 2 Konkordat und lediglich hinsichtlich von qualifizierten Sportveranstaltungen nach Art. 9 Abs. 1 Konkordat. Der Polizeigewahrsam darf gemäss Art. 8 Abs. 2 Konkordat längstens 24 Stunden dauern. Er ist sofort aufzuheben, sobald die Umstände dies erlauben. Die von den Beschwerdeführern angeführten Beispiele, in denen Rayonverbote für die Zeit von sechs Stunden vor Beginn bis sechs Stunden nach Beendigung der Veranstaltung galten, zeigen, dass auch der Polizeigewahrsam im Einzelfall auf eine verhältnismässige Dauer beschränkt werden kann.
7.6 Gesamthaft gesehen liegt dem Polizeigewahrsam nach Art. 8 Konkordat eine hinreichend bestimmte gesetzliche Verpflichtung in Form eines Rayonverbots gemäss Art. 4 Konkordat zugrunde. Der von den Beschwerdeführern beanstandete Polizeigewahrsam lässt sich somit in Übereinstimmung mit der Strassburger Praxis (vgl. insbesondere Urteil Epple gegen Deutschland, a.a.O.) unter die zweite Alternative von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK subsumieren. Damit erweist sich die Rüge, Art. 8 Konkordat stehe mit Art. 5 Ziff. 1 EMRK im Widerspruch, als unbegründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkte abzuweisen.
8. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer Art. 10 Konkordat, wonach die zuständigen Behörden den Organisationen von Sportveranstaltungen Stadionverbote empfehlen können. Sie erblicken darin Verletzungen von Art. 5, 9, 29, 29a, 30 und 49 BV.
Die Bestimmung von Art. 10 Konkordat steht im Zusammenhang mit dem im BWIS geregelten Informationsfluss. Von zentraler Bedeutung ist Art. 24a BWIS. Nach Abs. 1 betreibt Fedpol ein elektronisches Informationssystem mit Daten über Personen, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen gewalttätig verhalten haben. Die Daten, die aufgenommen werden dürfen, sind in Abs. 2 und 3 umschrieben. Die Vollzugsbehörden können gemäss Abs. 5 besonders schützenswerte Personendaten bearbeiten. Das Informationssystem steht den in Abs. 7 festgehaltenen Stellen und Behörden zur Verfügung. Gemäss Abs. 8 können die Vollzugsbehörden entsprechende Personendaten an Organisatoren von Sportveranstaltungen weitergeben, wenn die Daten für die Anordnung von Massnahmen zur Verhinderung von Gewalttätigkeiten anlässlich bestimmter Veranstaltungen nötig sind.
Es zeigt sich zum einen, dass die Vollzugsbehörden Personendaten bearbeiten dürfen. Zum andern, dass entsprechende Daten im Sinne der Gewaltprävention anlässlich von Sportveranstaltungen an andere Vollzugsstellen wie auch an private Veranstalter weitergegeben werden dürfen. Mit dieser Regelung steht die Bestimmung von Art. 10 Konkordat nicht im Widerspruch und sie verletzt Art. 49 Abs. 1 BV nicht. Es ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob entsprechende Daten bloss ausgetauscht werden oder ob die Datenvermittlung auch noch mit einer entsprechenden Empfehlung für den Erlass eines privatrechtlichen Stadionverbots verbunden ist. Eine solche Empfehlung kann den Erlass von polizeilichen Massnahmen sinnvoll ergänzen, weil Rayonverbote möglicherweise leichter missachtet werden können als Stadionverbote. Dass die Regelung willkürlich sein soll und gegen Art. 9 BV verstossen sollte, ist nicht ersichtlich. Es ist Sache der privaten Organisatoren und Verbände, nach ihren eigenen Regeln vorzugehen, die Sachlage gestützt auf eine Empfehlung einzuschätzen und allenfalls ein Stadionverbot zu erlassen oder davon abzusehen.
Umgekehrt kann ein Stadionverbot nach Art. 3 Abs. 1 lit. c Konkordat beim Erlass einer polizeilichen Massnahme mitberücksichtigt werden. Allerdings sind die Voraussetzungen für die Anordnung von polizeilichen Massnahmen im Einzelfall zu prüfen. Sie können vom Betroffenen im entsprechenden Verfahren bestritten werden (vgl. Urteil 1C_453/2009 vom 12. Januar 2010). Von privaten Sportverbänden oder -vereinen ausgesprochene Stadionverbote führen daher nicht schon von sich aus zu polizeilichen Massnahmen wie etwa Rayonverbote.
Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern Verfahrensgrundrechte verletzt sein sollten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Concordato sulle misure contro la violenza in occasione di manifestazioni sportive; art. 10 cpv. 2, art. 22, art. 32 cpv. 1, art. 36 e 49 cpv. 1 Cost., art. 5 n. 1 e art. 6 n. 2 CEDU, art. 82 lett. b LTF. Le disposizioni del Concordato sulle misure contro la violenza in occasione di manifestazioni sportive (Concordato) possono essere impugnate mediante ricorso secondo l'art. 82 lett. b LTF (consid. 1.3).
Le misure previste dal Concordato (divieto di accesso a un'area, obbligo di presentarsi alla polizia e fermo preventivo di polizia) sono di natura di polizia (consid. 3 e 4). Sono conformi al diritto federale (consid. 4) e rispettano la presunzione di innocenza (consid. 5).
Le misure toccano la libertà personale e la libertà di riunione. Il Concordato costituisce un supporto conforme ai principi costituzionali per le restrizioni dei diritti fondamentali (base legale, interesse pubblico e proporzionalità; consid. 6).
Il fermo preventivo di polizia, quale misura per imporre il divieto di accesso a un'area, rientra nelle restrizioni della libertà ammesse dalla CEDU (consid. 7).
La raccomandazione del divieto di accedere agli stadi rispetta la Costituzione (consid. 8).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,441
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137 I 327
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137 I 327
Sachverhalt ab Seite 328
A.
Die 1967 geborene K. meldete sich am 14. Mai 2008 unter Hinweis auf seit 1997 bestehende Rückenschmerzen und psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art, insbesondere nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS; vom 20. Februar 2009), gemäss welchem eine mittelgradige depressive Episode, eine generalisierte Angststörung mit Panikattacken, der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und ein generalisiertes, chronisches Schmerzsyndrom mit Hyperalgesie rechts und Hypästesie rechts, einhergehend mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden, bestehen, stellte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 70 % in Aussicht (Vorbescheid vom 8. Oktober 2009). Gestützt auf eine vorgängig bei ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eingeholte Stellungnahme des Dr. med. N. vom 13. Mai 2009, der die Beschaffung von zusätzlichen Informationen zum alltäglichen Verhalten und zur Belastbarkeit der Versicherten wegen der bei ihr gutachterlich festgestellten erheblichen Verdeutlichungstendenz, Selbstlimitierung und Inkonsistenzen als sinnvoll erachtete, liess die IV-Stelle K. vom 29. September bis 1. Oktober 2009 von der S. GmbH, überwachen. Zu den am 9. Oktober 2009 erstatteten Ergebnissen der Observation hielt die RAD-Ärztin Dr. med. H., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 26. Januar 2010 u.a. fest, die beobachteten Fähigkeiten seien durchaus mit leichten bis mittelschweren Reinigungstätigkeiten zu vereinbaren. Mit einer relevanten bzw. völligen Arbeitsunfähigkeit sei das Observationsmaterial hingegen nicht in Einklang zu bringen. Aufgrund dieser Ergebnisse verneinte die IV-Stelle nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise am 22. April 2010 einen Anspruch auf Invalidenrente.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2010 wies die IV-Stelle zudem ein Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab.
B.
K. liess gegen beide Verfügungen Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren. In teilweiser Gutheissung der gegen die Verfügung vom 22. April 2010 geführten Beschwerde hob es diese auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurück. Es bejahte zudem den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren, was zur Gutheissung der entsprechenden Beschwerde führte (Entscheid vom 3. März 2011).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. März 2011. Eventualiter sei die Sache - unter Berücksichtigung des Observationsmaterials - zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
K. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG).
Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die IV-Stellen haben sodann die versicherungsmässigen Voraussetzungen zu prüfen (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG). Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen (Art. 59 Abs. 5 IVG).
4.
4.1
Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Überwachung durch einen Privatdetektiv rechtlich zulässig und somit die Observationsergebnisse als rechtmässig erlangtes Beweismittel verwertbar sind, was die Vorinstanz verneint.
4.2
Das kantonale Gericht sieht die durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckte Beobachtung im öffentlichen Raum (
BGE 135 I 169
) überschritten: Ein Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) setze einen begründeten (Anfangs-)Verdacht für die Anordnung der Observation voraus, welcher hier nicht vorliege. Die Observation sei auch nicht erforderlich gewesen, weshalb sie als unverhältnismässig anzusehen sei. Sodann gehöre der Balkon einer Wohnung zum Hausfriedensbereich gemäss Art. 186 StGB. Indem der Privatdetektiv Tatsachen aufgenommen habe, die sich in diesem geschützten Privatbereich abspielten, sei Art. 179
quater
StGB verletzt worden.
4.3
Wie die Vorinstanz feststellte, entstand der überwiegende Teil der Aufnahmen des Privatdetektivs aus der Beobachtung der Balkone der von der Versicherten gemieteten Wohnungen an der Strasse X., und (nach dem Umzug) an der Strasse Y. Die meisten gefilmten Tätigkeiten haben nicht an öffentlich zugänglichen Orten stattgefunden, aber an einem ohne weiteres öffentlich einsehbaren Privatbereich in dem Sinne, dass beide Balkone nicht gegen Einblicke besonders geschützt waren und das ungehinderte, freie Beobachten der Beschwerdegegnerin ohne spezielle Vorkehrungen von der Strasse aus möglich war.
4.4
Nach der Rechtsprechung berührt die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen, im öffentlich-rechtlichen Verhältnis den Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV;
BGE 136 I 87
E. 8.1;
BGE 135 I 169
E. 4.4;
BGE 133 I 77
E. 3.2 mit Hinweisen). In der privatdetektivlichen Beobachtung der Beschwerdegegnerin im frei einsehbaren privaten Raum ist eine Verletzung der Privatsphäre zu sehen. Eine Einschränkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Art. 36 BV;
BGE 135 I 169
E. 4.4 S. 171 f.). Diese Voraussetzungen sind nachfolgend zu prüfen.
5.
5.1
In
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 hat das Bundesgericht erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränken. Durch eine solche Überwachung werde der Kerngehalt von Art. 13 BV nicht angetastet (vgl. auch:
BGE 132 V 241
E. 2.5.1 S. 242). Da die genannten Bestimmungen des ATSG im Bereich der Invalidenversicherung ebenfalls anwendbar sind (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG), ist die Voraussetzung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einer Observation im öffentlichen Raum grundsätzlich erfüllt.
5.2
Für das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren besteht überdies in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, welche zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs den Beizug von Spezialisten ermöglicht. Dass damit der Einsatz von Privatdetektiven gemeint ist, steht nicht in Frage (AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation, in: Versicherungsmissbrauch, Riemer-Kafka [Hrsg.], 2010, S. 39 mit Verweis in Fn. 117 auf AB 2006 N 396; 2006 S 609). Hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut noch der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 Ziff. 2.1 zu Art. 59 Abs. 5 IVG) etwas entnehmen. Jedenfalls sind die Voraussetzungen einer zulässigen privatdetektivlichen Observation durch die Spezialgesetzgebung nicht weiter eingeschränkt. In Beachtung des Umstands, dass bei der hier zu beurteilenden Sachlage der Eingriff in die Privatsphäre nach Art. 13 BV nicht als schwer einzustufen ist, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann - auch wenn sich die Observation nicht auf den öffentlichen Raum beschränkte, sondern den von jedermann ohne weiteres einsehbaren Privatbereich miteinbezog - in Art. 59 Abs. 5 IVG von seinem Wortlaut sowie seinem Sinn und Zweck her eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die hier zu beurteilende Observation gesehen werden.
5.3
Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, nur geschuldete Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301, 5C.187/1997 E. 2), gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht (
BGE 135 I 169
E. 5.5 S. 174).
5.4
In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Observation hat eine Interessenabwägung unter den Gesichtspunkten der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) zu erfolgen:
5.4.1
Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um die versicherte Person bei der Ausübung alltäglicher Verrichtungen zu sehen. Die unmittelbare Wahrnehmung kann bezüglich der Arbeitsfähigkeit einen anderen Erkenntnisgewinn bringen als eine weitere Begutachtung (nicht publ. E. 1.4), was dem Ziel einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung dienen kann (zur Alternative einer ärztlichen Untersuchung anstelle einer Observation:
BGE 135 I 169
E. 5.6 S. 174 f.).
5.4.2
5.4.2.1
Zur vom kantonalen Gericht vertretenen Ansicht, die Observation sei unverhältnismässig, da nicht auf einem begründeten Anfangsverdacht beruhend, führte das Bundesgericht in
BGE 136 III 410
E. 4.2. S. 416 ff. mit Hinweis auf
BGE 117 IV 67
E. 2c S. 74 aus, dass der Begriff "Anfangsverdacht" die Strafverfolgung betreffe, die bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen sei und im Zusammenhang mit dem privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz regelmässig nicht verwendet werde. Vielmehr wurde die objektive Gebotenheit der Observation als wichtiges Element der Interessenabwägung im Persönlichkeitsschutz bezeichnet. Dies hat gleichfalls für den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz zu gelten. Die Observation muss demnach objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielsweise gegeben sein bei
widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung u.Ä. (vgl.
BGE 136 III 410
E. 4.2.1 S. 417 f. mit Verweis auf DETTWILER/HARDEGGER, Zulässige Video-Überwachung von Suva-Versicherten, HAVE 2003 S. 246 ff., S. 247 Ziff. III/3/a). Diese Elemente können einzeln oder in Kombination zureichende Hinweise liefern, die zur objektiven Gebotenheit der Observation führen.
5.4.2.2
Der RAD-Arzt Dr. med. N. hielt am 5. Juni 2008 fest, dass hinsichtlich der vegetativen Begleitsymptomatik eine Tendenz zur Symptomausweitung bestehe. Im Gutachten der MEDAS konnte das ausgedehnte, generalisierte Schmerzsyndrom mit der vegetativen Begleitsymptomatik somatisch nur teilweise erklärt werden. Es lagen gutachterliche Hinweise auf eine erhebliche Verdeutlichung und eine Selbstlimitierung mit zum Teil nicht nachvollziehbarer Schmerzangabe vor. Die Gutachter massen sodann den psychischen Faktoren entscheidende Bedeutung zu, wobei sich der begutachtende Psychiater Dr. med. I., wesentlich auf die subjektiven Angaben der Versicherten abstützte, jedoch ebenfalls festhielt, eine demonstrative Tendenz sei nicht zu übersehen gewesen. Die Versicherte umschrieb Leistungseinschränkungen, die nicht mehr plausibel erschienen und ärztlicherseits nur teilweise objektiviert werden konnten, was bereits im Austrittsbericht der Klinik Z. (vom 15. Mai 2008) anlässlich eines vom 15. April bis 8. Mai 2008 erfolgten stationären Aufenthaltes erwähnt wurde.
5.4.2.3
Bei dieser Sachlage bestanden genügend Anhaltspunkte, die trotz umfassender Begutachtung Zweifel an den behaupteten Beeinträchtigungen aufkommen liessen. Das bei der Versicherten diagnostizierte generalisierte chronische Schmerzsyndrom führte gemäss ihren Angaben zu Rückenschmerzen "von unten bis zum Nacken ausstrahlend mit Blockierungen und Bewegungseinschränkungen". Da ärztlicherseits jedoch nicht nur organische Ursachen hiefür gefunden werden konnten, sondern, nebst einer mittelgradigen depressiven Episode mit einer generalisierten Angststörung mit Panikattacken, auch somatoforme Beeinträchtigungen diagnostiziert wurden, ist die unmittelbare Wahrnehmung mittels Überwachung als geeignet und erforderlich anzusehen, um das Ausmass der tatsächlichen Einschränkungen zu erfassen, da sich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund des Zusammenspiels somatischer und
somatoformer Leiden mit einer Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung sowie psychischer Beeinträchtigungen ausserordentlich schwierig erwies (nicht publ. E. 1.4).
5.5
Hinsichtlich der Zumutbarkeit hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Die von der Observation betroffene Person erhebt gegenüber der Versicherung einen Anspruch und ist deshalb verpflichtet, an Abklärungen ihres Gesundheitszustands, ihrer Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und sie hat zu dulden, dass allenfalls auch ohne ihr Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden (
BGE 136 III 410
E. 2.2.3 S. 413 f.;
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 324 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.1 S. 172). Zu berücksichtigen ist auch die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, welche mit Blick auf die geforderte Rente als erheblich zu bezeichnen ist. Nicht überschritten wurde sodann das Ausmass der Observation in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, wurden doch einzig für die Anspruchsbeurteilung relevante Alltagsverrichtungen gefilmt. Dies betrifft auch die Aufnahmen im häuslichen Bereich der frei einsehbaren Balkone, die keinerlei Vorgänge mit engem Bezug zur Privatsphäre festhielten, sondern vorwiegend Reinigungsarbeiten dokumentierten. Damit bestand ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel der Verhinderung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs und dem durch die Observation erfolgten Eingriff in die Privatsphäre der Versicherten.
5.6
Zusammenfassend ergibt sich daher Folgendes: Wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit stattfindet (hier: während drei Tagen), und einzig Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (hier: vorwiegend Putzen des Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt werden, ist der Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren, privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer (vgl. auch
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 f.;
BGE 133 I 77
E. 5.3 S. 85). Umgekehrt hat die Versicherung und die dahinter stehende Versichertengemeinschaft ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass nicht zu Unrecht Leistungen erbracht werden. Mit anderen Worten wird bei der erfolgten Observation kein Rechtsgut verletzt, welches Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der
Missbrauchsbekämpfung hat, und unter Einbezug sämtlicher Umstände sind die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den privaten Interessen der Beschwerdegegnerin als höherwertig einzustufen. Die durchgeführte Observation ist als zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn zu bezeichnen. Der Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung ebenfalls nicht angetastet.
6.
6.1
Mit Blick auf die vorinstanzliche Auffassung, vorliegend habe die mit der Observation beauftragte Person Art. 179
quater
StGB verletzt, ist festzuhalten, dass gegen Art. 179
quater
StGB ("Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte") verstösst, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt (Abs. 1).
Die in Art. 179
quater
StGB benutzte Wendung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" erfasst die auf die Lebensverhältnisse einer Person bezogenen Tatsachen, deren Wahrnehmung nur einem begrenzten Personenkreis möglich ist (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). Nicht zum geschützten Bereich gehört, was sich in der Öffentlichkeit abspielt und von jedermann wahrgenommen werden kann. Zur geschützten Privatsphäre gehören demnach grundsätzlich dagegen alle Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 12 Rz. 55; FRANZ RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Festschrift für Leo Schürmann, 1987, S. 550 f.;
BGE 118 IV 41
E. 4 S. 46 ff.,
BGE 118 IV 319
E. 3b S. 324), wie Vorgänge in einem Haus, in einer Wohnung oder in einem abgeschlossenen, privaten Garten (VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). In Literatur und Rechtsprechung unbestritten ist, dass Vorgänge in einem solchen nach Art. 186 StGB geschützten Raum nicht mit technischen Hilfsmitteln beobachtet oder aufgenommen werden dürfen. Mit Blick auf den häuslichen Bereich wird in der Literatur auch die Ansicht vertreten, dass nicht jede beliebige Aufnahme aus dem geschützten Privatbereich
strafbar sein soll, sondern nur die Abbildung eines Objekts erfasst sein kann, das einen engen Bezug zur Privatsphäre hat. Genannt werden das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinn, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind (TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu Art. 179
quater
StGB mit weiteren Hinweisen;
BGE 118 IV 41
E. 4b bis 4e S. 46 ff.); es geht um das Festhalten privater Lebensvorgänge (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 551 und MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173-186 StGB, 1984, N. 12 zu Art. 179
quater
StGB). Müssen körperliche oder rechtlich-moralische Schranken überwunden werden, um damit in die Privatsphäre im engeren Sinn fallende Tatsachen aufzunehmen, sind die Tatsachen nicht mehr "ohne weiteres" jedermann zugänglich. Als rechtlich-moralisches Hindernis gilt eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird (
BGE 118 IV 41
E. 4e S. 49 f.). Bei einer Person, die bei freiwillig ausgeübten, von blossem Auge beobachtbaren Alltagsverrichtungen in einem von jedermann öffentlich einsehbaren Bereich gefilmt wird, darf angenommen werden, sie habe insoweit auf einen Schutz der Privatheit verzichtet und in diesem Umfang ihre Privatsphäre der Öffentlichkeit ausgesetzt.
6.2
Die Beobachtung der Beschwerdegegnerin auf den Balkonen tangierte demnach zwar ihren Privatbereich, beide Balkone der beobachteten Wohnungen waren aber von der Strasse aus frei einsehbar. Soweit und solange sie sich auf den nicht abgeschirmten Balkonen aufhielt, waren sämtliche Handlungen daher faktisch nicht mehr nur von nahe verbundenen Personen, sondern von jedermann ohne weiteres wahrnehmbar. Es handelt sich dabei um Tatsachen, die ohne Überwindung einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren. Ausserdem liegen keine besonders persönlichkeitsträchtige Szenen, sondern freiwillig ausgeübte Alltagsverrichtungen vor; die Aufnahmen weisen keinen engen Bezug zur Privatsphäre auf, weshalb bei der Observation nicht gegen Art. 179
quater
StGB verstossen wurde. Es kann daher offengelassen werden, ob allenfalls ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vermeidung eines ungerechtfertigten Leistungsbezugs besteht, welches auch ein einen Straftatbestand (von Art. 179
quater
StGB) erfüllendes Verhalten rechtfertigen würde.
6.3
Die Vorinstanz hat demzufolge den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) und das Recht der Beschwerdeführerin auf Beweis (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie die Observationsergebnisse als unzulässiges Beweismittel aus den Akten entfernen liess. Die Beweiserhebung mittels der vorgenommenen Observation war dementgegen rechtmässig.
7.
7.1
Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, 8C_239/2008 E. 7; Urteil 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2).
7.2
Auf den Videoaufnahmen ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdegegnerin auf den Balkonen und ausser Haus ohne offenkundige Beeinträchtigung physischer oder psychischer Natur bewegt. Sie zeigt ein flüssiges, zügiges Gangbild, pflegt Kontakt zu Bekannten und Verwandten und ist imstande, Reinigungsarbeiten (z.B. Staubsaugen und Boden wischen in der Hocke sowie Teppich ausschütteln) auszuführen und Einkaufstaschen zu tragen. Es bereitete ihr offenbar ebenso wenig Mühe, in einem gut besetzten Zugabteil eine halbe Stunde sitzend, Zug zu fahren (Ermittlungsbericht vom 9. Oktober 2010). Die Angabe der Beschwerdegegnerin, sie hätte an diesen Tagen einfach mehr Schmerzmittel eingenommen, um sich flüssiger und freier bewegen zu können, erscheint in Anbetracht des Umstands, dass im anlässlich der MEDAS-Begutachtung untersuchten Medikamentenspiegel weder die behauptete Einnahme von Trazodon, Tramadol noch Parazetamol nachweisbar waren, wenig glaubhaft. Unabhängig davon, ob sie zudem einen Stützgurt trug, wie geltend gemacht wird, lassen sich die Observationsergebnisse nur schwer mit dem diagnostizierten, seit Jahren bestehenden generalisierten Schmerzsyndrom mit von unten bis in den Nacken ausstrahlenden, permanenten Rückenschmerzen mit Bewegungseinschränkungen und Blockierungen in Einklang bringen. Auch wenn die RAD-Ärztin Dr. med. H. die Ansicht vertrat, das beobachtete Verhalten der Versicherten ohne jede Schonhaltung lasse eine leichte bis mittelschwere Reinigungstätigkeit zu, und ausführte "diese angebliche dauerhafte schwere psychische Beeinträchtigung ist durch das Observationsmaterial nachhaltig in ihrer Glaubhaftigkeit erschüttert", ist jedoch mit Blick auf die diagnostizierten Leiden
gestützt hierauf noch nicht auf das Fehlen einer rentenrelevanten, gesundheitlichen Beeinträchtigung zu schliessen. Angesichts der zu den Observationsergebnissen stark divergierenden Untersuchungsresultate im MEDAS-Gutachten vom 20. Februar 2009, wobei die Gutachter nicht zuletzt wegen den psychischen Faktoren von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgingen, sind die durch die Aufnahmen aufgeworfenen Fragen nicht vollständig aus dem Weg geräumt.
Mit der Vorinstanz ist zudem festzustellen, dass in der Expertise der MEDAS eine Auseinandersetzung namentlich mit dem Austrittsbericht der Klinik Z. vom 15. Mai 2008 fehlt, worin, im Gegensatz zu den MEDAS-Gutachtern, keine eigenständige depressive Störung und Angststörung diagnostiziert, sondern eine Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt aufgeführt wurde, die aus Sicht der Ärzte der Klinik Z. lediglich zu einer Arbeitsunfähigkeit von 20 % führte. Die Experten der MEDAS legten nicht dar, weshalb sie zum Schluss gelangten, der psychische Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit dem stationären Aufenthalt in der Klinik Z. (vom 15. April bis 8. Mai 2008) - mithin innerhalb eines Jahres - derart verschlechtert, dass aus psychischer Sicht die Arbeitsfähigkeit um 70 % eingeschränkt war und warum überdies neu der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestand. Schliesslich finden sich in der Expertise keine Hinweise darauf, inwiefern die festgestellte Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen sind.
7.3
Trotz der vorliegenden Schwierigkeiten, aus medizinischer Sicht die tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beschwerden festzustellen und gestützt hierauf eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, können die bestehenden Divergenzen hinsichtlich des erwerblichen Zumutbarkeitsprofils nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgelöst werden. Es besteht daher aufgrund der diametral entgegengesetzten Schlüsse aus Begutachtung und Observation Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen. Diese sind interdisziplinär auszurichten, um den somatischen wie psychischen Leiden Rechnung zu tragen. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht wird das Observationsmaterial von den Medizinern dabei nach dem Gesagten zu berücksichtigen sein. Die Sache ist daher an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
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de
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Art. 13 Abs. 1 und Art. 36 BV; Art. 179
quater
StGB; Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG; Art. 59 Abs. 5 IVG.
Art. 59 Abs. 5 IVG bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation in einem von jedermann ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich (in casu: Balkon; E. 5.2). Die Observation muss objektiv geboten sein (E. 5.4.2). Videoaufnahmen der versicherten Person, die sie bei alltäglichen Verrichtungen (Haushaltsarbeiten) auf dem frei einsehbaren Balkon zeigen, verletzen den dabei durch Art. 179
quater
StGB vorgegebenen Rahmen nicht (E. 6.1 und 6.2).
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de
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constitutional law
| 2,011
|
I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,442
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137 I 327
|
137 I 327
Sachverhalt ab Seite 328
A.
Die 1967 geborene K. meldete sich am 14. Mai 2008 unter Hinweis auf seit 1997 bestehende Rückenschmerzen und psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art, insbesondere nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS; vom 20. Februar 2009), gemäss welchem eine mittelgradige depressive Episode, eine generalisierte Angststörung mit Panikattacken, der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und ein generalisiertes, chronisches Schmerzsyndrom mit Hyperalgesie rechts und Hypästesie rechts, einhergehend mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden, bestehen, stellte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 70 % in Aussicht (Vorbescheid vom 8. Oktober 2009). Gestützt auf eine vorgängig bei ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eingeholte Stellungnahme des Dr. med. N. vom 13. Mai 2009, der die Beschaffung von zusätzlichen Informationen zum alltäglichen Verhalten und zur Belastbarkeit der Versicherten wegen der bei ihr gutachterlich festgestellten erheblichen Verdeutlichungstendenz, Selbstlimitierung und Inkonsistenzen als sinnvoll erachtete, liess die IV-Stelle K. vom 29. September bis 1. Oktober 2009 von der S. GmbH, überwachen. Zu den am 9. Oktober 2009 erstatteten Ergebnissen der Observation hielt die RAD-Ärztin Dr. med. H., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 26. Januar 2010 u.a. fest, die beobachteten Fähigkeiten seien durchaus mit leichten bis mittelschweren Reinigungstätigkeiten zu vereinbaren. Mit einer relevanten bzw. völligen Arbeitsunfähigkeit sei das Observationsmaterial hingegen nicht in Einklang zu bringen. Aufgrund dieser Ergebnisse verneinte die IV-Stelle nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise am 22. April 2010 einen Anspruch auf Invalidenrente.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2010 wies die IV-Stelle zudem ein Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab.
B.
K. liess gegen beide Verfügungen Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren. In teilweiser Gutheissung der gegen die Verfügung vom 22. April 2010 geführten Beschwerde hob es diese auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurück. Es bejahte zudem den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren, was zur Gutheissung der entsprechenden Beschwerde führte (Entscheid vom 3. März 2011).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. März 2011. Eventualiter sei die Sache - unter Berücksichtigung des Observationsmaterials - zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
K. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG).
Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die IV-Stellen haben sodann die versicherungsmässigen Voraussetzungen zu prüfen (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG). Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen (Art. 59 Abs. 5 IVG).
4.
4.1
Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Überwachung durch einen Privatdetektiv rechtlich zulässig und somit die Observationsergebnisse als rechtmässig erlangtes Beweismittel verwertbar sind, was die Vorinstanz verneint.
4.2
Das kantonale Gericht sieht die durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckte Beobachtung im öffentlichen Raum (
BGE 135 I 169
) überschritten: Ein Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) setze einen begründeten (Anfangs-)Verdacht für die Anordnung der Observation voraus, welcher hier nicht vorliege. Die Observation sei auch nicht erforderlich gewesen, weshalb sie als unverhältnismässig anzusehen sei. Sodann gehöre der Balkon einer Wohnung zum Hausfriedensbereich gemäss Art. 186 StGB. Indem der Privatdetektiv Tatsachen aufgenommen habe, die sich in diesem geschützten Privatbereich abspielten, sei Art. 179
quater
StGB verletzt worden.
4.3
Wie die Vorinstanz feststellte, entstand der überwiegende Teil der Aufnahmen des Privatdetektivs aus der Beobachtung der Balkone der von der Versicherten gemieteten Wohnungen an der Strasse X., und (nach dem Umzug) an der Strasse Y. Die meisten gefilmten Tätigkeiten haben nicht an öffentlich zugänglichen Orten stattgefunden, aber an einem ohne weiteres öffentlich einsehbaren Privatbereich in dem Sinne, dass beide Balkone nicht gegen Einblicke besonders geschützt waren und das ungehinderte, freie Beobachten der Beschwerdegegnerin ohne spezielle Vorkehrungen von der Strasse aus möglich war.
4.4
Nach der Rechtsprechung berührt die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen, im öffentlich-rechtlichen Verhältnis den Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV;
BGE 136 I 87
E. 8.1;
BGE 135 I 169
E. 4.4;
BGE 133 I 77
E. 3.2 mit Hinweisen). In der privatdetektivlichen Beobachtung der Beschwerdegegnerin im frei einsehbaren privaten Raum ist eine Verletzung der Privatsphäre zu sehen. Eine Einschränkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Art. 36 BV;
BGE 135 I 169
E. 4.4 S. 171 f.). Diese Voraussetzungen sind nachfolgend zu prüfen.
5.
5.1
In
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 hat das Bundesgericht erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränken. Durch eine solche Überwachung werde der Kerngehalt von Art. 13 BV nicht angetastet (vgl. auch:
BGE 132 V 241
E. 2.5.1 S. 242). Da die genannten Bestimmungen des ATSG im Bereich der Invalidenversicherung ebenfalls anwendbar sind (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG), ist die Voraussetzung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einer Observation im öffentlichen Raum grundsätzlich erfüllt.
5.2
Für das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren besteht überdies in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, welche zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs den Beizug von Spezialisten ermöglicht. Dass damit der Einsatz von Privatdetektiven gemeint ist, steht nicht in Frage (AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation, in: Versicherungsmissbrauch, Riemer-Kafka [Hrsg.], 2010, S. 39 mit Verweis in Fn. 117 auf AB 2006 N 396; 2006 S 609). Hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut noch der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 Ziff. 2.1 zu Art. 59 Abs. 5 IVG) etwas entnehmen. Jedenfalls sind die Voraussetzungen einer zulässigen privatdetektivlichen Observation durch die Spezialgesetzgebung nicht weiter eingeschränkt. In Beachtung des Umstands, dass bei der hier zu beurteilenden Sachlage der Eingriff in die Privatsphäre nach Art. 13 BV nicht als schwer einzustufen ist, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann - auch wenn sich die Observation nicht auf den öffentlichen Raum beschränkte, sondern den von jedermann ohne weiteres einsehbaren Privatbereich miteinbezog - in Art. 59 Abs. 5 IVG von seinem Wortlaut sowie seinem Sinn und Zweck her eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die hier zu beurteilende Observation gesehen werden.
5.3
Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, nur geschuldete Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301, 5C.187/1997 E. 2), gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht (
BGE 135 I 169
E. 5.5 S. 174).
5.4
In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Observation hat eine Interessenabwägung unter den Gesichtspunkten der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) zu erfolgen:
5.4.1
Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um die versicherte Person bei der Ausübung alltäglicher Verrichtungen zu sehen. Die unmittelbare Wahrnehmung kann bezüglich der Arbeitsfähigkeit einen anderen Erkenntnisgewinn bringen als eine weitere Begutachtung (nicht publ. E. 1.4), was dem Ziel einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung dienen kann (zur Alternative einer ärztlichen Untersuchung anstelle einer Observation:
BGE 135 I 169
E. 5.6 S. 174 f.).
5.4.2
5.4.2.1
Zur vom kantonalen Gericht vertretenen Ansicht, die Observation sei unverhältnismässig, da nicht auf einem begründeten Anfangsverdacht beruhend, führte das Bundesgericht in
BGE 136 III 410
E. 4.2. S. 416 ff. mit Hinweis auf
BGE 117 IV 67
E. 2c S. 74 aus, dass der Begriff "Anfangsverdacht" die Strafverfolgung betreffe, die bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen sei und im Zusammenhang mit dem privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz regelmässig nicht verwendet werde. Vielmehr wurde die objektive Gebotenheit der Observation als wichtiges Element der Interessenabwägung im Persönlichkeitsschutz bezeichnet. Dies hat gleichfalls für den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz zu gelten. Die Observation muss demnach objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielsweise gegeben sein bei
widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung u.Ä. (vgl.
BGE 136 III 410
E. 4.2.1 S. 417 f. mit Verweis auf DETTWILER/HARDEGGER, Zulässige Video-Überwachung von Suva-Versicherten, HAVE 2003 S. 246 ff., S. 247 Ziff. III/3/a). Diese Elemente können einzeln oder in Kombination zureichende Hinweise liefern, die zur objektiven Gebotenheit der Observation führen.
5.4.2.2
Der RAD-Arzt Dr. med. N. hielt am 5. Juni 2008 fest, dass hinsichtlich der vegetativen Begleitsymptomatik eine Tendenz zur Symptomausweitung bestehe. Im Gutachten der MEDAS konnte das ausgedehnte, generalisierte Schmerzsyndrom mit der vegetativen Begleitsymptomatik somatisch nur teilweise erklärt werden. Es lagen gutachterliche Hinweise auf eine erhebliche Verdeutlichung und eine Selbstlimitierung mit zum Teil nicht nachvollziehbarer Schmerzangabe vor. Die Gutachter massen sodann den psychischen Faktoren entscheidende Bedeutung zu, wobei sich der begutachtende Psychiater Dr. med. I., wesentlich auf die subjektiven Angaben der Versicherten abstützte, jedoch ebenfalls festhielt, eine demonstrative Tendenz sei nicht zu übersehen gewesen. Die Versicherte umschrieb Leistungseinschränkungen, die nicht mehr plausibel erschienen und ärztlicherseits nur teilweise objektiviert werden konnten, was bereits im Austrittsbericht der Klinik Z. (vom 15. Mai 2008) anlässlich eines vom 15. April bis 8. Mai 2008 erfolgten stationären Aufenthaltes erwähnt wurde.
5.4.2.3
Bei dieser Sachlage bestanden genügend Anhaltspunkte, die trotz umfassender Begutachtung Zweifel an den behaupteten Beeinträchtigungen aufkommen liessen. Das bei der Versicherten diagnostizierte generalisierte chronische Schmerzsyndrom führte gemäss ihren Angaben zu Rückenschmerzen "von unten bis zum Nacken ausstrahlend mit Blockierungen und Bewegungseinschränkungen". Da ärztlicherseits jedoch nicht nur organische Ursachen hiefür gefunden werden konnten, sondern, nebst einer mittelgradigen depressiven Episode mit einer generalisierten Angststörung mit Panikattacken, auch somatoforme Beeinträchtigungen diagnostiziert wurden, ist die unmittelbare Wahrnehmung mittels Überwachung als geeignet und erforderlich anzusehen, um das Ausmass der tatsächlichen Einschränkungen zu erfassen, da sich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund des Zusammenspiels somatischer und
somatoformer Leiden mit einer Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung sowie psychischer Beeinträchtigungen ausserordentlich schwierig erwies (nicht publ. E. 1.4).
5.5
Hinsichtlich der Zumutbarkeit hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Die von der Observation betroffene Person erhebt gegenüber der Versicherung einen Anspruch und ist deshalb verpflichtet, an Abklärungen ihres Gesundheitszustands, ihrer Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und sie hat zu dulden, dass allenfalls auch ohne ihr Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden (
BGE 136 III 410
E. 2.2.3 S. 413 f.;
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 324 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.1 S. 172). Zu berücksichtigen ist auch die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, welche mit Blick auf die geforderte Rente als erheblich zu bezeichnen ist. Nicht überschritten wurde sodann das Ausmass der Observation in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, wurden doch einzig für die Anspruchsbeurteilung relevante Alltagsverrichtungen gefilmt. Dies betrifft auch die Aufnahmen im häuslichen Bereich der frei einsehbaren Balkone, die keinerlei Vorgänge mit engem Bezug zur Privatsphäre festhielten, sondern vorwiegend Reinigungsarbeiten dokumentierten. Damit bestand ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel der Verhinderung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs und dem durch die Observation erfolgten Eingriff in die Privatsphäre der Versicherten.
5.6
Zusammenfassend ergibt sich daher Folgendes: Wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit stattfindet (hier: während drei Tagen), und einzig Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (hier: vorwiegend Putzen des Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt werden, ist der Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren, privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer (vgl. auch
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 f.;
BGE 133 I 77
E. 5.3 S. 85). Umgekehrt hat die Versicherung und die dahinter stehende Versichertengemeinschaft ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass nicht zu Unrecht Leistungen erbracht werden. Mit anderen Worten wird bei der erfolgten Observation kein Rechtsgut verletzt, welches Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der
Missbrauchsbekämpfung hat, und unter Einbezug sämtlicher Umstände sind die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den privaten Interessen der Beschwerdegegnerin als höherwertig einzustufen. Die durchgeführte Observation ist als zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn zu bezeichnen. Der Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung ebenfalls nicht angetastet.
6.
6.1
Mit Blick auf die vorinstanzliche Auffassung, vorliegend habe die mit der Observation beauftragte Person Art. 179
quater
StGB verletzt, ist festzuhalten, dass gegen Art. 179
quater
StGB ("Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte") verstösst, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt (Abs. 1).
Die in Art. 179
quater
StGB benutzte Wendung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" erfasst die auf die Lebensverhältnisse einer Person bezogenen Tatsachen, deren Wahrnehmung nur einem begrenzten Personenkreis möglich ist (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). Nicht zum geschützten Bereich gehört, was sich in der Öffentlichkeit abspielt und von jedermann wahrgenommen werden kann. Zur geschützten Privatsphäre gehören demnach grundsätzlich dagegen alle Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 12 Rz. 55; FRANZ RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Festschrift für Leo Schürmann, 1987, S. 550 f.;
BGE 118 IV 41
E. 4 S. 46 ff.,
BGE 118 IV 319
E. 3b S. 324), wie Vorgänge in einem Haus, in einer Wohnung oder in einem abgeschlossenen, privaten Garten (VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). In Literatur und Rechtsprechung unbestritten ist, dass Vorgänge in einem solchen nach Art. 186 StGB geschützten Raum nicht mit technischen Hilfsmitteln beobachtet oder aufgenommen werden dürfen. Mit Blick auf den häuslichen Bereich wird in der Literatur auch die Ansicht vertreten, dass nicht jede beliebige Aufnahme aus dem geschützten Privatbereich
strafbar sein soll, sondern nur die Abbildung eines Objekts erfasst sein kann, das einen engen Bezug zur Privatsphäre hat. Genannt werden das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinn, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind (TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu Art. 179
quater
StGB mit weiteren Hinweisen;
BGE 118 IV 41
E. 4b bis 4e S. 46 ff.); es geht um das Festhalten privater Lebensvorgänge (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 551 und MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173-186 StGB, 1984, N. 12 zu Art. 179
quater
StGB). Müssen körperliche oder rechtlich-moralische Schranken überwunden werden, um damit in die Privatsphäre im engeren Sinn fallende Tatsachen aufzunehmen, sind die Tatsachen nicht mehr "ohne weiteres" jedermann zugänglich. Als rechtlich-moralisches Hindernis gilt eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird (
BGE 118 IV 41
E. 4e S. 49 f.). Bei einer Person, die bei freiwillig ausgeübten, von blossem Auge beobachtbaren Alltagsverrichtungen in einem von jedermann öffentlich einsehbaren Bereich gefilmt wird, darf angenommen werden, sie habe insoweit auf einen Schutz der Privatheit verzichtet und in diesem Umfang ihre Privatsphäre der Öffentlichkeit ausgesetzt.
6.2
Die Beobachtung der Beschwerdegegnerin auf den Balkonen tangierte demnach zwar ihren Privatbereich, beide Balkone der beobachteten Wohnungen waren aber von der Strasse aus frei einsehbar. Soweit und solange sie sich auf den nicht abgeschirmten Balkonen aufhielt, waren sämtliche Handlungen daher faktisch nicht mehr nur von nahe verbundenen Personen, sondern von jedermann ohne weiteres wahrnehmbar. Es handelt sich dabei um Tatsachen, die ohne Überwindung einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren. Ausserdem liegen keine besonders persönlichkeitsträchtige Szenen, sondern freiwillig ausgeübte Alltagsverrichtungen vor; die Aufnahmen weisen keinen engen Bezug zur Privatsphäre auf, weshalb bei der Observation nicht gegen Art. 179
quater
StGB verstossen wurde. Es kann daher offengelassen werden, ob allenfalls ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vermeidung eines ungerechtfertigten Leistungsbezugs besteht, welches auch ein einen Straftatbestand (von Art. 179
quater
StGB) erfüllendes Verhalten rechtfertigen würde.
6.3
Die Vorinstanz hat demzufolge den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) und das Recht der Beschwerdeführerin auf Beweis (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie die Observationsergebnisse als unzulässiges Beweismittel aus den Akten entfernen liess. Die Beweiserhebung mittels der vorgenommenen Observation war dementgegen rechtmässig.
7.
7.1
Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, 8C_239/2008 E. 7; Urteil 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2).
7.2
Auf den Videoaufnahmen ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdegegnerin auf den Balkonen und ausser Haus ohne offenkundige Beeinträchtigung physischer oder psychischer Natur bewegt. Sie zeigt ein flüssiges, zügiges Gangbild, pflegt Kontakt zu Bekannten und Verwandten und ist imstande, Reinigungsarbeiten (z.B. Staubsaugen und Boden wischen in der Hocke sowie Teppich ausschütteln) auszuführen und Einkaufstaschen zu tragen. Es bereitete ihr offenbar ebenso wenig Mühe, in einem gut besetzten Zugabteil eine halbe Stunde sitzend, Zug zu fahren (Ermittlungsbericht vom 9. Oktober 2010). Die Angabe der Beschwerdegegnerin, sie hätte an diesen Tagen einfach mehr Schmerzmittel eingenommen, um sich flüssiger und freier bewegen zu können, erscheint in Anbetracht des Umstands, dass im anlässlich der MEDAS-Begutachtung untersuchten Medikamentenspiegel weder die behauptete Einnahme von Trazodon, Tramadol noch Parazetamol nachweisbar waren, wenig glaubhaft. Unabhängig davon, ob sie zudem einen Stützgurt trug, wie geltend gemacht wird, lassen sich die Observationsergebnisse nur schwer mit dem diagnostizierten, seit Jahren bestehenden generalisierten Schmerzsyndrom mit von unten bis in den Nacken ausstrahlenden, permanenten Rückenschmerzen mit Bewegungseinschränkungen und Blockierungen in Einklang bringen. Auch wenn die RAD-Ärztin Dr. med. H. die Ansicht vertrat, das beobachtete Verhalten der Versicherten ohne jede Schonhaltung lasse eine leichte bis mittelschwere Reinigungstätigkeit zu, und ausführte "diese angebliche dauerhafte schwere psychische Beeinträchtigung ist durch das Observationsmaterial nachhaltig in ihrer Glaubhaftigkeit erschüttert", ist jedoch mit Blick auf die diagnostizierten Leiden
gestützt hierauf noch nicht auf das Fehlen einer rentenrelevanten, gesundheitlichen Beeinträchtigung zu schliessen. Angesichts der zu den Observationsergebnissen stark divergierenden Untersuchungsresultate im MEDAS-Gutachten vom 20. Februar 2009, wobei die Gutachter nicht zuletzt wegen den psychischen Faktoren von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgingen, sind die durch die Aufnahmen aufgeworfenen Fragen nicht vollständig aus dem Weg geräumt.
Mit der Vorinstanz ist zudem festzustellen, dass in der Expertise der MEDAS eine Auseinandersetzung namentlich mit dem Austrittsbericht der Klinik Z. vom 15. Mai 2008 fehlt, worin, im Gegensatz zu den MEDAS-Gutachtern, keine eigenständige depressive Störung und Angststörung diagnostiziert, sondern eine Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt aufgeführt wurde, die aus Sicht der Ärzte der Klinik Z. lediglich zu einer Arbeitsunfähigkeit von 20 % führte. Die Experten der MEDAS legten nicht dar, weshalb sie zum Schluss gelangten, der psychische Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit dem stationären Aufenthalt in der Klinik Z. (vom 15. April bis 8. Mai 2008) - mithin innerhalb eines Jahres - derart verschlechtert, dass aus psychischer Sicht die Arbeitsfähigkeit um 70 % eingeschränkt war und warum überdies neu der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestand. Schliesslich finden sich in der Expertise keine Hinweise darauf, inwiefern die festgestellte Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen sind.
7.3
Trotz der vorliegenden Schwierigkeiten, aus medizinischer Sicht die tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beschwerden festzustellen und gestützt hierauf eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, können die bestehenden Divergenzen hinsichtlich des erwerblichen Zumutbarkeitsprofils nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgelöst werden. Es besteht daher aufgrund der diametral entgegengesetzten Schlüsse aus Begutachtung und Observation Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen. Diese sind interdisziplinär auszurichten, um den somatischen wie psychischen Leiden Rechnung zu tragen. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht wird das Observationsmaterial von den Medizinern dabei nach dem Gesagten zu berücksichtigen sein. Die Sache ist daher an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
|
de
|
Art. 13 al. 1 et art. 36 Cst.; art. 179
quater
CP; art. 43 en liaison avec l'art. 28 al. 2 LPGA; art. 59 al. 5 LAI.
L'art. 59 al. 5 LAI constitue une base légale suffisante pour l'observation par un détective privé dans un domaine privé librement visible sans autre par chacun (in casu: un balcon; consid. 5.2). L'observation doit être objectivement commandée par les circonstances (consid. 5.4.2). Des enregistrements vidéo de la personne assurée qui la montrent occupée à des activités quotidiennes (travaux du ménage) sur le balcon visible librement n'excèdent pas le cadre prescrit à cet égard à l'art. 179
quater
CP (consid. 6.1 et 6.2).
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fr
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,443
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137 I 327
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137 I 327
Sachverhalt ab Seite 328
A.
Die 1967 geborene K. meldete sich am 14. Mai 2008 unter Hinweis auf seit 1997 bestehende Rückenschmerzen und psychische Beschwerden bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art, insbesondere nach Einholung eines polydisziplinären Gutachtens der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS; vom 20. Februar 2009), gemäss welchem eine mittelgradige depressive Episode, eine generalisierte Angststörung mit Panikattacken, der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung und ein generalisiertes, chronisches Schmerzsyndrom mit Hyperalgesie rechts und Hypästesie rechts, einhergehend mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden, bestehen, stellte die IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 70 % in Aussicht (Vorbescheid vom 8. Oktober 2009). Gestützt auf eine vorgängig bei ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eingeholte Stellungnahme des Dr. med. N. vom 13. Mai 2009, der die Beschaffung von zusätzlichen Informationen zum alltäglichen Verhalten und zur Belastbarkeit der Versicherten wegen der bei ihr gutachterlich festgestellten erheblichen Verdeutlichungstendenz, Selbstlimitierung und Inkonsistenzen als sinnvoll erachtete, liess die IV-Stelle K. vom 29. September bis 1. Oktober 2009 von der S. GmbH, überwachen. Zu den am 9. Oktober 2009 erstatteten Ergebnissen der Observation hielt die RAD-Ärztin Dr. med. H., Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, am 26. Januar 2010 u.a. fest, die beobachteten Fähigkeiten seien durchaus mit leichten bis mittelschweren Reinigungstätigkeiten zu vereinbaren. Mit einer relevanten bzw. völligen Arbeitsunfähigkeit sei das Observationsmaterial hingegen nicht in Einklang zu bringen. Aufgrund dieser Ergebnisse verneinte die IV-Stelle nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise am 22. April 2010 einen Anspruch auf Invalidenrente.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2010 wies die IV-Stelle zudem ein Gesuch der Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab.
B.
K. liess gegen beide Verfügungen Beschwerde erheben. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte die Verfahren. In teilweiser Gutheissung der gegen die Verfügung vom 22. April 2010 geführten Beschwerde hob es diese auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und anschliessender Neuverfügung an die Verwaltung zurück. Es bejahte zudem den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren, was zur Gutheissung der entsprechenden Beschwerde führte (Entscheid vom 3. März 2011).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 3. März 2011. Eventualiter sei die Sache - unter Berücksichtigung des Observationsmaterials - zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
K. lässt das Rechtsbegehren stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen beantragt die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG).
Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Die IV-Stellen haben sodann die versicherungsmässigen Voraussetzungen zu prüfen (Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG). Zur Bekämpfung des ungerechtfertigten
Leistungsbezugs können die IV-Stellen Spezialisten beiziehen (Art. 59 Abs. 5 IVG).
4.
4.1
Streitig ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf eine Rente der Invalidenversicherung. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Überwachung durch einen Privatdetektiv rechtlich zulässig und somit die Observationsergebnisse als rechtmässig erlangtes Beweismittel verwertbar sind, was die Vorinstanz verneint.
4.2
Das kantonale Gericht sieht die durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckte Beobachtung im öffentlichen Raum (
BGE 135 I 169
) überschritten: Ein Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) setze einen begründeten (Anfangs-)Verdacht für die Anordnung der Observation voraus, welcher hier nicht vorliege. Die Observation sei auch nicht erforderlich gewesen, weshalb sie als unverhältnismässig anzusehen sei. Sodann gehöre der Balkon einer Wohnung zum Hausfriedensbereich gemäss Art. 186 StGB. Indem der Privatdetektiv Tatsachen aufgenommen habe, die sich in diesem geschützten Privatbereich abspielten, sei Art. 179
quater
StGB verletzt worden.
4.3
Wie die Vorinstanz feststellte, entstand der überwiegende Teil der Aufnahmen des Privatdetektivs aus der Beobachtung der Balkone der von der Versicherten gemieteten Wohnungen an der Strasse X., und (nach dem Umzug) an der Strasse Y. Die meisten gefilmten Tätigkeiten haben nicht an öffentlich zugänglichen Orten stattgefunden, aber an einem ohne weiteres öffentlich einsehbaren Privatbereich in dem Sinne, dass beide Balkone nicht gegen Einblicke besonders geschützt waren und das ungehinderte, freie Beobachten der Beschwerdegegnerin ohne spezielle Vorkehrungen von der Strasse aus möglich war.
4.4
Nach der Rechtsprechung berührt die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch Videoaufnahmen fallen, im öffentlich-rechtlichen Verhältnis den Schutzbereich der persönlichen Freiheit oder den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV;
BGE 136 I 87
E. 8.1;
BGE 135 I 169
E. 4.4;
BGE 133 I 77
E. 3.2 mit Hinweisen). In der privatdetektivlichen Beobachtung der Beschwerdegegnerin im frei einsehbaren privaten Raum ist eine Verletzung der Privatsphäre zu sehen. Eine Einschränkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Art. 36 BV;
BGE 135 I 169
E. 4.4 S. 171 f.). Diese Voraussetzungen sind nachfolgend zu prüfen.
5.
5.1
In
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 hat das Bundesgericht erwogen, eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stelle jedenfalls dann einen durch Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG abgedeckten, relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränken. Durch eine solche Überwachung werde der Kerngehalt von Art. 13 BV nicht angetastet (vgl. auch:
BGE 132 V 241
E. 2.5.1 S. 242). Da die genannten Bestimmungen des ATSG im Bereich der Invalidenversicherung ebenfalls anwendbar sind (Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG), ist die Voraussetzung einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage einer Observation im öffentlichen Raum grundsätzlich erfüllt.
5.2
Für das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren besteht überdies in Art. 59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, welche zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs den Beizug von Spezialisten ermöglicht. Dass damit der Einsatz von Privatdetektiven gemeint ist, steht nicht in Frage (AEBI-MÜLLER/EICKER/VERDE, Grenzen bei der Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation, in: Versicherungsmissbrauch, Riemer-Kafka [Hrsg.], 2010, S. 39 mit Verweis in Fn. 117 auf AB 2006 N 396; 2006 S 609). Hinsichtlich der notwendigen Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage lässt sich weder dem Gesetzeswortlaut noch der Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (5. Revision; BBl 2005 4459 Ziff. 2.1 zu Art. 59 Abs. 5 IVG) etwas entnehmen. Jedenfalls sind die Voraussetzungen einer zulässigen privatdetektivlichen Observation durch die Spezialgesetzgebung nicht weiter eingeschränkt. In Beachtung des Umstands, dass bei der hier zu beurteilenden Sachlage der Eingriff in die Privatsphäre nach Art. 13 BV nicht als schwer einzustufen ist, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, kann - auch wenn sich die Observation nicht auf den öffentlichen Raum beschränkte, sondern den von jedermann ohne weiteres einsehbaren Privatbereich miteinbezog - in Art. 59 Abs. 5 IVG von seinem Wortlaut sowie seinem Sinn und Zweck her eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die hier zu beurteilende Observation gesehen werden.
5.3
Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, nur geschuldete Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301, 5C.187/1997 E. 2), gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht (
BGE 135 I 169
E. 5.5 S. 174).
5.4
In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Observation hat eine Interessenabwägung unter den Gesichtspunkten der Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) zu erfolgen:
5.4.1
Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist grundsätzlich ein geeignetes Mittel, um die versicherte Person bei der Ausübung alltäglicher Verrichtungen zu sehen. Die unmittelbare Wahrnehmung kann bezüglich der Arbeitsfähigkeit einen anderen Erkenntnisgewinn bringen als eine weitere Begutachtung (nicht publ. E. 1.4), was dem Ziel einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung dienen kann (zur Alternative einer ärztlichen Untersuchung anstelle einer Observation:
BGE 135 I 169
E. 5.6 S. 174 f.).
5.4.2
5.4.2.1
Zur vom kantonalen Gericht vertretenen Ansicht, die Observation sei unverhältnismässig, da nicht auf einem begründeten Anfangsverdacht beruhend, führte das Bundesgericht in
BGE 136 III 410
E. 4.2. S. 416 ff. mit Hinweis auf
BGE 117 IV 67
E. 2c S. 74 aus, dass der Begriff "Anfangsverdacht" die Strafverfolgung betreffe, die bei Vorliegen eines hinreichenden Anfangsverdachts zu eröffnen sei und im Zusammenhang mit dem privatrechtlichen Persönlichkeitsschutz regelmässig nicht verwendet werde. Vielmehr wurde die objektive Gebotenheit der Observation als wichtiges Element der Interessenabwägung im Persönlichkeitsschutz bezeichnet. Dies hat gleichfalls für den verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz zu gelten. Die Observation muss demnach objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielsweise gegeben sein bei
widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung u.Ä. (vgl.
BGE 136 III 410
E. 4.2.1 S. 417 f. mit Verweis auf DETTWILER/HARDEGGER, Zulässige Video-Überwachung von Suva-Versicherten, HAVE 2003 S. 246 ff., S. 247 Ziff. III/3/a). Diese Elemente können einzeln oder in Kombination zureichende Hinweise liefern, die zur objektiven Gebotenheit der Observation führen.
5.4.2.2
Der RAD-Arzt Dr. med. N. hielt am 5. Juni 2008 fest, dass hinsichtlich der vegetativen Begleitsymptomatik eine Tendenz zur Symptomausweitung bestehe. Im Gutachten der MEDAS konnte das ausgedehnte, generalisierte Schmerzsyndrom mit der vegetativen Begleitsymptomatik somatisch nur teilweise erklärt werden. Es lagen gutachterliche Hinweise auf eine erhebliche Verdeutlichung und eine Selbstlimitierung mit zum Teil nicht nachvollziehbarer Schmerzangabe vor. Die Gutachter massen sodann den psychischen Faktoren entscheidende Bedeutung zu, wobei sich der begutachtende Psychiater Dr. med. I., wesentlich auf die subjektiven Angaben der Versicherten abstützte, jedoch ebenfalls festhielt, eine demonstrative Tendenz sei nicht zu übersehen gewesen. Die Versicherte umschrieb Leistungseinschränkungen, die nicht mehr plausibel erschienen und ärztlicherseits nur teilweise objektiviert werden konnten, was bereits im Austrittsbericht der Klinik Z. (vom 15. Mai 2008) anlässlich eines vom 15. April bis 8. Mai 2008 erfolgten stationären Aufenthaltes erwähnt wurde.
5.4.2.3
Bei dieser Sachlage bestanden genügend Anhaltspunkte, die trotz umfassender Begutachtung Zweifel an den behaupteten Beeinträchtigungen aufkommen liessen. Das bei der Versicherten diagnostizierte generalisierte chronische Schmerzsyndrom führte gemäss ihren Angaben zu Rückenschmerzen "von unten bis zum Nacken ausstrahlend mit Blockierungen und Bewegungseinschränkungen". Da ärztlicherseits jedoch nicht nur organische Ursachen hiefür gefunden werden konnten, sondern, nebst einer mittelgradigen depressiven Episode mit einer generalisierten Angststörung mit Panikattacken, auch somatoforme Beeinträchtigungen diagnostiziert wurden, ist die unmittelbare Wahrnehmung mittels Überwachung als geeignet und erforderlich anzusehen, um das Ausmass der tatsächlichen Einschränkungen zu erfassen, da sich die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit aufgrund des Zusammenspiels somatischer und
somatoformer Leiden mit einer Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung sowie psychischer Beeinträchtigungen ausserordentlich schwierig erwies (nicht publ. E. 1.4).
5.5
Hinsichtlich der Zumutbarkeit hat eine Interessenabwägung zu erfolgen. Die von der Observation betroffene Person erhebt gegenüber der Versicherung einen Anspruch und ist deshalb verpflichtet, an Abklärungen ihres Gesundheitszustands, ihrer Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und sie hat zu dulden, dass allenfalls auch ohne ihr Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden (
BGE 136 III 410
E. 2.2.3 S. 413 f.;
BGE 129 V 323
E. 3.3.3 S. 324 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.1 S. 172). Zu berücksichtigen ist auch die Höhe des geltend gemachten Anspruchs, welche mit Blick auf die geforderte Rente als erheblich zu bezeichnen ist. Nicht überschritten wurde sodann das Ausmass der Observation in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, wurden doch einzig für die Anspruchsbeurteilung relevante Alltagsverrichtungen gefilmt. Dies betrifft auch die Aufnahmen im häuslichen Bereich der frei einsehbaren Balkone, die keinerlei Vorgänge mit engem Bezug zur Privatsphäre festhielten, sondern vorwiegend Reinigungsarbeiten dokumentierten. Damit bestand ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel der Verhinderung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs und dem durch die Observation erfolgten Eingriff in die Privatsphäre der Versicherten.
5.6
Zusammenfassend ergibt sich daher Folgendes: Wenn konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit wecken (objektive Gebotenheit der Observation), die Observation nur während einer verhältnismässig kurzen, begrenzten Zeit stattfindet (hier: während drei Tagen), und einzig Verrichtungen des Alltags ohne engen Bezug zur Privatsphäre (hier: vorwiegend Putzen des Balkons, Einkaufstüten tragen) gefilmt werden, ist der Persönlichkeitsbereich auch bei einer Observation im öffentlich einsehbaren, privaten Raum nur geringfügig tangiert und wiegt der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte nicht schwer (vgl. auch
BGE 136 III 410
E. 4.4 S. 418 f.;
BGE 135 I 169
E. 5.4.2 S. 173 f.;
BGE 133 I 77
E. 5.3 S. 85). Umgekehrt hat die Versicherung und die dahinter stehende Versichertengemeinschaft ein erhebliches schutzwürdiges Interesse daran, dass nicht zu Unrecht Leistungen erbracht werden. Mit anderen Worten wird bei der erfolgten Observation kein Rechtsgut verletzt, welches Vorrang vor dem öffentlichen Interesse der
Missbrauchsbekämpfung hat, und unter Einbezug sämtlicher Umstände sind die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüber den privaten Interessen der Beschwerdegegnerin als höherwertig einzustufen. Die durchgeführte Observation ist als zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn zu bezeichnen. Der Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung ebenfalls nicht angetastet.
6.
6.1
Mit Blick auf die vorinstanzliche Auffassung, vorliegend habe die mit der Observation beauftragte Person Art. 179
quater
StGB verletzt, ist festzuhalten, dass gegen Art. 179
quater
StGB ("Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte") verstösst, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt (Abs. 1).
Die in Art. 179
quater
StGB benutzte Wendung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" erfasst die auf die Lebensverhältnisse einer Person bezogenen Tatsachen, deren Wahrnehmung nur einem begrenzten Personenkreis möglich ist (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). Nicht zum geschützten Bereich gehört, was sich in der Öffentlichkeit abspielt und von jedermann wahrgenommen werden kann. Zur geschützten Privatsphäre gehören demnach grundsätzlich dagegen alle Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 12 Rz. 55; FRANZ RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Festschrift für Leo Schürmann, 1987, S. 550 f.;
BGE 118 IV 41
E. 4 S. 46 ff.,
BGE 118 IV 319
E. 3b S. 324), wie Vorgänge in einem Haus, in einer Wohnung oder in einem abgeschlossenen, privaten Garten (VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 9 zu Art. 179
quater
StGB). In Literatur und Rechtsprechung unbestritten ist, dass Vorgänge in einem solchen nach Art. 186 StGB geschützten Raum nicht mit technischen Hilfsmitteln beobachtet oder aufgenommen werden dürfen. Mit Blick auf den häuslichen Bereich wird in der Literatur auch die Ansicht vertreten, dass nicht jede beliebige Aufnahme aus dem geschützten Privatbereich
strafbar sein soll, sondern nur die Abbildung eines Objekts erfasst sein kann, das einen engen Bezug zur Privatsphäre hat. Genannt werden das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinn, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind (TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 4 zu Art. 179
quater
StGB mit weiteren Hinweisen;
BGE 118 IV 41
E. 4b bis 4e S. 46 ff.); es geht um das Festhalten privater Lebensvorgänge (vgl. RIKLIN, a.a.O., S. 551 und MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bd. III: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173-186 StGB, 1984, N. 12 zu Art. 179
quater
StGB). Müssen körperliche oder rechtlich-moralische Schranken überwunden werden, um damit in die Privatsphäre im engeren Sinn fallende Tatsachen aufzunehmen, sind die Tatsachen nicht mehr "ohne weiteres" jedermann zugänglich. Als rechtlich-moralisches Hindernis gilt eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird (
BGE 118 IV 41
E. 4e S. 49 f.). Bei einer Person, die bei freiwillig ausgeübten, von blossem Auge beobachtbaren Alltagsverrichtungen in einem von jedermann öffentlich einsehbaren Bereich gefilmt wird, darf angenommen werden, sie habe insoweit auf einen Schutz der Privatheit verzichtet und in diesem Umfang ihre Privatsphäre der Öffentlichkeit ausgesetzt.
6.2
Die Beobachtung der Beschwerdegegnerin auf den Balkonen tangierte demnach zwar ihren Privatbereich, beide Balkone der beobachteten Wohnungen waren aber von der Strasse aus frei einsehbar. Soweit und solange sie sich auf den nicht abgeschirmten Balkonen aufhielt, waren sämtliche Handlungen daher faktisch nicht mehr nur von nahe verbundenen Personen, sondern von jedermann ohne weiteres wahrnehmbar. Es handelt sich dabei um Tatsachen, die ohne Überwindung einer physischen oder psychologischen Schranke zugänglich waren. Ausserdem liegen keine besonders persönlichkeitsträchtige Szenen, sondern freiwillig ausgeübte Alltagsverrichtungen vor; die Aufnahmen weisen keinen engen Bezug zur Privatsphäre auf, weshalb bei der Observation nicht gegen Art. 179
quater
StGB verstossen wurde. Es kann daher offengelassen werden, ob allenfalls ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vermeidung eines ungerechtfertigten Leistungsbezugs besteht, welches auch ein einen Straftatbestand (von Art. 179
quater
StGB) erfüllendes Verhalten rechtfertigen würde.
6.3
Die Vorinstanz hat demzufolge den Untersuchungsgrundsatz (Art. 61 lit. c ATSG) und das Recht der Beschwerdeführerin auf Beweis (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt, indem sie die Observationsergebnisse als unzulässiges Beweismittel aus den Akten entfernen liess. Die Beweiserhebung mittels der vorgenommenen Observation war dementgegen rechtmässig.
7.
7.1
Die Ergebnisse einer zulässigen Überwachung können zusammen mit einer ärztlichen Aktenbeurteilung grundsätzlich geeignet sein, eine genügende Basis für Sachverhaltsfeststellungen betreffend den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit zu bilden (SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63, 8C_239/2008 E. 7; Urteil 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 5.2).
7.2
Auf den Videoaufnahmen ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdegegnerin auf den Balkonen und ausser Haus ohne offenkundige Beeinträchtigung physischer oder psychischer Natur bewegt. Sie zeigt ein flüssiges, zügiges Gangbild, pflegt Kontakt zu Bekannten und Verwandten und ist imstande, Reinigungsarbeiten (z.B. Staubsaugen und Boden wischen in der Hocke sowie Teppich ausschütteln) auszuführen und Einkaufstaschen zu tragen. Es bereitete ihr offenbar ebenso wenig Mühe, in einem gut besetzten Zugabteil eine halbe Stunde sitzend, Zug zu fahren (Ermittlungsbericht vom 9. Oktober 2010). Die Angabe der Beschwerdegegnerin, sie hätte an diesen Tagen einfach mehr Schmerzmittel eingenommen, um sich flüssiger und freier bewegen zu können, erscheint in Anbetracht des Umstands, dass im anlässlich der MEDAS-Begutachtung untersuchten Medikamentenspiegel weder die behauptete Einnahme von Trazodon, Tramadol noch Parazetamol nachweisbar waren, wenig glaubhaft. Unabhängig davon, ob sie zudem einen Stützgurt trug, wie geltend gemacht wird, lassen sich die Observationsergebnisse nur schwer mit dem diagnostizierten, seit Jahren bestehenden generalisierten Schmerzsyndrom mit von unten bis in den Nacken ausstrahlenden, permanenten Rückenschmerzen mit Bewegungseinschränkungen und Blockierungen in Einklang bringen. Auch wenn die RAD-Ärztin Dr. med. H. die Ansicht vertrat, das beobachtete Verhalten der Versicherten ohne jede Schonhaltung lasse eine leichte bis mittelschwere Reinigungstätigkeit zu, und ausführte "diese angebliche dauerhafte schwere psychische Beeinträchtigung ist durch das Observationsmaterial nachhaltig in ihrer Glaubhaftigkeit erschüttert", ist jedoch mit Blick auf die diagnostizierten Leiden
gestützt hierauf noch nicht auf das Fehlen einer rentenrelevanten, gesundheitlichen Beeinträchtigung zu schliessen. Angesichts der zu den Observationsergebnissen stark divergierenden Untersuchungsresultate im MEDAS-Gutachten vom 20. Februar 2009, wobei die Gutachter nicht zuletzt wegen den psychischen Faktoren von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgingen, sind die durch die Aufnahmen aufgeworfenen Fragen nicht vollständig aus dem Weg geräumt.
Mit der Vorinstanz ist zudem festzustellen, dass in der Expertise der MEDAS eine Auseinandersetzung namentlich mit dem Austrittsbericht der Klinik Z. vom 15. Mai 2008 fehlt, worin, im Gegensatz zu den MEDAS-Gutachtern, keine eigenständige depressive Störung und Angststörung diagnostiziert, sondern eine Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt aufgeführt wurde, die aus Sicht der Ärzte der Klinik Z. lediglich zu einer Arbeitsunfähigkeit von 20 % führte. Die Experten der MEDAS legten nicht dar, weshalb sie zum Schluss gelangten, der psychische Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit dem stationären Aufenthalt in der Klinik Z. (vom 15. April bis 8. Mai 2008) - mithin innerhalb eines Jahres - derart verschlechtert, dass aus psychischer Sicht die Arbeitsfähigkeit um 70 % eingeschränkt war und warum überdies neu der Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestand. Schliesslich finden sich in der Expertise keine Hinweise darauf, inwiefern die festgestellte Verdeutlichungstendenz und Selbstlimitierung in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen sind.
7.3
Trotz der vorliegenden Schwierigkeiten, aus medizinischer Sicht die tatsächlich bestehenden gesundheitlichen Beschwerden festzustellen und gestützt hierauf eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, können die bestehenden Divergenzen hinsichtlich des erwerblichen Zumutbarkeitsprofils nicht im Rahmen einer Beweiswürdigung aufgelöst werden. Es besteht daher aufgrund der diametral entgegengesetzten Schlüsse aus Begutachtung und Observation Anlass zu weiteren medizinischen Abklärungen. Diese sind interdisziplinär auszurichten, um den somatischen wie psychischen Leiden Rechnung zu tragen. Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht wird das Observationsmaterial von den Medizinern dabei nach dem Gesagten zu berücksichtigen sein. Die Sache ist daher an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen.
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de
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Art. 13 cpv. 1 e art. 36 Cost.; art. 179
quater
CP; art. 43 in relazione con l'art. 28 cpv. 2 LPGA; art. 59 cpv. 5 LAI.
L'art. 59 cpv. 5 LAI costituisce una base legale sufficiente per l'osservazione effettuata da un investigatore privato nella sfera privata liberamente visibile a ognuno (in concreto: balcone; consid. 5.2). L'osservazione dev'essere oggettivamente necessaria (consid. 5.4.2). Registrazioni video della persona assicurata, che la mostrano mentre svolge attività quotidiane (lavori di economia domestica) sul balcone liberamente osservabile, non eccedono il quadro stabilito a tale riguardo dall'art. 179
quater
CP (consid. 6.1 e 6.2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,444
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137 I 340
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137 I 340
Sachverhalt ab Seite 341
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 1. Juli 2009 im Nachrichtenmagazin "10 vor 10" den Beitrag "FDP und die Pharmalobby" aus. Thema des Berichts bildete die These, dass die FDP mit der Pharmalobby "verbandelt" sei. Die Annahme wurde mit Personalrochaden zwischen dem Generalsekretariat der FDP und der Pharmabranche bzw. anhand von parlamentarischen Besucherkarten aufgezeigt, welche drei FDP-Politiker an Leute aus der Pharmabranche abgegeben hatten.
Am 18. September 2009 gelangten die "FDP.Die Liberalen" hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese hiess ihre Beschwerde mit Stichentscheid des Präsidenten am 19. Februar 2010 gut, soweit sie darauf eintrat, und stellte fest, dass der am 1. Juli 2009 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens (SF 1) ausgestrahlte Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe. Die "10-vor-10"-Redaktion habe sich darauf beschränkt, "die Verbandelungsthese mit unbestrittenen, aber zu wenig aussagekräftigen Sachverhalten zu untermauern"; sie habe die Pflicht zur kritischen Distanz gegenüber der formulierten These nicht gewahrt, indem sie sich praktisch ausschliesslich auf die Erwähnung und Hervorhebung von unbestrittenen Argumenten beschränkt habe, welche ihre These (scheinbar) stützten, ohne aber dem Publikum die erforderliche Transparenz über die wesentlichen Fakten und deren Tragweite zu vermitteln.
Das Bundesgericht heisst die von der SRG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, das Verfahren vor der UBI genüge den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 BV) und an ein faires Verfahren nicht (Art. 29 BV). Die Besetzung der Beschwerdeinstanz hänge, wie der vorliegende Fall belege, von Zufälligkeiten ab; die Möglichkeit des Stichentscheids durch den Präsidenten verletze das Gebot der gleichen Stimmkraft. Die Zusammensetzung des Spruchkörpers gemäss Geschäftsreglement der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 1. März 2007 (Geschäftsreglement UBI; SR 784.409) gewährleiste nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers frei von unsachlichen Beeinflussungen oder Manipulationen bleibe. Wenn nicht für sich allein genommen, beeinträchtigten die "Nichtregelung der Besetzung im Einzelfall, das Fehlen von Ersatzrichtern, das vorgesehene Beschlussquorum und der Stichentscheid des Präsidenten" auf jeden Fall insgesamt die Berechenbarkeit, die Vorhersehbarkeit und die Ausgewogenheit der richterlichen Tätigkeit der UBI "derart negativ, dass sie mit dem in Art. 29 Abs. 1 BV garantierten Recht auf faires Verfahren" nicht mehr vereinbar erschienen. Die UBI weist ihrerseits darauf hin, dass sie kein klassisches richterliches Organ sei, sondern eine ausserparlamentarische Kommission, welche aus nebenamtlich tätigen Mitgliedern bestehe. Die zahlreichen Unterschiede zu klassischen Gerichten müssten bei der Beurteilung der umstrittenen verfahrensrechtlichen Fragen mitberücksichtigt werden (verstärkte Transparenz, öffentliche Beratung, Information der Parteien über Ausstand oder Abwesenheit von Mitgliedern, nur Feststellungs- und keine Sanktionsmöglichkeiten usw.).
2.2
2.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2 mit Hinweisen, in: ZBl 108/2007 S. 43). Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern, so müssen - unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung - alle am Entscheid mitwirken. Die Behörde, welche in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsverweigerung (BGE 127 I 128 E. 4b; BGE 85 I 273 ff.). Wenn einzelne Mitglieder aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, sind sie, soweit möglich, zu ersetzen. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b; RENÉ RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 302 S. 108 und Rz. 470 S. 152). Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern wird dadurch nicht ausgeschlossen. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.).
2.2.2 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen setzt sich aus neun nebenamtlichen Mitgliedern zusammen (Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Sie ist unabhängig und weder an Weisungen der Bundesversammlung noch an solche des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 84 RTVG). Als Ausfluss dieser institutionellen Unabhängigkeit organisiert sie sich selber und erlässt sie ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, welches vom Bundesrat zu genehmigen ist (Art. 85 Abs. 2 RTVG). Das geltende Geschäftsreglement sieht in Art. 12 vor, dass die UBI beschlussfähig ist, wenn mindestens sechs Mitglieder anwesend sind; entschieden wird mit dem einfachen Mehr der anwesenden Mitglieder (Abs. 1), wobei Stimmzwang herrscht (Abs. 2). Bei Stimmengleichheit steht dem Präsidenten der Stichentscheid zu (Abs. 1 in fine). Die UBI unterstreicht, dass Art. 12 Abs. 1 ihres Geschäftsreglements im Rahmen der Totalrevision der Radio- und Fernsehgesetzgebung materiell unverändert aus dem alten Reglement vom 5. November 1993 (AS 1994 3085; Art. 10) übernommen worden sei. Grundsätzlich nähmen immer alle neun Mitglieder an den Entscheidberatungen teil. Ausnahmen ergäben sich nur beim Ausstand von Mitgliedern und anderen "kurzfristigen Abwesenheitsgründen wie namentlich Krankheit". Falls ein Mitglied im Ausstand sei, würden die Parteien im Vorfeld des Entscheids hierüber informiert; andere Abwesenheitsgründe seien selten, da die Daten der Sitzungen jeweils im Einverständnis mit allen Mitgliedern festgelegt würden. Da somit grundsätzlich immer alle UBI-Mitglieder an den Beratungen teilnähmen, habe der Präsident praktisch keine Möglichkeit, die Zusammensetzung des Spruchkörpers zu beeinflussen. Wäre die zahlenmässige Zusammensetzung vorbestimmt (z.B. sieben Mitglieder) und könnte der Präsident die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall festsetzen, bestünde eine "weit grössere Gefahr der Manipulation oder der Beeinflussung". Der Stichentscheid des Präsidenten komme praktisch nie vor; es handle sich dabei im Übrigen um eine "logische Folge", um in den "seltenen Pattsituationen" überhaupt entscheiden zu können.
2.2.3 Diese Ausführungen haben unabhängig davon, ob die UBI als klassische richterliche Instanz oder als quasi-richterlich amtende Behördenkommission qualifiziert wird (vgl. BGE 122 II 471 E. 2), Vieles für sich: Die Normalbesetzung der UBI umfasst im Einzelfall (sämtliche) neun Mitglieder. Das Quorum von mindestens sechs Mitgliedern stellt sicher, dass sie auch bei sachlich begründeten Abwesenheiten (Ausstand, plötzliche oder längere Krankheit usw.) entscheidfähig bleibt, was erforderlich ist, weil die UBI über keine Ersatzmitglieder verfügt und deshalb in solchen Fällen sachbedingt nicht in Normalbesetzung mit neun Mitgliedern entscheiden kann (vgl. BGE 122 II 471 E. 2 und 3). Der Stichentscheid des Präsidenten dient dazu, Pattsituationen zu vermeiden, denen bei einer geraden Anzahl von anwesenden Mitgliedern andernfalls nur dadurch begegnet werden könnte, dass ein weiteres gewähltes Mitglied ausgeschlossen würde, was einen schwereren Eingriff in den Anspruch von Art. 30 BV bedeuten würde und - ohne Losentscheid - mit einer grösseren Manipulationsgefahr verbunden wäre als der Stichentscheid des Präsidenten bei den nur (ganz) ausnahmsweise eintretenden Pattsituationen. Die von der SRG beanstandete Regelung kann verfassungskonform ausgelegt werden und die von der UBI gehandhabte Praxis zu Art. 12 ihres Geschäftsreglements verletzt weder Art. 30 noch Art. 29 BV. Im konkreten Fall kam es zum Stichentscheid des Präsidenten, da sich eines der Mitglieder im Ausstand befand, was den Parteien mitgeteilt worden war. Die Besetzung mit acht Mitgliedern war sachlich begründet und für die Parteien nachvollziehbar offengelegt. Der Stichentscheid des Präsidenten bildete eine zulässige systeminhärente Notwendigkeit, nachdem es bei der Abstimmung zu einer Stimmengleichheit gekommen war.
3.
3.1 Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass das Publikum sich eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (interessierte) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (vgl. das Urteil 2C_291/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4.1 und 4.2, in: sic! 3/2010 S. 158). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen soll der Zuschauer so informiert werden, dass er sich darüber möglichst selber ein Bild machen kann. Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 134 I 2 E. 3.3.1; BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist.
3.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (vgl. das Urteil 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.). Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer soll jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden (Urteile 2A.743/2006 vom 2. August 2007 E. 2.2; 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.3 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Dabei ist praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Berichts (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen. Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 256 mit zahlreichen Hinweisen). Die anwaltschaftliche Berichterstattung entbindet den Veranstalter nicht davon, die kritische Distanz zum Ergebnis der eigenen Recherchen und zu Erklärungen Dritter zu wahren sowie Gegenstandpunkte in fairer Weise darzulegen, auch wenn sie die von ihm vertretene These schwächen oder allenfalls in einem für den Zuschauer anderen als dem gewünschten Licht erscheinen lassen (Urteil 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.1 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Bei der Prüfung der Programmrechtskonformität geht es nicht darum, ob die erhobenen Vorwürfe objektiv tatsächlich gerechtfertigt sind oder nicht, sondern um die Frage, ob der Betroffene in einer Art und Weise Stellung nehmen konnte, welche es dem Zuschauer erlaubte, sich ohne manipulative Elemente ein eigenes Bild zu machen. Bei schweren Vorwürfen soll er mit dem "belastenden" Material konfrontiert und im (geschnittenen) Beitrag grundsätzlich mit seinem besten Argument gezeigt werden (vgl. die Urteile 2C_542/2007 vom 19. März 2008 E. 1.2, 4 und 5, in: sic! 9/2008 S. 617 ff., und 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.).
3.3 Das Sachgerechtigkeitsgebot ist zudem im Lichte der Rundfunkfreiheit (Art. 10 EMRK) zu handhaben: Das radio- und fernsehrechtliche Aufsichtsverfahren ist nicht als solches konventionswidrig (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums bzw. der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des öffentlich-rechtlichen Veranstalters (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 23 N. 9 S. 271). Der einzelne aufsichtsrechtliche Entscheid muss sich jedoch - im Sinne eines konstitutiv-institutionellen Grundrechtsverständnisses (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, 1982, S. 8 ff.) - auch im Einzelfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 RTVG jeweils an den Vorgaben von Art. 10 EMRK messen lassen (vgl. das Urteil des EGMR Monnat gegen die Schweiz vom 21. September 2006 § 35 ff., in: sic! 1/2007 S. 13 ff.). Besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Medienfreiheit gelten im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse (vgl. die Urteile des EGMR Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05] § 45, TV Vest AS gegen Norwegen vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59 und Monnat, § 58). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss in diesem Zusammenhang bei privaten Veranstaltern jeweils besonders begründet erscheinen (vgl. etwa die Urteile des EGMR Nur Radyo ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05] § 47 f. mit zahlreichen Hinweisen bzw. das Urteil Monnat, § 55). Zwar rechtfertigen sich bei öffentlich-rechtlich konzessionierten Veranstaltern wegen deren besonderen Rolle und Aufgabe im öffentlichen Meinungsbildungsprozess diesbezüglich andere Massstäbe (vgl. Urteil des EGMR Manole et al. gegen Moldawien vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101, 107); diese dürfen im Einzelfall zur Wahrung der Programmautonomie aber nicht über das zum Schutz der Informations- und Meinungsäusserungsfreiheit und des Meinungspluralismus in einem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat Erforderliche hinausgehen (zur Anrufung von Art. 10 EMRK durch den öffentlich-rechtlichen Programmveranstalter vgl. das EGMR-Urteil RTBF gegen Belgien vom 29. März 2011 [Nr. 50084/06] §§ 1, 5 und 94 ff.).
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag ging dem in der Öffentlichkeit erhobenen Vorwurf nach, die FDP habe für die Anliegen der Pharmabranche ein besonderes Gehör. Der Beitrag machte sich diese These in anwaltschaftlichem Journalismus zu eigen und titelte provokativ: "Lobbyisten im Bundeshaus: FDP-Parlamentarier öffnen der Pharmabranche Tür und Tor". Einleitend hielt die Moderatorin fest: "Kritiker werfen der Partei vor, sie gewichte die Interessen der Pharmaindustrie oft höher als jene von Patientinnen oder Prämienzahlern. Und dies deutlicher auch als die anderen bürgerlichen Parteien. Wie stark ist die FDP tatsächlich mit der Pharmalobby verbandelt- Reto Kohler hat recherchiert." Das Thema wird anschliessend mit dem Off-Kommentar aufgenommen, die Partei sei insbesondere mit der Pharmaindustrie "hervorragend vernetzt, so der Vorwurf". Der Ton und die kritische Stossrichtung des Beitrags waren damit vorgegeben und für das Publikum ohne Weiteres erkennbar. Die Frage der Höhe der Krankenkassenprämien und der Einfluss der Medikamentenpreise auf diese ist ein Politikum und ein Thema von öffentlichem Interesse ebenso der Einfluss von Lobbyisten auf die parlamentarische Arbeit. Am behandelten Thema und dessen Diskussion bestand somit ein allgemeines Interesse.
4.2 Das Publikum verfügte diesbezüglich über ein minimales Vorwissen, nachdem die entsprechende These rund ein Jahr vor der Ausstrahlung des umstrittenen Beitrags bereits im Zusammenhang mit den parlamentarischen Beratungen über den Parallelimport von Medikamenten breit thematisiert worden war. Die Sendung "10 vor 10" ist ein Nachrichten- und Politmagazin, die Problematik der Krankenkassenprämien bzw. der Medikamenten- und Gesundheitskosten bzw. der politischen Rezepte zu deren Eindämmung ein sich regelmässig auch in den Printmedien wiederholendes Thema. Der Beitrag wurde im Hinblick auf den Vorwurf der "Verbandelung" mit der Pharmabranche mit der Frage an den damaligen Gesundheitsminister Pascal Couchepin eingeleitet: "Herr Couchepin, viele Mitglieder des Parlaments ihrer Partei - der FDP - haben enge Beziehungen zur Pharmaindustrie oder zur Pharmalobby. Glauben Sie, dass Ihre Partei frei ist in ihren Entscheidungen-", worauf dieser antwortete, dass das eine blosse Behauptung seitens des Fernsehens und ihm zu belegen sei, wer da "Beziehungen" pflegen solle. In der Folge führt der Beitrag verschiedene Personalwechsel vom Generalsekretariat zur Pharmabranche bzw. zu diesen nahestehenden Organisationen (Interpharma und PR-Agentur, welche Roche und Novartis unter ihren Kunden zählt) und umgekehrt (Bruno Henggi zu Interpharma, Marie-Louise Baumann zu pharmanaher PR-Firma, Stefan Brupbacher von Novartis zum Generalsekretariat FDP) als Beleg für die These der "Verbandelung" an sowie die Tatsache, dass die entsprechenden Personen über Besucherbewilligungen von drei FDP-Parlamentariern (Fraktionspräsidentin Gabi Huber, Ständerat Hans Altherr und Nationalrätin Marianne Kleiner) im Bundeshaus verfügen.
4.3 Die drei genannten Parlamentarier konnten sich hierzu äussern. Gabi Huber erklärte in Wort und Bild: "Seit er (Bruno Henggi) von mir so einen Zutrittsausweis hat, habe ich persönlich noch nie mit ihm über irgendein konkretes Geschäft diskutiert. Er hätte auch keine Chance gehabt, mich irgendwie zu beeinflussen". Die Stellungnahmen der beiden anderen Parlamentarier wurden mit den Statements indirekt wiedergegeben: "Gastgeber Hans Altherr betont, dass ihn Thomas Cueni in keiner Weise beeinflusse" bzw. "Marianne Kleiner sagt, sie treffe ihre Entscheidungen völlig unabhängig von der Pharmalobby, Baumann sei eine Freundin." Für den Zuschauer wurde damit hinreichend klar, dass die vom Fernsehen vertretene These umstritten war und von der FDP bzw. den betroffenen Parlamentariern als unzutreffend bezeichnet wurde. Dies unterstrich auch das Schlusswort von Bundesrat Couchepin, wenn dieser dort erklärte: "Ihre Untersuchung erinnert mich an die Untersuchungen der früheren Geheimdienste einer Diktatur. Wenn jemand mit einer Person spricht, so sei er gleich involviert. Ich entscheide über die Medikamentenpreise und ich werde von der Partei unterstützt."
4.4 Richtig ist, wie die UBI festgestellt hat, dass für die Personalwechsel durchaus auch andere Gründe als die vermutete "Verbandelung" bestehen konnten und andere Parameter allenfalls geeigneter gewesen wären (Stimmverhalten, Abstimmungsempfehlungen usw.), die Frage zu klären, ob und wieweit eine Pharmalobby die Politik der FDP nachweisbar beeinflussen könnte; das von der Redaktion von "10 vor 10" für ihren Beitrag gewählte Vorgehen (Personalrochaden und Besucherbewilligungen als Indizien) wurde von Bundesrat Couchepin in der Schlusssequenz indessen mit deutlichen Worten als unseriös bzw. "diktatorial" gebrandmarkt, womit es dem Zuschauer überlassen blieb, wie er die ihm gezeigten "Belege" für die Verbandelung und die Einflussnahme der Pharmabranche im Lichte der jeweiligen Erklärungen werten wollte.
4.5 Zwar wären gewisse von der Beschwerdegegnerin in ihren Beschwerden gewünschte ergänzende Elemente (Quervergleich zu anderen Parteien; Erläuterung des Systems der Besucherbewilligungen im Bundeshaus) zum besseren Verständnis der Zusammenhänge wünschbar gewesen, doch kann nicht gesagt werden, dass der umstrittene Beitrag durch deren Fehlen manipulativ gewirkt und die Distanz zum Recherchenergebnis verloren hätte: Dem durchschnittlich politisch interessierten Zuschauer ist bekannt, dass die Parteien je nach ihrer Farbe zu unterschiedlichen Lobbygruppen besondere Affinitäten zu unterhalten pflegen. Dieses Wissen durfte die "10-vor-10"-Redaktion ihrem Beitrag zugrunde legen, weshalb es sich erübrigte, die Verbindungen der anderen Parteien zu den ihnen nahestehenden Interessengruppen ebenfalls zu prüfen oder zu nennen, zumal in anderen Sendungen hierauf bereits eingegangen worden war (Krankenkassen und CVP). Der Beitrag selber lieferte mit dem Statement eines Politologen einen Erklärungsversuch für die mögliche Nähe der FDP zu wirtschaftlichen Interessengruppen, wenn dieser ausführte: "Das ist sicherlich ein auffälliges und ein starkes Netzwerk, das wir hier haben. Zwischen Pharmalobby und Wirtschaftsverbänden auf der einen Seite und der FDP auf der anderen Seite. Es ist ein Netzwerk, das auch stärker ist als zu anderen Parteien." Auf die Frage, "Weshalb gerade die FDP-", deutete er dies aus: "Ich würde sagen, dass dies primär etwas mit dem Milieu zu tun hat. Diese Verbände und die FDP ziehen ein ähnliches wirtschaftliches Milieu an. Sie haben ähnliche Werte, ähnliche Persönlichkeiten. Deshalb ist der Weg von der einen Person zur anderen relativ kurz." Soweit die damalige Ständerätin Simonetta Sommaruga zu Wort kam, wurde sie klar als SP-Gesundheitspolitikerin vorgestellt, die Zweifel an der Unabhängigkeit der FDP habe, womit der Zuschauer deren Standpunkt als Einschätzung einer politischen Gegnerin einzuordnen vermochte. Schliesslich wurde in der Abmoderation darauf hingewiesen, dass sich auch gewisse FDP-Parlamentarier in einer überparteilichen Gruppe für tiefere Medikamentenpreise einsetzten, womit eine allfällige Überzeichnung und Fokussierung auf die FDP für den Zuschauer erkennbar relativiert wurde.
4.6 Zusammengefasst ergibt sich, dass der umstrittene Beitrag als Gesamtes in einzelnen Punkten allenfalls anders und möglicherweise auch besser hätte gestaltet werden können. Dies genügt nach der Rechtsprechung jedoch nicht, um ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seitens der UBI zu rechtfertigen. Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung praxisgemäss insofern Rechnung zu tragen, als sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 132 II 290 E. 2.2 S. 293; BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit sollen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die für die demokratische und pluralistische Gesellschaft erforderliche journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht voll überzeugt, zumal es den sich durch eine bestimmte Darstellung widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt fühlenden Personen freisteht, ausserhalb des radio- und fernsehrechtlichen Verfahrens zivil- oder strafrechtlich gegen den Veranstalter vorzugehen und die objektive Berechtigung der Vorwürfe in jenen Verfahren klären zu lassen (vgl. BGE 134 II 260 ff.).
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de
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Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 12 des Geschäftsreglements UBI; Art. 10 EMRK; Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV, Art. 4 Abs. 2 RTVG; radio- und fernsehrechtliche Konformität (Sachgerechtigkeit) des Berichts "FDP und die Pharmalobby". Die Spruchkörperbildung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) genügt sowohl den Anforderungen an ein faires Verfahren (Art. 29 BV) als auch jenen an den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 BV) (E. 2). Begriff der "Sachgerechtigkeit" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 RTVG (E. 3). Beurteilung des beanstandeten Beitrags (E. 4).
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de
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,445
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137 I 340
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137 I 340
Sachverhalt ab Seite 341
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 1. Juli 2009 im Nachrichtenmagazin "10 vor 10" den Beitrag "FDP und die Pharmalobby" aus. Thema des Berichts bildete die These, dass die FDP mit der Pharmalobby "verbandelt" sei. Die Annahme wurde mit Personalrochaden zwischen dem Generalsekretariat der FDP und der Pharmabranche bzw. anhand von parlamentarischen Besucherkarten aufgezeigt, welche drei FDP-Politiker an Leute aus der Pharmabranche abgegeben hatten.
Am 18. September 2009 gelangten die "FDP.Die Liberalen" hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese hiess ihre Beschwerde mit Stichentscheid des Präsidenten am 19. Februar 2010 gut, soweit sie darauf eintrat, und stellte fest, dass der am 1. Juli 2009 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens (SF 1) ausgestrahlte Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe. Die "10-vor-10"-Redaktion habe sich darauf beschränkt, "die Verbandelungsthese mit unbestrittenen, aber zu wenig aussagekräftigen Sachverhalten zu untermauern"; sie habe die Pflicht zur kritischen Distanz gegenüber der formulierten These nicht gewahrt, indem sie sich praktisch ausschliesslich auf die Erwähnung und Hervorhebung von unbestrittenen Argumenten beschränkt habe, welche ihre These (scheinbar) stützten, ohne aber dem Publikum die erforderliche Transparenz über die wesentlichen Fakten und deren Tragweite zu vermitteln.
Das Bundesgericht heisst die von der SRG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, das Verfahren vor der UBI genüge den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 BV) und an ein faires Verfahren nicht (Art. 29 BV). Die Besetzung der Beschwerdeinstanz hänge, wie der vorliegende Fall belege, von Zufälligkeiten ab; die Möglichkeit des Stichentscheids durch den Präsidenten verletze das Gebot der gleichen Stimmkraft. Die Zusammensetzung des Spruchkörpers gemäss Geschäftsreglement der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 1. März 2007 (Geschäftsreglement UBI; SR 784.409) gewährleiste nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers frei von unsachlichen Beeinflussungen oder Manipulationen bleibe. Wenn nicht für sich allein genommen, beeinträchtigten die "Nichtregelung der Besetzung im Einzelfall, das Fehlen von Ersatzrichtern, das vorgesehene Beschlussquorum und der Stichentscheid des Präsidenten" auf jeden Fall insgesamt die Berechenbarkeit, die Vorhersehbarkeit und die Ausgewogenheit der richterlichen Tätigkeit der UBI "derart negativ, dass sie mit dem in Art. 29 Abs. 1 BV garantierten Recht auf faires Verfahren" nicht mehr vereinbar erschienen. Die UBI weist ihrerseits darauf hin, dass sie kein klassisches richterliches Organ sei, sondern eine ausserparlamentarische Kommission, welche aus nebenamtlich tätigen Mitgliedern bestehe. Die zahlreichen Unterschiede zu klassischen Gerichten müssten bei der Beurteilung der umstrittenen verfahrensrechtlichen Fragen mitberücksichtigt werden (verstärkte Transparenz, öffentliche Beratung, Information der Parteien über Ausstand oder Abwesenheit von Mitgliedern, nur Feststellungs- und keine Sanktionsmöglichkeiten usw.).
2.2
2.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2 mit Hinweisen, in: ZBl 108/2007 S. 43). Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern, so müssen - unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung - alle am Entscheid mitwirken. Die Behörde, welche in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsverweigerung (BGE 127 I 128 E. 4b; BGE 85 I 273 ff.). Wenn einzelne Mitglieder aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, sind sie, soweit möglich, zu ersetzen. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b; RENÉ RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 302 S. 108 und Rz. 470 S. 152). Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern wird dadurch nicht ausgeschlossen. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.).
2.2.2 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen setzt sich aus neun nebenamtlichen Mitgliedern zusammen (Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Sie ist unabhängig und weder an Weisungen der Bundesversammlung noch an solche des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 84 RTVG). Als Ausfluss dieser institutionellen Unabhängigkeit organisiert sie sich selber und erlässt sie ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, welches vom Bundesrat zu genehmigen ist (Art. 85 Abs. 2 RTVG). Das geltende Geschäftsreglement sieht in Art. 12 vor, dass die UBI beschlussfähig ist, wenn mindestens sechs Mitglieder anwesend sind; entschieden wird mit dem einfachen Mehr der anwesenden Mitglieder (Abs. 1), wobei Stimmzwang herrscht (Abs. 2). Bei Stimmengleichheit steht dem Präsidenten der Stichentscheid zu (Abs. 1 in fine). Die UBI unterstreicht, dass Art. 12 Abs. 1 ihres Geschäftsreglements im Rahmen der Totalrevision der Radio- und Fernsehgesetzgebung materiell unverändert aus dem alten Reglement vom 5. November 1993 (AS 1994 3085; Art. 10) übernommen worden sei. Grundsätzlich nähmen immer alle neun Mitglieder an den Entscheidberatungen teil. Ausnahmen ergäben sich nur beim Ausstand von Mitgliedern und anderen "kurzfristigen Abwesenheitsgründen wie namentlich Krankheit". Falls ein Mitglied im Ausstand sei, würden die Parteien im Vorfeld des Entscheids hierüber informiert; andere Abwesenheitsgründe seien selten, da die Daten der Sitzungen jeweils im Einverständnis mit allen Mitgliedern festgelegt würden. Da somit grundsätzlich immer alle UBI-Mitglieder an den Beratungen teilnähmen, habe der Präsident praktisch keine Möglichkeit, die Zusammensetzung des Spruchkörpers zu beeinflussen. Wäre die zahlenmässige Zusammensetzung vorbestimmt (z.B. sieben Mitglieder) und könnte der Präsident die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall festsetzen, bestünde eine "weit grössere Gefahr der Manipulation oder der Beeinflussung". Der Stichentscheid des Präsidenten komme praktisch nie vor; es handle sich dabei im Übrigen um eine "logische Folge", um in den "seltenen Pattsituationen" überhaupt entscheiden zu können.
2.2.3 Diese Ausführungen haben unabhängig davon, ob die UBI als klassische richterliche Instanz oder als quasi-richterlich amtende Behördenkommission qualifiziert wird (vgl. BGE 122 II 471 E. 2), Vieles für sich: Die Normalbesetzung der UBI umfasst im Einzelfall (sämtliche) neun Mitglieder. Das Quorum von mindestens sechs Mitgliedern stellt sicher, dass sie auch bei sachlich begründeten Abwesenheiten (Ausstand, plötzliche oder längere Krankheit usw.) entscheidfähig bleibt, was erforderlich ist, weil die UBI über keine Ersatzmitglieder verfügt und deshalb in solchen Fällen sachbedingt nicht in Normalbesetzung mit neun Mitgliedern entscheiden kann (vgl. BGE 122 II 471 E. 2 und 3). Der Stichentscheid des Präsidenten dient dazu, Pattsituationen zu vermeiden, denen bei einer geraden Anzahl von anwesenden Mitgliedern andernfalls nur dadurch begegnet werden könnte, dass ein weiteres gewähltes Mitglied ausgeschlossen würde, was einen schwereren Eingriff in den Anspruch von Art. 30 BV bedeuten würde und - ohne Losentscheid - mit einer grösseren Manipulationsgefahr verbunden wäre als der Stichentscheid des Präsidenten bei den nur (ganz) ausnahmsweise eintretenden Pattsituationen. Die von der SRG beanstandete Regelung kann verfassungskonform ausgelegt werden und die von der UBI gehandhabte Praxis zu Art. 12 ihres Geschäftsreglements verletzt weder Art. 30 noch Art. 29 BV. Im konkreten Fall kam es zum Stichentscheid des Präsidenten, da sich eines der Mitglieder im Ausstand befand, was den Parteien mitgeteilt worden war. Die Besetzung mit acht Mitgliedern war sachlich begründet und für die Parteien nachvollziehbar offengelegt. Der Stichentscheid des Präsidenten bildete eine zulässige systeminhärente Notwendigkeit, nachdem es bei der Abstimmung zu einer Stimmengleichheit gekommen war.
3.
3.1 Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass das Publikum sich eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (interessierte) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (vgl. das Urteil 2C_291/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4.1 und 4.2, in: sic! 3/2010 S. 158). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen soll der Zuschauer so informiert werden, dass er sich darüber möglichst selber ein Bild machen kann. Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 134 I 2 E. 3.3.1; BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist.
3.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (vgl. das Urteil 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.). Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer soll jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden (Urteile 2A.743/2006 vom 2. August 2007 E. 2.2; 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.3 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Dabei ist praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Berichts (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen. Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 256 mit zahlreichen Hinweisen). Die anwaltschaftliche Berichterstattung entbindet den Veranstalter nicht davon, die kritische Distanz zum Ergebnis der eigenen Recherchen und zu Erklärungen Dritter zu wahren sowie Gegenstandpunkte in fairer Weise darzulegen, auch wenn sie die von ihm vertretene These schwächen oder allenfalls in einem für den Zuschauer anderen als dem gewünschten Licht erscheinen lassen (Urteil 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.1 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Bei der Prüfung der Programmrechtskonformität geht es nicht darum, ob die erhobenen Vorwürfe objektiv tatsächlich gerechtfertigt sind oder nicht, sondern um die Frage, ob der Betroffene in einer Art und Weise Stellung nehmen konnte, welche es dem Zuschauer erlaubte, sich ohne manipulative Elemente ein eigenes Bild zu machen. Bei schweren Vorwürfen soll er mit dem "belastenden" Material konfrontiert und im (geschnittenen) Beitrag grundsätzlich mit seinem besten Argument gezeigt werden (vgl. die Urteile 2C_542/2007 vom 19. März 2008 E. 1.2, 4 und 5, in: sic! 9/2008 S. 617 ff., und 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.).
3.3 Das Sachgerechtigkeitsgebot ist zudem im Lichte der Rundfunkfreiheit (Art. 10 EMRK) zu handhaben: Das radio- und fernsehrechtliche Aufsichtsverfahren ist nicht als solches konventionswidrig (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums bzw. der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des öffentlich-rechtlichen Veranstalters (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 23 N. 9 S. 271). Der einzelne aufsichtsrechtliche Entscheid muss sich jedoch - im Sinne eines konstitutiv-institutionellen Grundrechtsverständnisses (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, 1982, S. 8 ff.) - auch im Einzelfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 RTVG jeweils an den Vorgaben von Art. 10 EMRK messen lassen (vgl. das Urteil des EGMR Monnat gegen die Schweiz vom 21. September 2006 § 35 ff., in: sic! 1/2007 S. 13 ff.). Besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Medienfreiheit gelten im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse (vgl. die Urteile des EGMR Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05] § 45, TV Vest AS gegen Norwegen vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59 und Monnat, § 58). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss in diesem Zusammenhang bei privaten Veranstaltern jeweils besonders begründet erscheinen (vgl. etwa die Urteile des EGMR Nur Radyo ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05] § 47 f. mit zahlreichen Hinweisen bzw. das Urteil Monnat, § 55). Zwar rechtfertigen sich bei öffentlich-rechtlich konzessionierten Veranstaltern wegen deren besonderen Rolle und Aufgabe im öffentlichen Meinungsbildungsprozess diesbezüglich andere Massstäbe (vgl. Urteil des EGMR Manole et al. gegen Moldawien vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101, 107); diese dürfen im Einzelfall zur Wahrung der Programmautonomie aber nicht über das zum Schutz der Informations- und Meinungsäusserungsfreiheit und des Meinungspluralismus in einem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat Erforderliche hinausgehen (zur Anrufung von Art. 10 EMRK durch den öffentlich-rechtlichen Programmveranstalter vgl. das EGMR-Urteil RTBF gegen Belgien vom 29. März 2011 [Nr. 50084/06] §§ 1, 5 und 94 ff.).
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag ging dem in der Öffentlichkeit erhobenen Vorwurf nach, die FDP habe für die Anliegen der Pharmabranche ein besonderes Gehör. Der Beitrag machte sich diese These in anwaltschaftlichem Journalismus zu eigen und titelte provokativ: "Lobbyisten im Bundeshaus: FDP-Parlamentarier öffnen der Pharmabranche Tür und Tor". Einleitend hielt die Moderatorin fest: "Kritiker werfen der Partei vor, sie gewichte die Interessen der Pharmaindustrie oft höher als jene von Patientinnen oder Prämienzahlern. Und dies deutlicher auch als die anderen bürgerlichen Parteien. Wie stark ist die FDP tatsächlich mit der Pharmalobby verbandelt- Reto Kohler hat recherchiert." Das Thema wird anschliessend mit dem Off-Kommentar aufgenommen, die Partei sei insbesondere mit der Pharmaindustrie "hervorragend vernetzt, so der Vorwurf". Der Ton und die kritische Stossrichtung des Beitrags waren damit vorgegeben und für das Publikum ohne Weiteres erkennbar. Die Frage der Höhe der Krankenkassenprämien und der Einfluss der Medikamentenpreise auf diese ist ein Politikum und ein Thema von öffentlichem Interesse ebenso der Einfluss von Lobbyisten auf die parlamentarische Arbeit. Am behandelten Thema und dessen Diskussion bestand somit ein allgemeines Interesse.
4.2 Das Publikum verfügte diesbezüglich über ein minimales Vorwissen, nachdem die entsprechende These rund ein Jahr vor der Ausstrahlung des umstrittenen Beitrags bereits im Zusammenhang mit den parlamentarischen Beratungen über den Parallelimport von Medikamenten breit thematisiert worden war. Die Sendung "10 vor 10" ist ein Nachrichten- und Politmagazin, die Problematik der Krankenkassenprämien bzw. der Medikamenten- und Gesundheitskosten bzw. der politischen Rezepte zu deren Eindämmung ein sich regelmässig auch in den Printmedien wiederholendes Thema. Der Beitrag wurde im Hinblick auf den Vorwurf der "Verbandelung" mit der Pharmabranche mit der Frage an den damaligen Gesundheitsminister Pascal Couchepin eingeleitet: "Herr Couchepin, viele Mitglieder des Parlaments ihrer Partei - der FDP - haben enge Beziehungen zur Pharmaindustrie oder zur Pharmalobby. Glauben Sie, dass Ihre Partei frei ist in ihren Entscheidungen-", worauf dieser antwortete, dass das eine blosse Behauptung seitens des Fernsehens und ihm zu belegen sei, wer da "Beziehungen" pflegen solle. In der Folge führt der Beitrag verschiedene Personalwechsel vom Generalsekretariat zur Pharmabranche bzw. zu diesen nahestehenden Organisationen (Interpharma und PR-Agentur, welche Roche und Novartis unter ihren Kunden zählt) und umgekehrt (Bruno Henggi zu Interpharma, Marie-Louise Baumann zu pharmanaher PR-Firma, Stefan Brupbacher von Novartis zum Generalsekretariat FDP) als Beleg für die These der "Verbandelung" an sowie die Tatsache, dass die entsprechenden Personen über Besucherbewilligungen von drei FDP-Parlamentariern (Fraktionspräsidentin Gabi Huber, Ständerat Hans Altherr und Nationalrätin Marianne Kleiner) im Bundeshaus verfügen.
4.3 Die drei genannten Parlamentarier konnten sich hierzu äussern. Gabi Huber erklärte in Wort und Bild: "Seit er (Bruno Henggi) von mir so einen Zutrittsausweis hat, habe ich persönlich noch nie mit ihm über irgendein konkretes Geschäft diskutiert. Er hätte auch keine Chance gehabt, mich irgendwie zu beeinflussen". Die Stellungnahmen der beiden anderen Parlamentarier wurden mit den Statements indirekt wiedergegeben: "Gastgeber Hans Altherr betont, dass ihn Thomas Cueni in keiner Weise beeinflusse" bzw. "Marianne Kleiner sagt, sie treffe ihre Entscheidungen völlig unabhängig von der Pharmalobby, Baumann sei eine Freundin." Für den Zuschauer wurde damit hinreichend klar, dass die vom Fernsehen vertretene These umstritten war und von der FDP bzw. den betroffenen Parlamentariern als unzutreffend bezeichnet wurde. Dies unterstrich auch das Schlusswort von Bundesrat Couchepin, wenn dieser dort erklärte: "Ihre Untersuchung erinnert mich an die Untersuchungen der früheren Geheimdienste einer Diktatur. Wenn jemand mit einer Person spricht, so sei er gleich involviert. Ich entscheide über die Medikamentenpreise und ich werde von der Partei unterstützt."
4.4 Richtig ist, wie die UBI festgestellt hat, dass für die Personalwechsel durchaus auch andere Gründe als die vermutete "Verbandelung" bestehen konnten und andere Parameter allenfalls geeigneter gewesen wären (Stimmverhalten, Abstimmungsempfehlungen usw.), die Frage zu klären, ob und wieweit eine Pharmalobby die Politik der FDP nachweisbar beeinflussen könnte; das von der Redaktion von "10 vor 10" für ihren Beitrag gewählte Vorgehen (Personalrochaden und Besucherbewilligungen als Indizien) wurde von Bundesrat Couchepin in der Schlusssequenz indessen mit deutlichen Worten als unseriös bzw. "diktatorial" gebrandmarkt, womit es dem Zuschauer überlassen blieb, wie er die ihm gezeigten "Belege" für die Verbandelung und die Einflussnahme der Pharmabranche im Lichte der jeweiligen Erklärungen werten wollte.
4.5 Zwar wären gewisse von der Beschwerdegegnerin in ihren Beschwerden gewünschte ergänzende Elemente (Quervergleich zu anderen Parteien; Erläuterung des Systems der Besucherbewilligungen im Bundeshaus) zum besseren Verständnis der Zusammenhänge wünschbar gewesen, doch kann nicht gesagt werden, dass der umstrittene Beitrag durch deren Fehlen manipulativ gewirkt und die Distanz zum Recherchenergebnis verloren hätte: Dem durchschnittlich politisch interessierten Zuschauer ist bekannt, dass die Parteien je nach ihrer Farbe zu unterschiedlichen Lobbygruppen besondere Affinitäten zu unterhalten pflegen. Dieses Wissen durfte die "10-vor-10"-Redaktion ihrem Beitrag zugrunde legen, weshalb es sich erübrigte, die Verbindungen der anderen Parteien zu den ihnen nahestehenden Interessengruppen ebenfalls zu prüfen oder zu nennen, zumal in anderen Sendungen hierauf bereits eingegangen worden war (Krankenkassen und CVP). Der Beitrag selber lieferte mit dem Statement eines Politologen einen Erklärungsversuch für die mögliche Nähe der FDP zu wirtschaftlichen Interessengruppen, wenn dieser ausführte: "Das ist sicherlich ein auffälliges und ein starkes Netzwerk, das wir hier haben. Zwischen Pharmalobby und Wirtschaftsverbänden auf der einen Seite und der FDP auf der anderen Seite. Es ist ein Netzwerk, das auch stärker ist als zu anderen Parteien." Auf die Frage, "Weshalb gerade die FDP-", deutete er dies aus: "Ich würde sagen, dass dies primär etwas mit dem Milieu zu tun hat. Diese Verbände und die FDP ziehen ein ähnliches wirtschaftliches Milieu an. Sie haben ähnliche Werte, ähnliche Persönlichkeiten. Deshalb ist der Weg von der einen Person zur anderen relativ kurz." Soweit die damalige Ständerätin Simonetta Sommaruga zu Wort kam, wurde sie klar als SP-Gesundheitspolitikerin vorgestellt, die Zweifel an der Unabhängigkeit der FDP habe, womit der Zuschauer deren Standpunkt als Einschätzung einer politischen Gegnerin einzuordnen vermochte. Schliesslich wurde in der Abmoderation darauf hingewiesen, dass sich auch gewisse FDP-Parlamentarier in einer überparteilichen Gruppe für tiefere Medikamentenpreise einsetzten, womit eine allfällige Überzeichnung und Fokussierung auf die FDP für den Zuschauer erkennbar relativiert wurde.
4.6 Zusammengefasst ergibt sich, dass der umstrittene Beitrag als Gesamtes in einzelnen Punkten allenfalls anders und möglicherweise auch besser hätte gestaltet werden können. Dies genügt nach der Rechtsprechung jedoch nicht, um ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seitens der UBI zu rechtfertigen. Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung praxisgemäss insofern Rechnung zu tragen, als sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 132 II 290 E. 2.2 S. 293; BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit sollen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die für die demokratische und pluralistische Gesellschaft erforderliche journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht voll überzeugt, zumal es den sich durch eine bestimmte Darstellung widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt fühlenden Personen freisteht, ausserhalb des radio- und fernsehrechtlichen Verfahrens zivil- oder strafrechtlich gegen den Veranstalter vorzugehen und die objektive Berechtigung der Vorwürfe in jenen Verfahren klären zu lassen (vgl. BGE 134 II 260 ff.).
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de
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Art. 29 al. 1 et art. 30 al. 1 Cst., art. 12 du règlement de l'AIEP; art. 10 CEDH; art. 17 al. 1 et art. 93 al. 3 Cst., art. 4 al. 2 LRTV; conformité aux exigences du droit en matière de radio-télévision (présentation fidèle des événements) du reportage "FDP und die Pharmalobby" (le parti radical et le lobby pharmaceutique). La formation de la composition dans laquelle l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (AIEP) est appelée à statuer respecte les exigences d'une procédure équitable (art. 29 Cst.) ainsi que la garantie du juge naturel (art. 30 Cst.) (consid. 2). Notion de "présentation fidèle des événements" au sens de l'art. 4 al. 2 LRTV (consid. 3). Examen du reportage mis en cause (consid. 4).
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fr
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constitutional law
| 2,011
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,446
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137 I 340
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137 I 340
Sachverhalt ab Seite 341
Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte am 1. Juli 2009 im Nachrichtenmagazin "10 vor 10" den Beitrag "FDP und die Pharmalobby" aus. Thema des Berichts bildete die These, dass die FDP mit der Pharmalobby "verbandelt" sei. Die Annahme wurde mit Personalrochaden zwischen dem Generalsekretariat der FDP und der Pharmabranche bzw. anhand von parlamentarischen Besucherkarten aufgezeigt, welche drei FDP-Politiker an Leute aus der Pharmabranche abgegeben hatten.
Am 18. September 2009 gelangten die "FDP.Die Liberalen" hiergegen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Diese hiess ihre Beschwerde mit Stichentscheid des Präsidenten am 19. Februar 2010 gut, soweit sie darauf eintrat, und stellte fest, dass der am 1. Juli 2009 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens (SF 1) ausgestrahlte Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot verletzt habe. Die "10-vor-10"-Redaktion habe sich darauf beschränkt, "die Verbandelungsthese mit unbestrittenen, aber zu wenig aussagekräftigen Sachverhalten zu untermauern"; sie habe die Pflicht zur kritischen Distanz gegenüber der formulierten These nicht gewahrt, indem sie sich praktisch ausschliesslich auf die Erwähnung und Hervorhebung von unbestrittenen Argumenten beschränkt habe, welche ihre These (scheinbar) stützten, ohne aber dem Publikum die erforderliche Transparenz über die wesentlichen Fakten und deren Tragweite zu vermitteln.
Das Bundesgericht heisst die von der SRG hiergegen eingereichte Beschwerde gut, hebt den Entscheid der UBI auf und stellt fest, dass der umstrittene Beitrag das Sachgerechtigkeitsgebot nicht verletzt hat.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht geltend, das Verfahren vor der UBI genüge den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter (Art. 30 BV) und an ein faires Verfahren nicht (Art. 29 BV). Die Besetzung der Beschwerdeinstanz hänge, wie der vorliegende Fall belege, von Zufälligkeiten ab; die Möglichkeit des Stichentscheids durch den Präsidenten verletze das Gebot der gleichen Stimmkraft. Die Zusammensetzung des Spruchkörpers gemäss Geschäftsreglement der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vom 1. März 2007 (Geschäftsreglement UBI; SR 784.409) gewährleiste nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers frei von unsachlichen Beeinflussungen oder Manipulationen bleibe. Wenn nicht für sich allein genommen, beeinträchtigten die "Nichtregelung der Besetzung im Einzelfall, das Fehlen von Ersatzrichtern, das vorgesehene Beschlussquorum und der Stichentscheid des Präsidenten" auf jeden Fall insgesamt die Berechenbarkeit, die Vorhersehbarkeit und die Ausgewogenheit der richterlichen Tätigkeit der UBI "derart negativ, dass sie mit dem in Art. 29 Abs. 1 BV garantierten Recht auf faires Verfahren" nicht mehr vereinbar erschienen. Die UBI weist ihrerseits darauf hin, dass sie kein klassisches richterliches Organ sei, sondern eine ausserparlamentarische Kommission, welche aus nebenamtlich tätigen Mitgliedern bestehe. Die zahlreichen Unterschiede zu klassischen Gerichten müssten bei der Beurteilung der umstrittenen verfahrensrechtlichen Fragen mitberücksichtigt werden (verstärkte Transparenz, öffentliche Beratung, Information der Parteien über Ausstand oder Abwesenheit von Mitgliedern, nur Feststellungs- und keine Sanktionsmöglichkeiten usw.).
2.2
2.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 2.2 mit Hinweisen, in: ZBl 108/2007 S. 43). Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern, so müssen - unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung - alle am Entscheid mitwirken. Die Behörde, welche in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsverweigerung (BGE 127 I 128 E. 4b; BGE 85 I 273 ff.). Wenn einzelne Mitglieder aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, sind sie, soweit möglich, zu ersetzen. Jeder Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b; RENÉ RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 302 S. 108 und Rz. 470 S. 152). Ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern wird dadurch nicht ausgeschlossen. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (BGE 105 Ia 172 E. 5b S. 178 ff.).
2.2.2 Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen setzt sich aus neun nebenamtlichen Mitgliedern zusammen (Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]). Sie ist unabhängig und weder an Weisungen der Bundesversammlung noch an solche des Bundesrats oder der Bundesverwaltung gebunden (Art. 84 RTVG). Als Ausfluss dieser institutionellen Unabhängigkeit organisiert sie sich selber und erlässt sie ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, welches vom Bundesrat zu genehmigen ist (Art. 85 Abs. 2 RTVG). Das geltende Geschäftsreglement sieht in Art. 12 vor, dass die UBI beschlussfähig ist, wenn mindestens sechs Mitglieder anwesend sind; entschieden wird mit dem einfachen Mehr der anwesenden Mitglieder (Abs. 1), wobei Stimmzwang herrscht (Abs. 2). Bei Stimmengleichheit steht dem Präsidenten der Stichentscheid zu (Abs. 1 in fine). Die UBI unterstreicht, dass Art. 12 Abs. 1 ihres Geschäftsreglements im Rahmen der Totalrevision der Radio- und Fernsehgesetzgebung materiell unverändert aus dem alten Reglement vom 5. November 1993 (AS 1994 3085; Art. 10) übernommen worden sei. Grundsätzlich nähmen immer alle neun Mitglieder an den Entscheidberatungen teil. Ausnahmen ergäben sich nur beim Ausstand von Mitgliedern und anderen "kurzfristigen Abwesenheitsgründen wie namentlich Krankheit". Falls ein Mitglied im Ausstand sei, würden die Parteien im Vorfeld des Entscheids hierüber informiert; andere Abwesenheitsgründe seien selten, da die Daten der Sitzungen jeweils im Einverständnis mit allen Mitgliedern festgelegt würden. Da somit grundsätzlich immer alle UBI-Mitglieder an den Beratungen teilnähmen, habe der Präsident praktisch keine Möglichkeit, die Zusammensetzung des Spruchkörpers zu beeinflussen. Wäre die zahlenmässige Zusammensetzung vorbestimmt (z.B. sieben Mitglieder) und könnte der Präsident die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall festsetzen, bestünde eine "weit grössere Gefahr der Manipulation oder der Beeinflussung". Der Stichentscheid des Präsidenten komme praktisch nie vor; es handle sich dabei im Übrigen um eine "logische Folge", um in den "seltenen Pattsituationen" überhaupt entscheiden zu können.
2.2.3 Diese Ausführungen haben unabhängig davon, ob die UBI als klassische richterliche Instanz oder als quasi-richterlich amtende Behördenkommission qualifiziert wird (vgl. BGE 122 II 471 E. 2), Vieles für sich: Die Normalbesetzung der UBI umfasst im Einzelfall (sämtliche) neun Mitglieder. Das Quorum von mindestens sechs Mitgliedern stellt sicher, dass sie auch bei sachlich begründeten Abwesenheiten (Ausstand, plötzliche oder längere Krankheit usw.) entscheidfähig bleibt, was erforderlich ist, weil die UBI über keine Ersatzmitglieder verfügt und deshalb in solchen Fällen sachbedingt nicht in Normalbesetzung mit neun Mitgliedern entscheiden kann (vgl. BGE 122 II 471 E. 2 und 3). Der Stichentscheid des Präsidenten dient dazu, Pattsituationen zu vermeiden, denen bei einer geraden Anzahl von anwesenden Mitgliedern andernfalls nur dadurch begegnet werden könnte, dass ein weiteres gewähltes Mitglied ausgeschlossen würde, was einen schwereren Eingriff in den Anspruch von Art. 30 BV bedeuten würde und - ohne Losentscheid - mit einer grösseren Manipulationsgefahr verbunden wäre als der Stichentscheid des Präsidenten bei den nur (ganz) ausnahmsweise eintretenden Pattsituationen. Die von der SRG beanstandete Regelung kann verfassungskonform ausgelegt werden und die von der UBI gehandhabte Praxis zu Art. 12 ihres Geschäftsreglements verletzt weder Art. 30 noch Art. 29 BV. Im konkreten Fall kam es zum Stichentscheid des Präsidenten, da sich eines der Mitglieder im Ausstand befand, was den Parteien mitgeteilt worden war. Die Besetzung mit acht Mitgliedern war sachlich begründet und für die Parteien nachvollziehbar offengelegt. Der Stichentscheid des Präsidenten bildete eine zulässige systeminhärente Notwendigkeit, nachdem es bei der Abstimmung zu einer Stimmengleichheit gekommen war.
3.
3.1 Redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt sollen Tatsachen und Ereignisse sachgerecht wiedergeben, sodass das Publikum sich eine eigene Meinung bilden kann (vgl. Art. 4 Abs. 2 RTVG; BGE 134 I 2 E. 3.3.1). Ein Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken, was der Fall ist, wenn der (interessierte) Zuschauer in Verletzung journalistischer Sorgfaltspflichten unsachgemäss informiert wird; er sich gestützt auf die gelieferten Informationen oder deren Aufarbeitung kein eigenes sachgerechtes Bild mehr machen kann, weil wesentliche Umstände verschwiegen oder "Geschichten" durch das Fernsehen "inszeniert" werden (vgl. das Urteil 2C_291/2009 vom 12. Oktober 2009 E. 4.1 und 4.2, in: sic! 3/2010 S. 158). Das Prinzip der Wahrhaftigkeit verpflichtet den Veranstalter, Fakten objektiv wiederzugeben; bei umstrittenen Sachaussagen soll der Zuschauer so informiert werden, dass er sich darüber möglichst selber ein Bild machen kann. Der Umfang der bei der Aufarbeitung des Beitrags erforderlichen Sorgfalt hängt von den Umständen, insbesondere vom Charakter und den Eigenheiten des Sendegefässes sowie dem jeweiligen Vorwissen des Publikums ab (BGE 134 I 2 E. 3.3.1; BGE 132 II 290 E. 2.1 S. 292). Das Gebot der Sachgerechtigkeit verlangt nicht, dass alle Standpunkte qualitativ und quantitativ genau gleichwertig dargestellt werden; entscheidend ist, dass der Zuschauer erkennen kann, dass und inwiefern eine Aussage umstritten ist.
3.2 Die gesetzlichen Programmbestimmungen schliessen weder Stellungnahmen und Kritiken noch den "anwaltschaftlichen Journalismus" aus, bei dem sich der Medienschaffende zum Vertreter einer bestimmten These macht; auch in diesem Fall muss aber die Transparenz im dargelegten Sinn gewahrt bleiben (vgl. das Urteil 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.). Grundsätzlich gibt es kein Thema, das einer - allenfalls auch provokativen und polemischen - Darstellung am Fernsehen entzogen wäre. Dem Zuschauer soll jedoch nicht durch angeblich objektive, tatsächlich aber unvollständige Fakten die Meinung bzw. Ansicht des Journalisten als (absolute) Wahrheit und eigene Überzeugung suggeriert werden (Urteile 2A.743/2006 vom 2. August 2007 E. 2.2; 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.3 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Der Beitrag darf insgesamt nicht manipulativ wirken. Dabei ist praxisgemäss auch der nichtverbalen Gestaltung des Berichts (Kameraführung, Tonfall usw.) Rechnung zu tragen. Je heikler ein Thema ist, umso höhere Anforderungen sind an seine publizistische Umsetzung zu stellen (BGE 121 II 29 E. 3b S. 34). Welche gestalterischen Mittel wie eingesetzt werden, ist nur so lange Sache des Veranstalters, als er dem Gebot der "Sachgerechtigkeit" nachkommt. Art. 5 Abs. 1 RTVG, der die Programmautonomie garantiert, gilt lediglich im Rahmen der allgemeinen Informationsgrundsätze von Art. 4 RTVG bzw. von Art. 93 Abs. 2 BV (BGE 131 II 253 E. 2.2 S. 256 mit zahlreichen Hinweisen). Die anwaltschaftliche Berichterstattung entbindet den Veranstalter nicht davon, die kritische Distanz zum Ergebnis der eigenen Recherchen und zu Erklärungen Dritter zu wahren sowie Gegenstandpunkte in fairer Weise darzulegen, auch wenn sie die von ihm vertretene These schwächen oder allenfalls in einem für den Zuschauer anderen als dem gewünschten Licht erscheinen lassen (Urteil 2A.283/2006 vom 5. Dezember 2006 E. 2.1 mit Hinweisen, in: sic! 5/2007 S. 359 ff.). Bei der Prüfung der Programmrechtskonformität geht es nicht darum, ob die erhobenen Vorwürfe objektiv tatsächlich gerechtfertigt sind oder nicht, sondern um die Frage, ob der Betroffene in einer Art und Weise Stellung nehmen konnte, welche es dem Zuschauer erlaubte, sich ohne manipulative Elemente ein eigenes Bild zu machen. Bei schweren Vorwürfen soll er mit dem "belastenden" Material konfrontiert und im (geschnittenen) Beitrag grundsätzlich mit seinem besten Argument gezeigt werden (vgl. die Urteile 2C_542/2007 vom 19. März 2008 E. 1.2, 4 und 5, in: sic! 9/2008 S. 617 ff., und 2C_862/2008 vom 1. Mai 2009 E. 5, in: sic! 10/2009 S. 709 ff.).
3.3 Das Sachgerechtigkeitsgebot ist zudem im Lichte der Rundfunkfreiheit (Art. 10 EMRK) zu handhaben: Das radio- und fernsehrechtliche Aufsichtsverfahren ist nicht als solches konventionswidrig (vgl. BGE 122 II 471 E. 4b). Die damit verbundenen Einschränkungen der Informationsfreiheit des Anbieters dienen der Verwirklichung des institutionellen Aspekts der entsprechenden Freiheit des Publikums bzw. der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des öffentlich-rechtlichen Veranstalters (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, § 23 N. 9 S. 271). Der einzelne aufsichtsrechtliche Entscheid muss sich jedoch - im Sinne eines konstitutiv-institutionellen Grundrechtsverständnisses (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, 1982, S. 8 ff.) - auch im Einzelfall im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 RTVG jeweils an den Vorgaben von Art. 10 EMRK messen lassen (vgl. das Urteil des EGMR Monnat gegen die Schweiz vom 21. September 2006 § 35 ff., in: sic! 1/2007 S. 13 ff.). Besonders strenge Anforderungen an eine allfällige Beschränkung der Medienfreiheit gelten im Bereich des politischen Diskurses und bei Fragen von allgemeinem Interesse (vgl. die Urteile des EGMR Hachette Filipacchi Presse gegen Frankreich vom 5. März 2009 [Nr. 13353/05] § 45, TV Vest AS gegen Norwegen vom 11. Dezember 2008 [Nr. 21132/05] § 59 und Monnat, § 58). Das Bedürfnis, die Medienfreiheit zu beschränken, muss in diesem Zusammenhang bei privaten Veranstaltern jeweils besonders begründet erscheinen (vgl. etwa die Urteile des EGMR Nur Radyo ve Televizyon Yayinciligi A.S. gegen Türkei vom 12. Oktober 2010 [Nr. 42284/05] § 47 f. mit zahlreichen Hinweisen bzw. das Urteil Monnat, § 55). Zwar rechtfertigen sich bei öffentlich-rechtlich konzessionierten Veranstaltern wegen deren besonderen Rolle und Aufgabe im öffentlichen Meinungsbildungsprozess diesbezüglich andere Massstäbe (vgl. Urteil des EGMR Manole et al. gegen Moldawien vom 17. September 2009 [Nr. 13936/02] §§ 101, 107); diese dürfen im Einzelfall zur Wahrung der Programmautonomie aber nicht über das zum Schutz der Informations- und Meinungsäusserungsfreiheit und des Meinungspluralismus in einem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat Erforderliche hinausgehen (zur Anrufung von Art. 10 EMRK durch den öffentlich-rechtlichen Programmveranstalter vgl. das EGMR-Urteil RTBF gegen Belgien vom 29. März 2011 [Nr. 50084/06] §§ 1, 5 und 94 ff.).
4.
4.1 Der umstrittene Beitrag ging dem in der Öffentlichkeit erhobenen Vorwurf nach, die FDP habe für die Anliegen der Pharmabranche ein besonderes Gehör. Der Beitrag machte sich diese These in anwaltschaftlichem Journalismus zu eigen und titelte provokativ: "Lobbyisten im Bundeshaus: FDP-Parlamentarier öffnen der Pharmabranche Tür und Tor". Einleitend hielt die Moderatorin fest: "Kritiker werfen der Partei vor, sie gewichte die Interessen der Pharmaindustrie oft höher als jene von Patientinnen oder Prämienzahlern. Und dies deutlicher auch als die anderen bürgerlichen Parteien. Wie stark ist die FDP tatsächlich mit der Pharmalobby verbandelt- Reto Kohler hat recherchiert." Das Thema wird anschliessend mit dem Off-Kommentar aufgenommen, die Partei sei insbesondere mit der Pharmaindustrie "hervorragend vernetzt, so der Vorwurf". Der Ton und die kritische Stossrichtung des Beitrags waren damit vorgegeben und für das Publikum ohne Weiteres erkennbar. Die Frage der Höhe der Krankenkassenprämien und der Einfluss der Medikamentenpreise auf diese ist ein Politikum und ein Thema von öffentlichem Interesse ebenso der Einfluss von Lobbyisten auf die parlamentarische Arbeit. Am behandelten Thema und dessen Diskussion bestand somit ein allgemeines Interesse.
4.2 Das Publikum verfügte diesbezüglich über ein minimales Vorwissen, nachdem die entsprechende These rund ein Jahr vor der Ausstrahlung des umstrittenen Beitrags bereits im Zusammenhang mit den parlamentarischen Beratungen über den Parallelimport von Medikamenten breit thematisiert worden war. Die Sendung "10 vor 10" ist ein Nachrichten- und Politmagazin, die Problematik der Krankenkassenprämien bzw. der Medikamenten- und Gesundheitskosten bzw. der politischen Rezepte zu deren Eindämmung ein sich regelmässig auch in den Printmedien wiederholendes Thema. Der Beitrag wurde im Hinblick auf den Vorwurf der "Verbandelung" mit der Pharmabranche mit der Frage an den damaligen Gesundheitsminister Pascal Couchepin eingeleitet: "Herr Couchepin, viele Mitglieder des Parlaments ihrer Partei - der FDP - haben enge Beziehungen zur Pharmaindustrie oder zur Pharmalobby. Glauben Sie, dass Ihre Partei frei ist in ihren Entscheidungen-", worauf dieser antwortete, dass das eine blosse Behauptung seitens des Fernsehens und ihm zu belegen sei, wer da "Beziehungen" pflegen solle. In der Folge führt der Beitrag verschiedene Personalwechsel vom Generalsekretariat zur Pharmabranche bzw. zu diesen nahestehenden Organisationen (Interpharma und PR-Agentur, welche Roche und Novartis unter ihren Kunden zählt) und umgekehrt (Bruno Henggi zu Interpharma, Marie-Louise Baumann zu pharmanaher PR-Firma, Stefan Brupbacher von Novartis zum Generalsekretariat FDP) als Beleg für die These der "Verbandelung" an sowie die Tatsache, dass die entsprechenden Personen über Besucherbewilligungen von drei FDP-Parlamentariern (Fraktionspräsidentin Gabi Huber, Ständerat Hans Altherr und Nationalrätin Marianne Kleiner) im Bundeshaus verfügen.
4.3 Die drei genannten Parlamentarier konnten sich hierzu äussern. Gabi Huber erklärte in Wort und Bild: "Seit er (Bruno Henggi) von mir so einen Zutrittsausweis hat, habe ich persönlich noch nie mit ihm über irgendein konkretes Geschäft diskutiert. Er hätte auch keine Chance gehabt, mich irgendwie zu beeinflussen". Die Stellungnahmen der beiden anderen Parlamentarier wurden mit den Statements indirekt wiedergegeben: "Gastgeber Hans Altherr betont, dass ihn Thomas Cueni in keiner Weise beeinflusse" bzw. "Marianne Kleiner sagt, sie treffe ihre Entscheidungen völlig unabhängig von der Pharmalobby, Baumann sei eine Freundin." Für den Zuschauer wurde damit hinreichend klar, dass die vom Fernsehen vertretene These umstritten war und von der FDP bzw. den betroffenen Parlamentariern als unzutreffend bezeichnet wurde. Dies unterstrich auch das Schlusswort von Bundesrat Couchepin, wenn dieser dort erklärte: "Ihre Untersuchung erinnert mich an die Untersuchungen der früheren Geheimdienste einer Diktatur. Wenn jemand mit einer Person spricht, so sei er gleich involviert. Ich entscheide über die Medikamentenpreise und ich werde von der Partei unterstützt."
4.4 Richtig ist, wie die UBI festgestellt hat, dass für die Personalwechsel durchaus auch andere Gründe als die vermutete "Verbandelung" bestehen konnten und andere Parameter allenfalls geeigneter gewesen wären (Stimmverhalten, Abstimmungsempfehlungen usw.), die Frage zu klären, ob und wieweit eine Pharmalobby die Politik der FDP nachweisbar beeinflussen könnte; das von der Redaktion von "10 vor 10" für ihren Beitrag gewählte Vorgehen (Personalrochaden und Besucherbewilligungen als Indizien) wurde von Bundesrat Couchepin in der Schlusssequenz indessen mit deutlichen Worten als unseriös bzw. "diktatorial" gebrandmarkt, womit es dem Zuschauer überlassen blieb, wie er die ihm gezeigten "Belege" für die Verbandelung und die Einflussnahme der Pharmabranche im Lichte der jeweiligen Erklärungen werten wollte.
4.5 Zwar wären gewisse von der Beschwerdegegnerin in ihren Beschwerden gewünschte ergänzende Elemente (Quervergleich zu anderen Parteien; Erläuterung des Systems der Besucherbewilligungen im Bundeshaus) zum besseren Verständnis der Zusammenhänge wünschbar gewesen, doch kann nicht gesagt werden, dass der umstrittene Beitrag durch deren Fehlen manipulativ gewirkt und die Distanz zum Recherchenergebnis verloren hätte: Dem durchschnittlich politisch interessierten Zuschauer ist bekannt, dass die Parteien je nach ihrer Farbe zu unterschiedlichen Lobbygruppen besondere Affinitäten zu unterhalten pflegen. Dieses Wissen durfte die "10-vor-10"-Redaktion ihrem Beitrag zugrunde legen, weshalb es sich erübrigte, die Verbindungen der anderen Parteien zu den ihnen nahestehenden Interessengruppen ebenfalls zu prüfen oder zu nennen, zumal in anderen Sendungen hierauf bereits eingegangen worden war (Krankenkassen und CVP). Der Beitrag selber lieferte mit dem Statement eines Politologen einen Erklärungsversuch für die mögliche Nähe der FDP zu wirtschaftlichen Interessengruppen, wenn dieser ausführte: "Das ist sicherlich ein auffälliges und ein starkes Netzwerk, das wir hier haben. Zwischen Pharmalobby und Wirtschaftsverbänden auf der einen Seite und der FDP auf der anderen Seite. Es ist ein Netzwerk, das auch stärker ist als zu anderen Parteien." Auf die Frage, "Weshalb gerade die FDP-", deutete er dies aus: "Ich würde sagen, dass dies primär etwas mit dem Milieu zu tun hat. Diese Verbände und die FDP ziehen ein ähnliches wirtschaftliches Milieu an. Sie haben ähnliche Werte, ähnliche Persönlichkeiten. Deshalb ist der Weg von der einen Person zur anderen relativ kurz." Soweit die damalige Ständerätin Simonetta Sommaruga zu Wort kam, wurde sie klar als SP-Gesundheitspolitikerin vorgestellt, die Zweifel an der Unabhängigkeit der FDP habe, womit der Zuschauer deren Standpunkt als Einschätzung einer politischen Gegnerin einzuordnen vermochte. Schliesslich wurde in der Abmoderation darauf hingewiesen, dass sich auch gewisse FDP-Parlamentarier in einer überparteilichen Gruppe für tiefere Medikamentenpreise einsetzten, womit eine allfällige Überzeichnung und Fokussierung auf die FDP für den Zuschauer erkennbar relativiert wurde.
4.6 Zusammengefasst ergibt sich, dass der umstrittene Beitrag als Gesamtes in einzelnen Punkten allenfalls anders und möglicherweise auch besser hätte gestaltet werden können. Dies genügt nach der Rechtsprechung jedoch nicht, um ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seitens der UBI zu rechtfertigen. Der Programmautonomie ist bei der Beurteilung der einzelnen Sendung praxisgemäss insofern Rechnung zu tragen, als sich ein aufsichtsrechtliches Eingreifen nicht bereits dann rechtfertigt, wenn ein Beitrag allenfalls nicht in jeder Hinsicht voll zu befriedigen vermag, sondern nur, falls er auch bei einer Gesamtwürdigung (vgl. BGE 132 II 290 E. 2.2 S. 293; BGE 114 Ib 204 E. 3a S. 207) die programmrechtlichen Mindestanforderungen verletzt. Die Erfordernisse der Sachgerechtigkeit und Ausgewogenheit sollen im Einzelfall nicht derart streng gehandhabt werden, dass die für die demokratische und pluralistische Gesellschaft erforderliche journalistische Freiheit und Spontaneität verloren gehen. Die in Art. 17 Abs. 1 und Art. 93 Abs. 3 BV garantierte Autonomie der Medienschaffenden ist zu wahren; der ihnen bei der Programmgestaltung zustehende Spielraum verbietet es, aufsichtsrechtlich bereits einzugreifen, wenn eine Sendung nicht in jeder Hinsicht voll überzeugt, zumal es den sich durch eine bestimmte Darstellung widerrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt fühlenden Personen freisteht, ausserhalb des radio- und fernsehrechtlichen Verfahrens zivil- oder strafrechtlich gegen den Veranstalter vorzugehen und die objektive Berechtigung der Vorwürfe in jenen Verfahren klären zu lassen (vgl. BGE 134 II 260 ff.).
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Art. 29 cpv. 1 e art. 30 cpv. 1 Cost., art. 12 del regolamento AIRR; art. 10 CEDU; art. 17 cpv. 1 e art. 93 cpv. 3 Cost., art. 4 cpv. 2 LRTV; conformità alle esigenze del diritto in materia radiotelevisiva (correttezza) del servizio "FDP und die Pharmalobby" (il partito radicale e la lobby farmaceutica). Il modo in cui è composto il collegio giudicante dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) soddisfa sia le esigenze di un equo procedimento (art. 29 Cost.) che quelle del giudice naturale (art. 30 Cost.) (consid. 2). Nozione di "correttezza" ai sensi dell'art. 4 cpv. 2 LRTV (consid. 3). Valutazione del servizio in questione (consid. 4).
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constitutional law
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137 I 351
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Sachverhalt ab Seite 353
X., ressortissant camérounais né en 1979, est arrivé en Suisse en juin 2003 et y a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés n'est pas entré en matière sur sa demande et a ordonné son renvoi par décision du 6 octobre 2003, confirmée sur recours le 27 octobre suivant. L'intéressé n'a pas obtempéré à l'ordre de renvoi et est resté en Suisse.
Le 4 octobre 2010, X. a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec Y., une ressortissante camerounaise née en 1966, titulaire d'une autorisation de séjour; à l'époque, cette dernière, mère de cinq enfants, était séparée depuis plusieurs années de Z., un citoyen suisse qu'elle avait épousé en janvier 2003 et avec lequel elle était en instance de divorce; elle vivait depuis 2008 en compagnie de X. et de trois de ses enfants, dont A. et B. nés respectivement en 2003 et en 2009. Le 22 novembre 2010, X. a reconnu le dernier de ces enfants comme sa fille après qu'une procédure en désaveu de paternité eut constaté, en juillet 2010, que Z. n'en était pas le père.
En décembre 2010, saisi une première fois d'une demande de mariage de X. et de Y., l'officier d'état civil a refusé d'ouvrir la procédure préparatoire, car le divorce de la prénommée d'avec Z., prononcé le 2 décembre 2010, ne devait être exécutoire, en l'absence de recours, au plus tôt qu'en janvier de l'année suivante - ce qui fut le cas. Les intéressés ont déposé une nouvelle demande de mariage le 6 mars 2011; en réponse à cette requête, l'officier d'état civil a fixé aux fiancés, le 8 mars 2011, un délai de "60 jours non prolongeables" pour déposer une pièce prouvant la légalité du séjour en Suisse de X., conformément à l'art. 90 al. 4 CC, sous peine "de non-entrée en matière sur la procédure de mariage."
Par décision du 11 mars 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) n'est pas entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par X. en octobre 2010, eu égard au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.
X. et Y. ont recouru contre cette décision.
Par arrêt du 21 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours. Il a notamment considéré qu'une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne pouvait être admise que si un droit à une autorisation de séjour était manifeste, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, au vu des démarches restant à accomplir en vue d'un mariage en Suisse.
X. et Y. forment un "recours" au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Ils soutiennent, comme en procédure cantonale, que le refus de leur accorder une autorisation de séjour, au moins pendant le temps nécessaire pour préparer et célébrer leur mariage, constitue une violation du droit au mariage garanti à l'art. 12 CEDH. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à l'octroi "d'une autorisation de séjour avec activité lucrative" en faveur de X.
Par arrêt du 23 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité et a renvoyé la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 in initio de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) apparaît "manifeste" (cf. arrêts 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. arrêt 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4). En revanche, la jurisprudence admet que l'art. 8 par. 1 CEDH justifie de faire exception à l'art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie privée et familiale, notamment pour protéger les relations entre époux (cf. arrêt 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). Une telle exception suppose toutefois, outre l'existence d'une relation étroite et effective entre les époux, que le requérant soit marié avec une personne disposant d'un droit de présence assuré ("ein gefestigtes Anwesenheitsrecht") en Suisse; tel est le cas si son époux jouit de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) voire, dans certaines circonstances particulières, d'une simple autorisation de séjour, s'il apparaît d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre humanitaire (cf. arrêt précité 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les recourants vivent sous le même toit depuis 2007 (depuis janvier 2007 selon leurs allégués) et qu'ils sont père et mère d'une petite fille qu'ils élèvent ensemble depuis sa naissance en juillet 2008; par ailleurs, même si elle n'a qu'une simple autorisation de séjour, la mère dispose d'un droit de présence assuré en Suisse dans la mesure où elle a la garde et l'autorité parentale sur son fils A., né en février 2003 d'un père suisse dont il a hérité la nationalité (regroupement familial inversé; cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 confirmé in ATF 137 I 247 consid. 4.2 p. 250 s.); il apparaît donc que X. pourrait selon toute vraisemblance se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 1 CEDH par exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile s'il pouvait épouser Y., comme les recourants le veulent mais ne le peuvent, en raison de l'absence d'un titre de séjour du fiancé, point qui constitue l'enjeu de la présente procédure.
3.2 La jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. arrêts 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le Tribunal cantonal a toutefois écarté cette éventualité en l'espèce, au motif que le mariage envisagé n'apparaissait pas imminent, la procédure préparatoire n'ayant pu être engagée qu'après l'entrée en force du jugement de divorce des époux Y. et Z., en janvier 2011, tandis "que la vérification et l'authentification des documents d'état civil de X. pourraient prendre plusieurs mois".
3.3 Les recourants ne se prévalent pas de l'art. 8 CEDH, mais invoquent uniquement la garantie du droit au mariage prévue à l'art. 12 CEDH. A leurs yeux, cette garantie a été violée, dans leur cas, par le refus des autorités cantonales, fondé sur l'art. 14 al. 1 LAsi, d'entrer en matière sur leur demande d'une autorisation de séjour en vue du mariage projeté. A l'appui de leur opinion, ils se réfèrent notamment à l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, requête n° 34848/07.
3.4 Cette affaire concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, qui avaient été empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" contre le paiement d'un montant de 295 £; mais seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvaient recevoir un tel certificat; deux modifications de la loi, en 2006 et 2007, ont assoupli le système en permettant aux autres étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
3.5 Il découle de l'arrêt O'Donoghue et consorts que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la garantie du droit au mariage inscrite à l'art. 14 Cst., qui appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion (cf. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 221; RUTH REUSSER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], 2e éd. 2008, n° 11 ad art. 14 Cst.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 4 ad art. 14 Cst.). Il s'agit en effet d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, n° 419). Il ressort également de l'arrêt O'Donoghue et consorts les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, car les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne peuvent pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à cet égard, la CourEDH a notamment souligné qu'à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
Au vu de ces exigences, il faut admettre que le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 CC, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 3057), concrétiser son projet en Suisse; ce risque est spécialement marqué pour les requérants d'asile déboutés qui ne peuvent, comme on l'a vu (supra consid. 3.1), obtenir l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour qu'à des conditions relativement restrictives au regard de l'art. 14 al. 1 LAsi. La doctrine est d'ailleurs apparemment unanime à considérer qu'un refus automatique et sans discernement de l'accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage (en ce sens, cf. JÖRG PAUL MÜLLER, Bekämpfung von Scheinehen im Konflikt mit der Ehefreiheit: zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative Toni Bruner, Asyl 24/2009 p. 14 ss; CARONI/SCHÄDLER, Lex Brunner und EMRK, Asyl 4/2011 p. 23 ss; MEIER/CARANDO, "Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse-", Jusletter du 14 février 2011 p. 9; GEISER/BUSSLINGER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2e éd. 2009, n° 14.15 ad § 14; MARC SPESCHA, Autorités de l'état civil: complices d'expulsion pour des motifs de police des étrangers ou garantes du droit au mariage-, Revue de l'état civil 2010 p. 119 s.; MARIE-LAURE PAPAUX VAN DELDEN, Le droit au mariage et à la famille: analyse critique des restrictions, FamPra 2011 p. 595 ss; du même auteur, in Commentaire romand, Code civil, 2010, n° 19 ad art. 98 CC; MARIO GERVASONI, Mariage fictifs - Mariages d'étrangers sans permis, Revue de l'état civil 2008, p. 142 ss; AMARELLE/NGUYEN/SOW, Chronique de jurisprudence relative au droit des étrangers, PJA 2011 p. 687), du moins lorsque le fiancé a la nationalité suisse ou dispose d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. REUSSER, op. cit., n° 16 ad art. 14 Cst.). Une telle pratique reviendrait en effet à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci; elle amènerait donc à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 4; MÜLLER, op. cit., p. 16). Par ailleurs, on ne saurait considérer que la possibilité pour les fiancés de se marier à l'étranger suffit à remplir les exigences découlant de l'art. 12 CEDH (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 5; PAPAUX VAN DELDEN, op. cit., n° 19 ad art. 98 CC), car les Etats membres doivent assurer le respect des droits garantis par la Convention sur leur territoire; par ailleurs, une telle possibilité s'apparente à un obstacle important au mariage en raison du temps et des coûts qu'elle entraîne pour les personnes concernées, surtout pour les moins aisées d'entre elles (cf. SPESCHA, op. cit., p. 119 s.).
3.6 Le législateur n'a pas ignoré ces problèmes en édictant l'art. 98 al. 4 CC.
Cette disposition trouve son origine dans une initiative parlementaire intitulée "Empêcher les mariages fictifs", déposée le 16 décembre 2005 par le Conseiller national Toni Brunner (objet no 05.463), qui estimait que l'art. 97a CC, introduit le 1er janvier 2008 pour combattre les abus liés à la législation sur les étrangers, ne permettait pas d'empêcher "à coup sûr" les mariages fictifs, car elle laissait aux services de l'état civil une certaine marge d'appréciation sans leur offrir de base légale claire sur laquelle fonder un refus; en inscrivant dans le Code civil l'obligation de démontrer la légitimité du séjour en Suisse, cette lacune serait donc comblée de manière simple et efficace selon l'auteur de l'initiative, et l'on empêcherait les requérants d'asile définitivement déboutés et les personnes séjournant illégalement en Suisse de se soustraire par le mariage à l'obligation de quitter le pays (cf. le texte de l'initiative disponible sur internet à l'adresse http://www.parlament.ch).
Cette initiative a donné lieu à un projet de loi élaboré par la Commision des institutions politiques du Conseil national (CIP-CN). Selon ce projet, baptisé "Empêcher les mariages en cas de séjour irrégulier", l'art. 98 al. 4 CC entend mettre un terme à l'automatisme consistant, aussitôt qu'un étranger en situation illégale dépose une demande de mariage, à lui délivrer une autorisation de séjour, en tout cas pour la durée de la procédure préparatoire; une telle réforme permet en outre d'harmoniser et de coordonner les décisions de l'état civil et des autorités de police des étrangers (cf. rapport de la CIP-CN du 31 janvier 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2247, 2252).
Le Conseil fédéral a estimé, dans la ligne des observations contenues dans le rapport que la CIP-CN lui a remis (cf. p. 2254 et 2256 du raport précité), que le système mis en place était conforme à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme sous réserve toutefois, conformément aux principes généraux valables en cas de restriction à des droits fondamentaux, de veiller à ce que l'application des mesures envisagées ne conduise pas dans un cas concret à vider les garanties du mariage (art. 14 Cst.; art. 12 CEDH) et du respect de la vie privée et familiale (art. 13 Cst.; art. 8 CEDH) de leur substance ou à constituer de fait un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (avis du Conseil du 14 mars 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2261, 2263). A cet égard, la CIP-CN a notamment exprimé ce qui suit (rapport précité, p. 2254):
"Les personnes qui séjournent en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions sont toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage sont manifestement remplies et qu'il n'y a aucun indice que l'étranger entend invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17 LEtr, par analogie). Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourront fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devra cas échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités doivent prendre en compte le droit constitutionnel au mariage (art. 14 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH)."
3.7 Cela étant, l'art. 98 al. 4 CC n'offre aucune marge au manoeuvre à l'officier d'état civil confronté à une demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse. Celui-ci n'a pas d'autre alternative, conformément au voeu du législateur, que de refuser la célébration du mariage (cf. art. 67 al. 3 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2]). Ainsi, dans le cas d'espèce, en refusant d'entrer en matière sur la demande de mariage des recourants, l'officier d'état civil n'a fait que tirer les conséquences de la décision du Service cantonal rejetant la demande de X. d'ouvrir une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour - même provisoire - en vue de préparer et de célébrer son mariage. En ce sens, l'autorité civile est liée par la décision de la police des étrangers. Il appartient ainsi à cette dernière autorité lors de la procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage - et non à l'officier d'état civil - de prendre en compte dans sa décision les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de proportionnalité. C'est ainsi qu'il faut comprendre l'appel du législateur, à l'adresse des "autorités" (cf. supra consid. 3.6 dernier paragraphe), à faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit.
Par conséquent, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage.
3.8 Lorsque, comme en l'espèce, l'étranger qui désire se marier est un requérant d'asile (débouté), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne saurait, lorsque les conditions d'une application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEtr sont réunies, empêcher l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage. Contrairement à ce que suggèrent les premiers juges, l'art. 190 Cst. n'interdit nullement une telle interprétation de l'art. 14 al. 1 LAsi. D'une part, l'exigence jurisprudentielle qu'il existe un droit "manifeste" à une autorisation de séjour pour faire échec au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile se concilie tout à fait avec les conditions, de même nature, permettant à un étranger d'attendre l'issue d'une procédure en Suisse en vertu de l'art. 17 al. 2 LEtr. D'autre part, le législateur a clairement manifesté, comme on l'a vu (supra consid. 3.6), sa volonté de faire en sorte que l'introduction de l'art. 98 al. 4 CC ne conduise pas à des violations du droit constitutionnel ou conventionnel (cf. MÜLLER, op. cit., p. 15).
3.9 En l'espèce, au vu des constatations cantonales (cf. supra consid. 3.1), il faut admettre, en l'absence d'éléments contraires au dossier, que la relation des recourants est sérieuse et stable (vie commune depuis 2007; enfant commun depuis juillet 2008) et que leur volonté de se marier est réelle et sincère. X. devrait donc, une fois marié, pouvoir obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH en vertu du droit de présence durable de sa future épouse (cf. supra consid. 3.1).
Certes, X. a un casier judiciaire. Ses deux plus graves condamnations résultent toutefois d'infractions à la loi fédérale sur les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 90 jours-amende à 15 fr. par jour (avec sursis mais celui-ci a ensuite été révoqué) plus 1'000 fr. d'amende et de finalement 120 jours de privation de liberté. Pour le reste, il a été condamné à des amendes de 400 fr. et 200 fr. pour respectivement s'être opposé à des actes de l'autorité en refusant de décliner son identité à un contrôleur et avoir menacé un autre contrôleur dans le cadre de contrôles des billets de transport public en villes de Berne et de Burgdorf. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH (cf., sous l'angle de l'art. 17 al. 2 LEtr, les arrêts 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 4.2 et 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5).
Quant à la situation économique de l'intéressé et du couple, l'arrêt ne contient aucune constatation sur ces points. Des allégués des recourants, il apparaît que X. ne travaille pas et que Y. toucherait une aide sociale pour compléter son salaire d'aide-soignante occupée à 50 % dans une institution pour personnes handicapées. Il est certain que si, après son mariage, l'intéressé devait ne pas travailler et dépendre lui-même de l'aide sociale, il s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (cf. art. 44 let. c LEtr). Le danger qu'il émarge concrètement à l'aide sociale, une fois en possession d'un permis de séjour, ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (cf. ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8; ATF 119 Ib 1 consid. 3b p. 6; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.3); or, sur ce point, on peut convenir avec le recourant que sa situation actuelle précaire devrait pouvoir notablement s'améliorer une fois qu'il aura reçu une autorisation de séjour lui permettant de trouver un travail, étant précisé qu'il est encore jeune et apparemment en bonne santé.
On ajoutera que, dans la pesée des intérêts à effectuer sur la base de l'art. 8 par. 2 CEDH, l'autorité doit tenir compte de l'intérêt privé à ce que X. puisse rester en Suisse non seulement par rapport à sa (future) épouse, mais également à l'égard de sa fille, encore en bas âge, avec laquelle il vit et entretient, selon ses allégués, des liens étroits depuis sa naissance.
Dans ces conditions, il faut admettre que, prima facie, X. réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. Le Service cantonal ne pouvait dès lors pas refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de se marier. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à cette autorité pour qu'elle entre en matière et rende une décision sur le droit de X. à une autorisation de séjour - éventuellement temporaire - pour pouvoir se marier.
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Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 67 Abs. 3 ZStV; Art. 12 EMRK und Art. 14 BV; Art. 14 Abs. 1 AsylG; Verfahren zur Vorbereitung der Eheschliessung und Trauung: Erfordernis, den rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz während des Vorbereitungsverfahrens nachzuweisen; Vereinbarkeit dieses Erfordernisses mit dem Recht auf Ehe; Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens. Vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens kann nur bei Vorliegen eines "offensichtlichen" Rechtsanspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung abgewichen werden (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3.1). Kann der Zivilstandsbeamte die Trauung eines ausländischen Verlobten mangels Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz nicht vollziehen (Art. 98 Abs. 4 ZGB und Art. 67 Abs. 3 ZStV), so ist die Migrationsbehörde gehalten, letzterem im Hinblick auf die Heirat einen provisorischen Aufenthaltstitel auszustellen, sofern keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen und klar erscheint, dass der Betroffene - einmal verheiratet - aufgrund seiner persönlichen Situation die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG); diese Auslegung erlaubt die Beachtung von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers (E. 3.4-3.7) und steht mit dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit bzw. des Vorranges des Asylverfahrens im Einklang (E. 3. 8). Anwendung im vorliegenden Fall (E. 3.9).
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Sachverhalt ab Seite 353
X., ressortissant camérounais né en 1979, est arrivé en Suisse en juin 2003 et y a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés n'est pas entré en matière sur sa demande et a ordonné son renvoi par décision du 6 octobre 2003, confirmée sur recours le 27 octobre suivant. L'intéressé n'a pas obtempéré à l'ordre de renvoi et est resté en Suisse.
Le 4 octobre 2010, X. a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec Y., une ressortissante camerounaise née en 1966, titulaire d'une autorisation de séjour; à l'époque, cette dernière, mère de cinq enfants, était séparée depuis plusieurs années de Z., un citoyen suisse qu'elle avait épousé en janvier 2003 et avec lequel elle était en instance de divorce; elle vivait depuis 2008 en compagnie de X. et de trois de ses enfants, dont A. et B. nés respectivement en 2003 et en 2009. Le 22 novembre 2010, X. a reconnu le dernier de ces enfants comme sa fille après qu'une procédure en désaveu de paternité eut constaté, en juillet 2010, que Z. n'en était pas le père.
En décembre 2010, saisi une première fois d'une demande de mariage de X. et de Y., l'officier d'état civil a refusé d'ouvrir la procédure préparatoire, car le divorce de la prénommée d'avec Z., prononcé le 2 décembre 2010, ne devait être exécutoire, en l'absence de recours, au plus tôt qu'en janvier de l'année suivante - ce qui fut le cas. Les intéressés ont déposé une nouvelle demande de mariage le 6 mars 2011; en réponse à cette requête, l'officier d'état civil a fixé aux fiancés, le 8 mars 2011, un délai de "60 jours non prolongeables" pour déposer une pièce prouvant la légalité du séjour en Suisse de X., conformément à l'art. 90 al. 4 CC, sous peine "de non-entrée en matière sur la procédure de mariage."
Par décision du 11 mars 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) n'est pas entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par X. en octobre 2010, eu égard au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.
X. et Y. ont recouru contre cette décision.
Par arrêt du 21 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours. Il a notamment considéré qu'une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne pouvait être admise que si un droit à une autorisation de séjour était manifeste, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, au vu des démarches restant à accomplir en vue d'un mariage en Suisse.
X. et Y. forment un "recours" au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Ils soutiennent, comme en procédure cantonale, que le refus de leur accorder une autorisation de séjour, au moins pendant le temps nécessaire pour préparer et célébrer leur mariage, constitue une violation du droit au mariage garanti à l'art. 12 CEDH. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à l'octroi "d'une autorisation de séjour avec activité lucrative" en faveur de X.
Par arrêt du 23 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité et a renvoyé la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 in initio de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) apparaît "manifeste" (cf. arrêts 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. arrêt 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4). En revanche, la jurisprudence admet que l'art. 8 par. 1 CEDH justifie de faire exception à l'art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie privée et familiale, notamment pour protéger les relations entre époux (cf. arrêt 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). Une telle exception suppose toutefois, outre l'existence d'une relation étroite et effective entre les époux, que le requérant soit marié avec une personne disposant d'un droit de présence assuré ("ein gefestigtes Anwesenheitsrecht") en Suisse; tel est le cas si son époux jouit de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) voire, dans certaines circonstances particulières, d'une simple autorisation de séjour, s'il apparaît d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre humanitaire (cf. arrêt précité 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les recourants vivent sous le même toit depuis 2007 (depuis janvier 2007 selon leurs allégués) et qu'ils sont père et mère d'une petite fille qu'ils élèvent ensemble depuis sa naissance en juillet 2008; par ailleurs, même si elle n'a qu'une simple autorisation de séjour, la mère dispose d'un droit de présence assuré en Suisse dans la mesure où elle a la garde et l'autorité parentale sur son fils A., né en février 2003 d'un père suisse dont il a hérité la nationalité (regroupement familial inversé; cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 confirmé in ATF 137 I 247 consid. 4.2 p. 250 s.); il apparaît donc que X. pourrait selon toute vraisemblance se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 1 CEDH par exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile s'il pouvait épouser Y., comme les recourants le veulent mais ne le peuvent, en raison de l'absence d'un titre de séjour du fiancé, point qui constitue l'enjeu de la présente procédure.
3.2 La jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. arrêts 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le Tribunal cantonal a toutefois écarté cette éventualité en l'espèce, au motif que le mariage envisagé n'apparaissait pas imminent, la procédure préparatoire n'ayant pu être engagée qu'après l'entrée en force du jugement de divorce des époux Y. et Z., en janvier 2011, tandis "que la vérification et l'authentification des documents d'état civil de X. pourraient prendre plusieurs mois".
3.3 Les recourants ne se prévalent pas de l'art. 8 CEDH, mais invoquent uniquement la garantie du droit au mariage prévue à l'art. 12 CEDH. A leurs yeux, cette garantie a été violée, dans leur cas, par le refus des autorités cantonales, fondé sur l'art. 14 al. 1 LAsi, d'entrer en matière sur leur demande d'une autorisation de séjour en vue du mariage projeté. A l'appui de leur opinion, ils se réfèrent notamment à l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, requête n° 34848/07.
3.4 Cette affaire concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, qui avaient été empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" contre le paiement d'un montant de 295 £; mais seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvaient recevoir un tel certificat; deux modifications de la loi, en 2006 et 2007, ont assoupli le système en permettant aux autres étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
3.5 Il découle de l'arrêt O'Donoghue et consorts que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la garantie du droit au mariage inscrite à l'art. 14 Cst., qui appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion (cf. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 221; RUTH REUSSER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], 2e éd. 2008, n° 11 ad art. 14 Cst.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 4 ad art. 14 Cst.). Il s'agit en effet d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, n° 419). Il ressort également de l'arrêt O'Donoghue et consorts les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, car les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne peuvent pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à cet égard, la CourEDH a notamment souligné qu'à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
Au vu de ces exigences, il faut admettre que le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 CC, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 3057), concrétiser son projet en Suisse; ce risque est spécialement marqué pour les requérants d'asile déboutés qui ne peuvent, comme on l'a vu (supra consid. 3.1), obtenir l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour qu'à des conditions relativement restrictives au regard de l'art. 14 al. 1 LAsi. La doctrine est d'ailleurs apparemment unanime à considérer qu'un refus automatique et sans discernement de l'accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage (en ce sens, cf. JÖRG PAUL MÜLLER, Bekämpfung von Scheinehen im Konflikt mit der Ehefreiheit: zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative Toni Bruner, Asyl 24/2009 p. 14 ss; CARONI/SCHÄDLER, Lex Brunner und EMRK, Asyl 4/2011 p. 23 ss; MEIER/CARANDO, "Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse-", Jusletter du 14 février 2011 p. 9; GEISER/BUSSLINGER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2e éd. 2009, n° 14.15 ad § 14; MARC SPESCHA, Autorités de l'état civil: complices d'expulsion pour des motifs de police des étrangers ou garantes du droit au mariage-, Revue de l'état civil 2010 p. 119 s.; MARIE-LAURE PAPAUX VAN DELDEN, Le droit au mariage et à la famille: analyse critique des restrictions, FamPra 2011 p. 595 ss; du même auteur, in Commentaire romand, Code civil, 2010, n° 19 ad art. 98 CC; MARIO GERVASONI, Mariage fictifs - Mariages d'étrangers sans permis, Revue de l'état civil 2008, p. 142 ss; AMARELLE/NGUYEN/SOW, Chronique de jurisprudence relative au droit des étrangers, PJA 2011 p. 687), du moins lorsque le fiancé a la nationalité suisse ou dispose d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. REUSSER, op. cit., n° 16 ad art. 14 Cst.). Une telle pratique reviendrait en effet à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci; elle amènerait donc à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 4; MÜLLER, op. cit., p. 16). Par ailleurs, on ne saurait considérer que la possibilité pour les fiancés de se marier à l'étranger suffit à remplir les exigences découlant de l'art. 12 CEDH (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 5; PAPAUX VAN DELDEN, op. cit., n° 19 ad art. 98 CC), car les Etats membres doivent assurer le respect des droits garantis par la Convention sur leur territoire; par ailleurs, une telle possibilité s'apparente à un obstacle important au mariage en raison du temps et des coûts qu'elle entraîne pour les personnes concernées, surtout pour les moins aisées d'entre elles (cf. SPESCHA, op. cit., p. 119 s.).
3.6 Le législateur n'a pas ignoré ces problèmes en édictant l'art. 98 al. 4 CC.
Cette disposition trouve son origine dans une initiative parlementaire intitulée "Empêcher les mariages fictifs", déposée le 16 décembre 2005 par le Conseiller national Toni Brunner (objet no 05.463), qui estimait que l'art. 97a CC, introduit le 1er janvier 2008 pour combattre les abus liés à la législation sur les étrangers, ne permettait pas d'empêcher "à coup sûr" les mariages fictifs, car elle laissait aux services de l'état civil une certaine marge d'appréciation sans leur offrir de base légale claire sur laquelle fonder un refus; en inscrivant dans le Code civil l'obligation de démontrer la légitimité du séjour en Suisse, cette lacune serait donc comblée de manière simple et efficace selon l'auteur de l'initiative, et l'on empêcherait les requérants d'asile définitivement déboutés et les personnes séjournant illégalement en Suisse de se soustraire par le mariage à l'obligation de quitter le pays (cf. le texte de l'initiative disponible sur internet à l'adresse http://www.parlament.ch).
Cette initiative a donné lieu à un projet de loi élaboré par la Commision des institutions politiques du Conseil national (CIP-CN). Selon ce projet, baptisé "Empêcher les mariages en cas de séjour irrégulier", l'art. 98 al. 4 CC entend mettre un terme à l'automatisme consistant, aussitôt qu'un étranger en situation illégale dépose une demande de mariage, à lui délivrer une autorisation de séjour, en tout cas pour la durée de la procédure préparatoire; une telle réforme permet en outre d'harmoniser et de coordonner les décisions de l'état civil et des autorités de police des étrangers (cf. rapport de la CIP-CN du 31 janvier 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2247, 2252).
Le Conseil fédéral a estimé, dans la ligne des observations contenues dans le rapport que la CIP-CN lui a remis (cf. p. 2254 et 2256 du raport précité), que le système mis en place était conforme à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme sous réserve toutefois, conformément aux principes généraux valables en cas de restriction à des droits fondamentaux, de veiller à ce que l'application des mesures envisagées ne conduise pas dans un cas concret à vider les garanties du mariage (art. 14 Cst.; art. 12 CEDH) et du respect de la vie privée et familiale (art. 13 Cst.; art. 8 CEDH) de leur substance ou à constituer de fait un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (avis du Conseil du 14 mars 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2261, 2263). A cet égard, la CIP-CN a notamment exprimé ce qui suit (rapport précité, p. 2254):
"Les personnes qui séjournent en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions sont toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage sont manifestement remplies et qu'il n'y a aucun indice que l'étranger entend invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17 LEtr, par analogie). Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourront fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devra cas échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités doivent prendre en compte le droit constitutionnel au mariage (art. 14 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH)."
3.7 Cela étant, l'art. 98 al. 4 CC n'offre aucune marge au manoeuvre à l'officier d'état civil confronté à une demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse. Celui-ci n'a pas d'autre alternative, conformément au voeu du législateur, que de refuser la célébration du mariage (cf. art. 67 al. 3 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2]). Ainsi, dans le cas d'espèce, en refusant d'entrer en matière sur la demande de mariage des recourants, l'officier d'état civil n'a fait que tirer les conséquences de la décision du Service cantonal rejetant la demande de X. d'ouvrir une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour - même provisoire - en vue de préparer et de célébrer son mariage. En ce sens, l'autorité civile est liée par la décision de la police des étrangers. Il appartient ainsi à cette dernière autorité lors de la procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage - et non à l'officier d'état civil - de prendre en compte dans sa décision les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de proportionnalité. C'est ainsi qu'il faut comprendre l'appel du législateur, à l'adresse des "autorités" (cf. supra consid. 3.6 dernier paragraphe), à faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit.
Par conséquent, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage.
3.8 Lorsque, comme en l'espèce, l'étranger qui désire se marier est un requérant d'asile (débouté), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne saurait, lorsque les conditions d'une application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEtr sont réunies, empêcher l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage. Contrairement à ce que suggèrent les premiers juges, l'art. 190 Cst. n'interdit nullement une telle interprétation de l'art. 14 al. 1 LAsi. D'une part, l'exigence jurisprudentielle qu'il existe un droit "manifeste" à une autorisation de séjour pour faire échec au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile se concilie tout à fait avec les conditions, de même nature, permettant à un étranger d'attendre l'issue d'une procédure en Suisse en vertu de l'art. 17 al. 2 LEtr. D'autre part, le législateur a clairement manifesté, comme on l'a vu (supra consid. 3.6), sa volonté de faire en sorte que l'introduction de l'art. 98 al. 4 CC ne conduise pas à des violations du droit constitutionnel ou conventionnel (cf. MÜLLER, op. cit., p. 15).
3.9 En l'espèce, au vu des constatations cantonales (cf. supra consid. 3.1), il faut admettre, en l'absence d'éléments contraires au dossier, que la relation des recourants est sérieuse et stable (vie commune depuis 2007; enfant commun depuis juillet 2008) et que leur volonté de se marier est réelle et sincère. X. devrait donc, une fois marié, pouvoir obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH en vertu du droit de présence durable de sa future épouse (cf. supra consid. 3.1).
Certes, X. a un casier judiciaire. Ses deux plus graves condamnations résultent toutefois d'infractions à la loi fédérale sur les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 90 jours-amende à 15 fr. par jour (avec sursis mais celui-ci a ensuite été révoqué) plus 1'000 fr. d'amende et de finalement 120 jours de privation de liberté. Pour le reste, il a été condamné à des amendes de 400 fr. et 200 fr. pour respectivement s'être opposé à des actes de l'autorité en refusant de décliner son identité à un contrôleur et avoir menacé un autre contrôleur dans le cadre de contrôles des billets de transport public en villes de Berne et de Burgdorf. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH (cf., sous l'angle de l'art. 17 al. 2 LEtr, les arrêts 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 4.2 et 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5).
Quant à la situation économique de l'intéressé et du couple, l'arrêt ne contient aucune constatation sur ces points. Des allégués des recourants, il apparaît que X. ne travaille pas et que Y. toucherait une aide sociale pour compléter son salaire d'aide-soignante occupée à 50 % dans une institution pour personnes handicapées. Il est certain que si, après son mariage, l'intéressé devait ne pas travailler et dépendre lui-même de l'aide sociale, il s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (cf. art. 44 let. c LEtr). Le danger qu'il émarge concrètement à l'aide sociale, une fois en possession d'un permis de séjour, ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (cf. ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8; ATF 119 Ib 1 consid. 3b p. 6; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.3); or, sur ce point, on peut convenir avec le recourant que sa situation actuelle précaire devrait pouvoir notablement s'améliorer une fois qu'il aura reçu une autorisation de séjour lui permettant de trouver un travail, étant précisé qu'il est encore jeune et apparemment en bonne santé.
On ajoutera que, dans la pesée des intérêts à effectuer sur la base de l'art. 8 par. 2 CEDH, l'autorité doit tenir compte de l'intérêt privé à ce que X. puisse rester en Suisse non seulement par rapport à sa (future) épouse, mais également à l'égard de sa fille, encore en bas âge, avec laquelle il vit et entretient, selon ses allégués, des liens étroits depuis sa naissance.
Dans ces conditions, il faut admettre que, prima facie, X. réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. Le Service cantonal ne pouvait dès lors pas refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de se marier. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à cette autorité pour qu'elle entre en matière et rende une décision sur le droit de X. à une autorisation de séjour - éventuellement temporaire - pour pouvoir se marier.
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Art. 98 al. 4 CC et art. 67 al. 3 OEC; art. 12 CEDH et art. 14 Cst.; art. 14 al. 1 LAsi; exigence d'établir la légalité du séjour en Suisse lors de la procédure préparatoire du mariage; compatibilité de cette exigence avec la garantie du droit au mariage; principe de l'exclusivité de la procédure d'asile. Il ne peut être fait exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile qu'en présence d'un droit "manifeste" à une autorisation de séjour (rappel de la jurisprudence; consid. 3.1). L'officier d'état civil ne pouvant célébrer le mariage d'un fiancé étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (art. 98 al. 4 CC et art. 67 al. 3 OEC), l'autorité de police des étrangers est tenue de délivrer à ce dernier un titre de séjour temporaire en vue du mariage lorsqu'il n'existe pas d'indice d'abus de droit et qu'il apparaît clairement que, compte tenu de sa situation personnelle, l'intéressé remplira les conditions d'admission en Suisse une fois marié (application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEtr); cette interprétation permet d'assurer le respect des art. 12 CEDH et 14 Cst. conformément à la volonté du législateur (consid. 3.4-3.7) et se concilie avec le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (consid. 3.8). Application au cas d'espèce (consid. 3.9).
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X., ressortissant camérounais né en 1979, est arrivé en Suisse en juin 2003 et y a déposé une demande d'asile. L'Office fédéral des réfugiés n'est pas entré en matière sur sa demande et a ordonné son renvoi par décision du 6 octobre 2003, confirmée sur recours le 27 octobre suivant. L'intéressé n'a pas obtempéré à l'ordre de renvoi et est resté en Suisse.
Le 4 octobre 2010, X. a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue de se marier avec Y., une ressortissante camerounaise née en 1966, titulaire d'une autorisation de séjour; à l'époque, cette dernière, mère de cinq enfants, était séparée depuis plusieurs années de Z., un citoyen suisse qu'elle avait épousé en janvier 2003 et avec lequel elle était en instance de divorce; elle vivait depuis 2008 en compagnie de X. et de trois de ses enfants, dont A. et B. nés respectivement en 2003 et en 2009. Le 22 novembre 2010, X. a reconnu le dernier de ces enfants comme sa fille après qu'une procédure en désaveu de paternité eut constaté, en juillet 2010, que Z. n'en était pas le père.
En décembre 2010, saisi une première fois d'une demande de mariage de X. et de Y., l'officier d'état civil a refusé d'ouvrir la procédure préparatoire, car le divorce de la prénommée d'avec Z., prononcé le 2 décembre 2010, ne devait être exécutoire, en l'absence de recours, au plus tôt qu'en janvier de l'année suivante - ce qui fut le cas. Les intéressés ont déposé une nouvelle demande de mariage le 6 mars 2011; en réponse à cette requête, l'officier d'état civil a fixé aux fiancés, le 8 mars 2011, un délai de "60 jours non prolongeables" pour déposer une pièce prouvant la légalité du séjour en Suisse de X., conformément à l'art. 90 al. 4 CC, sous peine "de non-entrée en matière sur la procédure de mariage."
Par décision du 11 mars 2011, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) n'est pas entré en matière sur la demande d'autorisation de séjour déposée par X. en octobre 2010, eu égard au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile.
X. et Y. ont recouru contre cette décision.
Par arrêt du 21 avril 2011, le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public (ci-après: le Tribunal cantonal), a rejeté le recours. Il a notamment considéré qu'une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne pouvait être admise que si un droit à une autorisation de séjour était manifeste, ce qui n'était pas le cas en l'espèce, au vu des démarches restant à accomplir en vue d'un mariage en Suisse.
X. et Y. forment un "recours" au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité. Ils soutiennent, comme en procédure cantonale, que le refus de leur accorder une autorisation de séjour, au moins pendant le temps nécessaire pour préparer et célébrer leur mariage, constitue une violation du droit au mariage garanti à l'art. 12 CEDH. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et à l'octroi "d'une autorisation de séjour avec activité lucrative" en faveur de X.
Par arrêt du 23 novembre 2011, le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure de sa recevabilité et a renvoyé la cause au Service cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à une autorisation de séjour requis par l'art. 14 al. 1 in initio de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) apparaît "manifeste" (cf. arrêts 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4; 2C_733/2008 du 12 mars 2009 consid. 5.1). Tel n'est en principe pas le cas si le requérant invoque uniquement le droit à la protection de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, car la reconnaissance d'un droit à une autorisation de séjour par ce biais revêt un caractère exceptionnel (cf. arrêt 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4). En revanche, la jurisprudence admet que l'art. 8 par. 1 CEDH justifie de faire exception à l'art. 14 al. 1 LAsi lorsqu'il en va de la protection de la vie privée et familiale, notamment pour protéger les relations entre époux (cf. arrêt 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). Une telle exception suppose toutefois, outre l'existence d'une relation étroite et effective entre les époux, que le requérant soit marié avec une personne disposant d'un droit de présence assuré ("ein gefestigtes Anwesenheitsrecht") en Suisse; tel est le cas si son époux jouit de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s.; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) voire, dans certaines circonstances particulières, d'une simple autorisation de séjour, s'il apparaît d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre humanitaire (cf. arrêt précité 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4).
En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que les recourants vivent sous le même toit depuis 2007 (depuis janvier 2007 selon leurs allégués) et qu'ils sont père et mère d'une petite fille qu'ils élèvent ensemble depuis sa naissance en juillet 2008; par ailleurs, même si elle n'a qu'une simple autorisation de séjour, la mère dispose d'un droit de présence assuré en Suisse dans la mesure où elle a la garde et l'autorité parentale sur son fils A., né en février 2003 d'un père suisse dont il a hérité la nationalité (regroupement familial inversé; cf. ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287 confirmé in ATF 137 I 247 consid. 4.2 p. 250 s.); il apparaît donc que X. pourrait selon toute vraisemblance se prévaloir d'un droit à une autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 1 CEDH par exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile s'il pouvait épouser Y., comme les recourants le veulent mais ne le peuvent, en raison de l'absence d'un titre de séjour du fiancé, point qui constitue l'enjeu de la présente procédure.
3.2 La jurisprudence relative au droit et au respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) permet, à certaines conditions, à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour en présence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. arrêts 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_25/2010 du 2 novembre 2010 consid. 6.1 et les références citées). Le Tribunal cantonal a toutefois écarté cette éventualité en l'espèce, au motif que le mariage envisagé n'apparaissait pas imminent, la procédure préparatoire n'ayant pu être engagée qu'après l'entrée en force du jugement de divorce des époux Y. et Z., en janvier 2011, tandis "que la vérification et l'authentification des documents d'état civil de X. pourraient prendre plusieurs mois".
3.3 Les recourants ne se prévalent pas de l'art. 8 CEDH, mais invoquent uniquement la garantie du droit au mariage prévue à l'art. 12 CEDH. A leurs yeux, cette garantie a été violée, dans leur cas, par le refus des autorités cantonales, fondé sur l'art. 14 al. 1 LAsi, d'entrer en matière sur leur demande d'une autorisation de séjour en vue du mariage projeté. A l'appui de leur opinion, ils se réfèrent notamment à l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) le 14 décembre 2010 dans la cause O'Donoghue et consorts contre Royaume-Uni, requête n° 34848/07.
3.4 Cette affaire concerne le cas d'un ressortissant nigérian et de sa fiancée, double ressortissante britannique et irlandaise, qui avaient été empêchés de se marier au Royaume-Uni de mai 2006 à juillet 2008 en raison de la législation introduite dans ce pays en 2005 pour lutter contre les mariages de complaisance. Cette législation interdisait aux personnes soumises au contrôle de l'immigration de se marier, à moins de disposer d'une autorisation spécialement délivrée à cet effet lors de leur entrée au Royaume-Uni ou d'obtenir par la suite un "Certificate of Approval" contre le paiement d'un montant de 295 £; mais seuls les étrangers légalement entrés au Royaume-Uni ou titulaires d'une autorisation de séjour d'une certaine durée pouvaient recevoir un tel certificat; deux modifications de la loi, en 2006 et 2007, ont assoupli le système en permettant aux autres étrangers d'obtenir un "Certificate of Approval" à la condition de fournir des informations supplémentaires prouvant la sincérité de leur projet de mariage.
La CourEDH a conclu à l'unanimité à la violation du droit au mariage des requérants (art. 12 CEDH) pour la période comprise entre mai 2006, date à laquelle ceux-ci avaient exprimé le souhait de se marier, et le 8 juillet 2008, date de la délivrance du "Certificate of Approval". Les juges ont en effet estimé inadmissible que les requérants, dont l'intention de se marier était sincère et ne visait pas à contourner les lois d'immigration, n'avaient pas pu obtenir le certificat litigieux en raison tout d'abord, jusqu'au 19 juin 2007, date de la seconde modification de la loi, de la situation personnelle du fiancé qui était entré illégalement au Royaume et était dépourvu de titre de séjour, puis, par la suite, faute de disposer des moyens leur permettant de s'acquitter des frais de dossier (cf. arrêt précité, § 82 ss).
3.5 Il découle de l'arrêt O'Donoghue et consorts que le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Il n'en va pas différemment de la garantie du droit au mariage inscrite à l'art. 14 Cst., qui appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité - y compris les apatrides - ou sa religion (cf. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 221; RUTH REUSSER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.], 2e éd. 2008, n° 11 ad art. 14 Cst.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 4 ad art. 14 Cst.). Il s'agit en effet d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2e éd. 2006, n° 419). Il ressort également de l'arrêt O'Donoghue et consorts les deux principes suivants: premièrement, une interdiction systématique d'accéder au mariage opposée à des étrangers sans titre de séjour est contraire à l'art. 12 CEDH, car les droits fondamentaux garantis par la Convention, comme le droit au mariage, ne peuvent pas être limités par des mesures générales, automatiques et indifférenciées (cf. arrêt précité, § 89); secondement, des mesures destinées à lutter contre les mariages de complaisance ne sont admissibles qu'autant qu'elles sont raisonnables et proportionnées (arrêt précité, § 82 ss) et qu'elles visent à déterminer si l'intention matrimoniale des futurs époux est réelle et sincère, soit repose sur la volonté de fonder une communauté conjugale (arrêt précité, § 88); à cet égard, la CourEDH a notamment souligné qu'à la différence du droit au respect de la vie privée et familiale (cf. art. 8 par. 2 CEDH), aucune ingérence n'est prévue à l'art. 12 CEDH dans le droit au mariage (arrêt précité, § 84).
Au vu de ces exigences, il faut admettre que le système mis en place par le législateur suisse peut s'avérer contraire à l'art. 12 CEDH lorsqu'un étranger, bien qu'en situation irrégulière en Suisse, désire néanmoins réellement et sincèrement se marier. En effet, en cas de refus de l'autorité de police des étrangers de régulariser - même temporairement - sa situation, il ne pourra pas, en vertu de l'art. 98 al. 4 CC, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RO 2010 3057), concrétiser son projet en Suisse; ce risque est spécialement marqué pour les requérants d'asile déboutés qui ne peuvent, comme on l'a vu (supra consid. 3.1), obtenir l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour qu'à des conditions relativement restrictives au regard de l'art. 14 al. 1 LAsi. La doctrine est d'ailleurs apparemment unanime à considérer qu'un refus automatique et sans discernement de l'accès au mariage à tous les étrangers séjournant illégalement en Suisse serait de nature à violer la garantie du droit au mariage (en ce sens, cf. JÖRG PAUL MÜLLER, Bekämpfung von Scheinehen im Konflikt mit der Ehefreiheit: zur Umsetzung der parlamentarischen Initiative Toni Bruner, Asyl 24/2009 p. 14 ss; CARONI/SCHÄDLER, Lex Brunner und EMRK, Asyl 4/2011 p. 23 ss; MEIER/CARANDO, "Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse-", Jusletter du 14 février 2011 p. 9; GEISER/BUSSLINGER, in Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [éd.], 2e éd. 2009, n° 14.15 ad § 14; MARC SPESCHA, Autorités de l'état civil: complices d'expulsion pour des motifs de police des étrangers ou garantes du droit au mariage-, Revue de l'état civil 2010 p. 119 s.; MARIE-LAURE PAPAUX VAN DELDEN, Le droit au mariage et à la famille: analyse critique des restrictions, FamPra 2011 p. 595 ss; du même auteur, in Commentaire romand, Code civil, 2010, n° 19 ad art. 98 CC; MARIO GERVASONI, Mariage fictifs - Mariages d'étrangers sans permis, Revue de l'état civil 2008, p. 142 ss; AMARELLE/NGUYEN/SOW, Chronique de jurisprudence relative au droit des étrangers, PJA 2011 p. 687), du moins lorsque le fiancé a la nationalité suisse ou dispose d'un droit de présence assuré en Suisse (cf. REUSSER, op. cit., n° 16 ad art. 14 Cst.). Une telle pratique reviendrait en effet à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci; elle amènerait donc à interdire de manière générale, automatique et indifférenciée l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 4; MÜLLER, op. cit., p. 16). Par ailleurs, on ne saurait considérer que la possibilité pour les fiancés de se marier à l'étranger suffit à remplir les exigences découlant de l'art. 12 CEDH (cf. MEIER/CARANDO, op. cit., p. 5; PAPAUX VAN DELDEN, op. cit., n° 19 ad art. 98 CC), car les Etats membres doivent assurer le respect des droits garantis par la Convention sur leur territoire; par ailleurs, une telle possibilité s'apparente à un obstacle important au mariage en raison du temps et des coûts qu'elle entraîne pour les personnes concernées, surtout pour les moins aisées d'entre elles (cf. SPESCHA, op. cit., p. 119 s.).
3.6 Le législateur n'a pas ignoré ces problèmes en édictant l'art. 98 al. 4 CC.
Cette disposition trouve son origine dans une initiative parlementaire intitulée "Empêcher les mariages fictifs", déposée le 16 décembre 2005 par le Conseiller national Toni Brunner (objet no 05.463), qui estimait que l'art. 97a CC, introduit le 1er janvier 2008 pour combattre les abus liés à la législation sur les étrangers, ne permettait pas d'empêcher "à coup sûr" les mariages fictifs, car elle laissait aux services de l'état civil une certaine marge d'appréciation sans leur offrir de base légale claire sur laquelle fonder un refus; en inscrivant dans le Code civil l'obligation de démontrer la légitimité du séjour en Suisse, cette lacune serait donc comblée de manière simple et efficace selon l'auteur de l'initiative, et l'on empêcherait les requérants d'asile définitivement déboutés et les personnes séjournant illégalement en Suisse de se soustraire par le mariage à l'obligation de quitter le pays (cf. le texte de l'initiative disponible sur internet à l'adresse http://www.parlament.ch).
Cette initiative a donné lieu à un projet de loi élaboré par la Commision des institutions politiques du Conseil national (CIP-CN). Selon ce projet, baptisé "Empêcher les mariages en cas de séjour irrégulier", l'art. 98 al. 4 CC entend mettre un terme à l'automatisme consistant, aussitôt qu'un étranger en situation illégale dépose une demande de mariage, à lui délivrer une autorisation de séjour, en tout cas pour la durée de la procédure préparatoire; une telle réforme permet en outre d'harmoniser et de coordonner les décisions de l'état civil et des autorités de police des étrangers (cf. rapport de la CIP-CN du 31 janvier 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2247, 2252).
Le Conseil fédéral a estimé, dans la ligne des observations contenues dans le rapport que la CIP-CN lui a remis (cf. p. 2254 et 2256 du raport précité), que le système mis en place était conforme à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme sous réserve toutefois, conformément aux principes généraux valables en cas de restriction à des droits fondamentaux, de veiller à ce que l'application des mesures envisagées ne conduise pas dans un cas concret à vider les garanties du mariage (art. 14 Cst.; art. 12 CEDH) et du respect de la vie privée et familiale (art. 13 Cst.; art. 8 CEDH) de leur substance ou à constituer de fait un obstacle prohibitif à la conclusion du mariage (avis du Conseil du 14 mars 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs", FF 2008 2261, 2263). A cet égard, la CIP-CN a notamment exprimé ce qui suit (rapport précité, p. 2254):
"Les personnes qui séjournent en Suisse de manière illégale et qui souhaitent se marier doivent préalablement demander à régulariser leur séjour. Ces personnes doivent en principe séjourner à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions sont toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage sont manifestement remplies et qu'il n'y a aucun indice que l'étranger entend invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17 LEtr, par analogie). Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourront fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devra cas échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités doivent prendre en compte le droit constitutionnel au mariage (art. 14 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH)."
3.7 Cela étant, l'art. 98 al. 4 CC n'offre aucune marge au manoeuvre à l'officier d'état civil confronté à une demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse. Celui-ci n'a pas d'autre alternative, conformément au voeu du législateur, que de refuser la célébration du mariage (cf. art. 67 al. 3 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2]). Ainsi, dans le cas d'espèce, en refusant d'entrer en matière sur la demande de mariage des recourants, l'officier d'état civil n'a fait que tirer les conséquences de la décision du Service cantonal rejetant la demande de X. d'ouvrir une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour - même provisoire - en vue de préparer et de célébrer son mariage. En ce sens, l'autorité civile est liée par la décision de la police des étrangers. Il appartient ainsi à cette dernière autorité lors de la procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage - et non à l'officier d'état civil - de prendre en compte dans sa décision les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de proportionnalité. C'est ainsi qu'il faut comprendre l'appel du législateur, à l'adresse des "autorités" (cf. supra consid. 3.6 dernier paragraphe), à faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit.
Par conséquent, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr [RS 142.20] par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage.
3.8 Lorsque, comme en l'espèce, l'étranger qui désire se marier est un requérant d'asile (débouté), le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile ne saurait, lorsque les conditions d'une application par analogie de l'art. 17 al. 2 LEtr sont réunies, empêcher l'ouverture d'une procédure d'autorisation de séjour en vue du mariage. Contrairement à ce que suggèrent les premiers juges, l'art. 190 Cst. n'interdit nullement une telle interprétation de l'art. 14 al. 1 LAsi. D'une part, l'exigence jurisprudentielle qu'il existe un droit "manifeste" à une autorisation de séjour pour faire échec au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile se concilie tout à fait avec les conditions, de même nature, permettant à un étranger d'attendre l'issue d'une procédure en Suisse en vertu de l'art. 17 al. 2 LEtr. D'autre part, le législateur a clairement manifesté, comme on l'a vu (supra consid. 3.6), sa volonté de faire en sorte que l'introduction de l'art. 98 al. 4 CC ne conduise pas à des violations du droit constitutionnel ou conventionnel (cf. MÜLLER, op. cit., p. 15).
3.9 En l'espèce, au vu des constatations cantonales (cf. supra consid. 3.1), il faut admettre, en l'absence d'éléments contraires au dossier, que la relation des recourants est sérieuse et stable (vie commune depuis 2007; enfant commun depuis juillet 2008) et que leur volonté de se marier est réelle et sincère. X. devrait donc, une fois marié, pouvoir obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 par. 1 CEDH en vertu du droit de présence durable de sa future épouse (cf. supra consid. 3.1).
Certes, X. a un casier judiciaire. Ses deux plus graves condamnations résultent toutefois d'infractions à la loi fédérale sur les étrangers pour séjour illégal en Suisse et consistent en des peines de 90 jours-amende à 15 fr. par jour (avec sursis mais celui-ci a ensuite été révoqué) plus 1'000 fr. d'amende et de finalement 120 jours de privation de liberté. Pour le reste, il a été condamné à des amendes de 400 fr. et 200 fr. pour respectivement s'être opposé à des actes de l'autorité en refusant de décliner son identité à un contrôleur et avoir menacé un autre contrôleur dans le cadre de contrôles des billets de transport public en villes de Berne et de Burgdorf. Dans l'ensemble, ces délits ne sont pas suffisamment graves pour faire apparaître leur auteur comme une personne présentant une menace à l'ordre et à la sécurité publics propre à justifier d'emblée un refus d'autorisation de séjour fondé sur l'art. 8 par. 2 CEDH (cf., sous l'angle de l'art. 17 al. 2 LEtr, les arrêts 2C_483/2009 du 18 septembre 2009 consid. 4.2 et 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5).
Quant à la situation économique de l'intéressé et du couple, l'arrêt ne contient aucune constatation sur ces points. Des allégués des recourants, il apparaît que X. ne travaille pas et que Y. toucherait une aide sociale pour compléter son salaire d'aide-soignante occupée à 50 % dans une institution pour personnes handicapées. Il est certain que si, après son mariage, l'intéressé devait ne pas travailler et dépendre lui-même de l'aide sociale, il s'exposerait à ne plus recevoir d'autorisation de séjour (cf. art. 44 let. c LEtr). Le danger qu'il émarge concrètement à l'aide sociale, une fois en possession d'un permis de séjour, ne doit toutefois pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle-ci (cf. ATF 122 II 1 consid. 3c p. 8; ATF 119 Ib 1 consid. 3b p. 6; arrêt 2C_268/2011 du 22 juillet 2011 consid. 6.2.3); or, sur ce point, on peut convenir avec le recourant que sa situation actuelle précaire devrait pouvoir notablement s'améliorer une fois qu'il aura reçu une autorisation de séjour lui permettant de trouver un travail, étant précisé qu'il est encore jeune et apparemment en bonne santé.
On ajoutera que, dans la pesée des intérêts à effectuer sur la base de l'art. 8 par. 2 CEDH, l'autorité doit tenir compte de l'intérêt privé à ce que X. puisse rester en Suisse non seulement par rapport à sa (future) épouse, mais également à l'égard de sa fille, encore en bas âge, avec laquelle il vit et entretient, selon ses allégués, des liens étroits depuis sa naissance.
Dans ces conditions, il faut admettre que, prima facie, X. réunit toutes les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en cas de mariage. Le Service cantonal ne pouvait dès lors pas refuser d'entrer en matière sur sa demande d'autorisation de séjour en vue de se marier. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer le dossier à cette autorité pour qu'elle entre en matière et rende une décision sur le droit de X. à une autorisation de séjour - éventuellement temporaire - pour pouvoir se marier.
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Art. 98 cpv. 4 CC e art. 67 cpv. 3 OSC; art. 12 CEDU e art. 14 Cost.; art. 14 cpv. 1 LAsi; esigenza di provare la legalità del soggiorno in Svizzera durante la procedura preparatoria del matrimonio; compatibilità di questa esigenza con la garanzia del diritto al matrimonio; principio dell'esclusività della procedura d'asilo. Può essere derogato al principio dell'esclusività della procedura d'asilo solo in presenza di un diritto "manifesto" a un'autorizzazione di soggiorno (richiamo della giurisprudenza; consid. 3.1). Poiché l'ufficiale dello stato civile non può celebrare il matrimonio di un fidanzato straniero che non ha provato la legalità del suo soggiorno in Svizzera (art. 98 cpv. 4 CC e art. 67 cpv. 3 OSC), l'autorità di polizia degli stranieri deve rilasciargli un'autorizzazione di soggiorno temporanea in vista del matrimonio quando non vi sono indizi di abuso di diritto e appare chiaramente che, tenuto conto della sua situazione personale, l'interessato adempirà le condizioni di ammissione in Svizzera non appena sposato (applicazione per analogia dell'art. 17 cpv. 2 LStr); questa interpretazione permette di garantire il rispetto degli art. 12 CEDU e 14 Cost. conformemente alla volontà del legislatore (consid. 3.4-3.7) ed è compatibile con il principio dell'esclusività della procedura d'asilo (consid. 3.8). Applicazione nel caso concreto (consid. 3.9).
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A. Le 9 avril 2010, X. a circulé au volant de son véhicule automobile sur l'autoroute A1, à la hauteur de Bellevue, en direction de Genève, à la vitesse de 132 km/h, alors que la vitesse y est limitée à 100 km/h. Par décision du 6 juillet 2010, le Service des contraventions du canton de Genève lui a infligé une amende de 600 francs, pour infraction aux art. 27, 32 et 90 LCR, en relation avec les art. 4a et 5 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), ainsi que l'art. 22 de l'ordonnance fédérale du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21). Cette décision est entrée en force. X. a payé l'amende.
Par décision du 2 septembre 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de X. pour la durée d'un mois, l'infraction étant qualifiée de moyennement grave. Le 8 octobre 2010, le SAN a rejeté la réclamation que l'intéressé avait formulée à l'encontre de la décision précitée.
Par arrêt du 28 janvier 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par le prénommé contre cette décision.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et la décision du SAN du 2 septembre 2010. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué. Le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours. Le recourant a répliqué, par courrier du 14 juin 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, le recourant estime que la mesure administrative prononcée sur la base des mêmes faits que la sanction pénale, violerait le principe "ne bis in idem". Il se réfère à l'interprétation que donne de cet article l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009 (ci-après: l'arrêt Zolotoukhine).
2.1 Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 1988 (RS 0.101.07; ci-après: Protocole additionnel no 7 à la CEDH ou Protocole no 7), ainsi que par l'art. 14 par. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale (ATF 128 II 355 consid. 5.1 p. 367; cf. également ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; ATF 122 I 257 consid. 3 p. 259/260; ATF 119 Ib 311 consid. 3a p. 318, et les arrêts cités). Enfin, sous la note marginale "Interdiction de la double poursuite", l'art. 11 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
2.2 Il ressort de l'état de fait à la base de l'arrêt Zolotoukhine qu'emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela était interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, le prénommé proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le tribunal du district Gribanovski le reconnut coupable d'infraction à l'art. 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Sergeï Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'art. 213 par. 2 let. b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insulte à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le tribunal du district Gribanovski libéra le prénommé de la prévention d'infraction à l'art. 213 par. 2 let. b CPFR, et le reconnut coupable au regard des art. 318 par. 1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force. Par arrêt du 10 février 2009, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a conclu à la violation du principe "ne bis in idem".
Dans son argumentation, la Cour européenne a relevé que la diversité des approches adoptées pour vérifier si l'infraction pour laquelle un requérant a été poursuivi était en fait la même que celle pour laquelle il avait déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, était source d'une insécurité juridique incompatible avec ce droit fondamental qu'est le droit de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction. Elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" - l'élément "idem" du principe "ne bis in idem" - aux fins de l'art. 4 du Protocole n° 7 (arrêt précité, § 78). Elle a retenu à cet égard que l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour européenne s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'art. 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la CEDH (arrêt précité, § 81). En conséquence, l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (arrêt précité, § 82).
Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent.
2.3 Le droit suisse prévoit une double procédure pénale et administrative en matière de répression des infractions relatives à la circulation routière: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR (art. 90 ss LCR) et par le Code pénal (art. 34 ss, 106 et 107 CP), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les art. 16 ss LCR.
La question à résoudre en l'espèce est uniquement celle de savoir si la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR est conforme à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt Zolotoukhine.
2.3.1 Différents auteurs ont donné leur avis quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt Zolotoukhine. YVAN JEANNERET défend la thèse que le système instauré par la LCR, qui veut qu'une infraction routière peut faire successivement l'objet d'une sanction pénale (art. 90 ss LCR), puis d'un retrait d'admonestation du permis de conduire (art. 16 ss LCR), sous la seule réserve des cas santionnés par une amende d'ordre, contrevient à la règle "ne bis in idem" lorsque les faits à la base de la sanction pénale et de la mesure administrative sont identiques. Cet auteur invite le législateur à mettre fin au système dual, en intégrant le retrait d'admonestation du permis de conduire dans l'arsenal des peines placé à la disposition du juge pénal (YVAN JEANNERET, L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I p. 263 ss).
HANSPETER MOCK s'est aussi interrogé sur les conséquences qu'aura la détermination du critère de l'identité des faits sur les ordres juridiques internes des Etats parties à la Convention, en particulier sur le fractionnement des procédures administrative et pénale qui ont cours en matière d'infractions aux règles de la circulation routière. Après avoir relevé que "la Suisse et sans doute d'autres pays pratiquant le fractionnement des procédures pourraient devoir modifier leur approche après l'arrêt [Zolotoukhine], il a avancé "que des exceptions à l'unicité de la procédure devraient rester possibles, à tout le moins lorsque pour des raisons objectives et fondées, toutes les conséquences d'un acte délictueux ne peuvent pas être jugées ensemble. Ce sera à la jurisprudence à venir préciser ce qui est admissible à cet égard" (HANSPETER MOCK, Ne bis in idem: Strasbourg tranche en faveur de l'identité des faits, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2009 p. 867 ss, p. 879).
Quant à CÉDRIC MIZEL, il plaide en faveur du caractère conventionnel du retrait du permis de conduire suisse. Il est d'avis que les considérants de l'arrêt Zolotoukhine, qui concernent deux procédures sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'appliquent pas à la double procédure de sanctions des infractions routières en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités distinctes qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions (CÉDRIC MIZEL, Ne bis in idem: l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Revue interdisciplinaire de la Circulation routière 2011 p. 27 ss, 30).
2.3.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la double procédure pénale et administrative prévue en droit suisse pour les infractions relatives à la circulation routière ne viole pas le principe "ne bis in idem". En effet, l'application dudit principe suppose en particulier que le juge de la première procédure ait été mis en mesure d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. Cette condition fait défaut en l'espèce en raison des pouvoirs de décision limités de chacune des autorités compétentes. Ainsi, seules les deux autorités prises ensemble peuvent examiner l'état de fait dans son intégralité sous tous ses aspects juridiques (ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404 s.).
Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut, en principe, pas s'écarter des constatations de fait d'un prononcé pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; ATF 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal qu'à certaines conditions (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104).
2.3.3 En matière d'infractions aux règles de la circulation routière, la Cour européenne s'est déjà prononcée sur la dualité des procédures administrative et pénale. Après avoir relevé que l'annulation du permis de conduire revêt, par son degré de gravité, un caractère punitif et dissuasif et s'apparente à une sanction pénale, elle a considéré que le retrait du permis de conduire ordonné par une autorité administrative, consécutivement à une condamnation pénale à raison des mêmes faits, n'emporte pas une violation de l'art. 4 du Protocole n° 7, lorsque la mesure administrative découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence (arrêts Nilsson contre Suède du 13 décembre 2005 n° 73661/01, Recueil CourEDH 2005-XIII p. 333 ss; R.T. contre Suisse du 30 mai 2000, in JAAC 2000 no 152 p. 1391). L'étroite connexion entre les deux sanctions a amené la Cour européenne à conclure que la mesure administrative s'apparente à une peine complémentaire à la condamnation pénale, dont elle fait partie intégrante (arrêt Maszni contre Roumanie du 21 septembre 2006 § 69 et les arrêts cités).
2.4 Si l'arrêt Zolotoukhine a clarifié l'application du principe "ne bis in idem" en tranchant en faveur du critère de l'identité des faits, il ne s'est pas prononcé sur le cumul des procédures administrative et pénale en matière d'infractions contre la circulation routière. Ce domaine est particulier à différents titres. D'abord, même si le retrait du permis de conduire présente un caractère pénal (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 176 et les arrêts cités), il s'agit d'une sanction administrative indépendante de la sanction pénale, avec une fonction préventive et éducative prépondérante (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 177; ATF 125 II 396 consid. 2a/aa p. 399). Son but principal est de garantir le respect des règles de la circulation routière et la sécurité des usagers de la route (voir également Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du Code pénal suisse [...] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1865 ch. 213.15).
Ensuite, le système dual prévu par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes. Tel n'est pas le cas du système sanctionné par l'arrêt Zolotoukhine, dont les considérants se rapportent à deux procédures (administrative et pénale) sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions.
Dans ces circonstances, il est difficile de savoir si, en rendant l'arrêt Zolotoukhine, la Cour européenne a voulu remettre en cause l'arrêt topique Nilsson contre Suède susmentionné, au regard duquel la coexistence des procédures administrative et pénale en matière de répression d'infractions routières ne viole pas le principe "ne bis in idem". On ne peut pas non plus déduire du bref paragraphe 82 de l'arrêt Zolotoukhine (cf. supra consid. 2.2) que toutes les doubles procédures prévues par les systèmes légaux soient à proscrire.
De surcroît, ce raisonnement est renforcé par le fait que le législateur fédéral a clairement rejeté la proposition de transférer le retrait d'admonestation au juge pénal. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, lors de la procédure de consultation, la proposition de transférer le retrait du permis de conduire au juge pénal n'a recueilli l'adhésion que de la moitié des cantons environ et a été rejetée par la quasi-unanimité des organisations et services spécialisés (Message précité, FF 1999 1865). Dans la procédure de consultation relative au projet de révision de la LCR, 23 cantons ont souhaité que le conducteur fautif puisse faire l'objet d'une procédure administrative indépendante de la procédure pénale (Message précité, FF 1999 1865). Dans son Message, le Conseil fédéral a notamment relevé que la pratique suisse était très bien acceptée et que tel qu'il était prévu dans la LCR, le retrait inconditionnel du permis de conduire représentait une mesure d'intérêt public très efficace (Message précité, FF 1999 1866 ch. 213.15).
Plus récemment, le Conseil fédéral a décidé que les tribunaux de la circulation - dont la création simplifierait, rationaliserait et unifierait les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation routière - ne pouvaient être institués contre la résistance claire de 22 cantons (Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière, FF 2010 7745 ch. 1.4.2.5).
Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour. Ce d'autant moins que la procédure pénale fédérale et les procédures administratives cantonales assurent toutes les garanties juridiques au sens des art. 29 à 30 Cst. et 6 CEDH.
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fr
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Art. 4 Ziff. 1 Zusatzprotokoll Nr. 7 zur EMRK; Art. 14 Ziff. 7 UNO-Pakt II; Art. 11 Abs. 1 StPO; Art. 16 ff. und Art. 90 ff. SVG; Warnungsentzug des Führerausweises; Grundsatz "ne bis in idem". Die im SVG verankerte Parallelität von Straf- und Verwaltungsverfahren hält (auch im Lichte des Urteils des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Zolotukhin gegen Russland vom 10. Februar 2009) vor dem 7. Zusatzprotokoll zur EMRK stand. Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung (BGE 125 II 402) abzuweichen, wonach die Verfahrensparallelität den Grundsatz "ne bis in idem" nicht verletzt (E. 2).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,451
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137 I 363
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137 I 363
Sachverhalt ab Seite 363
A. Le 9 avril 2010, X. a circulé au volant de son véhicule automobile sur l'autoroute A1, à la hauteur de Bellevue, en direction de Genève, à la vitesse de 132 km/h, alors que la vitesse y est limitée à 100 km/h. Par décision du 6 juillet 2010, le Service des contraventions du canton de Genève lui a infligé une amende de 600 francs, pour infraction aux art. 27, 32 et 90 LCR, en relation avec les art. 4a et 5 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), ainsi que l'art. 22 de l'ordonnance fédérale du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21). Cette décision est entrée en force. X. a payé l'amende.
Par décision du 2 septembre 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de X. pour la durée d'un mois, l'infraction étant qualifiée de moyennement grave. Le 8 octobre 2010, le SAN a rejeté la réclamation que l'intéressé avait formulée à l'encontre de la décision précitée.
Par arrêt du 28 janvier 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par le prénommé contre cette décision.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et la décision du SAN du 2 septembre 2010. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué. Le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours. Le recourant a répliqué, par courrier du 14 juin 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, le recourant estime que la mesure administrative prononcée sur la base des mêmes faits que la sanction pénale, violerait le principe "ne bis in idem". Il se réfère à l'interprétation que donne de cet article l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009 (ci-après: l'arrêt Zolotoukhine).
2.1 Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 1988 (RS 0.101.07; ci-après: Protocole additionnel no 7 à la CEDH ou Protocole no 7), ainsi que par l'art. 14 par. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale (ATF 128 II 355 consid. 5.1 p. 367; cf. également ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; ATF 122 I 257 consid. 3 p. 259/260; ATF 119 Ib 311 consid. 3a p. 318, et les arrêts cités). Enfin, sous la note marginale "Interdiction de la double poursuite", l'art. 11 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
2.2 Il ressort de l'état de fait à la base de l'arrêt Zolotoukhine qu'emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela était interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, le prénommé proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le tribunal du district Gribanovski le reconnut coupable d'infraction à l'art. 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Sergeï Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'art. 213 par. 2 let. b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insulte à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le tribunal du district Gribanovski libéra le prénommé de la prévention d'infraction à l'art. 213 par. 2 let. b CPFR, et le reconnut coupable au regard des art. 318 par. 1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force. Par arrêt du 10 février 2009, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a conclu à la violation du principe "ne bis in idem".
Dans son argumentation, la Cour européenne a relevé que la diversité des approches adoptées pour vérifier si l'infraction pour laquelle un requérant a été poursuivi était en fait la même que celle pour laquelle il avait déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, était source d'une insécurité juridique incompatible avec ce droit fondamental qu'est le droit de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction. Elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" - l'élément "idem" du principe "ne bis in idem" - aux fins de l'art. 4 du Protocole n° 7 (arrêt précité, § 78). Elle a retenu à cet égard que l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour européenne s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'art. 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la CEDH (arrêt précité, § 81). En conséquence, l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (arrêt précité, § 82).
Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent.
2.3 Le droit suisse prévoit une double procédure pénale et administrative en matière de répression des infractions relatives à la circulation routière: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR (art. 90 ss LCR) et par le Code pénal (art. 34 ss, 106 et 107 CP), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les art. 16 ss LCR.
La question à résoudre en l'espèce est uniquement celle de savoir si la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR est conforme à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt Zolotoukhine.
2.3.1 Différents auteurs ont donné leur avis quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt Zolotoukhine. YVAN JEANNERET défend la thèse que le système instauré par la LCR, qui veut qu'une infraction routière peut faire successivement l'objet d'une sanction pénale (art. 90 ss LCR), puis d'un retrait d'admonestation du permis de conduire (art. 16 ss LCR), sous la seule réserve des cas santionnés par une amende d'ordre, contrevient à la règle "ne bis in idem" lorsque les faits à la base de la sanction pénale et de la mesure administrative sont identiques. Cet auteur invite le législateur à mettre fin au système dual, en intégrant le retrait d'admonestation du permis de conduire dans l'arsenal des peines placé à la disposition du juge pénal (YVAN JEANNERET, L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I p. 263 ss).
HANSPETER MOCK s'est aussi interrogé sur les conséquences qu'aura la détermination du critère de l'identité des faits sur les ordres juridiques internes des Etats parties à la Convention, en particulier sur le fractionnement des procédures administrative et pénale qui ont cours en matière d'infractions aux règles de la circulation routière. Après avoir relevé que "la Suisse et sans doute d'autres pays pratiquant le fractionnement des procédures pourraient devoir modifier leur approche après l'arrêt [Zolotoukhine], il a avancé "que des exceptions à l'unicité de la procédure devraient rester possibles, à tout le moins lorsque pour des raisons objectives et fondées, toutes les conséquences d'un acte délictueux ne peuvent pas être jugées ensemble. Ce sera à la jurisprudence à venir préciser ce qui est admissible à cet égard" (HANSPETER MOCK, Ne bis in idem: Strasbourg tranche en faveur de l'identité des faits, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2009 p. 867 ss, p. 879).
Quant à CÉDRIC MIZEL, il plaide en faveur du caractère conventionnel du retrait du permis de conduire suisse. Il est d'avis que les considérants de l'arrêt Zolotoukhine, qui concernent deux procédures sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'appliquent pas à la double procédure de sanctions des infractions routières en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités distinctes qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions (CÉDRIC MIZEL, Ne bis in idem: l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Revue interdisciplinaire de la Circulation routière 2011 p. 27 ss, 30).
2.3.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la double procédure pénale et administrative prévue en droit suisse pour les infractions relatives à la circulation routière ne viole pas le principe "ne bis in idem". En effet, l'application dudit principe suppose en particulier que le juge de la première procédure ait été mis en mesure d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. Cette condition fait défaut en l'espèce en raison des pouvoirs de décision limités de chacune des autorités compétentes. Ainsi, seules les deux autorités prises ensemble peuvent examiner l'état de fait dans son intégralité sous tous ses aspects juridiques (ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404 s.).
Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut, en principe, pas s'écarter des constatations de fait d'un prononcé pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; ATF 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal qu'à certaines conditions (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104).
2.3.3 En matière d'infractions aux règles de la circulation routière, la Cour européenne s'est déjà prononcée sur la dualité des procédures administrative et pénale. Après avoir relevé que l'annulation du permis de conduire revêt, par son degré de gravité, un caractère punitif et dissuasif et s'apparente à une sanction pénale, elle a considéré que le retrait du permis de conduire ordonné par une autorité administrative, consécutivement à une condamnation pénale à raison des mêmes faits, n'emporte pas une violation de l'art. 4 du Protocole n° 7, lorsque la mesure administrative découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence (arrêts Nilsson contre Suède du 13 décembre 2005 n° 73661/01, Recueil CourEDH 2005-XIII p. 333 ss; R.T. contre Suisse du 30 mai 2000, in JAAC 2000 no 152 p. 1391). L'étroite connexion entre les deux sanctions a amené la Cour européenne à conclure que la mesure administrative s'apparente à une peine complémentaire à la condamnation pénale, dont elle fait partie intégrante (arrêt Maszni contre Roumanie du 21 septembre 2006 § 69 et les arrêts cités).
2.4 Si l'arrêt Zolotoukhine a clarifié l'application du principe "ne bis in idem" en tranchant en faveur du critère de l'identité des faits, il ne s'est pas prononcé sur le cumul des procédures administrative et pénale en matière d'infractions contre la circulation routière. Ce domaine est particulier à différents titres. D'abord, même si le retrait du permis de conduire présente un caractère pénal (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 176 et les arrêts cités), il s'agit d'une sanction administrative indépendante de la sanction pénale, avec une fonction préventive et éducative prépondérante (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 177; ATF 125 II 396 consid. 2a/aa p. 399). Son but principal est de garantir le respect des règles de la circulation routière et la sécurité des usagers de la route (voir également Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du Code pénal suisse [...] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1865 ch. 213.15).
Ensuite, le système dual prévu par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes. Tel n'est pas le cas du système sanctionné par l'arrêt Zolotoukhine, dont les considérants se rapportent à deux procédures (administrative et pénale) sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions.
Dans ces circonstances, il est difficile de savoir si, en rendant l'arrêt Zolotoukhine, la Cour européenne a voulu remettre en cause l'arrêt topique Nilsson contre Suède susmentionné, au regard duquel la coexistence des procédures administrative et pénale en matière de répression d'infractions routières ne viole pas le principe "ne bis in idem". On ne peut pas non plus déduire du bref paragraphe 82 de l'arrêt Zolotoukhine (cf. supra consid. 2.2) que toutes les doubles procédures prévues par les systèmes légaux soient à proscrire.
De surcroît, ce raisonnement est renforcé par le fait que le législateur fédéral a clairement rejeté la proposition de transférer le retrait d'admonestation au juge pénal. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, lors de la procédure de consultation, la proposition de transférer le retrait du permis de conduire au juge pénal n'a recueilli l'adhésion que de la moitié des cantons environ et a été rejetée par la quasi-unanimité des organisations et services spécialisés (Message précité, FF 1999 1865). Dans la procédure de consultation relative au projet de révision de la LCR, 23 cantons ont souhaité que le conducteur fautif puisse faire l'objet d'une procédure administrative indépendante de la procédure pénale (Message précité, FF 1999 1865). Dans son Message, le Conseil fédéral a notamment relevé que la pratique suisse était très bien acceptée et que tel qu'il était prévu dans la LCR, le retrait inconditionnel du permis de conduire représentait une mesure d'intérêt public très efficace (Message précité, FF 1999 1866 ch. 213.15).
Plus récemment, le Conseil fédéral a décidé que les tribunaux de la circulation - dont la création simplifierait, rationaliserait et unifierait les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation routière - ne pouvaient être institués contre la résistance claire de 22 cantons (Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière, FF 2010 7745 ch. 1.4.2.5).
Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour. Ce d'autant moins que la procédure pénale fédérale et les procédures administratives cantonales assurent toutes les garanties juridiques au sens des art. 29 à 30 Cst. et 6 CEDH.
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Art. 4 ch. 1 Protocole additionnel n° 7 à la CEDH; art. 14 par. 7 Pacte ONU II; art. 11 al. 1 CPP; art. 16 ss et art. 90 ss LCR; retrait du permis de conduire; principe "ne bis in idem". Conformité de la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 Protocole additionnel n° 7 CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009. Il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour (ATF 125 II 402), selon laquelle la coexistence desdites procédures ne viole pas le principe "ne bis in idem" (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 363
A. Le 9 avril 2010, X. a circulé au volant de son véhicule automobile sur l'autoroute A1, à la hauteur de Bellevue, en direction de Genève, à la vitesse de 132 km/h, alors que la vitesse y est limitée à 100 km/h. Par décision du 6 juillet 2010, le Service des contraventions du canton de Genève lui a infligé une amende de 600 francs, pour infraction aux art. 27, 32 et 90 LCR, en relation avec les art. 4a et 5 de l'ordonnance fédérale du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), ainsi que l'art. 22 de l'ordonnance fédérale du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière (OSR; RS 741.21). Cette décision est entrée en force. X. a payé l'amende.
Par décision du 2 septembre 2010, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: le SAN) a ordonné le retrait du permis de conduire de X. pour la durée d'un mois, l'infraction étant qualifiée de moyennement grave. Le 8 octobre 2010, le SAN a rejeté la réclamation que l'intéressé avait formulée à l'encontre de la décision précitée.
Par arrêt du 28 janvier 2011, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé par le prénommé contre cette décision.
B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et la décision du SAN du 2 septembre 2010. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Le Tribunal cantonal se réfère à l'arrêt attaqué. Le SAN et l'Office fédéral des routes concluent au rejet du recours. Le recourant a répliqué, par courrier du 14 juin 2011.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, le recourant estime que la mesure administrative prononcée sur la base des mêmes faits que la sanction pénale, violerait le principe "ne bis in idem". Il se réfère à l'interprétation que donne de cet article l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Zolotoukhine contre Russie du 10 février 2009 (ci-après: l'arrêt Zolotoukhine).
2.1 Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. Ce droit, exprimé par l'adage "ne bis in idem", est garanti par l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, conclu à Strasbourg le 22 novembre 1984, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 1988 (RS 0.101.07; ci-après: Protocole additionnel no 7 à la CEDH ou Protocole no 7), ainsi que par l'art. 14 par. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (Pacte ONU II; RS 0.103.2). La règle "ne bis in idem" découle en outre implicitement de la Constitution fédérale (ATF 128 II 355 consid. 5.1 p. 367; cf. également ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404; ATF 122 I 257 consid. 3 p. 259/260; ATF 119 Ib 311 consid. 3a p. 318, et les arrêts cités). Enfin, sous la note marginale "Interdiction de la double poursuite", l'art. 11 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) prévoit également qu'aucune personne condamnée ou acquittée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie une nouvelle fois pour la même infraction.
2.2 Il ressort de l'état de fait à la base de l'arrêt Zolotoukhine qu'emmené au poste de police le 4 janvier 2002 pour avoir tenté de faire entrer une femme dans un quartier militaire alors que cela était interdit, Sergueï Zolotoukhine, pris de boisson, injuria les policiers, n'obéit pas à leur injonction de cesser de troubler l'ordre public, puis tenta de s'échapper, au point que les policiers durent l'immobiliser et le menotter; par la suite, le prénommé proféra des insultes, ainsi que des menaces, à l'égard d'autres policiers. Le 4 janvier 2002, à raison de ces faits, le tribunal du district Gribanovski le reconnut coupable d'infraction à l'art. 158 du Code des infractions administratives de la Fédération de Russie, réprimant les actes perturbateurs mineurs, et le condamna à une peine de trois jours de détention administrative. Ce jugement est entré en force. Parallèlement, une procédure pénale a été ouverte contre Sergeï Zolotoukhine, prévenu, selon l'acte d'accusation du 5 avril 2002, d'actes perturbateurs, au sens de l'art. 213 par. 2 let. b du Code pénal de la Fédération de Russie (CPFR), de recours à la violence contre un agent public (art. 318 CPFR) et d'insulte à agent public (art. 319 CPFR). Le 2 décembre 2002, le tribunal du district Gribanovski libéra le prénommé de la prévention d'infraction à l'art. 213 par. 2 let. b CPFR, et le reconnut coupable au regard des art. 318 par. 1 et 319 du CPFR. Ce jugement, confirmé en appel, est entré en force. Par arrêt du 10 février 2009, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour européenne) a conclu à la violation du principe "ne bis in idem".
Dans son argumentation, la Cour européenne a relevé que la diversité des approches adoptées pour vérifier si l'infraction pour laquelle un requérant a été poursuivi était en fait la même que celle pour laquelle il avait déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, était source d'une insécurité juridique incompatible avec ce droit fondamental qu'est le droit de ne pas être poursuivi deux fois pour la même infraction. Elle a décidé d'harmoniser l'interprétation de la notion de "même infraction" - l'élément "idem" du principe "ne bis in idem" - aux fins de l'art. 4 du Protocole n° 7 (arrêt précité, § 78). Elle a retenu à cet égard que l'approche qui privilégie la qualification juridique des deux infractions est trop restrictive des droits de la personne, car si la Cour européenne s'en tient au constat que l'intéressé a été poursuivi pour des infractions ayant une qualification juridique différente, elle risque d'affaiblir la garantie consacrée par l'art. 4 du Protocole n° 7 et non de la rendre concrète et effective comme le requiert la CEDH (arrêt précité, § 81). En conséquence, l'art. 4 du Protocole n° 7 doit être compris comme interdisant de poursuivre ou de juger une personne pour une seconde "infraction" pour autant que celle-ci a pour origine des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes (arrêt précité, § 82).
Il s'agit donc d'adopter une approche fondée strictement sur l'identité des faits matériels et de ne pas retenir la qualification juridique de ces faits comme critère pertinent.
2.3 Le droit suisse prévoit une double procédure pénale et administrative en matière de répression des infractions relatives à la circulation routière: le juge pénal se prononce sur les sanctions pénales (amende, peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou peine privative de liberté) prévues par les dispositions pénales de la LCR (art. 90 ss LCR) et par le Code pénal (art. 34 ss, 106 et 107 CP), tandis que les autorités administratives compétentes décident de mesures administratives (avertissement ou retrait de permis) prévues par les art. 16 ss LCR.
La question à résoudre en l'espèce est uniquement celle de savoir si la double procédure pénale et administrative prévue par la LCR est conforme à l'interprétation de l'art. 4 par. 1 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH, telle qu'elle ressort de l'arrêt Zolotoukhine.
2.3.1 Différents auteurs ont donné leur avis quant à la compatibilité d'une sanction pénale et d'une mesure de retrait du permis de conduire, au regard de l'arrêt Zolotoukhine. YVAN JEANNERET défend la thèse que le système instauré par la LCR, qui veut qu'une infraction routière peut faire successivement l'objet d'une sanction pénale (art. 90 ss LCR), puis d'un retrait d'admonestation du permis de conduire (art. 16 ss LCR), sous la seule réserve des cas santionnés par une amende d'ordre, contrevient à la règle "ne bis in idem" lorsque les faits à la base de la sanction pénale et de la mesure administrative sont identiques. Cet auteur invite le législateur à mettre fin au système dual, en intégrant le retrait d'admonestation du permis de conduire dans l'arsenal des peines placé à la disposition du juge pénal (YVAN JEANNERET, L'arrêt Zolotoukhine contre Russie ou la fin du retrait administratif du permis de conduire, RDAF 2010 I p. 263 ss).
HANSPETER MOCK s'est aussi interrogé sur les conséquences qu'aura la détermination du critère de l'identité des faits sur les ordres juridiques internes des Etats parties à la Convention, en particulier sur le fractionnement des procédures administrative et pénale qui ont cours en matière d'infractions aux règles de la circulation routière. Après avoir relevé que "la Suisse et sans doute d'autres pays pratiquant le fractionnement des procédures pourraient devoir modifier leur approche après l'arrêt [Zolotoukhine], il a avancé "que des exceptions à l'unicité de la procédure devraient rester possibles, à tout le moins lorsque pour des raisons objectives et fondées, toutes les conséquences d'un acte délictueux ne peuvent pas être jugées ensemble. Ce sera à la jurisprudence à venir préciser ce qui est admissible à cet égard" (HANSPETER MOCK, Ne bis in idem: Strasbourg tranche en faveur de l'identité des faits, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2009 p. 867 ss, p. 879).
Quant à CÉDRIC MIZEL, il plaide en faveur du caractère conventionnel du retrait du permis de conduire suisse. Il est d'avis que les considérants de l'arrêt Zolotoukhine, qui concernent deux procédures sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions, ne s'appliquent pas à la double procédure de sanctions des infractions routières en Suisse, dont l'une présente un lien matériel et temporel très étroit avec l'autre sans pour autant que les autorités distinctes qui les conduisent disposent des mêmes compétences ni des mêmes types de sanctions (CÉDRIC MIZEL, Ne bis in idem: l'arrêt Zolotoukhine contre Russie ne s'applique pas au retrait du permis de conduire suisse, Revue interdisciplinaire de la Circulation routière 2011 p. 27 ss, 30).
2.3.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la double procédure pénale et administrative prévue en droit suisse pour les infractions relatives à la circulation routière ne viole pas le principe "ne bis in idem". En effet, l'application dudit principe suppose en particulier que le juge de la première procédure ait été mis en mesure d'apprécier l'état de fait sous tous ses aspects juridiques. Cette condition fait défaut en l'espèce en raison des pouvoirs de décision limités de chacune des autorités compétentes. Ainsi, seules les deux autorités prises ensemble peuvent examiner l'état de fait dans son intégralité sous tous ses aspects juridiques (ATF 125 II 402 consid. 1b p. 404 s.).
Le Tribunal fédéral a toutefois précisé que l'autorité administrative statuant sur un retrait du permis de conduire ne peut, en principe, pas s'écarter des constatations de fait d'un prononcé pénal entré en force. La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; ATF 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal qu'à certaines conditions (ATF 129 II 312 consid. 2.4 p. 315; ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104).
2.3.3 En matière d'infractions aux règles de la circulation routière, la Cour européenne s'est déjà prononcée sur la dualité des procédures administrative et pénale. Après avoir relevé que l'annulation du permis de conduire revêt, par son degré de gravité, un caractère punitif et dissuasif et s'apparente à une sanction pénale, elle a considéré que le retrait du permis de conduire ordonné par une autorité administrative, consécutivement à une condamnation pénale à raison des mêmes faits, n'emporte pas une violation de l'art. 4 du Protocole n° 7, lorsque la mesure administrative découle de manière directe et prévisible de la condamnation, dont elle ne constitue que la conséquence (arrêts Nilsson contre Suède du 13 décembre 2005 n° 73661/01, Recueil CourEDH 2005-XIII p. 333 ss; R.T. contre Suisse du 30 mai 2000, in JAAC 2000 no 152 p. 1391). L'étroite connexion entre les deux sanctions a amené la Cour européenne à conclure que la mesure administrative s'apparente à une peine complémentaire à la condamnation pénale, dont elle fait partie intégrante (arrêt Maszni contre Roumanie du 21 septembre 2006 § 69 et les arrêts cités).
2.4 Si l'arrêt Zolotoukhine a clarifié l'application du principe "ne bis in idem" en tranchant en faveur du critère de l'identité des faits, il ne s'est pas prononcé sur le cumul des procédures administrative et pénale en matière d'infractions contre la circulation routière. Ce domaine est particulier à différents titres. D'abord, même si le retrait du permis de conduire présente un caractère pénal (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 176 et les arrêts cités), il s'agit d'une sanction administrative indépendante de la sanction pénale, avec une fonction préventive et éducative prépondérante (ATF 128 II 173 consid. 3c p. 177; ATF 125 II 396 consid. 2a/aa p. 399). Son but principal est de garantir le respect des règles de la circulation routière et la sécurité des usagers de la route (voir également Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du Code pénal suisse [...] et du Code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, FF 1999 1865 ch. 213.15).
Ensuite, le système dual prévu par la LCR, dans lequel le juge pénal n'est pas compétent pour ordonner le retrait du permis de conduire, mesure qui relève de l'autorité administrative, a pour conséquence que seul le concours des deux autorités permet de subsumer l'état de fait à toutes les règles juridiques. Toutes les conséquences de l'acte délictueux ne pouvant pas être jugées ensemble, deux autorités aux compétences distinctes, ne disposant pas du même type de sanction, poursuivant des buts distincts, sont successivement amenées à statuer sur le même état de fait dans le contexte de deux procédures distinctes. Tel n'est pas le cas du système sanctionné par l'arrêt Zolotoukhine, dont les considérants se rapportent à deux procédures (administrative et pénale) sanctionnant un même état de fait, conduites par le même tribunal disposant des mêmes sanctions.
Dans ces circonstances, il est difficile de savoir si, en rendant l'arrêt Zolotoukhine, la Cour européenne a voulu remettre en cause l'arrêt topique Nilsson contre Suède susmentionné, au regard duquel la coexistence des procédures administrative et pénale en matière de répression d'infractions routières ne viole pas le principe "ne bis in idem". On ne peut pas non plus déduire du bref paragraphe 82 de l'arrêt Zolotoukhine (cf. supra consid. 2.2) que toutes les doubles procédures prévues par les systèmes légaux soient à proscrire.
De surcroît, ce raisonnement est renforcé par le fait que le législateur fédéral a clairement rejeté la proposition de transférer le retrait d'admonestation au juge pénal. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, lors de la procédure de consultation, la proposition de transférer le retrait du permis de conduire au juge pénal n'a recueilli l'adhésion que de la moitié des cantons environ et a été rejetée par la quasi-unanimité des organisations et services spécialisés (Message précité, FF 1999 1865). Dans la procédure de consultation relative au projet de révision de la LCR, 23 cantons ont souhaité que le conducteur fautif puisse faire l'objet d'une procédure administrative indépendante de la procédure pénale (Message précité, FF 1999 1865). Dans son Message, le Conseil fédéral a notamment relevé que la pratique suisse était très bien acceptée et que tel qu'il était prévu dans la LCR, le retrait inconditionnel du permis de conduire représentait une mesure d'intérêt public très efficace (Message précité, FF 1999 1866 ch. 213.15).
Plus récemment, le Conseil fédéral a décidé que les tribunaux de la circulation - dont la création simplifierait, rationaliserait et unifierait les procédures concernant les infractions aux règles de la circulation routière - ne pouvaient être institués contre la résistance claire de 22 cantons (Message du 20 octobre 2010 concernant Via sicura, le programme d'action de la Confédération visant à renforcer la sécurité routière, FF 2010 7745 ch. 1.4.2.5).
Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la jurisprudence prévalant jusqu'à ce jour. Ce d'autant moins que la procédure pénale fédérale et les procédures administratives cantonales assurent toutes les garanties juridiques au sens des art. 29 à 30 Cst. et 6 CEDH.
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Art. 4 n. 1 Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU; art. 14 n. 7 Patto ONU II; art. 11 cpv. 1 CPP; art. 16 segg. e art. 90 segg. LCStr; revoca della licenza di condurre; principio "ne bis in idem". Conformità della doppia procedura, penale e amministrativa, prevista dalla LCStr all'art. 4 n. 1 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU risultante dalla sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo nella causa Zolotoukhine contro Russia del 10 febbraio 2009. Non c'è motivo di scostarsi dalla giurisprudenza finora vigente (DTF 125 II 402), secondo cui la coesistenza delle suddette procedure non viola il principio "ne bis in idem" (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 372
NML Capital Ltd. et EM Limited sont au bénéfice de deux jugements définitifs et exécutoires rendus par des tribunaux américains à l'encontre de la République d'Argentine et condamnant celle-ci à leur verser les sommes en capital, plus intérêts, de USD 284 millions et de USD 724 millions. En novembre 2009, elles ont demandé le séquestre des avoirs de la République d'Argentine et de sa banque centrale auprès de la Banque des règlements internationaux à Bâle. Par arrêt du 12 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en matière civile des deux sociétés et confirmé la décision de l'autorité cantonale de surveillance d'annuler ce séquestre (ATF 136 III 379).
NML Capital Ltd. et EM Limited se sont alors adressées au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) pour lui demander d'intervenir en leur faveur auprès de la Banque des règlements internationaux afin que celle-ci donne son accord à l'exécution du séquestre. Le DFAE a refusé de faire droit à la requête des deux sociétés.
Par arrêt du 16 août 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par NML Capital Ltd. et EM Limited contre la décision du DFAE et transmis la cause au Conseil fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours en matière de droit public déposé par NML Capital Ltd. et EM Limited.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 134 II 272 consid. 1.1 p. 275 et les arrêts cités).
1.1 Aux termes de l'art. 83 let. a LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal. Cette condition d'irrecevabilité a son pendant à l'art. 32 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en combinaison avec l'art. 72 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour les recours formés devant le Tribunal administratif fédéral, qui a d'ailleurs refusé, dans l'arrêt attaqué, d'entrer en matière sur les conclusions des recourantes en application de ces dispositions. La restriction de l'art. 83 LTF vaut également pour les décisions de nature procédurale, notamment les décisions d'irrecevabilité rendues par le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêts 2C_197/2009 du 28 mai 2009 consid. 6; 2C_64/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.1). Dès lors que l'art. 83 let. a LTF et l'art. 32 al. 1 let. a LTAF ont la même teneur, il importe toutefois peu que le Tribunal fédéral statue dans le cadre de la recevabilité du recours porté par-devant lui ou en examinant matériellement le refus d'entrer en matière du Tribunal administratif fédéral (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.3 p. 322 s.).
1.2 Le concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" mentionné à l'art. 83 let. a LTF doit recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes de gouvernement" classiques (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345). Elle s'applique aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 23 ad art. 83 LTF). Dans ce domaine, le législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'État et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question d'appréciation (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345; ATF 121 II 248 consid. 1a p. 251).
En l'espèce, la démarche des recourantes appelait une intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux afin d'amener celle-ci à donner son accord en vue d'exécuter le séquestre des fonds de la République d'Argentine et de sa banque centrale déposés auprès d'elle. La Banque des règlements internationaux est une organisation internationale (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.1 p. 383) dont le statut juridique est régi par l'Accord du 10 février 1987 entre le Conseil fédéral suisse et la Banque des règlements internationaux en vue de déterminer le statut juridique de la Banque en Suisse (RS 0.192.122.971.3; ci-après: l'Accord). Il découle de l'art. 4 ch. 4 de l'Accord, qui concerne l'immunité d'exécution des dépôts confiés à la Banque des règlements internationaux, qu'un séquestre de tels dépôts n'est possible qu'avec l'accord exprès de la Banque des règlements internationaux (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.2.1 p. 384 s.). S'agissant d'une compétence appartenant à une organisation internationale, une intervention de la Suisse dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre des avoirs déposés par la République d'Argentine et sa banque centrale relève des relations internationales entre la Suisse et cette organisation internationale. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures (cf. ATF 121 II 248 consid. 1b p. 251).
La question de savoir si la requête des recourantes relève, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l'a considéré, de la "protection diplomatique" de la Confédération suisse, ce que contestent les recourantes et le DFAE, peut dans ces conditions demeurer ouverte. En effet, elle a en tous les cas trait aux "relations extérieures" de la Suisse au sens de l'art. 83 let. a LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 27 ad art. 83 LTF).
1.3 Ce qui précède ne suffit pas à conclure à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public. En effet, l'art. 83 let. a LTF prévoit que, même si une décision concerne les relations extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 83 let. a in fine LTF). Pareil droit découle notamment de l'art. 6 par. 1 CEDH s'il s'agit d'une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad art. 83 LTF).
1.3.1 Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut qu'il existe une "prétention", un "droit" découlant du système légal interne au sens large (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 6 CEDH). L'interprétation autonome de la CEDH ne peut pas conduire à admettre des droits qui n'ont aucune base dans l'ordre juridique de l'État concerné (cf. FROWEIN/PEUKERT, op. cit., n° 7 ad art. 6 CEDH; DANIEL RIETIKER, La jurisprudence de la CEDH dans les affaires contre la Suisse en matière de droit à un procès équitable, Justice-Justiz-Giustizia 2005/1 n° 8). Il découle de l'art. 6 par. 1 CEDH que cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (cf. ATF 130 I 312 consid. 3.1.2 p. 324). De ce point de vue également, le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale sont décisifs. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif dont pourraient se prévaloir les recourantes. Or, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'art. 6 par. 1 CEDH n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt Mendel contre Suède du 7 avril 2009 § 44; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad art. 6 CEDH).
1.3.2 En l'espèce, les recourantes font valoir qu'elles possèdent un droit découlant de la législation sur l'exécution forcée pour obtenir l'exécution des jugements civils obtenus aux États-Unis.
Il est exact que la procédure de séquestre porte sur des droits de nature civile au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les garanties découlant de cette disposition sont ainsi applicables à la procédure de séquestre (ATF 136 III 379 consid. 4.5.1 p. 389). C'est pourquoi les autorités judiciaires suisses sont entrées en matière sur la requête de séquestre des recourantes et leurs recours subséquents. En dernier lieu, le Tribunal fédéral a considéré comme recevable le recours en matière civile qui a abouti à l'arrêt du 12 juillet 2010 (cf. arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 379). L'affaire civile a ainsi été jugée. Que la justice ait finalement rejeté la demande de séquestre n'est pas pertinent. Sous cet angle, les recourantes ont eu accès à un tribunal.
On ne saurait toutefois déduire du fait que le séquestre a été refusé en raison de l'immunité d'exécution de la Banque des règlements internationaux (cf. art. 4 ch. 4 de l'Accord) - immunité jugée compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH - et que les recourantes ne disposaient que de la possibilité de s'adresser aux autorités suisses afin que la Confédération intervienne auprès de la Banque des règlements internationaux (ATF 136 III 379 consid. 4.5.2 p. 390), que l'intervention requise du DFAE, objet de la présente procédure, relèverait d'un droit subjectif de nature civile également. En effet, l'art. 22 de l'Accord prévoit seulement que la Banque des règlements internationaux et les autorités suisses coopèrent en tout temps en vue de faciliter une bonne administration de la justice et d'empêcher tout abus de privilèges et immunités prévus dans l'Accord. Cette disposition permet aux autorités suisses d'intervenir auprès de la Banque des règlements internationaux, mais elle laisse cette intervention à leur entière discrétion.
Aux termes de l'art. 2 ch. 1 de l'Accord, le Conseil fédéral suisse garantit par ailleurs à la Banque des règlements internationaux l'indépendance et la liberté d'action qui lui appartiennent en sa qualité d'organisation internationale. L'intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux sollicitée par les recourantes ne pourrait donc relever que d'un geste discrétionnaire favorable à leur égard et non découler d'un droit subjectif. L'action ou l'inaction du DFAE relève ainsi de son entière appréciation, les recourantes ne pouvant faire valoir aucun "droit" découlant du droit interne qui leur permettrait de requérir formellement une intervention du DFAE.
1.4 Au vu de ce qui précède, l'un des préalables à l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH fait défaut, de sorte que l'exception à l'irrecevabilité de l'art. 83 let. a LTF n'est pas donnée. L'affaire relevant des relations extérieures sans que le droit international ne donne un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
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fr
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Art. 83 lit. a BGG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Begriffe der auswärtigen Angelegenheiten und des vom Völkerrecht eingeräumten Anspruchs. Anwendbarkeit von Art. 83 BGG auf Entscheidungen von verfahrensrechtlicher Natur (E. 1.1).
Eine Intervention der Schweiz bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) mit dem Ziel, einer ausdrücklichen Zustimmung zu einem Arrest Vorschub zu leisten, fällt unter den Begriff der auswärtigen Angelegenheiten im Sinne von Art. 83 lit. a BGG (E. 1.2).
Der vom Völkerrecht eingeräumte Anspruch, welcher von Art. 83 lit. a in fine BGG erwähnt wird, kann sich aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergeben, zumal diese Bestimmung, unter gewissen Umständen, auch Verwaltungshandlungen erfasst, welche von einer Behörde in Ausübung ihrer öffentlichen Gewalt vorgenommen wurden. Diesfalls darf die betreffende Handlung der Behörde jedoch nicht in deren Ermessensspielraum fallen, was bei der hier strittigen Intervention der Schweiz bei der BIZ der Fall gewesen wäre (E. 1.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,454
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137 I 371
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137 I 371
Sachverhalt ab Seite 372
NML Capital Ltd. et EM Limited sont au bénéfice de deux jugements définitifs et exécutoires rendus par des tribunaux américains à l'encontre de la République d'Argentine et condamnant celle-ci à leur verser les sommes en capital, plus intérêts, de USD 284 millions et de USD 724 millions. En novembre 2009, elles ont demandé le séquestre des avoirs de la République d'Argentine et de sa banque centrale auprès de la Banque des règlements internationaux à Bâle. Par arrêt du 12 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en matière civile des deux sociétés et confirmé la décision de l'autorité cantonale de surveillance d'annuler ce séquestre (ATF 136 III 379).
NML Capital Ltd. et EM Limited se sont alors adressées au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) pour lui demander d'intervenir en leur faveur auprès de la Banque des règlements internationaux afin que celle-ci donne son accord à l'exécution du séquestre. Le DFAE a refusé de faire droit à la requête des deux sociétés.
Par arrêt du 16 août 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par NML Capital Ltd. et EM Limited contre la décision du DFAE et transmis la cause au Conseil fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours en matière de droit public déposé par NML Capital Ltd. et EM Limited.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 134 II 272 consid. 1.1 p. 275 et les arrêts cités).
1.1 Aux termes de l'art. 83 let. a LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal. Cette condition d'irrecevabilité a son pendant à l'art. 32 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en combinaison avec l'art. 72 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour les recours formés devant le Tribunal administratif fédéral, qui a d'ailleurs refusé, dans l'arrêt attaqué, d'entrer en matière sur les conclusions des recourantes en application de ces dispositions. La restriction de l'art. 83 LTF vaut également pour les décisions de nature procédurale, notamment les décisions d'irrecevabilité rendues par le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêts 2C_197/2009 du 28 mai 2009 consid. 6; 2C_64/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.1). Dès lors que l'art. 83 let. a LTF et l'art. 32 al. 1 let. a LTAF ont la même teneur, il importe toutefois peu que le Tribunal fédéral statue dans le cadre de la recevabilité du recours porté par-devant lui ou en examinant matériellement le refus d'entrer en matière du Tribunal administratif fédéral (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.3 p. 322 s.).
1.2 Le concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" mentionné à l'art. 83 let. a LTF doit recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes de gouvernement" classiques (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345). Elle s'applique aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 23 ad art. 83 LTF). Dans ce domaine, le législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'État et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question d'appréciation (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345; ATF 121 II 248 consid. 1a p. 251).
En l'espèce, la démarche des recourantes appelait une intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux afin d'amener celle-ci à donner son accord en vue d'exécuter le séquestre des fonds de la République d'Argentine et de sa banque centrale déposés auprès d'elle. La Banque des règlements internationaux est une organisation internationale (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.1 p. 383) dont le statut juridique est régi par l'Accord du 10 février 1987 entre le Conseil fédéral suisse et la Banque des règlements internationaux en vue de déterminer le statut juridique de la Banque en Suisse (RS 0.192.122.971.3; ci-après: l'Accord). Il découle de l'art. 4 ch. 4 de l'Accord, qui concerne l'immunité d'exécution des dépôts confiés à la Banque des règlements internationaux, qu'un séquestre de tels dépôts n'est possible qu'avec l'accord exprès de la Banque des règlements internationaux (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.2.1 p. 384 s.). S'agissant d'une compétence appartenant à une organisation internationale, une intervention de la Suisse dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre des avoirs déposés par la République d'Argentine et sa banque centrale relève des relations internationales entre la Suisse et cette organisation internationale. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures (cf. ATF 121 II 248 consid. 1b p. 251).
La question de savoir si la requête des recourantes relève, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l'a considéré, de la "protection diplomatique" de la Confédération suisse, ce que contestent les recourantes et le DFAE, peut dans ces conditions demeurer ouverte. En effet, elle a en tous les cas trait aux "relations extérieures" de la Suisse au sens de l'art. 83 let. a LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 27 ad art. 83 LTF).
1.3 Ce qui précède ne suffit pas à conclure à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public. En effet, l'art. 83 let. a LTF prévoit que, même si une décision concerne les relations extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 83 let. a in fine LTF). Pareil droit découle notamment de l'art. 6 par. 1 CEDH s'il s'agit d'une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad art. 83 LTF).
1.3.1 Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut qu'il existe une "prétention", un "droit" découlant du système légal interne au sens large (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 6 CEDH). L'interprétation autonome de la CEDH ne peut pas conduire à admettre des droits qui n'ont aucune base dans l'ordre juridique de l'État concerné (cf. FROWEIN/PEUKERT, op. cit., n° 7 ad art. 6 CEDH; DANIEL RIETIKER, La jurisprudence de la CEDH dans les affaires contre la Suisse en matière de droit à un procès équitable, Justice-Justiz-Giustizia 2005/1 n° 8). Il découle de l'art. 6 par. 1 CEDH que cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (cf. ATF 130 I 312 consid. 3.1.2 p. 324). De ce point de vue également, le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale sont décisifs. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif dont pourraient se prévaloir les recourantes. Or, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'art. 6 par. 1 CEDH n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt Mendel contre Suède du 7 avril 2009 § 44; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad art. 6 CEDH).
1.3.2 En l'espèce, les recourantes font valoir qu'elles possèdent un droit découlant de la législation sur l'exécution forcée pour obtenir l'exécution des jugements civils obtenus aux États-Unis.
Il est exact que la procédure de séquestre porte sur des droits de nature civile au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les garanties découlant de cette disposition sont ainsi applicables à la procédure de séquestre (ATF 136 III 379 consid. 4.5.1 p. 389). C'est pourquoi les autorités judiciaires suisses sont entrées en matière sur la requête de séquestre des recourantes et leurs recours subséquents. En dernier lieu, le Tribunal fédéral a considéré comme recevable le recours en matière civile qui a abouti à l'arrêt du 12 juillet 2010 (cf. arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 379). L'affaire civile a ainsi été jugée. Que la justice ait finalement rejeté la demande de séquestre n'est pas pertinent. Sous cet angle, les recourantes ont eu accès à un tribunal.
On ne saurait toutefois déduire du fait que le séquestre a été refusé en raison de l'immunité d'exécution de la Banque des règlements internationaux (cf. art. 4 ch. 4 de l'Accord) - immunité jugée compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH - et que les recourantes ne disposaient que de la possibilité de s'adresser aux autorités suisses afin que la Confédération intervienne auprès de la Banque des règlements internationaux (ATF 136 III 379 consid. 4.5.2 p. 390), que l'intervention requise du DFAE, objet de la présente procédure, relèverait d'un droit subjectif de nature civile également. En effet, l'art. 22 de l'Accord prévoit seulement que la Banque des règlements internationaux et les autorités suisses coopèrent en tout temps en vue de faciliter une bonne administration de la justice et d'empêcher tout abus de privilèges et immunités prévus dans l'Accord. Cette disposition permet aux autorités suisses d'intervenir auprès de la Banque des règlements internationaux, mais elle laisse cette intervention à leur entière discrétion.
Aux termes de l'art. 2 ch. 1 de l'Accord, le Conseil fédéral suisse garantit par ailleurs à la Banque des règlements internationaux l'indépendance et la liberté d'action qui lui appartiennent en sa qualité d'organisation internationale. L'intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux sollicitée par les recourantes ne pourrait donc relever que d'un geste discrétionnaire favorable à leur égard et non découler d'un droit subjectif. L'action ou l'inaction du DFAE relève ainsi de son entière appréciation, les recourantes ne pouvant faire valoir aucun "droit" découlant du droit interne qui leur permettrait de requérir formellement une intervention du DFAE.
1.4 Au vu de ce qui précède, l'un des préalables à l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH fait défaut, de sorte que l'exception à l'irrecevabilité de l'art. 83 let. a LTF n'est pas donnée. L'affaire relevant des relations extérieures sans que le droit international ne donne un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
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Art. 83 let. a LTF; art. 6 par. 1 CEDH; notions d'affaires relevant des relations extérieures et de droit découlant du droit international. Applicabilité de l'art. 83 LTF aux décisions de nature procédurale (consid. 1.1).
Une intervention de la Suisse auprès de la Banque des règlements internationaux (BRI) dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre relève des relations extérieures au sens de l'art. 83 let. a LTF (consid. 1.2).
Le droit conféré par le droit international, mentionné à l'art. 83 let. a in fine LTF, peut découler de l'art. 6 par. 1 CEDH, disposition qui inclut, à certaines conditions, les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de sa puissance publique. Il ne faut toutefois pas que l'action de l'autorité relève de son pouvoir discrétionnaire, ce qui était le cas de l'intervention litigieuse de la Suisse auprès de la BRI (consid. 1.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 372
NML Capital Ltd. et EM Limited sont au bénéfice de deux jugements définitifs et exécutoires rendus par des tribunaux américains à l'encontre de la République d'Argentine et condamnant celle-ci à leur verser les sommes en capital, plus intérêts, de USD 284 millions et de USD 724 millions. En novembre 2009, elles ont demandé le séquestre des avoirs de la République d'Argentine et de sa banque centrale auprès de la Banque des règlements internationaux à Bâle. Par arrêt du 12 juillet 2010, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en matière civile des deux sociétés et confirmé la décision de l'autorité cantonale de surveillance d'annuler ce séquestre (ATF 136 III 379).
NML Capital Ltd. et EM Limited se sont alors adressées au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) pour lui demander d'intervenir en leur faveur auprès de la Banque des règlements internationaux afin que celle-ci donne son accord à l'exécution du séquestre. Le DFAE a refusé de faire droit à la requête des deux sociétés.
Par arrêt du 16 août 2011, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par NML Capital Ltd. et EM Limited contre la décision du DFAE et transmis la cause au Conseil fédéral.
Le Tribunal fédéral déclare irrecevable le recours en matière de droit public déposé par NML Capital Ltd. et EM Limited.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATF 134 II 272 consid. 1.1 p. 275 et les arrêts cités).
1.1 Aux termes de l'art. 83 let. a LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal. Cette condition d'irrecevabilité a son pendant à l'art. 32 al. 1 let. a de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), en combinaison avec l'art. 72 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), pour les recours formés devant le Tribunal administratif fédéral, qui a d'ailleurs refusé, dans l'arrêt attaqué, d'entrer en matière sur les conclusions des recourantes en application de ces dispositions. La restriction de l'art. 83 LTF vaut également pour les décisions de nature procédurale, notamment les décisions d'irrecevabilité rendues par le Tribunal administratif fédéral (cf. arrêts 2C_197/2009 du 28 mai 2009 consid. 6; 2C_64/2007 du 29 mars 2007 consid. 2.1). Dès lors que l'art. 83 let. a LTF et l'art. 32 al. 1 let. a LTAF ont la même teneur, il importe toutefois peu que le Tribunal fédéral statue dans le cadre de la recevabilité du recours porté par-devant lui ou en examinant matériellement le refus d'entrer en matière du Tribunal administratif fédéral (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.3.3 p. 322 s.).
1.2 Le concept des "autres affaires relevant des relations extérieures" mentionné à l'art. 83 let. a LTF doit recevoir une interprétation restrictive (cf. arrêt 2C_127/2010 du 15 juillet 2011 consid. 1.1.3). L'exception vise les "actes de gouvernement" classiques (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345). Elle s'applique aux actes ayant un caractère politique prépondérant, le gouvernement et l'administration ayant un large pouvoir d'appréciation pour défendre les intérêts essentiels du pays tant à l'intérieur que vis-à-vis de l'extérieur (cf. ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 23 ad art. 83 LTF). Dans ce domaine, le législateur a considéré que le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises, puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'État et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine relèvent d'ordinaire d'une question d'appréciation (ATF 132 II 342 consid. 1 p. 345; ATF 121 II 248 consid. 1a p. 251).
En l'espèce, la démarche des recourantes appelait une intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux afin d'amener celle-ci à donner son accord en vue d'exécuter le séquestre des fonds de la République d'Argentine et de sa banque centrale déposés auprès d'elle. La Banque des règlements internationaux est une organisation internationale (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.1 p. 383) dont le statut juridique est régi par l'Accord du 10 février 1987 entre le Conseil fédéral suisse et la Banque des règlements internationaux en vue de déterminer le statut juridique de la Banque en Suisse (RS 0.192.122.971.3; ci-après: l'Accord). Il découle de l'art. 4 ch. 4 de l'Accord, qui concerne l'immunité d'exécution des dépôts confiés à la Banque des règlements internationaux, qu'un séquestre de tels dépôts n'est possible qu'avec l'accord exprès de la Banque des règlements internationaux (cf. ATF 136 III 379 consid. 4.2.1 p. 384 s.). S'agissant d'une compétence appartenant à une organisation internationale, une intervention de la Suisse dans le but de favoriser un accord exprès au séquestre des avoirs déposés par la République d'Argentine et sa banque centrale relève des relations internationales entre la Suisse et cette organisation internationale. L'opportunité d'une telle intervention et, le cas échéant, ses modalités, sont des questions qui revêtent un caractère politique marqué et concernent au premier chef les relations extérieures (cf. ATF 121 II 248 consid. 1b p. 251).
La question de savoir si la requête des recourantes relève, ainsi que le Tribunal administratif fédéral l'a considéré, de la "protection diplomatique" de la Confédération suisse, ce que contestent les recourantes et le DFAE, peut dans ces conditions demeurer ouverte. En effet, elle a en tous les cas trait aux "relations extérieures" de la Suisse au sens de l'art. 83 let. a LTF (cf. THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2011, n° 27 ad art. 83 LTF).
1.3 Ce qui précède ne suffit pas à conclure à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public. En effet, l'art. 83 let. a LTF prévoit que, même si une décision concerne les relations extérieures, le recours est recevable lorsque le droit international confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal (art. 83 let. a in fine LTF). Pareil droit découle notamment de l'art. 6 par. 1 CEDH s'il s'agit d'une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 29 ad art. 83 LTF).
1.3.1 Pour être en présence d'un droit ou d'une obligation de caractère civil au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut qu'il existe une "prétention", un "droit" découlant du système légal interne au sens large (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009, n° 6 ad art. 6 CEDH). L'interprétation autonome de la CEDH ne peut pas conduire à admettre des droits qui n'ont aucune base dans l'ordre juridique de l'État concerné (cf. FROWEIN/PEUKERT, op. cit., n° 7 ad art. 6 CEDH; DANIEL RIETIKER, La jurisprudence de la CEDH dans les affaires contre la Suisse en matière de droit à un procès équitable, Justice-Justiz-Giustizia 2005/1 n° 8). Il découle de l'art. 6 par. 1 CEDH que cette disposition ne vise pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (cf. ATF 130 I 312 consid. 3.1.2 p. 324). De ce point de vue également, le contenu du droit matériel et les effets que lui confère la législation nationale sont décisifs. Il convient dès lors de s'interroger préalablement sur l'existence d'un droit subjectif dont pourraient se prévaloir les recourantes. Or, un tel droit est nié quand l'autorité agit de manière discrétionnaire. En effet, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, lorsque l'action des autorités relève de leur entière appréciation, l'art. 6 par. 1 CEDH n'est pas applicable à cette procédure (cf. arrêt Mendel contre Suède du 7 avril 2009 § 44; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkommentar, n° 11 ad art. 6 CEDH).
1.3.2 En l'espèce, les recourantes font valoir qu'elles possèdent un droit découlant de la législation sur l'exécution forcée pour obtenir l'exécution des jugements civils obtenus aux États-Unis.
Il est exact que la procédure de séquestre porte sur des droits de nature civile au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH. Les garanties découlant de cette disposition sont ainsi applicables à la procédure de séquestre (ATF 136 III 379 consid. 4.5.1 p. 389). C'est pourquoi les autorités judiciaires suisses sont entrées en matière sur la requête de séquestre des recourantes et leurs recours subséquents. En dernier lieu, le Tribunal fédéral a considéré comme recevable le recours en matière civile qui a abouti à l'arrêt du 12 juillet 2010 (cf. arrêt 5A_360/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 379). L'affaire civile a ainsi été jugée. Que la justice ait finalement rejeté la demande de séquestre n'est pas pertinent. Sous cet angle, les recourantes ont eu accès à un tribunal.
On ne saurait toutefois déduire du fait que le séquestre a été refusé en raison de l'immunité d'exécution de la Banque des règlements internationaux (cf. art. 4 ch. 4 de l'Accord) - immunité jugée compatible avec l'art. 6 par. 1 CEDH - et que les recourantes ne disposaient que de la possibilité de s'adresser aux autorités suisses afin que la Confédération intervienne auprès de la Banque des règlements internationaux (ATF 136 III 379 consid. 4.5.2 p. 390), que l'intervention requise du DFAE, objet de la présente procédure, relèverait d'un droit subjectif de nature civile également. En effet, l'art. 22 de l'Accord prévoit seulement que la Banque des règlements internationaux et les autorités suisses coopèrent en tout temps en vue de faciliter une bonne administration de la justice et d'empêcher tout abus de privilèges et immunités prévus dans l'Accord. Cette disposition permet aux autorités suisses d'intervenir auprès de la Banque des règlements internationaux, mais elle laisse cette intervention à leur entière discrétion.
Aux termes de l'art. 2 ch. 1 de l'Accord, le Conseil fédéral suisse garantit par ailleurs à la Banque des règlements internationaux l'indépendance et la liberté d'action qui lui appartiennent en sa qualité d'organisation internationale. L'intervention du DFAE auprès de la Banque des règlements internationaux sollicitée par les recourantes ne pourrait donc relever que d'un geste discrétionnaire favorable à leur égard et non découler d'un droit subjectif. L'action ou l'inaction du DFAE relève ainsi de son entière appréciation, les recourantes ne pouvant faire valoir aucun "droit" découlant du droit interne qui leur permettrait de requérir formellement une intervention du DFAE.
1.4 Au vu de ce qui précède, l'un des préalables à l'application de l'art. 6 par. 1 CEDH fait défaut, de sorte que l'exception à l'irrecevabilité de l'art. 83 let. a LTF n'est pas donnée. L'affaire relevant des relations extérieures sans que le droit international ne donne un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal, le recours en matière de droit public est par conséquent irrecevable.
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Art. 83 lett. a LTF; art. 6 n. 1 CEDU; nozioni di affari esteri e di diritto conferito dal diritto internazionale. Applicabilità dell'art. 83 LTF alle decisioni di natura procedurale (consid. 1.1).
Un intervento della Svizzera presso la Banca dei regolamenti internazionali (BRI) con lo scopo di favorire un accordo esplicito ad un sequestro ricade sotto la nozione di affare estero ai sensi dell'art. 83 lett. a LTF (consid. 1.2).
Il diritto conferito dal diritto internazionale, menzionato dall'art. 83 lett. a in fine LTF, può discendere dall'art. 6 n. 1 CEDU, disposizione che include, a certe condizioni, gli atti amministrativi adottati da un'autorità nell'esercizio della sua attività sovrana. Occorre tuttavia che l'azione dell'autorità non risulti dal suo potere discrezionale, come invece era nel caso dell'intervento litigioso della Svizzera presso la BRI (consid. 1.3).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 58
A. Y. a été engagé par la Commune de Lausanne en qualité de médecin-dentiste. Il a bénéficié du statut de fonctionnaire depuis le 1er janvier 1998.
Les traitements offerts par le service dentaire scolaire de la Commune de Lausanne sont administrés dans trois cabinets, dénommés A., B. et C., situés à O. (ci-après: le groupe O.), auxquels sont affectés un médecin-dentiste et une assistante dentaire. Y. a été affecté au cabinet A. Les autres responsables d'un cabinet sont K. (cabinet B.) et G. (cabinet C.). Ces médecins travaillent d'une manière indépendante de leurs confrères, avec une clientèle séparée, mais disposent d'infrastructures communes comme un secrétariat, un laboratoire et le service d'une hygiéniste.
L'ambiance de travail s'est dégradée en 2007. Au mois de mars, L., répondante en ressources humaines du service dentaire communal, a alors organisé des entretiens avec les collaborateurs au sujet des reproches adressés à Y. par des collaborateurs du groupe O.
Le 10 juillet 2007, V., chef du service dentaire scolaire, a entendu l'intéressé. Le même jour, il lui a adressé une mise en demeure. Celui-ci a été averti qu'une procédure de licenciement serait engagée s'il devait être constaté, le 14 janvier 2008 lors de l'analyse de la situation, que son comportement ne s'était pas modifié.
Au cours des mois suivants, V. a été saisi de diverses plaintes concernant Y.
Le 21 décembre 2007, T., membre de l'exécutif communal, a informé l'intéressé de son intention d'ouvrir une procédure tendant à son renvoi pour justes motifs à la suite de plusieurs plaintes qui l'avaient obligé à réévaluer la situation. A la suite d'un entretien qui s'est déroulé le 7 janvier 2008, les rapports de travail ont été suspendus avec effet immédiat, avec maintien du droit au traitement, et l'intéressé a été informé qu'une procédure d'enquête allait être mise en oeuvre. Cette suspension a été confirmée par la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité). Y. s'est opposé à la suspension le 16 janvier 2008.
Dans une séance du 23 juillet 2008, la municipalité a pris la décision de principe de licencier l'intéressé pour justes motifs avec effet immédiat. Y. a demandé à consulter la commission paritaire. Celle-ci s'est réunie le 30 octobre 2008 et s'est ralliée à la décision de principe, après avoir entendu plusieurs témoins.
Par décision du 19 novembre 2008, la municipalité a confirmé sa décision de principe et licencié Y. pour justes motifs avec effet immédiat, le traitement continuant d'être versé jusqu'au 30 novembre suivant.
B. L'intéressé a recouru contre cette décision dont il demandait l'annulation devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le tribunal cantonal). Il a conclu à sa réintégration dans ses fonctions avec effet immédiat et à ce que la Commune de Lausanne fût condamnée à lui payer un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis.
Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer sur les comptes rendus résumés d'audience, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours et réformé la décision attaquée en ce sens qu'il est prononcé un licenciement ordinaire avec effet au 28 février 2009 (jugement du 17 décembre 2009).
C. Y. interjette un recours en matière de droit public en concluant principalement à la réforme de ce jugement en ce sens que la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat du 19 novembre 2008 est annulée, qu'il est réintégré dans ses fonctions avec effet immédiat et que la Commune de Lausanne est reconnue débitrice d'un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis. Subsidiairement, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La juridiction cantonale a considéré que l'aptitude et le comportement du recourant étaient de nature à justifier un renvoi pour justes motifs au sens de l'art. 70 du règlement du 11 octobre 1977 pour le personnel de l'administration communale (RPAC) de la Ville de Lausanne, dès lors que la poursuite des rapports de service ne pouvait être exigée, selon les règles de la bonne foi. En ce qui concerne ses relations avec ses collègues orthodontistes G. et K., elle a constaté que l'intéressé provoquait des tensions difficilement supportables en s'immisçant dans leur travail, en les critiquant et en s'obstinant à leur imposer ses idées. Au sujet de ses rapports avec les collaborateurs et les patients du groupe O., la juridiction précédente a relevé le caractère irritable et agressif de l'intéressé qui criait, perdait facilement patience, arrachait le courrier des mains et parlait durement aux jeunes patients. Ce comportement inadéquat avait fortement contribué à dégrader le climat de travail, dans la mesure où il relevait d'une attitude générale de l'intéressé. Selon les premiers juges, cette dégradation du climat de travail avait eu finalement des conséquences sur la santé et la motivation de plusieurs collaborateurs et, par ricochet, sur le fonctionnement du groupe.
Par ailleurs, la juridiction cantonale a constaté que l'ensemble des circonstances dans lesquelles avait eu lieu le renvoi pour justes motifs ne permettait pas de conclure à l'existence d'un licenciement abusif. Certes, elle a relevé que la situation n'avait pas été gérée de manière optimale par le chef de service qui s'était contenté de recueillir les plaintes des collègues orthodontistes et des collaborateurs sans prendre de mesures concrètes pour tenter de remédier au climat conflictuel régnant au sein du groupe et pour résoudre les conflits dont il avait connaissance. Selon les premiers juges, cette circonstance n'est toutefois pas déterminante dans le cas concret, du moment que le chef de service n'était pas confronté à un conflit d'ordre général mettant en cause plusieurs collaborateurs mais qu'au contraire, seul le recourant posait des problèmes de "savoir-être" nuisant au travail en commun. En outre, la juridiction cantonale a relevé que l'intéressé avait été suffisamment informé des reproches le concernant, sur le vu de la liste des plaintes portée à sa connaissance lors de son audition le 10 juillet 2007.
Cela étant, les premiers juges ont cependant considéré que les circonstances du cas particulier ne justifiaient pas un licenciement immédiat. Ils ont constaté que l'événement qui avait motivé l'ouverture de la procédure de licenciement le 21 décembre 2007 n'était pas un élément supplémentaire à reprocher à l'intéressé mais le fait que son assistante n'avait pas supporté d'apprendre que celui-ci était maintenu dans son activité. Par ailleurs, ils ont jugé que le délai de onze mois qui s'était écoulé entre l'ouverture de la procédure le 21 décembre 2007 et le licenciement du 19 novembre 2008 faisait obstacle à un licenciement immédiat. Aussi, la juridiction cantonale a-t-elle réformé la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat en décision de licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, non sans avoir constaté que les conditions de mise en demeure formelle de l'art. 71bis RPAC avaient été respectées par l'avertissement notifié au mois de juillet 2007.
4.
4.1
4.1.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une constatation arbitraire des faits par la juridiction cantonale. En particulier, il lui reproche d'avoir omis certains éléments de fait susceptibles, selon lui, d'établir qu'il n'était pas le seul responsable de la dégradation du climat de travail. En outre, il s'élève contre le fait que les premiers juges n'ont pas pris en considération ses grandes qualités professionnelles ni expliqué les raisons pour lesquelles ses compétences sociales, jusque-là qualifiées de bonnes par le chef de service, se seraient brusquement dégradées au début de l'année 2007. Enfin, il conteste le fait qu'il aurait été informé en temps utile par son employeur des plaintes exprimées contre lui par le personnel du groupe O. En particulier, il fait valoir que la liste des plaintes prétendument annexée au procès-verbal d'audition du 10 juillet 2007 ne lui a jamais été communiquée et qu'en réalité, en lui accordant la possibilité, le 14 décembre 2007, de faire valoir par écrit ses objections au sujet du questionnaire prérempli, l'employeur a admis que son appréciation négative ne correspondait plus à la situation du moment, eu égard aux progrès qu'il avait accomplis entre-temps.
4.1.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).
4.1.3 En l'espèce, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par le tribunal cantonal est manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. En particulier, l'allégation, selon laquelle c'est le chef de service lui-même qui aurait contribué à la dégradation de l'ambiance de travail par une communication du mois de septembre 2006 au sujet des efforts indispensables pour assurer la pérennité du cabinet, ne repose sur aucun élément concret.
4.2 Par un deuxième moyen, le recourant invoque une application du droit arbitraire et contraire à la bonne foi par la juridiction précédente.
4.2.1 Dans la mesure où il se contente ici également de présenter sa propre appréciation de la situation de fait, on ne saurait se rallier au point de vue de l'intéressé, selon lequel les premiers juges ont violé arbitrairement le droit en tant qu'ils ont admis l'existence de justes motifs de licenciement.
4.2.2 En outre, le recourant reproche au tribunal cantonal d'avoir nié le caractère abusif du licenciement, bien qu'il ait constaté que la Commune de Lausanne n'avait pas cherché à résoudre le problème par une mesure concrète comme la médiation ou le coaching, mais s'était contentée de recueillir les plaintes des collaborateurs du cabinet. De son côté, l'intimée fait valoir que l'intéressé a été clairement informé des insuffisances reprochées et des attentes de l'employeur, de sorte que son entêtement à ne pas y satisfaire rendait inutile toute autre mesure comme un coaching ou une médiation.
4.2.3 Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer la situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend toutefois largement de l'appréciation du cas concret. Dans le cadre du pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'attitude de l'employeur apparaît manifestement insoutenable (arrêts 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.2; 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.2; 1C_406/2007 du 16 juillet 2008 consid. 5.2).
En l'occurrence, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si la Commune de Lausanne a pleinement satisfait à son devoir de protection de la personnalité du travailleur. Etant donné que l'autorité d'engagement dispose d'une liberté d'appréciation dans le choix des mesures de résolution des conflits (arrêt 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.3), le licenciement n'apparaît pas, du moins dans son résultat, comme une violation grave du droit, même en cas de manquement éventuel au devoir de protection de la personnalité de l'employé. Sur le vu des circonstances du cas particulier, le licenciement apparaît bien plutôt comme un moyen approprié pour gérer la situation problématique. En tout cas, on ne saurait qualifier d'arbitraire le point de vue des premiers juges selon lequel le licenciement était justifié au regard de la profonde dégradation de l'ambiance de travail et de ses retombées sur la motivation des collaborateurs et le fonctionnement du groupe O.
4.3
4.3.1 Par un troisième moyen, le recourant fait valoir qu'en s'arrogeant la compétence de réformer la décision de l'intimée en transformant le licenciement avec effet immédiat en licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, la juridiction cantonale a fait une application arbitraire de l'art. 89 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er janvier 2009) - applicable par analogie au recours devant le tribunal cantonal (art. 99 LPA/VD) - selon lequel l'autorité n'est pas liée par les conclusions des parties (al. 1) et elle peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment du recourant (al. 2). A l'appui de son point de vue, l'intéressé invoque deux arrêts du Tribunal fédéral concernant la conversion par le juge civil d'un acte formateur non valable (ATF 135 III 441 et ATF 123 III 86). En outre, il se réfère à un jugement du Tribunal cantonal vaudois GE. 2008.0160 du 13 janvier 2009 consid. 2, dans lequel ledit tribunal s'est abstenu de réformer une décision de la Commune de Lausanne, en renonçant à convertir un licenciement immédiat en licenciement ordinaire.
4.3.2 Dans l'arrêt ATF 135 III 441, le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation anticipée inefficace d'un contrat de bail fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO (résiliation du bail lors d'un changement de propriétaire), ne peut pas être convertie par le juge civil en une résiliation ordinaire valable, par application de l'art. 266a al. 2 CO. Il a considéré, en résumé, que celui qui résilie un contrat exerce un droit formateur. En d'autres termes, il fait usage de la faculté conférée par l'ordre juridique à un des cocontractants de modifier unilatéralement, par sa seule manifestation de volonté, la situation juridique de l'autre partie. Ainsi, la notion de droit formateur exclut en principe la possibilité d'une conversion par le juge parce que, d'une part, celui-ci ne peut pas, en principe, suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée et que, d'autre part, il importe d'assurer la sécurité du droit et de protéger le cocontractant contre une situation juridique incertaine. Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a relevé que le locataire, pour s'opposer à une résiliation fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO, est naturellement amené à faire valoir que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies et, par voie de conséquence, que le congé est inefficace. En revanche, le locataire n'a pas à envisager un autre congé que celui qui a été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui implique pour lui d'autres moyens de défense (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444 s.).
Dans l'arrêt ATF 123 III 86, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière de contrat de travail, la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat. C'est pourquoi un employeur, qui connaît déjà tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs mais qui notifie au travailleur un congé ordinaire, renonce définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Si, postérieurement, il signifie quand même une résiliation extraordinaire, celle-ci n'est pas valable et le juge civil n'a pas à examiner si les conditions d'un licenciement pour justes motifs étaient réunies (ATF 123 III 86 consid. 2 p. 87 s.).
4.3.3 En l'occurrence, le recourant ne peut toutefois déduire de ces arrêts aucun argument à l'appui de sa thèse.
La résiliation des rapports de service d'un fonctionnaire s'opère par la voie d'une décision, qui est un acte administratif. Comme l'acte formateur - qui est l'acte par lequel une personne exerce un droit formateur - l'acte administratif est une manifestation de volonté unilatérale destinée à modifier une situation juridique préexistante (sur les notions de droit et d'acte formateurs, cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3e éd. 2004, p. 63 ss n. 253 ss; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9e éd. 2008, p. 19 s. n. 65 ss). La décision administrative et l'exercice d'un droit formateur en droit privé ne s'inscrivent toutefois pas dans un même contexte juridique. Le droit formateur est un droit subjectif (WOLFGANG PORTMANN, Wesen und System der subjektiven Privatrechte, 1996, p. 199 s.). Son exercice a pour effet de modifier la situation juridique du cocontractant par une simple manifestation unilatérale de volonté. Ce caractère unilatéral exige que le cocontractant ait le droit de connaître de manière absolument claire la situation juridique ainsi modifiée. C'est pourquoi, en principe, l'exercice d'un droit formateur est irrévocable et ne doit pas être soumis à conditions. Le droit formateur ne peut être exercé que par celui auquel il appartient. Le juge ne peut en principe pas suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444).
Il n'en va pas de même en ce qui concerne la résiliation des rapports de service au moyen d'une décision administrative. Celle-ci ne repose pas sur une manifestation de volonté ni ne découle de l'exercice d'un droit. L'administration n'agit pas en vertu d'un droit qui lui appartient mais en vertu d'une compétence qui lui est attribuée par la loi. Certes, cette compétence lui permet - pratiquement comme à une personne privée au moyen d'une manifestation unilatérale de volonté - de lier autrui, mais l'administration est elle-même liée par le droit public ("dédoublement de l'impérativité"). L'acte juridique est alors non seulement la source d'effets de droit, mais en même temps l'aboutissement de la procédure administrative et, en cas de recours, le point de départ d'une procédure de contrôle (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. 2002, p. 6 s. et 176 s.). Alors que la situation juridique modifiée par l'exercice du droit formateur ne peut être encore une fois modifiée que par les parties, la décision peut l'être par une autre décision, à savoir une décision rendue par une autorité statuant sur un moyen juridictionnel (MOOR, op. cit., p. 178). Etant donné ces différences d'ordre structurel, l'administration ne peut pas être liée par une manifestation de volonté, contrairement à ce que soutient le recourant. On ajoutera que la pratique de certaines autorités cantonales admet la possibilité d'une conversion en pareille hypothèse (voir PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2e éd. 2008, p. 589-591). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a confirmé, implicitement tout au moins, un jugement du Tribunal administratif fédéral qui allait dans ce sens (arrêt 1C_277/2008 du 30 juin 2008).
Au surplus, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne concernent pas le point litigieux en l'occurrence. L'arrêt
ATF 135 III 441 traite des possibilités de résiliation du contrat de bail. La résiliation était fondée sur le besoin personnel urgent au sens de l'art. 261 al. 2 let. a CO. En vertu du principe de sécurité du droit, le locataire n'avait pas à envisager que le tribunal se prononçât en faveur d'un autre congé que celui qui lui avait été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui impliquait pour lui d'autres moyens de défense (une éventuelle annulation du congé sur la base des art. 271 et 271a CO, ainsi, subsidiairement, qu'une prolongation du bail selon les art. 272 ss CO). Au demeurant, l'art. 266a al. 2 CO constitue une réglementation spéciale en cas d'erreur sur le délai ou le terme de congé. Le Tribunal fédéral en a déduit a contrario qu'une conversion n'était pas possible dans d'autres cas (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 445). Quant à l'arrêt ATF 123 III 86, il concerne bien la résiliation d'un contrat de travail mais il s'agissait de savoir si la partie qui avait opté pour la résiliation ordinaire pouvait revenir sur sa décision et signifier un licenciement immédiat. Le critère qui a été jugé déterminant pour rejeter cette possibilité est le fait qu'en notifiant un congé ordinaire, la partie a fait connaître son point de vue selon lequel l'altération du rapport de confiance n'était pas telle que seul un licenciement avec effet immédiat fût envisageable. Dans le cas d'espèce, au contraire, il s'agit de trancher le point de savoir si le juge pouvait convertir un licenciement avec effet immédiat en un licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, lequel est une mesure moins sévère. Dans ces conditions, le critère déterminant dans la cause ATF 123 III 86 ne s'oppose donc pas à la conversion. Cela étant, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne lui sont d'aucune aide dans le cas particulier.
4.3.4 On ne peut pas non plus considérer qu'en réformant la décision litigieuse, le tribunal cantonal a dérogé à sa jurisprudence exposée dans le jugement GE.2008.0160 du 13 janvier 2009 (qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_170/2009 du 25 août 2009). Si, dans cette affaire, le tribunal cantonal s'est abstenu de convertir un licenciement immédiat (non valable) en licenciement ordinaire, c'est simplement parce qu'une procédure de mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC n'avait pas eu lieu.
Pour le reste, le recourant n'expose pas du tout en quoi la juridiction cantonale a appliqué arbitrairement l'art. 89 LPA/VD en réformant la décision de licenciement litigieuse.
Cela étant, le grief dirigé contre la réformation de cette décision se révèle mal fondé.
4.4 Par un quatrième moyen, le recourant invoque une violation du droit à l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. Il reproche à la Commune de Lausanne de n'avoir pris aucune mesure concrète pour améliorer la situation le concernant, comme elle l'avait fait en faveur du chef de service.
Les situations du recourant et du chef de service V. ne sont toutefois pas comparables. Comme l'a constaté la juridiction cantonale, le chef de service a connu des difficultés de communication dans une fonction nouvelle pour lui et le coaching a contribué à une meilleure formation dans la conduite d'une équipe de travail. De son côté, le recourant présentait des difficultés de "savoir-être" nuisant au travail en commun et, à défaut d'un conflit déterminé avec certains membres du personnel, il n'existait pas de mesures concrètes permettant de résoudre ce problème de comportement.
Les situations comparées n'étant pas semblables, il ne saurait être question d'inégalité de traitement (cf. ATF 135 V 361 consid. 5.4.1 p. 369 s.; ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42 s.; ATF 130 I 65 consid. 3.6 p. 70 et les arrêts cités). Ce moyen doit donc lui aussi être rejeté.
4.5 Par un cinquième moyen, le recourant invoque une violation du principe de proportionnalité. Il reproche à l'intimée de l'avoir licencié, alors qu'elle aurait pu améliorer la situation en prenant des mesures moins sévères comme la mise en place d'un coaching ou d'une médiation, ou encore l'autorisation pour l'intéressé de travailler sans assistante personnelle.
Ce reproche apparaît cependant infondé, du moment qu'un licenciement n'apparaît pas comme une mesure disproportionnée au regard de la gravité de la dégradation du climat de travail résultant du comportement du recourant.
4.6 Par un ultime moyen, le recourant reproche à l'intimée une violation de son droit d'être entendu, en alléguant qu'elle ne l'a pas informé des plaintes exprimées par les différents collaborateurs du cabinet.
Ce grief apparaît cependant mal fondé, dans la mesure où les allégations de l'intéressé reposent sur sa propre interprétation de la situation de fait, laquelle est contredite par les constatations des premiers juges.
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fr
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Art. 70 des Reglements vom 11. Oktober 1977 für das Personal der kommunalen Verwaltung der Stadt Lausanne. Befugnis des kantonalen Gerichts, die Verfügung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers insofern abzuändern, als eine Kündigung mit sofortiger Wirkung in eine Kündigung aus wichtigen Gründen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten umgewandelt wird (E. 4.3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,457
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137 I 58
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137 I 58
Sachverhalt ab Seite 58
A. Y. a été engagé par la Commune de Lausanne en qualité de médecin-dentiste. Il a bénéficié du statut de fonctionnaire depuis le 1er janvier 1998.
Les traitements offerts par le service dentaire scolaire de la Commune de Lausanne sont administrés dans trois cabinets, dénommés A., B. et C., situés à O. (ci-après: le groupe O.), auxquels sont affectés un médecin-dentiste et une assistante dentaire. Y. a été affecté au cabinet A. Les autres responsables d'un cabinet sont K. (cabinet B.) et G. (cabinet C.). Ces médecins travaillent d'une manière indépendante de leurs confrères, avec une clientèle séparée, mais disposent d'infrastructures communes comme un secrétariat, un laboratoire et le service d'une hygiéniste.
L'ambiance de travail s'est dégradée en 2007. Au mois de mars, L., répondante en ressources humaines du service dentaire communal, a alors organisé des entretiens avec les collaborateurs au sujet des reproches adressés à Y. par des collaborateurs du groupe O.
Le 10 juillet 2007, V., chef du service dentaire scolaire, a entendu l'intéressé. Le même jour, il lui a adressé une mise en demeure. Celui-ci a été averti qu'une procédure de licenciement serait engagée s'il devait être constaté, le 14 janvier 2008 lors de l'analyse de la situation, que son comportement ne s'était pas modifié.
Au cours des mois suivants, V. a été saisi de diverses plaintes concernant Y.
Le 21 décembre 2007, T., membre de l'exécutif communal, a informé l'intéressé de son intention d'ouvrir une procédure tendant à son renvoi pour justes motifs à la suite de plusieurs plaintes qui l'avaient obligé à réévaluer la situation. A la suite d'un entretien qui s'est déroulé le 7 janvier 2008, les rapports de travail ont été suspendus avec effet immédiat, avec maintien du droit au traitement, et l'intéressé a été informé qu'une procédure d'enquête allait être mise en oeuvre. Cette suspension a été confirmée par la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité). Y. s'est opposé à la suspension le 16 janvier 2008.
Dans une séance du 23 juillet 2008, la municipalité a pris la décision de principe de licencier l'intéressé pour justes motifs avec effet immédiat. Y. a demandé à consulter la commission paritaire. Celle-ci s'est réunie le 30 octobre 2008 et s'est ralliée à la décision de principe, après avoir entendu plusieurs témoins.
Par décision du 19 novembre 2008, la municipalité a confirmé sa décision de principe et licencié Y. pour justes motifs avec effet immédiat, le traitement continuant d'être versé jusqu'au 30 novembre suivant.
B. L'intéressé a recouru contre cette décision dont il demandait l'annulation devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le tribunal cantonal). Il a conclu à sa réintégration dans ses fonctions avec effet immédiat et à ce que la Commune de Lausanne fût condamnée à lui payer un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis.
Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer sur les comptes rendus résumés d'audience, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours et réformé la décision attaquée en ce sens qu'il est prononcé un licenciement ordinaire avec effet au 28 février 2009 (jugement du 17 décembre 2009).
C. Y. interjette un recours en matière de droit public en concluant principalement à la réforme de ce jugement en ce sens que la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat du 19 novembre 2008 est annulée, qu'il est réintégré dans ses fonctions avec effet immédiat et que la Commune de Lausanne est reconnue débitrice d'un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis. Subsidiairement, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La juridiction cantonale a considéré que l'aptitude et le comportement du recourant étaient de nature à justifier un renvoi pour justes motifs au sens de l'art. 70 du règlement du 11 octobre 1977 pour le personnel de l'administration communale (RPAC) de la Ville de Lausanne, dès lors que la poursuite des rapports de service ne pouvait être exigée, selon les règles de la bonne foi. En ce qui concerne ses relations avec ses collègues orthodontistes G. et K., elle a constaté que l'intéressé provoquait des tensions difficilement supportables en s'immisçant dans leur travail, en les critiquant et en s'obstinant à leur imposer ses idées. Au sujet de ses rapports avec les collaborateurs et les patients du groupe O., la juridiction précédente a relevé le caractère irritable et agressif de l'intéressé qui criait, perdait facilement patience, arrachait le courrier des mains et parlait durement aux jeunes patients. Ce comportement inadéquat avait fortement contribué à dégrader le climat de travail, dans la mesure où il relevait d'une attitude générale de l'intéressé. Selon les premiers juges, cette dégradation du climat de travail avait eu finalement des conséquences sur la santé et la motivation de plusieurs collaborateurs et, par ricochet, sur le fonctionnement du groupe.
Par ailleurs, la juridiction cantonale a constaté que l'ensemble des circonstances dans lesquelles avait eu lieu le renvoi pour justes motifs ne permettait pas de conclure à l'existence d'un licenciement abusif. Certes, elle a relevé que la situation n'avait pas été gérée de manière optimale par le chef de service qui s'était contenté de recueillir les plaintes des collègues orthodontistes et des collaborateurs sans prendre de mesures concrètes pour tenter de remédier au climat conflictuel régnant au sein du groupe et pour résoudre les conflits dont il avait connaissance. Selon les premiers juges, cette circonstance n'est toutefois pas déterminante dans le cas concret, du moment que le chef de service n'était pas confronté à un conflit d'ordre général mettant en cause plusieurs collaborateurs mais qu'au contraire, seul le recourant posait des problèmes de "savoir-être" nuisant au travail en commun. En outre, la juridiction cantonale a relevé que l'intéressé avait été suffisamment informé des reproches le concernant, sur le vu de la liste des plaintes portée à sa connaissance lors de son audition le 10 juillet 2007.
Cela étant, les premiers juges ont cependant considéré que les circonstances du cas particulier ne justifiaient pas un licenciement immédiat. Ils ont constaté que l'événement qui avait motivé l'ouverture de la procédure de licenciement le 21 décembre 2007 n'était pas un élément supplémentaire à reprocher à l'intéressé mais le fait que son assistante n'avait pas supporté d'apprendre que celui-ci était maintenu dans son activité. Par ailleurs, ils ont jugé que le délai de onze mois qui s'était écoulé entre l'ouverture de la procédure le 21 décembre 2007 et le licenciement du 19 novembre 2008 faisait obstacle à un licenciement immédiat. Aussi, la juridiction cantonale a-t-elle réformé la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat en décision de licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, non sans avoir constaté que les conditions de mise en demeure formelle de l'art. 71bis RPAC avaient été respectées par l'avertissement notifié au mois de juillet 2007.
4.
4.1
4.1.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une constatation arbitraire des faits par la juridiction cantonale. En particulier, il lui reproche d'avoir omis certains éléments de fait susceptibles, selon lui, d'établir qu'il n'était pas le seul responsable de la dégradation du climat de travail. En outre, il s'élève contre le fait que les premiers juges n'ont pas pris en considération ses grandes qualités professionnelles ni expliqué les raisons pour lesquelles ses compétences sociales, jusque-là qualifiées de bonnes par le chef de service, se seraient brusquement dégradées au début de l'année 2007. Enfin, il conteste le fait qu'il aurait été informé en temps utile par son employeur des plaintes exprimées contre lui par le personnel du groupe O. En particulier, il fait valoir que la liste des plaintes prétendument annexée au procès-verbal d'audition du 10 juillet 2007 ne lui a jamais été communiquée et qu'en réalité, en lui accordant la possibilité, le 14 décembre 2007, de faire valoir par écrit ses objections au sujet du questionnaire prérempli, l'employeur a admis que son appréciation négative ne correspondait plus à la situation du moment, eu égard aux progrès qu'il avait accomplis entre-temps.
4.1.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).
4.1.3 En l'espèce, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par le tribunal cantonal est manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. En particulier, l'allégation, selon laquelle c'est le chef de service lui-même qui aurait contribué à la dégradation de l'ambiance de travail par une communication du mois de septembre 2006 au sujet des efforts indispensables pour assurer la pérennité du cabinet, ne repose sur aucun élément concret.
4.2 Par un deuxième moyen, le recourant invoque une application du droit arbitraire et contraire à la bonne foi par la juridiction précédente.
4.2.1 Dans la mesure où il se contente ici également de présenter sa propre appréciation de la situation de fait, on ne saurait se rallier au point de vue de l'intéressé, selon lequel les premiers juges ont violé arbitrairement le droit en tant qu'ils ont admis l'existence de justes motifs de licenciement.
4.2.2 En outre, le recourant reproche au tribunal cantonal d'avoir nié le caractère abusif du licenciement, bien qu'il ait constaté que la Commune de Lausanne n'avait pas cherché à résoudre le problème par une mesure concrète comme la médiation ou le coaching, mais s'était contentée de recueillir les plaintes des collaborateurs du cabinet. De son côté, l'intimée fait valoir que l'intéressé a été clairement informé des insuffisances reprochées et des attentes de l'employeur, de sorte que son entêtement à ne pas y satisfaire rendait inutile toute autre mesure comme un coaching ou une médiation.
4.2.3 Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer la situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend toutefois largement de l'appréciation du cas concret. Dans le cadre du pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'attitude de l'employeur apparaît manifestement insoutenable (arrêts 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.2; 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.2; 1C_406/2007 du 16 juillet 2008 consid. 5.2).
En l'occurrence, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si la Commune de Lausanne a pleinement satisfait à son devoir de protection de la personnalité du travailleur. Etant donné que l'autorité d'engagement dispose d'une liberté d'appréciation dans le choix des mesures de résolution des conflits (arrêt 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.3), le licenciement n'apparaît pas, du moins dans son résultat, comme une violation grave du droit, même en cas de manquement éventuel au devoir de protection de la personnalité de l'employé. Sur le vu des circonstances du cas particulier, le licenciement apparaît bien plutôt comme un moyen approprié pour gérer la situation problématique. En tout cas, on ne saurait qualifier d'arbitraire le point de vue des premiers juges selon lequel le licenciement était justifié au regard de la profonde dégradation de l'ambiance de travail et de ses retombées sur la motivation des collaborateurs et le fonctionnement du groupe O.
4.3
4.3.1 Par un troisième moyen, le recourant fait valoir qu'en s'arrogeant la compétence de réformer la décision de l'intimée en transformant le licenciement avec effet immédiat en licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, la juridiction cantonale a fait une application arbitraire de l'art. 89 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er janvier 2009) - applicable par analogie au recours devant le tribunal cantonal (art. 99 LPA/VD) - selon lequel l'autorité n'est pas liée par les conclusions des parties (al. 1) et elle peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment du recourant (al. 2). A l'appui de son point de vue, l'intéressé invoque deux arrêts du Tribunal fédéral concernant la conversion par le juge civil d'un acte formateur non valable (ATF 135 III 441 et ATF 123 III 86). En outre, il se réfère à un jugement du Tribunal cantonal vaudois GE. 2008.0160 du 13 janvier 2009 consid. 2, dans lequel ledit tribunal s'est abstenu de réformer une décision de la Commune de Lausanne, en renonçant à convertir un licenciement immédiat en licenciement ordinaire.
4.3.2 Dans l'arrêt ATF 135 III 441, le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation anticipée inefficace d'un contrat de bail fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO (résiliation du bail lors d'un changement de propriétaire), ne peut pas être convertie par le juge civil en une résiliation ordinaire valable, par application de l'art. 266a al. 2 CO. Il a considéré, en résumé, que celui qui résilie un contrat exerce un droit formateur. En d'autres termes, il fait usage de la faculté conférée par l'ordre juridique à un des cocontractants de modifier unilatéralement, par sa seule manifestation de volonté, la situation juridique de l'autre partie. Ainsi, la notion de droit formateur exclut en principe la possibilité d'une conversion par le juge parce que, d'une part, celui-ci ne peut pas, en principe, suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée et que, d'autre part, il importe d'assurer la sécurité du droit et de protéger le cocontractant contre une situation juridique incertaine. Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a relevé que le locataire, pour s'opposer à une résiliation fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO, est naturellement amené à faire valoir que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies et, par voie de conséquence, que le congé est inefficace. En revanche, le locataire n'a pas à envisager un autre congé que celui qui a été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui implique pour lui d'autres moyens de défense (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444 s.).
Dans l'arrêt ATF 123 III 86, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière de contrat de travail, la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat. C'est pourquoi un employeur, qui connaît déjà tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs mais qui notifie au travailleur un congé ordinaire, renonce définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Si, postérieurement, il signifie quand même une résiliation extraordinaire, celle-ci n'est pas valable et le juge civil n'a pas à examiner si les conditions d'un licenciement pour justes motifs étaient réunies (ATF 123 III 86 consid. 2 p. 87 s.).
4.3.3 En l'occurrence, le recourant ne peut toutefois déduire de ces arrêts aucun argument à l'appui de sa thèse.
La résiliation des rapports de service d'un fonctionnaire s'opère par la voie d'une décision, qui est un acte administratif. Comme l'acte formateur - qui est l'acte par lequel une personne exerce un droit formateur - l'acte administratif est une manifestation de volonté unilatérale destinée à modifier une situation juridique préexistante (sur les notions de droit et d'acte formateurs, cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3e éd. 2004, p. 63 ss n. 253 ss; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9e éd. 2008, p. 19 s. n. 65 ss). La décision administrative et l'exercice d'un droit formateur en droit privé ne s'inscrivent toutefois pas dans un même contexte juridique. Le droit formateur est un droit subjectif (WOLFGANG PORTMANN, Wesen und System der subjektiven Privatrechte, 1996, p. 199 s.). Son exercice a pour effet de modifier la situation juridique du cocontractant par une simple manifestation unilatérale de volonté. Ce caractère unilatéral exige que le cocontractant ait le droit de connaître de manière absolument claire la situation juridique ainsi modifiée. C'est pourquoi, en principe, l'exercice d'un droit formateur est irrévocable et ne doit pas être soumis à conditions. Le droit formateur ne peut être exercé que par celui auquel il appartient. Le juge ne peut en principe pas suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444).
Il n'en va pas de même en ce qui concerne la résiliation des rapports de service au moyen d'une décision administrative. Celle-ci ne repose pas sur une manifestation de volonté ni ne découle de l'exercice d'un droit. L'administration n'agit pas en vertu d'un droit qui lui appartient mais en vertu d'une compétence qui lui est attribuée par la loi. Certes, cette compétence lui permet - pratiquement comme à une personne privée au moyen d'une manifestation unilatérale de volonté - de lier autrui, mais l'administration est elle-même liée par le droit public ("dédoublement de l'impérativité"). L'acte juridique est alors non seulement la source d'effets de droit, mais en même temps l'aboutissement de la procédure administrative et, en cas de recours, le point de départ d'une procédure de contrôle (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. 2002, p. 6 s. et 176 s.). Alors que la situation juridique modifiée par l'exercice du droit formateur ne peut être encore une fois modifiée que par les parties, la décision peut l'être par une autre décision, à savoir une décision rendue par une autorité statuant sur un moyen juridictionnel (MOOR, op. cit., p. 178). Etant donné ces différences d'ordre structurel, l'administration ne peut pas être liée par une manifestation de volonté, contrairement à ce que soutient le recourant. On ajoutera que la pratique de certaines autorités cantonales admet la possibilité d'une conversion en pareille hypothèse (voir PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2e éd. 2008, p. 589-591). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a confirmé, implicitement tout au moins, un jugement du Tribunal administratif fédéral qui allait dans ce sens (arrêt 1C_277/2008 du 30 juin 2008).
Au surplus, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne concernent pas le point litigieux en l'occurrence. L'arrêt
ATF 135 III 441 traite des possibilités de résiliation du contrat de bail. La résiliation était fondée sur le besoin personnel urgent au sens de l'art. 261 al. 2 let. a CO. En vertu du principe de sécurité du droit, le locataire n'avait pas à envisager que le tribunal se prononçât en faveur d'un autre congé que celui qui lui avait été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui impliquait pour lui d'autres moyens de défense (une éventuelle annulation du congé sur la base des art. 271 et 271a CO, ainsi, subsidiairement, qu'une prolongation du bail selon les art. 272 ss CO). Au demeurant, l'art. 266a al. 2 CO constitue une réglementation spéciale en cas d'erreur sur le délai ou le terme de congé. Le Tribunal fédéral en a déduit a contrario qu'une conversion n'était pas possible dans d'autres cas (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 445). Quant à l'arrêt ATF 123 III 86, il concerne bien la résiliation d'un contrat de travail mais il s'agissait de savoir si la partie qui avait opté pour la résiliation ordinaire pouvait revenir sur sa décision et signifier un licenciement immédiat. Le critère qui a été jugé déterminant pour rejeter cette possibilité est le fait qu'en notifiant un congé ordinaire, la partie a fait connaître son point de vue selon lequel l'altération du rapport de confiance n'était pas telle que seul un licenciement avec effet immédiat fût envisageable. Dans le cas d'espèce, au contraire, il s'agit de trancher le point de savoir si le juge pouvait convertir un licenciement avec effet immédiat en un licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, lequel est une mesure moins sévère. Dans ces conditions, le critère déterminant dans la cause ATF 123 III 86 ne s'oppose donc pas à la conversion. Cela étant, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne lui sont d'aucune aide dans le cas particulier.
4.3.4 On ne peut pas non plus considérer qu'en réformant la décision litigieuse, le tribunal cantonal a dérogé à sa jurisprudence exposée dans le jugement GE.2008.0160 du 13 janvier 2009 (qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_170/2009 du 25 août 2009). Si, dans cette affaire, le tribunal cantonal s'est abstenu de convertir un licenciement immédiat (non valable) en licenciement ordinaire, c'est simplement parce qu'une procédure de mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC n'avait pas eu lieu.
Pour le reste, le recourant n'expose pas du tout en quoi la juridiction cantonale a appliqué arbitrairement l'art. 89 LPA/VD en réformant la décision de licenciement litigieuse.
Cela étant, le grief dirigé contre la réformation de cette décision se révèle mal fondé.
4.4 Par un quatrième moyen, le recourant invoque une violation du droit à l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. Il reproche à la Commune de Lausanne de n'avoir pris aucune mesure concrète pour améliorer la situation le concernant, comme elle l'avait fait en faveur du chef de service.
Les situations du recourant et du chef de service V. ne sont toutefois pas comparables. Comme l'a constaté la juridiction cantonale, le chef de service a connu des difficultés de communication dans une fonction nouvelle pour lui et le coaching a contribué à une meilleure formation dans la conduite d'une équipe de travail. De son côté, le recourant présentait des difficultés de "savoir-être" nuisant au travail en commun et, à défaut d'un conflit déterminé avec certains membres du personnel, il n'existait pas de mesures concrètes permettant de résoudre ce problème de comportement.
Les situations comparées n'étant pas semblables, il ne saurait être question d'inégalité de traitement (cf. ATF 135 V 361 consid. 5.4.1 p. 369 s.; ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42 s.; ATF 130 I 65 consid. 3.6 p. 70 et les arrêts cités). Ce moyen doit donc lui aussi être rejeté.
4.5 Par un cinquième moyen, le recourant invoque une violation du principe de proportionnalité. Il reproche à l'intimée de l'avoir licencié, alors qu'elle aurait pu améliorer la situation en prenant des mesures moins sévères comme la mise en place d'un coaching ou d'une médiation, ou encore l'autorisation pour l'intéressé de travailler sans assistante personnelle.
Ce reproche apparaît cependant infondé, du moment qu'un licenciement n'apparaît pas comme une mesure disproportionnée au regard de la gravité de la dégradation du climat de travail résultant du comportement du recourant.
4.6 Par un ultime moyen, le recourant reproche à l'intimée une violation de son droit d'être entendu, en alléguant qu'elle ne l'a pas informé des plaintes exprimées par les différents collaborateurs du cabinet.
Ce grief apparaît cependant mal fondé, dans la mesure où les allégations de l'intéressé reposent sur sa propre interprétation de la situation de fait, laquelle est contredite par les constatations des premiers juges.
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fr
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Art. 70 du règlement du 11 octobre 1977 pour le personnel de l'administration communale (RPAC) de la Ville de Lausanne. Compétence de la juridiction cantonale de réformer une décision d'un employeur public en convertissant un licenciement avec effet immédiat en licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois (consid. 4.3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,458
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137 I 58
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137 I 58
Sachverhalt ab Seite 58
A. Y. a été engagé par la Commune de Lausanne en qualité de médecin-dentiste. Il a bénéficié du statut de fonctionnaire depuis le 1er janvier 1998.
Les traitements offerts par le service dentaire scolaire de la Commune de Lausanne sont administrés dans trois cabinets, dénommés A., B. et C., situés à O. (ci-après: le groupe O.), auxquels sont affectés un médecin-dentiste et une assistante dentaire. Y. a été affecté au cabinet A. Les autres responsables d'un cabinet sont K. (cabinet B.) et G. (cabinet C.). Ces médecins travaillent d'une manière indépendante de leurs confrères, avec une clientèle séparée, mais disposent d'infrastructures communes comme un secrétariat, un laboratoire et le service d'une hygiéniste.
L'ambiance de travail s'est dégradée en 2007. Au mois de mars, L., répondante en ressources humaines du service dentaire communal, a alors organisé des entretiens avec les collaborateurs au sujet des reproches adressés à Y. par des collaborateurs du groupe O.
Le 10 juillet 2007, V., chef du service dentaire scolaire, a entendu l'intéressé. Le même jour, il lui a adressé une mise en demeure. Celui-ci a été averti qu'une procédure de licenciement serait engagée s'il devait être constaté, le 14 janvier 2008 lors de l'analyse de la situation, que son comportement ne s'était pas modifié.
Au cours des mois suivants, V. a été saisi de diverses plaintes concernant Y.
Le 21 décembre 2007, T., membre de l'exécutif communal, a informé l'intéressé de son intention d'ouvrir une procédure tendant à son renvoi pour justes motifs à la suite de plusieurs plaintes qui l'avaient obligé à réévaluer la situation. A la suite d'un entretien qui s'est déroulé le 7 janvier 2008, les rapports de travail ont été suspendus avec effet immédiat, avec maintien du droit au traitement, et l'intéressé a été informé qu'une procédure d'enquête allait être mise en oeuvre. Cette suspension a été confirmée par la Municipalité de Lausanne (ci-après: la municipalité). Y. s'est opposé à la suspension le 16 janvier 2008.
Dans une séance du 23 juillet 2008, la municipalité a pris la décision de principe de licencier l'intéressé pour justes motifs avec effet immédiat. Y. a demandé à consulter la commission paritaire. Celle-ci s'est réunie le 30 octobre 2008 et s'est ralliée à la décision de principe, après avoir entendu plusieurs témoins.
Par décision du 19 novembre 2008, la municipalité a confirmé sa décision de principe et licencié Y. pour justes motifs avec effet immédiat, le traitement continuant d'être versé jusqu'au 30 novembre suivant.
B. L'intéressé a recouru contre cette décision dont il demandait l'annulation devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le tribunal cantonal). Il a conclu à sa réintégration dans ses fonctions avec effet immédiat et à ce que la Commune de Lausanne fût condamnée à lui payer un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis.
Après avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer sur les comptes rendus résumés d'audience, le tribunal cantonal a admis partiellement le recours et réformé la décision attaquée en ce sens qu'il est prononcé un licenciement ordinaire avec effet au 28 février 2009 (jugement du 17 décembre 2009).
C. Y. interjette un recours en matière de droit public en concluant principalement à la réforme de ce jugement en ce sens que la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat du 19 novembre 2008 est annulée, qu'il est réintégré dans ses fonctions avec effet immédiat et que la Commune de Lausanne est reconnue débitrice d'un montant de 76'520 fr. à titre de réparation du dommage et du tort moral subis. Subsidiairement, il demande l'annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La juridiction cantonale a considéré que l'aptitude et le comportement du recourant étaient de nature à justifier un renvoi pour justes motifs au sens de l'art. 70 du règlement du 11 octobre 1977 pour le personnel de l'administration communale (RPAC) de la Ville de Lausanne, dès lors que la poursuite des rapports de service ne pouvait être exigée, selon les règles de la bonne foi. En ce qui concerne ses relations avec ses collègues orthodontistes G. et K., elle a constaté que l'intéressé provoquait des tensions difficilement supportables en s'immisçant dans leur travail, en les critiquant et en s'obstinant à leur imposer ses idées. Au sujet de ses rapports avec les collaborateurs et les patients du groupe O., la juridiction précédente a relevé le caractère irritable et agressif de l'intéressé qui criait, perdait facilement patience, arrachait le courrier des mains et parlait durement aux jeunes patients. Ce comportement inadéquat avait fortement contribué à dégrader le climat de travail, dans la mesure où il relevait d'une attitude générale de l'intéressé. Selon les premiers juges, cette dégradation du climat de travail avait eu finalement des conséquences sur la santé et la motivation de plusieurs collaborateurs et, par ricochet, sur le fonctionnement du groupe.
Par ailleurs, la juridiction cantonale a constaté que l'ensemble des circonstances dans lesquelles avait eu lieu le renvoi pour justes motifs ne permettait pas de conclure à l'existence d'un licenciement abusif. Certes, elle a relevé que la situation n'avait pas été gérée de manière optimale par le chef de service qui s'était contenté de recueillir les plaintes des collègues orthodontistes et des collaborateurs sans prendre de mesures concrètes pour tenter de remédier au climat conflictuel régnant au sein du groupe et pour résoudre les conflits dont il avait connaissance. Selon les premiers juges, cette circonstance n'est toutefois pas déterminante dans le cas concret, du moment que le chef de service n'était pas confronté à un conflit d'ordre général mettant en cause plusieurs collaborateurs mais qu'au contraire, seul le recourant posait des problèmes de "savoir-être" nuisant au travail en commun. En outre, la juridiction cantonale a relevé que l'intéressé avait été suffisamment informé des reproches le concernant, sur le vu de la liste des plaintes portée à sa connaissance lors de son audition le 10 juillet 2007.
Cela étant, les premiers juges ont cependant considéré que les circonstances du cas particulier ne justifiaient pas un licenciement immédiat. Ils ont constaté que l'événement qui avait motivé l'ouverture de la procédure de licenciement le 21 décembre 2007 n'était pas un élément supplémentaire à reprocher à l'intéressé mais le fait que son assistante n'avait pas supporté d'apprendre que celui-ci était maintenu dans son activité. Par ailleurs, ils ont jugé que le délai de onze mois qui s'était écoulé entre l'ouverture de la procédure le 21 décembre 2007 et le licenciement du 19 novembre 2008 faisait obstacle à un licenciement immédiat. Aussi, la juridiction cantonale a-t-elle réformé la décision de licenciement pour justes motifs avec effet immédiat en décision de licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, non sans avoir constaté que les conditions de mise en demeure formelle de l'art. 71bis RPAC avaient été respectées par l'avertissement notifié au mois de juillet 2007.
4.
4.1
4.1.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une constatation arbitraire des faits par la juridiction cantonale. En particulier, il lui reproche d'avoir omis certains éléments de fait susceptibles, selon lui, d'établir qu'il n'était pas le seul responsable de la dégradation du climat de travail. En outre, il s'élève contre le fait que les premiers juges n'ont pas pris en considération ses grandes qualités professionnelles ni expliqué les raisons pour lesquelles ses compétences sociales, jusque-là qualifiées de bonnes par le chef de service, se seraient brusquement dégradées au début de l'année 2007. Enfin, il conteste le fait qu'il aurait été informé en temps utile par son employeur des plaintes exprimées contre lui par le personnel du groupe O. En particulier, il fait valoir que la liste des plaintes prétendument annexée au procès-verbal d'audition du 10 juillet 2007 ne lui a jamais été communiquée et qu'en réalité, en lui accordant la possibilité, le 14 décembre 2007, de faire valoir par écrit ses objections au sujet du questionnaire prérempli, l'employeur a admis que son appréciation négative ne correspondait plus à la situation du moment, eu égard aux progrès qu'il avait accomplis entre-temps.
4.1.2 Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'art. 105 al. 2 LTF. Le recourant ne peut critiquer la constatation de faits importants pour le jugement de la cause que si ceux-ci ont été établis en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire arbitraire (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4135), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. La violation peut consister en un état de fait incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en contradiction avec le dossier, ou contraire au sens de la justice et de l'équité ou lorsque l'autorité ne tient pas compte, sans raison sérieuse, d'un élément propre à modifier la décision, se trompe sur le sens et la portée de celui-ci ou, se fondant sur les éléments recueillis, en tire des constatations insoutenables (ATF 134 V 53 consid. 4.3 p. 62 et les références). Il appartient au recourant de démontrer le caractère arbitraire par une argumentation répondant aux exigences de l'art. 42 al. 2 LTF, respectivement de l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3 p. 254 s.).
4.1.3 En l'espèce, le recours ne contient toutefois aucune démonstration du caractère arbitraire de l'état de fait du jugement attaqué. En effet, le recourant n'expose pas en quoi l'appréciation des preuves par le tribunal cantonal est manifestement insoutenable. Son argumentation tend plutôt à substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité précédente. En particulier, l'allégation, selon laquelle c'est le chef de service lui-même qui aurait contribué à la dégradation de l'ambiance de travail par une communication du mois de septembre 2006 au sujet des efforts indispensables pour assurer la pérennité du cabinet, ne repose sur aucun élément concret.
4.2 Par un deuxième moyen, le recourant invoque une application du droit arbitraire et contraire à la bonne foi par la juridiction précédente.
4.2.1 Dans la mesure où il se contente ici également de présenter sa propre appréciation de la situation de fait, on ne saurait se rallier au point de vue de l'intéressé, selon lequel les premiers juges ont violé arbitrairement le droit en tant qu'ils ont admis l'existence de justes motifs de licenciement.
4.2.2 En outre, le recourant reproche au tribunal cantonal d'avoir nié le caractère abusif du licenciement, bien qu'il ait constaté que la Commune de Lausanne n'avait pas cherché à résoudre le problème par une mesure concrète comme la médiation ou le coaching, mais s'était contentée de recueillir les plaintes des collaborateurs du cabinet. De son côté, l'intimée fait valoir que l'intéressé a été clairement informé des insuffisances reprochées et des attentes de l'employeur, de sorte que son entêtement à ne pas y satisfaire rendait inutile toute autre mesure comme un coaching ou une médiation.
4.2.3 Il incombe à l'employeur public, comme à l'employeur privé (art. 328 CO), de protéger et respecter la personnalité du travailleur. Cette obligation comprend notamment le devoir de l'employeur d'agir dans certains cas pour calmer la situation conflictuelle et de ne pas rester inactif. Le point de savoir si et, le cas échéant, quand une réaction est indiquée dépend toutefois largement de l'appréciation du cas concret. Dans le cadre du pouvoir d'examen limité à l'arbitraire, le Tribunal fédéral n'intervient que lorsque l'attitude de l'employeur apparaît manifestement insoutenable (arrêts 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.2; 1C_245/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.2; 1C_406/2007 du 16 juillet 2008 consid. 5.2).
En l'occurrence, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant si la Commune de Lausanne a pleinement satisfait à son devoir de protection de la personnalité du travailleur. Etant donné que l'autorité d'engagement dispose d'une liberté d'appréciation dans le choix des mesures de résolution des conflits (arrêt 8C_340/2009 du 24 août 2009 consid. 4.3.3), le licenciement n'apparaît pas, du moins dans son résultat, comme une violation grave du droit, même en cas de manquement éventuel au devoir de protection de la personnalité de l'employé. Sur le vu des circonstances du cas particulier, le licenciement apparaît bien plutôt comme un moyen approprié pour gérer la situation problématique. En tout cas, on ne saurait qualifier d'arbitraire le point de vue des premiers juges selon lequel le licenciement était justifié au regard de la profonde dégradation de l'ambiance de travail et de ses retombées sur la motivation des collaborateurs et le fonctionnement du groupe O.
4.3
4.3.1 Par un troisième moyen, le recourant fait valoir qu'en s'arrogeant la compétence de réformer la décision de l'intimée en transformant le licenciement avec effet immédiat en licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, la juridiction cantonale a fait une application arbitraire de l'art. 89 de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA/VD; RSV 173.36; en vigueur depuis le 1er janvier 2009) - applicable par analogie au recours devant le tribunal cantonal (art. 99 LPA/VD) - selon lequel l'autorité n'est pas liée par les conclusions des parties (al. 1) et elle peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment du recourant (al. 2). A l'appui de son point de vue, l'intéressé invoque deux arrêts du Tribunal fédéral concernant la conversion par le juge civil d'un acte formateur non valable (ATF 135 III 441 et ATF 123 III 86). En outre, il se réfère à un jugement du Tribunal cantonal vaudois GE. 2008.0160 du 13 janvier 2009 consid. 2, dans lequel ledit tribunal s'est abstenu de réformer une décision de la Commune de Lausanne, en renonçant à convertir un licenciement immédiat en licenciement ordinaire.
4.3.2 Dans l'arrêt ATF 135 III 441, le Tribunal fédéral a jugé qu'une résiliation anticipée inefficace d'un contrat de bail fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO (résiliation du bail lors d'un changement de propriétaire), ne peut pas être convertie par le juge civil en une résiliation ordinaire valable, par application de l'art. 266a al. 2 CO. Il a considéré, en résumé, que celui qui résilie un contrat exerce un droit formateur. En d'autres termes, il fait usage de la faculté conférée par l'ordre juridique à un des cocontractants de modifier unilatéralement, par sa seule manifestation de volonté, la situation juridique de l'autre partie. Ainsi, la notion de droit formateur exclut en principe la possibilité d'une conversion par le juge parce que, d'une part, celui-ci ne peut pas, en principe, suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée et que, d'autre part, il importe d'assurer la sécurité du droit et de protéger le cocontractant contre une situation juridique incertaine. Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a relevé que le locataire, pour s'opposer à une résiliation fondée sur l'art. 261 al. 2 let. a CO, est naturellement amené à faire valoir que les conditions d'application de cette disposition ne sont pas réunies et, par voie de conséquence, que le congé est inefficace. En revanche, le locataire n'a pas à envisager un autre congé que celui qui a été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui implique pour lui d'autres moyens de défense (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444 s.).
Dans l'arrêt ATF 123 III 86, le Tribunal fédéral a relevé qu'en matière de contrat de travail, la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat. C'est pourquoi un employeur, qui connaît déjà tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs mais qui notifie au travailleur un congé ordinaire, renonce définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Si, postérieurement, il signifie quand même une résiliation extraordinaire, celle-ci n'est pas valable et le juge civil n'a pas à examiner si les conditions d'un licenciement pour justes motifs étaient réunies (ATF 123 III 86 consid. 2 p. 87 s.).
4.3.3 En l'occurrence, le recourant ne peut toutefois déduire de ces arrêts aucun argument à l'appui de sa thèse.
La résiliation des rapports de service d'un fonctionnaire s'opère par la voie d'une décision, qui est un acte administratif. Comme l'acte formateur - qui est l'acte par lequel une personne exerce un droit formateur - l'acte administratif est une manifestation de volonté unilatérale destinée à modifier une situation juridique préexistante (sur les notions de droit et d'acte formateurs, cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3e éd. 2004, p. 63 ss n. 253 ss; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 9e éd. 2008, p. 19 s. n. 65 ss). La décision administrative et l'exercice d'un droit formateur en droit privé ne s'inscrivent toutefois pas dans un même contexte juridique. Le droit formateur est un droit subjectif (WOLFGANG PORTMANN, Wesen und System der subjektiven Privatrechte, 1996, p. 199 s.). Son exercice a pour effet de modifier la situation juridique du cocontractant par une simple manifestation unilatérale de volonté. Ce caractère unilatéral exige que le cocontractant ait le droit de connaître de manière absolument claire la situation juridique ainsi modifiée. C'est pourquoi, en principe, l'exercice d'un droit formateur est irrévocable et ne doit pas être soumis à conditions. Le droit formateur ne peut être exercé que par celui auquel il appartient. Le juge ne peut en principe pas suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 444).
Il n'en va pas de même en ce qui concerne la résiliation des rapports de service au moyen d'une décision administrative. Celle-ci ne repose pas sur une manifestation de volonté ni ne découle de l'exercice d'un droit. L'administration n'agit pas en vertu d'un droit qui lui appartient mais en vertu d'une compétence qui lui est attribuée par la loi. Certes, cette compétence lui permet - pratiquement comme à une personne privée au moyen d'une manifestation unilatérale de volonté - de lier autrui, mais l'administration est elle-même liée par le droit public ("dédoublement de l'impérativité"). L'acte juridique est alors non seulement la source d'effets de droit, mais en même temps l'aboutissement de la procédure administrative et, en cas de recours, le point de départ d'une procédure de contrôle (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd. 2002, p. 6 s. et 176 s.). Alors que la situation juridique modifiée par l'exercice du droit formateur ne peut être encore une fois modifiée que par les parties, la décision peut l'être par une autre décision, à savoir une décision rendue par une autorité statuant sur un moyen juridictionnel (MOOR, op. cit., p. 178). Etant donné ces différences d'ordre structurel, l'administration ne peut pas être liée par une manifestation de volonté, contrairement à ce que soutient le recourant. On ajoutera que la pratique de certaines autorités cantonales admet la possibilité d'une conversion en pareille hypothèse (voir PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2e éd. 2008, p. 589-591). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a confirmé, implicitement tout au moins, un jugement du Tribunal administratif fédéral qui allait dans ce sens (arrêt 1C_277/2008 du 30 juin 2008).
Au surplus, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne concernent pas le point litigieux en l'occurrence. L'arrêt
ATF 135 III 441 traite des possibilités de résiliation du contrat de bail. La résiliation était fondée sur le besoin personnel urgent au sens de l'art. 261 al. 2 let. a CO. En vertu du principe de sécurité du droit, le locataire n'avait pas à envisager que le tribunal se prononçât en faveur d'un autre congé que celui qui lui avait été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui impliquait pour lui d'autres moyens de défense (une éventuelle annulation du congé sur la base des art. 271 et 271a CO, ainsi, subsidiairement, qu'une prolongation du bail selon les art. 272 ss CO). Au demeurant, l'art. 266a al. 2 CO constitue une réglementation spéciale en cas d'erreur sur le délai ou le terme de congé. Le Tribunal fédéral en a déduit a contrario qu'une conversion n'était pas possible dans d'autres cas (ATF 135 III 441 consid. 3.3 p. 445). Quant à l'arrêt ATF 123 III 86, il concerne bien la résiliation d'un contrat de travail mais il s'agissait de savoir si la partie qui avait opté pour la résiliation ordinaire pouvait revenir sur sa décision et signifier un licenciement immédiat. Le critère qui a été jugé déterminant pour rejeter cette possibilité est le fait qu'en notifiant un congé ordinaire, la partie a fait connaître son point de vue selon lequel l'altération du rapport de confiance n'était pas telle que seul un licenciement avec effet immédiat fût envisageable. Dans le cas d'espèce, au contraire, il s'agit de trancher le point de savoir si le juge pouvait convertir un licenciement avec effet immédiat en un licenciement pour justes motifs avec préavis de trois mois, lequel est une mesure moins sévère. Dans ces conditions, le critère déterminant dans la cause ATF 123 III 86 ne s'oppose donc pas à la conversion. Cela étant, les deux arrêts du Tribunal fédéral invoqués par l'intéressé ne lui sont d'aucune aide dans le cas particulier.
4.3.4 On ne peut pas non plus considérer qu'en réformant la décision litigieuse, le tribunal cantonal a dérogé à sa jurisprudence exposée dans le jugement GE.2008.0160 du 13 janvier 2009 (qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral 8C_170/2009 du 25 août 2009). Si, dans cette affaire, le tribunal cantonal s'est abstenu de convertir un licenciement immédiat (non valable) en licenciement ordinaire, c'est simplement parce qu'une procédure de mise en demeure au sens de l'art. 71bis RPAC n'avait pas eu lieu.
Pour le reste, le recourant n'expose pas du tout en quoi la juridiction cantonale a appliqué arbitrairement l'art. 89 LPA/VD en réformant la décision de licenciement litigieuse.
Cela étant, le grief dirigé contre la réformation de cette décision se révèle mal fondé.
4.4 Par un quatrième moyen, le recourant invoque une violation du droit à l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. Il reproche à la Commune de Lausanne de n'avoir pris aucune mesure concrète pour améliorer la situation le concernant, comme elle l'avait fait en faveur du chef de service.
Les situations du recourant et du chef de service V. ne sont toutefois pas comparables. Comme l'a constaté la juridiction cantonale, le chef de service a connu des difficultés de communication dans une fonction nouvelle pour lui et le coaching a contribué à une meilleure formation dans la conduite d'une équipe de travail. De son côté, le recourant présentait des difficultés de "savoir-être" nuisant au travail en commun et, à défaut d'un conflit déterminé avec certains membres du personnel, il n'existait pas de mesures concrètes permettant de résoudre ce problème de comportement.
Les situations comparées n'étant pas semblables, il ne saurait être question d'inégalité de traitement (cf. ATF 135 V 361 consid. 5.4.1 p. 369 s.; ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42 s.; ATF 130 I 65 consid. 3.6 p. 70 et les arrêts cités). Ce moyen doit donc lui aussi être rejeté.
4.5 Par un cinquième moyen, le recourant invoque une violation du principe de proportionnalité. Il reproche à l'intimée de l'avoir licencié, alors qu'elle aurait pu améliorer la situation en prenant des mesures moins sévères comme la mise en place d'un coaching ou d'une médiation, ou encore l'autorisation pour l'intéressé de travailler sans assistante personnelle.
Ce reproche apparaît cependant infondé, du moment qu'un licenciement n'apparaît pas comme une mesure disproportionnée au regard de la gravité de la dégradation du climat de travail résultant du comportement du recourant.
4.6 Par un ultime moyen, le recourant reproche à l'intimée une violation de son droit d'être entendu, en alléguant qu'elle ne l'a pas informé des plaintes exprimées par les différents collaborateurs du cabinet.
Ce grief apparaît cependant mal fondé, dans la mesure où les allégations de l'intéressé reposent sur sa propre interprétation de la situation de fait, laquelle est contredite par les constatations des premiers juges.
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Art. 70 del regolamento dell'11 ottobre 1977 per il personale dell'amministrazione comunale della Città di Losanna. Competenza del tribunale cantonale di riformare una decisione di un datore di lavoro pubblico trasformando un licenziamento con effetto immediato in un licenziamento per giustificati motivi con preavviso di tre mesi (consid. 4.3).
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Sachverhalt ab Seite 70
A. X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule des Konservatoriums Freiburg die Ausscheidungsprüfung im April 2008. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung im Oktober 2008 unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen, was ihm durch die Aushändigung des von der Kommission unterzeichneten Protokolls mitgeteilt wurde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 wurde ihm bestätigt, dass er die Ausbildung zum Lehrdiplom erfolgreich bestanden habe.
B. Der Direktor des Konservatoriums beantragte Ende November 2008 bei der für die Ausstellung der Diplome zuständigen Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg (nachfolgend: EKSD), X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. In der Folge verweigerte diese am 2. März 2009 die Ausstellung des Diploms. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde war erfolglos.
C. Vor Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und die EKSD anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Lehrdiplom innert einer Frist von 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheides des Bundesgerichts auszustellen. Er macht im Wesentlichen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Art. 9 BV geltend. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die EKSD hat dem Beschwerdeführer das Diplom nach Art. 44 der Verordnung vom 5. April 2005 über die Prüfungen am Konservatorium (SGF 481.4.12; nachfolgend: PrVK) in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung) nicht erteilt (sekundäre Verfügung); in der Sache geht es allerdings nicht um das Diplom als solches, sondern um die dem Diplom zugrundeliegende Abschlussprüfung (primäre Verfügung). Da diese mit einem schweren Mangel behaftet sei, betrachtete sich die EKSD als berechtigt, den Prüfungsentscheid zu widerrufen. Als Aufsichtsbehörde des Konservatoriums kann sich die EKSD selbst der Sache annehmen (BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 37; BGE 100 Ia 94 E. 2 S. 97 f.; siehe auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 169) und damit die primäre Verfügung widerrufen.
2.2 Der Beschwerdeführer hat die Prüfung am 13. Oktober 2008 bestanden. Die Verfügung ist Mitte November in formelle Rechtskraft erwachsen; die EKSD hat diese erst anfangs März 2009 widerrufen. Der Verfügung kommt Rechtsbeständigkeit zu, weshalb formell rechtskräftige Verfügungen nur mehr unter bestimmten Voraussetzungen einseitig aufgehoben oder zum Nachteil des Adressaten abgeändert werden dürfen (vgl. e contrario BGE 134 V 257 E. 2.2 [2. Abs.] S. 261; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 821, 995; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 323 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 283 f. [Rz. 8 f.]). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt es deshalb nicht im Ermessen der Behörden, ob sie einen Entscheid widerrufen will.
2.3 Die PrVK und auch das Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) enthalten weder Bestimmungen über den Widerruf von Prüfungsentscheiden noch über solche von Diplomen noch über den Widerruf in allgemeiner Weise. Es ist deshalb (vgl. BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f.) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorzugehen, wonach eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden kann. Danach stehen sich das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (E. 2.4) und dasjenige am Vertrauensschutz gegenüber - dieses allerdings nur dann, wenn seine Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind (E. 2.5). Die beiden Interessen sind anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 2.6). Eine Verfügung kann somit grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht: Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 127 II 307 E. 7a S. 313 f.; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276; siehe etwa auch WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 168 ff.; MOOR, a.a.O., S. 326 ff., 332 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 220 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 287 ff.; PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, FS 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, S. 113 ff.). In jedem Fall sind alle Aspekte des Einzelfalls einzubeziehen.
2.4 Damit ein Schüler zur Abschlussprüfung für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK zugelassen wird, hat er verschiedene Voraussetzungen zu erfüllen: neben dem Besuch des Unterrichts während 8 Semestern muss er die im Lehrplan festgelegte Theorieprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. b PrVK) und die obligatorischen Zusatzprüfungen (Art. 40 Abs. 2 lit. d PrVK) sowie die Ausscheidungsprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. c PrVK), welche in einem etwa 30-45 minütigen Vortrag besteht (Art. 39 PrVK), bestanden haben. Für das Lehrdiplom sind zudem zusätzlich verschiedene Praktika zu absolvieren, und eine Diplomarbeit in Pädagogik muss angenommen werden (Art. 47 PrVK). Den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung bildet schliesslich die Abschlussprüfung, welche in einem Vortrag von Werken aus allen Epochen und Stilen besteht und 30-45 Minuten dauert (Art. 41 PrVK). Diese hat nach Art. 46 PrVK vor Publikum zu erfolgen.
Die Abschlussprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, erfolgte unter Ausschluss der Öffentlichkeit und widersprach somit den rechtlichen Vorgaben. Die Verfügung vom 13. Oktober 2008 ist demnach ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist nunmehr zu prüfen, inwiefern sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann.
2.5
2.5.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens u.a. - wie im vorliegenden Fall - in eine Verfügung (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 181; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 162). Vorausgesetzt ist indes weiter, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; je mit weiteren Hinweisen; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 431 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 161 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 140 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, N. 12 ad art. 9 Cst., S. 97 f.).
2.5.2 Die Vorinstanz und die EKSD werfen dem Beschwerdeführer fehlenden guten Glauben vor. Er hätte zumindest aufgrund der ersten Prüfung, welche öffentlich war, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. Der Beschwerdeführer weist demgegenüber darauf hin, dass die Prüfungskommission ihm und nicht er dieser vorgeschlagen habe, dass er seine Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit ablegen könne.
Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten (vgl. dazu BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 ff.; BGE 129 II 361 E. 7.2 i.f. S. 382; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 94 ff., 158). Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen.
Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft: So ist der Direktor entgegen Art. 37 Abs. 1 und 2 PrVK seit Jahren nicht mehr Mitglied und Präsident der Prüfungskommission. Zudem waren mehrere Prüfungsverfahren anders abgelaufen als vorgeschrieben, und die Prüfungskommission war oftmals nicht den Vorgaben der Verordnung gemäss zusammengesetzt gewesen. Es musste daher für den Beschwerdeführer nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.2 i.i. S. 36). Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 110) und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu erkennen (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1983, in: ZBl 1984 S. 127 ff., 129 E. 4b., 130 E. 5a i.f.; dazu auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002 S. 281 ff., 297). Hätte der Direktor entsprechend den rechtlichen Vorgaben in der Prüfungskommission Einsitz genommen, hätte er überdies bereits vor dem Ablegen der Prüfung korrigierend eingreifen können.
2.5.3 Der Beschwerdeführer hat sodann im Vertrauen auf die von der Behörde gesetzte Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen. So hat er aufgrund seiner Prüfungsbestätigung eine Stelle als Klavierlehrer erhalten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass er auf den gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Prüfung hätte verlangen können, wenn er von der ungültigen Vertrauensgrundlage gewusst hätte. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Lehrdiplom hat er öffentliche Werkvorträge gehalten und auch erfolgreich bestanden. Es wird nicht behauptet, dass er einem öffentlichen Vortrag ausweichen wollte, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er beim zweiten Versuch der Abschlussprüfung hätte scheitern sollen. Indem er aufgrund des Vorschlags der Prüfungskommission sich auf die Prüfung vorbereitete, diese absolvierte und nicht statt dessen auf einem öffentlichen Vortrag bestand, hat er nicht rückgängig zu machende Dispositionen getroffen.
2.6 Im Folgenden sind nunmehr das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (Legalitätsprinzip) und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) zunächst zu gewichten (E. 2.6.1 und 2.6.2) und alsdann gegeneinander abzuwägen (E. 2.6.3).
2.6.1 Die Abschlussprüfung ist nicht vor Publikum erfolgt und steht somit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben. Um das Gewicht des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts zu bestimmen, ist indes die Prüfung in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Wie ausgeführt (oben E. 2.4) bildet die Abschlussprüfung lediglich den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung; für das Lehrdiplom (Studiengang I; Art. 36 lit. a PrVK) werden neben den Voraussetzungen, welche alle Studiengänge betreffen (Art. 39 und 40 PrVK), vor allem der Abschluss verschiedener Praktika und die Annahme einer Pädagogikdiplomarbeit verlangt. Die Abschlussprüfung muss zwar nach Art. 46 PrVK vor Publikum erfolgen, was auch für das Lehrdiplom gilt; doch kommt dem öffentlichen Vortrag nicht bei allen Studiengängen das gleiche Gewicht zu, da das dahinter stehende Interesse unterschiedlich ist: Dass für das Konzertdiplom und für das Solistendiplom (Studiengang II; Art. 36 lit. b PrVK) sowie für das höhere Studienzertifikat für Chorleitung oder für das höhere Studienzertifikat für Blasorchester (Studiengang IV; Art. 36 lit. d PrVK) der Vortrag vor Publikum wesentlich ist, ist offensichtlich. Die diesen Prüfungen zugrundeliegenden Tätigkeiten werden grundsätzlich nur vor Publikum ausgeübt. Für das Lehrdiplom trifft dies nicht zu, worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist. Die Fähigkeiten, über welche ein Klavierlehrer verfügen muss, bestehen vor allem darin, das technische Können sowie das Verstehen der Musikstücke zu vermitteln - mithin pädagogische Fähigkeiten, die nach Art. 47 PrVK als besondere Voraussetzung für das Lehrdiplom verlangt werden. Das Vortragen von Werken vor Publikum ist demgegenüber weniger bedeutsam. Der Verordnungsgeber ist sich dieser Abstufung bewusst gewesen, weshalb er für das (allerdings weniger gewichtige) Lehrdiplom für Musik- und Gesangsunterricht an Orientierungsschulen und Mittelschulen (Studiengang III; Art. 36 lit. c PrVK) auf eine öffentlich durchgeführte Abschlussprüfung verzichtete (Art. 46 PrVK).
2.6.2 Bei der Gewichtung des Vertrauensinteresses ist grundsätzlich von der erfolgten Vertrauensbetätigung auszugehen (vgl. oben E. 2.5.3), im vorliegenden Fall also von der Unterlassung, im Jahre 2008 eine Prüfung vor Publikum zu verlangen. Das Gewicht wird dabei vor allem durch den Nachteil bestimmt, der dem Beschwerdeführer im Falle des Vertrauensbruchs droht (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 120). In einem solchen Fall hätte er die Prüfung oder mehrere Prüfungen mit allen dadurch verbundenen Unannehmlichkeiten nachzuholen, allenfalls sich wieder für einen Studiengang, welcher nach der Rechtsänderung nicht mehr in Freiburg möglich ist (vgl. dazu den geänderten Art. 1 und die aufgehobenen Art. 36-51 PrVK in der Fassung ab 1. September 2009), einzuschreiben sowie finanzielle Verluste durch den Studiengang und dem Ausbleiben eines Verdienstes hinzunehmen. Allenfalls müsste der Beschwerdeführer sogar auf eine Fortsetzung und einen Abschluss des Studiengangs verzichten, weshalb die vierjährige Ausbildung viel von ihrem Nutzen verlöre.
2.6.3 Das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer rechtmässigen Prüfung vor Publikum ist entsprechend den Ausführungen gering, während das Vertrauensinteresse relativ gewichtig ist. Mit einer Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wird die ratio legis für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK nicht stark tangiert, sind doch dafür vor allem die pädagogischen Fähigkeiten ausschlaggebend. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Prüfungskommission selbst den Beschwerdeführer veranlasst hat, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit abzuhalten, womit sie auch für eine gesteigerte Vertrauenslage verantwortlich ist. Angesichts dieses Umstandes ist das Interesse an der Rechtssicherheit der Verfügung vom 13. Oktober 2008 aufgrund der Vertrauensgrundlage, des guten Glaubens und der Vertrauensbetätigung höher zu gewichten als die Einhaltung des objektiven Rechts. Insofern ist der Staat an die von ihm geschaffene Vertrauensgrundlage gebunden; die ursprüngliche Verfügung ist rechtens und darf nicht widerrufen werden.
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Widerruf einer ursprünglich fehlerhaften Verfügung; Art. 9 BV. Auch eine Aufsichtsbehörde ist zuständig, die von der beaufsichtigten Behörde erlassene Verfügung zu widerrufen (E. 2.1).
Voraussetzungen des Widerrufs:
- Gegenüberstehen des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und desjenigen des Vertrauensschutzes - dieses allerdings nur dann, wenn seine Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind (E. 2.2 und 2.3);
- Prüfung der Voraussetzungen des Vertrauensschutzes (E. 2.5);
- Interessengewichtung und -abwägung (E. 2.6).
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Sachverhalt ab Seite 70
A. X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule des Konservatoriums Freiburg die Ausscheidungsprüfung im April 2008. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung im Oktober 2008 unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen, was ihm durch die Aushändigung des von der Kommission unterzeichneten Protokolls mitgeteilt wurde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 wurde ihm bestätigt, dass er die Ausbildung zum Lehrdiplom erfolgreich bestanden habe.
B. Der Direktor des Konservatoriums beantragte Ende November 2008 bei der für die Ausstellung der Diplome zuständigen Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg (nachfolgend: EKSD), X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. In der Folge verweigerte diese am 2. März 2009 die Ausstellung des Diploms. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde war erfolglos.
C. Vor Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und die EKSD anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Lehrdiplom innert einer Frist von 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheides des Bundesgerichts auszustellen. Er macht im Wesentlichen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Art. 9 BV geltend. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die EKSD hat dem Beschwerdeführer das Diplom nach Art. 44 der Verordnung vom 5. April 2005 über die Prüfungen am Konservatorium (SGF 481.4.12; nachfolgend: PrVK) in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung) nicht erteilt (sekundäre Verfügung); in der Sache geht es allerdings nicht um das Diplom als solches, sondern um die dem Diplom zugrundeliegende Abschlussprüfung (primäre Verfügung). Da diese mit einem schweren Mangel behaftet sei, betrachtete sich die EKSD als berechtigt, den Prüfungsentscheid zu widerrufen. Als Aufsichtsbehörde des Konservatoriums kann sich die EKSD selbst der Sache annehmen (BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 37; BGE 100 Ia 94 E. 2 S. 97 f.; siehe auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 169) und damit die primäre Verfügung widerrufen.
2.2 Der Beschwerdeführer hat die Prüfung am 13. Oktober 2008 bestanden. Die Verfügung ist Mitte November in formelle Rechtskraft erwachsen; die EKSD hat diese erst anfangs März 2009 widerrufen. Der Verfügung kommt Rechtsbeständigkeit zu, weshalb formell rechtskräftige Verfügungen nur mehr unter bestimmten Voraussetzungen einseitig aufgehoben oder zum Nachteil des Adressaten abgeändert werden dürfen (vgl. e contrario BGE 134 V 257 E. 2.2 [2. Abs.] S. 261; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 821, 995; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 323 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 283 f. [Rz. 8 f.]). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt es deshalb nicht im Ermessen der Behörden, ob sie einen Entscheid widerrufen will.
2.3 Die PrVK und auch das Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) enthalten weder Bestimmungen über den Widerruf von Prüfungsentscheiden noch über solche von Diplomen noch über den Widerruf in allgemeiner Weise. Es ist deshalb (vgl. BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f.) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorzugehen, wonach eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden kann. Danach stehen sich das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (E. 2.4) und dasjenige am Vertrauensschutz gegenüber - dieses allerdings nur dann, wenn seine Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind (E. 2.5). Die beiden Interessen sind anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 2.6). Eine Verfügung kann somit grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht: Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 127 II 307 E. 7a S. 313 f.; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276; siehe etwa auch WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 168 ff.; MOOR, a.a.O., S. 326 ff., 332 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 220 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 287 ff.; PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, FS 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, S. 113 ff.). In jedem Fall sind alle Aspekte des Einzelfalls einzubeziehen.
2.4 Damit ein Schüler zur Abschlussprüfung für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK zugelassen wird, hat er verschiedene Voraussetzungen zu erfüllen: neben dem Besuch des Unterrichts während 8 Semestern muss er die im Lehrplan festgelegte Theorieprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. b PrVK) und die obligatorischen Zusatzprüfungen (Art. 40 Abs. 2 lit. d PrVK) sowie die Ausscheidungsprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. c PrVK), welche in einem etwa 30-45 minütigen Vortrag besteht (Art. 39 PrVK), bestanden haben. Für das Lehrdiplom sind zudem zusätzlich verschiedene Praktika zu absolvieren, und eine Diplomarbeit in Pädagogik muss angenommen werden (Art. 47 PrVK). Den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung bildet schliesslich die Abschlussprüfung, welche in einem Vortrag von Werken aus allen Epochen und Stilen besteht und 30-45 Minuten dauert (Art. 41 PrVK). Diese hat nach Art. 46 PrVK vor Publikum zu erfolgen.
Die Abschlussprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, erfolgte unter Ausschluss der Öffentlichkeit und widersprach somit den rechtlichen Vorgaben. Die Verfügung vom 13. Oktober 2008 ist demnach ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist nunmehr zu prüfen, inwiefern sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann.
2.5
2.5.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens u.a. - wie im vorliegenden Fall - in eine Verfügung (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 181; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 162). Vorausgesetzt ist indes weiter, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; je mit weiteren Hinweisen; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 431 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 161 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 140 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, N. 12 ad art. 9 Cst., S. 97 f.).
2.5.2 Die Vorinstanz und die EKSD werfen dem Beschwerdeführer fehlenden guten Glauben vor. Er hätte zumindest aufgrund der ersten Prüfung, welche öffentlich war, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. Der Beschwerdeführer weist demgegenüber darauf hin, dass die Prüfungskommission ihm und nicht er dieser vorgeschlagen habe, dass er seine Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit ablegen könne.
Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten (vgl. dazu BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 ff.; BGE 129 II 361 E. 7.2 i.f. S. 382; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 94 ff., 158). Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen.
Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft: So ist der Direktor entgegen Art. 37 Abs. 1 und 2 PrVK seit Jahren nicht mehr Mitglied und Präsident der Prüfungskommission. Zudem waren mehrere Prüfungsverfahren anders abgelaufen als vorgeschrieben, und die Prüfungskommission war oftmals nicht den Vorgaben der Verordnung gemäss zusammengesetzt gewesen. Es musste daher für den Beschwerdeführer nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.2 i.i. S. 36). Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 110) und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu erkennen (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1983, in: ZBl 1984 S. 127 ff., 129 E. 4b., 130 E. 5a i.f.; dazu auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002 S. 281 ff., 297). Hätte der Direktor entsprechend den rechtlichen Vorgaben in der Prüfungskommission Einsitz genommen, hätte er überdies bereits vor dem Ablegen der Prüfung korrigierend eingreifen können.
2.5.3 Der Beschwerdeführer hat sodann im Vertrauen auf die von der Behörde gesetzte Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen. So hat er aufgrund seiner Prüfungsbestätigung eine Stelle als Klavierlehrer erhalten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass er auf den gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Prüfung hätte verlangen können, wenn er von der ungültigen Vertrauensgrundlage gewusst hätte. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Lehrdiplom hat er öffentliche Werkvorträge gehalten und auch erfolgreich bestanden. Es wird nicht behauptet, dass er einem öffentlichen Vortrag ausweichen wollte, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er beim zweiten Versuch der Abschlussprüfung hätte scheitern sollen. Indem er aufgrund des Vorschlags der Prüfungskommission sich auf die Prüfung vorbereitete, diese absolvierte und nicht statt dessen auf einem öffentlichen Vortrag bestand, hat er nicht rückgängig zu machende Dispositionen getroffen.
2.6 Im Folgenden sind nunmehr das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (Legalitätsprinzip) und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) zunächst zu gewichten (E. 2.6.1 und 2.6.2) und alsdann gegeneinander abzuwägen (E. 2.6.3).
2.6.1 Die Abschlussprüfung ist nicht vor Publikum erfolgt und steht somit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben. Um das Gewicht des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts zu bestimmen, ist indes die Prüfung in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Wie ausgeführt (oben E. 2.4) bildet die Abschlussprüfung lediglich den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung; für das Lehrdiplom (Studiengang I; Art. 36 lit. a PrVK) werden neben den Voraussetzungen, welche alle Studiengänge betreffen (Art. 39 und 40 PrVK), vor allem der Abschluss verschiedener Praktika und die Annahme einer Pädagogikdiplomarbeit verlangt. Die Abschlussprüfung muss zwar nach Art. 46 PrVK vor Publikum erfolgen, was auch für das Lehrdiplom gilt; doch kommt dem öffentlichen Vortrag nicht bei allen Studiengängen das gleiche Gewicht zu, da das dahinter stehende Interesse unterschiedlich ist: Dass für das Konzertdiplom und für das Solistendiplom (Studiengang II; Art. 36 lit. b PrVK) sowie für das höhere Studienzertifikat für Chorleitung oder für das höhere Studienzertifikat für Blasorchester (Studiengang IV; Art. 36 lit. d PrVK) der Vortrag vor Publikum wesentlich ist, ist offensichtlich. Die diesen Prüfungen zugrundeliegenden Tätigkeiten werden grundsätzlich nur vor Publikum ausgeübt. Für das Lehrdiplom trifft dies nicht zu, worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist. Die Fähigkeiten, über welche ein Klavierlehrer verfügen muss, bestehen vor allem darin, das technische Können sowie das Verstehen der Musikstücke zu vermitteln - mithin pädagogische Fähigkeiten, die nach Art. 47 PrVK als besondere Voraussetzung für das Lehrdiplom verlangt werden. Das Vortragen von Werken vor Publikum ist demgegenüber weniger bedeutsam. Der Verordnungsgeber ist sich dieser Abstufung bewusst gewesen, weshalb er für das (allerdings weniger gewichtige) Lehrdiplom für Musik- und Gesangsunterricht an Orientierungsschulen und Mittelschulen (Studiengang III; Art. 36 lit. c PrVK) auf eine öffentlich durchgeführte Abschlussprüfung verzichtete (Art. 46 PrVK).
2.6.2 Bei der Gewichtung des Vertrauensinteresses ist grundsätzlich von der erfolgten Vertrauensbetätigung auszugehen (vgl. oben E. 2.5.3), im vorliegenden Fall also von der Unterlassung, im Jahre 2008 eine Prüfung vor Publikum zu verlangen. Das Gewicht wird dabei vor allem durch den Nachteil bestimmt, der dem Beschwerdeführer im Falle des Vertrauensbruchs droht (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 120). In einem solchen Fall hätte er die Prüfung oder mehrere Prüfungen mit allen dadurch verbundenen Unannehmlichkeiten nachzuholen, allenfalls sich wieder für einen Studiengang, welcher nach der Rechtsänderung nicht mehr in Freiburg möglich ist (vgl. dazu den geänderten Art. 1 und die aufgehobenen Art. 36-51 PrVK in der Fassung ab 1. September 2009), einzuschreiben sowie finanzielle Verluste durch den Studiengang und dem Ausbleiben eines Verdienstes hinzunehmen. Allenfalls müsste der Beschwerdeführer sogar auf eine Fortsetzung und einen Abschluss des Studiengangs verzichten, weshalb die vierjährige Ausbildung viel von ihrem Nutzen verlöre.
2.6.3 Das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer rechtmässigen Prüfung vor Publikum ist entsprechend den Ausführungen gering, während das Vertrauensinteresse relativ gewichtig ist. Mit einer Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wird die ratio legis für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK nicht stark tangiert, sind doch dafür vor allem die pädagogischen Fähigkeiten ausschlaggebend. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Prüfungskommission selbst den Beschwerdeführer veranlasst hat, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit abzuhalten, womit sie auch für eine gesteigerte Vertrauenslage verantwortlich ist. Angesichts dieses Umstandes ist das Interesse an der Rechtssicherheit der Verfügung vom 13. Oktober 2008 aufgrund der Vertrauensgrundlage, des guten Glaubens und der Vertrauensbetätigung höher zu gewichten als die Einhaltung des objektiven Rechts. Insofern ist der Staat an die von ihm geschaffene Vertrauensgrundlage gebunden; die ursprüngliche Verfügung ist rechtens und darf nicht widerrufen werden.
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Révocation d'une décision initialement erronée; art. 9 Cst. Une autorité de surveillance peut aussi révoquer une décision rendue par l'autorité soumise à sa surveillance (consid. 2.1).
Conditions de la révocation:
- confrontation entre l'intérêt à l'application correcte du droit et l'intérêt à la protection de la bonne foi - pour autant que les conditions de celle-ci soient remplies (consid. 2.2 et 2.3);
- examen des conditions auxquelles la bonne foi est protégée (consid. 2.5);
- pesée des intérêts (consid. 2.6).
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137 I 69
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137 I 69
Sachverhalt ab Seite 70
A. X. bestand nach vier Jahren Schule in der Berufsklasse der Musikhochschule des Konservatoriums Freiburg die Ausscheidungsprüfung im April 2008. Diese berechtigte ihn zur Abschlussprüfung, welche - als öffentlich vorgetragener Klaviervortrag - er am 26. Juni 2008 nicht bestand. Der Grund lag darin, dass er sich in einem Zustand eines offensichtlichen Unwohlseins und einer emotionalen Blockade befand. Die Prüfungskommission entschied danach, dass X. die Prüfung im Oktober 2008 unter Ausschluss der Öffentlichkeit wiederholen könne. Am 13. Oktober 2008 bestand dieser das Examen, was ihm durch die Aushändigung des von der Kommission unterzeichneten Protokolls mitgeteilt wurde. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 wurde ihm bestätigt, dass er die Ausbildung zum Lehrdiplom erfolgreich bestanden habe.
B. Der Direktor des Konservatoriums beantragte Ende November 2008 bei der für die Ausstellung der Diplome zuständigen Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg (nachfolgend: EKSD), X. kein Diplom auszustellen, da der Klaviervortrag nicht öffentlich erfolgt sei. In der Folge verweigerte diese am 2. März 2009 die Ausstellung des Diploms. Die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde war erfolglos.
C. Vor Bundesgericht beantragt X., das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, I. Verwaltungsgerichtshof, vom 1. Dezember 2009 aufzuheben und die EKSD anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Lehrdiplom innert einer Frist von 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheides des Bundesgerichts auszustellen. Er macht im Wesentlichen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben nach Art. 9 BV geltend. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die EKSD hat dem Beschwerdeführer das Diplom nach Art. 44 der Verordnung vom 5. April 2005 über die Prüfungen am Konservatorium (SGF 481.4.12; nachfolgend: PrVK) in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung) nicht erteilt (sekundäre Verfügung); in der Sache geht es allerdings nicht um das Diplom als solches, sondern um die dem Diplom zugrundeliegende Abschlussprüfung (primäre Verfügung). Da diese mit einem schweren Mangel behaftet sei, betrachtete sich die EKSD als berechtigt, den Prüfungsentscheid zu widerrufen. Als Aufsichtsbehörde des Konservatoriums kann sich die EKSD selbst der Sache annehmen (BGE 107 Ib 35 E. 4a S. 37; BGE 100 Ia 94 E. 2 S. 97 f.; siehe auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 169) und damit die primäre Verfügung widerrufen.
2.2 Der Beschwerdeführer hat die Prüfung am 13. Oktober 2008 bestanden. Die Verfügung ist Mitte November in formelle Rechtskraft erwachsen; die EKSD hat diese erst anfangs März 2009 widerrufen. Der Verfügung kommt Rechtsbeständigkeit zu, weshalb formell rechtskräftige Verfügungen nur mehr unter bestimmten Voraussetzungen einseitig aufgehoben oder zum Nachteil des Adressaten abgeändert werden dürfen (vgl. e contrario BGE 134 V 257 E. 2.2 [2. Abs.] S. 261; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 821, 995; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 2. Aufl. 2002, S. 323 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 283 f. [Rz. 8 f.]). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt es deshalb nicht im Ermessen der Behörden, ob sie einen Entscheid widerrufen will.
2.3 Die PrVK und auch das Gesetz vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) enthalten weder Bestimmungen über den Widerruf von Prüfungsentscheiden noch über solche von Diplomen noch über den Widerruf in allgemeiner Weise. Es ist deshalb (vgl. BGE 127 II 306 E. 7a S. 313 f.) nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorzugehen, wonach eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden kann. Danach stehen sich das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (E. 2.4) und dasjenige am Vertrauensschutz gegenüber - dieses allerdings nur dann, wenn seine Voraussetzungen überhaupt erfüllt sind (E. 2.5). Die beiden Interessen sind anschliessend gegeneinander abzuwägen (E. 2.6). Eine Verfügung kann somit grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht: Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 127 II 307 E. 7a S. 313 f.; BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276; siehe etwa auch WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 168 ff.; MOOR, a.a.O., S. 326 ff., 332 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 220 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 287 ff.; PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts im Vergleich zur Praxis des Bundesgerichts in Lausanne, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, FS 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, 1992, S. 113 ff.). In jedem Fall sind alle Aspekte des Einzelfalls einzubeziehen.
2.4 Damit ein Schüler zur Abschlussprüfung für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK zugelassen wird, hat er verschiedene Voraussetzungen zu erfüllen: neben dem Besuch des Unterrichts während 8 Semestern muss er die im Lehrplan festgelegte Theorieprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. b PrVK) und die obligatorischen Zusatzprüfungen (Art. 40 Abs. 2 lit. d PrVK) sowie die Ausscheidungsprüfung (Art. 40 Abs. 2 lit. c PrVK), welche in einem etwa 30-45 minütigen Vortrag besteht (Art. 39 PrVK), bestanden haben. Für das Lehrdiplom sind zudem zusätzlich verschiedene Praktika zu absolvieren, und eine Diplomarbeit in Pädagogik muss angenommen werden (Art. 47 PrVK). Den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung bildet schliesslich die Abschlussprüfung, welche in einem Vortrag von Werken aus allen Epochen und Stilen besteht und 30-45 Minuten dauert (Art. 41 PrVK). Diese hat nach Art. 46 PrVK vor Publikum zu erfolgen.
Die Abschlussprüfung, welche der Beschwerdeführer bestanden hat, erfolgte unter Ausschluss der Öffentlichkeit und widersprach somit den rechtlichen Vorgaben. Die Verfügung vom 13. Oktober 2008 ist demnach ursprünglich fehlerhaft. Nachfolgend ist nunmehr zu prüfen, inwiefern sich der Beschwerdeführer auf den Vertrauensschutz berufen kann.
2.5
2.5.1 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens u.a. - wie im vorliegenden Fall - in eine Verfügung (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 181; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 162). Vorausgesetzt ist indes weiter, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f.; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; je mit weiteren Hinweisen; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl. 1994, S. 431 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 161 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 140 ff.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, N. 12 ad art. 9 Cst., S. 97 f.).
2.5.2 Die Vorinstanz und die EKSD werfen dem Beschwerdeführer fehlenden guten Glauben vor. Er hätte zumindest aufgrund der ersten Prüfung, welche öffentlich war, erkennen müssen, dass die Abschlussprüfung nur vor Publikum durchzuführen gewesen sei. Der Beschwerdeführer weist demgegenüber darauf hin, dass die Prüfungskommission ihm und nicht er dieser vorgeschlagen habe, dass er seine Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit ablegen könne.
Die zu beachtende Sorgfaltspflicht hat sich hier nach den Kenntnissen und Fähigkeiten eines Musikschülers und nicht eines Juristen zu richten (vgl. dazu BGE 132 II 21 E. 6 S. 35 ff.; BGE 129 II 361 E. 7.2 i.f. S. 382; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 94 ff., 158). Ein Konsultieren der Verordnung kann deshalb nicht verlangt werden. Schüler dürfen sich auf die Aussagen der Prüfungsexperten und der -kommission grundsätzlich verlassen. Immerhin wäre naheliegend, aus der nicht bestandenen Prüfung abzuleiten, die zu wiederholende Prüfung habe ebenfalls vor Publikum zu erfolgen.
Allerdings wurden die Schüler verschiedentlich nicht verordnungskonform geprüft: So ist der Direktor entgegen Art. 37 Abs. 1 und 2 PrVK seit Jahren nicht mehr Mitglied und Präsident der Prüfungskommission. Zudem waren mehrere Prüfungsverfahren anders abgelaufen als vorgeschrieben, und die Prüfungskommission war oftmals nicht den Vorgaben der Verordnung gemäss zusammengesetzt gewesen. Es musste daher für den Beschwerdeführer nicht aussergewöhnlich erscheinen und im Rahmen des Zulässigen liegen, als die Prüfungskommission ihm den Vorschlag unterbreitete, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu wiederholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist auch das Verhalten der Prüfungskommission zu berücksichtigen (vgl. BGE 132 II 21 E. 6.2 i.i. S. 36). Es wäre primär an ihr gewesen, die Verordnung zu konsultieren (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 110) und den Widerspruch zum vorgeschlagenen Vorgehen zu erkennen (siehe dazu Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juni 1983, in: ZBl 1984 S. 127 ff., 129 E. 4b., 130 E. 5a i.f.; dazu auch BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002 S. 281 ff., 297). Hätte der Direktor entsprechend den rechtlichen Vorgaben in der Prüfungskommission Einsitz genommen, hätte er überdies bereits vor dem Ablegen der Prüfung korrigierend eingreifen können.
2.5.3 Der Beschwerdeführer hat sodann im Vertrauen auf die von der Behörde gesetzte Vertrauensgrundlage Dispositionen getroffen. So hat er aufgrund seiner Prüfungsbestätigung eine Stelle als Klavierlehrer erhalten. Weiter ist zu berücksichtigen, dass er auf den gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Prüfung hätte verlangen können, wenn er von der ungültigen Vertrauensgrundlage gewusst hätte. Im Rahmen seiner Ausbildung zum Lehrdiplom hat er öffentliche Werkvorträge gehalten und auch erfolgreich bestanden. Es wird nicht behauptet, dass er einem öffentlichen Vortrag ausweichen wollte, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er beim zweiten Versuch der Abschlussprüfung hätte scheitern sollen. Indem er aufgrund des Vorschlags der Prüfungskommission sich auf die Prüfung vorbereitete, diese absolvierte und nicht statt dessen auf einem öffentlichen Vortrag bestand, hat er nicht rückgängig zu machende Dispositionen getroffen.
2.6 Im Folgenden sind nunmehr das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts (Legalitätsprinzip) und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit (Vertrauensschutz) zunächst zu gewichten (E. 2.6.1 und 2.6.2) und alsdann gegeneinander abzuwägen (E. 2.6.3).
2.6.1 Die Abschlussprüfung ist nicht vor Publikum erfolgt und steht somit im Widerspruch zu den rechtlichen Vorgaben. Um das Gewicht des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts zu bestimmen, ist indes die Prüfung in ihrer Gesamtheit zu betrachten. Wie ausgeführt (oben E. 2.4) bildet die Abschlussprüfung lediglich den Abschluss der gesamten vierjährigen Ausbildung; für das Lehrdiplom (Studiengang I; Art. 36 lit. a PrVK) werden neben den Voraussetzungen, welche alle Studiengänge betreffen (Art. 39 und 40 PrVK), vor allem der Abschluss verschiedener Praktika und die Annahme einer Pädagogikdiplomarbeit verlangt. Die Abschlussprüfung muss zwar nach Art. 46 PrVK vor Publikum erfolgen, was auch für das Lehrdiplom gilt; doch kommt dem öffentlichen Vortrag nicht bei allen Studiengängen das gleiche Gewicht zu, da das dahinter stehende Interesse unterschiedlich ist: Dass für das Konzertdiplom und für das Solistendiplom (Studiengang II; Art. 36 lit. b PrVK) sowie für das höhere Studienzertifikat für Chorleitung oder für das höhere Studienzertifikat für Blasorchester (Studiengang IV; Art. 36 lit. d PrVK) der Vortrag vor Publikum wesentlich ist, ist offensichtlich. Die diesen Prüfungen zugrundeliegenden Tätigkeiten werden grundsätzlich nur vor Publikum ausgeübt. Für das Lehrdiplom trifft dies nicht zu, worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist. Die Fähigkeiten, über welche ein Klavierlehrer verfügen muss, bestehen vor allem darin, das technische Können sowie das Verstehen der Musikstücke zu vermitteln - mithin pädagogische Fähigkeiten, die nach Art. 47 PrVK als besondere Voraussetzung für das Lehrdiplom verlangt werden. Das Vortragen von Werken vor Publikum ist demgegenüber weniger bedeutsam. Der Verordnungsgeber ist sich dieser Abstufung bewusst gewesen, weshalb er für das (allerdings weniger gewichtige) Lehrdiplom für Musik- und Gesangsunterricht an Orientierungsschulen und Mittelschulen (Studiengang III; Art. 36 lit. c PrVK) auf eine öffentlich durchgeführte Abschlussprüfung verzichtete (Art. 46 PrVK).
2.6.2 Bei der Gewichtung des Vertrauensinteresses ist grundsätzlich von der erfolgten Vertrauensbetätigung auszugehen (vgl. oben E. 2.5.3), im vorliegenden Fall also von der Unterlassung, im Jahre 2008 eine Prüfung vor Publikum zu verlangen. Das Gewicht wird dabei vor allem durch den Nachteil bestimmt, der dem Beschwerdeführer im Falle des Vertrauensbruchs droht (WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 120). In einem solchen Fall hätte er die Prüfung oder mehrere Prüfungen mit allen dadurch verbundenen Unannehmlichkeiten nachzuholen, allenfalls sich wieder für einen Studiengang, welcher nach der Rechtsänderung nicht mehr in Freiburg möglich ist (vgl. dazu den geänderten Art. 1 und die aufgehobenen Art. 36-51 PrVK in der Fassung ab 1. September 2009), einzuschreiben sowie finanzielle Verluste durch den Studiengang und dem Ausbleiben eines Verdienstes hinzunehmen. Allenfalls müsste der Beschwerdeführer sogar auf eine Fortsetzung und einen Abschluss des Studiengangs verzichten, weshalb die vierjährige Ausbildung viel von ihrem Nutzen verlöre.
2.6.3 Das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer rechtmässigen Prüfung vor Publikum ist entsprechend den Ausführungen gering, während das Vertrauensinteresse relativ gewichtig ist. Mit einer Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit wird die ratio legis für das Lehrdiplom nach Art. 36 lit. a PrVK nicht stark tangiert, sind doch dafür vor allem die pädagogischen Fähigkeiten ausschlaggebend. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Prüfungskommission selbst den Beschwerdeführer veranlasst hat, die Prüfung unter Ausschluss der Öffentlichkeit abzuhalten, womit sie auch für eine gesteigerte Vertrauenslage verantwortlich ist. Angesichts dieses Umstandes ist das Interesse an der Rechtssicherheit der Verfügung vom 13. Oktober 2008 aufgrund der Vertrauensgrundlage, des guten Glaubens und der Vertrauensbetätigung höher zu gewichten als die Einhaltung des objektiven Rechts. Insofern ist der Staat an die von ihm geschaffene Vertrauensgrundlage gebunden; die ursprüngliche Verfügung ist rechtens und darf nicht widerrufen werden.
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Revoca di una decisione originariamente viziata; art. 9 Cost. Anche un'autorità di vigilanza ha la competenza per revocare una decisione di un'autorità sottoposta alla sua sorveglianza (consid. 2.1).
Condizioni della revoca:
- confronto tra interesse alla corretta applicazione del diritto e interesse alla protezione della buona fede - per quanto gli estremi per richiamarvisi siano dati (consid. 2.2 e 2.3);
- esame delle condizioni alle quali la buona fede è tutelata (consid. 2.5);
- ponderazione degli interessi (consid. 2.6).
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137 I 77
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137 I 77
Sachverhalt ab Seite 78
A. Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zürich das kantonale Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1). Mit demselben Beschluss hob er das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auf. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses vom 10. Mai 2010 im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert.
In § 36 Abs. 3 GOG/ZH wird die Wählbarkeit der Handelsrichter wie folgt geregelt:
"Wählbar ist, wer in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat."
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 14. September 2010 beantragen Markus Bischoff und Mitbeteiligte, § 36 Abs. 3 GOG/ZH sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 40 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sowie des Wahlrechts (politische Rechte). (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist die Bestimmung über die Wählbarkeit der Handelsrichter in § 36 Abs. 3 GOG/ZH. Es handelt sich dabei um einen kantonalen Erlass über das passive Wahlrecht zu einer sogenannten indirekten Wahl durch das Parlament. In diesen Fällen steht nicht die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte zur Verfügung, da diese lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt (Art. 82 lit. c BGG; BGE 131 I 366 E. 2.1; BGE 119 Ia 167 E. 1a; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 82, 87 zu Art. 82 BGG). Die kritisierte Gesetzesbestimmung unterliegt der Beschwerde gegen kantonale Erlasse im Sinne von Art. 82 lit. b BGG.
1.2 Gemäss dem umstrittenen § 36 Abs. 3 GOG/ZH sollen dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie bereits früher nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH gelten. Das GOG/ZH ersetzt das GVG/ZH vollständig. Es liegt somit eine Totalrevision dieses Gesetzes vor, weshalb jede Bestimmung des neuen Gesetzes der abstrakten Normenkontrolle unterzogen werden kann (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31 mit Hinweisen). Im Gesetzgebungsverfahren wurde überdies die Zulässigkeit der Wählbarkeitsvoraussetzungen diskutiert und von einer Mehrheit der Mitglieder des Kantonsrats bejaht. Es liegt somit ein neuer Beschluss über die Wählbarkeitsvoraussetzungen vor, der im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle auch überpüft werden könnte, wenn keine Totalrevision vorläge (vgl. BGE 135 I 28 E. 3.1.2 S. 31 f. mit Hinweisen).
1.3 Die Beschwerdeführenden beanstanden eine Verletzung von § 40 Abs. 1 KV/ZH, welcher unter anderem die Wählbarkeit in die obersten kantonalen Gerichte regelt. Nach Art. 95 lit. c BGG kann mit der Beschwerde die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden.
1.3.1 Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgerichtsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt, gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f. mit Hinweisen).
Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen. Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte. Vorschriften organisatorischer Natur oder Bestimmungen mit bloss programmatischem Charakter erfüllen diese Anforderungen nicht (BGE 136 I 241 E. 2.3 S. 248; BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2a S. 298 f.; je mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 425 zu Art. 177; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1972 ff.; WALTER HALLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 43 ff. zu Art. 189 BV; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 56 zu Art. 95 BGG; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 27 zu Art. 116 BGG).
1.3.2 Nach Art. 40 Abs. 1 KV/ZH kann in den Kantonsrat, den Regierungsrat, die obersten kantonalen Gerichte und den Ständerat gewählt werden, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Wer in die übrigen Behörden gewählt werden kann, bestimmt das Gesetz.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu ermitteln (BGE 131 I 366 E. 2.3 S. 368; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 91 ff.). Aus dem Wortlaut von Satz 1 der Bestimmung ergibt sich klar, dass in die obersten kantonalen Gerichte gewählt werden kann, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Die obersten kantonalen Gerichte sind nach § 74 Abs. 2 KV/ZH das Kassationsgericht, das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Das Handelsgericht ist Teil des Obergerichts. Es besteht aus Mitgliedern des Obergerichts sowie den Handelsrichterinnen und -richtern (§ 38 Abs. 1 Satz 2 GOG/ZH) und entscheidet in Zivilsachen als einzige obere kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 136 I 207 E. 3.5.2 S. 214 mit Hinweisen; BGE 136 III 437 E. 1.1 S. 440).
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH garantiert somit grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Diese Verfassungsbestimmung umfasst auch den Anspruch, für eines der genannten Ämter zu kandidieren. Die Frage, ob diese Garantie durch zusätzliche gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden darf, ist justiziabel. Es handelt sich bei Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht um eine Bestimmung rein organisatorischer Natur oder mit bloss programmatischem Charakter (s. dazu BGE 131 I 366 E. 2.4 S. 369). Zudem besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, dass die Bestellung der Gerichte rechtmässig erfolgt (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 136 I 207 E. 3 S. 210 ff. und E. 5.6 S. 218 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2010 vom 12. April 2010 E. 3; je mit Hinweisen). Die Berufung auf Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ist somit im Rahmen der vorliegenden Beschwerde zulässig (Art. 95 lit. c BGG).
1.4 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt (Art. 40 Abs. 1 KV/ZH). Sie erfüllen jedoch nach eigenen unbestrittenen Angaben nicht die Anforderungen, welche nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH für die Wählbarkeit zum Handelsrichter zusätzlich gelten sollen, da sie nicht Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung in einem solchen tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben. Sie machen geltend, sie würden durch § 36 Abs. 3 GOG/ZH von einer Wahl zum Handelsrichter entgegen dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ausgeschlossen. Damit sind sie durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell betroffen und somit zur Beschwerde berechtigt.
1.5 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (BGE 136 I 17 E. 1.2 S. 20 mit Hinweisen).
Das am 10. Mai 2010 beschlossene GOG/ZH wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010 veröffentlicht. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert. Mit Eingabe vom 14. September 2010 erhoben die Beschwerdeführer ihre Beschwerde rechtzeitig (Art. 101 i.V.m. Art. 46 BGG).
1.6 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295; je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig erweisen könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295).
3.
3.1 Wie bereits in E. 1.3.2 dargelegt, garantiert Art. 40 Abs. 1 KV/ZH grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Die Kantonsverfassung verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes Gericht keine besondere juristische Befähigung. Diese Regelung ist das Resultat einer engagierten Diskussion im Verfassungsrat über die Einführung von Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter in der Gesetzgebung. Eine entsprechende Bestimmung wurde vor allem deswegen abgelehnt, weil sie alle Gerichte erfasst hätte und einzelne Votanten die Mitwirkung von Laienrichtern an den Bezirksgerichten als gefährdet ansahen (WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung [im Folgenden: KV], 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH).
3.2 Die kantonalen Behörden weisen darauf hin, dass die Mehrheit des Verfassungsrats mit der Formulierung von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH eine Abschaffung des Laienrichtertums, namentlich an den Bezirksgerichten, vermeiden wollte. Das Handelsgericht als Spezialgericht mit Fachrichtern sei in seiner Ausgestaltung und insbesondere auch in Bezug auf die Wählbarkeitsvoraussetzungen unbestritten gewesen. Die im bundesgerichtlichen Verfahren umstrittenen Wählbarkeitsvoraussetzungen hätten schon nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH, das mit dem GOG/ZH abgelöst werde, mit gleichem Wortlaut gegolten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Bundesrecht die kantonalen Handelsgerichte im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der "double instance" zulasse (Art. 6 Abs. 1 ZPO [SR 272] und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Eine solche Ausnahme sei nur gerechtfertigt, wenn eine besondere fachliche Kompetenz dieser Spezialgerichte gewährleistet sei (vgl. DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 6 ZPO). Dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH dazu führten, dass nur noch ein kleiner Teil der Stimmberechtigten zu Handelsrichtern gewählt werden könne, sei angesichts der bei den Handelsrichtern verlangten Fachkompetenz hinzunehmen. Daran ändere nichts, dass in der Kantonsratsdebatte auf die Verfassungswidrigkeit der umstrittenen Gesetzesbestimmung hingewiesen worden sei. Die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen dienten der Qualität der Justiz und der Transparenz der Richterwahlen.
3.3
3.3.1 Das Zürcher Handelsgericht als Teil des Obergerichts beruht neu auf den §§ 34 ff. GOG/ZH. Es entscheidet als einzige Instanz Streitigkeiten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a-e und h ZPO (§ 44 lit. a GOG/ZH). Ebenfalls als einzige Instanz entscheidet es über Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (§ 44 lit. b GOG/ZH). In bestimmten anderen Fällen entscheidet das Präsidium des Handelsgerichts oder ein von diesem bezeichnetes Mitglied des Handelsgerichts als einzige Instanz und als Einzelgericht (§ 45 GOG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind im Lichte von Art. 6 Abs. 1 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig. Sie stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.5 S. 213 mit Hinweisen).
3.3.2 Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nennt als einzige Voraussetzung für die Wahl in die höchsten Ämter im Kanton (Kantonsrat, Regierungsrat, Richter an einem obersten kantonalen Gericht) die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Von diesem klaren Wortlaut der Verfassungsbestimmung darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftige Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221 mit Hinweisen). Die zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH sind in der Kantonsverfassung nicht vorgesehen. Die in der Gesetzesbestimmung enthaltene Beschränkung der Wählbarkeit auf Personen, die in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben, schränkt den Kreis wählbarer Personen erheblich ein. Aus der Kantonsverfassung ergibt sich nicht, dass die Wählbarkeit zum Handelsrichter abweichend von der Wählbarkeit zu einem Mitglied eines anderen höchsten Gerichts geregelt werden sollte.
3.3.3 Die beschriebene Beschränkung der Wählbarkeit soll die fachliche Qualität der Handelsrichter gewährleisten. Die fachliche Qualität bei Mitgliedern eines Fachgerichts hat besonderes Gewicht. Das Erfordernis eines grossen Fachwissens gilt indessen nicht nur für die Handelsrichter, sondern auch für die anderen hohen Ämter im Kanton, für welche weder das Gesetz noch die Kantonsverfassung zusätzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen enthalten. Ohne spezielle Wählbarkeitsvoraussetzungen gewählt werden im Kanton Zürich unter anderen die Mitglieder der übrigen obersten kantonalen Gerichte. Dazu gehören nach Art. 74 Abs. 2 KV/ZH das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Die Kantonsverfassung enthält wie erwähnt keinen Vorbehalt, wonach für die Handelsrichter strengere Wählbarkeitsvoraussetzungen als für die übrigen höchsten Richter im Kanton gelten sollten. Insbesondere sind sie aufgrund ihrer Stellung und Zuständigkeit innerhalb des Obergerichts nicht den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH gleichzusetzen, für welche das Gesetz die Wählbarkeitsvoraussetzungen bestimmt.
3.3.4 Aus den Materialien zur Kantonsverfassung ergibt sich, dass der Kantonsrat bewusst darauf verzichtete, Wählbarkeitsvoraussetzungen für die obersten Gerichte zu formulieren (vgl. Hinweise bei HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Auch wenn der Verfassungsrat, wie die kantonalen Behörden darlegen, mit diesem generellen Verzicht auf Wählbarkeitsvoraussetzungen auf Verfassungsstufe primär die Erhaltung des Laienrichtertums an den Bezirksgerichten beabsichtigte, hat er für die Wählbarkeit zum Handelsrichter doch auf eine Sonderregelung in der Verfassung verzichtet und eine solche auch nicht der Gesetzgebung vorbehalten. Dies im Gegensatz zu den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH (s. hierzu WALTER HALLER, KV, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 40 KV/ZH). Sollte nach dem Willen des kantonalen Verfassungsgebers die Wählbarkeit zum Handelsrichter im Verhältnis zu Art. 40 Abs. 1 Satz 1 KV/ZH derart stark eingeschränkt werden, wie dies in § 36 Abs. 3 GOG/ZH vorgesehen ist, so müsste sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Einschränkung aus dem Verfassungstext ergeben. Dies hätte nach dem Vorbild von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH mit einer Verweisung auf die Gesetzgebung oder mit einer Umschreibung abweichender Wahlvoraussetzung in der Verfassung selbst geschehen können. Indem der Verfassungsgeber auf entsprechende Einschränkungsmöglichkeiten verzichtet hat, hat er die Wahlvoraussetzungen für sämtliche Mitglieder der höchsten kantonalen Gerichte gleich umschrieben und dem Gesetzgeber keinen Raum für Einschränkungen der Wählbarkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 GOG/ZH belassen.
3.3.5 Die Qualität der Handelsrichter muss wie bei den übrigen Mitgliedern der Gerichte primär mit einem sorgfältigen, möglichst professionellen Auswahlverfahren gesichert werden. Die an diesem Verfahren beteiligten Akteure (politische Parteien, interfraktionelle Konferenz, kantonsrätliche Kommission) haben darauf zu achten, dass nur fachlich und menschlich qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten in ein Richteramt gewählt werden (vgl. HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Die fachliche Qualifikation zum Handelsrichter kann sich dabei nicht nur aus den in § 36 Abs. 3 GOG/ZH enthaltenen Kriterien ergeben. Die Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH würden zahlreiche qualifizierte Personen trotz ausgewiesenem Sachverstand und grosser Erfahrung von der Tätigkeit als Handelsrichter ausschliessen, was im Lichte von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht zulässig ist.
3.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH mit Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht vereinbar sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und § 36 Abs. 3 GOG/ZH aufzuheben.
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de
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Art. 40 Abs. 1 KV/ZH, § 36 Abs. 3 GOG/ZH, Art. 82 lit. b und Art. 95 lit. c BGG; Wählbarkeitsvoraussetzungen für Mitglieder des Handelsgerichts, abstrakte Normenkontrolle. Die kantonale Gesetzesbestimmung, welche die Voraussetzungen für die Wählbarkeit als Handelsrichter durch das Parlament bezeichnet, unterliegt der Beschwerde gegen Erlasse (E. 1.1). Art. 40 Abs. 1 KV/ZH, wonach in die obersten kantonalen Gerichte wählbar ist, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist, kann als verfassungsmässiges Recht angerufen werden (E. 1.3). Die zusätzlichen Voraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH schränken die Wählbarkeit als Handelsrichter stark ein und schliessen zahlreiche gut qualifizierte Personen von diesem Amt aus. Die Bestimmung ist mit Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht vereinbar (E. 3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,463
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137 I 77
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137 I 77
Sachverhalt ab Seite 78
A. Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zürich das kantonale Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1). Mit demselben Beschluss hob er das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auf. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses vom 10. Mai 2010 im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert.
In § 36 Abs. 3 GOG/ZH wird die Wählbarkeit der Handelsrichter wie folgt geregelt:
"Wählbar ist, wer in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat."
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 14. September 2010 beantragen Markus Bischoff und Mitbeteiligte, § 36 Abs. 3 GOG/ZH sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 40 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sowie des Wahlrechts (politische Rechte). (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist die Bestimmung über die Wählbarkeit der Handelsrichter in § 36 Abs. 3 GOG/ZH. Es handelt sich dabei um einen kantonalen Erlass über das passive Wahlrecht zu einer sogenannten indirekten Wahl durch das Parlament. In diesen Fällen steht nicht die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte zur Verfügung, da diese lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt (Art. 82 lit. c BGG; BGE 131 I 366 E. 2.1; BGE 119 Ia 167 E. 1a; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 82, 87 zu Art. 82 BGG). Die kritisierte Gesetzesbestimmung unterliegt der Beschwerde gegen kantonale Erlasse im Sinne von Art. 82 lit. b BGG.
1.2 Gemäss dem umstrittenen § 36 Abs. 3 GOG/ZH sollen dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie bereits früher nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH gelten. Das GOG/ZH ersetzt das GVG/ZH vollständig. Es liegt somit eine Totalrevision dieses Gesetzes vor, weshalb jede Bestimmung des neuen Gesetzes der abstrakten Normenkontrolle unterzogen werden kann (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31 mit Hinweisen). Im Gesetzgebungsverfahren wurde überdies die Zulässigkeit der Wählbarkeitsvoraussetzungen diskutiert und von einer Mehrheit der Mitglieder des Kantonsrats bejaht. Es liegt somit ein neuer Beschluss über die Wählbarkeitsvoraussetzungen vor, der im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle auch überpüft werden könnte, wenn keine Totalrevision vorläge (vgl. BGE 135 I 28 E. 3.1.2 S. 31 f. mit Hinweisen).
1.3 Die Beschwerdeführenden beanstanden eine Verletzung von § 40 Abs. 1 KV/ZH, welcher unter anderem die Wählbarkeit in die obersten kantonalen Gerichte regelt. Nach Art. 95 lit. c BGG kann mit der Beschwerde die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden.
1.3.1 Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgerichtsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt, gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f. mit Hinweisen).
Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen. Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte. Vorschriften organisatorischer Natur oder Bestimmungen mit bloss programmatischem Charakter erfüllen diese Anforderungen nicht (BGE 136 I 241 E. 2.3 S. 248; BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2a S. 298 f.; je mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 425 zu Art. 177; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1972 ff.; WALTER HALLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 43 ff. zu Art. 189 BV; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 56 zu Art. 95 BGG; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 27 zu Art. 116 BGG).
1.3.2 Nach Art. 40 Abs. 1 KV/ZH kann in den Kantonsrat, den Regierungsrat, die obersten kantonalen Gerichte und den Ständerat gewählt werden, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Wer in die übrigen Behörden gewählt werden kann, bestimmt das Gesetz.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu ermitteln (BGE 131 I 366 E. 2.3 S. 368; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 91 ff.). Aus dem Wortlaut von Satz 1 der Bestimmung ergibt sich klar, dass in die obersten kantonalen Gerichte gewählt werden kann, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Die obersten kantonalen Gerichte sind nach § 74 Abs. 2 KV/ZH das Kassationsgericht, das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Das Handelsgericht ist Teil des Obergerichts. Es besteht aus Mitgliedern des Obergerichts sowie den Handelsrichterinnen und -richtern (§ 38 Abs. 1 Satz 2 GOG/ZH) und entscheidet in Zivilsachen als einzige obere kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 136 I 207 E. 3.5.2 S. 214 mit Hinweisen; BGE 136 III 437 E. 1.1 S. 440).
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH garantiert somit grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Diese Verfassungsbestimmung umfasst auch den Anspruch, für eines der genannten Ämter zu kandidieren. Die Frage, ob diese Garantie durch zusätzliche gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden darf, ist justiziabel. Es handelt sich bei Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht um eine Bestimmung rein organisatorischer Natur oder mit bloss programmatischem Charakter (s. dazu BGE 131 I 366 E. 2.4 S. 369). Zudem besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, dass die Bestellung der Gerichte rechtmässig erfolgt (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 136 I 207 E. 3 S. 210 ff. und E. 5.6 S. 218 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2010 vom 12. April 2010 E. 3; je mit Hinweisen). Die Berufung auf Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ist somit im Rahmen der vorliegenden Beschwerde zulässig (Art. 95 lit. c BGG).
1.4 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt (Art. 40 Abs. 1 KV/ZH). Sie erfüllen jedoch nach eigenen unbestrittenen Angaben nicht die Anforderungen, welche nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH für die Wählbarkeit zum Handelsrichter zusätzlich gelten sollen, da sie nicht Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung in einem solchen tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben. Sie machen geltend, sie würden durch § 36 Abs. 3 GOG/ZH von einer Wahl zum Handelsrichter entgegen dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ausgeschlossen. Damit sind sie durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell betroffen und somit zur Beschwerde berechtigt.
1.5 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (BGE 136 I 17 E. 1.2 S. 20 mit Hinweisen).
Das am 10. Mai 2010 beschlossene GOG/ZH wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010 veröffentlicht. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert. Mit Eingabe vom 14. September 2010 erhoben die Beschwerdeführer ihre Beschwerde rechtzeitig (Art. 101 i.V.m. Art. 46 BGG).
1.6 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295; je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig erweisen könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295).
3.
3.1 Wie bereits in E. 1.3.2 dargelegt, garantiert Art. 40 Abs. 1 KV/ZH grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Die Kantonsverfassung verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes Gericht keine besondere juristische Befähigung. Diese Regelung ist das Resultat einer engagierten Diskussion im Verfassungsrat über die Einführung von Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter in der Gesetzgebung. Eine entsprechende Bestimmung wurde vor allem deswegen abgelehnt, weil sie alle Gerichte erfasst hätte und einzelne Votanten die Mitwirkung von Laienrichtern an den Bezirksgerichten als gefährdet ansahen (WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung [im Folgenden: KV], 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH).
3.2 Die kantonalen Behörden weisen darauf hin, dass die Mehrheit des Verfassungsrats mit der Formulierung von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH eine Abschaffung des Laienrichtertums, namentlich an den Bezirksgerichten, vermeiden wollte. Das Handelsgericht als Spezialgericht mit Fachrichtern sei in seiner Ausgestaltung und insbesondere auch in Bezug auf die Wählbarkeitsvoraussetzungen unbestritten gewesen. Die im bundesgerichtlichen Verfahren umstrittenen Wählbarkeitsvoraussetzungen hätten schon nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH, das mit dem GOG/ZH abgelöst werde, mit gleichem Wortlaut gegolten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Bundesrecht die kantonalen Handelsgerichte im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der "double instance" zulasse (Art. 6 Abs. 1 ZPO [SR 272] und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Eine solche Ausnahme sei nur gerechtfertigt, wenn eine besondere fachliche Kompetenz dieser Spezialgerichte gewährleistet sei (vgl. DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 6 ZPO). Dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH dazu führten, dass nur noch ein kleiner Teil der Stimmberechtigten zu Handelsrichtern gewählt werden könne, sei angesichts der bei den Handelsrichtern verlangten Fachkompetenz hinzunehmen. Daran ändere nichts, dass in der Kantonsratsdebatte auf die Verfassungswidrigkeit der umstrittenen Gesetzesbestimmung hingewiesen worden sei. Die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen dienten der Qualität der Justiz und der Transparenz der Richterwahlen.
3.3
3.3.1 Das Zürcher Handelsgericht als Teil des Obergerichts beruht neu auf den §§ 34 ff. GOG/ZH. Es entscheidet als einzige Instanz Streitigkeiten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a-e und h ZPO (§ 44 lit. a GOG/ZH). Ebenfalls als einzige Instanz entscheidet es über Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (§ 44 lit. b GOG/ZH). In bestimmten anderen Fällen entscheidet das Präsidium des Handelsgerichts oder ein von diesem bezeichnetes Mitglied des Handelsgerichts als einzige Instanz und als Einzelgericht (§ 45 GOG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind im Lichte von Art. 6 Abs. 1 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig. Sie stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.5 S. 213 mit Hinweisen).
3.3.2 Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nennt als einzige Voraussetzung für die Wahl in die höchsten Ämter im Kanton (Kantonsrat, Regierungsrat, Richter an einem obersten kantonalen Gericht) die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Von diesem klaren Wortlaut der Verfassungsbestimmung darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftige Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221 mit Hinweisen). Die zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH sind in der Kantonsverfassung nicht vorgesehen. Die in der Gesetzesbestimmung enthaltene Beschränkung der Wählbarkeit auf Personen, die in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben, schränkt den Kreis wählbarer Personen erheblich ein. Aus der Kantonsverfassung ergibt sich nicht, dass die Wählbarkeit zum Handelsrichter abweichend von der Wählbarkeit zu einem Mitglied eines anderen höchsten Gerichts geregelt werden sollte.
3.3.3 Die beschriebene Beschränkung der Wählbarkeit soll die fachliche Qualität der Handelsrichter gewährleisten. Die fachliche Qualität bei Mitgliedern eines Fachgerichts hat besonderes Gewicht. Das Erfordernis eines grossen Fachwissens gilt indessen nicht nur für die Handelsrichter, sondern auch für die anderen hohen Ämter im Kanton, für welche weder das Gesetz noch die Kantonsverfassung zusätzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen enthalten. Ohne spezielle Wählbarkeitsvoraussetzungen gewählt werden im Kanton Zürich unter anderen die Mitglieder der übrigen obersten kantonalen Gerichte. Dazu gehören nach Art. 74 Abs. 2 KV/ZH das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Die Kantonsverfassung enthält wie erwähnt keinen Vorbehalt, wonach für die Handelsrichter strengere Wählbarkeitsvoraussetzungen als für die übrigen höchsten Richter im Kanton gelten sollten. Insbesondere sind sie aufgrund ihrer Stellung und Zuständigkeit innerhalb des Obergerichts nicht den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH gleichzusetzen, für welche das Gesetz die Wählbarkeitsvoraussetzungen bestimmt.
3.3.4 Aus den Materialien zur Kantonsverfassung ergibt sich, dass der Kantonsrat bewusst darauf verzichtete, Wählbarkeitsvoraussetzungen für die obersten Gerichte zu formulieren (vgl. Hinweise bei HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Auch wenn der Verfassungsrat, wie die kantonalen Behörden darlegen, mit diesem generellen Verzicht auf Wählbarkeitsvoraussetzungen auf Verfassungsstufe primär die Erhaltung des Laienrichtertums an den Bezirksgerichten beabsichtigte, hat er für die Wählbarkeit zum Handelsrichter doch auf eine Sonderregelung in der Verfassung verzichtet und eine solche auch nicht der Gesetzgebung vorbehalten. Dies im Gegensatz zu den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH (s. hierzu WALTER HALLER, KV, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 40 KV/ZH). Sollte nach dem Willen des kantonalen Verfassungsgebers die Wählbarkeit zum Handelsrichter im Verhältnis zu Art. 40 Abs. 1 Satz 1 KV/ZH derart stark eingeschränkt werden, wie dies in § 36 Abs. 3 GOG/ZH vorgesehen ist, so müsste sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Einschränkung aus dem Verfassungstext ergeben. Dies hätte nach dem Vorbild von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH mit einer Verweisung auf die Gesetzgebung oder mit einer Umschreibung abweichender Wahlvoraussetzung in der Verfassung selbst geschehen können. Indem der Verfassungsgeber auf entsprechende Einschränkungsmöglichkeiten verzichtet hat, hat er die Wahlvoraussetzungen für sämtliche Mitglieder der höchsten kantonalen Gerichte gleich umschrieben und dem Gesetzgeber keinen Raum für Einschränkungen der Wählbarkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 GOG/ZH belassen.
3.3.5 Die Qualität der Handelsrichter muss wie bei den übrigen Mitgliedern der Gerichte primär mit einem sorgfältigen, möglichst professionellen Auswahlverfahren gesichert werden. Die an diesem Verfahren beteiligten Akteure (politische Parteien, interfraktionelle Konferenz, kantonsrätliche Kommission) haben darauf zu achten, dass nur fachlich und menschlich qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten in ein Richteramt gewählt werden (vgl. HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Die fachliche Qualifikation zum Handelsrichter kann sich dabei nicht nur aus den in § 36 Abs. 3 GOG/ZH enthaltenen Kriterien ergeben. Die Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH würden zahlreiche qualifizierte Personen trotz ausgewiesenem Sachverstand und grosser Erfahrung von der Tätigkeit als Handelsrichter ausschliessen, was im Lichte von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht zulässig ist.
3.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH mit Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht vereinbar sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und § 36 Abs. 3 GOG/ZH aufzuheben.
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Art. 40 al. 1 Cst./ZH, § 36 al. 3 de la loi zurichoise d'organisation judiciaire (GOG/ZH), art. 82 let. b et art. 95 let. c LTF; conditions d'éligibilité pour les membres du tribunal de commerce, contrôle abstrait des normes. La disposition légale cantonale qui fixe les conditions d'éligibilité, par le Parlement, des juges du tribunal de commerce, peut faire l'objet d'un recours contre un acte normatif (consid. 1.1). L'art. 40 al. 1 Cst./ZH, selon lequel quiconque dispose du droit de vote en matière cantonale est éligible aux tribunaux suprêmes du canton, peut être invoqué comme droit constitutionnel (consid. 1.3). Les conditions supplémentaires posées au § 36 al. 3 GOG/ZH restreignent fortement l'éligibilité au tribunal de commerce et excluent de cette fonction de nombreuses personnes qui seraient bien qualifiées. La disposition n'est pas compatible avec l'art. 40 al. 1 Cst./ZH (consid. 3).
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constitutional law
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I
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137 I 77
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137 I 77
Sachverhalt ab Seite 78
A. Mit Beschluss vom 10. Mai 2010 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zürich das kantonale Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1). Mit demselben Beschluss hob er das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH; LS 211.1) auf. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses vom 10. Mai 2010 im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert.
In § 36 Abs. 3 GOG/ZH wird die Wählbarkeit der Handelsrichter wie folgt geregelt:
"Wählbar ist, wer in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig ist oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet hat."
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 14. September 2010 beantragen Markus Bischoff und Mitbeteiligte, § 36 Abs. 3 GOG/ZH sei aufzuheben. Sie rügen die Verletzung von Art. 40 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) sowie des Wahlrechts (politische Rechte). (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Angefochten ist die Bestimmung über die Wählbarkeit der Handelsrichter in § 36 Abs. 3 GOG/ZH. Es handelt sich dabei um einen kantonalen Erlass über das passive Wahlrecht zu einer sogenannten indirekten Wahl durch das Parlament. In diesen Fällen steht nicht die Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte zur Verfügung, da diese lediglich bei Volkswahlen in Betracht fällt (Art. 82 lit. c BGG; BGE 131 I 366 E. 2.1; BGE 119 Ia 167 E. 1a; GEROLD STEINMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 82, 87 zu Art. 82 BGG). Die kritisierte Gesetzesbestimmung unterliegt der Beschwerde gegen kantonale Erlasse im Sinne von Art. 82 lit. b BGG.
1.2 Gemäss dem umstrittenen § 36 Abs. 3 GOG/ZH sollen dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie bereits früher nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH gelten. Das GOG/ZH ersetzt das GVG/ZH vollständig. Es liegt somit eine Totalrevision dieses Gesetzes vor, weshalb jede Bestimmung des neuen Gesetzes der abstrakten Normenkontrolle unterzogen werden kann (BGE 135 I 28 E. 3.1.1 S. 31 mit Hinweisen). Im Gesetzgebungsverfahren wurde überdies die Zulässigkeit der Wählbarkeitsvoraussetzungen diskutiert und von einer Mehrheit der Mitglieder des Kantonsrats bejaht. Es liegt somit ein neuer Beschluss über die Wählbarkeitsvoraussetzungen vor, der im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle auch überpüft werden könnte, wenn keine Totalrevision vorläge (vgl. BGE 135 I 28 E. 3.1.2 S. 31 f. mit Hinweisen).
1.3 Die Beschwerdeführenden beanstanden eine Verletzung von § 40 Abs. 1 KV/ZH, welcher unter anderem die Wählbarkeit in die obersten kantonalen Gerichte regelt. Nach Art. 95 lit. c BGG kann mit der Beschwerde die Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten gerügt werden.
1.3.1 Weder die Bundesverfassung noch das Bundesgerichtsgesetz umschreiben im Einzelnen, was unter verfassungsmässigen Rechten zu verstehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses Begriffes obliegt, gelten als verfassungsmässige Rechte Verfassungsbestimmungen, die dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, daneben auch noch individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f. mit Hinweisen).
Nach der Doktrin gelten als verfassungsmässige Rechte justiziable Rechtsansprüche, die nicht ausschliesslich öffentliche Interessen, sondern auch Interessen und Schutzbedürfnisse des Einzelnen betreffen und deren Gewicht so gross ist, dass sie nach dem Willen des demokratischen Verfassungsgebers verfassungsrechtlichen Schutzes bedürfen. Zu den verfassungsmässigen Rechten in diesem Sinne gehören solche gemäss Bundesverfassungsrecht, Europäischer Menschenrechtskonvention und andern Menschenrechtspakten wie auch die durch die Kantonsverfassungen gewährleisteten Rechte. Vorschriften organisatorischer Natur oder Bestimmungen mit bloss programmatischem Charakter erfüllen diese Anforderungen nicht (BGE 136 I 241 E. 2.3 S. 248; BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 367 f.; BGE 103 Ia 394 E. 2a S. 298 f.; je mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 67; Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung, BBl 1997 I 425 zu Art. 177; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 1972 ff.; WALTER HALLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 43 ff. zu Art. 189 BV; MARKUS SCHOTT, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 56 zu Art. 95 BGG; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 27 zu Art. 116 BGG).
1.3.2 Nach Art. 40 Abs. 1 KV/ZH kann in den Kantonsrat, den Regierungsrat, die obersten kantonalen Gerichte und den Ständerat gewählt werden, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Wer in die übrigen Behörden gewählt werden kann, bestimmt das Gesetz.
Der Gehalt dieser Verfassungsbestimmung ist nach den üblichen Auslegungsregeln zu ermitteln (BGE 131 I 366 E. 2.3 S. 368; BGE 131 II 697 E. 4.1 S. 702 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 91 ff.). Aus dem Wortlaut von Satz 1 der Bestimmung ergibt sich klar, dass in die obersten kantonalen Gerichte gewählt werden kann, wer in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt ist. Die obersten kantonalen Gerichte sind nach § 74 Abs. 2 KV/ZH das Kassationsgericht, das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Das Handelsgericht ist Teil des Obergerichts. Es besteht aus Mitgliedern des Obergerichts sowie den Handelsrichterinnen und -richtern (§ 38 Abs. 1 Satz 2 GOG/ZH) und entscheidet in Zivilsachen als einzige obere kantonale Instanz (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG; BGE 136 I 207 E. 3.5.2 S. 214 mit Hinweisen; BGE 136 III 437 E. 1.1 S. 440).
Art. 40 Abs. 1 KV/ZH garantiert somit grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Diese Verfassungsbestimmung umfasst auch den Anspruch, für eines der genannten Ämter zu kandidieren. Die Frage, ob diese Garantie durch zusätzliche gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden darf, ist justiziabel. Es handelt sich bei Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht um eine Bestimmung rein organisatorischer Natur oder mit bloss programmatischem Charakter (s. dazu BGE 131 I 366 E. 2.4 S. 369). Zudem besteht ein Rechtsschutzbedürfnis, dass die Bestellung der Gerichte rechtmässig erfolgt (Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; BGE 136 I 207 E. 3 S. 210 ff. und E. 5.6 S. 218 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2010 vom 12. April 2010 E. 3; je mit Hinweisen). Die Berufung auf Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ist somit im Rahmen der vorliegenden Beschwerde zulässig (Art. 95 lit. c BGG).
1.4 Gemäss Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG ist zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses legitimiert, wer durch den Erlass aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer sind in kantonalen Angelegenheiten stimmberechtigt (Art. 40 Abs. 1 KV/ZH). Sie erfüllen jedoch nach eigenen unbestrittenen Angaben nicht die Anforderungen, welche nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH für die Wählbarkeit zum Handelsrichter zusätzlich gelten sollen, da sie nicht Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung in einem solchen tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben. Sie machen geltend, sie würden durch § 36 Abs. 3 GOG/ZH von einer Wahl zum Handelsrichter entgegen dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH ausgeschlossen. Damit sind sie durch die angefochtene Bestimmung zumindest virtuell betroffen und somit zur Beschwerde berechtigt.
1.5 Nach Art. 101 BGG ist die Beschwerde gegen einen Erlass innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen. Zu frühe Einreichung schadet grundsätzlich nicht und führt nicht zum Nichteintreten auf die Beschwerde, sondern in der Regel lediglich zu einer Sistierung des bundesgerichtlichen Verfahrens (BGE 136 I 17 E. 1.2 S. 20 mit Hinweisen).
Das am 10. Mai 2010 beschlossene GOG/ZH wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21. Mai 2010 veröffentlicht. Nach unbenütztem Ablauf der Referendumsfrist wurde die Rechtskraft des Beschlusses im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 30. Juli 2010 publiziert. Mit Eingabe vom 14. September 2010 erhoben die Beschwerdeführer ihre Beschwerde rechtzeitig (Art. 101 i.V.m. Art. 46 BGG).
1.6 Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2. Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sich mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbaren lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen (bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren) Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295; BGE 133 I 77 E. 2 S. 79, BGE 133 I 286 E. 4.3 S. 295; je mit Hinweisen). Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich zulässig, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig erweisen könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im Stadium der abstrakten Normenkontrolle im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen; den Betroffenen verbleibt die Möglichkeit, eine allfällige Verfassungswidrigkeit bei der Anwendung im Einzelfall geltend zu machen (BGE 134 I 293 E. 2 S. 295).
3.
3.1 Wie bereits in E. 1.3.2 dargelegt, garantiert Art. 40 Abs. 1 KV/ZH grundsätzlich die Wählbarkeit der in kantonalen Angelegenheiten Stimmberechtigten in das Amt eines Oberrichters oder Handelsrichters. Die Kantonsverfassung verlangt für die Wählbarkeit in ein oberstes Gericht keine besondere juristische Befähigung. Diese Regelung ist das Resultat einer engagierten Diskussion im Verfassungsrat über die Einführung von Wählbarkeitsvoraussetzungen für Richterinnen und Richter in der Gesetzgebung. Eine entsprechende Bestimmung wurde vor allem deswegen abgelehnt, weil sie alle Gerichte erfasst hätte und einzelne Votanten die Mitwirkung von Laienrichtern an den Bezirksgerichten als gefährdet ansahen (WALTER HALLER, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung [im Folgenden: KV], 2007, N. 7 zu Art. 40 KV/ZH).
3.2 Die kantonalen Behörden weisen darauf hin, dass die Mehrheit des Verfassungsrats mit der Formulierung von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH eine Abschaffung des Laienrichtertums, namentlich an den Bezirksgerichten, vermeiden wollte. Das Handelsgericht als Spezialgericht mit Fachrichtern sei in seiner Ausgestaltung und insbesondere auch in Bezug auf die Wählbarkeitsvoraussetzungen unbestritten gewesen. Die im bundesgerichtlichen Verfahren umstrittenen Wählbarkeitsvoraussetzungen hätten schon nach § 59 Abs. 2 GVG/ZH, das mit dem GOG/ZH abgelöst werde, mit gleichem Wortlaut gegolten. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Bundesrecht die kantonalen Handelsgerichte im Sinne einer Ausnahme vom Grundsatz der "double instance" zulasse (Art. 6 Abs. 1 ZPO [SR 272] und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG). Eine solche Ausnahme sei nur gerechtfertigt, wenn eine besondere fachliche Kompetenz dieser Spezialgerichte gewährleistet sei (vgl. DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 6 ZPO). Dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 3 GOG/ZH dazu führten, dass nur noch ein kleiner Teil der Stimmberechtigten zu Handelsrichtern gewählt werden könne, sei angesichts der bei den Handelsrichtern verlangten Fachkompetenz hinzunehmen. Daran ändere nichts, dass in der Kantonsratsdebatte auf die Verfassungswidrigkeit der umstrittenen Gesetzesbestimmung hingewiesen worden sei. Die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen dienten der Qualität der Justiz und der Transparenz der Richterwahlen.
3.3
3.3.1 Das Zürcher Handelsgericht als Teil des Obergerichts beruht neu auf den §§ 34 ff. GOG/ZH. Es entscheidet als einzige Instanz Streitigkeiten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a-e und h ZPO (§ 44 lit. a GOG/ZH). Ebenfalls als einzige Instanz entscheidet es über Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2, 3 und 4 lit. b ZPO, deren Streitwert mindestens Fr. 30'000.- beträgt (§ 44 lit. b GOG/ZH). In bestimmten anderen Fällen entscheidet das Präsidium des Handelsgerichts oder ein von diesem bezeichnetes Mitglied des Handelsgerichts als einzige Instanz und als Einzelgericht (§ 45 GOG/ZH). Das Zürcher Handelsgericht ist ein auf Gesetz beruhendes Spezialgericht. Solche Spezialgerichte sind im Lichte von Art. 6 Abs. 1 ZPO und Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG zulässig. Sie stellen keine verfassungs- bzw. konventionswidrigen Ausnahmegerichte dar (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.5 S. 213 mit Hinweisen).
3.3.2 Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nennt als einzige Voraussetzung für die Wahl in die höchsten Ämter im Kanton (Kantonsrat, Regierungsrat, Richter an einem obersten kantonalen Gericht) die Stimmberechtigung in kantonalen Angelegenheiten. Von diesem klaren Wortlaut der Verfassungsbestimmung darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftige Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3 S. 221 mit Hinweisen). Die zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH sind in der Kantonsverfassung nicht vorgesehen. Die in der Gesetzesbestimmung enthaltene Beschränkung der Wählbarkeit auf Personen, die in einem Unternehmen als Inhaberin oder Inhaber oder in leitender Stellung tätig sind oder während mindestens zehn Jahren eine solche Stellung bekleidet haben, schränkt den Kreis wählbarer Personen erheblich ein. Aus der Kantonsverfassung ergibt sich nicht, dass die Wählbarkeit zum Handelsrichter abweichend von der Wählbarkeit zu einem Mitglied eines anderen höchsten Gerichts geregelt werden sollte.
3.3.3 Die beschriebene Beschränkung der Wählbarkeit soll die fachliche Qualität der Handelsrichter gewährleisten. Die fachliche Qualität bei Mitgliedern eines Fachgerichts hat besonderes Gewicht. Das Erfordernis eines grossen Fachwissens gilt indessen nicht nur für die Handelsrichter, sondern auch für die anderen hohen Ämter im Kanton, für welche weder das Gesetz noch die Kantonsverfassung zusätzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen enthalten. Ohne spezielle Wählbarkeitsvoraussetzungen gewählt werden im Kanton Zürich unter anderen die Mitglieder der übrigen obersten kantonalen Gerichte. Dazu gehören nach Art. 74 Abs. 2 KV/ZH das Obergericht, das Verwaltungsgericht und das Sozialversicherungsgericht. Die Kantonsverfassung enthält wie erwähnt keinen Vorbehalt, wonach für die Handelsrichter strengere Wählbarkeitsvoraussetzungen als für die übrigen höchsten Richter im Kanton gelten sollten. Insbesondere sind sie aufgrund ihrer Stellung und Zuständigkeit innerhalb des Obergerichts nicht den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH gleichzusetzen, für welche das Gesetz die Wählbarkeitsvoraussetzungen bestimmt.
3.3.4 Aus den Materialien zur Kantonsverfassung ergibt sich, dass der Kantonsrat bewusst darauf verzichtete, Wählbarkeitsvoraussetzungen für die obersten Gerichte zu formulieren (vgl. Hinweise bei HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Auch wenn der Verfassungsrat, wie die kantonalen Behörden darlegen, mit diesem generellen Verzicht auf Wählbarkeitsvoraussetzungen auf Verfassungsstufe primär die Erhaltung des Laienrichtertums an den Bezirksgerichten beabsichtigte, hat er für die Wählbarkeit zum Handelsrichter doch auf eine Sonderregelung in der Verfassung verzichtet und eine solche auch nicht der Gesetzgebung vorbehalten. Dies im Gegensatz zu den "übrigen Behörden" im Sinne von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH (s. hierzu WALTER HALLER, KV, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 40 KV/ZH). Sollte nach dem Willen des kantonalen Verfassungsgebers die Wählbarkeit zum Handelsrichter im Verhältnis zu Art. 40 Abs. 1 Satz 1 KV/ZH derart stark eingeschränkt werden, wie dies in § 36 Abs. 3 GOG/ZH vorgesehen ist, so müsste sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Einschränkung aus dem Verfassungstext ergeben. Dies hätte nach dem Vorbild von Art. 40 Abs. 1 Satz 2 KV/ZH mit einer Verweisung auf die Gesetzgebung oder mit einer Umschreibung abweichender Wahlvoraussetzung in der Verfassung selbst geschehen können. Indem der Verfassungsgeber auf entsprechende Einschränkungsmöglichkeiten verzichtet hat, hat er die Wahlvoraussetzungen für sämtliche Mitglieder der höchsten kantonalen Gerichte gleich umschrieben und dem Gesetzgeber keinen Raum für Einschränkungen der Wählbarkeit im Sinne von § 36 Abs. 3 GOG/ZH belassen.
3.3.5 Die Qualität der Handelsrichter muss wie bei den übrigen Mitgliedern der Gerichte primär mit einem sorgfältigen, möglichst professionellen Auswahlverfahren gesichert werden. Die an diesem Verfahren beteiligten Akteure (politische Parteien, interfraktionelle Konferenz, kantonsrätliche Kommission) haben darauf zu achten, dass nur fachlich und menschlich qualifizierte Kandidatinnen und Kandidaten in ein Richteramt gewählt werden (vgl. HALLER, KV, a.a.O., N. 7 zu Art. 40 KV/ZH). Die fachliche Qualifikation zum Handelsrichter kann sich dabei nicht nur aus den in § 36 Abs. 3 GOG/ZH enthaltenen Kriterien ergeben. Die Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH würden zahlreiche qualifizierte Personen trotz ausgewiesenem Sachverstand und grosser Erfahrung von der Tätigkeit als Handelsrichter ausschliessen, was im Lichte von Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht zulässig ist.
3.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Wählbarkeitsvoraussetzungen für Handelsrichter gemäss § 36 Abs. 3 GOG/ZH mit Art. 40 Abs. 1 KV/ZH nicht vereinbar sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und § 36 Abs. 3 GOG/ZH aufzuheben.
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Art. 40 cpv. 1 Cost./ZH, § 36 cpv. 3 della legge zurighese sull'organizzazione giudiziaria (GOG/ZH), art. 82 lett. b e art. 95 lett. c LTF; requisiti di eleggibilità per i membri del tribunale di commercio, controllo astratto delle norme. La norma legislativa cantonale, che determina i requisiti di eleggibilità dei giudici del tribunale di commercio, eletti da parte del Parlamento, può essere oggetto di un ricorso contro un atto normativo (consid. 1.1). L'art. 40 cpv. 1 Cost./ZH, secondo il quale nei tribunali cantonali supremi è eleggibile chi ha diritto di voto a livello cantonale, può essere invocato come diritto costituzionale (consid. 1.3). Gli ulteriori presupposti richiesti dal § 36 cpv. 3 GOG/ZH limitano fortemente l'eleggibilità a giudice del tribunale commerciale ed escludono da questa carica numerose persone ben qualificate. La norma è incompatibile con l'art. 40 cpv. 1 Cost./ZH (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 9
A.
X., Redaktor beim SF Schweizer Fernsehen, fragte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per E-Mail an, ob er mit Y., der gegenwärtig eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt Pöschwies verbüsst, ein Fernsehinterview durchführen dürfe. Am 12. Oktober 2009 beschied ihm das Amt für Justizvollzug ebenfalls mittels E-Mail, dass seinem Ansinnen nicht entsprochen werden könne. Am 23. Oktober 2009 ersuchte X. um eine rekursfähige Verfügung, worauf ihn das Amt für Justizvollzug am 28. Oktober 2009 aufforderte, ein unterschriebenes Gesuch mit Drehkonzept, Ausführungen zum Inhalt und der geplanten Umsetzung einzureichen. Dieser Aufforderung kam X. am 30. Oktober 2009 nach. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass er für die Sendung "Reporter" ein Porträt über Y. erstellen und diesen in verschiedenen Lebenssituationen zeigen möchte. Mit Verfügung vom 30. November 2009 verweigerte das Amt für Justizvollzug X. die anbegehrte Bewilligung zum Besuch von Y. zwecks Durchführung eines Fernsehinterviews.
Gegen diese Verfügung rekurrierten X. und das SF Schweizer Fernsehen am 6. Januar 2010 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion), welche den Rekurs am 25. März 2010 abwies.
Die von X. und dem SF Schweizer Fernsehen am 29. April 2010 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Juli 2010 ab.
B.
X. und die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse, Zweigniederlassung SF Schweizer Fernsehen, führen mit Eingabe vom 3. September 2010 Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Justizdirektion vom 25. März 2010 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 seien aufzuheben.
Die Justizdirektion stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und Art. 17 BV.
Sie führen aus, in Anbetracht der Wächterfunktion der Medien müssten Strafanstalten für die Medien als grundsätzlich allgemein zugängliche Informationsquelle im Sinne von Art. 16 Abs. 3 BV gelten. Vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfasst würden mithin auch Interviews mit einem Anstaltsinsassen, weshalb deren Durchführung nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV untersagt werden dürfe. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV, da mit der Verweigerung des Interviews der freie Nachrichtenfluss verhindert werde.
Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Grundrechtseinschränkungen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Zweck des ersuchten Interviews mit Y. sei, diesen in verschiedenen Lebenssituationen zu porträtieren. Ein überwiegendes Interesse der Strafanstalt, dieses Ansinnen zu verhindern, bestehe nicht. Insbesondere sei nicht plausibel dargelegt, dass die Durchführung eines Interviews den Zweck des Strafvollzugs gefährden würde. Die Abweisung des Gesuchs sei auch unverhältnismässig, könne doch allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch Rechnung getragen werden, dass die Befragung unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt werde und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert würden.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus dem in der kantonalen Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 verankerten Besuchsrecht (§ 117 f. JVV/ZH; LS 331.1; vgl. auch § 56 ff. der Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies [Ausgabe 2009]) ein Anspruch von Medienschaffenden auf Zugang zu einer Strafanstalt und insbesondere auf Durchführung eines Interviews ableiten. Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich,
weshalb kein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV) vorliege. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit (Art. 17 BV). Diese sei als reines Abwehrrecht ausgestaltet und begründe keinen Anspruch auf staatliche Leistungen.
2.3
2.3.1
Die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 3 BV räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (vgl. auch
BGE 130 I 369
E. 2 S. 374).
Die Informationsfreiheit garantiert das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen (Empfangsfreiheit). Des Weiteren umfasst die Informationsfreiheit den Anspruch, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen (Freiheit der Informationsbeschaffung). Ob eine Informationsquelle im Sinne der Verfassungsbestimmung als allgemein zugänglich zu betrachten ist, bestimmt sich weitgehend nach der entsprechenden Umschreibung und Wertung durch den Verfassungs- und Gesetzgeber (
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153 f.; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 31 zu Art. 16 BV; GIORGIO MALINVERNI, Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 389 f.; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, 2005, S. 78 ff.; DENIS BARRELET, Les libertés de la communication, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 725 f.).
2.3.2
Die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1), verbietet die Zensur (Abs. 2) und schützt das Redaktionsgeheimnis (Abs. 3).
Die grundrechtlich geschützte Kommunikation umfasst grundsätzlich auch die freie Wahl der zur Berichterstattung eingesetzten technischen Mittel der Kommunikation und der journalistischen Darstellungsform (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 17 BV; DENIS BARRELET, a.a.O., S. 727 ff.). Es liegt im Ermessen der Medienschaffenden, wie sie ein bestimmtes Thema journalistisch umsetzen (Reportage, Hintergrundbericht, Interview usw.). Die Behörden dürfen nicht an
Stelle der Journalisten darüber befinden, welche journalistische Darstellungsform einem bestimmten Thema angemessen ist (FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 108).
2.4
Ist ein Gesuch eines Medienschaffenden bzw. eines Medienunternehmens um Zugang zu einer Strafvollzugsanstalt zwecks Durchführung eines Interviews mit einem Anstaltsinsassen zu beurteilen, so geht es sowohl um den Schutzbereich der Informationsfreiheit als auch um jenen der Medienfreiheit. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf beide Grundrechte. Da hier die Tätigkeit der Medien im Vordergrund steht, ist zunächst die Rüge der Verletzung von Art. 17 BV zu prüfen.
2.5
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Staatliche Beschränkungen der journalistischen Freiheit in der Phase der Informationsbeschaffung sind daher rechtfertigungsbedürftig und müssen die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV wahren (vgl. zum Ganzen MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 438 ff.).
Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird dabei grundsätzlich jegliche Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (CHRISTIAN VON COELLN, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten
Gewalt, Tübingen 2005, S. 245 und S. 259) und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Eingriffsinteressen wie zum Beispiel den Schutz der öffentlichen Sicherheit gegen die Medienfreiheit abzuwägen (ZELLER, a.a.O., S. 107 f.).
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt folglich unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 770 f.). Die von der Vorinstanz zitierte Lehrmeinung, wonach sich aus der Medienfreiheit kein unmittelbarer staatlicher Leistungsanspruch ableiten lasse, ist aus dem Kontext gerissen, beziehen sich diese Ausführungen doch darauf, dass angesichts der Frequenzknappheit kein Anspruch von Radio und Fernsehen auf Zulassung als Veranstalter bestehe (BURKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 17 BV mit Hinweis auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Demuth gegen Schweiz
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 21 §§ 47 ff.).
Zusammenfassend bedeutet die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer um Durchführung eines Interviews einen Eingriff in die Medienfreiheit.
2.6
Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen; ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig (Abs. 3) sein.
Die Vorinstanz hat den Schutzbereich der Medienfreiheit zu Unrecht nicht als tangiert erachtet und daher fälschlicherweise von einer Prüfung der Voraussetzungen von Art. 36 BV abgesehen. Diese Überprüfung hat die Vorinstanz nachzuholen, mithin insbesondere zu klären und zu begründen, ob - und falls ja weshalb - der Eingriff in die Medienfreiheit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahrt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind namentlich die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug bzw. an der Gewährleistung des Haftzwecks wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter - wie Anstaltsinsassen, des Personals aber auch von Opfern und deren Angehörigen - gegen das entgegenstehende Interessen der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen, wobei die Vorinstanz insoweit das konkrete Filmprojekt näher zu würdigen hat. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu klären, ob allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass - wie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen - das Interview unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt wird und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert werden können.
2.7
Zum Grundrecht der Informationsfreiheit, auf das sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, ist klarstellend Folgendes anzumerken:
Das Bundesgericht hatte sich in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschwerde des Schweizer Fernsehens gegen die Abweisung des Gesuchs um Durchführung eines Fernsehinterviews mit einer Anstaltsinsassin) näher mit der Informationsfreiheit auseinandergesetzt und erwogen, Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich, weshalb dem Schweizer Fernsehen die Berufung auf die Informationsfreiheit nicht zu einem Zugang zur Anstalt zu verhelfen vermöge (Urteil des Bundesgerichts 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2, in: ZBl 107/2006 S. 583).
Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. TSCHENTSCHER, a.a.O., welcher insbesondere kritisiert, dass sich das Bundesgericht nicht mit der Medienfreiheit befasst hat; YVO HANGARTNER, Verweigerung eines Fernsehinterviews mit der Insassin einer Strafanstalt, AJP 2006 S. 742, nach dessen Ansicht der Schutzbereich der Informationsfreiheit betroffen ist; PETER STUDER, Verbotenes TV-Interview im Gefängnis, Medialex 2006 S. 107, welcher eine Ungleichbehandlung zwischen dem Fernsehen und den Printmedien moniert). Gefordert wird die Anerkennung eines erweiterten Schutzbereichs der Informationsfreiheit. Die Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen erscheine unbefriedigend und heute kaum mehr gerechtfertigt, denn die für ein demokratisches Gemeinwesen
unerlässliche Transparenz lasse sich dort kaum sicherstellen, wo der Staat das Ausmass seiner Informationstätigkeit im Wesentlichen selber bestimme und mit seinem Entscheid über die öffentliche Zugänglichkeit zugleich den Schutzbereich des Grundrechts der Informationsfreiheit selbst abschliessend festlege (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 523 und S. 537 f. mit Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen zur Medienfreiheit in E. 2.5 und 2.6 hiervor und der erwähnten Kritik in der Lehre erscheint es zweifelhaft, ob an der Rechtsprechung zur Informationsfreiheit gemäss dem Urteil 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 (in: ZBl 107/2006 S. 583) festgehalten werden kann. Diese Frage braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden, da, wie dargelegt, das Gesuch in den Schutzbereich der Medienfreiheit fällt und die im Rahmen von Art. 36 BV vorzunehmende Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung dieselbe bleibt, unabhängig davon, ob dies unter dem Titel der Informations- oder der Medienfreiheit geschieht. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Gesuch um Zugang zu einer Strafanstalt von einer Privatperson gestellt würde, da sich diese nur auf die Informations-, nicht aber auf die Medienfreiheit berufen könnte.
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de
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Medienfreiheit (Art. 17 BV); Filmaufnahmen in einer Strafanstalt mit einem Insassen. Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (E. 2.5). Im Rahmen der gemäss Art. 36 BV vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter gegen das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen (E. 2.6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,466
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137 I 8
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137 I 8
Sachverhalt ab Seite 9
A.
X., Redaktor beim SF Schweizer Fernsehen, fragte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per E-Mail an, ob er mit Y., der gegenwärtig eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt Pöschwies verbüsst, ein Fernsehinterview durchführen dürfe. Am 12. Oktober 2009 beschied ihm das Amt für Justizvollzug ebenfalls mittels E-Mail, dass seinem Ansinnen nicht entsprochen werden könne. Am 23. Oktober 2009 ersuchte X. um eine rekursfähige Verfügung, worauf ihn das Amt für Justizvollzug am 28. Oktober 2009 aufforderte, ein unterschriebenes Gesuch mit Drehkonzept, Ausführungen zum Inhalt und der geplanten Umsetzung einzureichen. Dieser Aufforderung kam X. am 30. Oktober 2009 nach. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass er für die Sendung "Reporter" ein Porträt über Y. erstellen und diesen in verschiedenen Lebenssituationen zeigen möchte. Mit Verfügung vom 30. November 2009 verweigerte das Amt für Justizvollzug X. die anbegehrte Bewilligung zum Besuch von Y. zwecks Durchführung eines Fernsehinterviews.
Gegen diese Verfügung rekurrierten X. und das SF Schweizer Fernsehen am 6. Januar 2010 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion), welche den Rekurs am 25. März 2010 abwies.
Die von X. und dem SF Schweizer Fernsehen am 29. April 2010 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Juli 2010 ab.
B.
X. und die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse, Zweigniederlassung SF Schweizer Fernsehen, führen mit Eingabe vom 3. September 2010 Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Justizdirektion vom 25. März 2010 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 seien aufzuheben.
Die Justizdirektion stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und Art. 17 BV.
Sie führen aus, in Anbetracht der Wächterfunktion der Medien müssten Strafanstalten für die Medien als grundsätzlich allgemein zugängliche Informationsquelle im Sinne von Art. 16 Abs. 3 BV gelten. Vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfasst würden mithin auch Interviews mit einem Anstaltsinsassen, weshalb deren Durchführung nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV untersagt werden dürfe. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV, da mit der Verweigerung des Interviews der freie Nachrichtenfluss verhindert werde.
Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Grundrechtseinschränkungen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Zweck des ersuchten Interviews mit Y. sei, diesen in verschiedenen Lebenssituationen zu porträtieren. Ein überwiegendes Interesse der Strafanstalt, dieses Ansinnen zu verhindern, bestehe nicht. Insbesondere sei nicht plausibel dargelegt, dass die Durchführung eines Interviews den Zweck des Strafvollzugs gefährden würde. Die Abweisung des Gesuchs sei auch unverhältnismässig, könne doch allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch Rechnung getragen werden, dass die Befragung unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt werde und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert würden.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus dem in der kantonalen Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 verankerten Besuchsrecht (§ 117 f. JVV/ZH; LS 331.1; vgl. auch § 56 ff. der Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies [Ausgabe 2009]) ein Anspruch von Medienschaffenden auf Zugang zu einer Strafanstalt und insbesondere auf Durchführung eines Interviews ableiten. Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich,
weshalb kein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV) vorliege. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit (Art. 17 BV). Diese sei als reines Abwehrrecht ausgestaltet und begründe keinen Anspruch auf staatliche Leistungen.
2.3
2.3.1
Die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 3 BV räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (vgl. auch
BGE 130 I 369
E. 2 S. 374).
Die Informationsfreiheit garantiert das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen (Empfangsfreiheit). Des Weiteren umfasst die Informationsfreiheit den Anspruch, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen (Freiheit der Informationsbeschaffung). Ob eine Informationsquelle im Sinne der Verfassungsbestimmung als allgemein zugänglich zu betrachten ist, bestimmt sich weitgehend nach der entsprechenden Umschreibung und Wertung durch den Verfassungs- und Gesetzgeber (
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153 f.; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 31 zu Art. 16 BV; GIORGIO MALINVERNI, Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 389 f.; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, 2005, S. 78 ff.; DENIS BARRELET, Les libertés de la communication, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 725 f.).
2.3.2
Die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1), verbietet die Zensur (Abs. 2) und schützt das Redaktionsgeheimnis (Abs. 3).
Die grundrechtlich geschützte Kommunikation umfasst grundsätzlich auch die freie Wahl der zur Berichterstattung eingesetzten technischen Mittel der Kommunikation und der journalistischen Darstellungsform (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 17 BV; DENIS BARRELET, a.a.O., S. 727 ff.). Es liegt im Ermessen der Medienschaffenden, wie sie ein bestimmtes Thema journalistisch umsetzen (Reportage, Hintergrundbericht, Interview usw.). Die Behörden dürfen nicht an
Stelle der Journalisten darüber befinden, welche journalistische Darstellungsform einem bestimmten Thema angemessen ist (FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 108).
2.4
Ist ein Gesuch eines Medienschaffenden bzw. eines Medienunternehmens um Zugang zu einer Strafvollzugsanstalt zwecks Durchführung eines Interviews mit einem Anstaltsinsassen zu beurteilen, so geht es sowohl um den Schutzbereich der Informationsfreiheit als auch um jenen der Medienfreiheit. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf beide Grundrechte. Da hier die Tätigkeit der Medien im Vordergrund steht, ist zunächst die Rüge der Verletzung von Art. 17 BV zu prüfen.
2.5
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Staatliche Beschränkungen der journalistischen Freiheit in der Phase der Informationsbeschaffung sind daher rechtfertigungsbedürftig und müssen die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV wahren (vgl. zum Ganzen MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 438 ff.).
Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird dabei grundsätzlich jegliche Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (CHRISTIAN VON COELLN, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten
Gewalt, Tübingen 2005, S. 245 und S. 259) und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Eingriffsinteressen wie zum Beispiel den Schutz der öffentlichen Sicherheit gegen die Medienfreiheit abzuwägen (ZELLER, a.a.O., S. 107 f.).
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt folglich unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 770 f.). Die von der Vorinstanz zitierte Lehrmeinung, wonach sich aus der Medienfreiheit kein unmittelbarer staatlicher Leistungsanspruch ableiten lasse, ist aus dem Kontext gerissen, beziehen sich diese Ausführungen doch darauf, dass angesichts der Frequenzknappheit kein Anspruch von Radio und Fernsehen auf Zulassung als Veranstalter bestehe (BURKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 17 BV mit Hinweis auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Demuth gegen Schweiz
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 21 §§ 47 ff.).
Zusammenfassend bedeutet die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer um Durchführung eines Interviews einen Eingriff in die Medienfreiheit.
2.6
Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen; ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig (Abs. 3) sein.
Die Vorinstanz hat den Schutzbereich der Medienfreiheit zu Unrecht nicht als tangiert erachtet und daher fälschlicherweise von einer Prüfung der Voraussetzungen von Art. 36 BV abgesehen. Diese Überprüfung hat die Vorinstanz nachzuholen, mithin insbesondere zu klären und zu begründen, ob - und falls ja weshalb - der Eingriff in die Medienfreiheit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahrt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind namentlich die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug bzw. an der Gewährleistung des Haftzwecks wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter - wie Anstaltsinsassen, des Personals aber auch von Opfern und deren Angehörigen - gegen das entgegenstehende Interessen der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen, wobei die Vorinstanz insoweit das konkrete Filmprojekt näher zu würdigen hat. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu klären, ob allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass - wie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen - das Interview unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt wird und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert werden können.
2.7
Zum Grundrecht der Informationsfreiheit, auf das sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, ist klarstellend Folgendes anzumerken:
Das Bundesgericht hatte sich in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschwerde des Schweizer Fernsehens gegen die Abweisung des Gesuchs um Durchführung eines Fernsehinterviews mit einer Anstaltsinsassin) näher mit der Informationsfreiheit auseinandergesetzt und erwogen, Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich, weshalb dem Schweizer Fernsehen die Berufung auf die Informationsfreiheit nicht zu einem Zugang zur Anstalt zu verhelfen vermöge (Urteil des Bundesgerichts 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2, in: ZBl 107/2006 S. 583).
Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. TSCHENTSCHER, a.a.O., welcher insbesondere kritisiert, dass sich das Bundesgericht nicht mit der Medienfreiheit befasst hat; YVO HANGARTNER, Verweigerung eines Fernsehinterviews mit der Insassin einer Strafanstalt, AJP 2006 S. 742, nach dessen Ansicht der Schutzbereich der Informationsfreiheit betroffen ist; PETER STUDER, Verbotenes TV-Interview im Gefängnis, Medialex 2006 S. 107, welcher eine Ungleichbehandlung zwischen dem Fernsehen und den Printmedien moniert). Gefordert wird die Anerkennung eines erweiterten Schutzbereichs der Informationsfreiheit. Die Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen erscheine unbefriedigend und heute kaum mehr gerechtfertigt, denn die für ein demokratisches Gemeinwesen
unerlässliche Transparenz lasse sich dort kaum sicherstellen, wo der Staat das Ausmass seiner Informationstätigkeit im Wesentlichen selber bestimme und mit seinem Entscheid über die öffentliche Zugänglichkeit zugleich den Schutzbereich des Grundrechts der Informationsfreiheit selbst abschliessend festlege (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 523 und S. 537 f. mit Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen zur Medienfreiheit in E. 2.5 und 2.6 hiervor und der erwähnten Kritik in der Lehre erscheint es zweifelhaft, ob an der Rechtsprechung zur Informationsfreiheit gemäss dem Urteil 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 (in: ZBl 107/2006 S. 583) festgehalten werden kann. Diese Frage braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden, da, wie dargelegt, das Gesuch in den Schutzbereich der Medienfreiheit fällt und die im Rahmen von Art. 36 BV vorzunehmende Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung dieselbe bleibt, unabhängig davon, ob dies unter dem Titel der Informations- oder der Medienfreiheit geschieht. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Gesuch um Zugang zu einer Strafanstalt von einer Privatperson gestellt würde, da sich diese nur auf die Informations-, nicht aber auf die Medienfreiheit berufen könnte.
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Liberté des médias (art. 17 Cst.); prises de vue filmées dans un établissement de détention avec un détenu. Indépendamment de son contenu, une interview télévisée dans un établissement de détention tombe dans le champ de protection de la liberté des médias (consid. 2.5). Dans le cadre de la pesée d'intérêts prévue à l'art. 36 Cst., les impératifs d'ordre et de sécurité dans l'exécution de peine ainsi que les atteintes éventuelles aux droits de tiers doivent être mis en balance avec l'intérêt opposé des recourants, en tant que médias, à réaliser le portrait d'un détenu (consid. 2.6).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,467
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Sachverhalt ab Seite 9
A.
X., Redaktor beim SF Schweizer Fernsehen, fragte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per E-Mail an, ob er mit Y., der gegenwärtig eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt Pöschwies verbüsst, ein Fernsehinterview durchführen dürfe. Am 12. Oktober 2009 beschied ihm das Amt für Justizvollzug ebenfalls mittels E-Mail, dass seinem Ansinnen nicht entsprochen werden könne. Am 23. Oktober 2009 ersuchte X. um eine rekursfähige Verfügung, worauf ihn das Amt für Justizvollzug am 28. Oktober 2009 aufforderte, ein unterschriebenes Gesuch mit Drehkonzept, Ausführungen zum Inhalt und der geplanten Umsetzung einzureichen. Dieser Aufforderung kam X. am 30. Oktober 2009 nach. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass er für die Sendung "Reporter" ein Porträt über Y. erstellen und diesen in verschiedenen Lebenssituationen zeigen möchte. Mit Verfügung vom 30. November 2009 verweigerte das Amt für Justizvollzug X. die anbegehrte Bewilligung zum Besuch von Y. zwecks Durchführung eines Fernsehinterviews.
Gegen diese Verfügung rekurrierten X. und das SF Schweizer Fernsehen am 6. Januar 2010 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion), welche den Rekurs am 25. März 2010 abwies.
Die von X. und dem SF Schweizer Fernsehen am 29. April 2010 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Juli 2010 ab.
B.
X. und die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse, Zweigniederlassung SF Schweizer Fernsehen, führen mit Eingabe vom 3. September 2010 Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Justizdirektion vom 25. März 2010 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 seien aufzuheben.
Die Justizdirektion stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss Art. 16 und Art. 17 BV.
Sie führen aus, in Anbetracht der Wächterfunktion der Medien müssten Strafanstalten für die Medien als grundsätzlich allgemein zugängliche Informationsquelle im Sinne von Art. 16 Abs. 3 BV gelten. Vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfasst würden mithin auch Interviews mit einem Anstaltsinsassen, weshalb deren Durchführung nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV untersagt werden dürfe. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV, da mit der Verweigerung des Interviews der freie Nachrichtenfluss verhindert werde.
Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Grundrechtseinschränkungen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Zweck des ersuchten Interviews mit Y. sei, diesen in verschiedenen Lebenssituationen zu porträtieren. Ein überwiegendes Interesse der Strafanstalt, dieses Ansinnen zu verhindern, bestehe nicht. Insbesondere sei nicht plausibel dargelegt, dass die Durchführung eines Interviews den Zweck des Strafvollzugs gefährden würde. Die Abweisung des Gesuchs sei auch unverhältnismässig, könne doch allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch Rechnung getragen werden, dass die Befragung unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt werde und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert würden.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus dem in der kantonalen Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 verankerten Besuchsrecht (§ 117 f. JVV/ZH; LS 331.1; vgl. auch § 56 ff. der Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies [Ausgabe 2009]) ein Anspruch von Medienschaffenden auf Zugang zu einer Strafanstalt und insbesondere auf Durchführung eines Interviews ableiten. Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich,
weshalb kein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV) vorliege. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit (Art. 17 BV). Diese sei als reines Abwehrrecht ausgestaltet und begründe keinen Anspruch auf staatliche Leistungen.
2.3
2.3.1
Die Informationsfreiheit nach Art. 16 Abs. 1 und 3 BV räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (vgl. auch
BGE 130 I 369
E. 2 S. 374).
Die Informationsfreiheit garantiert das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen (Empfangsfreiheit). Des Weiteren umfasst die Informationsfreiheit den Anspruch, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen (Freiheit der Informationsbeschaffung). Ob eine Informationsquelle im Sinne der Verfassungsbestimmung als allgemein zugänglich zu betrachten ist, bestimmt sich weitgehend nach der entsprechenden Umschreibung und Wertung durch den Verfassungs- und Gesetzgeber (
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153 f.; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 31 zu Art. 16 BV; GIORGIO MALINVERNI, Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 389 f.; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, 2005, S. 78 ff.; DENIS BARRELET, Les libertés de la communication, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 725 f.).
2.3.2
Die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1), verbietet die Zensur (Abs. 2) und schützt das Redaktionsgeheimnis (Abs. 3).
Die grundrechtlich geschützte Kommunikation umfasst grundsätzlich auch die freie Wahl der zur Berichterstattung eingesetzten technischen Mittel der Kommunikation und der journalistischen Darstellungsform (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 17 BV; DENIS BARRELET, a.a.O., S. 727 ff.). Es liegt im Ermessen der Medienschaffenden, wie sie ein bestimmtes Thema journalistisch umsetzen (Reportage, Hintergrundbericht, Interview usw.). Die Behörden dürfen nicht an
Stelle der Journalisten darüber befinden, welche journalistische Darstellungsform einem bestimmten Thema angemessen ist (FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 108).
2.4
Ist ein Gesuch eines Medienschaffenden bzw. eines Medienunternehmens um Zugang zu einer Strafvollzugsanstalt zwecks Durchführung eines Interviews mit einem Anstaltsinsassen zu beurteilen, so geht es sowohl um den Schutzbereich der Informationsfreiheit als auch um jenen der Medienfreiheit. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf beide Grundrechte. Da hier die Tätigkeit der Medien im Vordergrund steht, ist zunächst die Rüge der Verletzung von Art. 17 BV zu prüfen.
2.5
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Staatliche Beschränkungen der journalistischen Freiheit in der Phase der Informationsbeschaffung sind daher rechtfertigungsbedürftig und müssen die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV wahren (vgl. zum Ganzen MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 438 ff.).
Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird dabei grundsätzlich jegliche Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (CHRISTIAN VON COELLN, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten
Gewalt, Tübingen 2005, S. 245 und S. 259) und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Eingriffsinteressen wie zum Beispiel den Schutz der öffentlichen Sicherheit gegen die Medienfreiheit abzuwägen (ZELLER, a.a.O., S. 107 f.).
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt folglich unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 770 f.). Die von der Vorinstanz zitierte Lehrmeinung, wonach sich aus der Medienfreiheit kein unmittelbarer staatlicher Leistungsanspruch ableiten lasse, ist aus dem Kontext gerissen, beziehen sich diese Ausführungen doch darauf, dass angesichts der Frequenzknappheit kein Anspruch von Radio und Fernsehen auf Zulassung als Veranstalter bestehe (BURKERT, a.a.O., N. 18 zu Art. 17 BV mit Hinweis auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Demuth gegen Schweiz
vom 5. November 2002, Recueil CourEDH 2002-IX S. 21 §§ 47 ff.).
Zusammenfassend bedeutet die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer um Durchführung eines Interviews einen Eingriff in die Medienfreiheit.
2.6
Gemäss Art. 36 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen; ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig (Abs. 3) sein.
Die Vorinstanz hat den Schutzbereich der Medienfreiheit zu Unrecht nicht als tangiert erachtet und daher fälschlicherweise von einer Prüfung der Voraussetzungen von Art. 36 BV abgesehen. Diese Überprüfung hat die Vorinstanz nachzuholen, mithin insbesondere zu klären und zu begründen, ob - und falls ja weshalb - der Eingriff in die Medienfreiheit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und den
Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahrt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind namentlich die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug bzw. an der Gewährleistung des Haftzwecks wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter - wie Anstaltsinsassen, des Personals aber auch von Opfern und deren Angehörigen - gegen das entgegenstehende Interessen der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen, wobei die Vorinstanz insoweit das konkrete Filmprojekt näher zu würdigen hat. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu klären, ob allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass - wie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen - das Interview unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt wird und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert werden können.
2.7
Zum Grundrecht der Informationsfreiheit, auf das sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, ist klarstellend Folgendes anzumerken:
Das Bundesgericht hatte sich in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschwerde des Schweizer Fernsehens gegen die Abweisung des Gesuchs um Durchführung eines Fernsehinterviews mit einer Anstaltsinsassin) näher mit der Informationsfreiheit auseinandergesetzt und erwogen, Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich, weshalb dem Schweizer Fernsehen die Berufung auf die Informationsfreiheit nicht zu einem Zugang zur Anstalt zu verhelfen vermöge (Urteil des Bundesgerichts 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2, in: ZBl 107/2006 S. 583).
Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. TSCHENTSCHER, a.a.O., welcher insbesondere kritisiert, dass sich das Bundesgericht nicht mit der Medienfreiheit befasst hat; YVO HANGARTNER, Verweigerung eines Fernsehinterviews mit der Insassin einer Strafanstalt, AJP 2006 S. 742, nach dessen Ansicht der Schutzbereich der Informationsfreiheit betroffen ist; PETER STUDER, Verbotenes TV-Interview im Gefängnis, Medialex 2006 S. 107, welcher eine Ungleichbehandlung zwischen dem Fernsehen und den Printmedien moniert). Gefordert wird die Anerkennung eines erweiterten Schutzbereichs der Informationsfreiheit. Die Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen erscheine unbefriedigend und heute kaum mehr gerechtfertigt, denn die für ein demokratisches Gemeinwesen
unerlässliche Transparenz lasse sich dort kaum sicherstellen, wo der Staat das Ausmass seiner Informationstätigkeit im Wesentlichen selber bestimme und mit seinem Entscheid über die öffentliche Zugänglichkeit zugleich den Schutzbereich des Grundrechts der Informationsfreiheit selbst abschliessend festlege (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 523 und S. 537 f. mit Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen zur Medienfreiheit in E. 2.5 und 2.6 hiervor und der erwähnten Kritik in der Lehre erscheint es zweifelhaft, ob an der Rechtsprechung zur Informationsfreiheit gemäss dem Urteil 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 (in: ZBl 107/2006 S. 583) festgehalten werden kann. Diese Frage braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden, da, wie dargelegt, das Gesuch in den Schutzbereich der Medienfreiheit fällt und die im Rahmen von Art. 36 BV vorzunehmende Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung dieselbe bleibt, unabhängig davon, ob dies unter dem Titel der Informations- oder der Medienfreiheit geschieht. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Gesuch um Zugang zu einer Strafanstalt von einer Privatperson gestellt würde, da sich diese nur auf die Informations-, nicht aber auf die Medienfreiheit berufen könnte.
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de
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Libertà dei media (art. 17 Cost.); riprese filmate in un penitenziario con un detenuto. Indipendentemente dal suo contenuto, un'intervista televisiva in un penitenziario rientra nella sfera di protezione della libertà dei media (consid. 2.5). Nell'ambito della ponderazione degli interessi prevista dall'art. 36 Cost., le esigenze di ordine e di sicurezza nell'esecuzione della pena, nonché le eventuali violazioni dei diritti di terzi devono essere ponderate con l'interesse opposto dei ricorrenti, in quanto media, a realizzare il ritratto di un detenuto (consid. 2.6).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,468
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137 I 86
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137 I 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.
A.a Am 30. November 2004 unterzog sich die 1937 als Max geborene Nadine Schlumpf einer Geschlechtsanpassungsoperation. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 verneinte die SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) - wie auf Gesuch um Kostengutsprache hin bereits mit Schreiben vom 29. November 2004 mitgeteilt - ihre Kostenvergütungspflicht aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten gut, hob den Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 auf und wies die Sache an die SWICA zurück, damit sie zusätzliche Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe (Entscheid vom 21. Juni 2005). Auf die Durchführung der im kantonalen Verfahren ursprünglich beantragten öffentlichen Verhandlung hatte die Versicherte verzichtet, nachdem ihr das Versicherungsgericht zu erkennen gegeben hatte, dass es die Angelegenheit zwecks ergänzender Beweisvorkehren an den Versicherer zurückzuweisen gedenke; die Gültigkeit des Verzichts war explizit ausgeschlossen worden für den Fall, dass die Beschwerdesache an das Eidg. Versicherungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) resp. nach erneutem Entscheid des Versicherers abermals an das kantonale Versicherungsgericht gelangen würde.
A.b Gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 erhob die SWICA am 25. Juli 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim damaligen Eidg. Versicherungsgericht (EVG), welches die Beschwerde mit Urteil vom 5. Dezember 2005 guthiess und den angefochtenen Entscheid aufhob (Verfahren K 110/05); dem Antrag von Nadine Schlumpf auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gab das Gericht nicht statt.
B. Am 7. Juli 2006 liess Nadine Schlumpf gegen das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 beim EGMR Beschwerde nach Art. 34 EMRK einreichen (Verfahren 29002/06). Die erste Kammer des EGMR stellte mit Urteil vom 8. Januar 2009 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK fest und sprach der Versicherten eine Entschädigung von 15'000 Euro als Genugtuung ("dommage moral") sowie 8'000 Euro Kostenersatz zu.
Die Schweiz beantragte am 8. April 2009 die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 5. Juni 2009 ablehnte.
C. Am 5. Oktober 2009 liess Nadine Schlumpf beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des EVG vom 5. Dezember 2005 aufzuheben (Antrag Ziff. 1) und festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt seien (Antrag Ziff. 2); eventualiter sei das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 zu bestätigen (Antrag Ziff. 3); zudem sei eine öffentliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Das Bundesamt für Gesundheit, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sowie die SWICA haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Am 15. September 2010 führte das Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung und Urteilsberatung durch.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Revisionsgesuche gestützt auf Art. 122 BGG sind innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK rechtskräftig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG).
2.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil der I. Kammer des EGMR Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 ist mit der am 5. Juni 2009 erfolgten Ablehnung des Antrags auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und 44 Ziff. 2 lit. c EMRK). Mit der Gesuchseinreichung am 5. Oktober 2009 ist die 90tägige Frist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten.
3.
3.1 Art. 122 BGG steht in direktem Bezug zu Art. 46 Ziff. 1 EMRK: Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsstaaten, die endgültigen Urteile des EGMR zu befolgen; der betreffende Staat muss eine festgestellte Konventionsverletzung, soweit sie fortdauert, beseitigen und die beschwerdeführende Partei soweit möglich in die Lage versetzen, in der sie sich ohne die Konventionsverletzung befände ("restitutio in integrum"; BGE 136 I 158 E. 2.3 und 3 S. 164; BGE 120 V 150 E. 3b/cc S. 159; Urteile des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 §§ 85 f.; Assanidzé gegen Georgien vom 8. April 2004, Recueil CourEDH 2004-II S. 55 § 198; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 46 EMRK; JÖRG POLAKIEWICZ, The Execution of Judgements of the European Court of Human Rights, in: Fundamental Rights in Europe - The European Convention and its Member States 1950-2000, Blackburn/Polakiewicz [Hrsg.], 2005, S. 57 ff.). Das Ministerkomitee überwacht den Vollzug der Urteile des Gerichtshofs (Art. 46 Ziff. 2 EMRK; Urteil Verein gegen Tierfabriken, §§ 61, 84); die konkrete Art und Weise der Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands bleibt jedoch grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts (Urteil Verein gegen Tierfabriken, § 88; Unzulässigkeitsentscheid Lyons und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 431; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 93 f. Nr. 3; SOLVEIG HASS, Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 2006, S. 71 f.; HEIKO SAUER, Die neue Schlagkraft der gemeineuropäischen Grundrechtsjudikatur, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 65/2005 S. 35 ff., 39 f.; MARK E. VILLIGER, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZSR 127/2008 I S. 453 ff., 469). Mit der Möglichkeit der innerstaatlichen Revision bundesgerichtlicher Urteile nach Art. 122 BGG (vor 1. Januar 2007: Art. 139a OG) verfügt die Schweiz über ein autonomes landesrechtliches Instrument zur Umsetzung der völkerrechtlichen Befolgungspflicht gemäss Art. 46 Ziff. 1 EMRK.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 122 BGG führt nicht jede Verurteilung der Schweiz durch den EGMR ohne Weiteres zu einer Aufhebung des betreffenden letztinstanzlichen (vgl. Art. 35 Ziff. 1 EMRK), mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG) gewordenen bundesgerichtlichen Urteils. Nach dem unter E. 2.1 Gesagten tritt diese innerstaatliche Wirkung - auf dem Wege der Revision - nur ein, soweit eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK - im Sinne der "restitutio in integrum" (E. 3.1 hievor) - zu beseitigen (Art. 122 lit. b und c BGG; vgl. auch SZS 2007 S. 71, B 57/06 E. 2.1).
3.2.2 Eine Entschädigung im Sinne von Art. 122 lit. b BGG ist namentlich die "gerechte Entschädigung" nach Art. 41 EMRK, welche der EGMR zusprechen kann, wenn er eine Konventionsverletzung festgestellt hat und das innerstaatliche Recht nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestattet. Hat der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zugesprochen, besteht für die Revision des bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr; möglich bleibt diese nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (vgl. zum Ganzen: BGE 125 III 185 E. 3 S. 188; BGE 123 I 283 E. 3a S. 287; Pra 2007 Nr. 49 S. 311, 6S.362/2006 E. 2; Urteil 2A.363/2001 vom 6. November 2001 E. 3a/bb; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4682 zu Art. 122 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 5 zu Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 8 zu Art. 122 BGG; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4353).
3.2.3 "Notwendig" im Sinne von Art. 122 lit. c BGG ist die Revision, sofern das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen andern Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 6 zu Art. 122 BGG).
4. Anfechtungsgegenstand im Verfahren vor dem EGMR war das EVG-Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005. Strittig war dort nicht die Durchführung der Geschlechtsanpassung als solche, sondern einzig der Anspruch der Versicherten auf Übernahme der entsprechenden Operationskosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit dem erwähnten EVG-Urteil wurde - ohne vorgängige öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - der auf Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse lautende Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 aufgehoben und der umstrittene Kostenvergütungsanspruch abschliessend verneint. Übereinstimmend mit der Krankenkasse begründete das EVG die definitive Leistungsverweigerung damit, der operative Eingriff sei vor Ablauf der gemäss - (damals) zuletzt mit RKUV 2004 S. 392 f., K 142/03 E. 2.2 bestätigter - Rechtsprechung des EVG vorausgesetzten zweijährigen Beobachtungszeit vorgenommen worden (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.3 und 3.5); letztere soll nach konstanter Praxis mittels Alltagstests, medizinischer Untersuchungen und Massnahmen (insbesondere psychiatrisch-psychotherapeutischer und endokrinologischer Art) zuverlässig Gewissheit darüber verschaffen, dass ein schwerer Fall von echtem - d.h. gemäss Art. 25 KVG krankheitswertigem - Transsexualismus vorliegt, der mit Psychotherapie und Hormontherapie allein nicht angegangen werden kann und somit den chirurgischen Eingriff - im Sinne der Leistungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) - tatsächlich erfordert (vgl. BGE 114 V 162 E. 4 S. 167). Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hatte in seinem vom EVG aufgehobenen Entscheid vom 21. Juni 2005 argumentiert, die zweijährige Beobachtungszeit dürfe nicht als conditio sine qua non für die Diagnose des echten Transsexualismus und die Bejahung der Operationsnotwendigkeit verstanden werden. Im erwähnten Urteil K 110/05 hielt das EVG dagegen, es bestehe auch unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Medizin kein Anlass, vom generellen Erfordernis der zweijährigen Beobachtungszeit abzurücken; dieses trage der Schwere und Irreversibilität einer Geschlechtsanpassung angemessen Rechnung und biete überdies Gewähr für die notwendige Rechtssicherheit im Spannungsfeld zwischen dem Leidensdruck der Betroffenen einerseits und dem zwingenden Gebot, ungerechtfertigte derartige Operationen zu vermeiden, andererseits (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.4).
5. Nach den Feststellungen des EGMR im Urteil Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 hat die Schweiz mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 sowohl Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) als auch Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) verletzt:
5.1 Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt gemäss EGMR im Umstand, dass im EVG-Verfahren trotz des ausdrücklichen Antrags der Versicherten keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden war. Die Antragstellerin habe im Verfahren vor dem kantonalen Gericht wohl auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet, dabei jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass dieser Verzicht nur für den Fall der Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse zwecks weiterer Abklärung und jedenfalls nicht für ein eventuelles Verfahren vor dem EVG gelte. Des Weitern sei die für die umstrittene Kostenübernahme der Krankenkasse entscheidende Frage der Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlung nicht rein rechtlicher oder technischer Natur (was den ausnahmsweisen Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung rechtfertigte; vgl. Urteile des EGMR Schuler-Zgraggen gegen Schweiz vom 24. Juni 1993, Serie A Bd. 263 § 58; Döry gegen Schweden vom 12. November 2002 §§ 37 ff.; Miller gegen Schweden vom 8. Februar 2005 §§ 29 und 31 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.2); dies gelte umso mehr, als die Parteien sich hinsichtlich der Zweckmässigkeit der zweijährigen Wartefrist (E. 4 hievor) uneins gewesen seien. Unter diesen Umständen verletze die Ablehnung des Antrags der Versicherten das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht, vor mindestens einer Instanz öffentlich angehört zu werden (Urteil Schlumpf, §§ 67-69).
5.2 Des Weitern erblickte der EGMR in der Ablehnung des Beweisantrags der Versicherten auf Anhörung der von ihr genannten Zeugen und medizinischen Experten eine Verletzung des aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Entscheid über die Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei, wie im Urteil Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 37 §§ 54 f. dargelegt, auf der Basis medizinischer Spezialkenntnisse und Expertisen zu treffen; dementsprechend hätte der Versicherten die Erbringung des Beweises ermöglicht werden müssen, dass die Geschlechtsumwandlungsoperation in ihrem Fall vor Ablauf der rechtsprechungsgemäss verlangten zweijährigen Beobachtungszeit (E. 4 hievor) medizinisch indiziert gewesen war. Ihr diesen Nachweis unter Verweis auf eine abstrakte, im Gesetz selbst nicht genannte Regel zu verwehren, sei unverhältnismässig; dies gelte umso mehr, als die Zweijahresfrist gemäss EVG-Rechtsprechung im Wesentlichen zum Ziel habe, Gewissheit über das Vorliegen eines "echten Transsexualismus" zu gewinnen, die entsprechende Diagnose im konkreten Fall jedoch gesichert gewesen sei (Urteil Schlumpf, §§ 53-57).
5.3 Schliesslich stellte der Gerichtshof (mit 5 zu 2 Stimmen) eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) fest: Diese Bestimmung schütze gemäss EGMR-Rechtsprechung u.a. das Recht auf geschlechtliche Identität und sexuelle Selbstbestimmung; sie garantiere namentlich auch die persönliche Entfaltung sowie die psychische und geistige Integrität der Transsexuellen (Urteil Schlumpf, §§ 77, 100 f. mit Hinweisen auf die EGMR-Rechtsprechung). Mit Bezug auf den konkreten Fall anerkannte der Gerichtshof, dass der Beschwerdeführerin weder die Geschlechtsumwandlungsoperation als solche noch die juristische Anerkennung ihres neuen Geschlechts verwehrt worden war, Art. 8 EMRK mithin insoweit nicht tangiert ist. Er stellte ebenfalls ausdrücklich klar, dass sich aus dem Recht auf Privatleben - und aus allen übrigen Konventionsgarantien - kein Anspruch auf Rückerstattung der Kosten einer Geschlechtsumwandlung ergibt (Urteil Schlumpf, § 77). Unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK sei im zu beurteilenden Fall zentrale Frage einzig (§ 108; Hervorhebung nicht im Original):
"... celle de l'application faite par le Tribunal fédéral des assurances des conditions de prise en charge des frais médicaux lorsqu'il a eu à se prononcer sur la demande de la requérante de se faire reconnaître un droit au remboursement pour les frais liés à une opération de conversion sexuelle."
In dieser Hinsicht führte der EGMR aus, Fragen betreffend Bestimmung des eigenen Geschlechts berührten einen der intimsten Aspekte des Privatlebens. Der Staat habe sie daher - im Sinne einer positiven Verpflichtung - unter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und jener des betroffenen Individuums zu beurteilen und diesbezüglich einen gerechten Ausgleich ("juste équilibre") herbeizuführen; dabei stehe ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu (Urteil Schlumpf, §§ 103 f.). Im Falle der Beschwerdeführerin sei die umstrittene Übernahme der Operationskosten durch die Krankenkasse ohne solche Abwägung, namentlich ohne Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls, sondern einzig wegen Nichteinhaltung der zweijährigen Beobachtungsfrist verweigert worden. Diese zu rigide Anwendung (a.a.O., § 111) eines Kriteriums, das - so der EGMR - ohne Grundlage im Gesetz durch die EVG-Rechtsprechung etabliert worden sei (a.a.O., § 109), verletze Art. 8 EMRK (a.a.O., §§ 105-116). Zusammenfassend stellte der Gerichtshof fest (a.a.O.; Hervorhebungen nicht im Original):
"115. Le respect de la vie privée de la requérante aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l'avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans. La Cour en conclut que,eu égard à la situation très particulière dans laquelle se trouvait la requérante - âgée de plus de 67 ans au moment de sa demande de prise en charge des frais liés à l'opération -, et compte tenu de la marge d'appréciation étroite dont l'Etat défendeur bénéficiait s'agissant d'une question touchant à l'un des aspects les plus intimes de la vie privée, un juste équilibre n'a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d'assurance, d'une part, et les intérêts de la requérante, d'autre part."
5.4 Die in der Beschwerde ebenfalls geltend gemachte Verletzung von Art. 14 EMRK prüfte der EGMR nicht gesondert. Er begründete dies damit, dass die Rüge in der Substanz mit derjenigen betreffend Art. 6 und 8 EMRK zusammenfalle (Urteil Schlumpf, §§ 117 f.).
5.5 Unter dem Titel der "gerechten Entschädigung" gemäss Art. 41 EMRK (E. 3.2 hievor) stellte der EGMR fest, die Beschwerdeführerin habe keinen materiellen Schaden geltend gemacht, sondern die Zusprechung von Fr. 43'000.- (im Urteilszeitpunkt: rund 28'841 Euro) unter dem Titel des immateriellen Schadens (dommage moral) verlangt. Der Gerichtshof prüfte daher das Vorliegen eines materiellen Schadens nicht näher. Er erachtete es jedoch als indiskutabel, dass die Versicherte durch den Verfahrensmangel und die Beeinträchtigung des Privatlebens jedenfalls einen immateriellen Schaden erlitten hat; hierfür stehe ihr unter Würdigung der Umstände eine Entschädigung von 15'000 Euro zu. Zusätzlich verpflichtete der EGMR die Schweiz, der Gesuchstellerin 8'000 Euro Kosten- und Auslagenersatz zu leisten (Urteil Schlumpf, §§ 120 ff.).
5.6 Nachfolgend ist im Lichte der unter E. 3 dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufgrund der im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen zu revidieren ist (Art. 122 BGG).
6. Hinsichtlich der vom EGMR festgestellten Verletzung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vertritt die Gesuchstellerin den Standpunkt, mit der vom EGMR für moralische Unbill zugesprochenen Entschädigung in der Höhe von 15'000 Euro (E. 5.5 hievor) sei der konventionskonforme Zustand nicht vollumfänglich wiederhergestellt. Ob es sich tatsächlich so verhält, bedarf keiner abschliessenden Prüfung. Mit der im Rahmen des bundesgerichtlichen Revisionsverfahrens am heutigen Datum durchgeführten Parteiverhandlung vor dem Bundesgericht ist die Gesuchstellerin - ihrem Antrag im Revisionsgesuch entsprechend - in ihrer Sache öffentlich angehört worden. Sie hat sich zur Zulässigkeit und materiellrechtlichen Begründetheit des Revisionsgesuchs äussern und namentlich auch die rechtlichen und medizinischen Gründe mündlich vorbringen können, die ihres Erachtens für die ursprünglich und aktuell in Frage stehende Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse sprechen. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Revisionsgesuch nicht geltend, die festgestellte Konventionsverletzung bedürfe noch weiterer Korrekturen. In diesem Punkt ist daher - was der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin anlässlich der öffentlichen Anhörung anerkannt hat - der mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 geschaffene konventionswidrige Zustand beseitigt, sodass insoweit kein Grund für eine weitergehende Revision besteht (E. 3.1 hievor; vgl. etwa auch Urteil 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.3).
7.
7.1 Ob die im EGMR-Urteil weiter festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 5.2 und 5.3 hievor) einen - zusätzlich zur entschädigten moralischen Unbill - auszugleichenden materiellen Schaden der Versicherten bewirkt haben, hat der EGMR nicht geprüft. Er begründete dies damit, ein materieller Schaden sei im Verfahren vor dem EGMR nicht geltend gemacht worden (E. 5.5 hievor). Wäre dem so, fiele die beantragte, auf Übernahme der Operationskosten zielende und damit ausschliesslich vermögensrechtlich motivierte innerstaatliche Revision nach Art. 122 BGG ausser Betracht (E. 3.2 hievor). Die Feststellung des EGMR, im Verfahren vor dem EGMR sei kein materieller Schaden behauptet worden, ist indessen aktenwidrig. In ihrer Beschwerde an den EGMR (S. 11 Ziff. V.19) hatte die Gesuchstellerin ausdrücklich die Zusprechung einer Entschädigung für materiellen Schaden in der Höhe von Fr. 42'730.- verlangt, resultierend daraus, dass sie die Operationskosten in dieser Höhe mangels Übernahme durch den Krankenversicherer selber habe bezahlen müssen; (nur) eventualiter für den Fall, dass gemäss EGMR nicht mit Bestimmtheit gesagt werden könne, die Verfahren betreffend Kostenübernahme wären ohne Konventionsverletzung zu ihren Gunsten entschieden worden, beantragte sie als Ausgleich für die von ihr erlittenen immateriellen Schäden eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 43'000.-. Dass der EGMR die ausdrücklich geltend gemachte Vermögensschädigung nicht geprüft hat, darf der Versicherten - auch mit Blick darauf, dass das Zusammenspiel des nationalen und internationalen Rechts insgesamt zu einer sinnvollen und zweckmässigen Wiederherstellung eines konventionskonformen Zustands führen und damit den effektiven Schutz der in der Konvention verankerten Garantien gewährleisten soll (Urteile 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.1; 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; Pra 2001 Nr. 92 S. 531, 2A.232/2000 E. 2b/aa) - nicht zum Nachteil gereichen. Die Revision des EVG-Urteils kann ihr mithin nicht mit der formalen Begründung verweigert werden, ein materieller Schaden sei im EMRK-Verfahren nicht behauptet worden; letztere offensichtlich aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung des EGMR bindet das Bundesgericht nicht.
7.2 Die Gesuchstellerin ist durch die definitive Leistungsverweigerung im EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 in ihren materiellen Interessen insoweit tangiert, als sie die Kosten der am 30. November 2004 durchgeführten Geschlechtsanspassung definitiv nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vergütet erhielt. Dieser vermögensrechtliche Nachteil wird durch die vom EGMR allein für immateriellen Schaden (moralische Unbill) zugesprochene Entschädigung nicht ausgeglichen. Im Hinblick auf die Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands ist indessen zu beachten, dass Gegenstand der erwähnten Konventionsverletzungen (E. 7.1) nicht die Leistungsverweigerung gemäss EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 als solche ist; sie betreffen mithin nicht den Verfahrensausgang selbst. Ebenso wenig hat der EGMR die Voraussetzung einer zweijährigen Beobachtungszeit für die Kassenpflichtigkeit von Geschlechtsumwandlungsoperationen per se als konventionswidrig erachtet (Urteil Schlumpf, § 113). Die Konventionsverletzungen liegen nach den Feststellungen des EGMR einzig in der Beweiserhebung und -würdigung, d.h. in der Art und Weise, wie es zum definitiv leistungsverweigernden EVG-Urteil gekommen ist (E. 5.2 und 5.3 hievor). Allein darauf erstreckt sich die völkerrechtliche Vollzugspflicht nach Art. 46 EMRK und ein allfälliger Revisionsbedarf resp. Wiedergutmachungsanspruch nach Art. 122 BGG (vgl. auch BGE 120 V 150 E. 3c/bb S. 159).
7.3
7.3.1 Die Revision des EVG-Urteils ist nur angezeigt, sofern das ursprüngliche Verfahren ohne die im EGMR-Urteil festgestellten Konventionsverletzungen einen andern Verlauf hätte nehmen können (E. 3.2.3 hievor) resp. die Gesuchstellerin durch die Konventionswidrigkeit einer realen Chance (vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, N. 9 zu Art. 41 EMRK) auf einen für sie positiven Leistungsentscheid (Bejahung der Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse) beraubt wurde; nur diesfalls kann von fortbestehenden nachteiligen Auswirkungen der Konventionsverletzung die Rede sein, die gemäss Art. 122 lit. c BGG durch Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens beseitigt werden müssen.
7.3.2 Der EGMR hat in § 122 seines Urteils die Frage nach dem Ausgang des EVG-Verfahrens ohne Konventionsverletzung offengelassen. Er hat aber, wie ausgeführt, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, das EVG hätte der Versicherten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Nachweis ermöglichen müssen, dass die Geschlechtsanpassung vor Ablauf der von der Rechtsprechung verlangten zweijährigen Beobachtungsphase medizinisch notwendig war, und das EVG habe die Zweijahres-Regel in einer Art. 8 EMRK zuwiderlaufenden mechanischen Weise angewandt resp. es konventionswidrig unterlassen, im Hinblick auf eine mögliche Ausnahme von der Regel eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (E. 5.2 und 5.3 hievor). Damit unterstellt der EGMR zwingend , dass das EVG-Verfahren bei konventionskonformem Vorgehen zu Gunsten der Versicherten hätte ausfallen können. Dies hat das Bundesgericht so entgegenzunehmen (Art. 46 EMRK; vgl. E. 7.3.4 hernach), wirft aber - wie nachfolgend verdeutlicht - grundsätzliche Fragen nach der Grenzziehung zwischen der Rechtsprechungszuständigkeit des EGMR und der schweizerischen Gerichtsbarkeit im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche auf.
7.3.3
7.3.3.1 Der EGMR ist gemäss seiner eigenen, konstanten Rechtsprechung nicht zuständig für die richtige Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts; es steht ihm namentlich nicht zu, eine (willkürfreie) innerstaatliche Interpretation des Landesrechts durch seine eigene zu ersetzen (so ausdrücklich Urteil Schlumpf, §§ 111 und 51 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der EGMR hat nur, aber immerhin, zu überprüfen, ob das nationale Recht, so wie es von den letztinstanzlichen innerstaatlichen Behörden (Art. 35 Abs. 1 EMRK) ausgelegt und angewendet wird, die in der Konvention festgelegten Rechte verletzt (Art. 32 und 34 EMRK).
7.3.3.2 Es steht ausser Frage, dass Art. 8 EMRK den Anspruch Transsexueller auf sexuelle Identität und Selbstbestimmung über den eigenen Körper, einschliesslich das Recht auf Geschlechtsumwandlung und deren juristische Anerkennung schützt (Urteile des EGMR Christine Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 45 §§ 71 ff.; Grant gegen Vereinigtes Königreich vom 23. Mai 2006, Recueil CourEDH 2006-VII S. 19 §§ 39 ff.; L. gegen Litauen vom 11. September 2007 §§ 56 ff.; Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003 §§ 69 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 13 f. zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., S. 200 Nr. 8; STEPHAN BREITENMOSER, Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK, in: EMRK: neuere Entwicklungen, Daniel Thürer [Hrsg.], 2005, S. 125 ff.). Der im EVG-Verfahren einzig umstrittene sozialversicherungsrechtliche Kostenvergütungsanspruch aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung ergibt sich hingegen - auch nach Auffassung des EGMR (vgl. E. 5.3 hievor) - nicht aus Art. 8 EMRK und auch nicht aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; letztere Verfahrensnorm hat insbesondere nicht die Ausgestaltung der konkreten materiellrechtlichen Voraussetzungen sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche zum Gegenstand. Das EVG hatte daher die damalige Rechtsstreitigkeit materiellrechtlich allein aufgrund der einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften des Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 KVG zu beurteilen, wonach die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen bei Krankheit zu übernehmen hat, sofern die Massnahmen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind (vgl. auch Urteil Schlumpf, § 55). Ebendiese Gesetzesbestimmungen hat das EVG in seinem Urteil vom 5. Dezember 2005 angewandt, als es die umstrittene Kostenübernahme unter Verweis auf die Nichterfüllung der zweijährigen Beobachtungsphase gemäss der (bereits mit BGE 114 V 153 E. 4a S. 159 begründeten) EVG-Rechtsprechung verweigerte. Letztere "Zweijahres-Regel" stellt keineswegs eine aussergesetzliche Ergänzung (so aber unzutreffend das EGMR-Urteil; E. 5.2 hievor), sondern vielmehr eine im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche typische, bis zu einem gewissen Grade unumgängliche konkretisierende Ausgestaltung der in Art. 25 und 32 KVG relativ offen formulierten gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen dar. Gemäss Grundsatzurteil BGE 114 V 153 ist das Erfordernis der mindestens zweijährigen Beobachtungszeit Ergebnis einer - gestützt auf eingehende medizinische Darlegungen zahlreicher Spezialärzte im Bereich der Psychiatrie, der Endokrinologie sowie der Plastischen und Wiederherstellungs-Chirurgie vorgenommenen - gerichtlichen Abwägung zwischen dem persönlichkeitsnahen und vitalen Interesse der Transsexuellen an sexueller Identität und Selbstbestimmung einerseits und den Interessen der Einzelnen wie der gesamten Versichertengemeinschaft andererseits daran, dass insbesondere die gesetzlichen Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 KVG) bei einem derart folgenschweren und auch erheblich kostenrelevanten Eingriff wie der Geschlechtsanpassung sehr sorgfältig geprüft und ungerechtfertigte Operationen auf Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vermieden werden (vgl. auch E. 4 hievor in fine). Das Erfüllen der zweijährigen Beobachtungsphase als Voraussetzung nicht einer Geschlechtsumwandlungsoperation als solcher, aber des krankenversicherungsrechtlichen Kostenvergütungsanspruchs - erachtet die im Urteil K 110/05 zitierte Rechtsprechung ungeachtet der konkreten persönlichen Umstände als eine verhältnismässige, insbesondere auch als für die je betroffenen Personen zumutbare Konkretisierung der gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen. Ihre Einhaltung generell-abstrakt für alle Transsexuellen zu fordern, stellt - so die zu Grunde liegende Überzeugung - einen sozialstaatlich angemessenen Interessenausgleich (vgl. Urteil Schlumpf, § 104: "mise en balance des intérêts concurrents") unter gleichzeitiger Wahrung der auch im Sozialversicherungsrecht zentralen Gebote der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit dar. Es verhält sich mit diesem Leistungserfordernis insoweit nicht anders als in zahlreichen andern Fällen des Sozialversicherungsrechts, in welchem für Betroffene gleichermassen geltende versicherungsrechtliche Leistungsvoraussetzungen die private Lebensführung - etwa den konkreten Zeitpunkt einer medizinischen Massnahme oder die Wahl eines bestimmten Leistungserbringers - beeinflussen können.
7.3.3.3 Nach dem vorstehend Gesagten konnte und musste sich das EVG im Urteil vom 5. Dezember 2005 mit den von der Versicherten angebotenen Beweisen und geltend gemachten Umständen nicht befassen, da ihnen im Lichte der konkretisierenden innerstaatlichen Auslegung des Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG die Rechtserheblichkeit abzusprechen war, sie mithin auch nicht dem Recht, zum Beweis zugelassen zu werden (Art. 29 Abs. 2 BV), unterstanden (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen; Urteil 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 3.1; ferner - mit Bezug auf Art. 8 ZGB - BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 mit Hinweisen). Indem der EGMR im Urteil vom 8. Januar 2009 gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK eine an den spezifischen Umständen des Einzelfalls orientierte Betrachtungsweise verlangt, die allenfalls eine Ausnahme von der "Zweijahres-Regel" zu begründen vermöchte, hat er in concreto über eine (juristische) Frage der Rechtserheblichkeit entschieden, deren Beantwortung im versicherungsrechtlichen Kontext von den massgebenden innerstaatlichen Rechtsnormen abhängt. Im Ergebnis hat er damit - auch als Konsequenz einer fliessenden Grenzziehung zwischen Verfahrensansprüchen nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK einerseits und positiven Verpflichtungen aus Art. 8 EMRK andererseits (vgl. dazu GEROLD STEINMANN, Der Schweizer Praktiker vis-à-vis von EMRK und EGMR, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 252 ff.) - materiellrechtlich Einfluss genommen auf die landesrechtliche Ausgestaltung einer obligatorischen Sozialversicherungsleistung, auf welche die EMRK selbst keinen Anspruch gibt. Man könnte sich fragen, ob der EGMR damit nicht seine ihm in den Art. 19 und 34 EMRK übertragenen Zuständigkeiten überschritten hat.
7.3.4 Das Bundesgericht hat die im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen nach Massgabe von Art. 46 EMRK und Art. 122 BGG auch dann zu beseitigen, wenn es von der Richtigkeit der Herleitung und Begründung durch den EGMR nicht überzeugt ist. Die im EGMR-Urteil geforderte Einzelfallprüfung hat bis heute nicht stattgefunden; die Gesuchstellerin bleibt weiterhin - gemäss EGMR zu Unrecht - kategorisch vom umstrittenen Kostenvergütungsanspruch ausgeschlossen. Abgesehen vom Anspruch auf öffentliche Verhandlung (E. 6 hievor) dauern die festgestellten Konventionsverletzungen somit an. Sie sind erst beseitigt, wenn aufgrund konkreter medizinischer Stellungnahmen abschliessend geklärt worden ist, ob im Falle der Versicherten die Geschlechtsumwandlungsoperation - unter Berücksichtigung der besonderen, vom EGMR erwähnten Gegebenheiten (wie persönliche und familiäre Vorgeschichte, Alter von 67 Jahren im Operationszeitpunkt, ...) - vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungs- und Behandlungsphase gerechtfertigt war, mit andern Worten bereits im Operationszeitpunkt (November 2004) ein nur noch mittels operativem Eingriff wirksam und zweckmässig behandelbarer Transsexualismus feststand. Die Revision ist daher im Sinne von Art. 122 lit. c BGG notwendig, um den konventionskonformen Zustand wiederherzustellen. Das Revisionsgesuch ist demnach gutzuheissen und das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufzuheben. Damit wird das ursprüngliche Verfahren wieder aufgenommen und die Gesuchstellerin in den Zustand ex tunc ohne die vom EGMR festgestellten Konventionsverletzungen versetzt; die vor dem EVG hängig gewesene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - nach damaliger Sach- und Rechtslage unter Beachtung der Vorgaben gemäss EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 - zu beurteilen, wie wenn das Urteil K 110/05 nicht existiert hätte (vgl. BGE 136 I 158 E. 3 S. 164; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.1 mit Hinweis).
8.
8.1 Für den hier eingetretenen Fall der Gutheissung des Revisionsgesuchs beantragt die Gesuchstellerin in der Hauptsache die bundesgerichtliche Feststellung, "dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt sind" (Antrag Ziff. 2); der Nachweis hierfür sei durch die vorhandenen medizinischen Akten und den im Revisionsgesuch dokumentierten Stand der medizinischen Wissenschaft hinreichend erbracht.
8.2 Dem im Grunde nicht auf ein letztinstanzliches Feststellungs-, sondern auf ein direktes Leistungsurteil zielenden Antrag der Gesuchstellerin ist nicht stattzugeben: Beschwerdeführende Partei im EVG-Ausgangsverfahren war die Krankenkasse SWICA, welche die Aufhebung des Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 (E. 4 hievor) und Bestätigung ihres leistungsverweigernden Einspracheentscheids vom 16. Februar 2005 beantragt hatte. Die heutige Gesuchstellerin hatte darauf verzichtet, ihrerseits Beschwerde zu führen. Da das für das Ausgangsverfahren massgebende Bundesrechtspflegegesetz (OG) - wie heute das Beschwerdeverfahren nach Art. 90 ff. BGG (SVR 2009 FZ Nr. 5 S. 17, 8C_156/2009 E. 4 mit Hinweis; Urteile 8C_531/2008 vom 8. April 2009 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 135 V 279; 8C_231/2008 vom 3. April 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 135 V 185; je mit Hinweisen) - die Anschlussbeschwerde nicht vorsah (BGE 125 V 324 E. 2 S. 328 mit Hinweis), beschränkte sich ihr vernehmlassungsweise gestellter Antrag - mit Blick auf den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand zutreffend (BGE 122 V 242 E. 2a S. 244 mit Hinweisen) - auf die Bestätigung des angefochtenen kantonalen Entscheids und die Abweisung der dagegen gerichteten Beschwerde der SWICA. Wie nachfolgend gezeigt, besteht im Lichte des nunmehr ergangenen EGMR-Urteils kein Anlass, über die damaligen Anträge der Parteien im Sinne der im Revisionsgesuch verlangten (unter Herrschaft des OG [anders als heute] grundsätzlich zulässigen; Art. 132 lit. c OG; RKUV 2004 S. 442, U 202/03 E. 3.2) reformatio in peius zu Lasten der Krankenkasse hinauszugehen; eine erneute Konventionsverletzung im Ausgangsverfahren kann anderweitig abgewendet werden.
8.3 In seinem Entscheid vom 21. Juni 2005 hat das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Sache an die SWICA zurückgewiesen. Es ordnete ergänzende medizinische Abklärungen an zur seines Erachtens nicht rechtsgenüglich geklärten Frage, ob im Zeitpunkt der Geschlechtsumwandlungsoperation im November 2004 ein Transsexualismus vorgelegen habe, der mit Psychotherapie und Hormontherapie nicht angegangen werden könne. Die SWICA habe abzuklären, ob der chirurgische Eingriff die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes gewesen war. Dazu sei entweder bei einem unabhängigen Sachverständigen aus dem Fachbereich des Transsexualismus ein Gutachten anzuordnen, oder es seien von den behandelnden Ärzten ergänzende Berichte einzuverlangen, welche sich zu den vom Gericht im Einzelnen formulierten Fragen zu äussern hätten. Mit seinem Rückweisungsentscheid hat das kantonale Versicherungsgericht genau das getan, was der EGMR von den schweizerischen Gerichtsinstanzen verlangt: Keine "application mécanique" (Urteil Schlumpf, § 115) der für die Anerkennung des Pflichtleistungscharakters grundsätzlich geforderten zweijährigen Wartezeit, sondern vielmehr - unter Wahrung der gesetzlichen Verfahrensrechte der Versicherten (insb. Art. 42 ATSG [SR 830.1]) - Abklärung der medizinischen Gegebenheiten im Einzelfall, die allenfalls eine vorzeitige Vornahme der Operation und Vergütung der Operationskosten durch die Gesuchsgegnerin verlangten. Die von der beschwerdeführenden SWICA gegen die geforderte Einzelfallprüfung vorgebrachten prinzipiellen Einwände müssen mit Blick auf das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 als unbegründet zurückgewiesen werden (E. 7.3.4). Was die einzelfallbezogene Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, insbesondere die von ihm bejahte Notwendigkeit weiterer Abklärungen betrifft, ist darin keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisgrundsätze (Art. 61 lit. c ATSG; Art. 29 Abs. 2 BV) zu erkennen; dass zusätzliche Beweisvorkehren zufolge Zeitablaufs keine neuen, rechtserheblichen Erkenntnisse zum psychischen Gesundheitszustand der Versicherten vor der Operation mehr zutage fördern vermöchten, kann entgegen dem Einwand der SWICA nicht gesagt werden. Die Beschwerde des Krankenversicherers ist daher vollumfänglich abzuweisen und der im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheid zu bestätigen. Damit ist den Vorgaben des EGMR-Urteils vom 8. Januar 2009 Genüge getan und wird die Gesuchstellerin so gestellt, wie sie es im Anschluss an den ihre Beschwerde gutheissenden - und von ihr akzeptierten - kantonalen Entscheid des aargauischen Versicherungsgerichts war und wie es ihrem im Revisionsgesuch ausdrücklich gestellten Eventualantrag entspricht.
9.
9.1 Mit der Bestätigung des kantonalen Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 hat die Verwaltung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des Erkenntnisses "im Sinne der Erwägungen zu verfahren". Der Verweis auf die Erwägungen bezieht sich auf die in E. 3b/ee und 3c des Entscheids angeordneten Beweisvorkehren (vgl. E. 8.3 hievor) und die gestützt auf das Beweisergebnis erneut zu treffende Entscheidung in der Sache. Soweit das kantonale Gericht in E. 2 seines Entscheids allgemein festhält, das Erfordernis der zweijährigen Beobachtungsphase vor einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei nicht "conditio sine qua non" für die obligatorische Leistungspflicht der Krankenkasse" (E. 2d/dd), gilt dies verbindlich für den konkret zu beurteilenden Fall, andernfalls ein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen Entscheid-Dispositiv und Begründung des Urteils bestünde.
9.2 Aus der bundesgerichtlichen Bestätigung des kantonalen Entscheids folgt indessen nicht ohne Weiteres eine Abkehr von der in BGE 114 V 153 (vgl. BGE 114 V 162) begründeten Rechtsprechung dahingehend, dass in Fällen der operativen Behandlung des Transsexualismus die "Zweijahres-Regel" unter dem Blickwinkel von Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG künftig hinfällig wäre. Dazu verpflichtet namentlich das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 nicht (E. 7.2 hievor). Wohl hat der Gerichtshof in § 113 seines Urteils seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass die Medizin seit dem im Jahre 1988 ergangenen BGE 114 V 153 Fortschritte in der Feststellung der "Echtheit" ("veracité") des Transsexualismus einer Person gemacht hat, welchen das EVG-Urteil nicht Rechnung getragen habe. Er hat aber zugleich auch klargestellt, dass mit der zweijährigen Wartefrist ein sowohl aus Sicht der betroffenen Personen wie auch der Versicherungen legitimes Ziel - die Verhinderung übereilter irreversibler Geschlechtsumwandlungen - verfolgt wird (Urteil Schlumpf, § 111). Prüft man das Erfordernis einer insgesamt (unter Einschluss von Alltagstests in der angestrebten Geschlechtsrolle sowie begleitenden psychiatrischen und endokrinologischen Behandlungen) mindestens zweijährigen Beobachtungsphase im Lichte aktueller - namentlich der im Revisionsgesuch sowie im heutigen öffentlichen Parteivortrag zitierten - Behandlungsrichtlinien, zeigt sich folgendes Bild: Gemäss Vorgaben der Psychiatrischen Poliklinik Zürich soll aus medizinischer Sicht eine geschlechtsangleichende Operation "frühestens" nach eineinhalb Jahren psychotherapeutischer Behandlung, eineinhalb Jahren Alltagstest und sechs Monaten Hormonbehandlung erfolgen (Universitätsspital Zürich, Psychiatrische Klink, Infoblatt Transsexualismus, S. 1; www.psychiatrie.usz.ch/PatientenUndBesucher/Spezialangebot/Transsexualismus/Seiten/default.aspx). Die im deutschsprachigen Raum verbreitet beachteten "Standards der Behandlung und Begutachtung von Transsexuellen" der Deutschen Gesellschaft für Sexualforschung, der Akademie für Sexualmedizin und der Gesellschaft für Sexualwissenschaft aus dem Jahre 1997 (Zentralblatt für Gynäkologie 119/1997 S. 398-401) fordern u.a., dass der Patient/die Patientin - nach gesicherter psychiatrischer Diagnose des Transsexualismus - das Leben in der gewünschten Geschlechterrolle "mindestens" seit eineinhalb Jahren kontinuierlich erprobt (Alltagstest) hat und sich seit "mindestens" einem halben Jahr hormonell hat behandeln lassen. Der Therapeut muss den Patienten/die Patientin in der Regel mindestens eineinhalb Jahre kennen; erfolgt die Indikationsstellung zur Transformationsoperation nicht durch den Psychotherapeuten, so überzeugt sich der in diesen Fällen hinzugezogene Therapeut/Gutachter, dass sämtliche Operationsvoraussetzungen erfüllt sind und die Psychotherapie stattgefunden hat. Stets muss die Indikationsstellung in Form einer gutachterlichen Stellungnahme durch einen qualifizierten Therapeuten erfolgen (Standards, a.a.O., Ziff. 4.2), was nach Ablauf der eineinhalbjährigen Behandlungszeit seinerseits eine gewisse Zeit beanspruchen dürfte. Gemäss "The Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards Of Care For Gender Identity Disorders [heute: The World Professional Association for Transgender Health, WPATH], Sixth Version, February 2001" (www.wpath.org/Documents2/socv6.pdf) sind die relevanten Kriterien für die Vornahme einer geschlechtsangleichenden Operation:
"XII. Genital Surgery
Eligibility Criteria. These minimum eligibility criteria for various genital surgeries equally apply to biologic males and females seeking genital surgery. They are:
Legal age of majority in the patient's nation;
Usually 12 months of continuous hormonal therapy for those without a medical contraindication (...);
12 months of successful continuous full time real-life experience. Periods of returning to the original gender may indicate ambivalence about proceeding and generally should not be used to fulfill this criterion;
If required by the mental health professional, regular responsible participation in psychotherapy throughout the real-life experience at a frequency determined jointly by the patient and the mental health professional. Psychotherapy per se is not an absolute eligibility criterion for surgery;
(...).
Readiness Criteria. The readiness criteria include:
Demonstrable progress in consolidating one's gender identity;
Demonstrable progress in dealing with work, family, and interpersonal issues resulting in a significantly better state of mental health (this implies satisfactory control of problems such as sociopathy, substance abuse, psychosis, suicidality, for instance)."
Die Richtlinien der amerikanischen "Endocrine Society" (2009) sehen ebenfalls eine - erst nach erstellter Diagnose des Transsexualismus gemäss DSM IV-TR oder ICD einsetzende - zwölfmonatige Hormontherapie (vorbehältlich Kontraindikation) und einen erfolgreichen zwölfmonatigen Alltagstest vor, der (sofern psychiatrisch indiziert) von regelmässiger psychotherapeutischer Behandlung begleitet ist (The Endocrine Society, Endocrine Treatment of Transsexual Persons: An Endocrine Society Clinical Practice Guideline, Table 17 www.endo-society.org/guidelines/Current-Clinical-Practice-Guidelines.cfm). Zu beachten ist, dass gemäss den beiden zuletzt genannten Richtlinien noch vor Beginn der Hormontherapie entweder eine mindestens dreimonatige "real-life-experience" (Alltagstest) oder eine gewöhnlich ebenfalls mindestens dreimonatige Psychotherapie durchzuführen ist (Endocrine Society Clinical Practice Guideline, a.a.O., Table 4; Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards, a.a.O., Ziff. VII [Eligibility Criteria]); damit verlängert sich die aus ärztlicher Sicht geforderte Behandlungsdauer faktisch auf mindestens fünfzehn Monate.
Der nach den erwähnten - fachärztlicherseits als Mindeststandards verstandenen - Richtlinien vor einer Geschlechtsumwandlung gebotene Behandlungszeitraum liegt nicht wesentlich unter der von der EVG-Rechtsprechung im Jahre 1988 (aufgrund des damaligen Standes der medizinischen Wissenschaft) geforderten Beobachtungszeit von insgesamt mindestens zwei Jahren. Am Erfordernis der mindestens zweijährigen medizinisch-praktischen Beobachtungsphase ist daher grundsätzlich festzuhalten, da damit nach wie vor eine verlässliche faktische Basis sichergestellt ist für die abschliessende Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall die folgenschwere Geschlechtsanpassungsoperation die einzige wirksame und zweckmässige Behandlungsmassnahme zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands der betroffenen Person bilde und die obligatorische Krankenpflegeversicherung deshalb gestützt auf Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 KVG kostenvergütungspflichtig sei. Mit Blick auf die Vorgaben im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009, aber auch im Lichte der oben erwähnten, ihren blossen Richtwert charakter hervorhebenden Richtlinien muss allerdings im Einzelfall ein ausnahmsweises (vgl. Urteil Schlumpf, §§ 56 und 112) Abweichen vom Grundsatz möglich bleiben: Ist aufgrund der verfügbaren, in Beachtung anerkannter medizinischer Behandlungsstandards abgegebenen spezialärztlichen Stellungnahmen und gutachterlichen Expertenmeinungen bereits vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungsphase erwiesen, dass eine Geschlechtsangleichungsoperation unter den gegebenen Umständen die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands ist, kann die Kostenübernahme aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung nicht unter Verweis auf die "Zweijahres-Regel" verneint werden.
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Art. 46 Ziff. 1, Art. 6 und 8 EMRK; Art. 122 BGG; Art. 25 Abs. 1 und Art. 32 KVG; Transsexualismus; Geschlechtsanpassungsoperation; Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenversicherung. Umsetzung des EGMR-Entscheids vom 8. Januar 2009 betreffend Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 110/05 vom 5. Dezember 2005: Voraussetzungen und Modalitäten der Revision nach Art. 122 BGG (E. 3, 7-9).
Auslegung und Konkretisierung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche: Grenzen der Rechtsprechungszuständigkeit des EGMR (E. 7.3.3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,469
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137 I 86
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137 I 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.
A.a Am 30. November 2004 unterzog sich die 1937 als Max geborene Nadine Schlumpf einer Geschlechtsanpassungsoperation. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 verneinte die SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) - wie auf Gesuch um Kostengutsprache hin bereits mit Schreiben vom 29. November 2004 mitgeteilt - ihre Kostenvergütungspflicht aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten gut, hob den Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 auf und wies die Sache an die SWICA zurück, damit sie zusätzliche Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe (Entscheid vom 21. Juni 2005). Auf die Durchführung der im kantonalen Verfahren ursprünglich beantragten öffentlichen Verhandlung hatte die Versicherte verzichtet, nachdem ihr das Versicherungsgericht zu erkennen gegeben hatte, dass es die Angelegenheit zwecks ergänzender Beweisvorkehren an den Versicherer zurückzuweisen gedenke; die Gültigkeit des Verzichts war explizit ausgeschlossen worden für den Fall, dass die Beschwerdesache an das Eidg. Versicherungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) resp. nach erneutem Entscheid des Versicherers abermals an das kantonale Versicherungsgericht gelangen würde.
A.b Gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 erhob die SWICA am 25. Juli 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim damaligen Eidg. Versicherungsgericht (EVG), welches die Beschwerde mit Urteil vom 5. Dezember 2005 guthiess und den angefochtenen Entscheid aufhob (Verfahren K 110/05); dem Antrag von Nadine Schlumpf auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gab das Gericht nicht statt.
B. Am 7. Juli 2006 liess Nadine Schlumpf gegen das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 beim EGMR Beschwerde nach Art. 34 EMRK einreichen (Verfahren 29002/06). Die erste Kammer des EGMR stellte mit Urteil vom 8. Januar 2009 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK fest und sprach der Versicherten eine Entschädigung von 15'000 Euro als Genugtuung ("dommage moral") sowie 8'000 Euro Kostenersatz zu.
Die Schweiz beantragte am 8. April 2009 die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 5. Juni 2009 ablehnte.
C. Am 5. Oktober 2009 liess Nadine Schlumpf beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des EVG vom 5. Dezember 2005 aufzuheben (Antrag Ziff. 1) und festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt seien (Antrag Ziff. 2); eventualiter sei das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 zu bestätigen (Antrag Ziff. 3); zudem sei eine öffentliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Das Bundesamt für Gesundheit, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sowie die SWICA haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Am 15. September 2010 führte das Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung und Urteilsberatung durch.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Revisionsgesuche gestützt auf Art. 122 BGG sind innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK rechtskräftig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG).
2.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil der I. Kammer des EGMR Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 ist mit der am 5. Juni 2009 erfolgten Ablehnung des Antrags auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und 44 Ziff. 2 lit. c EMRK). Mit der Gesuchseinreichung am 5. Oktober 2009 ist die 90tägige Frist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten.
3.
3.1 Art. 122 BGG steht in direktem Bezug zu Art. 46 Ziff. 1 EMRK: Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsstaaten, die endgültigen Urteile des EGMR zu befolgen; der betreffende Staat muss eine festgestellte Konventionsverletzung, soweit sie fortdauert, beseitigen und die beschwerdeführende Partei soweit möglich in die Lage versetzen, in der sie sich ohne die Konventionsverletzung befände ("restitutio in integrum"; BGE 136 I 158 E. 2.3 und 3 S. 164; BGE 120 V 150 E. 3b/cc S. 159; Urteile des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 §§ 85 f.; Assanidzé gegen Georgien vom 8. April 2004, Recueil CourEDH 2004-II S. 55 § 198; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 46 EMRK; JÖRG POLAKIEWICZ, The Execution of Judgements of the European Court of Human Rights, in: Fundamental Rights in Europe - The European Convention and its Member States 1950-2000, Blackburn/Polakiewicz [Hrsg.], 2005, S. 57 ff.). Das Ministerkomitee überwacht den Vollzug der Urteile des Gerichtshofs (Art. 46 Ziff. 2 EMRK; Urteil Verein gegen Tierfabriken, §§ 61, 84); die konkrete Art und Weise der Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands bleibt jedoch grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts (Urteil Verein gegen Tierfabriken, § 88; Unzulässigkeitsentscheid Lyons und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 431; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 93 f. Nr. 3; SOLVEIG HASS, Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 2006, S. 71 f.; HEIKO SAUER, Die neue Schlagkraft der gemeineuropäischen Grundrechtsjudikatur, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 65/2005 S. 35 ff., 39 f.; MARK E. VILLIGER, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZSR 127/2008 I S. 453 ff., 469). Mit der Möglichkeit der innerstaatlichen Revision bundesgerichtlicher Urteile nach Art. 122 BGG (vor 1. Januar 2007: Art. 139a OG) verfügt die Schweiz über ein autonomes landesrechtliches Instrument zur Umsetzung der völkerrechtlichen Befolgungspflicht gemäss Art. 46 Ziff. 1 EMRK.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 122 BGG führt nicht jede Verurteilung der Schweiz durch den EGMR ohne Weiteres zu einer Aufhebung des betreffenden letztinstanzlichen (vgl. Art. 35 Ziff. 1 EMRK), mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG) gewordenen bundesgerichtlichen Urteils. Nach dem unter E. 2.1 Gesagten tritt diese innerstaatliche Wirkung - auf dem Wege der Revision - nur ein, soweit eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK - im Sinne der "restitutio in integrum" (E. 3.1 hievor) - zu beseitigen (Art. 122 lit. b und c BGG; vgl. auch SZS 2007 S. 71, B 57/06 E. 2.1).
3.2.2 Eine Entschädigung im Sinne von Art. 122 lit. b BGG ist namentlich die "gerechte Entschädigung" nach Art. 41 EMRK, welche der EGMR zusprechen kann, wenn er eine Konventionsverletzung festgestellt hat und das innerstaatliche Recht nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestattet. Hat der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zugesprochen, besteht für die Revision des bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr; möglich bleibt diese nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (vgl. zum Ganzen: BGE 125 III 185 E. 3 S. 188; BGE 123 I 283 E. 3a S. 287; Pra 2007 Nr. 49 S. 311, 6S.362/2006 E. 2; Urteil 2A.363/2001 vom 6. November 2001 E. 3a/bb; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4682 zu Art. 122 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 5 zu Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 8 zu Art. 122 BGG; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4353).
3.2.3 "Notwendig" im Sinne von Art. 122 lit. c BGG ist die Revision, sofern das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen andern Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 6 zu Art. 122 BGG).
4. Anfechtungsgegenstand im Verfahren vor dem EGMR war das EVG-Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005. Strittig war dort nicht die Durchführung der Geschlechtsanpassung als solche, sondern einzig der Anspruch der Versicherten auf Übernahme der entsprechenden Operationskosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit dem erwähnten EVG-Urteil wurde - ohne vorgängige öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - der auf Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse lautende Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 aufgehoben und der umstrittene Kostenvergütungsanspruch abschliessend verneint. Übereinstimmend mit der Krankenkasse begründete das EVG die definitive Leistungsverweigerung damit, der operative Eingriff sei vor Ablauf der gemäss - (damals) zuletzt mit RKUV 2004 S. 392 f., K 142/03 E. 2.2 bestätigter - Rechtsprechung des EVG vorausgesetzten zweijährigen Beobachtungszeit vorgenommen worden (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.3 und 3.5); letztere soll nach konstanter Praxis mittels Alltagstests, medizinischer Untersuchungen und Massnahmen (insbesondere psychiatrisch-psychotherapeutischer und endokrinologischer Art) zuverlässig Gewissheit darüber verschaffen, dass ein schwerer Fall von echtem - d.h. gemäss Art. 25 KVG krankheitswertigem - Transsexualismus vorliegt, der mit Psychotherapie und Hormontherapie allein nicht angegangen werden kann und somit den chirurgischen Eingriff - im Sinne der Leistungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) - tatsächlich erfordert (vgl. BGE 114 V 162 E. 4 S. 167). Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hatte in seinem vom EVG aufgehobenen Entscheid vom 21. Juni 2005 argumentiert, die zweijährige Beobachtungszeit dürfe nicht als conditio sine qua non für die Diagnose des echten Transsexualismus und die Bejahung der Operationsnotwendigkeit verstanden werden. Im erwähnten Urteil K 110/05 hielt das EVG dagegen, es bestehe auch unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Medizin kein Anlass, vom generellen Erfordernis der zweijährigen Beobachtungszeit abzurücken; dieses trage der Schwere und Irreversibilität einer Geschlechtsanpassung angemessen Rechnung und biete überdies Gewähr für die notwendige Rechtssicherheit im Spannungsfeld zwischen dem Leidensdruck der Betroffenen einerseits und dem zwingenden Gebot, ungerechtfertigte derartige Operationen zu vermeiden, andererseits (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.4).
5. Nach den Feststellungen des EGMR im Urteil Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 hat die Schweiz mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 sowohl Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) als auch Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) verletzt:
5.1 Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt gemäss EGMR im Umstand, dass im EVG-Verfahren trotz des ausdrücklichen Antrags der Versicherten keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden war. Die Antragstellerin habe im Verfahren vor dem kantonalen Gericht wohl auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet, dabei jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass dieser Verzicht nur für den Fall der Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse zwecks weiterer Abklärung und jedenfalls nicht für ein eventuelles Verfahren vor dem EVG gelte. Des Weitern sei die für die umstrittene Kostenübernahme der Krankenkasse entscheidende Frage der Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlung nicht rein rechtlicher oder technischer Natur (was den ausnahmsweisen Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung rechtfertigte; vgl. Urteile des EGMR Schuler-Zgraggen gegen Schweiz vom 24. Juni 1993, Serie A Bd. 263 § 58; Döry gegen Schweden vom 12. November 2002 §§ 37 ff.; Miller gegen Schweden vom 8. Februar 2005 §§ 29 und 31 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.2); dies gelte umso mehr, als die Parteien sich hinsichtlich der Zweckmässigkeit der zweijährigen Wartefrist (E. 4 hievor) uneins gewesen seien. Unter diesen Umständen verletze die Ablehnung des Antrags der Versicherten das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht, vor mindestens einer Instanz öffentlich angehört zu werden (Urteil Schlumpf, §§ 67-69).
5.2 Des Weitern erblickte der EGMR in der Ablehnung des Beweisantrags der Versicherten auf Anhörung der von ihr genannten Zeugen und medizinischen Experten eine Verletzung des aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Entscheid über die Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei, wie im Urteil Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 37 §§ 54 f. dargelegt, auf der Basis medizinischer Spezialkenntnisse und Expertisen zu treffen; dementsprechend hätte der Versicherten die Erbringung des Beweises ermöglicht werden müssen, dass die Geschlechtsumwandlungsoperation in ihrem Fall vor Ablauf der rechtsprechungsgemäss verlangten zweijährigen Beobachtungszeit (E. 4 hievor) medizinisch indiziert gewesen war. Ihr diesen Nachweis unter Verweis auf eine abstrakte, im Gesetz selbst nicht genannte Regel zu verwehren, sei unverhältnismässig; dies gelte umso mehr, als die Zweijahresfrist gemäss EVG-Rechtsprechung im Wesentlichen zum Ziel habe, Gewissheit über das Vorliegen eines "echten Transsexualismus" zu gewinnen, die entsprechende Diagnose im konkreten Fall jedoch gesichert gewesen sei (Urteil Schlumpf, §§ 53-57).
5.3 Schliesslich stellte der Gerichtshof (mit 5 zu 2 Stimmen) eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) fest: Diese Bestimmung schütze gemäss EGMR-Rechtsprechung u.a. das Recht auf geschlechtliche Identität und sexuelle Selbstbestimmung; sie garantiere namentlich auch die persönliche Entfaltung sowie die psychische und geistige Integrität der Transsexuellen (Urteil Schlumpf, §§ 77, 100 f. mit Hinweisen auf die EGMR-Rechtsprechung). Mit Bezug auf den konkreten Fall anerkannte der Gerichtshof, dass der Beschwerdeführerin weder die Geschlechtsumwandlungsoperation als solche noch die juristische Anerkennung ihres neuen Geschlechts verwehrt worden war, Art. 8 EMRK mithin insoweit nicht tangiert ist. Er stellte ebenfalls ausdrücklich klar, dass sich aus dem Recht auf Privatleben - und aus allen übrigen Konventionsgarantien - kein Anspruch auf Rückerstattung der Kosten einer Geschlechtsumwandlung ergibt (Urteil Schlumpf, § 77). Unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK sei im zu beurteilenden Fall zentrale Frage einzig (§ 108; Hervorhebung nicht im Original):
"... celle de l'application faite par le Tribunal fédéral des assurances des conditions de prise en charge des frais médicaux lorsqu'il a eu à se prononcer sur la demande de la requérante de se faire reconnaître un droit au remboursement pour les frais liés à une opération de conversion sexuelle."
In dieser Hinsicht führte der EGMR aus, Fragen betreffend Bestimmung des eigenen Geschlechts berührten einen der intimsten Aspekte des Privatlebens. Der Staat habe sie daher - im Sinne einer positiven Verpflichtung - unter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und jener des betroffenen Individuums zu beurteilen und diesbezüglich einen gerechten Ausgleich ("juste équilibre") herbeizuführen; dabei stehe ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu (Urteil Schlumpf, §§ 103 f.). Im Falle der Beschwerdeführerin sei die umstrittene Übernahme der Operationskosten durch die Krankenkasse ohne solche Abwägung, namentlich ohne Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls, sondern einzig wegen Nichteinhaltung der zweijährigen Beobachtungsfrist verweigert worden. Diese zu rigide Anwendung (a.a.O., § 111) eines Kriteriums, das - so der EGMR - ohne Grundlage im Gesetz durch die EVG-Rechtsprechung etabliert worden sei (a.a.O., § 109), verletze Art. 8 EMRK (a.a.O., §§ 105-116). Zusammenfassend stellte der Gerichtshof fest (a.a.O.; Hervorhebungen nicht im Original):
"115. Le respect de la vie privée de la requérante aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l'avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans. La Cour en conclut que,eu égard à la situation très particulière dans laquelle se trouvait la requérante - âgée de plus de 67 ans au moment de sa demande de prise en charge des frais liés à l'opération -, et compte tenu de la marge d'appréciation étroite dont l'Etat défendeur bénéficiait s'agissant d'une question touchant à l'un des aspects les plus intimes de la vie privée, un juste équilibre n'a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d'assurance, d'une part, et les intérêts de la requérante, d'autre part."
5.4 Die in der Beschwerde ebenfalls geltend gemachte Verletzung von Art. 14 EMRK prüfte der EGMR nicht gesondert. Er begründete dies damit, dass die Rüge in der Substanz mit derjenigen betreffend Art. 6 und 8 EMRK zusammenfalle (Urteil Schlumpf, §§ 117 f.).
5.5 Unter dem Titel der "gerechten Entschädigung" gemäss Art. 41 EMRK (E. 3.2 hievor) stellte der EGMR fest, die Beschwerdeführerin habe keinen materiellen Schaden geltend gemacht, sondern die Zusprechung von Fr. 43'000.- (im Urteilszeitpunkt: rund 28'841 Euro) unter dem Titel des immateriellen Schadens (dommage moral) verlangt. Der Gerichtshof prüfte daher das Vorliegen eines materiellen Schadens nicht näher. Er erachtete es jedoch als indiskutabel, dass die Versicherte durch den Verfahrensmangel und die Beeinträchtigung des Privatlebens jedenfalls einen immateriellen Schaden erlitten hat; hierfür stehe ihr unter Würdigung der Umstände eine Entschädigung von 15'000 Euro zu. Zusätzlich verpflichtete der EGMR die Schweiz, der Gesuchstellerin 8'000 Euro Kosten- und Auslagenersatz zu leisten (Urteil Schlumpf, §§ 120 ff.).
5.6 Nachfolgend ist im Lichte der unter E. 3 dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufgrund der im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen zu revidieren ist (Art. 122 BGG).
6. Hinsichtlich der vom EGMR festgestellten Verletzung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vertritt die Gesuchstellerin den Standpunkt, mit der vom EGMR für moralische Unbill zugesprochenen Entschädigung in der Höhe von 15'000 Euro (E. 5.5 hievor) sei der konventionskonforme Zustand nicht vollumfänglich wiederhergestellt. Ob es sich tatsächlich so verhält, bedarf keiner abschliessenden Prüfung. Mit der im Rahmen des bundesgerichtlichen Revisionsverfahrens am heutigen Datum durchgeführten Parteiverhandlung vor dem Bundesgericht ist die Gesuchstellerin - ihrem Antrag im Revisionsgesuch entsprechend - in ihrer Sache öffentlich angehört worden. Sie hat sich zur Zulässigkeit und materiellrechtlichen Begründetheit des Revisionsgesuchs äussern und namentlich auch die rechtlichen und medizinischen Gründe mündlich vorbringen können, die ihres Erachtens für die ursprünglich und aktuell in Frage stehende Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse sprechen. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Revisionsgesuch nicht geltend, die festgestellte Konventionsverletzung bedürfe noch weiterer Korrekturen. In diesem Punkt ist daher - was der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin anlässlich der öffentlichen Anhörung anerkannt hat - der mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 geschaffene konventionswidrige Zustand beseitigt, sodass insoweit kein Grund für eine weitergehende Revision besteht (E. 3.1 hievor; vgl. etwa auch Urteil 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.3).
7.
7.1 Ob die im EGMR-Urteil weiter festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 5.2 und 5.3 hievor) einen - zusätzlich zur entschädigten moralischen Unbill - auszugleichenden materiellen Schaden der Versicherten bewirkt haben, hat der EGMR nicht geprüft. Er begründete dies damit, ein materieller Schaden sei im Verfahren vor dem EGMR nicht geltend gemacht worden (E. 5.5 hievor). Wäre dem so, fiele die beantragte, auf Übernahme der Operationskosten zielende und damit ausschliesslich vermögensrechtlich motivierte innerstaatliche Revision nach Art. 122 BGG ausser Betracht (E. 3.2 hievor). Die Feststellung des EGMR, im Verfahren vor dem EGMR sei kein materieller Schaden behauptet worden, ist indessen aktenwidrig. In ihrer Beschwerde an den EGMR (S. 11 Ziff. V.19) hatte die Gesuchstellerin ausdrücklich die Zusprechung einer Entschädigung für materiellen Schaden in der Höhe von Fr. 42'730.- verlangt, resultierend daraus, dass sie die Operationskosten in dieser Höhe mangels Übernahme durch den Krankenversicherer selber habe bezahlen müssen; (nur) eventualiter für den Fall, dass gemäss EGMR nicht mit Bestimmtheit gesagt werden könne, die Verfahren betreffend Kostenübernahme wären ohne Konventionsverletzung zu ihren Gunsten entschieden worden, beantragte sie als Ausgleich für die von ihr erlittenen immateriellen Schäden eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 43'000.-. Dass der EGMR die ausdrücklich geltend gemachte Vermögensschädigung nicht geprüft hat, darf der Versicherten - auch mit Blick darauf, dass das Zusammenspiel des nationalen und internationalen Rechts insgesamt zu einer sinnvollen und zweckmässigen Wiederherstellung eines konventionskonformen Zustands führen und damit den effektiven Schutz der in der Konvention verankerten Garantien gewährleisten soll (Urteile 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.1; 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; Pra 2001 Nr. 92 S. 531, 2A.232/2000 E. 2b/aa) - nicht zum Nachteil gereichen. Die Revision des EVG-Urteils kann ihr mithin nicht mit der formalen Begründung verweigert werden, ein materieller Schaden sei im EMRK-Verfahren nicht behauptet worden; letztere offensichtlich aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung des EGMR bindet das Bundesgericht nicht.
7.2 Die Gesuchstellerin ist durch die definitive Leistungsverweigerung im EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 in ihren materiellen Interessen insoweit tangiert, als sie die Kosten der am 30. November 2004 durchgeführten Geschlechtsanspassung definitiv nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vergütet erhielt. Dieser vermögensrechtliche Nachteil wird durch die vom EGMR allein für immateriellen Schaden (moralische Unbill) zugesprochene Entschädigung nicht ausgeglichen. Im Hinblick auf die Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands ist indessen zu beachten, dass Gegenstand der erwähnten Konventionsverletzungen (E. 7.1) nicht die Leistungsverweigerung gemäss EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 als solche ist; sie betreffen mithin nicht den Verfahrensausgang selbst. Ebenso wenig hat der EGMR die Voraussetzung einer zweijährigen Beobachtungszeit für die Kassenpflichtigkeit von Geschlechtsumwandlungsoperationen per se als konventionswidrig erachtet (Urteil Schlumpf, § 113). Die Konventionsverletzungen liegen nach den Feststellungen des EGMR einzig in der Beweiserhebung und -würdigung, d.h. in der Art und Weise, wie es zum definitiv leistungsverweigernden EVG-Urteil gekommen ist (E. 5.2 und 5.3 hievor). Allein darauf erstreckt sich die völkerrechtliche Vollzugspflicht nach Art. 46 EMRK und ein allfälliger Revisionsbedarf resp. Wiedergutmachungsanspruch nach Art. 122 BGG (vgl. auch BGE 120 V 150 E. 3c/bb S. 159).
7.3
7.3.1 Die Revision des EVG-Urteils ist nur angezeigt, sofern das ursprüngliche Verfahren ohne die im EGMR-Urteil festgestellten Konventionsverletzungen einen andern Verlauf hätte nehmen können (E. 3.2.3 hievor) resp. die Gesuchstellerin durch die Konventionswidrigkeit einer realen Chance (vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, N. 9 zu Art. 41 EMRK) auf einen für sie positiven Leistungsentscheid (Bejahung der Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse) beraubt wurde; nur diesfalls kann von fortbestehenden nachteiligen Auswirkungen der Konventionsverletzung die Rede sein, die gemäss Art. 122 lit. c BGG durch Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens beseitigt werden müssen.
7.3.2 Der EGMR hat in § 122 seines Urteils die Frage nach dem Ausgang des EVG-Verfahrens ohne Konventionsverletzung offengelassen. Er hat aber, wie ausgeführt, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, das EVG hätte der Versicherten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Nachweis ermöglichen müssen, dass die Geschlechtsanpassung vor Ablauf der von der Rechtsprechung verlangten zweijährigen Beobachtungsphase medizinisch notwendig war, und das EVG habe die Zweijahres-Regel in einer Art. 8 EMRK zuwiderlaufenden mechanischen Weise angewandt resp. es konventionswidrig unterlassen, im Hinblick auf eine mögliche Ausnahme von der Regel eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (E. 5.2 und 5.3 hievor). Damit unterstellt der EGMR zwingend , dass das EVG-Verfahren bei konventionskonformem Vorgehen zu Gunsten der Versicherten hätte ausfallen können. Dies hat das Bundesgericht so entgegenzunehmen (Art. 46 EMRK; vgl. E. 7.3.4 hernach), wirft aber - wie nachfolgend verdeutlicht - grundsätzliche Fragen nach der Grenzziehung zwischen der Rechtsprechungszuständigkeit des EGMR und der schweizerischen Gerichtsbarkeit im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche auf.
7.3.3
7.3.3.1 Der EGMR ist gemäss seiner eigenen, konstanten Rechtsprechung nicht zuständig für die richtige Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts; es steht ihm namentlich nicht zu, eine (willkürfreie) innerstaatliche Interpretation des Landesrechts durch seine eigene zu ersetzen (so ausdrücklich Urteil Schlumpf, §§ 111 und 51 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der EGMR hat nur, aber immerhin, zu überprüfen, ob das nationale Recht, so wie es von den letztinstanzlichen innerstaatlichen Behörden (Art. 35 Abs. 1 EMRK) ausgelegt und angewendet wird, die in der Konvention festgelegten Rechte verletzt (Art. 32 und 34 EMRK).
7.3.3.2 Es steht ausser Frage, dass Art. 8 EMRK den Anspruch Transsexueller auf sexuelle Identität und Selbstbestimmung über den eigenen Körper, einschliesslich das Recht auf Geschlechtsumwandlung und deren juristische Anerkennung schützt (Urteile des EGMR Christine Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 45 §§ 71 ff.; Grant gegen Vereinigtes Königreich vom 23. Mai 2006, Recueil CourEDH 2006-VII S. 19 §§ 39 ff.; L. gegen Litauen vom 11. September 2007 §§ 56 ff.; Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003 §§ 69 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 13 f. zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., S. 200 Nr. 8; STEPHAN BREITENMOSER, Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK, in: EMRK: neuere Entwicklungen, Daniel Thürer [Hrsg.], 2005, S. 125 ff.). Der im EVG-Verfahren einzig umstrittene sozialversicherungsrechtliche Kostenvergütungsanspruch aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung ergibt sich hingegen - auch nach Auffassung des EGMR (vgl. E. 5.3 hievor) - nicht aus Art. 8 EMRK und auch nicht aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; letztere Verfahrensnorm hat insbesondere nicht die Ausgestaltung der konkreten materiellrechtlichen Voraussetzungen sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche zum Gegenstand. Das EVG hatte daher die damalige Rechtsstreitigkeit materiellrechtlich allein aufgrund der einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften des Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 KVG zu beurteilen, wonach die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen bei Krankheit zu übernehmen hat, sofern die Massnahmen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind (vgl. auch Urteil Schlumpf, § 55). Ebendiese Gesetzesbestimmungen hat das EVG in seinem Urteil vom 5. Dezember 2005 angewandt, als es die umstrittene Kostenübernahme unter Verweis auf die Nichterfüllung der zweijährigen Beobachtungsphase gemäss der (bereits mit BGE 114 V 153 E. 4a S. 159 begründeten) EVG-Rechtsprechung verweigerte. Letztere "Zweijahres-Regel" stellt keineswegs eine aussergesetzliche Ergänzung (so aber unzutreffend das EGMR-Urteil; E. 5.2 hievor), sondern vielmehr eine im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche typische, bis zu einem gewissen Grade unumgängliche konkretisierende Ausgestaltung der in Art. 25 und 32 KVG relativ offen formulierten gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen dar. Gemäss Grundsatzurteil BGE 114 V 153 ist das Erfordernis der mindestens zweijährigen Beobachtungszeit Ergebnis einer - gestützt auf eingehende medizinische Darlegungen zahlreicher Spezialärzte im Bereich der Psychiatrie, der Endokrinologie sowie der Plastischen und Wiederherstellungs-Chirurgie vorgenommenen - gerichtlichen Abwägung zwischen dem persönlichkeitsnahen und vitalen Interesse der Transsexuellen an sexueller Identität und Selbstbestimmung einerseits und den Interessen der Einzelnen wie der gesamten Versichertengemeinschaft andererseits daran, dass insbesondere die gesetzlichen Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 KVG) bei einem derart folgenschweren und auch erheblich kostenrelevanten Eingriff wie der Geschlechtsanpassung sehr sorgfältig geprüft und ungerechtfertigte Operationen auf Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vermieden werden (vgl. auch E. 4 hievor in fine). Das Erfüllen der zweijährigen Beobachtungsphase als Voraussetzung nicht einer Geschlechtsumwandlungsoperation als solcher, aber des krankenversicherungsrechtlichen Kostenvergütungsanspruchs - erachtet die im Urteil K 110/05 zitierte Rechtsprechung ungeachtet der konkreten persönlichen Umstände als eine verhältnismässige, insbesondere auch als für die je betroffenen Personen zumutbare Konkretisierung der gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen. Ihre Einhaltung generell-abstrakt für alle Transsexuellen zu fordern, stellt - so die zu Grunde liegende Überzeugung - einen sozialstaatlich angemessenen Interessenausgleich (vgl. Urteil Schlumpf, § 104: "mise en balance des intérêts concurrents") unter gleichzeitiger Wahrung der auch im Sozialversicherungsrecht zentralen Gebote der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit dar. Es verhält sich mit diesem Leistungserfordernis insoweit nicht anders als in zahlreichen andern Fällen des Sozialversicherungsrechts, in welchem für Betroffene gleichermassen geltende versicherungsrechtliche Leistungsvoraussetzungen die private Lebensführung - etwa den konkreten Zeitpunkt einer medizinischen Massnahme oder die Wahl eines bestimmten Leistungserbringers - beeinflussen können.
7.3.3.3 Nach dem vorstehend Gesagten konnte und musste sich das EVG im Urteil vom 5. Dezember 2005 mit den von der Versicherten angebotenen Beweisen und geltend gemachten Umständen nicht befassen, da ihnen im Lichte der konkretisierenden innerstaatlichen Auslegung des Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG die Rechtserheblichkeit abzusprechen war, sie mithin auch nicht dem Recht, zum Beweis zugelassen zu werden (Art. 29 Abs. 2 BV), unterstanden (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen; Urteil 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 3.1; ferner - mit Bezug auf Art. 8 ZGB - BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 mit Hinweisen). Indem der EGMR im Urteil vom 8. Januar 2009 gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK eine an den spezifischen Umständen des Einzelfalls orientierte Betrachtungsweise verlangt, die allenfalls eine Ausnahme von der "Zweijahres-Regel" zu begründen vermöchte, hat er in concreto über eine (juristische) Frage der Rechtserheblichkeit entschieden, deren Beantwortung im versicherungsrechtlichen Kontext von den massgebenden innerstaatlichen Rechtsnormen abhängt. Im Ergebnis hat er damit - auch als Konsequenz einer fliessenden Grenzziehung zwischen Verfahrensansprüchen nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK einerseits und positiven Verpflichtungen aus Art. 8 EMRK andererseits (vgl. dazu GEROLD STEINMANN, Der Schweizer Praktiker vis-à-vis von EMRK und EGMR, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 252 ff.) - materiellrechtlich Einfluss genommen auf die landesrechtliche Ausgestaltung einer obligatorischen Sozialversicherungsleistung, auf welche die EMRK selbst keinen Anspruch gibt. Man könnte sich fragen, ob der EGMR damit nicht seine ihm in den Art. 19 und 34 EMRK übertragenen Zuständigkeiten überschritten hat.
7.3.4 Das Bundesgericht hat die im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen nach Massgabe von Art. 46 EMRK und Art. 122 BGG auch dann zu beseitigen, wenn es von der Richtigkeit der Herleitung und Begründung durch den EGMR nicht überzeugt ist. Die im EGMR-Urteil geforderte Einzelfallprüfung hat bis heute nicht stattgefunden; die Gesuchstellerin bleibt weiterhin - gemäss EGMR zu Unrecht - kategorisch vom umstrittenen Kostenvergütungsanspruch ausgeschlossen. Abgesehen vom Anspruch auf öffentliche Verhandlung (E. 6 hievor) dauern die festgestellten Konventionsverletzungen somit an. Sie sind erst beseitigt, wenn aufgrund konkreter medizinischer Stellungnahmen abschliessend geklärt worden ist, ob im Falle der Versicherten die Geschlechtsumwandlungsoperation - unter Berücksichtigung der besonderen, vom EGMR erwähnten Gegebenheiten (wie persönliche und familiäre Vorgeschichte, Alter von 67 Jahren im Operationszeitpunkt, ...) - vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungs- und Behandlungsphase gerechtfertigt war, mit andern Worten bereits im Operationszeitpunkt (November 2004) ein nur noch mittels operativem Eingriff wirksam und zweckmässig behandelbarer Transsexualismus feststand. Die Revision ist daher im Sinne von Art. 122 lit. c BGG notwendig, um den konventionskonformen Zustand wiederherzustellen. Das Revisionsgesuch ist demnach gutzuheissen und das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufzuheben. Damit wird das ursprüngliche Verfahren wieder aufgenommen und die Gesuchstellerin in den Zustand ex tunc ohne die vom EGMR festgestellten Konventionsverletzungen versetzt; die vor dem EVG hängig gewesene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - nach damaliger Sach- und Rechtslage unter Beachtung der Vorgaben gemäss EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 - zu beurteilen, wie wenn das Urteil K 110/05 nicht existiert hätte (vgl. BGE 136 I 158 E. 3 S. 164; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.1 mit Hinweis).
8.
8.1 Für den hier eingetretenen Fall der Gutheissung des Revisionsgesuchs beantragt die Gesuchstellerin in der Hauptsache die bundesgerichtliche Feststellung, "dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt sind" (Antrag Ziff. 2); der Nachweis hierfür sei durch die vorhandenen medizinischen Akten und den im Revisionsgesuch dokumentierten Stand der medizinischen Wissenschaft hinreichend erbracht.
8.2 Dem im Grunde nicht auf ein letztinstanzliches Feststellungs-, sondern auf ein direktes Leistungsurteil zielenden Antrag der Gesuchstellerin ist nicht stattzugeben: Beschwerdeführende Partei im EVG-Ausgangsverfahren war die Krankenkasse SWICA, welche die Aufhebung des Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 (E. 4 hievor) und Bestätigung ihres leistungsverweigernden Einspracheentscheids vom 16. Februar 2005 beantragt hatte. Die heutige Gesuchstellerin hatte darauf verzichtet, ihrerseits Beschwerde zu führen. Da das für das Ausgangsverfahren massgebende Bundesrechtspflegegesetz (OG) - wie heute das Beschwerdeverfahren nach Art. 90 ff. BGG (SVR 2009 FZ Nr. 5 S. 17, 8C_156/2009 E. 4 mit Hinweis; Urteile 8C_531/2008 vom 8. April 2009 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 135 V 279; 8C_231/2008 vom 3. April 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 135 V 185; je mit Hinweisen) - die Anschlussbeschwerde nicht vorsah (BGE 125 V 324 E. 2 S. 328 mit Hinweis), beschränkte sich ihr vernehmlassungsweise gestellter Antrag - mit Blick auf den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand zutreffend (BGE 122 V 242 E. 2a S. 244 mit Hinweisen) - auf die Bestätigung des angefochtenen kantonalen Entscheids und die Abweisung der dagegen gerichteten Beschwerde der SWICA. Wie nachfolgend gezeigt, besteht im Lichte des nunmehr ergangenen EGMR-Urteils kein Anlass, über die damaligen Anträge der Parteien im Sinne der im Revisionsgesuch verlangten (unter Herrschaft des OG [anders als heute] grundsätzlich zulässigen; Art. 132 lit. c OG; RKUV 2004 S. 442, U 202/03 E. 3.2) reformatio in peius zu Lasten der Krankenkasse hinauszugehen; eine erneute Konventionsverletzung im Ausgangsverfahren kann anderweitig abgewendet werden.
8.3 In seinem Entscheid vom 21. Juni 2005 hat das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Sache an die SWICA zurückgewiesen. Es ordnete ergänzende medizinische Abklärungen an zur seines Erachtens nicht rechtsgenüglich geklärten Frage, ob im Zeitpunkt der Geschlechtsumwandlungsoperation im November 2004 ein Transsexualismus vorgelegen habe, der mit Psychotherapie und Hormontherapie nicht angegangen werden könne. Die SWICA habe abzuklären, ob der chirurgische Eingriff die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes gewesen war. Dazu sei entweder bei einem unabhängigen Sachverständigen aus dem Fachbereich des Transsexualismus ein Gutachten anzuordnen, oder es seien von den behandelnden Ärzten ergänzende Berichte einzuverlangen, welche sich zu den vom Gericht im Einzelnen formulierten Fragen zu äussern hätten. Mit seinem Rückweisungsentscheid hat das kantonale Versicherungsgericht genau das getan, was der EGMR von den schweizerischen Gerichtsinstanzen verlangt: Keine "application mécanique" (Urteil Schlumpf, § 115) der für die Anerkennung des Pflichtleistungscharakters grundsätzlich geforderten zweijährigen Wartezeit, sondern vielmehr - unter Wahrung der gesetzlichen Verfahrensrechte der Versicherten (insb. Art. 42 ATSG [SR 830.1]) - Abklärung der medizinischen Gegebenheiten im Einzelfall, die allenfalls eine vorzeitige Vornahme der Operation und Vergütung der Operationskosten durch die Gesuchsgegnerin verlangten. Die von der beschwerdeführenden SWICA gegen die geforderte Einzelfallprüfung vorgebrachten prinzipiellen Einwände müssen mit Blick auf das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 als unbegründet zurückgewiesen werden (E. 7.3.4). Was die einzelfallbezogene Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, insbesondere die von ihm bejahte Notwendigkeit weiterer Abklärungen betrifft, ist darin keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisgrundsätze (Art. 61 lit. c ATSG; Art. 29 Abs. 2 BV) zu erkennen; dass zusätzliche Beweisvorkehren zufolge Zeitablaufs keine neuen, rechtserheblichen Erkenntnisse zum psychischen Gesundheitszustand der Versicherten vor der Operation mehr zutage fördern vermöchten, kann entgegen dem Einwand der SWICA nicht gesagt werden. Die Beschwerde des Krankenversicherers ist daher vollumfänglich abzuweisen und der im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheid zu bestätigen. Damit ist den Vorgaben des EGMR-Urteils vom 8. Januar 2009 Genüge getan und wird die Gesuchstellerin so gestellt, wie sie es im Anschluss an den ihre Beschwerde gutheissenden - und von ihr akzeptierten - kantonalen Entscheid des aargauischen Versicherungsgerichts war und wie es ihrem im Revisionsgesuch ausdrücklich gestellten Eventualantrag entspricht.
9.
9.1 Mit der Bestätigung des kantonalen Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 hat die Verwaltung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des Erkenntnisses "im Sinne der Erwägungen zu verfahren". Der Verweis auf die Erwägungen bezieht sich auf die in E. 3b/ee und 3c des Entscheids angeordneten Beweisvorkehren (vgl. E. 8.3 hievor) und die gestützt auf das Beweisergebnis erneut zu treffende Entscheidung in der Sache. Soweit das kantonale Gericht in E. 2 seines Entscheids allgemein festhält, das Erfordernis der zweijährigen Beobachtungsphase vor einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei nicht "conditio sine qua non" für die obligatorische Leistungspflicht der Krankenkasse" (E. 2d/dd), gilt dies verbindlich für den konkret zu beurteilenden Fall, andernfalls ein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen Entscheid-Dispositiv und Begründung des Urteils bestünde.
9.2 Aus der bundesgerichtlichen Bestätigung des kantonalen Entscheids folgt indessen nicht ohne Weiteres eine Abkehr von der in BGE 114 V 153 (vgl. BGE 114 V 162) begründeten Rechtsprechung dahingehend, dass in Fällen der operativen Behandlung des Transsexualismus die "Zweijahres-Regel" unter dem Blickwinkel von Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG künftig hinfällig wäre. Dazu verpflichtet namentlich das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 nicht (E. 7.2 hievor). Wohl hat der Gerichtshof in § 113 seines Urteils seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass die Medizin seit dem im Jahre 1988 ergangenen BGE 114 V 153 Fortschritte in der Feststellung der "Echtheit" ("veracité") des Transsexualismus einer Person gemacht hat, welchen das EVG-Urteil nicht Rechnung getragen habe. Er hat aber zugleich auch klargestellt, dass mit der zweijährigen Wartefrist ein sowohl aus Sicht der betroffenen Personen wie auch der Versicherungen legitimes Ziel - die Verhinderung übereilter irreversibler Geschlechtsumwandlungen - verfolgt wird (Urteil Schlumpf, § 111). Prüft man das Erfordernis einer insgesamt (unter Einschluss von Alltagstests in der angestrebten Geschlechtsrolle sowie begleitenden psychiatrischen und endokrinologischen Behandlungen) mindestens zweijährigen Beobachtungsphase im Lichte aktueller - namentlich der im Revisionsgesuch sowie im heutigen öffentlichen Parteivortrag zitierten - Behandlungsrichtlinien, zeigt sich folgendes Bild: Gemäss Vorgaben der Psychiatrischen Poliklinik Zürich soll aus medizinischer Sicht eine geschlechtsangleichende Operation "frühestens" nach eineinhalb Jahren psychotherapeutischer Behandlung, eineinhalb Jahren Alltagstest und sechs Monaten Hormonbehandlung erfolgen (Universitätsspital Zürich, Psychiatrische Klink, Infoblatt Transsexualismus, S. 1; www.psychiatrie.usz.ch/PatientenUndBesucher/Spezialangebot/Transsexualismus/Seiten/default.aspx). Die im deutschsprachigen Raum verbreitet beachteten "Standards der Behandlung und Begutachtung von Transsexuellen" der Deutschen Gesellschaft für Sexualforschung, der Akademie für Sexualmedizin und der Gesellschaft für Sexualwissenschaft aus dem Jahre 1997 (Zentralblatt für Gynäkologie 119/1997 S. 398-401) fordern u.a., dass der Patient/die Patientin - nach gesicherter psychiatrischer Diagnose des Transsexualismus - das Leben in der gewünschten Geschlechterrolle "mindestens" seit eineinhalb Jahren kontinuierlich erprobt (Alltagstest) hat und sich seit "mindestens" einem halben Jahr hormonell hat behandeln lassen. Der Therapeut muss den Patienten/die Patientin in der Regel mindestens eineinhalb Jahre kennen; erfolgt die Indikationsstellung zur Transformationsoperation nicht durch den Psychotherapeuten, so überzeugt sich der in diesen Fällen hinzugezogene Therapeut/Gutachter, dass sämtliche Operationsvoraussetzungen erfüllt sind und die Psychotherapie stattgefunden hat. Stets muss die Indikationsstellung in Form einer gutachterlichen Stellungnahme durch einen qualifizierten Therapeuten erfolgen (Standards, a.a.O., Ziff. 4.2), was nach Ablauf der eineinhalbjährigen Behandlungszeit seinerseits eine gewisse Zeit beanspruchen dürfte. Gemäss "The Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards Of Care For Gender Identity Disorders [heute: The World Professional Association for Transgender Health, WPATH], Sixth Version, February 2001" (www.wpath.org/Documents2/socv6.pdf) sind die relevanten Kriterien für die Vornahme einer geschlechtsangleichenden Operation:
"XII. Genital Surgery
Eligibility Criteria. These minimum eligibility criteria for various genital surgeries equally apply to biologic males and females seeking genital surgery. They are:
Legal age of majority in the patient's nation;
Usually 12 months of continuous hormonal therapy for those without a medical contraindication (...);
12 months of successful continuous full time real-life experience. Periods of returning to the original gender may indicate ambivalence about proceeding and generally should not be used to fulfill this criterion;
If required by the mental health professional, regular responsible participation in psychotherapy throughout the real-life experience at a frequency determined jointly by the patient and the mental health professional. Psychotherapy per se is not an absolute eligibility criterion for surgery;
(...).
Readiness Criteria. The readiness criteria include:
Demonstrable progress in consolidating one's gender identity;
Demonstrable progress in dealing with work, family, and interpersonal issues resulting in a significantly better state of mental health (this implies satisfactory control of problems such as sociopathy, substance abuse, psychosis, suicidality, for instance)."
Die Richtlinien der amerikanischen "Endocrine Society" (2009) sehen ebenfalls eine - erst nach erstellter Diagnose des Transsexualismus gemäss DSM IV-TR oder ICD einsetzende - zwölfmonatige Hormontherapie (vorbehältlich Kontraindikation) und einen erfolgreichen zwölfmonatigen Alltagstest vor, der (sofern psychiatrisch indiziert) von regelmässiger psychotherapeutischer Behandlung begleitet ist (The Endocrine Society, Endocrine Treatment of Transsexual Persons: An Endocrine Society Clinical Practice Guideline, Table 17 www.endo-society.org/guidelines/Current-Clinical-Practice-Guidelines.cfm). Zu beachten ist, dass gemäss den beiden zuletzt genannten Richtlinien noch vor Beginn der Hormontherapie entweder eine mindestens dreimonatige "real-life-experience" (Alltagstest) oder eine gewöhnlich ebenfalls mindestens dreimonatige Psychotherapie durchzuführen ist (Endocrine Society Clinical Practice Guideline, a.a.O., Table 4; Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards, a.a.O., Ziff. VII [Eligibility Criteria]); damit verlängert sich die aus ärztlicher Sicht geforderte Behandlungsdauer faktisch auf mindestens fünfzehn Monate.
Der nach den erwähnten - fachärztlicherseits als Mindeststandards verstandenen - Richtlinien vor einer Geschlechtsumwandlung gebotene Behandlungszeitraum liegt nicht wesentlich unter der von der EVG-Rechtsprechung im Jahre 1988 (aufgrund des damaligen Standes der medizinischen Wissenschaft) geforderten Beobachtungszeit von insgesamt mindestens zwei Jahren. Am Erfordernis der mindestens zweijährigen medizinisch-praktischen Beobachtungsphase ist daher grundsätzlich festzuhalten, da damit nach wie vor eine verlässliche faktische Basis sichergestellt ist für die abschliessende Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall die folgenschwere Geschlechtsanpassungsoperation die einzige wirksame und zweckmässige Behandlungsmassnahme zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands der betroffenen Person bilde und die obligatorische Krankenpflegeversicherung deshalb gestützt auf Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 KVG kostenvergütungspflichtig sei. Mit Blick auf die Vorgaben im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009, aber auch im Lichte der oben erwähnten, ihren blossen Richtwert charakter hervorhebenden Richtlinien muss allerdings im Einzelfall ein ausnahmsweises (vgl. Urteil Schlumpf, §§ 56 und 112) Abweichen vom Grundsatz möglich bleiben: Ist aufgrund der verfügbaren, in Beachtung anerkannter medizinischer Behandlungsstandards abgegebenen spezialärztlichen Stellungnahmen und gutachterlichen Expertenmeinungen bereits vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungsphase erwiesen, dass eine Geschlechtsangleichungsoperation unter den gegebenen Umständen die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands ist, kann die Kostenübernahme aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung nicht unter Verweis auf die "Zweijahres-Regel" verneint werden.
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de
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Art. 46 par. 1, art. 6 et 8 CEDH; art. 122 LTF; art. 25 al. 1 et art. 32 LAMal; transsexualisme; opération de changement de sexe; prise en charge par l'assurance obligatoire des soins. Exécution de l'arrêt de la CourEDH du 8 janvier 2009 concernant l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 110/05 du 5 décembre 2005: conditions et modalités de la révision selon l'art. 122 LTF (consid. 3, 7-9).
Interprétation et concrétisation du droit aux prestations d'assurance sociale: limites de la compétence jurisprudentielle de la CourEDH (consid. 7.3.3).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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137 I 86
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137 I 86
Sachverhalt ab Seite 87
A.
A.a Am 30. November 2004 unterzog sich die 1937 als Max geborene Nadine Schlumpf einer Geschlechtsanpassungsoperation. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 und bestätigendem Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 verneinte die SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) - wie auf Gesuch um Kostengutsprache hin bereits mit Schreiben vom 29. November 2004 mitgeteilt - ihre Kostenvergütungspflicht aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten gut, hob den Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 auf und wies die Sache an die SWICA zurück, damit sie zusätzliche Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe (Entscheid vom 21. Juni 2005). Auf die Durchführung der im kantonalen Verfahren ursprünglich beantragten öffentlichen Verhandlung hatte die Versicherte verzichtet, nachdem ihr das Versicherungsgericht zu erkennen gegeben hatte, dass es die Angelegenheit zwecks ergänzender Beweisvorkehren an den Versicherer zurückzuweisen gedenke; die Gültigkeit des Verzichts war explizit ausgeschlossen worden für den Fall, dass die Beschwerdesache an das Eidg. Versicherungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) resp. nach erneutem Entscheid des Versicherers abermals an das kantonale Versicherungsgericht gelangen würde.
A.b Gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 erhob die SWICA am 25. Juli 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim damaligen Eidg. Versicherungsgericht (EVG), welches die Beschwerde mit Urteil vom 5. Dezember 2005 guthiess und den angefochtenen Entscheid aufhob (Verfahren K 110/05); dem Antrag von Nadine Schlumpf auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gab das Gericht nicht statt.
B. Am 7. Juli 2006 liess Nadine Schlumpf gegen das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 beim EGMR Beschwerde nach Art. 34 EMRK einreichen (Verfahren 29002/06). Die erste Kammer des EGMR stellte mit Urteil vom 8. Januar 2009 eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK fest und sprach der Versicherten eine Entschädigung von 15'000 Euro als Genugtuung ("dommage moral") sowie 8'000 Euro Kostenersatz zu.
Die Schweiz beantragte am 8. April 2009 die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer, was deren Ausschuss am 5. Juni 2009 ablehnte.
C. Am 5. Oktober 2009 liess Nadine Schlumpf beim Bundesgericht ein Revisionsgesuch stellen mit dem Rechtsbegehren, es sei das Urteil des EVG vom 5. Dezember 2005 aufzuheben (Antrag Ziff. 1) und festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt seien (Antrag Ziff. 2); eventualiter sei das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 zu bestätigen (Antrag Ziff. 3); zudem sei eine öffentliche Parteiverhandlung anzuordnen.
Das Bundesamt für Gesundheit, das Versicherungsgericht des Kantons Aargau sowie die SWICA haben auf eine Stellungnahme verzichtet.
D. Am 15. September 2010 führte das Bundesgericht eine öffentliche Parteiverhandlung und Urteilsberatung durch.
Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Revisionsgrund gemäss Art. 122 BGG. Danach kann die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts verlangt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind (lit. a), eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen (lit. b), und die Revision notwendig ist, um die Verletzung zu beseitigen (lit. c). Revisionsgesuche gestützt auf Art. 122 BGG sind innert 90 Tagen einzureichen, nachdem das Urteil des EGMR nach Art. 44 EMRK rechtskräftig geworden ist (Art. 124 Abs. 1 lit. c BGG).
2.2 Das die Gesuchstellerin betreffende Urteil der I. Kammer des EGMR Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 ist mit der am 5. Juni 2009 erfolgten Ablehnung des Antrags auf Verweisung an die Grosse Kammer endgültig geworden (Art. 42 und 44 Ziff. 2 lit. c EMRK). Mit der Gesuchseinreichung am 5. Oktober 2009 ist die 90tägige Frist unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b BGG gewahrt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Revisionsgesuch einzutreten.
3.
3.1 Art. 122 BGG steht in direktem Bezug zu Art. 46 Ziff. 1 EMRK: Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsstaaten, die endgültigen Urteile des EGMR zu befolgen; der betreffende Staat muss eine festgestellte Konventionsverletzung, soweit sie fortdauert, beseitigen und die beschwerdeführende Partei soweit möglich in die Lage versetzen, in der sie sich ohne die Konventionsverletzung befände ("restitutio in integrum"; BGE 136 I 158 E. 2.3 und 3 S. 164; BGE 120 V 150 E. 3b/cc S. 159; Urteile des EGMR Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz vom 30. Juni 2009 §§ 85 f.; Assanidzé gegen Georgien vom 8. April 2004, Recueil CourEDH 2004-II S. 55 § 198; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 46 EMRK; JÖRG POLAKIEWICZ, The Execution of Judgements of the European Court of Human Rights, in: Fundamental Rights in Europe - The European Convention and its Member States 1950-2000, Blackburn/Polakiewicz [Hrsg.], 2005, S. 57 ff.). Das Ministerkomitee überwacht den Vollzug der Urteile des Gerichtshofs (Art. 46 Ziff. 2 EMRK; Urteil Verein gegen Tierfabriken, §§ 61, 84); die konkrete Art und Weise der Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands bleibt jedoch grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts (Urteil Verein gegen Tierfabriken, § 88; Unzulässigkeitsentscheid Lyons und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Juli 2003, Recueil CourEDH 2003-IX S. 431; CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl. 2009, S. 93 f. Nr. 3; SOLVEIG HASS, Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, 2006, S. 71 f.; HEIKO SAUER, Die neue Schlagkraft der gemeineuropäischen Grundrechtsjudikatur, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht [ZaöRV] 65/2005 S. 35 ff., 39 f.; MARK E. VILLIGER, Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ZSR 127/2008 I S. 453 ff., 469). Mit der Möglichkeit der innerstaatlichen Revision bundesgerichtlicher Urteile nach Art. 122 BGG (vor 1. Januar 2007: Art. 139a OG) verfügt die Schweiz über ein autonomes landesrechtliches Instrument zur Umsetzung der völkerrechtlichen Befolgungspflicht gemäss Art. 46 Ziff. 1 EMRK.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 122 BGG führt nicht jede Verurteilung der Schweiz durch den EGMR ohne Weiteres zu einer Aufhebung des betreffenden letztinstanzlichen (vgl. Art. 35 Ziff. 1 EMRK), mit seiner Ausfällung rechtskräftig (Art. 61 BGG) gewordenen bundesgerichtlichen Urteils. Nach dem unter E. 2.1 Gesagten tritt diese innerstaatliche Wirkung - auf dem Wege der Revision - nur ein, soweit eine Entschädigung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen, und die Revision notwendig ist, um die vom EGMR festgestellte Verletzung der EMRK - im Sinne der "restitutio in integrum" (E. 3.1 hievor) - zu beseitigen (Art. 122 lit. b und c BGG; vgl. auch SZS 2007 S. 71, B 57/06 E. 2.1).
3.2.2 Eine Entschädigung im Sinne von Art. 122 lit. b BGG ist namentlich die "gerechte Entschädigung" nach Art. 41 EMRK, welche der EGMR zusprechen kann, wenn er eine Konventionsverletzung festgestellt hat und das innerstaatliche Recht nur eine unvollkommene Wiedergutmachung gestattet. Hat der EGMR eine die Folgen der Konventionsverletzung ausgleichende Entschädigung zugesprochen, besteht für die Revision des bundesgerichtlichen Urteils kein Anlass mehr; möglich bleibt diese nur insoweit, als sie geeignet und erforderlich ist, um über die finanzielle Abgeltung hinaus fortbestehende, konkrete nachteilige Auswirkungen der Konventionsverletzung im Rahmen des ursprünglichen Verfahrens zu beseitigen. Stehen materielle Interessen zur Diskussion, bezüglich welcher die Konventionsverletzung zwar mit einer Entschädigung grundsätzlich vollständig gutgemacht werden könnte, hat der EGMR aber eine Entschädigung abgelehnt, weil ein Schaden fehlt, oder hat er sich mangels eines entsprechenden Begehrens über das Vorliegen eines Schadens nicht ausgesprochen, so kommt die Revision durch das Bundesgericht nicht mehr in Frage (vgl. zum Ganzen: BGE 125 III 185 E. 3 S. 188; BGE 123 I 283 E. 3a S. 287; Pra 2007 Nr. 49 S. 311, 6S.362/2006 E. 2; Urteil 2A.363/2001 vom 6. November 2001 E. 3a/bb; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, N. 4682 zu Art. 122 BGG; ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 5 zu Art. 122 BGG; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 8 zu Art. 122 BGG; Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., 4353).
3.2.3 "Notwendig" im Sinne von Art. 122 lit. c BGG ist die Revision, sofern das Verfahren vor Bundesgericht ohne Konventionsverletzung einen andern Verlauf genommen hätte oder hätte nehmen können (vgl. ESCHER, a.a.O., N. 6 zu Art. 122 BGG).
4. Anfechtungsgegenstand im Verfahren vor dem EGMR war das EVG-Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005. Strittig war dort nicht die Durchführung der Geschlechtsanpassung als solche, sondern einzig der Anspruch der Versicherten auf Übernahme der entsprechenden Operationskosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit dem erwähnten EVG-Urteil wurde - ohne vorgängige öffentliche Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK - der auf Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse lautende Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 21. Juni 2005 aufgehoben und der umstrittene Kostenvergütungsanspruch abschliessend verneint. Übereinstimmend mit der Krankenkasse begründete das EVG die definitive Leistungsverweigerung damit, der operative Eingriff sei vor Ablauf der gemäss - (damals) zuletzt mit RKUV 2004 S. 392 f., K 142/03 E. 2.2 bestätigter - Rechtsprechung des EVG vorausgesetzten zweijährigen Beobachtungszeit vorgenommen worden (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.3 und 3.5); letztere soll nach konstanter Praxis mittels Alltagstests, medizinischer Untersuchungen und Massnahmen (insbesondere psychiatrisch-psychotherapeutischer und endokrinologischer Art) zuverlässig Gewissheit darüber verschaffen, dass ein schwerer Fall von echtem - d.h. gemäss Art. 25 KVG krankheitswertigem - Transsexualismus vorliegt, der mit Psychotherapie und Hormontherapie allein nicht angegangen werden kann und somit den chirurgischen Eingriff - im Sinne der Leistungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 Abs. 1 KVG) - tatsächlich erfordert (vgl. BGE 114 V 162 E. 4 S. 167). Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hatte in seinem vom EVG aufgehobenen Entscheid vom 21. Juni 2005 argumentiert, die zweijährige Beobachtungszeit dürfe nicht als conditio sine qua non für die Diagnose des echten Transsexualismus und die Bejahung der Operationsnotwendigkeit verstanden werden. Im erwähnten Urteil K 110/05 hielt das EVG dagegen, es bestehe auch unter Berücksichtigung des aktuellen Standes der Medizin kein Anlass, vom generellen Erfordernis der zweijährigen Beobachtungszeit abzurücken; dieses trage der Schwere und Irreversibilität einer Geschlechtsanpassung angemessen Rechnung und biete überdies Gewähr für die notwendige Rechtssicherheit im Spannungsfeld zwischen dem Leidensdruck der Betroffenen einerseits und dem zwingenden Gebot, ungerechtfertigte derartige Operationen zu vermeiden, andererseits (Urteil K 110/05 vom 5. Dezember 2005 E. 3.4).
5. Nach den Feststellungen des EGMR im Urteil Schlumpf gegen Schweiz vom 8. Januar 2009 hat die Schweiz mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 sowohl Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) als auch Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) verletzt:
5.1 Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt gemäss EGMR im Umstand, dass im EVG-Verfahren trotz des ausdrücklichen Antrags der Versicherten keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden war. Die Antragstellerin habe im Verfahren vor dem kantonalen Gericht wohl auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet, dabei jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass dieser Verzicht nur für den Fall der Rückweisung der Streitsache an die Krankenkasse zwecks weiterer Abklärung und jedenfalls nicht für ein eventuelles Verfahren vor dem EVG gelte. Des Weitern sei die für die umstrittene Kostenübernahme der Krankenkasse entscheidende Frage der Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlung nicht rein rechtlicher oder technischer Natur (was den ausnahmsweisen Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung rechtfertigte; vgl. Urteile des EGMR Schuler-Zgraggen gegen Schweiz vom 24. Juni 1993, Serie A Bd. 263 § 58; Döry gegen Schweden vom 12. November 2002 §§ 37 ff.; Miller gegen Schweden vom 8. Februar 2005 §§ 29 und 31 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2009 vom 23. Juni 2010 E. 3.2); dies gelte umso mehr, als die Parteien sich hinsichtlich der Zweckmässigkeit der zweijährigen Wartefrist (E. 4 hievor) uneins gewesen seien. Unter diesen Umständen verletze die Ablehnung des Antrags der Versicherten das durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistete Recht, vor mindestens einer Instanz öffentlich angehört zu werden (Urteil Schlumpf, §§ 67-69).
5.2 Des Weitern erblickte der EGMR in der Ablehnung des Beweisantrags der Versicherten auf Anhörung der von ihr genannten Zeugen und medizinischen Experten eine Verletzung des aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Entscheid über die Notwendigkeit einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei, wie im Urteil Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003, Recueil CourEDH 2003-VII S. 37 §§ 54 f. dargelegt, auf der Basis medizinischer Spezialkenntnisse und Expertisen zu treffen; dementsprechend hätte der Versicherten die Erbringung des Beweises ermöglicht werden müssen, dass die Geschlechtsumwandlungsoperation in ihrem Fall vor Ablauf der rechtsprechungsgemäss verlangten zweijährigen Beobachtungszeit (E. 4 hievor) medizinisch indiziert gewesen war. Ihr diesen Nachweis unter Verweis auf eine abstrakte, im Gesetz selbst nicht genannte Regel zu verwehren, sei unverhältnismässig; dies gelte umso mehr, als die Zweijahresfrist gemäss EVG-Rechtsprechung im Wesentlichen zum Ziel habe, Gewissheit über das Vorliegen eines "echten Transsexualismus" zu gewinnen, die entsprechende Diagnose im konkreten Fall jedoch gesichert gewesen sei (Urteil Schlumpf, §§ 53-57).
5.3 Schliesslich stellte der Gerichtshof (mit 5 zu 2 Stimmen) eine Verletzung von Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) fest: Diese Bestimmung schütze gemäss EGMR-Rechtsprechung u.a. das Recht auf geschlechtliche Identität und sexuelle Selbstbestimmung; sie garantiere namentlich auch die persönliche Entfaltung sowie die psychische und geistige Integrität der Transsexuellen (Urteil Schlumpf, §§ 77, 100 f. mit Hinweisen auf die EGMR-Rechtsprechung). Mit Bezug auf den konkreten Fall anerkannte der Gerichtshof, dass der Beschwerdeführerin weder die Geschlechtsumwandlungsoperation als solche noch die juristische Anerkennung ihres neuen Geschlechts verwehrt worden war, Art. 8 EMRK mithin insoweit nicht tangiert ist. Er stellte ebenfalls ausdrücklich klar, dass sich aus dem Recht auf Privatleben - und aus allen übrigen Konventionsgarantien - kein Anspruch auf Rückerstattung der Kosten einer Geschlechtsumwandlung ergibt (Urteil Schlumpf, § 77). Unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK sei im zu beurteilenden Fall zentrale Frage einzig (§ 108; Hervorhebung nicht im Original):
"... celle de l'application faite par le Tribunal fédéral des assurances des conditions de prise en charge des frais médicaux lorsqu'il a eu à se prononcer sur la demande de la requérante de se faire reconnaître un droit au remboursement pour les frais liés à une opération de conversion sexuelle."
In dieser Hinsicht führte der EGMR aus, Fragen betreffend Bestimmung des eigenen Geschlechts berührten einen der intimsten Aspekte des Privatlebens. Der Staat habe sie daher - im Sinne einer positiven Verpflichtung - unter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und jener des betroffenen Individuums zu beurteilen und diesbezüglich einen gerechten Ausgleich ("juste équilibre") herbeizuführen; dabei stehe ihm ein gewisser Ermessensspielraum zu (Urteil Schlumpf, §§ 103 f.). Im Falle der Beschwerdeführerin sei die umstrittene Übernahme der Operationskosten durch die Krankenkasse ohne solche Abwägung, namentlich ohne Berücksichtigung der spezifischen Umstände des Einzelfalls, sondern einzig wegen Nichteinhaltung der zweijährigen Beobachtungsfrist verweigert worden. Diese zu rigide Anwendung (a.a.O., § 111) eines Kriteriums, das - so der EGMR - ohne Grundlage im Gesetz durch die EVG-Rechtsprechung etabliert worden sei (a.a.O., § 109), verletze Art. 8 EMRK (a.a.O., §§ 105-116). Zusammenfassend stellte der Gerichtshof fest (a.a.O.; Hervorhebungen nicht im Original):
"115. Le respect de la vie privée de la requérante aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l'avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans. La Cour en conclut que,eu égard à la situation très particulière dans laquelle se trouvait la requérante - âgée de plus de 67 ans au moment de sa demande de prise en charge des frais liés à l'opération -, et compte tenu de la marge d'appréciation étroite dont l'Etat défendeur bénéficiait s'agissant d'une question touchant à l'un des aspects les plus intimes de la vie privée, un juste équilibre n'a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d'assurance, d'une part, et les intérêts de la requérante, d'autre part."
5.4 Die in der Beschwerde ebenfalls geltend gemachte Verletzung von Art. 14 EMRK prüfte der EGMR nicht gesondert. Er begründete dies damit, dass die Rüge in der Substanz mit derjenigen betreffend Art. 6 und 8 EMRK zusammenfalle (Urteil Schlumpf, §§ 117 f.).
5.5 Unter dem Titel der "gerechten Entschädigung" gemäss Art. 41 EMRK (E. 3.2 hievor) stellte der EGMR fest, die Beschwerdeführerin habe keinen materiellen Schaden geltend gemacht, sondern die Zusprechung von Fr. 43'000.- (im Urteilszeitpunkt: rund 28'841 Euro) unter dem Titel des immateriellen Schadens (dommage moral) verlangt. Der Gerichtshof prüfte daher das Vorliegen eines materiellen Schadens nicht näher. Er erachtete es jedoch als indiskutabel, dass die Versicherte durch den Verfahrensmangel und die Beeinträchtigung des Privatlebens jedenfalls einen immateriellen Schaden erlitten hat; hierfür stehe ihr unter Würdigung der Umstände eine Entschädigung von 15'000 Euro zu. Zusätzlich verpflichtete der EGMR die Schweiz, der Gesuchstellerin 8'000 Euro Kosten- und Auslagenersatz zu leisten (Urteil Schlumpf, §§ 120 ff.).
5.6 Nachfolgend ist im Lichte der unter E. 3 dargelegten Grundsätze zu prüfen, ob das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufgrund der im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen zu revidieren ist (Art. 122 BGG).
6. Hinsichtlich der vom EGMR festgestellten Verletzung des Anspruchs auf öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK vertritt die Gesuchstellerin den Standpunkt, mit der vom EGMR für moralische Unbill zugesprochenen Entschädigung in der Höhe von 15'000 Euro (E. 5.5 hievor) sei der konventionskonforme Zustand nicht vollumfänglich wiederhergestellt. Ob es sich tatsächlich so verhält, bedarf keiner abschliessenden Prüfung. Mit der im Rahmen des bundesgerichtlichen Revisionsverfahrens am heutigen Datum durchgeführten Parteiverhandlung vor dem Bundesgericht ist die Gesuchstellerin - ihrem Antrag im Revisionsgesuch entsprechend - in ihrer Sache öffentlich angehört worden. Sie hat sich zur Zulässigkeit und materiellrechtlichen Begründetheit des Revisionsgesuchs äussern und namentlich auch die rechtlichen und medizinischen Gründe mündlich vorbringen können, die ihres Erachtens für die ursprünglich und aktuell in Frage stehende Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse sprechen. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Revisionsgesuch nicht geltend, die festgestellte Konventionsverletzung bedürfe noch weiterer Korrekturen. In diesem Punkt ist daher - was der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin anlässlich der öffentlichen Anhörung anerkannt hat - der mit dem EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 geschaffene konventionswidrige Zustand beseitigt, sodass insoweit kein Grund für eine weitergehende Revision besteht (E. 3.1 hievor; vgl. etwa auch Urteil 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.3).
7.
7.1 Ob die im EGMR-Urteil weiter festgestellten Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK (E. 5.2 und 5.3 hievor) einen - zusätzlich zur entschädigten moralischen Unbill - auszugleichenden materiellen Schaden der Versicherten bewirkt haben, hat der EGMR nicht geprüft. Er begründete dies damit, ein materieller Schaden sei im Verfahren vor dem EGMR nicht geltend gemacht worden (E. 5.5 hievor). Wäre dem so, fiele die beantragte, auf Übernahme der Operationskosten zielende und damit ausschliesslich vermögensrechtlich motivierte innerstaatliche Revision nach Art. 122 BGG ausser Betracht (E. 3.2 hievor). Die Feststellung des EGMR, im Verfahren vor dem EGMR sei kein materieller Schaden behauptet worden, ist indessen aktenwidrig. In ihrer Beschwerde an den EGMR (S. 11 Ziff. V.19) hatte die Gesuchstellerin ausdrücklich die Zusprechung einer Entschädigung für materiellen Schaden in der Höhe von Fr. 42'730.- verlangt, resultierend daraus, dass sie die Operationskosten in dieser Höhe mangels Übernahme durch den Krankenversicherer selber habe bezahlen müssen; (nur) eventualiter für den Fall, dass gemäss EGMR nicht mit Bestimmtheit gesagt werden könne, die Verfahren betreffend Kostenübernahme wären ohne Konventionsverletzung zu ihren Gunsten entschieden worden, beantragte sie als Ausgleich für die von ihr erlittenen immateriellen Schäden eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 43'000.-. Dass der EGMR die ausdrücklich geltend gemachte Vermögensschädigung nicht geprüft hat, darf der Versicherten - auch mit Blick darauf, dass das Zusammenspiel des nationalen und internationalen Rechts insgesamt zu einer sinnvollen und zweckmässigen Wiederherstellung eines konventionskonformen Zustands führen und damit den effektiven Schutz der in der Konvention verankerten Garantien gewährleisten soll (Urteile 2A.318/2006 vom 25. April 2007 E. 2.1; 2A.93/2001 vom 31. Oktober 2001 E. 2b/aa; Pra 2001 Nr. 92 S. 531, 2A.232/2000 E. 2b/aa) - nicht zum Nachteil gereichen. Die Revision des EVG-Urteils kann ihr mithin nicht mit der formalen Begründung verweigert werden, ein materieller Schaden sei im EMRK-Verfahren nicht behauptet worden; letztere offensichtlich aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung des EGMR bindet das Bundesgericht nicht.
7.2 Die Gesuchstellerin ist durch die definitive Leistungsverweigerung im EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 in ihren materiellen Interessen insoweit tangiert, als sie die Kosten der am 30. November 2004 durchgeführten Geschlechtsanspassung definitiv nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vergütet erhielt. Dieser vermögensrechtliche Nachteil wird durch die vom EGMR allein für immateriellen Schaden (moralische Unbill) zugesprochene Entschädigung nicht ausgeglichen. Im Hinblick auf die Wiederherstellung des konventionskonformen Zustands ist indessen zu beachten, dass Gegenstand der erwähnten Konventionsverletzungen (E. 7.1) nicht die Leistungsverweigerung gemäss EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 als solche ist; sie betreffen mithin nicht den Verfahrensausgang selbst. Ebenso wenig hat der EGMR die Voraussetzung einer zweijährigen Beobachtungszeit für die Kassenpflichtigkeit von Geschlechtsumwandlungsoperationen per se als konventionswidrig erachtet (Urteil Schlumpf, § 113). Die Konventionsverletzungen liegen nach den Feststellungen des EGMR einzig in der Beweiserhebung und -würdigung, d.h. in der Art und Weise, wie es zum definitiv leistungsverweigernden EVG-Urteil gekommen ist (E. 5.2 und 5.3 hievor). Allein darauf erstreckt sich die völkerrechtliche Vollzugspflicht nach Art. 46 EMRK und ein allfälliger Revisionsbedarf resp. Wiedergutmachungsanspruch nach Art. 122 BGG (vgl. auch BGE 120 V 150 E. 3c/bb S. 159).
7.3
7.3.1 Die Revision des EVG-Urteils ist nur angezeigt, sofern das ursprüngliche Verfahren ohne die im EGMR-Urteil festgestellten Konventionsverletzungen einen andern Verlauf hätte nehmen können (E. 3.2.3 hievor) resp. die Gesuchstellerin durch die Konventionswidrigkeit einer realen Chance (vgl. auch FROWEIN/PEUKERT, EMRK- Kommentar, N. 9 zu Art. 41 EMRK) auf einen für sie positiven Leistungsentscheid (Bejahung der Kostenübernahmepflicht der Krankenkasse) beraubt wurde; nur diesfalls kann von fortbestehenden nachteiligen Auswirkungen der Konventionsverletzung die Rede sein, die gemäss Art. 122 lit. c BGG durch Wiederaufnahme des ursprünglichen Verfahrens beseitigt werden müssen.
7.3.2 Der EGMR hat in § 122 seines Urteils die Frage nach dem Ausgang des EVG-Verfahrens ohne Konventionsverletzung offengelassen. Er hat aber, wie ausgeführt, für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, das EVG hätte der Versicherten nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK den Nachweis ermöglichen müssen, dass die Geschlechtsanpassung vor Ablauf der von der Rechtsprechung verlangten zweijährigen Beobachtungsphase medizinisch notwendig war, und das EVG habe die Zweijahres-Regel in einer Art. 8 EMRK zuwiderlaufenden mechanischen Weise angewandt resp. es konventionswidrig unterlassen, im Hinblick auf eine mögliche Ausnahme von der Regel eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (E. 5.2 und 5.3 hievor). Damit unterstellt der EGMR zwingend , dass das EVG-Verfahren bei konventionskonformem Vorgehen zu Gunsten der Versicherten hätte ausfallen können. Dies hat das Bundesgericht so entgegenzunehmen (Art. 46 EMRK; vgl. E. 7.3.4 hernach), wirft aber - wie nachfolgend verdeutlicht - grundsätzliche Fragen nach der Grenzziehung zwischen der Rechtsprechungszuständigkeit des EGMR und der schweizerischen Gerichtsbarkeit im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche auf.
7.3.3
7.3.3.1 Der EGMR ist gemäss seiner eigenen, konstanten Rechtsprechung nicht zuständig für die richtige Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts; es steht ihm namentlich nicht zu, eine (willkürfreie) innerstaatliche Interpretation des Landesrechts durch seine eigene zu ersetzen (so ausdrücklich Urteil Schlumpf, §§ 111 und 51 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der EGMR hat nur, aber immerhin, zu überprüfen, ob das nationale Recht, so wie es von den letztinstanzlichen innerstaatlichen Behörden (Art. 35 Abs. 1 EMRK) ausgelegt und angewendet wird, die in der Konvention festgelegten Rechte verletzt (Art. 32 und 34 EMRK).
7.3.3.2 Es steht ausser Frage, dass Art. 8 EMRK den Anspruch Transsexueller auf sexuelle Identität und Selbstbestimmung über den eigenen Körper, einschliesslich das Recht auf Geschlechtsumwandlung und deren juristische Anerkennung schützt (Urteile des EGMR Christine Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 11. Juli 2002, Recueil CourEDH 2002-VI S. 45 §§ 71 ff.; Grant gegen Vereinigtes Königreich vom 23. Mai 2006, Recueil CourEDH 2006-VII S. 19 §§ 39 ff.; L. gegen Litauen vom 11. September 2007 §§ 56 ff.; Van Kück gegen Deutschland vom 12. Juni 2003 §§ 69 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N. 13 f. zu Art. 8 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., S. 200 Nr. 8; STEPHAN BREITENMOSER, Die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 8 EMRK, in: EMRK: neuere Entwicklungen, Daniel Thürer [Hrsg.], 2005, S. 125 ff.). Der im EVG-Verfahren einzig umstrittene sozialversicherungsrechtliche Kostenvergütungsanspruch aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung ergibt sich hingegen - auch nach Auffassung des EGMR (vgl. E. 5.3 hievor) - nicht aus Art. 8 EMRK und auch nicht aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; letztere Verfahrensnorm hat insbesondere nicht die Ausgestaltung der konkreten materiellrechtlichen Voraussetzungen sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche zum Gegenstand. Das EVG hatte daher die damalige Rechtsstreitigkeit materiellrechtlich allein aufgrund der einschlägigen innerstaatlichen Vorschriften des Art. 25 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 KVG zu beurteilen, wonach die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für Leistungen bei Krankheit zu übernehmen hat, sofern die Massnahmen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sind (vgl. auch Urteil Schlumpf, § 55). Ebendiese Gesetzesbestimmungen hat das EVG in seinem Urteil vom 5. Dezember 2005 angewandt, als es die umstrittene Kostenübernahme unter Verweis auf die Nichterfüllung der zweijährigen Beobachtungsphase gemäss der (bereits mit BGE 114 V 153 E. 4a S. 159 begründeten) EVG-Rechtsprechung verweigerte. Letztere "Zweijahres-Regel" stellt keineswegs eine aussergesetzliche Ergänzung (so aber unzutreffend das EGMR-Urteil; E. 5.2 hievor), sondern vielmehr eine im Bereich sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche typische, bis zu einem gewissen Grade unumgängliche konkretisierende Ausgestaltung der in Art. 25 und 32 KVG relativ offen formulierten gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen dar. Gemäss Grundsatzurteil BGE 114 V 153 ist das Erfordernis der mindestens zweijährigen Beobachtungszeit Ergebnis einer - gestützt auf eingehende medizinische Darlegungen zahlreicher Spezialärzte im Bereich der Psychiatrie, der Endokrinologie sowie der Plastischen und Wiederherstellungs-Chirurgie vorgenommenen - gerichtlichen Abwägung zwischen dem persönlichkeitsnahen und vitalen Interesse der Transsexuellen an sexueller Identität und Selbstbestimmung einerseits und den Interessen der Einzelnen wie der gesamten Versichertengemeinschaft andererseits daran, dass insbesondere die gesetzlichen Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit (Art. 32 KVG) bei einem derart folgenschweren und auch erheblich kostenrelevanten Eingriff wie der Geschlechtsanpassung sehr sorgfältig geprüft und ungerechtfertigte Operationen auf Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vermieden werden (vgl. auch E. 4 hievor in fine). Das Erfüllen der zweijährigen Beobachtungsphase als Voraussetzung nicht einer Geschlechtsumwandlungsoperation als solcher, aber des krankenversicherungsrechtlichen Kostenvergütungsanspruchs - erachtet die im Urteil K 110/05 zitierte Rechtsprechung ungeachtet der konkreten persönlichen Umstände als eine verhältnismässige, insbesondere auch als für die je betroffenen Personen zumutbare Konkretisierung der gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen. Ihre Einhaltung generell-abstrakt für alle Transsexuellen zu fordern, stellt - so die zu Grunde liegende Überzeugung - einen sozialstaatlich angemessenen Interessenausgleich (vgl. Urteil Schlumpf, § 104: "mise en balance des intérêts concurrents") unter gleichzeitiger Wahrung der auch im Sozialversicherungsrecht zentralen Gebote der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit dar. Es verhält sich mit diesem Leistungserfordernis insoweit nicht anders als in zahlreichen andern Fällen des Sozialversicherungsrechts, in welchem für Betroffene gleichermassen geltende versicherungsrechtliche Leistungsvoraussetzungen die private Lebensführung - etwa den konkreten Zeitpunkt einer medizinischen Massnahme oder die Wahl eines bestimmten Leistungserbringers - beeinflussen können.
7.3.3.3 Nach dem vorstehend Gesagten konnte und musste sich das EVG im Urteil vom 5. Dezember 2005 mit den von der Versicherten angebotenen Beweisen und geltend gemachten Umständen nicht befassen, da ihnen im Lichte der konkretisierenden innerstaatlichen Auslegung des Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG die Rechtserheblichkeit abzusprechen war, sie mithin auch nicht dem Recht, zum Beweis zugelassen zu werden (Art. 29 Abs. 2 BV), unterstanden (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen; Urteil 4A_479/2009 vom 23. Dezember 2009 E. 3.1; ferner - mit Bezug auf Art. 8 ZGB - BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 mit Hinweisen). Indem der EGMR im Urteil vom 8. Januar 2009 gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 und Art. 8 EMRK eine an den spezifischen Umständen des Einzelfalls orientierte Betrachtungsweise verlangt, die allenfalls eine Ausnahme von der "Zweijahres-Regel" zu begründen vermöchte, hat er in concreto über eine (juristische) Frage der Rechtserheblichkeit entschieden, deren Beantwortung im versicherungsrechtlichen Kontext von den massgebenden innerstaatlichen Rechtsnormen abhängt. Im Ergebnis hat er damit - auch als Konsequenz einer fliessenden Grenzziehung zwischen Verfahrensansprüchen nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK einerseits und positiven Verpflichtungen aus Art. 8 EMRK andererseits (vgl. dazu GEROLD STEINMANN, Der Schweizer Praktiker vis-à-vis von EMRK und EGMR, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 252 ff.) - materiellrechtlich Einfluss genommen auf die landesrechtliche Ausgestaltung einer obligatorischen Sozialversicherungsleistung, auf welche die EMRK selbst keinen Anspruch gibt. Man könnte sich fragen, ob der EGMR damit nicht seine ihm in den Art. 19 und 34 EMRK übertragenen Zuständigkeiten überschritten hat.
7.3.4 Das Bundesgericht hat die im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 festgestellten Konventionsverletzungen nach Massgabe von Art. 46 EMRK und Art. 122 BGG auch dann zu beseitigen, wenn es von der Richtigkeit der Herleitung und Begründung durch den EGMR nicht überzeugt ist. Die im EGMR-Urteil geforderte Einzelfallprüfung hat bis heute nicht stattgefunden; die Gesuchstellerin bleibt weiterhin - gemäss EGMR zu Unrecht - kategorisch vom umstrittenen Kostenvergütungsanspruch ausgeschlossen. Abgesehen vom Anspruch auf öffentliche Verhandlung (E. 6 hievor) dauern die festgestellten Konventionsverletzungen somit an. Sie sind erst beseitigt, wenn aufgrund konkreter medizinischer Stellungnahmen abschliessend geklärt worden ist, ob im Falle der Versicherten die Geschlechtsumwandlungsoperation - unter Berücksichtigung der besonderen, vom EGMR erwähnten Gegebenheiten (wie persönliche und familiäre Vorgeschichte, Alter von 67 Jahren im Operationszeitpunkt, ...) - vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungs- und Behandlungsphase gerechtfertigt war, mit andern Worten bereits im Operationszeitpunkt (November 2004) ein nur noch mittels operativem Eingriff wirksam und zweckmässig behandelbarer Transsexualismus feststand. Die Revision ist daher im Sinne von Art. 122 lit. c BGG notwendig, um den konventionskonformen Zustand wiederherzustellen. Das Revisionsgesuch ist demnach gutzuheissen und das EVG-Urteil vom 5. Dezember 2005 aufzuheben. Damit wird das ursprüngliche Verfahren wieder aufgenommen und die Gesuchstellerin in den Zustand ex tunc ohne die vom EGMR festgestellten Konventionsverletzungen versetzt; die vor dem EVG hängig gewesene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist - nach damaliger Sach- und Rechtslage unter Beachtung der Vorgaben gemäss EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 - zu beurteilen, wie wenn das Urteil K 110/05 nicht existiert hätte (vgl. BGE 136 I 158 E. 3 S. 164; Urteil 2F_11/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.1 mit Hinweis).
8.
8.1 Für den hier eingetretenen Fall der Gutheissung des Revisionsgesuchs beantragt die Gesuchstellerin in der Hauptsache die bundesgerichtliche Feststellung, "dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Geschlechtsangleichungsoperation der Antragstellerin durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung erfüllt sind" (Antrag Ziff. 2); der Nachweis hierfür sei durch die vorhandenen medizinischen Akten und den im Revisionsgesuch dokumentierten Stand der medizinischen Wissenschaft hinreichend erbracht.
8.2 Dem im Grunde nicht auf ein letztinstanzliches Feststellungs-, sondern auf ein direktes Leistungsurteil zielenden Antrag der Gesuchstellerin ist nicht stattzugeben: Beschwerdeführende Partei im EVG-Ausgangsverfahren war die Krankenkasse SWICA, welche die Aufhebung des Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 (E. 4 hievor) und Bestätigung ihres leistungsverweigernden Einspracheentscheids vom 16. Februar 2005 beantragt hatte. Die heutige Gesuchstellerin hatte darauf verzichtet, ihrerseits Beschwerde zu führen. Da das für das Ausgangsverfahren massgebende Bundesrechtspflegegesetz (OG) - wie heute das Beschwerdeverfahren nach Art. 90 ff. BGG (SVR 2009 FZ Nr. 5 S. 17, 8C_156/2009 E. 4 mit Hinweis; Urteile 8C_531/2008 vom 8. April 2009 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 135 V 279; 8C_231/2008 vom 3. April 2009 E. 2, nicht publ. in: BGE 135 V 185; je mit Hinweisen) - die Anschlussbeschwerde nicht vorsah (BGE 125 V 324 E. 2 S. 328 mit Hinweis), beschränkte sich ihr vernehmlassungsweise gestellter Antrag - mit Blick auf den durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestimmten Streitgegenstand zutreffend (BGE 122 V 242 E. 2a S. 244 mit Hinweisen) - auf die Bestätigung des angefochtenen kantonalen Entscheids und die Abweisung der dagegen gerichteten Beschwerde der SWICA. Wie nachfolgend gezeigt, besteht im Lichte des nunmehr ergangenen EGMR-Urteils kein Anlass, über die damaligen Anträge der Parteien im Sinne der im Revisionsgesuch verlangten (unter Herrschaft des OG [anders als heute] grundsätzlich zulässigen; Art. 132 lit. c OG; RKUV 2004 S. 442, U 202/03 E. 3.2) reformatio in peius zu Lasten der Krankenkasse hinauszugehen; eine erneute Konventionsverletzung im Ausgangsverfahren kann anderweitig abgewendet werden.
8.3 In seinem Entscheid vom 21. Juni 2005 hat das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Sache an die SWICA zurückgewiesen. Es ordnete ergänzende medizinische Abklärungen an zur seines Erachtens nicht rechtsgenüglich geklärten Frage, ob im Zeitpunkt der Geschlechtsumwandlungsoperation im November 2004 ein Transsexualismus vorgelegen habe, der mit Psychotherapie und Hormontherapie nicht angegangen werden könne. Die SWICA habe abzuklären, ob der chirurgische Eingriff die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustandes gewesen war. Dazu sei entweder bei einem unabhängigen Sachverständigen aus dem Fachbereich des Transsexualismus ein Gutachten anzuordnen, oder es seien von den behandelnden Ärzten ergänzende Berichte einzuverlangen, welche sich zu den vom Gericht im Einzelnen formulierten Fragen zu äussern hätten. Mit seinem Rückweisungsentscheid hat das kantonale Versicherungsgericht genau das getan, was der EGMR von den schweizerischen Gerichtsinstanzen verlangt: Keine "application mécanique" (Urteil Schlumpf, § 115) der für die Anerkennung des Pflichtleistungscharakters grundsätzlich geforderten zweijährigen Wartezeit, sondern vielmehr - unter Wahrung der gesetzlichen Verfahrensrechte der Versicherten (insb. Art. 42 ATSG [SR 830.1]) - Abklärung der medizinischen Gegebenheiten im Einzelfall, die allenfalls eine vorzeitige Vornahme der Operation und Vergütung der Operationskosten durch die Gesuchsgegnerin verlangten. Die von der beschwerdeführenden SWICA gegen die geforderte Einzelfallprüfung vorgebrachten prinzipiellen Einwände müssen mit Blick auf das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 als unbegründet zurückgewiesen werden (E. 7.3.4). Was die einzelfallbezogene Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts, insbesondere die von ihm bejahte Notwendigkeit weiterer Abklärungen betrifft, ist darin keine Verletzung bundesrechtlicher Beweisgrundsätze (Art. 61 lit. c ATSG; Art. 29 Abs. 2 BV) zu erkennen; dass zusätzliche Beweisvorkehren zufolge Zeitablaufs keine neuen, rechtserheblichen Erkenntnisse zum psychischen Gesundheitszustand der Versicherten vor der Operation mehr zutage fördern vermöchten, kann entgegen dem Einwand der SWICA nicht gesagt werden. Die Beschwerde des Krankenversicherers ist daher vollumfänglich abzuweisen und der im Ausgangsverfahren angefochtene Entscheid zu bestätigen. Damit ist den Vorgaben des EGMR-Urteils vom 8. Januar 2009 Genüge getan und wird die Gesuchstellerin so gestellt, wie sie es im Anschluss an den ihre Beschwerde gutheissenden - und von ihr akzeptierten - kantonalen Entscheid des aargauischen Versicherungsgerichts war und wie es ihrem im Revisionsgesuch ausdrücklich gestellten Eventualantrag entspricht.
9.
9.1 Mit der Bestätigung des kantonalen Rückweisungsentscheids vom 21. Juni 2005 hat die Verwaltung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 des Erkenntnisses "im Sinne der Erwägungen zu verfahren". Der Verweis auf die Erwägungen bezieht sich auf die in E. 3b/ee und 3c des Entscheids angeordneten Beweisvorkehren (vgl. E. 8.3 hievor) und die gestützt auf das Beweisergebnis erneut zu treffende Entscheidung in der Sache. Soweit das kantonale Gericht in E. 2 seines Entscheids allgemein festhält, das Erfordernis der zweijährigen Beobachtungsphase vor einer Geschlechtsumwandlungsoperation sei nicht "conditio sine qua non" für die obligatorische Leistungspflicht der Krankenkasse" (E. 2d/dd), gilt dies verbindlich für den konkret zu beurteilenden Fall, andernfalls ein unüberbrückbarer Widerspruch zwischen Entscheid-Dispositiv und Begründung des Urteils bestünde.
9.2 Aus der bundesgerichtlichen Bestätigung des kantonalen Entscheids folgt indessen nicht ohne Weiteres eine Abkehr von der in BGE 114 V 153 (vgl. BGE 114 V 162) begründeten Rechtsprechung dahingehend, dass in Fällen der operativen Behandlung des Transsexualismus die "Zweijahres-Regel" unter dem Blickwinkel von Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG künftig hinfällig wäre. Dazu verpflichtet namentlich das EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009 nicht (E. 7.2 hievor). Wohl hat der Gerichtshof in § 113 seines Urteils seine Überzeugung zum Ausdruck gebracht, dass die Medizin seit dem im Jahre 1988 ergangenen BGE 114 V 153 Fortschritte in der Feststellung der "Echtheit" ("veracité") des Transsexualismus einer Person gemacht hat, welchen das EVG-Urteil nicht Rechnung getragen habe. Er hat aber zugleich auch klargestellt, dass mit der zweijährigen Wartefrist ein sowohl aus Sicht der betroffenen Personen wie auch der Versicherungen legitimes Ziel - die Verhinderung übereilter irreversibler Geschlechtsumwandlungen - verfolgt wird (Urteil Schlumpf, § 111). Prüft man das Erfordernis einer insgesamt (unter Einschluss von Alltagstests in der angestrebten Geschlechtsrolle sowie begleitenden psychiatrischen und endokrinologischen Behandlungen) mindestens zweijährigen Beobachtungsphase im Lichte aktueller - namentlich der im Revisionsgesuch sowie im heutigen öffentlichen Parteivortrag zitierten - Behandlungsrichtlinien, zeigt sich folgendes Bild: Gemäss Vorgaben der Psychiatrischen Poliklinik Zürich soll aus medizinischer Sicht eine geschlechtsangleichende Operation "frühestens" nach eineinhalb Jahren psychotherapeutischer Behandlung, eineinhalb Jahren Alltagstest und sechs Monaten Hormonbehandlung erfolgen (Universitätsspital Zürich, Psychiatrische Klink, Infoblatt Transsexualismus, S. 1; www.psychiatrie.usz.ch/PatientenUndBesucher/Spezialangebot/Transsexualismus/Seiten/default.aspx). Die im deutschsprachigen Raum verbreitet beachteten "Standards der Behandlung und Begutachtung von Transsexuellen" der Deutschen Gesellschaft für Sexualforschung, der Akademie für Sexualmedizin und der Gesellschaft für Sexualwissenschaft aus dem Jahre 1997 (Zentralblatt für Gynäkologie 119/1997 S. 398-401) fordern u.a., dass der Patient/die Patientin - nach gesicherter psychiatrischer Diagnose des Transsexualismus - das Leben in der gewünschten Geschlechterrolle "mindestens" seit eineinhalb Jahren kontinuierlich erprobt (Alltagstest) hat und sich seit "mindestens" einem halben Jahr hormonell hat behandeln lassen. Der Therapeut muss den Patienten/die Patientin in der Regel mindestens eineinhalb Jahre kennen; erfolgt die Indikationsstellung zur Transformationsoperation nicht durch den Psychotherapeuten, so überzeugt sich der in diesen Fällen hinzugezogene Therapeut/Gutachter, dass sämtliche Operationsvoraussetzungen erfüllt sind und die Psychotherapie stattgefunden hat. Stets muss die Indikationsstellung in Form einer gutachterlichen Stellungnahme durch einen qualifizierten Therapeuten erfolgen (Standards, a.a.O., Ziff. 4.2), was nach Ablauf der eineinhalbjährigen Behandlungszeit seinerseits eine gewisse Zeit beanspruchen dürfte. Gemäss "The Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards Of Care For Gender Identity Disorders [heute: The World Professional Association for Transgender Health, WPATH], Sixth Version, February 2001" (www.wpath.org/Documents2/socv6.pdf) sind die relevanten Kriterien für die Vornahme einer geschlechtsangleichenden Operation:
"XII. Genital Surgery
Eligibility Criteria. These minimum eligibility criteria for various genital surgeries equally apply to biologic males and females seeking genital surgery. They are:
Legal age of majority in the patient's nation;
Usually 12 months of continuous hormonal therapy for those without a medical contraindication (...);
12 months of successful continuous full time real-life experience. Periods of returning to the original gender may indicate ambivalence about proceeding and generally should not be used to fulfill this criterion;
If required by the mental health professional, regular responsible participation in psychotherapy throughout the real-life experience at a frequency determined jointly by the patient and the mental health professional. Psychotherapy per se is not an absolute eligibility criterion for surgery;
(...).
Readiness Criteria. The readiness criteria include:
Demonstrable progress in consolidating one's gender identity;
Demonstrable progress in dealing with work, family, and interpersonal issues resulting in a significantly better state of mental health (this implies satisfactory control of problems such as sociopathy, substance abuse, psychosis, suicidality, for instance)."
Die Richtlinien der amerikanischen "Endocrine Society" (2009) sehen ebenfalls eine - erst nach erstellter Diagnose des Transsexualismus gemäss DSM IV-TR oder ICD einsetzende - zwölfmonatige Hormontherapie (vorbehältlich Kontraindikation) und einen erfolgreichen zwölfmonatigen Alltagstest vor, der (sofern psychiatrisch indiziert) von regelmässiger psychotherapeutischer Behandlung begleitet ist (The Endocrine Society, Endocrine Treatment of Transsexual Persons: An Endocrine Society Clinical Practice Guideline, Table 17 www.endo-society.org/guidelines/Current-Clinical-Practice-Guidelines.cfm). Zu beachten ist, dass gemäss den beiden zuletzt genannten Richtlinien noch vor Beginn der Hormontherapie entweder eine mindestens dreimonatige "real-life-experience" (Alltagstest) oder eine gewöhnlich ebenfalls mindestens dreimonatige Psychotherapie durchzuführen ist (Endocrine Society Clinical Practice Guideline, a.a.O., Table 4; Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards, a.a.O., Ziff. VII [Eligibility Criteria]); damit verlängert sich die aus ärztlicher Sicht geforderte Behandlungsdauer faktisch auf mindestens fünfzehn Monate.
Der nach den erwähnten - fachärztlicherseits als Mindeststandards verstandenen - Richtlinien vor einer Geschlechtsumwandlung gebotene Behandlungszeitraum liegt nicht wesentlich unter der von der EVG-Rechtsprechung im Jahre 1988 (aufgrund des damaligen Standes der medizinischen Wissenschaft) geforderten Beobachtungszeit von insgesamt mindestens zwei Jahren. Am Erfordernis der mindestens zweijährigen medizinisch-praktischen Beobachtungsphase ist daher grundsätzlich festzuhalten, da damit nach wie vor eine verlässliche faktische Basis sichergestellt ist für die abschliessende Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall die folgenschwere Geschlechtsanpassungsoperation die einzige wirksame und zweckmässige Behandlungsmassnahme zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands der betroffenen Person bilde und die obligatorische Krankenpflegeversicherung deshalb gestützt auf Art. 25 in Verbindung mit Art. 32 KVG kostenvergütungspflichtig sei. Mit Blick auf die Vorgaben im EGMR-Urteil vom 8. Januar 2009, aber auch im Lichte der oben erwähnten, ihren blossen Richtwert charakter hervorhebenden Richtlinien muss allerdings im Einzelfall ein ausnahmsweises (vgl. Urteil Schlumpf, §§ 56 und 112) Abweichen vom Grundsatz möglich bleiben: Ist aufgrund der verfügbaren, in Beachtung anerkannter medizinischer Behandlungsstandards abgegebenen spezialärztlichen Stellungnahmen und gutachterlichen Expertenmeinungen bereits vor Ablauf der zweijährigen Beobachtungsphase erwiesen, dass eine Geschlechtsangleichungsoperation unter den gegebenen Umständen die einzige Möglichkeit zur namhaften Verbesserung des psychischen Gesundheitszustands ist, kann die Kostenübernahme aus obligatorischer Krankenpflegeversicherung nicht unter Verweis auf die "Zweijahres-Regel" verneint werden.
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de
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Art. 46 n. 1, art. 6 e 8 CEDU; art. 122 LTF; art. 25 cpv. 1 e art. 32 LAMal; transessualismo; intervento di adeguamento sessuale; assunzione dei costi da parte dell'assicurazione malattia obbligatoria. Esecuzione del giudizio della CorteEDU dell'8 gennaio 2009 concernente la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 110/05 del 5 dicembre 2005: presupposti e modalità della revisione secondo l'art. 122 LTF (consid. 3, 7-9).
Interpretazione e concretizzazione dei diritti alle prestazioni dell'assicurazione sociale: limiti della competenza giurisdizionale della CorteEDU (consid. 7.3.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-I-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,471
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137 II 1
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137 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Der indische Staatsangehörige X. (geb. 1966) reiste im September 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses am 3. Oktober 2002 ab und wies X. aus der Schweiz weg. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2002 nicht ein. Ab Oktober 2004 galt X. als verschwunden.
Am 20. Juni 2006 heiratete X. in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1932), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Diese wurde letztmals bis zum 19. Juni 2008 verlängert.
Y. verstarb nach einer Erkrankung am 20. Oktober 2007. Am 30. Mai 2008 ersuchte X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. November 2008 verweigerte. Die dagegen im Kanton Zürich erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 9. Dezember 2009 und vom Verwaltungsgericht am 24. März 2010 abgewiesen.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2010 (...) beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach dem Tode seiner Ehefrau gestützt auf Art. 50 AuG (SR 142.20) weiterhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Nach Art. 50 AuG besteht der erwähnte Anspruch auch nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Beschwerdeführer macht zu Recht keinen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG mehr geltend, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden hat (dazu BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.). Eine etwaige voreheliche Beziehung ist auf die Mindestdauer von drei Jahren nicht anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Der Beschwerdeführer meint aber, bei ihm seien wichtige persönliche Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gegeben. Schon allein das Ableben seiner Ehefrau stelle einen solchen Grund dar.
Es trifft zu, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG den Tod des Ehepartners als einen Anwendungsfall erwähnte. Ein Teil der Lehre hat daraus geschlossen, dass in diesem Fall der weitere Aufenthalt des überlebenden Ehepartners in der Schweiz erforderlich und deshalb die Bewilligung zu verlängern ist (NICCOLÒ RASELLI UND ANDERE, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2009, Rz. 16.58; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG; ähnlich zum alten Recht: KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, 1992, S. 127; vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 90/1989 S. 356 f.).
Allerdings bemerkt die Vorinstanz richtig, dass der Bundesrat den Tod des Ehepartners nicht als zwingenden Grund für den weiteren Aufenthalt bezeichnet hat. Dies kommt in seiner Formulierung zum Ausdruck, dass sich ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz als erforderlich erweisen "kann", wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist. Auch erklärt der Bundesrat, es sei wichtig, jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Mit Art. 50 AuG sollten Härtefälle vermieden werden (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Es ist fraglich, ob ein Härtefall im Sinne von Art. 50 AuG immer schon dann vorliegt, wenn ein Ausländer die Schweiz infolge des Hinschieds des Ehepartners verlassen muss. Unter dem alten Recht erlosch der Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung - vorbehältlich eines selbständigen Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung nach fünf Ehejahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 oder Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG (AS 49 279 sowie AS 1991 1034, 1043) - mit dem Tod des anwesenheitsberechtigten Ehepartners. Die Erneuerung der Bewilligung stand dann im Ermessen der Behörden (BGE 120 Ib 16). Die damalige Praxis ging davon aus, dass ein ausländerrechtlich relevanter Härtefall, der eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt, nicht schon allein durch das Ableben des anwesenheitsberechtigten Ehepartners gegeben war; vielmehr waren noch andere Umstände zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2217/2007 vom 7. Juni 2010 E. 4 und C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 1. Aufl. 2002, Rz. 6.59; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl und Ausländerrecht, ebenda, Rz. 24.27; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 203 f.; vgl. auch ANAG-Weisungen des Bundesamts für Migration, 3. Aufl. 2006, Rz. 654 sowie Umfrage zu den verschiedenen kantonalen Praktiken bei MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, S. 241 ff.).
Der Gesetzgeber sieht das bei Art. 50 AuG nicht wesentlich anders. Weder hat er im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass das Ableben des Ehepartners automatisch einen Härtefall begründet, noch finden sich in den Materialien entsprechende Äusserungen. Der Bundesrat wies in einer Antwort auf eine Interpellation denn auch ausdrücklich darauf hin, dass unter dem neuen Gesetz die gleichen Grundsätze wie unter dem alten Recht für den Weiterbestand der Aufenthaltsbewilligung zur Anwendung kommen sollen (vgl. Antwort vom 26. November 2003 zur Interpellation Menétrey-Savary Nr. 03.3547). Als das Parlament in der Folge den Art. 50 AuG - im Entwurf noch als Art. 49 bezeichnet - beriet, wurde nicht erklärt, dass von dieser Sichtweise des Bundesrats abgewichen werden solle (vgl. AB 2004 N 1061 ff., AB 2005 S 310).
Dem Gesetzgeber ging es vor allem darum, dem ausländischen Ehepartner in Härtefällen im Gegensatz zum früheren Recht einen weiteren "Anspruch" auf die Bewilligung zu verschaffen. Der Entscheid über den Verbleib sollte nicht mehr dem Ermessen der Behörden überlassen werden und es sollte eine gewisse Harmonisierung der kantonalen Praxis stattfinden (vgl. BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6 mit Hinweis auf die Parlamentarische Initiative Goll Nr. 96.461 "Rechte für Migrantinnen"; erwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. November 2003). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft die Verpflichtung, die Schweiz nach dem Ableben des Ehepartners zu verlassen, den Ausländer denn auch nicht immer derart schwer, dass darunter ein ausländerrechtlicher Härtefall zu verstehen ist. Daran ändern auch Pietätserwägungen nichts. Das heisst jedoch nicht, dass die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, in der Gesamtbeurteilung keine Rolle spielen (vgl. E. 4.1 hiernach). Im Übrigen sieht auch das Recht der Europäischen Union (EU) nicht auf jeden Fall ein Verbleiberecht für den überlebenden Ehegatten eines EU-Bürgers vor (vgl. die in nachfolgender E. 3.2 erwähnte Verordnung und Richtlinie sowie die neuen Regelungen in Art. 16 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35]; Urteil des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00 Givane, Slg. 2003 I-345).
Demzufolge stellt das Ableben der Schweizer Ehefrau allein noch keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG dar (ebenso MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 25 zu Art. 50 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.52).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte ein Recht, in der Schweiz zu verbleiben, gehabt, wenn seine Ehefrau Staatsangehörige eines EU-Staates gewesen wäre. Das müsse auch bei Ehepartnern von verstorbenen Schweizern gelten, andernfalls werde das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt (ähnlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG).
Art. 4 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 (ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975 S. 10) über das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen nach Beendigung ihrer Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zu bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und dieser Richtlinie ist namentlich der Ehepartner, der bei einem Arbeitnehmer oder Selbständigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, berechtigt, dort ständig zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer oder der Selbständige in diesem Mitgliedstaat ein Verbleiberecht nach Art. 2 erworben hat (Satz 1). Dieses Recht steht dem Familienangehörigen auch nach dem Tode des Arbeitnehmers oder des Selbständigen zu (Satz 2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2C_531/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4 und 2C_417/2008 vom 18. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 sowie E. 4).
Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Regelungen dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht weiter helfen, weil er im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau seit mehreren Monaten nicht mehr mit ihr zusammen wohnte. Denn zeitlebens der Ehefrau hätte der Beschwerdeführer allenfalls während des Zusammenwohnens ein abgeleitetes Verbleiberecht haben können. Zu einem eigenen Recht wäre dieses erst mit dem Tode der Ehefrau geworden (vgl. erwähntes Urteil des EuGH Givane, Randnr. 31). Da die Eheleute damals nicht mehr zusammen lebten, war eine derartige Umwandlung des Verbleiberechts jedoch ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso GROSSEN/DÄPP, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 4.48 f.). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich wegen der zunehmenden Erkrankung seiner Ehefrau von ihr getrennt. Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte. Unerheblich ist auch, dass das damals geltende nationale Recht das Zusammenwohnen grundsätzlich nicht als Bedingung für ein Aufenthaltsrecht betrachtete (dazu Art. 7 ANAG und BGE 130 II 113 E. 4.1 S. 116).
Nach dem Dargelegten kann offenbleiben, ob Art. 8 Abs. 1 BV eine entsprechende Anwendung auf Ehepartner von Schweizer Bürgern gebietet.
4.
4.1 Bei der Beurteilung der Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist wie erwähnt auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Gegensatz zur früheren Praxis zu den Ermessensentscheiden kann es hiebei nicht darauf ankommen, wie stark der jeweilige Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet. Dieser Gesichtspunkt kommt zwar regelmässig bei einer Beurteilung nach Art. 18-30 AuG zum Tragen, bei Art. 50 Abs. 1 AuG ist hingegen wesentlich, ob die Verpflichtung des Ausländers, die Schweiz zu verlassen, für ihn einen Härtefall darstellt. Daher ist die persönliche Situation des jeweils Betroffenen entscheidend. Bei der Regelung in Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass, wer in der Schweiz eine mindestens dreijährige Ehegemeinschaft geführt hat und erfolgreich integriert ist (vgl. zu Letzterem Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Die Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sind demnach vor allem für Fälle gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt werden, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht vorangeschritten ist oder dass es sogar an beidem mangelt.
Allerdings müssen immerhin "wichtige persönliche Gründe" den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Gemäss Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn der Betreffende Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. zu Letzterem Urteil des Bundesgerichts 2C_376/2010 vom 18. August 2010 E. 6.3 mit Hinweis; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 14.54; Votum von Nationalrätin Menétrey-Savary, AB 2004 N 1063). Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz und der Gesundheitszustand (vgl. zu Art. 31 VZAE Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Wie erwähnt (E. 3.1 hievor), sind bei Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG schliesslich auch die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, zu berücksichtigen. Insoweit können Gründe der Pietät in die Gesamtwürdigung einbezogen werden.
4.2 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit dem Jahr 2002, mithin seit rund acht Jahren in der Schweiz aufhalte, gut integriert sei und von seinem Arbeitgeber geschätzt werde. Er stelle eine wichtige Bezugsperson für die Tochter und den Sohn seiner verstorbenen Ehefrau, die beide erwachsen sind, dar. Er besuche den Sohn regelmässig und sei der Pate von einem seiner Kinder, zu denen er eine gute Beziehung habe. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz. Er behauptet auch, seine verstorbene Ehefrau schon im Jahr 2002 kennen gelernt zu haben.
4.3 Von dem rund achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz entfallen bloss 16 Monate auf den Bestand der Ehe, wobei der Beschwerdeführer hiervon die letzten achteinhalb Monate von der Ehefrau getrennt lebte. Zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs im Dezember 2002 und der Heirat im Juni 2006 hielt sich der Beschwerdeführer trotz Wegweisung in der Schweiz auf, seit Oktober 2004 galt er sogar als verschwunden. Seit Juni 2008 kann er sich nur noch aufgrund des laufenden Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Es ist ständige Praxis, dass der Dauer des illegalen Aufenthaltes kein besonderes Gewicht beigemessen wird. Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42; Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c; 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1 und 2A.275/1996 vom 23. Oktober 1996 E. 4).
Der gesunde Beschwerdeführer hat in Indien unter anderem noch Eltern, Geschwister und Kinder aus einer früheren Beziehung. Er hat zu ihnen den Kontakt behalten und seit seiner Einreise in die Schweiz seine Heimat wieder aufgesucht. Auch gelangte er erst mit 36 Jahren in die Schweiz. Er hat mithin den ganz überwiegenden Teil seines Lebens in Indien verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Anlässlich der Befragung der Ehefrau im Dezember 2006 hatte diese zudem erklärt, sie wisse nicht, ob der Beschwerdeführer von seinem Besuchsaufenthalt in Indien zurückkehren werde; er "kommt mit dem Leben hier in der Schweiz nicht zurecht". Der Beschwerdeführer behauptet zwar, in der Schweiz integriert zu sein und kein Vermögen in der Heimat zu haben. Er hat indes seinen Angabe zufolge auch in der Schweiz kein Vermögen und behauptet sogar, für die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufkommen zu können. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass seine soziale Wiedereingliederung in seiner Heimat stark gefährdet wäre. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann ebenso wenig von einer Entwurzelung im Verhältnis zu Indien die Rede sein.
Der Beschwerdeführer hatte in seinem Herkunftsland auch nicht unwiederbringlich eine gesicherte Existenz aufgegeben, um ein Familienleben mit der Schweizer Ehefrau zu führen. Vielmehr kam er in die Schweiz, um Asyl zu ersuchen, das ihm in einem raschen Verfahren verweigert wurde. Angesichts des hohen Alters der Ehefrau, ihres Gesundheitszustands und des Altersunterschieds von 34 Jahren musste er zudem damit rechnen, dass die Ehe nicht von längerer Dauer sein könnte. Zudem trennte er sich von seiner Ehefrau, als ihre gesundheitlichen Probleme zunahmen. Dass sie im Dezember 2006 den Tod unmittelbar vor Augen sah, hielt ihn damals auch nicht davon ab, mehrere Wochen ohne sie in Indien zu verweilen. Gerade wenn behauptet wird, die Ehe sei nicht bloss formell geschlossen und aufrechterhalten worden, ist ein solches Verhalten doch befremdend. Pietätserwägungen wegen des Verlustes des Ehepartners haben bei dieser Sachlage jedenfalls zurückzutreten.
Nach dem Dargelegten ist schliesslich auch fraglich, ob von einer erfolgreichen Integration im Sinne von Art. 77 Abs. 4 VZAE auszugehen ist. Jedenfalls hielt sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Heirat mehrere Jahre illegal in der Schweiz auf und verstiess damit gegen die rechtsstaatliche Ordnung (vgl. Art. 77 Abs. 4 lit. a sowie Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE). Keineswegs ist eine überdurchschnittliche Integration gegeben. Was der Beschwerdeführer zum beruflichen und gesellschaftlichen Umfeld vorbringt, ist nicht geeignet, den Grad einer gewöhnlichen Integration zu übertreffen. Beim derzeitigen Arbeitgeber ist er erst seit Mai 2008 tätig. Zuvor "erlitt" er - seinen Angaben zufolge - im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb Schulden in Höhe von mehreren Tausend Franken.
Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Gesichtspunkte liegt hier demnach kein Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor.
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Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG; Art. 31 Abs. 1 VZAE; Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 4 Anhang I FZA; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70; Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 75/34/EWG; Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung nach dem Tode des Ehepartners; wichtige persönliche Gründe; Verbleiberecht. Der Tod des Ehepartners ist kein Grund, der zwingend zur Verlängerung der Bewilligung nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG führt. Vielmehr ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob ein Härtefall vorliegt, wobei die persönliche Situation des Betroffenen entscheidend ist und nicht das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik. Im konkreten Fall hätte der ausländische Beschwerdeführer auch nach dem Freizügigkeitsabkommen (Art. 4 Anhang I FZA) kein eigenständiges Verbleiberecht erlangt, weil er seit mehreren Monaten von seinem verstorbenen Ehepartner getrennt gelebt hatte (E. 3 und 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,472
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137 II 1
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137 II 1
Sachverhalt ab Seite 2
A. Der indische Staatsangehörige X. (geb. 1966) reiste im September 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses am 3. Oktober 2002 ab und wies X. aus der Schweiz weg. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2002 nicht ein. Ab Oktober 2004 galt X. als verschwunden.
Am 20. Juni 2006 heiratete X. in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1932), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Diese wurde letztmals bis zum 19. Juni 2008 verlängert.
Y. verstarb nach einer Erkrankung am 20. Oktober 2007. Am 30. Mai 2008 ersuchte X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. November 2008 verweigerte. Die dagegen im Kanton Zürich erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 9. Dezember 2009 und vom Verwaltungsgericht am 24. März 2010 abgewiesen.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2010 (...) beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach dem Tode seiner Ehefrau gestützt auf Art. 50 AuG (SR 142.20) weiterhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Nach Art. 50 AuG besteht der erwähnte Anspruch auch nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Beschwerdeführer macht zu Recht keinen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG mehr geltend, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden hat (dazu BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.). Eine etwaige voreheliche Beziehung ist auf die Mindestdauer von drei Jahren nicht anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Der Beschwerdeführer meint aber, bei ihm seien wichtige persönliche Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gegeben. Schon allein das Ableben seiner Ehefrau stelle einen solchen Grund dar.
Es trifft zu, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG den Tod des Ehepartners als einen Anwendungsfall erwähnte. Ein Teil der Lehre hat daraus geschlossen, dass in diesem Fall der weitere Aufenthalt des überlebenden Ehepartners in der Schweiz erforderlich und deshalb die Bewilligung zu verlängern ist (NICCOLÒ RASELLI UND ANDERE, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2009, Rz. 16.58; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG; ähnlich zum alten Recht: KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, 1992, S. 127; vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 90/1989 S. 356 f.).
Allerdings bemerkt die Vorinstanz richtig, dass der Bundesrat den Tod des Ehepartners nicht als zwingenden Grund für den weiteren Aufenthalt bezeichnet hat. Dies kommt in seiner Formulierung zum Ausdruck, dass sich ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz als erforderlich erweisen "kann", wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist. Auch erklärt der Bundesrat, es sei wichtig, jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Mit Art. 50 AuG sollten Härtefälle vermieden werden (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Es ist fraglich, ob ein Härtefall im Sinne von Art. 50 AuG immer schon dann vorliegt, wenn ein Ausländer die Schweiz infolge des Hinschieds des Ehepartners verlassen muss. Unter dem alten Recht erlosch der Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung - vorbehältlich eines selbständigen Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung nach fünf Ehejahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 oder Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG (AS 49 279 sowie AS 1991 1034, 1043) - mit dem Tod des anwesenheitsberechtigten Ehepartners. Die Erneuerung der Bewilligung stand dann im Ermessen der Behörden (BGE 120 Ib 16). Die damalige Praxis ging davon aus, dass ein ausländerrechtlich relevanter Härtefall, der eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt, nicht schon allein durch das Ableben des anwesenheitsberechtigten Ehepartners gegeben war; vielmehr waren noch andere Umstände zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2217/2007 vom 7. Juni 2010 E. 4 und C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 1. Aufl. 2002, Rz. 6.59; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl und Ausländerrecht, ebenda, Rz. 24.27; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 203 f.; vgl. auch ANAG-Weisungen des Bundesamts für Migration, 3. Aufl. 2006, Rz. 654 sowie Umfrage zu den verschiedenen kantonalen Praktiken bei MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, S. 241 ff.).
Der Gesetzgeber sieht das bei Art. 50 AuG nicht wesentlich anders. Weder hat er im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass das Ableben des Ehepartners automatisch einen Härtefall begründet, noch finden sich in den Materialien entsprechende Äusserungen. Der Bundesrat wies in einer Antwort auf eine Interpellation denn auch ausdrücklich darauf hin, dass unter dem neuen Gesetz die gleichen Grundsätze wie unter dem alten Recht für den Weiterbestand der Aufenthaltsbewilligung zur Anwendung kommen sollen (vgl. Antwort vom 26. November 2003 zur Interpellation Menétrey-Savary Nr. 03.3547). Als das Parlament in der Folge den Art. 50 AuG - im Entwurf noch als Art. 49 bezeichnet - beriet, wurde nicht erklärt, dass von dieser Sichtweise des Bundesrats abgewichen werden solle (vgl. AB 2004 N 1061 ff., AB 2005 S 310).
Dem Gesetzgeber ging es vor allem darum, dem ausländischen Ehepartner in Härtefällen im Gegensatz zum früheren Recht einen weiteren "Anspruch" auf die Bewilligung zu verschaffen. Der Entscheid über den Verbleib sollte nicht mehr dem Ermessen der Behörden überlassen werden und es sollte eine gewisse Harmonisierung der kantonalen Praxis stattfinden (vgl. BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6 mit Hinweis auf die Parlamentarische Initiative Goll Nr. 96.461 "Rechte für Migrantinnen"; erwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. November 2003). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft die Verpflichtung, die Schweiz nach dem Ableben des Ehepartners zu verlassen, den Ausländer denn auch nicht immer derart schwer, dass darunter ein ausländerrechtlicher Härtefall zu verstehen ist. Daran ändern auch Pietätserwägungen nichts. Das heisst jedoch nicht, dass die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, in der Gesamtbeurteilung keine Rolle spielen (vgl. E. 4.1 hiernach). Im Übrigen sieht auch das Recht der Europäischen Union (EU) nicht auf jeden Fall ein Verbleiberecht für den überlebenden Ehegatten eines EU-Bürgers vor (vgl. die in nachfolgender E. 3.2 erwähnte Verordnung und Richtlinie sowie die neuen Regelungen in Art. 16 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35]; Urteil des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00 Givane, Slg. 2003 I-345).
Demzufolge stellt das Ableben der Schweizer Ehefrau allein noch keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG dar (ebenso MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 25 zu Art. 50 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.52).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte ein Recht, in der Schweiz zu verbleiben, gehabt, wenn seine Ehefrau Staatsangehörige eines EU-Staates gewesen wäre. Das müsse auch bei Ehepartnern von verstorbenen Schweizern gelten, andernfalls werde das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt (ähnlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG).
Art. 4 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 (ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975 S. 10) über das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen nach Beendigung ihrer Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zu bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und dieser Richtlinie ist namentlich der Ehepartner, der bei einem Arbeitnehmer oder Selbständigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, berechtigt, dort ständig zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer oder der Selbständige in diesem Mitgliedstaat ein Verbleiberecht nach Art. 2 erworben hat (Satz 1). Dieses Recht steht dem Familienangehörigen auch nach dem Tode des Arbeitnehmers oder des Selbständigen zu (Satz 2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2C_531/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4 und 2C_417/2008 vom 18. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 sowie E. 4).
Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Regelungen dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht weiter helfen, weil er im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau seit mehreren Monaten nicht mehr mit ihr zusammen wohnte. Denn zeitlebens der Ehefrau hätte der Beschwerdeführer allenfalls während des Zusammenwohnens ein abgeleitetes Verbleiberecht haben können. Zu einem eigenen Recht wäre dieses erst mit dem Tode der Ehefrau geworden (vgl. erwähntes Urteil des EuGH Givane, Randnr. 31). Da die Eheleute damals nicht mehr zusammen lebten, war eine derartige Umwandlung des Verbleiberechts jedoch ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso GROSSEN/DÄPP, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 4.48 f.). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich wegen der zunehmenden Erkrankung seiner Ehefrau von ihr getrennt. Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte. Unerheblich ist auch, dass das damals geltende nationale Recht das Zusammenwohnen grundsätzlich nicht als Bedingung für ein Aufenthaltsrecht betrachtete (dazu Art. 7 ANAG und BGE 130 II 113 E. 4.1 S. 116).
Nach dem Dargelegten kann offenbleiben, ob Art. 8 Abs. 1 BV eine entsprechende Anwendung auf Ehepartner von Schweizer Bürgern gebietet.
4.
4.1 Bei der Beurteilung der Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist wie erwähnt auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Gegensatz zur früheren Praxis zu den Ermessensentscheiden kann es hiebei nicht darauf ankommen, wie stark der jeweilige Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet. Dieser Gesichtspunkt kommt zwar regelmässig bei einer Beurteilung nach Art. 18-30 AuG zum Tragen, bei Art. 50 Abs. 1 AuG ist hingegen wesentlich, ob die Verpflichtung des Ausländers, die Schweiz zu verlassen, für ihn einen Härtefall darstellt. Daher ist die persönliche Situation des jeweils Betroffenen entscheidend. Bei der Regelung in Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass, wer in der Schweiz eine mindestens dreijährige Ehegemeinschaft geführt hat und erfolgreich integriert ist (vgl. zu Letzterem Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Die Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sind demnach vor allem für Fälle gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt werden, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht vorangeschritten ist oder dass es sogar an beidem mangelt.
Allerdings müssen immerhin "wichtige persönliche Gründe" den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Gemäss Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn der Betreffende Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. zu Letzterem Urteil des Bundesgerichts 2C_376/2010 vom 18. August 2010 E. 6.3 mit Hinweis; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 14.54; Votum von Nationalrätin Menétrey-Savary, AB 2004 N 1063). Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz und der Gesundheitszustand (vgl. zu Art. 31 VZAE Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Wie erwähnt (E. 3.1 hievor), sind bei Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG schliesslich auch die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, zu berücksichtigen. Insoweit können Gründe der Pietät in die Gesamtwürdigung einbezogen werden.
4.2 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit dem Jahr 2002, mithin seit rund acht Jahren in der Schweiz aufhalte, gut integriert sei und von seinem Arbeitgeber geschätzt werde. Er stelle eine wichtige Bezugsperson für die Tochter und den Sohn seiner verstorbenen Ehefrau, die beide erwachsen sind, dar. Er besuche den Sohn regelmässig und sei der Pate von einem seiner Kinder, zu denen er eine gute Beziehung habe. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz. Er behauptet auch, seine verstorbene Ehefrau schon im Jahr 2002 kennen gelernt zu haben.
4.3 Von dem rund achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz entfallen bloss 16 Monate auf den Bestand der Ehe, wobei der Beschwerdeführer hiervon die letzten achteinhalb Monate von der Ehefrau getrennt lebte. Zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs im Dezember 2002 und der Heirat im Juni 2006 hielt sich der Beschwerdeführer trotz Wegweisung in der Schweiz auf, seit Oktober 2004 galt er sogar als verschwunden. Seit Juni 2008 kann er sich nur noch aufgrund des laufenden Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Es ist ständige Praxis, dass der Dauer des illegalen Aufenthaltes kein besonderes Gewicht beigemessen wird. Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42; Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c; 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1 und 2A.275/1996 vom 23. Oktober 1996 E. 4).
Der gesunde Beschwerdeführer hat in Indien unter anderem noch Eltern, Geschwister und Kinder aus einer früheren Beziehung. Er hat zu ihnen den Kontakt behalten und seit seiner Einreise in die Schweiz seine Heimat wieder aufgesucht. Auch gelangte er erst mit 36 Jahren in die Schweiz. Er hat mithin den ganz überwiegenden Teil seines Lebens in Indien verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Anlässlich der Befragung der Ehefrau im Dezember 2006 hatte diese zudem erklärt, sie wisse nicht, ob der Beschwerdeführer von seinem Besuchsaufenthalt in Indien zurückkehren werde; er "kommt mit dem Leben hier in der Schweiz nicht zurecht". Der Beschwerdeführer behauptet zwar, in der Schweiz integriert zu sein und kein Vermögen in der Heimat zu haben. Er hat indes seinen Angabe zufolge auch in der Schweiz kein Vermögen und behauptet sogar, für die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufkommen zu können. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass seine soziale Wiedereingliederung in seiner Heimat stark gefährdet wäre. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann ebenso wenig von einer Entwurzelung im Verhältnis zu Indien die Rede sein.
Der Beschwerdeführer hatte in seinem Herkunftsland auch nicht unwiederbringlich eine gesicherte Existenz aufgegeben, um ein Familienleben mit der Schweizer Ehefrau zu führen. Vielmehr kam er in die Schweiz, um Asyl zu ersuchen, das ihm in einem raschen Verfahren verweigert wurde. Angesichts des hohen Alters der Ehefrau, ihres Gesundheitszustands und des Altersunterschieds von 34 Jahren musste er zudem damit rechnen, dass die Ehe nicht von längerer Dauer sein könnte. Zudem trennte er sich von seiner Ehefrau, als ihre gesundheitlichen Probleme zunahmen. Dass sie im Dezember 2006 den Tod unmittelbar vor Augen sah, hielt ihn damals auch nicht davon ab, mehrere Wochen ohne sie in Indien zu verweilen. Gerade wenn behauptet wird, die Ehe sei nicht bloss formell geschlossen und aufrechterhalten worden, ist ein solches Verhalten doch befremdend. Pietätserwägungen wegen des Verlustes des Ehepartners haben bei dieser Sachlage jedenfalls zurückzutreten.
Nach dem Dargelegten ist schliesslich auch fraglich, ob von einer erfolgreichen Integration im Sinne von Art. 77 Abs. 4 VZAE auszugehen ist. Jedenfalls hielt sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Heirat mehrere Jahre illegal in der Schweiz auf und verstiess damit gegen die rechtsstaatliche Ordnung (vgl. Art. 77 Abs. 4 lit. a sowie Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE). Keineswegs ist eine überdurchschnittliche Integration gegeben. Was der Beschwerdeführer zum beruflichen und gesellschaftlichen Umfeld vorbringt, ist nicht geeignet, den Grad einer gewöhnlichen Integration zu übertreffen. Beim derzeitigen Arbeitgeber ist er erst seit Mai 2008 tätig. Zuvor "erlitt" er - seinen Angaben zufolge - im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb Schulden in Höhe von mehreren Tausend Franken.
Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Gesichtspunkte liegt hier demnach kein Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor.
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Art. 50 al. 1 let. b LEtr; art. 31 al. 1 OASA; art. 8 al. 1 Cst.; art. 4 annexe I ALCP; art. 3 al. 1 du règlement (CEE) n° 1251/70; art. 3 al. 1 de la directive 75/34/CEE; prolongation de l'autorisation de séjour après le décès du conjoint; raisons personnelles majeures; droit de demeurer en Suisse. La mort du conjoint ne constitue pas un motif conduisant nécessairement à la prolongation de l'autorisation en vertu de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Il convient plutôt de déterminer sur la base des circonstances de l'espèce si l'on est en présence d'un cas de rigueur. A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Dans le cas particulier, l'accord sur la libre circulation des personnes (art. 4 annexe I ALCP) n'aurait pas non plus
conféré au recourant étranger un droit propre de demeurer en Suisse, du moment que celui-ci vivait depuis plusieurs mois séparé de son conjoint décédé (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 2
A. Der indische Staatsangehörige X. (geb. 1966) reiste im September 2002 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Flüchtlinge lehnte dieses am 3. Oktober 2002 ab und wies X. aus der Schweiz weg. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 19. Dezember 2002 nicht ein. Ab Oktober 2004 galt X. als verschwunden.
Am 20. Juni 2006 heiratete X. in Zürich die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1932), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich erteilt wurde. Diese wurde letztmals bis zum 19. Juni 2008 verlängert.
Y. verstarb nach einer Erkrankung am 20. Oktober 2007. Am 30. Mai 2008 ersuchte X. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung, was das Migrationsamt des Kantons Zürich am 24. November 2008 verweigerte. Die dagegen im Kanton Zürich erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat am 9. Dezember 2009 und vom Verwaltungsgericht am 24. März 2010 abgewiesen.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 10. Mai 2010 (...) beantragt X. dem Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer nach dem Tode seiner Ehefrau gestützt auf Art. 50 AuG (SR 142.20) weiterhin einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung hat. Nach Art. 50 AuG besteht der erwähnte Anspruch auch nach Auflösung der Ehe fort, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Abs. 1 lit. a) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Abs. 1 lit. b). Der Beschwerdeführer macht zu Recht keinen Anspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG mehr geltend, da die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden hat (dazu BGE 136 II 113 E. 3.3 S. 117 ff.). Eine etwaige voreheliche Beziehung ist auf die Mindestdauer von drei Jahren nicht anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Der Beschwerdeführer meint aber, bei ihm seien wichtige persönliche Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG gegeben. Schon allein das Ableben seiner Ehefrau stelle einen solchen Grund dar.
Es trifft zu, dass der Bundesrat im Zusammenhang mit Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG den Tod des Ehepartners als einen Anwendungsfall erwähnte. Ein Teil der Lehre hat daraus geschlossen, dass in diesem Fall der weitere Aufenthalt des überlebenden Ehepartners in der Schweiz erforderlich und deshalb die Bewilligung zu verlängern ist (NICCOLÒ RASELLI UND ANDERE, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2009, Rz. 16.58; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG; ähnlich zum alten Recht: KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländerrecht, 1992, S. 127; vgl. auch PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs von Ausländern, ZBl 90/1989 S. 356 f.).
Allerdings bemerkt die Vorinstanz richtig, dass der Bundesrat den Tod des Ehepartners nicht als zwingenden Grund für den weiteren Aufenthalt bezeichnet hat. Dies kommt in seiner Formulierung zum Ausdruck, dass sich ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz als erforderlich erweisen "kann", wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist. Auch erklärt der Bundesrat, es sei wichtig, jeweils die konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Mit Art. 50 AuG sollten Härtefälle vermieden werden (Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6).
Es ist fraglich, ob ein Härtefall im Sinne von Art. 50 AuG immer schon dann vorliegt, wenn ein Ausländer die Schweiz infolge des Hinschieds des Ehepartners verlassen muss. Unter dem alten Recht erlosch der Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung - vorbehältlich eines selbständigen Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung nach fünf Ehejahren gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 oder Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG (AS 49 279 sowie AS 1991 1034, 1043) - mit dem Tod des anwesenheitsberechtigten Ehepartners. Die Erneuerung der Bewilligung stand dann im Ermessen der Behörden (BGE 120 Ib 16). Die damalige Praxis ging davon aus, dass ein ausländerrechtlich relevanter Härtefall, der eine Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt, nicht schon allein durch das Ableben des anwesenheitsberechtigten Ehepartners gegeben war; vielmehr waren noch andere Umstände zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2217/2007 vom 7. Juni 2010 E. 4 und C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 8; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 1. Aufl. 2002, Rz. 6.59; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl und Ausländerrecht, ebenda, Rz. 24.27; PHILIP GRANT, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 203 f.; vgl. auch ANAG-Weisungen des Bundesamts für Migration, 3. Aufl. 2006, Rz. 654 sowie Umfrage zu den verschiedenen kantonalen Praktiken bei MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, S. 241 ff.).
Der Gesetzgeber sieht das bei Art. 50 AuG nicht wesentlich anders. Weder hat er im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass das Ableben des Ehepartners automatisch einen Härtefall begründet, noch finden sich in den Materialien entsprechende Äusserungen. Der Bundesrat wies in einer Antwort auf eine Interpellation denn auch ausdrücklich darauf hin, dass unter dem neuen Gesetz die gleichen Grundsätze wie unter dem alten Recht für den Weiterbestand der Aufenthaltsbewilligung zur Anwendung kommen sollen (vgl. Antwort vom 26. November 2003 zur Interpellation Menétrey-Savary Nr. 03.3547). Als das Parlament in der Folge den Art. 50 AuG - im Entwurf noch als Art. 49 bezeichnet - beriet, wurde nicht erklärt, dass von dieser Sichtweise des Bundesrats abgewichen werden solle (vgl. AB 2004 N 1061 ff., AB 2005 S 310).
Dem Gesetzgeber ging es vor allem darum, dem ausländischen Ehepartner in Härtefällen im Gegensatz zum früheren Recht einen weiteren "Anspruch" auf die Bewilligung zu verschaffen. Der Entscheid über den Verbleib sollte nicht mehr dem Ermessen der Behörden überlassen werden und es sollte eine gewisse Harmonisierung der kantonalen Praxis stattfinden (vgl. BBl 2002 S. 3754 Ziff. 1.3.7.6 mit Hinweis auf die Parlamentarische Initiative Goll Nr. 96.461 "Rechte für Migrantinnen"; erwähnte Antwort des Bundesrates vom 26. November 2003). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers trifft die Verpflichtung, die Schweiz nach dem Ableben des Ehepartners zu verlassen, den Ausländer denn auch nicht immer derart schwer, dass darunter ein ausländerrechtlicher Härtefall zu verstehen ist. Daran ändern auch Pietätserwägungen nichts. Das heisst jedoch nicht, dass die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, in der Gesamtbeurteilung keine Rolle spielen (vgl. E. 4.1 hiernach). Im Übrigen sieht auch das Recht der Europäischen Union (EU) nicht auf jeden Fall ein Verbleiberecht für den überlebenden Ehegatten eines EU-Bürgers vor (vgl. die in nachfolgender E. 3.2 erwähnte Verordnung und Richtlinie sowie die neuen Regelungen in Art. 16 ff. der Richtlinie 2004/38/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35]; Urteil des EuGH vom 9. Januar 2003 C-257/00 Givane, Slg. 2003 I-345).
Demzufolge stellt das Ableben der Schweizer Ehefrau allein noch keinen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG dar (ebenso MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 25 zu Art. 50 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.52).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte ein Recht, in der Schweiz zu verbleiben, gehabt, wenn seine Ehefrau Staatsangehörige eines EU-Staates gewesen wäre. Das müsse auch bei Ehepartnern von verstorbenen Schweizern gelten, andernfalls werde das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt (ähnlich MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 7 zu Art. 50 AuG).
Art. 4 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) nimmt ausdrücklich Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 vom 29. Juni 1970 (ABl. L 142 vom 30. Juni 1970 S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975 S. 10) über das Recht der Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen nach Beendigung ihrer Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates zu bleiben. Gemäss Art. 3 Abs. 1 dieser Verordnung und dieser Richtlinie ist namentlich der Ehepartner, der bei einem Arbeitnehmer oder Selbständigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates wohnt, berechtigt, dort ständig zu verbleiben, wenn der Arbeitnehmer oder der Selbständige in diesem Mitgliedstaat ein Verbleiberecht nach Art. 2 erworben hat (Satz 1). Dieses Recht steht dem Familienangehörigen auch nach dem Tode des Arbeitnehmers oder des Selbständigen zu (Satz 2; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2C_531/2009 vom 22. Juni 2010 E. 4 und 2C_417/2008 vom 18. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 sowie E. 4).
Die Vorinstanz hat zu Recht angenommen, dass diese Regelungen dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht weiter helfen, weil er im Zeitpunkt des Todes seiner Ehefrau seit mehreren Monaten nicht mehr mit ihr zusammen wohnte. Denn zeitlebens der Ehefrau hätte der Beschwerdeführer allenfalls während des Zusammenwohnens ein abgeleitetes Verbleiberecht haben können. Zu einem eigenen Recht wäre dieses erst mit dem Tode der Ehefrau geworden (vgl. erwähntes Urteil des EuGH Givane, Randnr. 31). Da die Eheleute damals nicht mehr zusammen lebten, war eine derartige Umwandlung des Verbleiberechts jedoch ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso GROSSEN/DÄPP, Sonderregelungen für Staatsangehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 4.48 f.). Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer geltend macht, er habe sich wegen der zunehmenden Erkrankung seiner Ehefrau von ihr getrennt. Er hat nicht behauptet, dass ihre Erkrankung eine Trennung zwingend erforderte. Unerheblich ist auch, dass das damals geltende nationale Recht das Zusammenwohnen grundsätzlich nicht als Bedingung für ein Aufenthaltsrecht betrachtete (dazu Art. 7 ANAG und BGE 130 II 113 E. 4.1 S. 116).
Nach dem Dargelegten kann offenbleiben, ob Art. 8 Abs. 1 BV eine entsprechende Anwendung auf Ehepartner von Schweizer Bürgern gebietet.
4.
4.1 Bei der Beurteilung der Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist wie erwähnt auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Im Gegensatz zur früheren Praxis zu den Ermessensentscheiden kann es hiebei nicht darauf ankommen, wie stark der jeweilige Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik gewichtet. Dieser Gesichtspunkt kommt zwar regelmässig bei einer Beurteilung nach Art. 18-30 AuG zum Tragen, bei Art. 50 Abs. 1 AuG ist hingegen wesentlich, ob die Verpflichtung des Ausländers, die Schweiz zu verlassen, für ihn einen Härtefall darstellt. Daher ist die persönliche Situation des jeweils Betroffenen entscheidend. Bei der Regelung in Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass, wer in der Schweiz eine mindestens dreijährige Ehegemeinschaft geführt hat und erfolgreich integriert ist (vgl. zu Letzterem Art. 77 Abs. 4 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), einen Anspruch auf Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung hat. Die Härtefälle nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG sind demnach vor allem für Fälle gedacht, in denen die Voraussetzungen der Litera a nicht erfüllt werden, sei es, dass der Aufenthalt während der Ehe von kürzerer Dauer war oder dass die Integration nicht vorangeschritten ist oder dass es sogar an beidem mangelt.
Allerdings müssen immerhin "wichtige persönliche Gründe" den weiteren Aufenthalt "erforderlich" machen. Gemäss Art. 50 Abs. 2 AuG und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 136 II 1 E. 5 S. 3 ff.) kann dies namentlich der Fall sein, wenn der Betreffende Opfer ehelicher Gewalt wurde oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (vgl. zu Letzterem Urteil des Bundesgerichts 2C_376/2010 vom 18. August 2010 E. 6.3 mit Hinweis; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 14.54; Votum von Nationalrätin Menétrey-Savary, AB 2004 N 1063). Ein wichtiger persönlicher Grund kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung eine wesentliche Rolle spielen, auch wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen vermögen. Es handelt sich hierbei um den Grad der Integration, die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz und der Gesundheitszustand (vgl. zu Art. 31 VZAE Urteil 2C_216/2009 vom 20. August 2009 E. 2.2). Wie erwähnt (E. 3.1 hievor), sind bei Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG schliesslich auch die Umstände, die zur Auflösung der Ehe geführt haben, zu berücksichtigen. Insoweit können Gründe der Pietät in die Gesamtwürdigung einbezogen werden.
4.2 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er sich seit dem Jahr 2002, mithin seit rund acht Jahren in der Schweiz aufhalte, gut integriert sei und von seinem Arbeitgeber geschätzt werde. Er stelle eine wichtige Bezugsperson für die Tochter und den Sohn seiner verstorbenen Ehefrau, die beide erwachsen sind, dar. Er besuche den Sohn regelmässig und sei der Pate von einem seiner Kinder, zu denen er eine gute Beziehung habe. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz. Er behauptet auch, seine verstorbene Ehefrau schon im Jahr 2002 kennen gelernt zu haben.
4.3 Von dem rund achtjährigen Aufenthalt in der Schweiz entfallen bloss 16 Monate auf den Bestand der Ehe, wobei der Beschwerdeführer hiervon die letzten achteinhalb Monate von der Ehefrau getrennt lebte. Zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs im Dezember 2002 und der Heirat im Juni 2006 hielt sich der Beschwerdeführer trotz Wegweisung in der Schweiz auf, seit Oktober 2004 galt er sogar als verschwunden. Seit Juni 2008 kann er sich nur noch aufgrund des laufenden Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Es ist ständige Praxis, dass der Dauer des illegalen Aufenthaltes kein besonderes Gewicht beigemessen wird. Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 42; Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c; 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1 und 2A.275/1996 vom 23. Oktober 1996 E. 4).
Der gesunde Beschwerdeführer hat in Indien unter anderem noch Eltern, Geschwister und Kinder aus einer früheren Beziehung. Er hat zu ihnen den Kontakt behalten und seit seiner Einreise in die Schweiz seine Heimat wieder aufgesucht. Auch gelangte er erst mit 36 Jahren in die Schweiz. Er hat mithin den ganz überwiegenden Teil seines Lebens in Indien verbracht und ist nach wie vor mit den dortigen Verhältnissen vertraut. Anlässlich der Befragung der Ehefrau im Dezember 2006 hatte diese zudem erklärt, sie wisse nicht, ob der Beschwerdeführer von seinem Besuchsaufenthalt in Indien zurückkehren werde; er "kommt mit dem Leben hier in der Schweiz nicht zurecht". Der Beschwerdeführer behauptet zwar, in der Schweiz integriert zu sein und kein Vermögen in der Heimat zu haben. Er hat indes seinen Angabe zufolge auch in der Schweiz kein Vermögen und behauptet sogar, für die Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht aufkommen zu können. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass seine soziale Wiedereingliederung in seiner Heimat stark gefährdet wäre. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann ebenso wenig von einer Entwurzelung im Verhältnis zu Indien die Rede sein.
Der Beschwerdeführer hatte in seinem Herkunftsland auch nicht unwiederbringlich eine gesicherte Existenz aufgegeben, um ein Familienleben mit der Schweizer Ehefrau zu führen. Vielmehr kam er in die Schweiz, um Asyl zu ersuchen, das ihm in einem raschen Verfahren verweigert wurde. Angesichts des hohen Alters der Ehefrau, ihres Gesundheitszustands und des Altersunterschieds von 34 Jahren musste er zudem damit rechnen, dass die Ehe nicht von längerer Dauer sein könnte. Zudem trennte er sich von seiner Ehefrau, als ihre gesundheitlichen Probleme zunahmen. Dass sie im Dezember 2006 den Tod unmittelbar vor Augen sah, hielt ihn damals auch nicht davon ab, mehrere Wochen ohne sie in Indien zu verweilen. Gerade wenn behauptet wird, die Ehe sei nicht bloss formell geschlossen und aufrechterhalten worden, ist ein solches Verhalten doch befremdend. Pietätserwägungen wegen des Verlustes des Ehepartners haben bei dieser Sachlage jedenfalls zurückzutreten.
Nach dem Dargelegten ist schliesslich auch fraglich, ob von einer erfolgreichen Integration im Sinne von Art. 77 Abs. 4 VZAE auszugehen ist. Jedenfalls hielt sich der Beschwerdeführer bis zu seiner Heirat mehrere Jahre illegal in der Schweiz auf und verstiess damit gegen die rechtsstaatliche Ordnung (vgl. Art. 77 Abs. 4 lit. a sowie Art. 31 Abs. 1 lit. b VZAE). Keineswegs ist eine überdurchschnittliche Integration gegeben. Was der Beschwerdeführer zum beruflichen und gesellschaftlichen Umfeld vorbringt, ist nicht geeignet, den Grad einer gewöhnlichen Integration zu übertreffen. Beim derzeitigen Arbeitgeber ist er erst seit Mai 2008 tätig. Zuvor "erlitt" er - seinen Angaben zufolge - im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb Schulden in Höhe von mehreren Tausend Franken.
Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Gesichtspunkte liegt hier demnach kein Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor.
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Art. 50 cpv. 1 lett. b LStr; art. 31 cpv. 1 OASA; art. 8 cpv. 1 Cost.; art. 4 Allegato I ALC; art. 3 cpv. 1 del regolamento (CEE) n. 1251/70; art. 3 cpv. 1 della direttiva 75/34/CEE; proroga del permesso di dimora dopo il decesso del coniuge; gravi motivi personali; diritto di rimanere in Svizzera. La morte del coniuge non costituisce un motivo che conduce necessariamente ad una proroga dell'autorizzazione in virtù dell'art. 50 cpv. 1 lett. b LStr. Occorre piuttosto determinare, sulla base delle circostanze specifiche alla fattispecie, se si è in presenza di un caso di rigore. In questo contesto, decisiva è la situazione personale dell'interessato e non l'interesse pubblico al perseguimento di una politica migratoria restrittiva. Nel caso particolare, dal momento che lo straniero ricorrente viveva da più mesi separato dal coniuge deceduto, neppure l'Accordo sulla libera circolazione delle persone (art. 4 Allegato I ALC) gli avrebbe conferito un diritto proprio a rimanere in Svizzera (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 11
A. X. (geb. 1975), Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste seinen Angaben zufolge im September 1992 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 10. Februar 1994 abgelehnt und X. aus der Schweiz weggewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte den Entscheid mit Urteil vom 28. Mai 1996.
Am 18. November 1996 heiratete X. in A. (ZH) die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1969), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und im Juli 2002 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im April 2007 rechtskräftig geschieden. Im Mai 2007 heiratete X. in seiner Heimat seine Landsfrau Z. (geb. 1976), mit welcher er zwei bereits im Februar 2000 und im November 2002 geborene Kinder hat. Mitte Juni 2007 ersuchte er um Familiennachzug für seine neue Ehefrau und die beiden Kinder.
Mit Verfügung vom 8. April 2008 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Familiennachzugsgesuch ab und widerrief die Niederlassungsbewilligung von X. Dieser habe den einheimischen Behörden verschwiegen, dass er während der Ehe mit der Schweizer Bürgerin eine Beziehung zu einer Landsfrau aufgenommen und mit ihr die beiden Kinder gezeugt hatte. Die gegen die Verfügung beim Regierungsrat und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
B. X. beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, hilfsweise mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 31. Mai 2010, den im Kanton zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2010 aufzuheben. Das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht (...) geltend, Art. 63 Abs. 2 AuG (SR 142.20) stünde dem (auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG gestützten) Widerruf entgegen. Dieser Bestimmung zufolge kann die Niederlassungsbewilligung von Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, nur aus Gründen von Art. 63 Abs. 1 lit. b und Art. 62 lit. b AuG widerrufen werden. Demnach ist nach Ablauf dieser Zeit ein Widerruf gemäss Art. 62 lit. a AuG wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr möglich. Streitig ist, ob sich der Beschwerdeführer auf einen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz von 15 Jahren berufen kann.
Das verneint die Vorinstanz. Von der Einreise im Jahr 1992 bis zur Heirat mit der Schweizer Bürgerin im November 1996 sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers fremdenpolizeilich nicht bewilligt worden. Daher könne diese Zeit nicht berücksichtigt werden. Ordnungsgemäss sei der Aufenthalt erst ab der erwähnten Eheschliessung gewesen. Bis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung durch die Sicherheitsdirektion im April 2008 seien insoweit aber noch nicht 15 Jahre verstrichen (sondern nur knapp elfeinhalb Jahre).
Der Beschwerdeführer ist - wie auch eine Minderheitsmeinung der Vorinstanz - der Auffassung, aufgrund des Anwesenheitsrechts im hängigen Asylverfahren sei der Aufenthalt auch während dieser Zeit rechtmässig und damit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG ordnungsgemäss. Das Gleiche gelte für die Periode zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs und der Heirat, da die Behörden darauf verzichtet hätten, ihm eine Ausreisefrist zu setzen.
4.2 Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht auf den Zeitpunkt der Verfügung des Widerrufs durch die Sicherheitsdirektion als erste Instanz abgestellt und geprüft hat, ob zu diesem Zeitpunkt die 15-Jahresfrist nach Art. 63 Abs. 2 AuG bereits erfüllt war. Angesichts der Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren geht es nicht an, auf einen späteren Zeitpunkt - z.B. die Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids - abzustellen (vgl. zur Einhaltung der Frist zur Nichtigerklärung von Einbürgerungen: Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002 E. 3; 1C_231/2007 vom 14. November 2007 E. 4 und 1C_421/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.3).
4.3 Weder das Gesetz noch die Verordnung des Bundesrates vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) definieren, was unter einem ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu verstehen ist. Auch die Materialien schweigen sich dazu aus. In der Botschaft zum Ausländergesetz wird in Bezug auf den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit bloss ausgeführt, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach einem ununterbrochenen Aufenthalt von 15 Jahren unverhältnismässig wäre. Art. 63 Abs. 2 AuG trage der verstärkten Integration Rechnung (BBl 2002 3810 f.; s. auch die Ausführungen von Nationalrätin Leuthard als Berichterstatterin in AB 2004 N 1089). Den Debatten des Parlaments lässt sich vor allem entnehmen, dass die 15-Jahreslimite nach Art. 63 Abs. 2 AuG - in Abweichung des Entwurfs des Bundesrats - vom Widerrufsgrund der Sozialhilfebedürftigkeit nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG auf denjenigen nach Art. 62 lit. a AuG ausgedehnt wurde (vgl. AB 2004 N 1084 sowie AB 2005 S 313 zu Art. 62 des Entwurfs; BBl 2002 3869).
Das Bundesamt für Migration geht in seinen Weisungen zum Ausländergesetz davon aus, dass nach Art. 63 Abs. 2 AuG nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung anrechenbar sei (Ziff. 3.4.6 in fine der Weisungen I Ausländerbereich, 3. Abschnitt "Aufenthaltsregelung", Version/Stand 1. Juli 2009). Die Literatur äussert sich nicht zur Frage, was unter "ordnungsgemässem" Aufenthalt im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist.
4.4 Andere Regelungen enthalten ebenfalls die Wendung des ordnungsgemässen Aufenthalts. So heisst es in Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 2 AuG sowie in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034, 1043) fast übereinstimmend, dass Ehegatten nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung haben. In diversen Niederlassungsverträgen, welche die Schweiz mit anderen Ländern geschlossen hat, wird ebenfalls auf den ordnungsgemässen Aufenthalt abgestellt; wenn ein solcher während einer bestimmten Anzahl von Jahren (meist fünf oder zehn) bestanden hat, wird eine Niederlassungsbewilligung erteilt.
Die ständige Praxis geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Aufenthalt ordnungsgemäss ist, wenn dieser fremdenpolizeilich bewilligt ist. Ob das persönliche Verhalten des Ausländers dabei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat, spielt für die Frage der Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes keine Rolle. Dieses ist erst für den anschliessenden materiellen Entscheid, ob die Bewilligung zu erteilen bzw. zu belassen ist, relevant (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367; BGE 122 II 385 E. 1b und 3 S. 388 und 390 f.; BGE 128 II 145 E. 1.1.5 und E. 2 S. 149 ff.; Urteil 2A.238/1994 vom 17. Januar 1995 E. 1c). Als ordnungsgemässer Aufenthalt wird bei in der Schweiz geschlossenen Ehen auch regelmässig die Zeit zwischen Heirat und Bewilligungserteilung betrachtet (vgl. BGE 135 II 1 E. 1.2.2 S. 4; Urteil 2A.221/2005 vom 6. September 2005 E. 1.2). Nicht ordnungsgemäss ist hingegen der Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird, wenn der Ausgang des Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (vgl. Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c und 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1).
Es besteht kein Anlass, diese Praxis nicht auch bei Art. 63 Abs. 2 AuG anzuwenden, zumal davon auszugehen ist, dass sie der Formulierung dieser Bestimmung zugrunde lag (vgl. auch die in E. 4.3 hievor erwähnten Weisungen des Bundesamts für Migration).
4.5 Demnach hat der Aufenthalt des Beschwerdeführers ab der Eheschliessung im November 1996 als ordnungsgemäss zu gelten. Aufgrund der Heirat erhielt er die Aufenthalts- und später die Niederlassungsbewilligung. Die im April 2007 rechtskräftig gewordene Scheidung änderte nichts an seinem Aufenthaltstitel.
Der Regierungsrat ist zwar davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht nur einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. a AuG wegen Verschweigens der Beziehung zu seiner Landsfrau und der Geburt der Kinder gesetzt, sondern auch eine Scheinehe mit der Schweizer Bürgerin geschlossen hatte. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. Tatsächlich bestehen gewichtige Indizien, die für einen Rechtsmissbrauch bzw. eine Scheinehe sprechen. Zusätzlich zu den erwähnten Umständen, die verschwiegen wurden, hat sich unter anderem auch erwiesen, dass der Beschwerdeführer niemals mit der Schweizer Ehefrau in der gleichen Wohnung gelebt hatte. Doch selbst wenn eine sog. Ausländerrechtsehe gegeben wäre, gilt der bewilligte Aufenthalt als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG. Ob die Niederlassungsbewilligung deswegen unmittelbar gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG widerrufen werden könnte, kann hier mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden (vgl. immerhin BBl 2002 3794 zu Art. 50 E-AuG; MARTINA CARONI, in: Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 3 zu Art. 51 AuG; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 42 AuG). Das gilt auch für die Frage, ob Art. 63 Abs. 2 AuG nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt einem Widerruf nach Art. 51 AuG entgegenstünde. Da die Aufenthaltsdauer ab Eheschliessung bis zum Zeitpunkt des Widerrufs rund elfeinhalb Jahre betragen hat, kommt es darauf an, ob auch der vorherige Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu bezeichnen ist.
4.6 In Art. 26 des bis zum 30. September 1999 geltenden Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG; AS 1980 1718 und Änderungen gemäss der Fussnote zu Art. 120 lit. a des aktuellen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) war vorgesehen, dass der Flüchtling mit der Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich "ordnungsgemäss aufhält" (vgl. den entsprechenden Art. 60 AsylG, in dem heute von "rechtmässigem" Aufenthalt die Rede ist). Das Bundesgericht erklärte hiezu, dass sich "ordnungsgemäss" nur auf den Ort bezieht, für den eine behördliche Bewilligung für die Anwesenheit vorliegt. Im Zeitpunkt der Asylgewährung ist dies der Ort, der dem Flüchtling während des Asylverfahrens von den Behörden zugewiesen worden ist (BGE 116 Ib 1 E. 2c S. 5). Während des vorangehenden Asylverfahrens darf sich der Ausländer gestützt auf Art. 42 AsylG bzw. Art. 19 aAsylG grundsätzlich in der Schweiz aufhalten.
Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass er sich während des Asylverfahrens ordnungsgemäss in der Schweiz aufhielt. Allerdings unterscheidet sich die Situation von Asylbewerbern gegenüber derjenigen von anderen Ausländern mit einem Aufenthaltstitel dadurch, dass Erstere jederzeit mit der Ablehnung ihres Gesuchs und der Verpflichtung zur Ausreise rechnen müssen. Ihnen wird vorerst nicht eine Bewilligung ausgehändigt, die ihnen die Anwesenheit im Land auf eine bestimmte Zeit ermöglicht. Sie dürfen sich aufgrund ihrer Stellung als Asylbewerber zunächst nur bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Ihr Status ist ähnlich demjenigen eines Ausländers im Fremdenpolizeirecht, dessen Aufenthalt nur während des laufenden Verfahrens toleriert wird (s. E. 4.4 hievor; vgl. auch MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 413-415). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist. Wird das Asylgesuch schliesslich rechtskräftig abgewiesen, ist der bisherige Aufenthalt des Ausländers demnach nicht als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG anzusehen. Nach dieser Bestimmung ordnungsgemäss wäre der Aufenthalt während des Asylverfahrens hingegen dann, wenn das Asylgesuch gutgeheissen bzw. die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) zuerkannt wird. Davon Abweichendes kann gelten bei einem gestützt auf Nachfluchtgründe (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 130 ff.) gewährten Asyl.
Demzufolge ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers als Asylbewerber nicht in die Berechnung der Aufenthaltszeit nach Art. 63 Abs. 2 AuG einzubeziehen, da sein Asylgesuch abgewiesen wurde.
4.7 Der Beschwerdeführer hielt sich - zumindest zeitweise - auch in der Periode zwischen der Eröffnung des Urteils der Asylrekurskommission vom 28. Mai 1996 und der Eheschliessung mit der Schweizer Bürgerin nicht ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Denn er verfügte insoweit weder über ein Recht noch über einen Titel zum Aufenthalt in der Schweiz. Infolge der rechtskräftig gewordenen Wegweisung war er vielmehr verpflichtet, das Land zu verlassen. Auch wenn die Behörden ihm keine Ausreisefrist setzten, war sein Aufenthalt damals weder bewilligt noch sonst wie zugelassen. Ihm war die freiwillige Rückkehr in seine Heimat zudem möglich und zumutbar. Deswegen gelangte er auch nicht in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 199 ff.). Die Behörden sahen nur wegen beschränkter Möglichkeiten zur zwangsweisen Rückführung nach Sri Lanka vom sofortigen (zwangsweisen) Vollzug der Wegweisung ab (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 378 f.; MARTIN STÜRZINGER, Mapping der srilankischen Diaspora in der Schweiz, Kurzstudie für das Berghof Forschungszentrum für konstruktive Konfliktbearbeitung, Berlin 2002, S. 7 f.). Ein Aufenthalt wird aber nicht bereits deshalb rechtmässig und damit ordnungsgemäss, weil die zuständigen Behörden eine Wegweisung nicht vollziehen.
4.8 Da demnach beim Beschwerdeführer zumindest die Anwesenheit während des Asylverfahrens und unmittelbar nach der rechtskräftigen Wegweisung nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG gelten kann, hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass diese Bestimmung dem Widerruf der Bewilligung nicht entgegensteht.
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Art. 63 Abs. 2 AuG; teilweiser Ausschluss des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen Aufenthalt; Begriff des ordnungsgemässen Aufenthalts. Für die Berechnung dieser Mindestaufenthaltsdauer gemäss Art. 63 Abs. 2 AuG ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die erstverfügende Behörde den Widerruf ausspricht (E. 4.2). Als ordnungsgemäss gilt in der Regel nur der ausdrücklich bewilligte Aufenthalt, nicht hingegen jener einer weggewiesenen Person, auch wenn die Behörden vom zwangsweisen Vollzug absehen und zumindest solange keine vorläufige Aufnahme verfügt wurde. Der bewilligte Aufenthalt gilt dagegen grundsätzlich auch dann als ordnungsgemäss, wenn der Ausländer durch sein persönliches Verhalten Anlass zu Beanstandungen gegeben hat (E. 4.3-4.7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-10%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,475
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137 II 10
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137 II 10
Sachverhalt ab Seite 11
A. X. (geb. 1975), Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste seinen Angaben zufolge im September 1992 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 10. Februar 1994 abgelehnt und X. aus der Schweiz weggewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte den Entscheid mit Urteil vom 28. Mai 1996.
Am 18. November 1996 heiratete X. in A. (ZH) die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1969), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und im Juli 2002 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im April 2007 rechtskräftig geschieden. Im Mai 2007 heiratete X. in seiner Heimat seine Landsfrau Z. (geb. 1976), mit welcher er zwei bereits im Februar 2000 und im November 2002 geborene Kinder hat. Mitte Juni 2007 ersuchte er um Familiennachzug für seine neue Ehefrau und die beiden Kinder.
Mit Verfügung vom 8. April 2008 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Familiennachzugsgesuch ab und widerrief die Niederlassungsbewilligung von X. Dieser habe den einheimischen Behörden verschwiegen, dass er während der Ehe mit der Schweizer Bürgerin eine Beziehung zu einer Landsfrau aufgenommen und mit ihr die beiden Kinder gezeugt hatte. Die gegen die Verfügung beim Regierungsrat und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
B. X. beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, hilfsweise mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 31. Mai 2010, den im Kanton zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2010 aufzuheben. Das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht (...) geltend, Art. 63 Abs. 2 AuG (SR 142.20) stünde dem (auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG gestützten) Widerruf entgegen. Dieser Bestimmung zufolge kann die Niederlassungsbewilligung von Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, nur aus Gründen von Art. 63 Abs. 1 lit. b und Art. 62 lit. b AuG widerrufen werden. Demnach ist nach Ablauf dieser Zeit ein Widerruf gemäss Art. 62 lit. a AuG wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr möglich. Streitig ist, ob sich der Beschwerdeführer auf einen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz von 15 Jahren berufen kann.
Das verneint die Vorinstanz. Von der Einreise im Jahr 1992 bis zur Heirat mit der Schweizer Bürgerin im November 1996 sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers fremdenpolizeilich nicht bewilligt worden. Daher könne diese Zeit nicht berücksichtigt werden. Ordnungsgemäss sei der Aufenthalt erst ab der erwähnten Eheschliessung gewesen. Bis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung durch die Sicherheitsdirektion im April 2008 seien insoweit aber noch nicht 15 Jahre verstrichen (sondern nur knapp elfeinhalb Jahre).
Der Beschwerdeführer ist - wie auch eine Minderheitsmeinung der Vorinstanz - der Auffassung, aufgrund des Anwesenheitsrechts im hängigen Asylverfahren sei der Aufenthalt auch während dieser Zeit rechtmässig und damit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG ordnungsgemäss. Das Gleiche gelte für die Periode zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs und der Heirat, da die Behörden darauf verzichtet hätten, ihm eine Ausreisefrist zu setzen.
4.2 Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht auf den Zeitpunkt der Verfügung des Widerrufs durch die Sicherheitsdirektion als erste Instanz abgestellt und geprüft hat, ob zu diesem Zeitpunkt die 15-Jahresfrist nach Art. 63 Abs. 2 AuG bereits erfüllt war. Angesichts der Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren geht es nicht an, auf einen späteren Zeitpunkt - z.B. die Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids - abzustellen (vgl. zur Einhaltung der Frist zur Nichtigerklärung von Einbürgerungen: Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002 E. 3; 1C_231/2007 vom 14. November 2007 E. 4 und 1C_421/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.3).
4.3 Weder das Gesetz noch die Verordnung des Bundesrates vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) definieren, was unter einem ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu verstehen ist. Auch die Materialien schweigen sich dazu aus. In der Botschaft zum Ausländergesetz wird in Bezug auf den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit bloss ausgeführt, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach einem ununterbrochenen Aufenthalt von 15 Jahren unverhältnismässig wäre. Art. 63 Abs. 2 AuG trage der verstärkten Integration Rechnung (BBl 2002 3810 f.; s. auch die Ausführungen von Nationalrätin Leuthard als Berichterstatterin in AB 2004 N 1089). Den Debatten des Parlaments lässt sich vor allem entnehmen, dass die 15-Jahreslimite nach Art. 63 Abs. 2 AuG - in Abweichung des Entwurfs des Bundesrats - vom Widerrufsgrund der Sozialhilfebedürftigkeit nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG auf denjenigen nach Art. 62 lit. a AuG ausgedehnt wurde (vgl. AB 2004 N 1084 sowie AB 2005 S 313 zu Art. 62 des Entwurfs; BBl 2002 3869).
Das Bundesamt für Migration geht in seinen Weisungen zum Ausländergesetz davon aus, dass nach Art. 63 Abs. 2 AuG nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung anrechenbar sei (Ziff. 3.4.6 in fine der Weisungen I Ausländerbereich, 3. Abschnitt "Aufenthaltsregelung", Version/Stand 1. Juli 2009). Die Literatur äussert sich nicht zur Frage, was unter "ordnungsgemässem" Aufenthalt im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist.
4.4 Andere Regelungen enthalten ebenfalls die Wendung des ordnungsgemässen Aufenthalts. So heisst es in Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 2 AuG sowie in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034, 1043) fast übereinstimmend, dass Ehegatten nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung haben. In diversen Niederlassungsverträgen, welche die Schweiz mit anderen Ländern geschlossen hat, wird ebenfalls auf den ordnungsgemässen Aufenthalt abgestellt; wenn ein solcher während einer bestimmten Anzahl von Jahren (meist fünf oder zehn) bestanden hat, wird eine Niederlassungsbewilligung erteilt.
Die ständige Praxis geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Aufenthalt ordnungsgemäss ist, wenn dieser fremdenpolizeilich bewilligt ist. Ob das persönliche Verhalten des Ausländers dabei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat, spielt für die Frage der Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes keine Rolle. Dieses ist erst für den anschliessenden materiellen Entscheid, ob die Bewilligung zu erteilen bzw. zu belassen ist, relevant (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367; BGE 122 II 385 E. 1b und 3 S. 388 und 390 f.; BGE 128 II 145 E. 1.1.5 und E. 2 S. 149 ff.; Urteil 2A.238/1994 vom 17. Januar 1995 E. 1c). Als ordnungsgemässer Aufenthalt wird bei in der Schweiz geschlossenen Ehen auch regelmässig die Zeit zwischen Heirat und Bewilligungserteilung betrachtet (vgl. BGE 135 II 1 E. 1.2.2 S. 4; Urteil 2A.221/2005 vom 6. September 2005 E. 1.2). Nicht ordnungsgemäss ist hingegen der Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird, wenn der Ausgang des Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (vgl. Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c und 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1).
Es besteht kein Anlass, diese Praxis nicht auch bei Art. 63 Abs. 2 AuG anzuwenden, zumal davon auszugehen ist, dass sie der Formulierung dieser Bestimmung zugrunde lag (vgl. auch die in E. 4.3 hievor erwähnten Weisungen des Bundesamts für Migration).
4.5 Demnach hat der Aufenthalt des Beschwerdeführers ab der Eheschliessung im November 1996 als ordnungsgemäss zu gelten. Aufgrund der Heirat erhielt er die Aufenthalts- und später die Niederlassungsbewilligung. Die im April 2007 rechtskräftig gewordene Scheidung änderte nichts an seinem Aufenthaltstitel.
Der Regierungsrat ist zwar davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht nur einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. a AuG wegen Verschweigens der Beziehung zu seiner Landsfrau und der Geburt der Kinder gesetzt, sondern auch eine Scheinehe mit der Schweizer Bürgerin geschlossen hatte. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. Tatsächlich bestehen gewichtige Indizien, die für einen Rechtsmissbrauch bzw. eine Scheinehe sprechen. Zusätzlich zu den erwähnten Umständen, die verschwiegen wurden, hat sich unter anderem auch erwiesen, dass der Beschwerdeführer niemals mit der Schweizer Ehefrau in der gleichen Wohnung gelebt hatte. Doch selbst wenn eine sog. Ausländerrechtsehe gegeben wäre, gilt der bewilligte Aufenthalt als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG. Ob die Niederlassungsbewilligung deswegen unmittelbar gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG widerrufen werden könnte, kann hier mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden (vgl. immerhin BBl 2002 3794 zu Art. 50 E-AuG; MARTINA CARONI, in: Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 3 zu Art. 51 AuG; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 42 AuG). Das gilt auch für die Frage, ob Art. 63 Abs. 2 AuG nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt einem Widerruf nach Art. 51 AuG entgegenstünde. Da die Aufenthaltsdauer ab Eheschliessung bis zum Zeitpunkt des Widerrufs rund elfeinhalb Jahre betragen hat, kommt es darauf an, ob auch der vorherige Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu bezeichnen ist.
4.6 In Art. 26 des bis zum 30. September 1999 geltenden Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG; AS 1980 1718 und Änderungen gemäss der Fussnote zu Art. 120 lit. a des aktuellen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) war vorgesehen, dass der Flüchtling mit der Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich "ordnungsgemäss aufhält" (vgl. den entsprechenden Art. 60 AsylG, in dem heute von "rechtmässigem" Aufenthalt die Rede ist). Das Bundesgericht erklärte hiezu, dass sich "ordnungsgemäss" nur auf den Ort bezieht, für den eine behördliche Bewilligung für die Anwesenheit vorliegt. Im Zeitpunkt der Asylgewährung ist dies der Ort, der dem Flüchtling während des Asylverfahrens von den Behörden zugewiesen worden ist (BGE 116 Ib 1 E. 2c S. 5). Während des vorangehenden Asylverfahrens darf sich der Ausländer gestützt auf Art. 42 AsylG bzw. Art. 19 aAsylG grundsätzlich in der Schweiz aufhalten.
Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass er sich während des Asylverfahrens ordnungsgemäss in der Schweiz aufhielt. Allerdings unterscheidet sich die Situation von Asylbewerbern gegenüber derjenigen von anderen Ausländern mit einem Aufenthaltstitel dadurch, dass Erstere jederzeit mit der Ablehnung ihres Gesuchs und der Verpflichtung zur Ausreise rechnen müssen. Ihnen wird vorerst nicht eine Bewilligung ausgehändigt, die ihnen die Anwesenheit im Land auf eine bestimmte Zeit ermöglicht. Sie dürfen sich aufgrund ihrer Stellung als Asylbewerber zunächst nur bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Ihr Status ist ähnlich demjenigen eines Ausländers im Fremdenpolizeirecht, dessen Aufenthalt nur während des laufenden Verfahrens toleriert wird (s. E. 4.4 hievor; vgl. auch MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 413-415). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist. Wird das Asylgesuch schliesslich rechtskräftig abgewiesen, ist der bisherige Aufenthalt des Ausländers demnach nicht als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG anzusehen. Nach dieser Bestimmung ordnungsgemäss wäre der Aufenthalt während des Asylverfahrens hingegen dann, wenn das Asylgesuch gutgeheissen bzw. die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) zuerkannt wird. Davon Abweichendes kann gelten bei einem gestützt auf Nachfluchtgründe (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 130 ff.) gewährten Asyl.
Demzufolge ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers als Asylbewerber nicht in die Berechnung der Aufenthaltszeit nach Art. 63 Abs. 2 AuG einzubeziehen, da sein Asylgesuch abgewiesen wurde.
4.7 Der Beschwerdeführer hielt sich - zumindest zeitweise - auch in der Periode zwischen der Eröffnung des Urteils der Asylrekurskommission vom 28. Mai 1996 und der Eheschliessung mit der Schweizer Bürgerin nicht ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Denn er verfügte insoweit weder über ein Recht noch über einen Titel zum Aufenthalt in der Schweiz. Infolge der rechtskräftig gewordenen Wegweisung war er vielmehr verpflichtet, das Land zu verlassen. Auch wenn die Behörden ihm keine Ausreisefrist setzten, war sein Aufenthalt damals weder bewilligt noch sonst wie zugelassen. Ihm war die freiwillige Rückkehr in seine Heimat zudem möglich und zumutbar. Deswegen gelangte er auch nicht in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 199 ff.). Die Behörden sahen nur wegen beschränkter Möglichkeiten zur zwangsweisen Rückführung nach Sri Lanka vom sofortigen (zwangsweisen) Vollzug der Wegweisung ab (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 378 f.; MARTIN STÜRZINGER, Mapping der srilankischen Diaspora in der Schweiz, Kurzstudie für das Berghof Forschungszentrum für konstruktive Konfliktbearbeitung, Berlin 2002, S. 7 f.). Ein Aufenthalt wird aber nicht bereits deshalb rechtmässig und damit ordnungsgemäss, weil die zuständigen Behörden eine Wegweisung nicht vollziehen.
4.8 Da demnach beim Beschwerdeführer zumindest die Anwesenheit während des Asylverfahrens und unmittelbar nach der rechtskräftigen Wegweisung nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG gelten kann, hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass diese Bestimmung dem Widerruf der Bewilligung nicht entgegensteht.
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Art. 63 al. 2 LEtr; limitation des cas de révocation d'une autorisation d'établissement après un séjour légal ininterrompu d'au moins quinze ans; notion de séjour légal. Pour calculer la durée minimale du séjour selon l'art. 63 al. 2 LEtr, il faut prendre en compte le moment où l'autorité de première instance a révoqué l'autorisation d'établissement (consid. 4.2). D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée. En revanche, le séjour autorisé doit en principe aussi être considéré comme légal, même si, en raison de son comportement personnel, l'étranger a donné lieu à des plaintes (consid. 4.3-4.7).
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Sachverhalt ab Seite 11
A. X. (geb. 1975), Staatsangehöriger von Sri Lanka, reiste seinen Angaben zufolge im September 1992 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wurde am 10. Februar 1994 abgelehnt und X. aus der Schweiz weggewiesen. Die Schweizerische Asylrekurskommission bestätigte den Entscheid mit Urteil vom 28. Mai 1996.
Am 18. November 1996 heiratete X. in A. (ZH) die Schweizer Bürgerin Y. (geb. 1969), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich und im Juli 2002 die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im April 2007 rechtskräftig geschieden. Im Mai 2007 heiratete X. in seiner Heimat seine Landsfrau Z. (geb. 1976), mit welcher er zwei bereits im Februar 2000 und im November 2002 geborene Kinder hat. Mitte Juni 2007 ersuchte er um Familiennachzug für seine neue Ehefrau und die beiden Kinder.
Mit Verfügung vom 8. April 2008 wies die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Familiennachzugsgesuch ab und widerrief die Niederlassungsbewilligung von X. Dieser habe den einheimischen Behörden verschwiegen, dass er während der Ehe mit der Schweizer Bürgerin eine Beziehung zu einer Landsfrau aufgenommen und mit ihr die beiden Kinder gezeugt hatte. Die gegen die Verfügung beim Regierungsrat und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos.
B. X. beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, hilfsweise mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 31. Mai 2010, den im Kanton zuletzt ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 21. April 2010 aufzuheben. Das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht (...) geltend, Art. 63 Abs. 2 AuG (SR 142.20) stünde dem (auf Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG gestützten) Widerruf entgegen. Dieser Bestimmung zufolge kann die Niederlassungsbewilligung von Ausländern, die sich seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, nur aus Gründen von Art. 63 Abs. 1 lit. b und Art. 62 lit. b AuG widerrufen werden. Demnach ist nach Ablauf dieser Zeit ein Widerruf gemäss Art. 62 lit. a AuG wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr möglich. Streitig ist, ob sich der Beschwerdeführer auf einen ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz von 15 Jahren berufen kann.
Das verneint die Vorinstanz. Von der Einreise im Jahr 1992 bis zur Heirat mit der Schweizer Bürgerin im November 1996 sei der Aufenthalt des Beschwerdeführers fremdenpolizeilich nicht bewilligt worden. Daher könne diese Zeit nicht berücksichtigt werden. Ordnungsgemäss sei der Aufenthalt erst ab der erwähnten Eheschliessung gewesen. Bis zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung durch die Sicherheitsdirektion im April 2008 seien insoweit aber noch nicht 15 Jahre verstrichen (sondern nur knapp elfeinhalb Jahre).
Der Beschwerdeführer ist - wie auch eine Minderheitsmeinung der Vorinstanz - der Auffassung, aufgrund des Anwesenheitsrechts im hängigen Asylverfahren sei der Aufenthalt auch während dieser Zeit rechtmässig und damit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG ordnungsgemäss. Das Gleiche gelte für die Periode zwischen der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs und der Heirat, da die Behörden darauf verzichtet hätten, ihm eine Ausreisefrist zu setzen.
4.2 Nicht zu beanstanden ist, dass das Verwaltungsgericht auf den Zeitpunkt der Verfügung des Widerrufs durch die Sicherheitsdirektion als erste Instanz abgestellt und geprüft hat, ob zu diesem Zeitpunkt die 15-Jahresfrist nach Art. 63 Abs. 2 AuG bereits erfüllt war. Angesichts der Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren geht es nicht an, auf einen späteren Zeitpunkt - z.B. die Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids - abzustellen (vgl. zur Einhaltung der Frist zur Nichtigerklärung von Einbürgerungen: Urteile des Bundesgerichts 5A.3/2002 vom 29. April 2002 E. 3; 1C_231/2007 vom 14. November 2007 E. 4 und 1C_421/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 2.3).
4.3 Weder das Gesetz noch die Verordnung des Bundesrates vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) definieren, was unter einem ordnungsgemässen Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu verstehen ist. Auch die Materialien schweigen sich dazu aus. In der Botschaft zum Ausländergesetz wird in Bezug auf den Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit bloss ausgeführt, dass ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung nach einem ununterbrochenen Aufenthalt von 15 Jahren unverhältnismässig wäre. Art. 63 Abs. 2 AuG trage der verstärkten Integration Rechnung (BBl 2002 3810 f.; s. auch die Ausführungen von Nationalrätin Leuthard als Berichterstatterin in AB 2004 N 1089). Den Debatten des Parlaments lässt sich vor allem entnehmen, dass die 15-Jahreslimite nach Art. 63 Abs. 2 AuG - in Abweichung des Entwurfs des Bundesrats - vom Widerrufsgrund der Sozialhilfebedürftigkeit nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG auf denjenigen nach Art. 62 lit. a AuG ausgedehnt wurde (vgl. AB 2004 N 1084 sowie AB 2005 S 313 zu Art. 62 des Entwurfs; BBl 2002 3869).
Das Bundesamt für Migration geht in seinen Weisungen zum Ausländergesetz davon aus, dass nach Art. 63 Abs. 2 AuG nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung anrechenbar sei (Ziff. 3.4.6 in fine der Weisungen I Ausländerbereich, 3. Abschnitt "Aufenthaltsregelung", Version/Stand 1. Juli 2009). Die Literatur äussert sich nicht zur Frage, was unter "ordnungsgemässem" Aufenthalt im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist.
4.4 Andere Regelungen enthalten ebenfalls die Wendung des ordnungsgemässen Aufenthalts. So heisst es in Art. 42 Abs. 3 und Art. 43 Abs. 2 AuG sowie in Art. 7 Abs. 1 Satz 2 und Art. 17 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034, 1043) fast übereinstimmend, dass Ehegatten nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung haben. In diversen Niederlassungsverträgen, welche die Schweiz mit anderen Ländern geschlossen hat, wird ebenfalls auf den ordnungsgemässen Aufenthalt abgestellt; wenn ein solcher während einer bestimmten Anzahl von Jahren (meist fünf oder zehn) bestanden hat, wird eine Niederlassungsbewilligung erteilt.
Die ständige Praxis geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass der Aufenthalt ordnungsgemäss ist, wenn dieser fremdenpolizeilich bewilligt ist. Ob das persönliche Verhalten des Ausländers dabei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat, spielt für die Frage der Ordnungsmässigkeit des Aufenthaltes keine Rolle. Dieses ist erst für den anschliessenden materiellen Entscheid, ob die Bewilligung zu erteilen bzw. zu belassen ist, relevant (vgl. BGE 120 Ib 360 E. 3b S. 367; BGE 122 II 385 E. 1b und 3 S. 388 und 390 f.; BGE 128 II 145 E. 1.1.5 und E. 2 S. 149 ff.; Urteil 2A.238/1994 vom 17. Januar 1995 E. 1c). Als ordnungsgemässer Aufenthalt wird bei in der Schweiz geschlossenen Ehen auch regelmässig die Zeit zwischen Heirat und Bewilligungserteilung betrachtet (vgl. BGE 135 II 1 E. 1.2.2 S. 4; Urteil 2A.221/2005 vom 6. September 2005 E. 1.2). Nicht ordnungsgemäss ist hingegen der Aufenthalt, der aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird, wenn der Ausgang des Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (vgl. Urteile 2A.105/2001 vom 26. Juni 2001 E. 3c und 2A.311/2004 vom 8. September 2004 E. 4.1).
Es besteht kein Anlass, diese Praxis nicht auch bei Art. 63 Abs. 2 AuG anzuwenden, zumal davon auszugehen ist, dass sie der Formulierung dieser Bestimmung zugrunde lag (vgl. auch die in E. 4.3 hievor erwähnten Weisungen des Bundesamts für Migration).
4.5 Demnach hat der Aufenthalt des Beschwerdeführers ab der Eheschliessung im November 1996 als ordnungsgemäss zu gelten. Aufgrund der Heirat erhielt er die Aufenthalts- und später die Niederlassungsbewilligung. Die im April 2007 rechtskräftig gewordene Scheidung änderte nichts an seinem Aufenthaltstitel.
Der Regierungsrat ist zwar davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer nicht nur einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. a AuG wegen Verschweigens der Beziehung zu seiner Landsfrau und der Geburt der Kinder gesetzt, sondern auch eine Scheinehe mit der Schweizer Bürgerin geschlossen hatte. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu. Tatsächlich bestehen gewichtige Indizien, die für einen Rechtsmissbrauch bzw. eine Scheinehe sprechen. Zusätzlich zu den erwähnten Umständen, die verschwiegen wurden, hat sich unter anderem auch erwiesen, dass der Beschwerdeführer niemals mit der Schweizer Ehefrau in der gleichen Wohnung gelebt hatte. Doch selbst wenn eine sog. Ausländerrechtsehe gegeben wäre, gilt der bewilligte Aufenthalt als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG. Ob die Niederlassungsbewilligung deswegen unmittelbar gestützt auf Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG widerrufen werden könnte, kann hier mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen offengelassen werden (vgl. immerhin BBl 2002 3794 zu Art. 50 E-AuG; MARTINA CARONI, in: Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 3 zu Art. 51 AuG; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 9 zu Art. 42 AuG). Das gilt auch für die Frage, ob Art. 63 Abs. 2 AuG nach einem 15-jährigen ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt einem Widerruf nach Art. 51 AuG entgegenstünde. Da die Aufenthaltsdauer ab Eheschliessung bis zum Zeitpunkt des Widerrufs rund elfeinhalb Jahre betragen hat, kommt es darauf an, ob auch der vorherige Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG zu bezeichnen ist.
4.6 In Art. 26 des bis zum 30. September 1999 geltenden Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (aAsylG; AS 1980 1718 und Änderungen gemäss der Fussnote zu Art. 120 lit. a des aktuellen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) war vorgesehen, dass der Flüchtling mit der Asylgewährung Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit im Kanton hat, wo er sich "ordnungsgemäss aufhält" (vgl. den entsprechenden Art. 60 AsylG, in dem heute von "rechtmässigem" Aufenthalt die Rede ist). Das Bundesgericht erklärte hiezu, dass sich "ordnungsgemäss" nur auf den Ort bezieht, für den eine behördliche Bewilligung für die Anwesenheit vorliegt. Im Zeitpunkt der Asylgewährung ist dies der Ort, der dem Flüchtling während des Asylverfahrens von den Behörden zugewiesen worden ist (BGE 116 Ib 1 E. 2c S. 5). Während des vorangehenden Asylverfahrens darf sich der Ausländer gestützt auf Art. 42 AsylG bzw. Art. 19 aAsylG grundsätzlich in der Schweiz aufhalten.
Daraus leitet der Beschwerdeführer ab, dass er sich während des Asylverfahrens ordnungsgemäss in der Schweiz aufhielt. Allerdings unterscheidet sich die Situation von Asylbewerbern gegenüber derjenigen von anderen Ausländern mit einem Aufenthaltstitel dadurch, dass Erstere jederzeit mit der Ablehnung ihres Gesuchs und der Verpflichtung zur Ausreise rechnen müssen. Ihnen wird vorerst nicht eine Bewilligung ausgehändigt, die ihnen die Anwesenheit im Land auf eine bestimmte Zeit ermöglicht. Sie dürfen sich aufgrund ihrer Stellung als Asylbewerber zunächst nur bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhalten. Ihr Status ist ähnlich demjenigen eines Ausländers im Fremdenpolizeirecht, dessen Aufenthalt nur während des laufenden Verfahrens toleriert wird (s. E. 4.4 hievor; vgl. auch MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 413-415). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist. Wird das Asylgesuch schliesslich rechtskräftig abgewiesen, ist der bisherige Aufenthalt des Ausländers demnach nicht als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG anzusehen. Nach dieser Bestimmung ordnungsgemäss wäre der Aufenthalt während des Asylverfahrens hingegen dann, wenn das Asylgesuch gutgeheissen bzw. die Flüchtlingseigenschaft im Sinne des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) zuerkannt wird. Davon Abweichendes kann gelten bei einem gestützt auf Nachfluchtgründe (vgl. dazu WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 130 ff.) gewährten Asyl.
Demzufolge ist der Aufenthalt des Beschwerdeführers als Asylbewerber nicht in die Berechnung der Aufenthaltszeit nach Art. 63 Abs. 2 AuG einzubeziehen, da sein Asylgesuch abgewiesen wurde.
4.7 Der Beschwerdeführer hielt sich - zumindest zeitweise - auch in der Periode zwischen der Eröffnung des Urteils der Asylrekurskommission vom 28. Mai 1996 und der Eheschliessung mit der Schweizer Bürgerin nicht ordnungsgemäss in der Schweiz auf. Denn er verfügte insoweit weder über ein Recht noch über einen Titel zum Aufenthalt in der Schweiz. Infolge der rechtskräftig gewordenen Wegweisung war er vielmehr verpflichtet, das Land zu verlassen. Auch wenn die Behörden ihm keine Ausreisefrist setzten, war sein Aufenthalt damals weder bewilligt noch sonst wie zugelassen. Ihm war die freiwillige Rückkehr in seine Heimat zudem möglich und zumutbar. Deswegen gelangte er auch nicht in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 199 ff.). Die Behörden sahen nur wegen beschränkter Möglichkeiten zur zwangsweisen Rückführung nach Sri Lanka vom sofortigen (zwangsweisen) Vollzug der Wegweisung ab (vgl. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 378 f.; MARTIN STÜRZINGER, Mapping der srilankischen Diaspora in der Schweiz, Kurzstudie für das Berghof Forschungszentrum für konstruktive Konfliktbearbeitung, Berlin 2002, S. 7 f.). Ein Aufenthalt wird aber nicht bereits deshalb rechtmässig und damit ordnungsgemäss, weil die zuständigen Behörden eine Wegweisung nicht vollziehen.
4.8 Da demnach beim Beschwerdeführer zumindest die Anwesenheit während des Asylverfahrens und unmittelbar nach der rechtskräftigen Wegweisung nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AuG gelten kann, hat die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass diese Bestimmung dem Widerruf der Bewilligung nicht entgegensteht.
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Art. 63 cpv. 2 LStr; limitazione dei casi di revoca di un permesso di domicilio dopo un soggiorno regolare di 15 anni; nozione di soggiorno regolare. La durata minima del soggiorno giusta l'art. 63 cpv. 2 LStr va determinata nel momento in cui l'autorità di prima istanza ha revocato il permesso di domicilio (consid. 4.2). Di regola dev'essere considerato regolare solo il soggiorno espressamente autorizzato, non invece quello di una persona colpita da una decisione di rinvio, anche se le autorità rinunciano ad un'esecuzione coatta, perlomeno fintanto che non è stata decisa un'ammissione provvisoria. Per contro il soggiorno autorizzato deve, di principio, essere ritenuto come regolare anche quando il comportamento dello straniero ha dato origine a delle denunce (consid. 4.3-4.7).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. D.X., geboren 1987, war ab dem 9. September 2006 an der Islamischen Universität in Medina, Saudi-Arabien, für ein zweijähriges Studium immatrikuliert. Am 10. Oktober 2006 verstarb er in Rabigh, Saudi-Arabien, an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit Entscheid des Amtsgerichts von Mekka, Saudi-Arabien, wurde der Unfallverursacher verpflichtet, den Eltern des Verstorbenen für den Verlust ihres Sohns 100'000.- Saudi-Rial als sogenanntes Blutgeld auszurichten.
Am 8. Oktober 2008 stellten die Eltern des Verstorbenen (A. und B.X.) und dessen Bruder (C.X.) bei der Opferhilfestelle des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigungen und Genugtuungen. In ihrer Verfügung vom 16. Dezember 2008 führte die Kantonale Opferhilfestelle aus, D.X. habe seinen Wohnsitz von der Schweiz nach Saudi-Arabien verlegt gehabt, was die Ausrichtung von Entschädigungen und Genugtuungen ausschliesse. Das Gesuch werde abgelehnt.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. August 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. September 2010 beantragen A., B. und C.X., das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kantonale Opferhilfestelle zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Dem Opfer werden gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aOHG (AS 1992 2465) der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, die Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 aOHG) gleichgestellt, soweit diesen Personen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen.
D.X. verfügte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Todeszeitpunkt über die schweizerische Staatsangehörigkeit. Umstritten ist, ob er zu jenem Zeitpunkt auch (noch) seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Dies ist gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG Voraussetzung für Entschädigung und Genugtuung, sofern sowohl der strafrechtliche Begehungs- als auch der Erfolgsort im Ausland liegen (vgl. BGE 124 II 507 E. 2b S. 508 f. mit Hinweisen).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht führt aus, beim vorliegenden internationalen Sachverhalt richte sich der Wohnsitzbegriff nach Art. 20 IPRG (SR 291). In Anwendung dieser Bestimmung sei davon auszugehen, dass D.X. seinen Wohnsitz nach Saudi-Arabien verlegt habe. Zur Begründung legt das Sozialversicherungsgericht dar, D.X. sei für ein Studium von einer Dauer von zwei Jahren an der Islamischen Universität in Medina immatrikuliert gewesen, weshalb davon auszugehen sei, dass er die Absicht gehabt habe, für mindestens zwei Jahre in Medina zu bleiben. Von einer regelmässigen Rückkehr zu seinen Eltern könne aufgrund der Distanz keine Rede sein. Gemäss einem von der Universität verfassten Leitfaden könnten Studenten zudem höchstens einmal pro Studienjahr in ihr Heimatland ausreisen. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass nur noch eine stark gelockerte Beziehung zum bisherigen schweizerischen Wohnort bestand und dass sich der Verstorbene nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufhielt. Zu diesem Schluss käme man übrigens auch, wenn man nicht Art. 20 IPRG, sondern Art. 23 ff. ZGB anwenden würde. Denn mit der Verlegung des Lebensmittelpunkts seien auch die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 ZGB in Bezug auf Saudi-Arabien erfüllt und die Vermutung von Art. 26 ZGB widerlegt.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, es seien die grosse Distanz und die Vorschriften der Universität gewesen, mithin äussere Umstände, die D.X. gezwungen hätten, nicht regelmässig zu den Eltern zurückzukehren. Er habe aber täglich nach Hause telefoniert. Unzutreffend sei, dass er sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten habe. Er habe dieses Land zuvor gar noch nie besucht; sämtliche persönlichen und beruflichen Kontakte seien in der Schweiz gewesen, wo er auch aufgewachsen sei und wo er später hätte die Rekrutenschule absolvieren wollen. Seine persönlichen Gegenstände seien in seinem vollständig eingerichteten Zimmer geblieben, sein Motorrad sei weiterhin eingelöst gewesen. Bei erster Gelegenheit wäre er in den Semesterferien für vier Monate in die Schweiz zurückgekehrt. Zudem hätte er nach Beendigung des Studiums sofort wieder ausreisen müssen.
Die Vorinstanz habe diese wesentlichen Umstände ausser Acht gelassen, obwohl sie in der Beschwerde vorgebracht worden seien. Dadurch habe sie einerseits den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 16 Abs. 2 aOHG) verletzt, andererseits den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG). Indem die Vorinstanz einzig aufgrund der fehlenden Möglichkeit, regelmässig in die Schweiz zurückzukehren, davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt des Opfers habe sich nach Saudi-Arabien verlagert, habe sie Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG verletzt. Zudem habe sie nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 26 ZGB der bisherige Wohnsitz bei den Eltern während eines Aufenthalts zu Studienzwecken so lange beibehalten werde, als nicht eine starke Lockerung zu jenem Wohnsitz stattfinde. Art. 26 ZGB sei entgegen der Ansicht des Sozialversicherungsgerichts sehr wohl auch im internationalen Verhältnis relevant.
3.4 Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gehört auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Wer vor Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, muss daher darlegen, dass und inwiefern die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, wobei die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheids in der Sache bei korrekter Vorgehensweise genügt (Urteil 9C_1001/2009 vom 15. April 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2011 AHV Nr. 2 S. 4).
Die Frage nach der erforderlichen Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens ist vor dem Hintergrund des anwendbaren Rechts zu beantworten. Das Sozialversicherungsgericht hat in dieser Hinsicht auf den Wohnsitzbegriff des IPRG abgestellt, was insofern relevant ist, als in internationalen Verhältnissen Art. 26 ZGB nicht gilt (Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IPRG).
3.5 Ist eine Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden, kann sie eine Entschädigung oder eine Genugtuung nur verlangen, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht und "Wohnsitz in der Schweiz" hat (Art. 11 Abs. 3 aOHG [SR 312.5]). Der Wohnsitz in der Schweiz bildet auch im revidierten Opferhilfegesetz Anspruchsvoraussetzung (Art. 17 Abs. 1 OHG), wobei davon auszugehen ist, dass der Begriff mit der Gesetzesrevision keine Änderung erfahren hat. Das öffentliche Recht bestimmt den Wohnsitzbegriff in seinem Bereich autonom (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 23 ZGB). Es kann ihn eigenständig definieren wie Art. 3 DBG (SR 642.11) oder auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG; SR 851.1), wenn auch weitgehend in Anlehnung an den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 4 zu Art. 3 DBG). Es kann aber auch auf das Zivilrecht verweisen wie Art. 13 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 23-26 des ZGB bestimmt. Demgegenüber findet sich im OHG hinsichtlich des Wohnsitzbegriffs weder eine eigenständige Definition noch ein ausdrücklicher Verweis auf das ZGB. Laut der Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten ist ein Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB erforderlich (BBl 2005 7214 Ziff. 2.2.3). Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs des OHG an den zivilrechtlichen Begriff ist im Sinne der Einheitlichkeit und Rechtssicherheit die vorzugswürdige Lösung, zumal kein Grund besteht, davon abweichende Wohnsitzdefinitionen aus anderen öffentlich-rechtlichen Erlassen zu übernehmen. Im Übrigen hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung den Wohnsitz gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG angewendet, ohne einen vom Zivilrecht abweichenden Begriffsinhalt auch nur in Erwägung zu ziehen (BGE 128 II 107 E. 2 S. 109 mit Hinweisen; BGE 122 II 315 E. 2a S. 318; vgl. auch VPB 58/1994 Nr. 65 E. 2).
Eine Anlehnung an den Wohnsitzbegriff gemäss Art. 20 IPRG drängt sich nicht auf, zumal dem Wohnsitzbegriff von Art. 11 Abs. 3 aOHG nicht die Rolle eines im internationalen Verhältnis relevanten Anknüpfungspunkts zukommt.
3.6 Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG an jenen des Zivilrechts bedeutet, dass sich die Frage des Wohnsitzes grundsätzlich nach den Art. 23-26 ZGB richtet. Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). Der einmal erworbene Wohnsitz bleibt bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz. Obwohl der Wortlaut nicht ohne Weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB lediglich eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Die Vermutung kann umgestossen werden, wenn eine Person freiwillig in eine Anstalt eintritt und sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Unter dieser Voraussetzung kann die Begründung eines Wohnsitzes am Anstaltsort bejaht werden (BGE 134 V 236 E. 2.1 S. 239 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). In Anlehnung daran soll im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts der heutige Art. 26 ZGB aufgehoben und inhaltlich als Ergänzung in Art. 23 Abs. 1 ZGB aufgenommen und präzisiert werden. Gemäss dem neuen zweiten Halbsatz zu Art. 23 Abs. 1 ZGB begründet der Aufenthalt in einer Anstalt "für sich allein" keinen Wohnsitz. Damit wird einerseits verdeutlicht, dass die betroffene Person in gewissen Fällen an diesem Ort trotzdem ihren Lebensmittelpunkt und damit Wohnsitz haben kann, gleichzeitig aber auch bestätigt, dass ein Aufenthalt zu Sonderzwecken in der Regel keine Verschiebung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen bedeutet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7096 Ziff. 2.4.1 und BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56 f. mit Hinweisen).
3.7 Allein aus der Unmöglichkeit einer regelmässigen Rückkehr zu schliessen, D.X. habe nur noch eine stark gelockerte Beziehung zur Schweiz gehabt und sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten, verletzt Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 ZGB. Die Bestimmung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen und die damit einhergehende Widerlegung der Vermutung von Art. 26 ZGB erfordern eine Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 410 mit Hinweisen). Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer (siehe E. 3.3 hiervor) sind dabei bedeutsam: Sie könnten die Vermutung stützen, dass der Aufenthalt in Saudi-Arabien zu Studienzwecken nicht zu einer Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen führte. Die Beschwerdeführer haben diese Umstände bereits im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht geltend gemacht. Indem das Sozialversicherungsgericht sie unberücksichtigt liess, verletzte es den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und hat den Sachverhalt unvollständig und damit unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt.
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Art. 11 Abs. 3 aOHG, Art. 17 Abs. 1 OHG, Art. 23 ff. ZGB; opferhilferechtlicher Wohnsitzbegriff. Der Begriff des Wohnsitzes in Art. 11 Abs. 3 aOHG (vgl. auch Art. 17 Abs. 1 OHG) richtet sich grundsätzlich nach Art. 23 ff. ZGB (E. 3.5 und 3.6).
Allein aus der Unmöglichkeit der regelmässigen Rückkehr eines in Saudi-Arabien Studierenden zu schliessen, dieser habe seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben, verletzt Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 26 ZGB (E. 3.7).
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administrative law and public international law
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137 II 122
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137 II 122
Sachverhalt ab Seite 122
A. D.X., geboren 1987, war ab dem 9. September 2006 an der Islamischen Universität in Medina, Saudi-Arabien, für ein zweijähriges Studium immatrikuliert. Am 10. Oktober 2006 verstarb er in Rabigh, Saudi-Arabien, an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit Entscheid des Amtsgerichts von Mekka, Saudi-Arabien, wurde der Unfallverursacher verpflichtet, den Eltern des Verstorbenen für den Verlust ihres Sohns 100'000.- Saudi-Rial als sogenanntes Blutgeld auszurichten.
Am 8. Oktober 2008 stellten die Eltern des Verstorbenen (A. und B.X.) und dessen Bruder (C.X.) bei der Opferhilfestelle des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigungen und Genugtuungen. In ihrer Verfügung vom 16. Dezember 2008 führte die Kantonale Opferhilfestelle aus, D.X. habe seinen Wohnsitz von der Schweiz nach Saudi-Arabien verlegt gehabt, was die Ausrichtung von Entschädigungen und Genugtuungen ausschliesse. Das Gesuch werde abgelehnt.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. August 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. September 2010 beantragen A., B. und C.X., das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kantonale Opferhilfestelle zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Dem Opfer werden gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aOHG (AS 1992 2465) der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, die Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 aOHG) gleichgestellt, soweit diesen Personen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen.
D.X. verfügte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Todeszeitpunkt über die schweizerische Staatsangehörigkeit. Umstritten ist, ob er zu jenem Zeitpunkt auch (noch) seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Dies ist gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG Voraussetzung für Entschädigung und Genugtuung, sofern sowohl der strafrechtliche Begehungs- als auch der Erfolgsort im Ausland liegen (vgl. BGE 124 II 507 E. 2b S. 508 f. mit Hinweisen).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht führt aus, beim vorliegenden internationalen Sachverhalt richte sich der Wohnsitzbegriff nach Art. 20 IPRG (SR 291). In Anwendung dieser Bestimmung sei davon auszugehen, dass D.X. seinen Wohnsitz nach Saudi-Arabien verlegt habe. Zur Begründung legt das Sozialversicherungsgericht dar, D.X. sei für ein Studium von einer Dauer von zwei Jahren an der Islamischen Universität in Medina immatrikuliert gewesen, weshalb davon auszugehen sei, dass er die Absicht gehabt habe, für mindestens zwei Jahre in Medina zu bleiben. Von einer regelmässigen Rückkehr zu seinen Eltern könne aufgrund der Distanz keine Rede sein. Gemäss einem von der Universität verfassten Leitfaden könnten Studenten zudem höchstens einmal pro Studienjahr in ihr Heimatland ausreisen. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass nur noch eine stark gelockerte Beziehung zum bisherigen schweizerischen Wohnort bestand und dass sich der Verstorbene nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufhielt. Zu diesem Schluss käme man übrigens auch, wenn man nicht Art. 20 IPRG, sondern Art. 23 ff. ZGB anwenden würde. Denn mit der Verlegung des Lebensmittelpunkts seien auch die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 ZGB in Bezug auf Saudi-Arabien erfüllt und die Vermutung von Art. 26 ZGB widerlegt.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, es seien die grosse Distanz und die Vorschriften der Universität gewesen, mithin äussere Umstände, die D.X. gezwungen hätten, nicht regelmässig zu den Eltern zurückzukehren. Er habe aber täglich nach Hause telefoniert. Unzutreffend sei, dass er sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten habe. Er habe dieses Land zuvor gar noch nie besucht; sämtliche persönlichen und beruflichen Kontakte seien in der Schweiz gewesen, wo er auch aufgewachsen sei und wo er später hätte die Rekrutenschule absolvieren wollen. Seine persönlichen Gegenstände seien in seinem vollständig eingerichteten Zimmer geblieben, sein Motorrad sei weiterhin eingelöst gewesen. Bei erster Gelegenheit wäre er in den Semesterferien für vier Monate in die Schweiz zurückgekehrt. Zudem hätte er nach Beendigung des Studiums sofort wieder ausreisen müssen.
Die Vorinstanz habe diese wesentlichen Umstände ausser Acht gelassen, obwohl sie in der Beschwerde vorgebracht worden seien. Dadurch habe sie einerseits den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 16 Abs. 2 aOHG) verletzt, andererseits den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG). Indem die Vorinstanz einzig aufgrund der fehlenden Möglichkeit, regelmässig in die Schweiz zurückzukehren, davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt des Opfers habe sich nach Saudi-Arabien verlagert, habe sie Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG verletzt. Zudem habe sie nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 26 ZGB der bisherige Wohnsitz bei den Eltern während eines Aufenthalts zu Studienzwecken so lange beibehalten werde, als nicht eine starke Lockerung zu jenem Wohnsitz stattfinde. Art. 26 ZGB sei entgegen der Ansicht des Sozialversicherungsgerichts sehr wohl auch im internationalen Verhältnis relevant.
3.4 Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gehört auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Wer vor Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, muss daher darlegen, dass und inwiefern die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, wobei die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheids in der Sache bei korrekter Vorgehensweise genügt (Urteil 9C_1001/2009 vom 15. April 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2011 AHV Nr. 2 S. 4).
Die Frage nach der erforderlichen Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens ist vor dem Hintergrund des anwendbaren Rechts zu beantworten. Das Sozialversicherungsgericht hat in dieser Hinsicht auf den Wohnsitzbegriff des IPRG abgestellt, was insofern relevant ist, als in internationalen Verhältnissen Art. 26 ZGB nicht gilt (Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IPRG).
3.5 Ist eine Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden, kann sie eine Entschädigung oder eine Genugtuung nur verlangen, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht und "Wohnsitz in der Schweiz" hat (Art. 11 Abs. 3 aOHG [SR 312.5]). Der Wohnsitz in der Schweiz bildet auch im revidierten Opferhilfegesetz Anspruchsvoraussetzung (Art. 17 Abs. 1 OHG), wobei davon auszugehen ist, dass der Begriff mit der Gesetzesrevision keine Änderung erfahren hat. Das öffentliche Recht bestimmt den Wohnsitzbegriff in seinem Bereich autonom (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 23 ZGB). Es kann ihn eigenständig definieren wie Art. 3 DBG (SR 642.11) oder auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG; SR 851.1), wenn auch weitgehend in Anlehnung an den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 4 zu Art. 3 DBG). Es kann aber auch auf das Zivilrecht verweisen wie Art. 13 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 23-26 des ZGB bestimmt. Demgegenüber findet sich im OHG hinsichtlich des Wohnsitzbegriffs weder eine eigenständige Definition noch ein ausdrücklicher Verweis auf das ZGB. Laut der Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten ist ein Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB erforderlich (BBl 2005 7214 Ziff. 2.2.3). Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs des OHG an den zivilrechtlichen Begriff ist im Sinne der Einheitlichkeit und Rechtssicherheit die vorzugswürdige Lösung, zumal kein Grund besteht, davon abweichende Wohnsitzdefinitionen aus anderen öffentlich-rechtlichen Erlassen zu übernehmen. Im Übrigen hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung den Wohnsitz gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG angewendet, ohne einen vom Zivilrecht abweichenden Begriffsinhalt auch nur in Erwägung zu ziehen (BGE 128 II 107 E. 2 S. 109 mit Hinweisen; BGE 122 II 315 E. 2a S. 318; vgl. auch VPB 58/1994 Nr. 65 E. 2).
Eine Anlehnung an den Wohnsitzbegriff gemäss Art. 20 IPRG drängt sich nicht auf, zumal dem Wohnsitzbegriff von Art. 11 Abs. 3 aOHG nicht die Rolle eines im internationalen Verhältnis relevanten Anknüpfungspunkts zukommt.
3.6 Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG an jenen des Zivilrechts bedeutet, dass sich die Frage des Wohnsitzes grundsätzlich nach den Art. 23-26 ZGB richtet. Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). Der einmal erworbene Wohnsitz bleibt bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz. Obwohl der Wortlaut nicht ohne Weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB lediglich eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Die Vermutung kann umgestossen werden, wenn eine Person freiwillig in eine Anstalt eintritt und sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Unter dieser Voraussetzung kann die Begründung eines Wohnsitzes am Anstaltsort bejaht werden (BGE 134 V 236 E. 2.1 S. 239 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). In Anlehnung daran soll im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts der heutige Art. 26 ZGB aufgehoben und inhaltlich als Ergänzung in Art. 23 Abs. 1 ZGB aufgenommen und präzisiert werden. Gemäss dem neuen zweiten Halbsatz zu Art. 23 Abs. 1 ZGB begründet der Aufenthalt in einer Anstalt "für sich allein" keinen Wohnsitz. Damit wird einerseits verdeutlicht, dass die betroffene Person in gewissen Fällen an diesem Ort trotzdem ihren Lebensmittelpunkt und damit Wohnsitz haben kann, gleichzeitig aber auch bestätigt, dass ein Aufenthalt zu Sonderzwecken in der Regel keine Verschiebung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen bedeutet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7096 Ziff. 2.4.1 und BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56 f. mit Hinweisen).
3.7 Allein aus der Unmöglichkeit einer regelmässigen Rückkehr zu schliessen, D.X. habe nur noch eine stark gelockerte Beziehung zur Schweiz gehabt und sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten, verletzt Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 ZGB. Die Bestimmung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen und die damit einhergehende Widerlegung der Vermutung von Art. 26 ZGB erfordern eine Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 410 mit Hinweisen). Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer (siehe E. 3.3 hiervor) sind dabei bedeutsam: Sie könnten die Vermutung stützen, dass der Aufenthalt in Saudi-Arabien zu Studienzwecken nicht zu einer Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen führte. Die Beschwerdeführer haben diese Umstände bereits im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht geltend gemacht. Indem das Sozialversicherungsgericht sie unberücksichtigt liess, verletzte es den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und hat den Sachverhalt unvollständig und damit unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt.
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Art. 11 al. 3 aLAVI, art. 17 al. 1 LAVI, art. 23 ss CC; notion de domicile en matière LAVI. La notion de domicile au sens de l'art. 11 al. 3 aLAVI (cf. aussi art. 17 al. 1 LAVI) correspond en principe à celle des art. 23 ss CC (consid. 3.5 et 3.6).
Considérer qu'une personne étudiant en Arabie Saoudite aurait renoncé à son domicile en Suisse, du simple fait qu'il lui est impossible d'y retourner régulièrement, viole l'art. 23 al. 1 en relation avec l'art. 26 CC (consid. 3.7).
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Sachverhalt ab Seite 122
A. D.X., geboren 1987, war ab dem 9. September 2006 an der Islamischen Universität in Medina, Saudi-Arabien, für ein zweijähriges Studium immatrikuliert. Am 10. Oktober 2006 verstarb er in Rabigh, Saudi-Arabien, an den Folgen eines Verkehrsunfalls. Mit Entscheid des Amtsgerichts von Mekka, Saudi-Arabien, wurde der Unfallverursacher verpflichtet, den Eltern des Verstorbenen für den Verlust ihres Sohns 100'000.- Saudi-Rial als sogenanntes Blutgeld auszurichten.
Am 8. Oktober 2008 stellten die Eltern des Verstorbenen (A. und B.X.) und dessen Bruder (C.X.) bei der Opferhilfestelle des Kantons Zürich ein Gesuch um Entschädigungen und Genugtuungen. In ihrer Verfügung vom 16. Dezember 2008 führte die Kantonale Opferhilfestelle aus, D.X. habe seinen Wohnsitz von der Schweiz nach Saudi-Arabien verlegt gehabt, was die Ausrichtung von Entschädigungen und Genugtuungen ausschliesse. Das Gesuch werde abgelehnt.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 17. August 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 20. September 2010 beantragen A., B. und C.X., das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Kantonale Opferhilfestelle zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Dem Opfer werden gemäss Art. 2 Abs. 2 lit. c aOHG (AS 1992 2465) der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner, die Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, bei der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung (Art. 11-17 aOHG) gleichgestellt, soweit diesen Personen Zivilansprüche gegenüber dem Täter zustehen.
D.X. verfügte gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Todeszeitpunkt über die schweizerische Staatsangehörigkeit. Umstritten ist, ob er zu jenem Zeitpunkt auch (noch) seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte. Dies ist gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG Voraussetzung für Entschädigung und Genugtuung, sofern sowohl der strafrechtliche Begehungs- als auch der Erfolgsort im Ausland liegen (vgl. BGE 124 II 507 E. 2b S. 508 f. mit Hinweisen).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht führt aus, beim vorliegenden internationalen Sachverhalt richte sich der Wohnsitzbegriff nach Art. 20 IPRG (SR 291). In Anwendung dieser Bestimmung sei davon auszugehen, dass D.X. seinen Wohnsitz nach Saudi-Arabien verlegt habe. Zur Begründung legt das Sozialversicherungsgericht dar, D.X. sei für ein Studium von einer Dauer von zwei Jahren an der Islamischen Universität in Medina immatrikuliert gewesen, weshalb davon auszugehen sei, dass er die Absicht gehabt habe, für mindestens zwei Jahre in Medina zu bleiben. Von einer regelmässigen Rückkehr zu seinen Eltern könne aufgrund der Distanz keine Rede sein. Gemäss einem von der Universität verfassten Leitfaden könnten Studenten zudem höchstens einmal pro Studienjahr in ihr Heimatland ausreisen. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass nur noch eine stark gelockerte Beziehung zum bisherigen schweizerischen Wohnort bestand und dass sich der Verstorbene nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufhielt. Zu diesem Schluss käme man übrigens auch, wenn man nicht Art. 20 IPRG, sondern Art. 23 ff. ZGB anwenden würde. Denn mit der Verlegung des Lebensmittelpunkts seien auch die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 ZGB in Bezug auf Saudi-Arabien erfüllt und die Vermutung von Art. 26 ZGB widerlegt.
3.3 Die Beschwerdeführer bringen vor, es seien die grosse Distanz und die Vorschriften der Universität gewesen, mithin äussere Umstände, die D.X. gezwungen hätten, nicht regelmässig zu den Eltern zurückzukehren. Er habe aber täglich nach Hause telefoniert. Unzutreffend sei, dass er sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten habe. Er habe dieses Land zuvor gar noch nie besucht; sämtliche persönlichen und beruflichen Kontakte seien in der Schweiz gewesen, wo er auch aufgewachsen sei und wo er später hätte die Rekrutenschule absolvieren wollen. Seine persönlichen Gegenstände seien in seinem vollständig eingerichteten Zimmer geblieben, sein Motorrad sei weiterhin eingelöst gewesen. Bei erster Gelegenheit wäre er in den Semesterferien für vier Monate in die Schweiz zurückgekehrt. Zudem hätte er nach Beendigung des Studiums sofort wieder ausreisen müssen.
Die Vorinstanz habe diese wesentlichen Umstände ausser Acht gelassen, obwohl sie in der Beschwerde vorgebracht worden seien. Dadurch habe sie einerseits den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und die Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen (Art. 16 Abs. 2 aOHG) verletzt, andererseits den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Art. 97 Abs. 1 BGG). Indem die Vorinstanz einzig aufgrund der fehlenden Möglichkeit, regelmässig in die Schweiz zurückzukehren, davon ausgegangen sei, der Lebensmittelpunkt des Opfers habe sich nach Saudi-Arabien verlagert, habe sie Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG verletzt. Zudem habe sie nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 26 ZGB der bisherige Wohnsitz bei den Eltern während eines Aufenthalts zu Studienzwecken so lange beibehalten werde, als nicht eine starke Lockerung zu jenem Wohnsitz stattfinde. Art. 26 ZGB sei entgegen der Ansicht des Sozialversicherungsgerichts sehr wohl auch im internationalen Verhältnis relevant.
3.4 Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Zu den Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gehört auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Wer vor Bundesgericht im Zusammenhang mit einer Sachverhaltsrüge eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, muss daher darlegen, dass und inwiefern die Gehörsverletzung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann, wobei die Glaubhaftmachung eines anderen Entscheids in der Sache bei korrekter Vorgehensweise genügt (Urteil 9C_1001/2009 vom 15. April 2010 E. 3.2 mit Hinweisen, in: SVR 2011 AHV Nr. 2 S. 4).
Die Frage nach der erforderlichen Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens ist vor dem Hintergrund des anwendbaren Rechts zu beantworten. Das Sozialversicherungsgericht hat in dieser Hinsicht auf den Wohnsitzbegriff des IPRG abgestellt, was insofern relevant ist, als in internationalen Verhältnissen Art. 26 ZGB nicht gilt (Art. 20 Abs. 2 Satz 3 IPRG).
3.5 Ist eine Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden, kann sie eine Entschädigung oder eine Genugtuung nur verlangen, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht und "Wohnsitz in der Schweiz" hat (Art. 11 Abs. 3 aOHG [SR 312.5]). Der Wohnsitz in der Schweiz bildet auch im revidierten Opferhilfegesetz Anspruchsvoraussetzung (Art. 17 Abs. 1 OHG), wobei davon auszugehen ist, dass der Begriff mit der Gesetzesrevision keine Änderung erfahren hat. Das öffentliche Recht bestimmt den Wohnsitzbegriff in seinem Bereich autonom (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu Art. 23 ZGB). Es kann ihn eigenständig definieren wie Art. 3 DBG (SR 642.11) oder auch Art. 4 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (ZUG; SR 851.1), wenn auch weitgehend in Anlehnung an den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 4 zu Art. 3 DBG). Es kann aber auch auf das Zivilrecht verweisen wie Art. 13 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach sich der Wohnsitz einer Person nach den Artikeln 23-26 des ZGB bestimmt. Demgegenüber findet sich im OHG hinsichtlich des Wohnsitzbegriffs weder eine eigenständige Definition noch ein ausdrücklicher Verweis auf das ZGB. Laut der Botschaft vom 9. November 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten ist ein Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ff. ZGB erforderlich (BBl 2005 7214 Ziff. 2.2.3). Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs des OHG an den zivilrechtlichen Begriff ist im Sinne der Einheitlichkeit und Rechtssicherheit die vorzugswürdige Lösung, zumal kein Grund besteht, davon abweichende Wohnsitzdefinitionen aus anderen öffentlich-rechtlichen Erlassen zu übernehmen. Im Übrigen hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung den Wohnsitz gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG angewendet, ohne einen vom Zivilrecht abweichenden Begriffsinhalt auch nur in Erwägung zu ziehen (BGE 128 II 107 E. 2 S. 109 mit Hinweisen; BGE 122 II 315 E. 2a S. 318; vgl. auch VPB 58/1994 Nr. 65 E. 2).
Eine Anlehnung an den Wohnsitzbegriff gemäss Art. 20 IPRG drängt sich nicht auf, zumal dem Wohnsitzbegriff von Art. 11 Abs. 3 aOHG nicht die Rolle eines im internationalen Verhältnis relevanten Anknüpfungspunkts zukommt.
3.6 Die Anlehnung des Wohnsitzbegriffs gemäss Art. 11 Abs. 3 aOHG an jenen des Zivilrechts bedeutet, dass sich die Frage des Wohnsitzes grundsätzlich nach den Art. 23-26 ZGB richtet. Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 409 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). Der einmal erworbene Wohnsitz bleibt bestehen, solange nicht anderswo ein neuer begründet wird (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Der Aufenthalt an einem Ort zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt und die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt begründen nach Art. 26 ZGB keinen Wohnsitz. Obwohl der Wortlaut nicht ohne Weiteres darauf schliessen lässt, wird in Art. 26 ZGB lediglich eine widerlegbare Vermutung angestellt, wonach der Aufenthalt am Studienort oder in einer Anstalt nicht bedeutet, dass auch der Lebensmittelpunkt an den fraglichen Ort verlegt worden ist; Art. 26 ZGB umschreibt somit im Ergebnis negativ, was Art. 23 Abs. 1 ZGB zum Wohnsitz in grundsätzlicher Hinsicht positiv festhält. Die Vermutung kann umgestossen werden, wenn eine Person freiwillig in eine Anstalt eintritt und sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Unter dieser Voraussetzung kann die Begründung eines Wohnsitzes am Anstaltsort bejaht werden (BGE 134 V 236 E. 2.1 S. 239 f.; BGE 133 V 309 E. 3.1 S. 312 f.; je mit Hinweisen). In Anlehnung daran soll im Rahmen der Revision des Vormundschaftsrechts der heutige Art. 26 ZGB aufgehoben und inhaltlich als Ergänzung in Art. 23 Abs. 1 ZGB aufgenommen und präzisiert werden. Gemäss dem neuen zweiten Halbsatz zu Art. 23 Abs. 1 ZGB begründet der Aufenthalt in einer Anstalt "für sich allein" keinen Wohnsitz. Damit wird einerseits verdeutlicht, dass die betroffene Person in gewissen Fällen an diesem Ort trotzdem ihren Lebensmittelpunkt und damit Wohnsitz haben kann, gleichzeitig aber auch bestätigt, dass ein Aufenthalt zu Sonderzwecken in der Regel keine Verschiebung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen bedeutet (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7096 Ziff. 2.4.1 und BGE 135 III 49 E. 6.2 S. 56 f. mit Hinweisen).
3.7 Allein aus der Unmöglichkeit einer regelmässigen Rückkehr zu schliessen, D.X. habe nur noch eine stark gelockerte Beziehung zur Schweiz gehabt und sich nicht lediglich zu Ausbildungszwecken in Saudi-Arabien aufgehalten, verletzt Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 ZGB. Die Bestimmung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen und die damit einhergehende Widerlegung der Vermutung von Art. 26 ZGB erfordern eine Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE 136 II 405 E. 4.3 S. 410 mit Hinweisen). Die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführer (siehe E. 3.3 hiervor) sind dabei bedeutsam: Sie könnten die Vermutung stützen, dass der Aufenthalt in Saudi-Arabien zu Studienzwecken nicht zu einer Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensbeziehungen führte. Die Beschwerdeführer haben diese Umstände bereits im Verfahren vor dem Sozialversicherungsgericht geltend gemacht. Indem das Sozialversicherungsgericht sie unberücksichtigt liess, verletzte es den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und hat den Sachverhalt unvollständig und damit unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG festgestellt.
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Art. 11 cpv. 3 vLAV, art. 17 cpv. 1 LAV, art. 23 segg. CC; nozione di domicilio nel diritto di aiuto alle vittime di reati. La nozione di domicilio ai sensi dell'art. 11 cpv. 3 vLAV (v. anche art. 17 cpv. 1 LAV) corrisponde di principio a quella degli art. 23 segg. CC (consid. 3.5 e 3.6).
Concludere che uno studente in Arabia Saudita abbia rinunciato al suo domicilio in Svizzera solo per l'impossibilità di ritornarci regolarmente, viola l'art. 23 cpv. 1 in relazione con l'art. 26 CC (consid. 3.7).
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137 II 128
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137 II 128
Sachverhalt ab Seite 129
A. Mit Schlussverfügung vom 16. August 2010 bewilligte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV), Task Force Amtshilfe USA, Amtshilfe an die USA. Auf eine Beschwerde von X. und Y., zwei von der Schlussverfügung betroffenen Bankkunden der UBS AG (Schweiz), trat das Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, am 13. Oktober 2010 (mangels Zuständigkeit) nicht ein.
B. Gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts gelangten die betroffenen Bankkunden mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. Oktober 2010 an das Bundesgericht. Sie rügen u.a. Verstösse gegen den Rechtshilfevertrag mit den USA (RVUS), die Bundesverfassung, die EMRK, den UNO-Pakt II und das Bundesgesetz betreffend den Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS). Die Beschwerdeführer beantragen im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1).
Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). Auch Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können nach der Praxis eine materielle Prüfung durch das Bundesgericht nach sich ziehen (vgl. BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22, BGE 133 IV 88 E. 3 S. 89 ff.; BGE 134 IV 156 E. 1.3.3 S. 160 f.; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 217 f., BGE 133 IV 271 E. 2 S. 273 ff.; Pra 2010 Nr. 22 S. 141; zur betreffenden Rechtsprechung s. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 29-32 zu Art. 84 BGG). In begründeten Fällen kann dies auch für wichtige Fragen betreffend Sachurteilsvoraussetzungen im Beschwerdeverfahren (etwa zur Beschwerdelegitimation) zutreffen (Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009 E. 1.3, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141).
1.1 In der streitigen Schlussverfügung der EStV wurde unbestrittenermassen die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich an die USA bewilligt. Insofern ist die Sachurteilsvoraussetzung von Art. 84 Abs. 1 BGG erfüllt. Die Frage, ob hier Rechts- oder Amtshilfe zu gewähren sei (Art. 84 und 83 lit. h BGG) bzw. ob eine Umgehung von Rechtshilfevorschriften vorliege, bildet Streitgegenstand der Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, es stelle sich im vorliegenden Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die vom Bundesgericht (unter dem Gesichtspunkt von Art. 84 BGG) materiell zu prüfen sei.
1.2 Die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden das Bundesverwaltungsgericht als einzige gerichtliche Instanz (oder aber das Bundesstrafgericht bzw. das Bundesgericht) zur Beurteilung von Beschwerden zuständig sei, stellt im Lichte der oben dargelegten Praxis eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Dabei ist auch der wirtschafts- und rechtspolitischen Wichtigkeit und Tragweite der Angelegenheit "UBS-Fiskalauskünfte USA" Rechnung zu tragen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965 ff., 2969 ff.; s. auch URS R. BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 249 ff.; BONNARD/GRISEL, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, RDAF 2010 II S. 361 ff.; COTTIER/MATTEOTTI, Der Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgerichtes zum UBS-Amtshilfeabkommen, erste Einschätzungen und Auswirkungen, Jusletter vom 8. März 2010; LEUPOLD/KUSTER, Hintergrund und Zustandekommen des Abkommens über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG, ASA 2009 S. 345 ff.; LÖTSCHER/BUHR, Abkommen Schweiz-USA in Sachen UBS: sind dem Bundesverwaltungsgericht die Hände gebunden-, Anwaltsrevue 13/2010 S. 9 ff.; MARKUS REICH, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die Grenzen der Staatsvertragskompetenz des Bundesrats: die Rechtslage nach dem BVGer-Urteil vom 21. Januar 2010, IFF Forum für Steuerrecht 2010 S. 111 ff.; HENRI TORRIONE, Abus [impôt éludé], fraude et soustraction en droit fiscal suisse, une étude comparative de ces notions à partir de la jurisprudence du TF et de l'arrêt du TAF du 5 mars 2009 dans l'affaire UBS, in: Evasion fiscale, 2010, S. 149 ff.; ROBERT WALDBURGER, Das Amtshilfeverfahren wegen "Steuerbetrugs und dergleichen" mit den USA, IFF Forum für Steuerrecht 2009 S. 91 ff.).
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Zuständigkeiten (in der vorliegenden Konstellation) bisher noch nicht äussern können.
1.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde im Hinblick auf Art. 84 BGG als zulässig. Sie ist (im ordentlichen Verfahren und in Besetzung mit fünf Richtern nach Art. 20 Abs. 2 BGG) materiell zu beurteilen.
(...)
2. Das Bundesstrafgericht (BStGer) begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, dass es sich bei der streitigen erstinstanzlichen Verfügung der EStV nicht um eine Schlussverfügung betreffend internationale Rechts-, sondern betreffend internationale Amtshilfe handle. Zuständige Beschwerdeinstanz sei daher nicht das BStGer, sondern das Bundesverwaltungsgericht (BVGer).
2.1 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen zusammengefasst Folgendes geltend:
Die von den eidgenössischen Behörden als Amtshilfeverfahren behandelte Streitsache sei als internationales Rechtshilfeverfahren in Strafsachen mit den USA zu qualifizieren. Daher müsse das amerikanische Ersuchen aufgrund der verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen des Staatsvertrags vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351.933.6) und des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (BG-RVUS; SR 351.93) geprüft werden. Für die Schlussverfügung zuständig sei nicht die EStV, sondern das Bundesamt für Justiz (Zentralstelle USA). In diesem Zusammenhang erhobene Beschwerden habe das BStGer zu prüfen. Für die streitige Frage, ob das BStGer oder das BVGer als Beschwerdeinstanz zuständig sei, habe das Bundesgericht eine inhaltliche Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe zu treffen. Das BStGer habe im angefochtenen Entscheid eine "rein formale" Abgrenzung vorgenommen, was unzulässig sei und zur rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften über die internationale Strafrechtshilfe führe. Die bestehenden Amtshilfenormen (insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA oder das Abkommen zwischen der Schweiz und den USA betreffend Amtshilfegesuch UBS AG) bildeten keine Grundlage für das streitige Auskunftsersuchen bzw. für eine Zuständigkeit des BVGer. Mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS habe der Gesetzgeber u.a. die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung, das Rechtsgleichheitsprinzip und das Rückwirkungsverbot verletzt. Auch die materiellen Voraussetzungen der internationalen Strafrechtshilfe seien nicht erfüllt, was vom BStGer festzustellen sei.
Die anderslautende Rechtsauffassung des BStGer verstosse gegen Völkerrecht (diverse Bestimmungen des UNO-Paktes II, der EMRK und des RVUS) und Bundesrecht (diverse Vorschriften der BV und des BG-RVUS).
2.2 Die Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörden des ersuchten Staates in internationalen Amts- und Rechtshilfeverfahren ist im innerstaatlichen Recht geregelt (vgl. BGE 132 II 1 E. 2 S. 5 ff.; BGE 128 II 355 E. 1.1-1.2 S. 357 ff.; BGE 126 II 495 E. 3-5 S. 497 ff.; BGE 125 II 65 E. 1-2 S. 69 ff.; Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141 E. 2.1-2.2). Eine Zuständigkeit des BStGer zur Prüfung von Schlussverfügungen der EStV betreffend Fiskalamtshilfe an die USA lässt sich aus dem massgeblichen schweizerischen Recht nicht ableiten:
2.2.1 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege übertrug der Gesetzgeber (per 1. Januar 2007) die Zuständigkeit für die erstinstanzliche gerichtliche Beurteilung von Rechtshilfe fällen dem BStGer (Art. 28 Abs. 1 lit. e SGG [in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 14; AS 2006 2235]; Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1IRSG [je in den Fassungen gemäss Anhang VGG Ziff. 30]). Rechtshilfeentscheide der kantonalen und eidgenössischen Behörden stellen zwar grundsätzlich Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (SR 172.021) dar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG (SR 351.1) sowie Art. 17 BG-RVUS (in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 33) i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. e Ziff. 4 SGG unterliegen erstinstanzliche Schluss- und Zwischenverfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, jedoch unmittelbar der Beschwerde an die zuständige Beschwerdekammer des BStGer. Damit ist in Rechtshilfe sachen der Ausschlussgrund für eine Beschwerde ans BVGer gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG (SR 173.32) erfüllt. Art. 25 IRSG und Art. 17 BG-RVUS stellen insofern (im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG) spezialgesetzliche Regelungen dar (vgl. zum Ganzen AEMISEGGER/FORSTER a.a.O., N. 6-8 zu Art. 84 BGG; zur Unterscheidung zwischen Rechtshilfe und Amtshilfe an die USA s. auch Urteil des BGer 1C_47/2010 vom 4. März 2010 E. 2.2).
2.2.2 Die internationale Amtshilfe (insbesondere in Fiskalsachen) hat der Gesetzgeber demgegenüber in den justiziellen Aufgabenbereich des BVGer gelegt, welches (gestützt auf Art. 31 und 33 lit. d VGG i.V.m. Art. 83 lit. h BGG) in diesem Sachbereich auf Beschwerde hin endgültig entscheidet (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 84 BGG; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege: Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], 2006, S. 103 ff., 136; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 178-180 zu Art. 83 BGG; für Fiskalamtshilfe an die USA s. auch Art. 20k der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [SR 672. 933.61; im Folgenden: Vo DBA-USA;]; Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7).
2.3 Im vorliegenden Fall stützt sich die erstinstanzliche Schlussverfügung der EStV auf internationales Amtshilferecht, nämlich auf das Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 mit den USA (SR 0.672.933.61; im Folgenden: DBA-USA, mit Änderungsprotokoll vom 23. September 2009 [BBl 2010 4359; 2010 235, 247];s. auch Vo DBA-USA; ADV [SR 672.204]) sowie auf das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweiz und den USA über ein Amtshilfegesuch betreffend die UBS AG (Schweiz) mit Änderungsprotokoll vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612; AS 2010 1459; BBl 2010 3001, 3027; im Folgenden: Abkommen USA/UBS, genehmigt von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 [AS 2010 2907, 2909; BBl 2010 2965 ff.]). DieEStV bewilligte in ihrer Verfügung ein Amtshilfeersuchen der USA (nämlich des U.S. Internal Revenue Service in Washington, D.C.). Nach den anwendbaren völkerrechtlichen Normen steht es dem ersuchenden Staat (auch im Fiskalauskunftsrecht) grundsätzlich frei, ob er gestützt auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts (RVUS, BG-RVUS, IRSG i.V.m. VStrR usw.) ein Rechtshilfegesuch stellen will oder - wie hier - ein Amtshilfeersuchen gestützt auf die oben genannten einschlägigen Rechtsquellen. Zwar kann der ersuchende Staat nicht autonom bestimmen, ob und in welchem Umfang er Amtshilfe erhält; diesbezüglich hat er den Verfahrensweg vor den Behörden des ersuchten Staates zu durchlaufen. Der ersuchende Staat kann jedoch selber wählen, ob er ein Amts- oder ein Rechtshilfegesuch einreichen und prüfen lassen will (s. dazu BEHNISCH, a.a.O., S. 250; WALDBURGER, a.a.O., S. 94 f., 105; zum Abkommen USA/UBS als völkerrechtlich verbindlicher Staatsvertrag, seiner nachträglichen Genehmigung durch das Parlament und seinem Verhältnis zum DBA-USA vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2985 f. Ziff. 6.2-6.3; REICH, a.a.O., S. 112-127). Auch die Rüge von Betroffenen, ein Amtshilfegesuch sei rechtsmissbräuchlich gestellt worden (oder diene der blossen Umgehung der Bestimmungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen), ist von den im Amtshilfeverfahren zuständigen Justizbehörden des ersuchten Staates zu beurteilen (dazu oben, E. 2.2.2).
2.3.1 Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, der streitige Amtshilfeentscheid der EStV komme faktisch einem Rechtshilfeentscheid gleich. Die Frage, ob es sich um eine Amts- oder eine Rechtshilfeangelegenheit handelt, richtet sich nach den anwendbaren internationalen und innerstaatlichen Rechtsquellen. Da die amerikanischen Behörden ihr Auskunftsersuchen auf spezifisches (völkerrechtlich verbindliches) materielles und formelles Amtshilferecht stützen (und nicht auf die separaten Bestimmungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen), bleibt bei der Bestimmung des Verfahrens und der behördlichen bzw. gerichtlichen Prüfungszuständigkeiten kein Platz für eine weitere (rechtsdogmatisch-begriffliche) "Abgrenzung" zwischen Amts- und Rechtshilfe: Fiskalauskunftsfälle wie den vorliegenden haben die Vertragsstaaten verbindlich dem Amtshilferecht zugewiesen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2976 Ziff. 4.2). Diese normative Festlegung der Verfahren und Zuständigkeiten ist (gemäss Art. 190 BV) auch für das Bundesgericht massgebend (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2985 Ziff. 6.2; REICH, a.a.O., S. 120 f., 126). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich der rechtspolitische Entscheid des Gesetzgebers auch nicht über begriffliche Argumentationen zur (rechtsdogmatisch schwierigen und ungeklärten) Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe umstossen (vgl. zu den wissenschaftlichen Definitionsbemühungen z.B. CAROLIN HÜRLIMANN-FERSCH, Die Voraussetzungen für die Amts- und Rechtshilfe in Steuerstrafsachen, 2010, S. 6-10; WALDBURGER, a.a.O., S. 93-96; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, Rz. 9-10). Die materielle Eingrenzung der Amts- und Rechtshilfe, insbesondere die Prüfung der Frage, ob im Einzelfall die Amts- bzw. Rechtshilfevoraussetzungen erfüllt sind, bleibt den dafür zuständigen Justizbehörden vorbehalten.
2.3.2 Dass ein Vertragsstaat den Verfahrensweg der internationalen Amtshilfe wählt und sein Ersuchen durch die dafür zuständigen Amtshilfebehörden und Justizorgane des ersuchten Staates prüfen lässt, bildet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine unzulässige Umgehung der Rechtshilfe in Strafsachen. Für die Prüfung und Gewährleistung, dass Amtshilfeersuchen nicht "missbräuchlich" gestellt werden bzw. dass Amtshilfe - insbesondere in Form von Bankauskünften an ausländische Fiskalbehörden - nur unter den geltenden völkerrechtlichen und gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt wird, sind die im Amtshilfeverfahren zuständigen Behörden und Justizorgane des ersuchten Staates zuständig. Wie bereits dargelegt (E. 2.2.2), hat der schweizerische Gesetzgeber die letztinstanzliche justizielle Prüfung von Amtshilfeersuchen in die Hände des BVGer gelegt.
2.3.3 Auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, materiellrechtlich sei Amtshilfe (oder Rechtshilfe) nicht zulässig, führt weder zur "Umdeutung" des streitigen Amtshilfeverfahrens in ein Rechtshilfeverfahren noch zur Zuständigkeit des BStGer als Beschwerdeinstanz in Rechtshilfeangelegenheiten. Die materiellen Einwände gegen die Schlussverfügung der EStV betreffend Amtshilfe an die USA wären vielmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVGer vorzubringen. Dies gilt insbesondere für die Rügen, mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS (samt Änderungsprotokoll) habe der Gesetzgeber die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung (sowie diverse verfassungs- und völkerrechtliche Normen) verletzt, oder es sei ihnen, den Beschwerdeführern, kein Abgabebetrug vorzuwerfen. Das BVGer hat seine Zuständigkeit in solchen Fällen denn auch schon (gestützt auf das VGG) mit Recht bejaht (vgl. Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7). Im vorliegenden Fall hat das BVGer seine Zuständigkeit mit Zwischenverfügung vom 23. September 2010 bereits ausdrücklich bestätigt.
2.4 Die übrigen von den Beschwerdeführern angerufenen diversen Bestimmungen des Völker- und Bundesrechts haben im vorliegenden Zusammenhang (streitige Zuständigkeitsfrage) keine über das Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
2.5 Der angefochtene Nichteintretensentscheid des BStGer erweist sich als bundes- und völkerrechtskonform. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
2.6 Soweit die Vorbringen und Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sich auf materiellrechtliche Fragen des Amts- und Rechtshilferechts beziehen, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bilden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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Art. 31, Art. 32 Abs. 2 lit. a und Art. 33 lit. d VGG; Art. 28 Abs. 1 lit. e SGG; Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG; Art. 17 BG-RVUS; Art. 83 lit. h und Art. 84 BGG; Fiskalauskunft an die USA im "Fall UBS". Behördenzuständigkeiten in fiskalischen Amts- und Rechtshilfeverfahren; Vorliegen eines besonders bedeutenden Falles (E. 1). Schlussverfügungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung, die sich auf internationales Amtshilferecht stützen, hat nicht das Bundesstrafgericht als Beschwerdeinstanz zu prüfen, sondern das Bundesverwaltungsgericht (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 129
A. Mit Schlussverfügung vom 16. August 2010 bewilligte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV), Task Force Amtshilfe USA, Amtshilfe an die USA. Auf eine Beschwerde von X. und Y., zwei von der Schlussverfügung betroffenen Bankkunden der UBS AG (Schweiz), trat das Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, am 13. Oktober 2010 (mangels Zuständigkeit) nicht ein.
B. Gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts gelangten die betroffenen Bankkunden mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. Oktober 2010 an das Bundesgericht. Sie rügen u.a. Verstösse gegen den Rechtshilfevertrag mit den USA (RVUS), die Bundesverfassung, die EMRK, den UNO-Pakt II und das Bundesgesetz betreffend den Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS). Die Beschwerdeführer beantragen im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1).
Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). Auch Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können nach der Praxis eine materielle Prüfung durch das Bundesgericht nach sich ziehen (vgl. BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22, BGE 133 IV 88 E. 3 S. 89 ff.; BGE 134 IV 156 E. 1.3.3 S. 160 f.; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 217 f., BGE 133 IV 271 E. 2 S. 273 ff.; Pra 2010 Nr. 22 S. 141; zur betreffenden Rechtsprechung s. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 29-32 zu Art. 84 BGG). In begründeten Fällen kann dies auch für wichtige Fragen betreffend Sachurteilsvoraussetzungen im Beschwerdeverfahren (etwa zur Beschwerdelegitimation) zutreffen (Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009 E. 1.3, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141).
1.1 In der streitigen Schlussverfügung der EStV wurde unbestrittenermassen die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich an die USA bewilligt. Insofern ist die Sachurteilsvoraussetzung von Art. 84 Abs. 1 BGG erfüllt. Die Frage, ob hier Rechts- oder Amtshilfe zu gewähren sei (Art. 84 und 83 lit. h BGG) bzw. ob eine Umgehung von Rechtshilfevorschriften vorliege, bildet Streitgegenstand der Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, es stelle sich im vorliegenden Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die vom Bundesgericht (unter dem Gesichtspunkt von Art. 84 BGG) materiell zu prüfen sei.
1.2 Die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden das Bundesverwaltungsgericht als einzige gerichtliche Instanz (oder aber das Bundesstrafgericht bzw. das Bundesgericht) zur Beurteilung von Beschwerden zuständig sei, stellt im Lichte der oben dargelegten Praxis eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Dabei ist auch der wirtschafts- und rechtspolitischen Wichtigkeit und Tragweite der Angelegenheit "UBS-Fiskalauskünfte USA" Rechnung zu tragen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965 ff., 2969 ff.; s. auch URS R. BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 249 ff.; BONNARD/GRISEL, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, RDAF 2010 II S. 361 ff.; COTTIER/MATTEOTTI, Der Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgerichtes zum UBS-Amtshilfeabkommen, erste Einschätzungen und Auswirkungen, Jusletter vom 8. März 2010; LEUPOLD/KUSTER, Hintergrund und Zustandekommen des Abkommens über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG, ASA 2009 S. 345 ff.; LÖTSCHER/BUHR, Abkommen Schweiz-USA in Sachen UBS: sind dem Bundesverwaltungsgericht die Hände gebunden-, Anwaltsrevue 13/2010 S. 9 ff.; MARKUS REICH, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die Grenzen der Staatsvertragskompetenz des Bundesrats: die Rechtslage nach dem BVGer-Urteil vom 21. Januar 2010, IFF Forum für Steuerrecht 2010 S. 111 ff.; HENRI TORRIONE, Abus [impôt éludé], fraude et soustraction en droit fiscal suisse, une étude comparative de ces notions à partir de la jurisprudence du TF et de l'arrêt du TAF du 5 mars 2009 dans l'affaire UBS, in: Evasion fiscale, 2010, S. 149 ff.; ROBERT WALDBURGER, Das Amtshilfeverfahren wegen "Steuerbetrugs und dergleichen" mit den USA, IFF Forum für Steuerrecht 2009 S. 91 ff.).
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Zuständigkeiten (in der vorliegenden Konstellation) bisher noch nicht äussern können.
1.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde im Hinblick auf Art. 84 BGG als zulässig. Sie ist (im ordentlichen Verfahren und in Besetzung mit fünf Richtern nach Art. 20 Abs. 2 BGG) materiell zu beurteilen.
(...)
2. Das Bundesstrafgericht (BStGer) begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, dass es sich bei der streitigen erstinstanzlichen Verfügung der EStV nicht um eine Schlussverfügung betreffend internationale Rechts-, sondern betreffend internationale Amtshilfe handle. Zuständige Beschwerdeinstanz sei daher nicht das BStGer, sondern das Bundesverwaltungsgericht (BVGer).
2.1 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen zusammengefasst Folgendes geltend:
Die von den eidgenössischen Behörden als Amtshilfeverfahren behandelte Streitsache sei als internationales Rechtshilfeverfahren in Strafsachen mit den USA zu qualifizieren. Daher müsse das amerikanische Ersuchen aufgrund der verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen des Staatsvertrags vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351.933.6) und des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (BG-RVUS; SR 351.93) geprüft werden. Für die Schlussverfügung zuständig sei nicht die EStV, sondern das Bundesamt für Justiz (Zentralstelle USA). In diesem Zusammenhang erhobene Beschwerden habe das BStGer zu prüfen. Für die streitige Frage, ob das BStGer oder das BVGer als Beschwerdeinstanz zuständig sei, habe das Bundesgericht eine inhaltliche Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe zu treffen. Das BStGer habe im angefochtenen Entscheid eine "rein formale" Abgrenzung vorgenommen, was unzulässig sei und zur rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften über die internationale Strafrechtshilfe führe. Die bestehenden Amtshilfenormen (insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA oder das Abkommen zwischen der Schweiz und den USA betreffend Amtshilfegesuch UBS AG) bildeten keine Grundlage für das streitige Auskunftsersuchen bzw. für eine Zuständigkeit des BVGer. Mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS habe der Gesetzgeber u.a. die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung, das Rechtsgleichheitsprinzip und das Rückwirkungsverbot verletzt. Auch die materiellen Voraussetzungen der internationalen Strafrechtshilfe seien nicht erfüllt, was vom BStGer festzustellen sei.
Die anderslautende Rechtsauffassung des BStGer verstosse gegen Völkerrecht (diverse Bestimmungen des UNO-Paktes II, der EMRK und des RVUS) und Bundesrecht (diverse Vorschriften der BV und des BG-RVUS).
2.2 Die Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörden des ersuchten Staates in internationalen Amts- und Rechtshilfeverfahren ist im innerstaatlichen Recht geregelt (vgl. BGE 132 II 1 E. 2 S. 5 ff.; BGE 128 II 355 E. 1.1-1.2 S. 357 ff.; BGE 126 II 495 E. 3-5 S. 497 ff.; BGE 125 II 65 E. 1-2 S. 69 ff.; Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141 E. 2.1-2.2). Eine Zuständigkeit des BStGer zur Prüfung von Schlussverfügungen der EStV betreffend Fiskalamtshilfe an die USA lässt sich aus dem massgeblichen schweizerischen Recht nicht ableiten:
2.2.1 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege übertrug der Gesetzgeber (per 1. Januar 2007) die Zuständigkeit für die erstinstanzliche gerichtliche Beurteilung von Rechtshilfe fällen dem BStGer (Art. 28 Abs. 1 lit. e SGG [in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 14; AS 2006 2235]; Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1IRSG [je in den Fassungen gemäss Anhang VGG Ziff. 30]). Rechtshilfeentscheide der kantonalen und eidgenössischen Behörden stellen zwar grundsätzlich Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (SR 172.021) dar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG (SR 351.1) sowie Art. 17 BG-RVUS (in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 33) i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. e Ziff. 4 SGG unterliegen erstinstanzliche Schluss- und Zwischenverfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, jedoch unmittelbar der Beschwerde an die zuständige Beschwerdekammer des BStGer. Damit ist in Rechtshilfe sachen der Ausschlussgrund für eine Beschwerde ans BVGer gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG (SR 173.32) erfüllt. Art. 25 IRSG und Art. 17 BG-RVUS stellen insofern (im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG) spezialgesetzliche Regelungen dar (vgl. zum Ganzen AEMISEGGER/FORSTER a.a.O., N. 6-8 zu Art. 84 BGG; zur Unterscheidung zwischen Rechtshilfe und Amtshilfe an die USA s. auch Urteil des BGer 1C_47/2010 vom 4. März 2010 E. 2.2).
2.2.2 Die internationale Amtshilfe (insbesondere in Fiskalsachen) hat der Gesetzgeber demgegenüber in den justiziellen Aufgabenbereich des BVGer gelegt, welches (gestützt auf Art. 31 und 33 lit. d VGG i.V.m. Art. 83 lit. h BGG) in diesem Sachbereich auf Beschwerde hin endgültig entscheidet (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 84 BGG; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege: Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], 2006, S. 103 ff., 136; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 178-180 zu Art. 83 BGG; für Fiskalamtshilfe an die USA s. auch Art. 20k der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [SR 672. 933.61; im Folgenden: Vo DBA-USA;]; Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7).
2.3 Im vorliegenden Fall stützt sich die erstinstanzliche Schlussverfügung der EStV auf internationales Amtshilferecht, nämlich auf das Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 mit den USA (SR 0.672.933.61; im Folgenden: DBA-USA, mit Änderungsprotokoll vom 23. September 2009 [BBl 2010 4359; 2010 235, 247];s. auch Vo DBA-USA; ADV [SR 672.204]) sowie auf das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweiz und den USA über ein Amtshilfegesuch betreffend die UBS AG (Schweiz) mit Änderungsprotokoll vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612; AS 2010 1459; BBl 2010 3001, 3027; im Folgenden: Abkommen USA/UBS, genehmigt von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 [AS 2010 2907, 2909; BBl 2010 2965 ff.]). DieEStV bewilligte in ihrer Verfügung ein Amtshilfeersuchen der USA (nämlich des U.S. Internal Revenue Service in Washington, D.C.). Nach den anwendbaren völkerrechtlichen Normen steht es dem ersuchenden Staat (auch im Fiskalauskunftsrecht) grundsätzlich frei, ob er gestützt auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts (RVUS, BG-RVUS, IRSG i.V.m. VStrR usw.) ein Rechtshilfegesuch stellen will oder - wie hier - ein Amtshilfeersuchen gestützt auf die oben genannten einschlägigen Rechtsquellen. Zwar kann der ersuchende Staat nicht autonom bestimmen, ob und in welchem Umfang er Amtshilfe erhält; diesbezüglich hat er den Verfahrensweg vor den Behörden des ersuchten Staates zu durchlaufen. Der ersuchende Staat kann jedoch selber wählen, ob er ein Amts- oder ein Rechtshilfegesuch einreichen und prüfen lassen will (s. dazu BEHNISCH, a.a.O., S. 250; WALDBURGER, a.a.O., S. 94 f., 105; zum Abkommen USA/UBS als völkerrechtlich verbindlicher Staatsvertrag, seiner nachträglichen Genehmigung durch das Parlament und seinem Verhältnis zum DBA-USA vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2985 f. Ziff. 6.2-6.3; REICH, a.a.O., S. 112-127). Auch die Rüge von Betroffenen, ein Amtshilfegesuch sei rechtsmissbräuchlich gestellt worden (oder diene der blossen Umgehung der Bestimmungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen), ist von den im Amtshilfeverfahren zuständigen Justizbehörden des ersuchten Staates zu beurteilen (dazu oben, E. 2.2.2).
2.3.1 Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, der streitige Amtshilfeentscheid der EStV komme faktisch einem Rechtshilfeentscheid gleich. Die Frage, ob es sich um eine Amts- oder eine Rechtshilfeangelegenheit handelt, richtet sich nach den anwendbaren internationalen und innerstaatlichen Rechtsquellen. Da die amerikanischen Behörden ihr Auskunftsersuchen auf spezifisches (völkerrechtlich verbindliches) materielles und formelles Amtshilferecht stützen (und nicht auf die separaten Bestimmungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen), bleibt bei der Bestimmung des Verfahrens und der behördlichen bzw. gerichtlichen Prüfungszuständigkeiten kein Platz für eine weitere (rechtsdogmatisch-begriffliche) "Abgrenzung" zwischen Amts- und Rechtshilfe: Fiskalauskunftsfälle wie den vorliegenden haben die Vertragsstaaten verbindlich dem Amtshilferecht zugewiesen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2976 Ziff. 4.2). Diese normative Festlegung der Verfahren und Zuständigkeiten ist (gemäss Art. 190 BV) auch für das Bundesgericht massgebend (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2985 Ziff. 6.2; REICH, a.a.O., S. 120 f., 126). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich der rechtspolitische Entscheid des Gesetzgebers auch nicht über begriffliche Argumentationen zur (rechtsdogmatisch schwierigen und ungeklärten) Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe umstossen (vgl. zu den wissenschaftlichen Definitionsbemühungen z.B. CAROLIN HÜRLIMANN-FERSCH, Die Voraussetzungen für die Amts- und Rechtshilfe in Steuerstrafsachen, 2010, S. 6-10; WALDBURGER, a.a.O., S. 93-96; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, Rz. 9-10). Die materielle Eingrenzung der Amts- und Rechtshilfe, insbesondere die Prüfung der Frage, ob im Einzelfall die Amts- bzw. Rechtshilfevoraussetzungen erfüllt sind, bleibt den dafür zuständigen Justizbehörden vorbehalten.
2.3.2 Dass ein Vertragsstaat den Verfahrensweg der internationalen Amtshilfe wählt und sein Ersuchen durch die dafür zuständigen Amtshilfebehörden und Justizorgane des ersuchten Staates prüfen lässt, bildet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine unzulässige Umgehung der Rechtshilfe in Strafsachen. Für die Prüfung und Gewährleistung, dass Amtshilfeersuchen nicht "missbräuchlich" gestellt werden bzw. dass Amtshilfe - insbesondere in Form von Bankauskünften an ausländische Fiskalbehörden - nur unter den geltenden völkerrechtlichen und gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt wird, sind die im Amtshilfeverfahren zuständigen Behörden und Justizorgane des ersuchten Staates zuständig. Wie bereits dargelegt (E. 2.2.2), hat der schweizerische Gesetzgeber die letztinstanzliche justizielle Prüfung von Amtshilfeersuchen in die Hände des BVGer gelegt.
2.3.3 Auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, materiellrechtlich sei Amtshilfe (oder Rechtshilfe) nicht zulässig, führt weder zur "Umdeutung" des streitigen Amtshilfeverfahrens in ein Rechtshilfeverfahren noch zur Zuständigkeit des BStGer als Beschwerdeinstanz in Rechtshilfeangelegenheiten. Die materiellen Einwände gegen die Schlussverfügung der EStV betreffend Amtshilfe an die USA wären vielmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVGer vorzubringen. Dies gilt insbesondere für die Rügen, mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS (samt Änderungsprotokoll) habe der Gesetzgeber die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung (sowie diverse verfassungs- und völkerrechtliche Normen) verletzt, oder es sei ihnen, den Beschwerdeführern, kein Abgabebetrug vorzuwerfen. Das BVGer hat seine Zuständigkeit in solchen Fällen denn auch schon (gestützt auf das VGG) mit Recht bejaht (vgl. Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7). Im vorliegenden Fall hat das BVGer seine Zuständigkeit mit Zwischenverfügung vom 23. September 2010 bereits ausdrücklich bestätigt.
2.4 Die übrigen von den Beschwerdeführern angerufenen diversen Bestimmungen des Völker- und Bundesrechts haben im vorliegenden Zusammenhang (streitige Zuständigkeitsfrage) keine über das Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
2.5 Der angefochtene Nichteintretensentscheid des BStGer erweist sich als bundes- und völkerrechtskonform. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
2.6 Soweit die Vorbringen und Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sich auf materiellrechtliche Fragen des Amts- und Rechtshilferechts beziehen, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bilden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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de
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Art. 31, art. 32 al. 2 let. a et art. 33 let. d LTAF; art. 28 al. 1 let. e LTPF; art. 25 al. 1 et art. 80e al. 1 EIMP; art. 17 LTEJUS; art. 83 let. h et art. 84 LTF; renseignement fiscal à destination des USA dans le "cas UBS". Compétences des autorités dans le cadre de l'entraide administrative et judiciaire en matière fiscale; existence d'un cas particulièrement important (consid. 1). Les ordonnances de clôture de l'Administration fédérale des contributions fondées sur le droit de l'entraide administrative internationale ne doivent pas être examinées par le Tribunal pénal fédéral en tant qu'instance de recours, mais par le Tribunal administratif fédéral (consid. 2).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,482
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137 II 128
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137 II 128
Sachverhalt ab Seite 129
A. Mit Schlussverfügung vom 16. August 2010 bewilligte die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV), Task Force Amtshilfe USA, Amtshilfe an die USA. Auf eine Beschwerde von X. und Y., zwei von der Schlussverfügung betroffenen Bankkunden der UBS AG (Schweiz), trat das Bundesstrafgericht, II. Beschwerdekammer, am 13. Oktober 2010 (mangels Zuständigkeit) nicht ein.
B. Gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesstrafgerichts gelangten die betroffenen Bankkunden mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 25. Oktober 2010 an das Bundesgericht. Sie rügen u.a. Verstösse gegen den Rechtshilfevertrag mit den USA (RVUS), die Bundesverfassung, die EMRK, den UNO-Pakt II und das Bundesgesetz betreffend den Rechtshilfevertrag mit den USA (BG-RVUS). Die Beschwerdeführer beantragen im Hauptstandpunkt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
1. Gemäss Art. 84 BGG ist gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Abs. 1).
Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Abs. 2). Auch Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung können nach der Praxis eine materielle Prüfung durch das Bundesgericht nach sich ziehen (vgl. BGE 136 IV 20 E. 1.2 S. 22, BGE 133 IV 88 E. 3 S. 89 ff.; BGE 134 IV 156 E. 1.3.3 S. 160 f.; BGE 133 IV 215 E. 1.2 S. 217 f., BGE 133 IV 271 E. 2 S. 273 ff.; Pra 2010 Nr. 22 S. 141; zur betreffenden Rechtsprechung s. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 29-32 zu Art. 84 BGG). In begründeten Fällen kann dies auch für wichtige Fragen betreffend Sachurteilsvoraussetzungen im Beschwerdeverfahren (etwa zur Beschwerdelegitimation) zutreffen (Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009 E. 1.3, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141).
1.1 In der streitigen Schlussverfügung der EStV wurde unbestrittenermassen die Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich an die USA bewilligt. Insofern ist die Sachurteilsvoraussetzung von Art. 84 Abs. 1 BGG erfüllt. Die Frage, ob hier Rechts- oder Amtshilfe zu gewähren sei (Art. 84 und 83 lit. h BGG) bzw. ob eine Umgehung von Rechtshilfevorschriften vorliege, bildet Streitgegenstand der Beschwerde. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, es stelle sich im vorliegenden Zusammenhang eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die vom Bundesgericht (unter dem Gesichtspunkt von Art. 84 BGG) materiell zu prüfen sei.
1.2 Die Frage, ob in Fällen wie dem vorliegenden das Bundesverwaltungsgericht als einzige gerichtliche Instanz (oder aber das Bundesstrafgericht bzw. das Bundesgericht) zur Beurteilung von Beschwerden zuständig sei, stellt im Lichte der oben dargelegten Praxis eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar. Dabei ist auch der wirtschafts- und rechtspolitischen Wichtigkeit und Tragweite der Angelegenheit "UBS-Fiskalauskünfte USA" Rechnung zu tragen (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates vom 14. April 2010 zur Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls, BBl 2010 2965 ff., 2969 ff.; s. auch URS R. BEHNISCH, Aktuelle Entwicklungen in der Amts- und Rechtshilfe im Steuerbereich, in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2009, S. 249 ff.; BONNARD/GRISEL, L'Accord UBS: spécificités, validité, conformité aux droits de l'homme, RDAF 2010 II S. 361 ff.; COTTIER/MATTEOTTI, Der Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgerichtes zum UBS-Amtshilfeabkommen, erste Einschätzungen und Auswirkungen, Jusletter vom 8. März 2010; LEUPOLD/KUSTER, Hintergrund und Zustandekommen des Abkommens über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG, ASA 2009 S. 345 ff.; LÖTSCHER/BUHR, Abkommen Schweiz-USA in Sachen UBS: sind dem Bundesverwaltungsgericht die Hände gebunden-, Anwaltsrevue 13/2010 S. 9 ff.; MARKUS REICH, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die Grenzen der Staatsvertragskompetenz des Bundesrats: die Rechtslage nach dem BVGer-Urteil vom 21. Januar 2010, IFF Forum für Steuerrecht 2010 S. 111 ff.; HENRI TORRIONE, Abus [impôt éludé], fraude et soustraction en droit fiscal suisse, une étude comparative de ces notions à partir de la jurisprudence du TF et de l'arrêt du TAF du 5 mars 2009 dans l'affaire UBS, in: Evasion fiscale, 2010, S. 149 ff.; ROBERT WALDBURGER, Das Amtshilfeverfahren wegen "Steuerbetrugs und dergleichen" mit den USA, IFF Forum für Steuerrecht 2009 S. 91 ff.).
Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Zuständigkeiten (in der vorliegenden Konstellation) bisher noch nicht äussern können.
1.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde im Hinblick auf Art. 84 BGG als zulässig. Sie ist (im ordentlichen Verfahren und in Besetzung mit fünf Richtern nach Art. 20 Abs. 2 BGG) materiell zu beurteilen.
(...)
2. Das Bundesstrafgericht (BStGer) begründet seinen Nichteintretensentscheid damit, dass es sich bei der streitigen erstinstanzlichen Verfügung der EStV nicht um eine Schlussverfügung betreffend internationale Rechts-, sondern betreffend internationale Amtshilfe handle. Zuständige Beschwerdeinstanz sei daher nicht das BStGer, sondern das Bundesverwaltungsgericht (BVGer).
2.1 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen zusammengefasst Folgendes geltend:
Die von den eidgenössischen Behörden als Amtshilfeverfahren behandelte Streitsache sei als internationales Rechtshilfeverfahren in Strafsachen mit den USA zu qualifizieren. Daher müsse das amerikanische Ersuchen aufgrund der verfahrensrechtlichen und materiellen Bestimmungen des Staatsvertrags vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351.933.6) und des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1975 zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (BG-RVUS; SR 351.93) geprüft werden. Für die Schlussverfügung zuständig sei nicht die EStV, sondern das Bundesamt für Justiz (Zentralstelle USA). In diesem Zusammenhang erhobene Beschwerden habe das BStGer zu prüfen. Für die streitige Frage, ob das BStGer oder das BVGer als Beschwerdeinstanz zuständig sei, habe das Bundesgericht eine inhaltliche Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe zu treffen. Das BStGer habe im angefochtenen Entscheid eine "rein formale" Abgrenzung vorgenommen, was unzulässig sei und zur rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Vorschriften über die internationale Strafrechtshilfe führe. Die bestehenden Amtshilfenormen (insbesondere das Doppelbesteuerungsabkommen mit den USA oder das Abkommen zwischen der Schweiz und den USA betreffend Amtshilfegesuch UBS AG) bildeten keine Grundlage für das streitige Auskunftsersuchen bzw. für eine Zuständigkeit des BVGer. Mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS habe der Gesetzgeber u.a. die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung, das Rechtsgleichheitsprinzip und das Rückwirkungsverbot verletzt. Auch die materiellen Voraussetzungen der internationalen Strafrechtshilfe seien nicht erfüllt, was vom BStGer festzustellen sei.
Die anderslautende Rechtsauffassung des BStGer verstosse gegen Völkerrecht (diverse Bestimmungen des UNO-Paktes II, der EMRK und des RVUS) und Bundesrecht (diverse Vorschriften der BV und des BG-RVUS).
2.2 Die Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörden des ersuchten Staates in internationalen Amts- und Rechtshilfeverfahren ist im innerstaatlichen Recht geregelt (vgl. BGE 132 II 1 E. 2 S. 5 ff.; BGE 128 II 355 E. 1.1-1.2 S. 357 ff.; BGE 126 II 495 E. 3-5 S. 497 ff.; BGE 125 II 65 E. 1-2 S. 69 ff.; Urteil 1C_287/2008 vom 12. Januar 2009, in: Pra 2010 Nr. 22 S. 141 E. 2.1-2.2). Eine Zuständigkeit des BStGer zur Prüfung von Schlussverfügungen der EStV betreffend Fiskalamtshilfe an die USA lässt sich aus dem massgeblichen schweizerischen Recht nicht ableiten:
2.2.1 Im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege übertrug der Gesetzgeber (per 1. Januar 2007) die Zuständigkeit für die erstinstanzliche gerichtliche Beurteilung von Rechtshilfe fällen dem BStGer (Art. 28 Abs. 1 lit. e SGG [in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 14; AS 2006 2235]; Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1IRSG [je in den Fassungen gemäss Anhang VGG Ziff. 30]). Rechtshilfeentscheide der kantonalen und eidgenössischen Behörden stellen zwar grundsätzlich Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (SR 172.021) dar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG (SR 351.1) sowie Art. 17 BG-RVUS (in der Fassung gemäss Anhang VGG Ziff. 33) i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. e Ziff. 4 SGG unterliegen erstinstanzliche Schluss- und Zwischenverfügungen der kantonalen und der Bundesbehörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, jedoch unmittelbar der Beschwerde an die zuständige Beschwerdekammer des BStGer. Damit ist in Rechtshilfe sachen der Ausschlussgrund für eine Beschwerde ans BVGer gemäss Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG (SR 173.32) erfüllt. Art. 25 IRSG und Art. 17 BG-RVUS stellen insofern (im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG) spezialgesetzliche Regelungen dar (vgl. zum Ganzen AEMISEGGER/FORSTER a.a.O., N. 6-8 zu Art. 84 BGG; zur Unterscheidung zwischen Rechtshilfe und Amtshilfe an die USA s. auch Urteil des BGer 1C_47/2010 vom 4. März 2010 E. 2.2).
2.2.2 Die internationale Amtshilfe (insbesondere in Fiskalsachen) hat der Gesetzgeber demgegenüber in den justiziellen Aufgabenbereich des BVGer gelegt, welches (gestützt auf Art. 31 und 33 lit. d VGG i.V.m. Art. 83 lit. h BGG) in diesem Sachbereich auf Beschwerde hin endgültig entscheidet (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, a.a.O., N. 6 zu Art. 84 BGG; HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Reorganisation der Bundesrechtspflege: Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, Ehrenzeller/Schweizer [Hrsg.], 2006, S. 103 ff., 136; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 178-180 zu Art. 83 BGG; für Fiskalamtshilfe an die USA s. auch Art. 20k der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [SR 672. 933.61; im Folgenden: Vo DBA-USA;]; Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7).
2.3 Im vorliegenden Fall stützt sich die erstinstanzliche Schlussverfügung der EStV auf internationales Amtshilferecht, nämlich auf das Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 mit den USA (SR 0.672.933.61; im Folgenden: DBA-USA, mit Änderungsprotokoll vom 23. September 2009 [BBl 2010 4359; 2010 235, 247];s. auch Vo DBA-USA; ADV [SR 672.204]) sowie auf das Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der Schweiz und den USA über ein Amtshilfegesuch betreffend die UBS AG (Schweiz) mit Änderungsprotokoll vom 31. März 2010 (SR 0.672.933.612; AS 2010 1459; BBl 2010 3001, 3027; im Folgenden: Abkommen USA/UBS, genehmigt von der Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 [AS 2010 2907, 2909; BBl 2010 2965 ff.]). DieEStV bewilligte in ihrer Verfügung ein Amtshilfeersuchen der USA (nämlich des U.S. Internal Revenue Service in Washington, D.C.). Nach den anwendbaren völkerrechtlichen Normen steht es dem ersuchenden Staat (auch im Fiskalauskunftsrecht) grundsätzlich frei, ob er gestützt auf die Bestimmungen des Rechtshilferechts (RVUS, BG-RVUS, IRSG i.V.m. VStrR usw.) ein Rechtshilfegesuch stellen will oder - wie hier - ein Amtshilfeersuchen gestützt auf die oben genannten einschlägigen Rechtsquellen. Zwar kann der ersuchende Staat nicht autonom bestimmen, ob und in welchem Umfang er Amtshilfe erhält; diesbezüglich hat er den Verfahrensweg vor den Behörden des ersuchten Staates zu durchlaufen. Der ersuchende Staat kann jedoch selber wählen, ob er ein Amts- oder ein Rechtshilfegesuch einreichen und prüfen lassen will (s. dazu BEHNISCH, a.a.O., S. 250; WALDBURGER, a.a.O., S. 94 f., 105; zum Abkommen USA/UBS als völkerrechtlich verbindlicher Staatsvertrag, seiner nachträglichen Genehmigung durch das Parlament und seinem Verhältnis zum DBA-USA vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2985 f. Ziff. 6.2-6.3; REICH, a.a.O., S. 112-127). Auch die Rüge von Betroffenen, ein Amtshilfegesuch sei rechtsmissbräuchlich gestellt worden (oder diene der blossen Umgehung der Bestimmungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen), ist von den im Amtshilfeverfahren zuständigen Justizbehörden des ersuchten Staates zu beurteilen (dazu oben, E. 2.2.2).
2.3.1 Daran vermag auch das Vorbringen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, der streitige Amtshilfeentscheid der EStV komme faktisch einem Rechtshilfeentscheid gleich. Die Frage, ob es sich um eine Amts- oder eine Rechtshilfeangelegenheit handelt, richtet sich nach den anwendbaren internationalen und innerstaatlichen Rechtsquellen. Da die amerikanischen Behörden ihr Auskunftsersuchen auf spezifisches (völkerrechtlich verbindliches) materielles und formelles Amtshilferecht stützen (und nicht auf die separaten Bestimmungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen), bleibt bei der Bestimmung des Verfahrens und der behördlichen bzw. gerichtlichen Prüfungszuständigkeiten kein Platz für eine weitere (rechtsdogmatisch-begriffliche) "Abgrenzung" zwischen Amts- und Rechtshilfe: Fiskalauskunftsfälle wie den vorliegenden haben die Vertragsstaaten verbindlich dem Amtshilferecht zugewiesen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2965 ff., 2976 Ziff. 4.2). Diese normative Festlegung der Verfahren und Zuständigkeiten ist (gemäss Art. 190 BV) auch für das Bundesgericht massgebend (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 2010 2985 Ziff. 6.2; REICH, a.a.O., S. 120 f., 126). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer lässt sich der rechtspolitische Entscheid des Gesetzgebers auch nicht über begriffliche Argumentationen zur (rechtsdogmatisch schwierigen und ungeklärten) Abgrenzung zwischen Amts- und Rechtshilfe umstossen (vgl. zu den wissenschaftlichen Definitionsbemühungen z.B. CAROLIN HÜRLIMANN-FERSCH, Die Voraussetzungen für die Amts- und Rechtshilfe in Steuerstrafsachen, 2010, S. 6-10; WALDBURGER, a.a.O., S. 93-96; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3. Aufl. 2009, Rz. 9-10). Die materielle Eingrenzung der Amts- und Rechtshilfe, insbesondere die Prüfung der Frage, ob im Einzelfall die Amts- bzw. Rechtshilfevoraussetzungen erfüllt sind, bleibt den dafür zuständigen Justizbehörden vorbehalten.
2.3.2 Dass ein Vertragsstaat den Verfahrensweg der internationalen Amtshilfe wählt und sein Ersuchen durch die dafür zuständigen Amtshilfebehörden und Justizorgane des ersuchten Staates prüfen lässt, bildet entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine unzulässige Umgehung der Rechtshilfe in Strafsachen. Für die Prüfung und Gewährleistung, dass Amtshilfeersuchen nicht "missbräuchlich" gestellt werden bzw. dass Amtshilfe - insbesondere in Form von Bankauskünften an ausländische Fiskalbehörden - nur unter den geltenden völkerrechtlichen und gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt wird, sind die im Amtshilfeverfahren zuständigen Behörden und Justizorgane des ersuchten Staates zuständig. Wie bereits dargelegt (E. 2.2.2), hat der schweizerische Gesetzgeber die letztinstanzliche justizielle Prüfung von Amtshilfeersuchen in die Hände des BVGer gelegt.
2.3.3 Auch das Vorbringen der Beschwerdeführer, materiellrechtlich sei Amtshilfe (oder Rechtshilfe) nicht zulässig, führt weder zur "Umdeutung" des streitigen Amtshilfeverfahrens in ein Rechtshilfeverfahren noch zur Zuständigkeit des BStGer als Beschwerdeinstanz in Rechtshilfeangelegenheiten. Die materiellen Einwände gegen die Schlussverfügung der EStV betreffend Amtshilfe an die USA wären vielmehr im Beschwerdeverfahren vor dem BVGer vorzubringen. Dies gilt insbesondere für die Rügen, mit der nachträglichen Genehmigung des Abkommens USA/UBS (samt Änderungsprotokoll) habe der Gesetzgeber die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung (sowie diverse verfassungs- und völkerrechtliche Normen) verletzt, oder es sei ihnen, den Beschwerdeführern, kein Abgabebetrug vorzuwerfen. Das BVGer hat seine Zuständigkeit in solchen Fällen denn auch schon (gestützt auf das VGG) mit Recht bejaht (vgl. Urteil des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010, teilweise publ. in: BVGE 2010/7). Im vorliegenden Fall hat das BVGer seine Zuständigkeit mit Zwischenverfügung vom 23. September 2010 bereits ausdrücklich bestätigt.
2.4 Die übrigen von den Beschwerdeführern angerufenen diversen Bestimmungen des Völker- und Bundesrechts haben im vorliegenden Zusammenhang (streitige Zuständigkeitsfrage) keine über das Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.
2.5 Der angefochtene Nichteintretensentscheid des BStGer erweist sich als bundes- und völkerrechtskonform. Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen.
2.6 Soweit die Vorbringen und Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sich auf materiellrechtliche Fragen des Amts- und Rechtshilferechts beziehen, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides bilden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
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de
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Art. 31, art. 32 cpv. 2 lett. a e art. 33 lett. d LTAF; art. 28 cpv. 1 lett. e LTPF; art. 25 cpv. 1 e art. 80e cpv. 1 AIMP; art. 17 LTAGSU; art. 83 lett. h e art. 84 LTF; informazione fiscale agli USA nel "caso UBS". Competenze delle autorità nell'ambito dell'assistenza amministrativa e giudiziaria in materia fiscale; sussistenza di un caso particolarmente importante (consid. 1). I ricorsi contro le decisioni di chiusura dell'Amministrazione federale delle contribuzioni, fondate sul diritto dell'assistenza amministrativa internazionale non devono essere esaminate dal Tribunale penale federale, bensì dal Tribunale amministrativo federale (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,483
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137 II 136
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137 II 136
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 bewilligte der Nachlassrichter des Bezirksgerichts Y. der X. AG die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung. Gleichzeitig wurde der Sachwalter ernannt resp. bestätigt.
Am 27. März 2002 reichte die Nachlassschuldnerin der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 4. Quartal 2001 (Umsätze vom 1. Oktober bis 19. Dezember) mit einer geschuldeten Steuer von Fr. 789'506.90, einem Vorsteuerabzug von Fr. 1'383'082.65 und einem daraus resultierenden Vorsteuerguthaben von Fr. 593'575.75 ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte den Vorsteuerabzug ab. Sie begründete das damit, dass Firmen vor dem Konkurs oder der Nachlassstundung erfahrungsgemäss ihre Lieferanten nicht oder nicht mehr vollumfänglich bezahlen, weshalb der Vorsteuerabzug nicht zu gewähren sei. Dementsprechend setzte sie die Steuerforderung für die betreffende Steuerperiode ohne Berücksichtigung eines Vorsteuerguthabens auf Fr. 789'506.90 fest und korrigierte die von ihr im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung.
Am 20. August 2002 bestätigte das Bezirksgericht Y. den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 317 ff. SchKG) und ernannte den Sachwalter als Liquidator.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2004 ersuchte der Liquidator die Eidgenössische Steuerverwaltung um:
1. eine Bestätigung, dass der Schuldnerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuern zustehe, soweit mit Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (Dividende) an die Nachlassgläubiger vorsteuerbelastete Rechnungen beglichen werden;
2. einen Vorschlag für eine "pragmatische Lösung" des Problems, welches sich daraus ergebe, dass die Höhe der Schlussdividende von der Höhe der Vorsteuerrückerstattung und diese wiederum von der Höhe der Schlussdividende abhänge ("Zirkelrechnung");
3. eine Bestätigung, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Steuerforderung nicht mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnen könne, weil der Anspruch auf Rückforderung der Vorsteuer erst zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung an die Nachlassgläubiger entstehe.
Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Liquidator mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtigten. Dies bestätigte sie mit Entscheid vom 4. April 2005.
Im Einspracheverfahren änderte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung und anerkannte einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer im Umfang der im Nachlassverfahren geleisteten Abschlagszahlungen (Dividenden). Die abziehbare Vorsteuer setzte sie ausgehend von einem maximal möglichen Vorsteuerabzug von Fr. 1'436'876.45 auf allen im Nachlassverfahren eingegebenen Forderungen und einer voraussichtlichen Dividende von 35 % auf Fr. 502'906.76 fest. Dementsprechend korrigierte sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuer-Forderung per 19. Dezember 2001 auf Fr. 980'057.40. Nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung wäre der auf dieser Schätzung beruhende Vorsteuerabzug definitiv und entstünde auch dann kein weiterer Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn die Nachlassschuldnerin eine Gesamtdividende von mehr als 35 % ausschütten würde.
Mit Urteil vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der X. AG in Nachlassliquidation teilweise gut und wies die Sache antragsgemäss an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück, damit diese die Steuerforderung und das Vorsteuerguthaben nach Massgabe der am Ende des Nachlassverfahrens vorhandenen Aktiven und Passiven und den daraus resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen ermittle (und nicht schätze). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte Verrechnung der Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin liess das Gericht nur bis zur Höhe der auf die Umsatzsteuerforderung entfallende Dividende zu.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hält die Eidgenössische Steuerverwaltung an der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens (Festsetzung der Korrektur des Vorsteuerabzugs aufgrund einer Schätzung) fest. Sie verlangt zudem, dass das Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldner vollumfänglich mit der im Nachlassverfahren eingegebenen Umsatzsteuerforderung verrechnet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Verrechnung gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Beim Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) und beim Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (in der hier anwendbaren Fassung vom 2. September 1999, aMWSTG; AS
2000 1300) handelt es sich um Erlasse gleicher Stufe. Das Nachlassverfahren als Institut der Zwangsvollstreckung untersteht den Bestimmungen des SchKG, soweit nicht andere Bundesgesetze (betreibungs- und vollstreckungsrechtliche) Spezialbestimmungen enthalten. Das Verhältnis zwischen der steuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird demgegenüber durch das Mehrwertsteuergesetz geregelt.
Daran ändert auch die Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Während des Nachlassverfahrens bleibt die Steuerpflicht bestehen. Sie endet bei der Vermögensliquidation und insbesondere beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens (Art. 29 lit. a aMWSTG). Das gilt sowohl in Bezug auf die objektive und subjektive Steuerpflicht wie auch die Steuerforderung und den Vorsteuerabzug oder die Pflicht zur periodischen Abrechnung der Steuer. Bereits der Warenumsatzsteuerbeschluss sah die Besteuerung von Grossistenlieferungen im Konkurs oder anlässlich eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vor (Art. 13 Abs. 2 WUStB [BS 6 178];
BGE 107 Ib 303
E. 2c;
BGE 96 I 244
E. 1; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 497).
Zuständig zum Entscheid über Bestand und Umfang der Umsatzsteuer ist im Konkurs- oder Nachlassverfahren die Steuer- oder Steuerjustizbehörde und nicht die Konkursverwaltung bzw. der Liquidator (vgl.
BGE 120 III 147
E. 4a,
BGE 120 III 153
E. 2a für Steuerforderungen im allgemeinen;
BGE 107 Ib 303
E. 1a für die Warenumsatzsteuer; s. auch
BGE 125 III 293
). Ist die Steuerforderung bestritten und noch nicht rechtskräftig festgesetzt, so unterbleibt nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 69 Abs. 2 aMWSTG (jetzt Art. 89 Abs. 2 MWSTG [SR 641.20]) ihre endgültige Kollokation (Art. 321 SchKG), bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das zeigt, dass die Steuerforderung auch während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens im Steuerverfahren festzusetzen ist. Davon gehen auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
3.2
Während der Dauer der Nachlassstundung bleibt der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung des Geschäfts berechtigt, sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet (vgl. Art. 298 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann insbesondere sämtliche Geschäfte abschliessen und Rechtshandlungen vornehmen, soweit sie zum täglichen Geschäftsbetrieb gehören, wobei er unter Aufsicht des Sachwalters steht
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 3120 S. 476; ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 1 zu Art. 298 SchKG). Mit Ermächtigung des Nachlassrichters können in diesem Stadium auch bereits Vermögenswerte oder Unternehmensteile veräussert werden (Art. 298 Abs. 2 e contrario SchKG). Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn sich die Verkaufsverhandlungen bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befinden und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 17, 19 f., 23 ff. zu Art. 298 SchKG; einschränkend: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, N. 11 und 13 zu Art. 298 SchKG). Nach rechtskräftiger Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 317 SchKG) ist das vom Nachlassvertrag erfasste Vermögen abzutreten bzw. zu liquidieren (zum Ganzen AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 503 ff., 524 ff.).
3.2.1
Soweit nach Bewilligung der Nachlassstundung und auch noch im Rahmen der Verwertung bis zur Beendigung der Liquidation Vermögenswerte im Inland gegen Entgelt veräussert oder abgetreten werden, handelt es sich grundsätzlich um steuerbare Umsätze (Art. 5 aMWSTG) und unterliegt das Entgelt der Mehrwertsteuer. Es handelt sich um Umsätze, welche mit Einwilligung des Sachwalters (und des Nachlassrichters) erfolgen, weshalb die daraus erwachsenen Steuerforderungen die Masse belasten. Die Vorsteuer kann abgezogen werden (Art. 38 aMWSTG). Ein allfälliges Vorsteuerguthaben (ein "Vorsteuerüberschuss") steht der Masse zu.
Solche Umsätze tätigte auch die Beschwerdegegnerin während des Nachlassverfahrens. Im Gesuch um Gewährung der provisorischen Nachlassstundung beabsichtigte sie, einen Teil ihrer Geschäftsbereiche aus Liquiditätsgründen zu veräussern und den Kernbereich weiterzuführen. Bereits während der provisorischen Nachlassstundung veräusserte sie ihre drei Hauptgeschäftsbereiche. Da sie nicht in der Lage war, auch den Kernbereich weiter zu betreiben, und um einen Wertzerfall zu verhindern, veräusserte sie die Bereiche Q., R. sowie S. an verschiedene Offerenten. Der Nachlassrichter erteilte seine Zustimmung zu diesen Verträgen am 3. Februar bzw. 25. Februar 2002. Diese Umsätze betreffen den Zeitraum nach Bekanntgabe der Nachlassstundung und berechtigen und belasten die Masse. Solche Umsätze sind hier nicht streitig.
3.2.2
Im vorliegenden Fall geht es allein um Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, welche die Beschwerdegegnerin bis zum Datum der Nachlassstundung (19. Dezember 2001) bezogen hatte und die unbezahlt geblieben oder erst im Nachlassverfahren bezahlt worden sind. Der Liquidator reichte diesbezüglich eine Aufstellung über die Kreditoren (Leistungserbringer) ein. Er unterschied dabei drei Gruppen: a) Kreditoren per 19. Dezember 2001, b) Kreditoren für Leistungen vor dem 19. Dezember 2001, welche die Rechnung nach dem 19. Dezember 2001 stellten und c) Kreditoren per 19. Dezember 2001, die nach dem 19. Dezember 2001 bezahlt wurden.
4.
4.1
Art. 40 aMWSTG bestimmt:
"Sind die von der steuerpflichtigen Person aufgewendeten Entgelte niedriger als die vereinbarten oder sind ihr Entgelte zurückerstattet worden, so ist die Vorsteuer entweder nur vom tatsächlich geleisteten Entgelt zu berechnen oder in der Abrechnung über die Periode, in der die Entgeltsminderung eintritt, herabzusetzen."
Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 aMWSTG zu lesen. Danach kann der Erbringer einer Lieferung oder Dienstleistung einen Abzug beim steuerbaren Umsatz vornehmen, wenn das Entgelt aus irgendeinem Grund geringer ausfällt, als es vereinbart oder in Rechnung gestellt worden ist. Da der Leistungserbringer eine geringere Steuer abführt, vermindert sich dadurch automatisch auch die Vorsteuer beim Leistungsempfänger. Daher bestimmt Art. 40 aMWSTG, dass der Leistungsempfänger in der Steuerabrechnung die Vorsteuer herabzusetzen hat, wenn die von ihm aufgewendeten Entgelte niedriger sind als die vereinbarten.
4.2
Mit Recht hat die Vorinstanz erkannt, dass mit der Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Fall von Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG eingetreten ist:
Ein Schuldner, der um Nachlassstundung ersucht, wird in der Regel schon einige Zeit vor dem Gesuch Rechnungen nicht mehr bezahlt haben. Mit dem Gesuch um Nachlassstundung gibt er zu erkennen, dass er überschuldet oder zumindest illiquid ist (HANS ULRICH HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 1 zu Art. 309 SchKG). Die Lieferanten und Leistungserbringer des Schuldners werden daher in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Forderungen als uneinbringlich abschreiben. Sie können gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG in der Periode, in
welcher die Entgeltsminderung verbucht wird, einen Abzug vom steuerbaren Umsatz vornehmen. Weil in diesem Umfang die Steuer entfällt, hat auch der Nachlassschuldner mangels Vorsteuerbelastung den Vorsteuerabzug im gleichem Betrag herabzusetzen (Art. 40 aMWSTG; s. auch CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 1433 ff. S. 487 f.). Eine gleichartige Regelung enthält beispielsweise auch das deutsche Umsatzsteuerrecht (vgl. HELGA SCHLOSSER-ZEUNER, in: Umsatzsteuergesetz, Bunjes/Geist [Hrsg.], 9. Aufl. 2009, N. 41 ff. zu § 17 D-UStG).
Mit der Bewilligung der Nachlassstundung durfte daher die Beschwerdegegnerin die Vorsteuer nur noch vom tatsächlich geleisteten Entgelt berechnen und hatte sie den Vorsteuerabzug zu korrigieren. Das hat die Vorinstanz zutreffend erwogen. Aus dem gleichen Grund verlangt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis im Falle eines Konkurses oder Nachlasses per Datum der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung eine Umstellung von der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten zur Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten (vgl. Art. 44 Abs. 1 und 4 aMWSTG, jetzt Art. 39 Abs. 1 und 2 MWSTG), wie ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz zu entnehmen ist.
4.3
Über die Steuer und Vorsteuer hat die steuerpflichtige Person gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form abzurechnen (Art. 46 aMWSTG). Dementsprechend hat sie bei einer Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG auch ohne weiteres den Vorsteuerabzug in ihrer Abrechnung zu korrigieren. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Abrechnung für das vierte Quartal 2001 den Vorsteuerabzug nicht berichtigt hatte, nahm die Beschwerdeführerin die entsprechende Korrektur selbst vor und meldete die gesamte noch offene Steuerforderung per 19. Dezember 2001 - ohne Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs für die Abrechnungsperiode des 4. Quartals 2001 - zur Kollokation im Nachlassverfahren an.
Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. Aus den Steuerabrechnungen, welche der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung periodisch einzureichen hat, geht nicht hervor, ob im Falle eines nicht solventen Schuldners die Leistungserbringer das Entgelt erhalten haben oder nicht und ob ein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht. Zu genaueren Abklärungen über allenfalls erfolgte Zahlungen an Lieferanten und Leistungserbringer mit
entsprechender Korrektur beim Vorsteuerabzug war die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie diese Abklärungen vornimmt. Das ist vielmehr Sache der Steuerpflichtigen bzw. des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 40 und 46 aMWSTG).
Insofern handelt es sich bei der Forderungseingabe der Beschwerdeführerin zur Kollokation im Nachlassverfahren ohne Berücksichtigung der Vorsteuerabzugs für das 4. Quartal 2001 um eine pauschale Festsetzung der Steuer und Vorsteuer, um eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, wie sie nach Art. 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) zulässig ist, wenn "keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen". Der Nachlassschuldnerin muss aber die Möglichkeit offenstehen, den Nachweis über erfolgte Abschlagszahlungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerin stellte im Nachlassverfahren denn auch zu Recht in Aussicht, den Vorsteuerabzug zuzulassen, falls Zahlungen erfolgt sein sollten. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bezahlung eines Teils der Lieferantenrechnungen anhand von Belegen nachgewiesen hatte, anerkannte die Beschwerdeführerin hierfür den Vorsteuerabzug, indem sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Forderung entsprechend korrigierte.
5.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Eingabe ihrer Forderung im Nachlassverfahren - und namentlich die "pauschale" Kürzung des Vorsteuerabzugs - nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist im Folgenden, wie Abschlags- und Dividendenzahlungen im Nachlassverfahren mehrwertsteuerrechtlich zu behandeln sind.
5.1
Die Verteilung des Liquidationserlöses an die Gläubiger erfolgt im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung in Form von Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit den Gläubigern nicht einzelne Vermögenswerte unter Anrechnung an ihre Forderungen abgetreten werden (Art. 317 Abs. 1 SchKG). Aus der gestützt auf den Kollokationsplan erstellten Verteilungsliste (Art. 326 SchKG) ergibt sich, welcher Anteil jedem Gläubiger aus dem Erlös der Verwertung der Aktiven zukommt. Umsatzsteuerrechtlich sind Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit sie an mehrwertsteuerpflichtige Gläubiger für Leistungen im Sinne von Art. 5 aMWSTG erfolgen, als Leistungsentgelt nach Art. 33 aMWSTG zu qualifizieren.
Der Lieferant oder Leistungserbringer, der aufgrund der Insolvenz des Leistungsempfängers nach Art. 44 Abs. 1 aMWSTG einen
Abzug beim steuerbaren Umsatz vorgenommen hat (vgl. vorn E. 4.2), muss daher die Bemessungsgrundlage erneut berichtigen, wenn er im Nachlassverfahren eine Abschlags- oder Dividendenzahlung erhält. Diese Berichtigung ist analog Art. 44 Abs. 3 aMWSTG in derjenigen Periode vorzunehmen, in der die Abschlagszahlung oder Dividende vereinnahmt wird. Die Vorschrift betrifft zwar ihrem Wortlaut nach den Fall, wo das bezahlte Entgelt höher ist als das vereinbarte Entgelt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 44 Abs. 3 aMWSTG im vorliegenden Fall entspricht jedoch dem Gesetzeszweck, wie er in dieser Norm zum Ausdruck kommt (so auch die ausdrückliche Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz [D-UStG], § 17 Abs. 1 Satz 8 in Verbindung mit Abs. 2 Ziff. 1, und dazu SCHLOSSER-ZEUNER, a.a.O., N. 41 f., besonders N. 42 in fine zu § 17 D-UStG).
5.2
Andererseits entsteht beim steuerpflichtigen Nachlassschuldner von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn im Nachlassverfahren vorsteuerbelastete Kreditorenrechnungen beglichen werden. Der Vorsteuerabzug muss auch im Nachlassverfahren zugelassen werden, soll er den Entlastungseffekt erfüllen; es geht um die Vorsteuer, die durch den Gläubiger bezahlt und auf den Nachlassschuldner überwälzt worden ist (vgl. auch WOLFRAM BIRKENFELD, in: Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Köln 1996, Stand: Juli 2009, § 209a Rz. 171 ff., besonders Rz. 211 ff. und Rz. 241). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist an die geschuldete Steuer anzurechnen, ein allfälliger Überschuss auszuzahlen (Art. 48 Abs. 1 aMWSTG).
Sofern bei der Beschwerdegegnerin der Vorsteuerabzug gekürzt wurde (Art. 40 aMWSTG), ist daher der Vorsteuerabzug erneut zu korrigieren. Das betrifft allerdings nur die per 19. Dezember 2001 offenen Kreditorenrechnungen des 4. Quartals 2001. Für das 3. Quartal 2001 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung nach dem Stand der Akten keine Vorsteuerkorrektur vor.
5.3
Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin dieser erneuten Vorsteuerkorrektur genügend Rechnung getragen hat.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Entscheid vom 4. April 2005 einen Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Abschlags- und Dividendenzahlungen noch ganz verneint hatte, räumte sie im Einspracheentscheid ein, dass ein Vorsteuerabzugsrecht der Beschwerdegegnerin grundsätzlich bestehe, soweit die vorsteuerbelasteten Kreditorenrechnungen im Nachlassverfahren noch bezahlt werden. Für die Berechnung des Vorsteuerabzugs ging sie von einer Gesamtdividende aus, die sie durch Schätzung auf 35 % festsetzte.
An dieser Schätzung hält sie auch in der vorliegenden Beschwerde fest. Sie begründet dies damit, dass im Nachlassverfahren die Nachlassdividende nicht exakt ermittelt werden könne. Sie gehe daher in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren in der Weise vor, dass sie gemäss Art. 40 aMWSTG einen Teil der zum Abzug geltend gemachten Vorsteuern eines Quartals oder mehrerer Quartale zurückbelaste. Auf diese Weise werde zwar der Vorsteuerabzug nur ungenügend korrigiert (da der Beginn der Liquiditätsprobleme nicht mit den berücksichtigten Mehrwertsteuerperioden zusammenfallen muss und u.U. weiter in die Vergangenheit zurückreicht). Doch werde dies durch die mit den Dividendenzahlungen neu entstehenden Vorsteueransprüche kompensiert. Es könne daher für diese Dividendenzahlungen nicht erneut der Vorsteuerabzug gewährt werden, ansonsten die Vorsteuer zweimal abgezogen würde.
Es handelt sich aus der Sicht der Beschwerdeführerin um ein vereinfachtes Verfahren, eine Schätzung (die der Steuerpflichtige auch widerlegen könne), die aber in der Handhabung effizient sei und erfahrungsgemäss dem effektiven Ergebnis sehr nahe komme, auch wenn sie "verfahrenstechnisch (...) nicht ganz korrekt" erscheinen möge. Die Beschwerdeführerin macht vor allem erhebungswirtschaftliche Gründe geltend.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin sowohl die Zulässigkeit der Schätzung in grundsätzlicher Hinsicht wie auch deren Höhe. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Vorsteuer aufgrund der resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen zu ermitteln, bejaht.
5.4
Dazu ist zu bemerken, dass die Korrektur des Vorsteuerabzugs in der Steuerabrechnung (über eine oder mehrere zurückliegende Abrechnungsperioden) durch die Beschwerdeführerin auf einer nicht weiter begründeten Annahme beruht: Ob der Vorsteuerabzug für einen Teil des Quartals, das ganze Quartal oder mehre Quartale zu korrigieren sei, ist weitgehend dem Zufall (oder der Willkür) überlassen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich in diesem Bereich auf gesicherte Erkenntnisse, auf Praxiserfahrung oder Rechnungsmodelle stützen könne. Es bleibt aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin auch unklar, nach welchen Richtlinien oder Kriterien sie entscheidet, wann Dividendenzahlungen zum erneuten Vorsteuerabzug berechtigen und wann nicht.
Diese Unsicherheiten zeigen sich im vorliegenden Verfahren besonders deutlich: Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die
Beschwerdeführerin dem Liquidator kategorisch mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtige. Nachdem die Beschwerdeführerin dies mit Entscheid vom 4. April 2005 noch bekräftigt hatte, korrigierte sie ihre Haltung im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 und gewährte neu einen Vorsteuerabzug für eine geschätzte Gesamtdividende von 35 %. In der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anerkennt sie offenbar dann auch die zweite Abschlagszahlung als für den Vorsteuerabzug anspruchsbegründend. Aufgrund welcher Umstände die Beschwerdeführerin ihre Ansicht änderte, ist aber nicht zu erkennen, zumal sie von Anfang an aufgrund der Angaben des Liquidators von einer Dividende in etwa der gleichen Grössenordnung ausging.
5.5
Diese Praxis braucht hier aber nicht weiter untersucht zu werden. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorsteuerkorrektur und die erneute Berichtigung des Vorsteuerabzugs beruhe auf einer Schätzung und dürfe ermessensweise vorgenommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen des Artikels 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) richtig, das heisst, wenn die steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung und Feststellung der Steuerschuld nicht nachkommt und die Verwaltung eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen muss. Ein auf Schätzung beruhendes Verfahren mag allenfalls auch statthaft sein, wenn sich daraus eine wesentliche Vereinfachung ergibt und die Betroffenen - namentlich die Gläubiger - damit einverstanden sind.
Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Der Liquidator hat zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung die offenen Kreditoren per 19. Dezember 2001 bekannt gegeben. Ebenfalls lässt sich im Fall der späteren Befriedigung der Lieferanten und Dienstleistungserbringer durch Abschlags- und Dividendenzahlungen der Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer auf entsprechenden Nachweis hin grundsätzlich konkret bestimmen und bedarf es keiner Schätzung im Sinne von Art. 60 aMWSTG. Es steht auch ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin mit der Vorgehensweise der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt hat.
5.6
Wenn daher die Vorinstanz im angefochtenen Erkenntnis die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, die abziehbare Vorsteuer
anhand der "gesamten Nachlassdividende" bzw. aufgrund des "Ergebnisses des Nachlassverfahrens" zu bestimmen, verletzt dies Bundesrecht nicht. Zu ergänzen ist lediglich, dass Dividendenleistungen an Kreditoren des 3. Quartals 2001, für welche der Vorsteuerabzug nicht korrigiert wurde, kein zusätzliches Vorsteuerabzugsrecht begründen (s. oben E. 5.2 in fine). In diesem Punkt ist den vorinstanzlichen Erwägungen beizupflichten und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5.7
Ein Vorbehalt ist nur insofern anzubringen, dass wegen der "Zirkelrechnung" - die Dividendenzahlung beeinflusst die Höhe des Vorsteuerabzuges, dieser wiederum wirkt sich auf die Höhe der Dividende aus usf. - die schliesslich resultierende Vorsteuer nicht mathematisch exakt, sondern nur annäherungsweise bestimmt werden kann. Insofern muss der Vorsteuerabzug in der Tat geschätzt werden, wobei die Wahl der dabei anzuwendenden, sachgerechten Methode der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu überlassen ist. Auch hierin ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
6.
Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ihre im Nachlassverfahren eingegebene Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Beschwerdegegnerin (Nachlassschuldnerin) verrechnen darf.
6.1
Die Vorinstanz erklärte die Verrechnung grundsätzlich als zulässig, jedoch nur bis zur Höhe der Dividende, welche der Beschwerdeführerin für die im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung zustehe. Sie begründet dies damit, dass der Gläubiger mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung auf den durch die Liquidationsdividende nicht gedeckten Teil der Forderung definitiv verzichte. Der nicht gedeckte Teil der Forderung gehe in diesem Umfang unter, es verbleibe keine Restschuld, und die Gläubiger erhielten keine Verlustscheine (Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Nach Publikation des Nachlassvertrags sei daher eine Verrechnung nur noch im Betrag der Dividende zulässig. Aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin Verrechnung erstmals im Einspracheentscheid (im Jahre 2006) und damit lange nach Bestätigung des Nachlassvertrags vom 20. August 2002 geltend gemacht habe. Eine Verrechnung des Vorsteuerguthabens mit der gesamten im Nachlassverfahren eingegebenen Steuerforderung sei unzulässig.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass wohl die bis 19. Dezember 2001 (Datum der Nachlassstundung) aufgelaufenen Umsatzsteuerforderungen in den Nachlass fielen, dass jedoch für die Festsetzung von Umsatzsteuerforderung und Vorsteuerguthaben gleichwohl die besonderen Vorschriften der Mehrwertsteuergesetzgebung Anwendung fänden. Die Verrechnung von Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben trete von Gesetzes wegen ein, eine Verrechnungserklärung sei hierfür nicht erforderlich. Massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt der Entstehung von Forderung und Gegenforderung. Dieser Zeitpunkt sei hier schon vor der Nachlassstundung eingetreten.
Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz im Ergebnis zu, wenn auch mit abweichender Begründung: Weil das Vorsteuerguthaben aufgrund der Dividendenzahlungen erst im Nachlassverfahren entstehe, handle es sich um eine Masseforderung, welche nur mit Masseschulden, namentlich der Dividende, verrechnet werden könne.
Die hier zu entscheidende Frage lautet somit, ob der durch die Dividendenzahlungen bewirkte Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer unter den Nachlassvertrag fällt, ob es um eine Masseforderung geht oder ob die Verrechnung nach anderen (mehrwertsteuerrechtlichen) Grundsätzen zu erfolgen habe.
6.2
Gemäss Art. 46 aMWSTG gilt, wie bereits erwähnt, das Selbstveranlagungsprinzip. Es besagt, dass die steuerpflichtige Person über die geschuldete Steuer selbst abrechnen muss und die alleinige Verantwortung für die umsatzsteuerlich richtige Behandlung der Geschäfte trägt. Die Selbstveranlagung beinhaltet nicht nur die richtige und vollständige Berechnung der Steuerforderung, sondern auch des Vorsteuerguthabens (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1579 ff. S. 531 f.; RIVIER/ROCHAT/PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, S. 167; s. auch Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 6b, in: ASA 72 S. 727 und StR 58/2003 S. 209).
Abzurechnen ist in der Regel vierteljährlich (Art. 45 Abs. 1 lit. a aMWSTG), wobei die steuerpflichtige Person der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Abrechnung innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode einzureichen hat (Art. 46 Satz 1 aMWSTG). Doch entsteht die Steuerforderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt. Bei der Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt, was den Normalfall darstellt, entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen
und Dienstleistungen mit der Rechnungsstellung (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 aMWSTG). Im Falle der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts massgebend (Art. 43 Abs. 1 lit. b aMWSTG). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug entsteht nach Art. 38 Abs. 7 lit. a aMWSTG entweder am Ende der Abrechnungsperiode, in welchem die steuerpflichtige Person die Rechnung erhalten (Abrechnung nach vereinbartem Entgelt) oder in welcher sie die Rechnung bezahlt hat (Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt).
6.3
Steuerforderung und Vorsteuerguthaben entstehen somit von Gesetzes wegen und unabhängig davon, ob Steuer und Vorsteuerabzug durch die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abgerechnet werden. Die Mehrwertsteuer ist eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug auf allen Stufen. Vom Steuerbetrag des Bruttoumsatzes wird der auf die Vorleistung entfallende Teil der Steuer - die Vorsteuer - abgezogen. Als Zahllast (Steuerschuld) erscheint die Differenz zwischen Bruttosteuer und Vorsteuer (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 98 S. 48 f.). Diese Festsetzung erfolgt im Rahmen der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen in der Steuerabrechnung (Art. 46 aMWSTG). Die Folgen treten aber von Gesetzes wegen ein. Einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung der Eidgenössischen Steuerverwaltung bedarf es daher, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ermittelt die Steuer anstelle des Steuerpflichtigen nur dann, wenn dieser seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1580 S. 532).
6.4
Die Vorinstanz beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, der gemäss Art. 297 Abs. 4 SchKG auch bei der Nachlassstundung Anwendung findet. Danach ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 297 Abs. 4 SchKG).
Art. 213 SchKG muss aber seiner ratio legis entsprechend ausgelegt werden. Dessen Absatz 1 erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig. Das Verrechnungsverbot von Absatz 2 will lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft (
BGE 107 III 139
E. 3 S. 143 f. mit Hinweisen).
Die Vorschrift ist offensichtlich auf die Verrechnung nach dem Obligationenrecht zugeschnitten.
Vorliegend geht es indessen um eine Kompensation öffentlich-rechtlicher Forderungen, die von Gesetzes wegen eintritt. Die spezialgesetzliche Ordnung, insbesondere Art. 69 Abs. 2 aMWSTG, der die rechtskräftige Erledigung des Mehrwertsteuerverfahrens in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorbehält, geht dem Konkurs- oder Nachlassverfahren vor. Das hat die Vorinstanz nicht in Betracht gezogen und daher zu Unrecht die Verrechnung auf den Betrag der Dividende, welche der Beschwerdeführerin zusteht, beschränkt.
6.5
Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Vorsteuerguthaben, das sich aus Abschlags- und Dividendenzahlungen im Konkurs oder Nachlassverfahren ergibt, um eine Masseforderung handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn Masseforderungen können, wie die Beschwerdegegnerin mit Recht bemerkt, nur mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende, verrechnet werden (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 40 Rz. 59 S. 370).
In der Tat stellt ein allfälliges Vorsteuerguthaben eine Masseforderung dar. Dies aber erst, wenn Mehrwertsteuerforderung und Vorsteuerabzug nach den Vorgaben des Mehrwertsteuerrechts verrechnet worden sind. Erst dann ist die Steuerforderung gemäss spezialgesetzlicher Bestimmung definitiv zu kollozieren (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und fällt ein allfälliges Vorsteuerguthaben, ein "Vorsteuerüberschuss", in die Masse. Es bleibt somit bei der gesetzlichen Ordnung, wonach das Mehrwertsteuerverfahren vorab rechtskräftig erledigt werden muss.
6.6
Es kann auch offenbleiben, ob der durch die Nachlassdividende bewirkte Anspruch auf Vorsteuerabzug bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachlassstundung bestand und durch die Dividendenzahlung wieder auflebt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob er zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung neu entsteht, welche Ansicht die Beschwerdegegnerin verficht. So oder so bildet dieser Anspruch hier keine Masseforderung. Es entspricht einem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung feststehenden Grundsatz, dass Steuerforderungen dann eine Verbindlichkeit der Masse darstellen, wenn sich die für ihre Entstehung massgebenden Tatsachen nach der Konkurseröffnung bzw. nach Bewilligung der Stundung verwirklicht haben (so bereits für die Warenumsatzsteuer:
BGE 107 Ib 303
E. 2,
BGE 96 I 244
E. 3; ferner
BGE 120 III 153
E. 2b, 128; je für die Grundstückgewinnsteuer;
BGE 122 II 221
E. 4c und d betreffend die
Liquidationsgewinnsteuer nach Art. 53 BdBSt; s. auch
BGE 100 III 30
für Sozialversicherungsbeiträge). In Bezug auf die hier in Frage stehende Vorsteuerrückerstattung ist das nicht der Fall. Sie betrifft nicht die mit Zustimmung des Sachverwalters nach der Stundung fortgeführten Geschäfte (Art. 298 Abs. 1 SchKG) resp. die Verwertung von Vermögenswerten im Rahmen der Liquidation (vgl. oben E. 3.2 f.). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist hier vielmehr die Folge der Verteilung des Liquidationserlöses und steht in Verbindung mit Lieferungen und Dienstleistungen, die ihren Rechtsgrund vor Bekanntgabe der Nachlassstundung haben. Sie gehören in die Abrechnung über die Mehrwertsteuerforderung per Datum der Nachlassstundung und sind in dem dafür vorgesehenen Verfahren rechtskräftig festzusetzen, bevor die Steuerforderung definitiv kolloziert werden kann (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und ein allfälliger Vorsteuerüberschuss an die Masse fällt.
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Art. 213 Abs. 1 und 2, Art. 293 ff., 317 ff. SchKG; Art. 40, 44 Abs. 2, Art. 46, 60, 69 Abs. 2 und 5 aMWSTG; Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Behandlung der Mehrwertsteuer im Nachlassverfahren; Entgeltsminderung und Korrektur des Vorsteuerabzugs; Verrechnung öffentlich-rechtlicher Forderungen. Verhältnis zwischen aMWSTG und SchKG. Entscheide über die Umsatzsteuer im Nachlassverfahren fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Steuer- und Steuerjustizbehörden (E. 3).
Der Vorsteuerabzug ist mit Bewilligung der Nachlassstundung zu kürzen, soweit mit der Mehrwertsteuer belastete Forderungen nicht bezahlt worden sind. Nötigenfalls ist die Vorsteuerkorrektur durch die Eidgenössische Steuerverwaltung zu schätzen (E. 4).
Abschlags- und Dividendenzahlungen, mit denen im Nachlassverfahren eingegebene, mehrwertsteuerbelastete Forderungen beglichen werden, berechtigen zum Vorsteuerabzug. Soweit der Vorsteuerabzug infolge der Entgeltsminderung (vgl. E. 4) herabgesetzt wurde, ist er erneut zu berichtigen (E. 5).
Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung ist mit dem Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer zu verrechnen. Das Verrechnungsverbot von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG findet keine Anwendung (E. 6).
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administrative law and public international law
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137 II 136
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 bewilligte der Nachlassrichter des Bezirksgerichts Y. der X. AG die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung. Gleichzeitig wurde der Sachwalter ernannt resp. bestätigt.
Am 27. März 2002 reichte die Nachlassschuldnerin der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 4. Quartal 2001 (Umsätze vom 1. Oktober bis 19. Dezember) mit einer geschuldeten Steuer von Fr. 789'506.90, einem Vorsteuerabzug von Fr. 1'383'082.65 und einem daraus resultierenden Vorsteuerguthaben von Fr. 593'575.75 ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte den Vorsteuerabzug ab. Sie begründete das damit, dass Firmen vor dem Konkurs oder der Nachlassstundung erfahrungsgemäss ihre Lieferanten nicht oder nicht mehr vollumfänglich bezahlen, weshalb der Vorsteuerabzug nicht zu gewähren sei. Dementsprechend setzte sie die Steuerforderung für die betreffende Steuerperiode ohne Berücksichtigung eines Vorsteuerguthabens auf Fr. 789'506.90 fest und korrigierte die von ihr im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung.
Am 20. August 2002 bestätigte das Bezirksgericht Y. den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 317 ff. SchKG) und ernannte den Sachwalter als Liquidator.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2004 ersuchte der Liquidator die Eidgenössische Steuerverwaltung um:
1. eine Bestätigung, dass der Schuldnerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuern zustehe, soweit mit Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (Dividende) an die Nachlassgläubiger vorsteuerbelastete Rechnungen beglichen werden;
2. einen Vorschlag für eine "pragmatische Lösung" des Problems, welches sich daraus ergebe, dass die Höhe der Schlussdividende von der Höhe der Vorsteuerrückerstattung und diese wiederum von der Höhe der Schlussdividende abhänge ("Zirkelrechnung");
3. eine Bestätigung, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Steuerforderung nicht mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnen könne, weil der Anspruch auf Rückforderung der Vorsteuer erst zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung an die Nachlassgläubiger entstehe.
Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Liquidator mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtigten. Dies bestätigte sie mit Entscheid vom 4. April 2005.
Im Einspracheverfahren änderte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung und anerkannte einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer im Umfang der im Nachlassverfahren geleisteten Abschlagszahlungen (Dividenden). Die abziehbare Vorsteuer setzte sie ausgehend von einem maximal möglichen Vorsteuerabzug von Fr. 1'436'876.45 auf allen im Nachlassverfahren eingegebenen Forderungen und einer voraussichtlichen Dividende von 35 % auf Fr. 502'906.76 fest. Dementsprechend korrigierte sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuer-Forderung per 19. Dezember 2001 auf Fr. 980'057.40. Nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung wäre der auf dieser Schätzung beruhende Vorsteuerabzug definitiv und entstünde auch dann kein weiterer Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn die Nachlassschuldnerin eine Gesamtdividende von mehr als 35 % ausschütten würde.
Mit Urteil vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der X. AG in Nachlassliquidation teilweise gut und wies die Sache antragsgemäss an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück, damit diese die Steuerforderung und das Vorsteuerguthaben nach Massgabe der am Ende des Nachlassverfahrens vorhandenen Aktiven und Passiven und den daraus resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen ermittle (und nicht schätze). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte Verrechnung der Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin liess das Gericht nur bis zur Höhe der auf die Umsatzsteuerforderung entfallende Dividende zu.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hält die Eidgenössische Steuerverwaltung an der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens (Festsetzung der Korrektur des Vorsteuerabzugs aufgrund einer Schätzung) fest. Sie verlangt zudem, dass das Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldner vollumfänglich mit der im Nachlassverfahren eingegebenen Umsatzsteuerforderung verrechnet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Verrechnung gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Beim Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) und beim Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (in der hier anwendbaren Fassung vom 2. September 1999, aMWSTG; AS
2000 1300) handelt es sich um Erlasse gleicher Stufe. Das Nachlassverfahren als Institut der Zwangsvollstreckung untersteht den Bestimmungen des SchKG, soweit nicht andere Bundesgesetze (betreibungs- und vollstreckungsrechtliche) Spezialbestimmungen enthalten. Das Verhältnis zwischen der steuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird demgegenüber durch das Mehrwertsteuergesetz geregelt.
Daran ändert auch die Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Während des Nachlassverfahrens bleibt die Steuerpflicht bestehen. Sie endet bei der Vermögensliquidation und insbesondere beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens (Art. 29 lit. a aMWSTG). Das gilt sowohl in Bezug auf die objektive und subjektive Steuerpflicht wie auch die Steuerforderung und den Vorsteuerabzug oder die Pflicht zur periodischen Abrechnung der Steuer. Bereits der Warenumsatzsteuerbeschluss sah die Besteuerung von Grossistenlieferungen im Konkurs oder anlässlich eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vor (Art. 13 Abs. 2 WUStB [BS 6 178];
BGE 107 Ib 303
E. 2c;
BGE 96 I 244
E. 1; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 497).
Zuständig zum Entscheid über Bestand und Umfang der Umsatzsteuer ist im Konkurs- oder Nachlassverfahren die Steuer- oder Steuerjustizbehörde und nicht die Konkursverwaltung bzw. der Liquidator (vgl.
BGE 120 III 147
E. 4a,
BGE 120 III 153
E. 2a für Steuerforderungen im allgemeinen;
BGE 107 Ib 303
E. 1a für die Warenumsatzsteuer; s. auch
BGE 125 III 293
). Ist die Steuerforderung bestritten und noch nicht rechtskräftig festgesetzt, so unterbleibt nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 69 Abs. 2 aMWSTG (jetzt Art. 89 Abs. 2 MWSTG [SR 641.20]) ihre endgültige Kollokation (Art. 321 SchKG), bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das zeigt, dass die Steuerforderung auch während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens im Steuerverfahren festzusetzen ist. Davon gehen auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
3.2
Während der Dauer der Nachlassstundung bleibt der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung des Geschäfts berechtigt, sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet (vgl. Art. 298 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann insbesondere sämtliche Geschäfte abschliessen und Rechtshandlungen vornehmen, soweit sie zum täglichen Geschäftsbetrieb gehören, wobei er unter Aufsicht des Sachwalters steht
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 3120 S. 476; ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 1 zu Art. 298 SchKG). Mit Ermächtigung des Nachlassrichters können in diesem Stadium auch bereits Vermögenswerte oder Unternehmensteile veräussert werden (Art. 298 Abs. 2 e contrario SchKG). Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn sich die Verkaufsverhandlungen bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befinden und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 17, 19 f., 23 ff. zu Art. 298 SchKG; einschränkend: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, N. 11 und 13 zu Art. 298 SchKG). Nach rechtskräftiger Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 317 SchKG) ist das vom Nachlassvertrag erfasste Vermögen abzutreten bzw. zu liquidieren (zum Ganzen AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 503 ff., 524 ff.).
3.2.1
Soweit nach Bewilligung der Nachlassstundung und auch noch im Rahmen der Verwertung bis zur Beendigung der Liquidation Vermögenswerte im Inland gegen Entgelt veräussert oder abgetreten werden, handelt es sich grundsätzlich um steuerbare Umsätze (Art. 5 aMWSTG) und unterliegt das Entgelt der Mehrwertsteuer. Es handelt sich um Umsätze, welche mit Einwilligung des Sachwalters (und des Nachlassrichters) erfolgen, weshalb die daraus erwachsenen Steuerforderungen die Masse belasten. Die Vorsteuer kann abgezogen werden (Art. 38 aMWSTG). Ein allfälliges Vorsteuerguthaben (ein "Vorsteuerüberschuss") steht der Masse zu.
Solche Umsätze tätigte auch die Beschwerdegegnerin während des Nachlassverfahrens. Im Gesuch um Gewährung der provisorischen Nachlassstundung beabsichtigte sie, einen Teil ihrer Geschäftsbereiche aus Liquiditätsgründen zu veräussern und den Kernbereich weiterzuführen. Bereits während der provisorischen Nachlassstundung veräusserte sie ihre drei Hauptgeschäftsbereiche. Da sie nicht in der Lage war, auch den Kernbereich weiter zu betreiben, und um einen Wertzerfall zu verhindern, veräusserte sie die Bereiche Q., R. sowie S. an verschiedene Offerenten. Der Nachlassrichter erteilte seine Zustimmung zu diesen Verträgen am 3. Februar bzw. 25. Februar 2002. Diese Umsätze betreffen den Zeitraum nach Bekanntgabe der Nachlassstundung und berechtigen und belasten die Masse. Solche Umsätze sind hier nicht streitig.
3.2.2
Im vorliegenden Fall geht es allein um Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, welche die Beschwerdegegnerin bis zum Datum der Nachlassstundung (19. Dezember 2001) bezogen hatte und die unbezahlt geblieben oder erst im Nachlassverfahren bezahlt worden sind. Der Liquidator reichte diesbezüglich eine Aufstellung über die Kreditoren (Leistungserbringer) ein. Er unterschied dabei drei Gruppen: a) Kreditoren per 19. Dezember 2001, b) Kreditoren für Leistungen vor dem 19. Dezember 2001, welche die Rechnung nach dem 19. Dezember 2001 stellten und c) Kreditoren per 19. Dezember 2001, die nach dem 19. Dezember 2001 bezahlt wurden.
4.
4.1
Art. 40 aMWSTG bestimmt:
"Sind die von der steuerpflichtigen Person aufgewendeten Entgelte niedriger als die vereinbarten oder sind ihr Entgelte zurückerstattet worden, so ist die Vorsteuer entweder nur vom tatsächlich geleisteten Entgelt zu berechnen oder in der Abrechnung über die Periode, in der die Entgeltsminderung eintritt, herabzusetzen."
Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 aMWSTG zu lesen. Danach kann der Erbringer einer Lieferung oder Dienstleistung einen Abzug beim steuerbaren Umsatz vornehmen, wenn das Entgelt aus irgendeinem Grund geringer ausfällt, als es vereinbart oder in Rechnung gestellt worden ist. Da der Leistungserbringer eine geringere Steuer abführt, vermindert sich dadurch automatisch auch die Vorsteuer beim Leistungsempfänger. Daher bestimmt Art. 40 aMWSTG, dass der Leistungsempfänger in der Steuerabrechnung die Vorsteuer herabzusetzen hat, wenn die von ihm aufgewendeten Entgelte niedriger sind als die vereinbarten.
4.2
Mit Recht hat die Vorinstanz erkannt, dass mit der Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Fall von Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG eingetreten ist:
Ein Schuldner, der um Nachlassstundung ersucht, wird in der Regel schon einige Zeit vor dem Gesuch Rechnungen nicht mehr bezahlt haben. Mit dem Gesuch um Nachlassstundung gibt er zu erkennen, dass er überschuldet oder zumindest illiquid ist (HANS ULRICH HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 1 zu Art. 309 SchKG). Die Lieferanten und Leistungserbringer des Schuldners werden daher in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Forderungen als uneinbringlich abschreiben. Sie können gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG in der Periode, in
welcher die Entgeltsminderung verbucht wird, einen Abzug vom steuerbaren Umsatz vornehmen. Weil in diesem Umfang die Steuer entfällt, hat auch der Nachlassschuldner mangels Vorsteuerbelastung den Vorsteuerabzug im gleichem Betrag herabzusetzen (Art. 40 aMWSTG; s. auch CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 1433 ff. S. 487 f.). Eine gleichartige Regelung enthält beispielsweise auch das deutsche Umsatzsteuerrecht (vgl. HELGA SCHLOSSER-ZEUNER, in: Umsatzsteuergesetz, Bunjes/Geist [Hrsg.], 9. Aufl. 2009, N. 41 ff. zu § 17 D-UStG).
Mit der Bewilligung der Nachlassstundung durfte daher die Beschwerdegegnerin die Vorsteuer nur noch vom tatsächlich geleisteten Entgelt berechnen und hatte sie den Vorsteuerabzug zu korrigieren. Das hat die Vorinstanz zutreffend erwogen. Aus dem gleichen Grund verlangt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis im Falle eines Konkurses oder Nachlasses per Datum der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung eine Umstellung von der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten zur Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten (vgl. Art. 44 Abs. 1 und 4 aMWSTG, jetzt Art. 39 Abs. 1 und 2 MWSTG), wie ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz zu entnehmen ist.
4.3
Über die Steuer und Vorsteuer hat die steuerpflichtige Person gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form abzurechnen (Art. 46 aMWSTG). Dementsprechend hat sie bei einer Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG auch ohne weiteres den Vorsteuerabzug in ihrer Abrechnung zu korrigieren. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Abrechnung für das vierte Quartal 2001 den Vorsteuerabzug nicht berichtigt hatte, nahm die Beschwerdeführerin die entsprechende Korrektur selbst vor und meldete die gesamte noch offene Steuerforderung per 19. Dezember 2001 - ohne Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs für die Abrechnungsperiode des 4. Quartals 2001 - zur Kollokation im Nachlassverfahren an.
Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. Aus den Steuerabrechnungen, welche der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung periodisch einzureichen hat, geht nicht hervor, ob im Falle eines nicht solventen Schuldners die Leistungserbringer das Entgelt erhalten haben oder nicht und ob ein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht. Zu genaueren Abklärungen über allenfalls erfolgte Zahlungen an Lieferanten und Leistungserbringer mit
entsprechender Korrektur beim Vorsteuerabzug war die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie diese Abklärungen vornimmt. Das ist vielmehr Sache der Steuerpflichtigen bzw. des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 40 und 46 aMWSTG).
Insofern handelt es sich bei der Forderungseingabe der Beschwerdeführerin zur Kollokation im Nachlassverfahren ohne Berücksichtigung der Vorsteuerabzugs für das 4. Quartal 2001 um eine pauschale Festsetzung der Steuer und Vorsteuer, um eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, wie sie nach Art. 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) zulässig ist, wenn "keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen". Der Nachlassschuldnerin muss aber die Möglichkeit offenstehen, den Nachweis über erfolgte Abschlagszahlungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerin stellte im Nachlassverfahren denn auch zu Recht in Aussicht, den Vorsteuerabzug zuzulassen, falls Zahlungen erfolgt sein sollten. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bezahlung eines Teils der Lieferantenrechnungen anhand von Belegen nachgewiesen hatte, anerkannte die Beschwerdeführerin hierfür den Vorsteuerabzug, indem sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Forderung entsprechend korrigierte.
5.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Eingabe ihrer Forderung im Nachlassverfahren - und namentlich die "pauschale" Kürzung des Vorsteuerabzugs - nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist im Folgenden, wie Abschlags- und Dividendenzahlungen im Nachlassverfahren mehrwertsteuerrechtlich zu behandeln sind.
5.1
Die Verteilung des Liquidationserlöses an die Gläubiger erfolgt im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung in Form von Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit den Gläubigern nicht einzelne Vermögenswerte unter Anrechnung an ihre Forderungen abgetreten werden (Art. 317 Abs. 1 SchKG). Aus der gestützt auf den Kollokationsplan erstellten Verteilungsliste (Art. 326 SchKG) ergibt sich, welcher Anteil jedem Gläubiger aus dem Erlös der Verwertung der Aktiven zukommt. Umsatzsteuerrechtlich sind Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit sie an mehrwertsteuerpflichtige Gläubiger für Leistungen im Sinne von Art. 5 aMWSTG erfolgen, als Leistungsentgelt nach Art. 33 aMWSTG zu qualifizieren.
Der Lieferant oder Leistungserbringer, der aufgrund der Insolvenz des Leistungsempfängers nach Art. 44 Abs. 1 aMWSTG einen
Abzug beim steuerbaren Umsatz vorgenommen hat (vgl. vorn E. 4.2), muss daher die Bemessungsgrundlage erneut berichtigen, wenn er im Nachlassverfahren eine Abschlags- oder Dividendenzahlung erhält. Diese Berichtigung ist analog Art. 44 Abs. 3 aMWSTG in derjenigen Periode vorzunehmen, in der die Abschlagszahlung oder Dividende vereinnahmt wird. Die Vorschrift betrifft zwar ihrem Wortlaut nach den Fall, wo das bezahlte Entgelt höher ist als das vereinbarte Entgelt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 44 Abs. 3 aMWSTG im vorliegenden Fall entspricht jedoch dem Gesetzeszweck, wie er in dieser Norm zum Ausdruck kommt (so auch die ausdrückliche Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz [D-UStG], § 17 Abs. 1 Satz 8 in Verbindung mit Abs. 2 Ziff. 1, und dazu SCHLOSSER-ZEUNER, a.a.O., N. 41 f., besonders N. 42 in fine zu § 17 D-UStG).
5.2
Andererseits entsteht beim steuerpflichtigen Nachlassschuldner von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn im Nachlassverfahren vorsteuerbelastete Kreditorenrechnungen beglichen werden. Der Vorsteuerabzug muss auch im Nachlassverfahren zugelassen werden, soll er den Entlastungseffekt erfüllen; es geht um die Vorsteuer, die durch den Gläubiger bezahlt und auf den Nachlassschuldner überwälzt worden ist (vgl. auch WOLFRAM BIRKENFELD, in: Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Köln 1996, Stand: Juli 2009, § 209a Rz. 171 ff., besonders Rz. 211 ff. und Rz. 241). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist an die geschuldete Steuer anzurechnen, ein allfälliger Überschuss auszuzahlen (Art. 48 Abs. 1 aMWSTG).
Sofern bei der Beschwerdegegnerin der Vorsteuerabzug gekürzt wurde (Art. 40 aMWSTG), ist daher der Vorsteuerabzug erneut zu korrigieren. Das betrifft allerdings nur die per 19. Dezember 2001 offenen Kreditorenrechnungen des 4. Quartals 2001. Für das 3. Quartal 2001 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung nach dem Stand der Akten keine Vorsteuerkorrektur vor.
5.3
Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin dieser erneuten Vorsteuerkorrektur genügend Rechnung getragen hat.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Entscheid vom 4. April 2005 einen Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Abschlags- und Dividendenzahlungen noch ganz verneint hatte, räumte sie im Einspracheentscheid ein, dass ein Vorsteuerabzugsrecht der Beschwerdegegnerin grundsätzlich bestehe, soweit die vorsteuerbelasteten Kreditorenrechnungen im Nachlassverfahren noch bezahlt werden. Für die Berechnung des Vorsteuerabzugs ging sie von einer Gesamtdividende aus, die sie durch Schätzung auf 35 % festsetzte.
An dieser Schätzung hält sie auch in der vorliegenden Beschwerde fest. Sie begründet dies damit, dass im Nachlassverfahren die Nachlassdividende nicht exakt ermittelt werden könne. Sie gehe daher in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren in der Weise vor, dass sie gemäss Art. 40 aMWSTG einen Teil der zum Abzug geltend gemachten Vorsteuern eines Quartals oder mehrerer Quartale zurückbelaste. Auf diese Weise werde zwar der Vorsteuerabzug nur ungenügend korrigiert (da der Beginn der Liquiditätsprobleme nicht mit den berücksichtigten Mehrwertsteuerperioden zusammenfallen muss und u.U. weiter in die Vergangenheit zurückreicht). Doch werde dies durch die mit den Dividendenzahlungen neu entstehenden Vorsteueransprüche kompensiert. Es könne daher für diese Dividendenzahlungen nicht erneut der Vorsteuerabzug gewährt werden, ansonsten die Vorsteuer zweimal abgezogen würde.
Es handelt sich aus der Sicht der Beschwerdeführerin um ein vereinfachtes Verfahren, eine Schätzung (die der Steuerpflichtige auch widerlegen könne), die aber in der Handhabung effizient sei und erfahrungsgemäss dem effektiven Ergebnis sehr nahe komme, auch wenn sie "verfahrenstechnisch (...) nicht ganz korrekt" erscheinen möge. Die Beschwerdeführerin macht vor allem erhebungswirtschaftliche Gründe geltend.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin sowohl die Zulässigkeit der Schätzung in grundsätzlicher Hinsicht wie auch deren Höhe. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Vorsteuer aufgrund der resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen zu ermitteln, bejaht.
5.4
Dazu ist zu bemerken, dass die Korrektur des Vorsteuerabzugs in der Steuerabrechnung (über eine oder mehrere zurückliegende Abrechnungsperioden) durch die Beschwerdeführerin auf einer nicht weiter begründeten Annahme beruht: Ob der Vorsteuerabzug für einen Teil des Quartals, das ganze Quartal oder mehre Quartale zu korrigieren sei, ist weitgehend dem Zufall (oder der Willkür) überlassen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich in diesem Bereich auf gesicherte Erkenntnisse, auf Praxiserfahrung oder Rechnungsmodelle stützen könne. Es bleibt aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin auch unklar, nach welchen Richtlinien oder Kriterien sie entscheidet, wann Dividendenzahlungen zum erneuten Vorsteuerabzug berechtigen und wann nicht.
Diese Unsicherheiten zeigen sich im vorliegenden Verfahren besonders deutlich: Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die
Beschwerdeführerin dem Liquidator kategorisch mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtige. Nachdem die Beschwerdeführerin dies mit Entscheid vom 4. April 2005 noch bekräftigt hatte, korrigierte sie ihre Haltung im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 und gewährte neu einen Vorsteuerabzug für eine geschätzte Gesamtdividende von 35 %. In der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anerkennt sie offenbar dann auch die zweite Abschlagszahlung als für den Vorsteuerabzug anspruchsbegründend. Aufgrund welcher Umstände die Beschwerdeführerin ihre Ansicht änderte, ist aber nicht zu erkennen, zumal sie von Anfang an aufgrund der Angaben des Liquidators von einer Dividende in etwa der gleichen Grössenordnung ausging.
5.5
Diese Praxis braucht hier aber nicht weiter untersucht zu werden. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorsteuerkorrektur und die erneute Berichtigung des Vorsteuerabzugs beruhe auf einer Schätzung und dürfe ermessensweise vorgenommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen des Artikels 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) richtig, das heisst, wenn die steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung und Feststellung der Steuerschuld nicht nachkommt und die Verwaltung eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen muss. Ein auf Schätzung beruhendes Verfahren mag allenfalls auch statthaft sein, wenn sich daraus eine wesentliche Vereinfachung ergibt und die Betroffenen - namentlich die Gläubiger - damit einverstanden sind.
Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Der Liquidator hat zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung die offenen Kreditoren per 19. Dezember 2001 bekannt gegeben. Ebenfalls lässt sich im Fall der späteren Befriedigung der Lieferanten und Dienstleistungserbringer durch Abschlags- und Dividendenzahlungen der Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer auf entsprechenden Nachweis hin grundsätzlich konkret bestimmen und bedarf es keiner Schätzung im Sinne von Art. 60 aMWSTG. Es steht auch ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin mit der Vorgehensweise der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt hat.
5.6
Wenn daher die Vorinstanz im angefochtenen Erkenntnis die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, die abziehbare Vorsteuer
anhand der "gesamten Nachlassdividende" bzw. aufgrund des "Ergebnisses des Nachlassverfahrens" zu bestimmen, verletzt dies Bundesrecht nicht. Zu ergänzen ist lediglich, dass Dividendenleistungen an Kreditoren des 3. Quartals 2001, für welche der Vorsteuerabzug nicht korrigiert wurde, kein zusätzliches Vorsteuerabzugsrecht begründen (s. oben E. 5.2 in fine). In diesem Punkt ist den vorinstanzlichen Erwägungen beizupflichten und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5.7
Ein Vorbehalt ist nur insofern anzubringen, dass wegen der "Zirkelrechnung" - die Dividendenzahlung beeinflusst die Höhe des Vorsteuerabzuges, dieser wiederum wirkt sich auf die Höhe der Dividende aus usf. - die schliesslich resultierende Vorsteuer nicht mathematisch exakt, sondern nur annäherungsweise bestimmt werden kann. Insofern muss der Vorsteuerabzug in der Tat geschätzt werden, wobei die Wahl der dabei anzuwendenden, sachgerechten Methode der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu überlassen ist. Auch hierin ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
6.
Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ihre im Nachlassverfahren eingegebene Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Beschwerdegegnerin (Nachlassschuldnerin) verrechnen darf.
6.1
Die Vorinstanz erklärte die Verrechnung grundsätzlich als zulässig, jedoch nur bis zur Höhe der Dividende, welche der Beschwerdeführerin für die im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung zustehe. Sie begründet dies damit, dass der Gläubiger mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung auf den durch die Liquidationsdividende nicht gedeckten Teil der Forderung definitiv verzichte. Der nicht gedeckte Teil der Forderung gehe in diesem Umfang unter, es verbleibe keine Restschuld, und die Gläubiger erhielten keine Verlustscheine (Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Nach Publikation des Nachlassvertrags sei daher eine Verrechnung nur noch im Betrag der Dividende zulässig. Aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin Verrechnung erstmals im Einspracheentscheid (im Jahre 2006) und damit lange nach Bestätigung des Nachlassvertrags vom 20. August 2002 geltend gemacht habe. Eine Verrechnung des Vorsteuerguthabens mit der gesamten im Nachlassverfahren eingegebenen Steuerforderung sei unzulässig.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass wohl die bis 19. Dezember 2001 (Datum der Nachlassstundung) aufgelaufenen Umsatzsteuerforderungen in den Nachlass fielen, dass jedoch für die Festsetzung von Umsatzsteuerforderung und Vorsteuerguthaben gleichwohl die besonderen Vorschriften der Mehrwertsteuergesetzgebung Anwendung fänden. Die Verrechnung von Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben trete von Gesetzes wegen ein, eine Verrechnungserklärung sei hierfür nicht erforderlich. Massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt der Entstehung von Forderung und Gegenforderung. Dieser Zeitpunkt sei hier schon vor der Nachlassstundung eingetreten.
Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz im Ergebnis zu, wenn auch mit abweichender Begründung: Weil das Vorsteuerguthaben aufgrund der Dividendenzahlungen erst im Nachlassverfahren entstehe, handle es sich um eine Masseforderung, welche nur mit Masseschulden, namentlich der Dividende, verrechnet werden könne.
Die hier zu entscheidende Frage lautet somit, ob der durch die Dividendenzahlungen bewirkte Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer unter den Nachlassvertrag fällt, ob es um eine Masseforderung geht oder ob die Verrechnung nach anderen (mehrwertsteuerrechtlichen) Grundsätzen zu erfolgen habe.
6.2
Gemäss Art. 46 aMWSTG gilt, wie bereits erwähnt, das Selbstveranlagungsprinzip. Es besagt, dass die steuerpflichtige Person über die geschuldete Steuer selbst abrechnen muss und die alleinige Verantwortung für die umsatzsteuerlich richtige Behandlung der Geschäfte trägt. Die Selbstveranlagung beinhaltet nicht nur die richtige und vollständige Berechnung der Steuerforderung, sondern auch des Vorsteuerguthabens (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1579 ff. S. 531 f.; RIVIER/ROCHAT/PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, S. 167; s. auch Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 6b, in: ASA 72 S. 727 und StR 58/2003 S. 209).
Abzurechnen ist in der Regel vierteljährlich (Art. 45 Abs. 1 lit. a aMWSTG), wobei die steuerpflichtige Person der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Abrechnung innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode einzureichen hat (Art. 46 Satz 1 aMWSTG). Doch entsteht die Steuerforderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt. Bei der Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt, was den Normalfall darstellt, entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen
und Dienstleistungen mit der Rechnungsstellung (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 aMWSTG). Im Falle der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts massgebend (Art. 43 Abs. 1 lit. b aMWSTG). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug entsteht nach Art. 38 Abs. 7 lit. a aMWSTG entweder am Ende der Abrechnungsperiode, in welchem die steuerpflichtige Person die Rechnung erhalten (Abrechnung nach vereinbartem Entgelt) oder in welcher sie die Rechnung bezahlt hat (Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt).
6.3
Steuerforderung und Vorsteuerguthaben entstehen somit von Gesetzes wegen und unabhängig davon, ob Steuer und Vorsteuerabzug durch die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abgerechnet werden. Die Mehrwertsteuer ist eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug auf allen Stufen. Vom Steuerbetrag des Bruttoumsatzes wird der auf die Vorleistung entfallende Teil der Steuer - die Vorsteuer - abgezogen. Als Zahllast (Steuerschuld) erscheint die Differenz zwischen Bruttosteuer und Vorsteuer (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 98 S. 48 f.). Diese Festsetzung erfolgt im Rahmen der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen in der Steuerabrechnung (Art. 46 aMWSTG). Die Folgen treten aber von Gesetzes wegen ein. Einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung der Eidgenössischen Steuerverwaltung bedarf es daher, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ermittelt die Steuer anstelle des Steuerpflichtigen nur dann, wenn dieser seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1580 S. 532).
6.4
Die Vorinstanz beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, der gemäss Art. 297 Abs. 4 SchKG auch bei der Nachlassstundung Anwendung findet. Danach ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 297 Abs. 4 SchKG).
Art. 213 SchKG muss aber seiner ratio legis entsprechend ausgelegt werden. Dessen Absatz 1 erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig. Das Verrechnungsverbot von Absatz 2 will lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft (
BGE 107 III 139
E. 3 S. 143 f. mit Hinweisen).
Die Vorschrift ist offensichtlich auf die Verrechnung nach dem Obligationenrecht zugeschnitten.
Vorliegend geht es indessen um eine Kompensation öffentlich-rechtlicher Forderungen, die von Gesetzes wegen eintritt. Die spezialgesetzliche Ordnung, insbesondere Art. 69 Abs. 2 aMWSTG, der die rechtskräftige Erledigung des Mehrwertsteuerverfahrens in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorbehält, geht dem Konkurs- oder Nachlassverfahren vor. Das hat die Vorinstanz nicht in Betracht gezogen und daher zu Unrecht die Verrechnung auf den Betrag der Dividende, welche der Beschwerdeführerin zusteht, beschränkt.
6.5
Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Vorsteuerguthaben, das sich aus Abschlags- und Dividendenzahlungen im Konkurs oder Nachlassverfahren ergibt, um eine Masseforderung handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn Masseforderungen können, wie die Beschwerdegegnerin mit Recht bemerkt, nur mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende, verrechnet werden (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 40 Rz. 59 S. 370).
In der Tat stellt ein allfälliges Vorsteuerguthaben eine Masseforderung dar. Dies aber erst, wenn Mehrwertsteuerforderung und Vorsteuerabzug nach den Vorgaben des Mehrwertsteuerrechts verrechnet worden sind. Erst dann ist die Steuerforderung gemäss spezialgesetzlicher Bestimmung definitiv zu kollozieren (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und fällt ein allfälliges Vorsteuerguthaben, ein "Vorsteuerüberschuss", in die Masse. Es bleibt somit bei der gesetzlichen Ordnung, wonach das Mehrwertsteuerverfahren vorab rechtskräftig erledigt werden muss.
6.6
Es kann auch offenbleiben, ob der durch die Nachlassdividende bewirkte Anspruch auf Vorsteuerabzug bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachlassstundung bestand und durch die Dividendenzahlung wieder auflebt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob er zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung neu entsteht, welche Ansicht die Beschwerdegegnerin verficht. So oder so bildet dieser Anspruch hier keine Masseforderung. Es entspricht einem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung feststehenden Grundsatz, dass Steuerforderungen dann eine Verbindlichkeit der Masse darstellen, wenn sich die für ihre Entstehung massgebenden Tatsachen nach der Konkurseröffnung bzw. nach Bewilligung der Stundung verwirklicht haben (so bereits für die Warenumsatzsteuer:
BGE 107 Ib 303
E. 2,
BGE 96 I 244
E. 3; ferner
BGE 120 III 153
E. 2b, 128; je für die Grundstückgewinnsteuer;
BGE 122 II 221
E. 4c und d betreffend die
Liquidationsgewinnsteuer nach Art. 53 BdBSt; s. auch
BGE 100 III 30
für Sozialversicherungsbeiträge). In Bezug auf die hier in Frage stehende Vorsteuerrückerstattung ist das nicht der Fall. Sie betrifft nicht die mit Zustimmung des Sachverwalters nach der Stundung fortgeführten Geschäfte (Art. 298 Abs. 1 SchKG) resp. die Verwertung von Vermögenswerten im Rahmen der Liquidation (vgl. oben E. 3.2 f.). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist hier vielmehr die Folge der Verteilung des Liquidationserlöses und steht in Verbindung mit Lieferungen und Dienstleistungen, die ihren Rechtsgrund vor Bekanntgabe der Nachlassstundung haben. Sie gehören in die Abrechnung über die Mehrwertsteuerforderung per Datum der Nachlassstundung und sind in dem dafür vorgesehenen Verfahren rechtskräftig festzusetzen, bevor die Steuerforderung definitiv kolloziert werden kann (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und ein allfälliger Vorsteuerüberschuss an die Masse fällt.
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de
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Art. 213 al. 1 et 2, art. 293 ss, 317 ss LP; art. 40, 44 al. 2, art. 46, 60, 69 al. 2 et 5 aLTVA; concordat par abandon d'actif; régime de la taxe à la valeur ajoutée en procédure concordataire; diminution de la contre-prestation et correction de la déduction de l'impôt préalable; compensation de créances de droit public. Rapport entre l'aLTVA et la LP. Les décisions relatives à l'imposition du chiffre d'affaire pendant la procédure concordataire relèvent en principe de la compétence des autorités (judiciaires) fiscales (consid. 3).
Lors de l'octroi du sursis concordataire, la déduction de l'impôt préalable doit être réduite dans la mesure où des créances grevées de la taxe à la valeur ajoutée n'ont pas été payées. Au besoin, il appartient à l'Administration fédérale des contributions d'estimer la correction de l'impôt préalable (consid. 4).
Les versements d'acomptes et de dividendes avec lesquels des créances grevées de la taxe à la valeur ajoutée produites dans la procédure concordataire sont payées justifient la déduction de l'impôt préalable. Dans la mesure où la déduction de l'impôt préalable est réduite en raison d'une diminution de la contre-prestation (cf. consid. 4), elle doit être à nouveau corrigée (consid. 5).
La créance relative à la taxe à la valeur ajoutée produite par l'Administration fédérale des contributions dans la procédure concordataire doit être compensée avec le droit à la restitution de l'impôt préalable. L'interdiction de la compensation prévue à l'art. 213 al. 2 ch. 2 LP ne trouve aucune application (consid. 6).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,485
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137 II 136
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137 II 136
Sachverhalt ab Seite 138
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 bewilligte der Nachlassrichter des Bezirksgerichts Y. der X. AG die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung. Gleichzeitig wurde der Sachwalter ernannt resp. bestätigt.
Am 27. März 2002 reichte die Nachlassschuldnerin der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 4. Quartal 2001 (Umsätze vom 1. Oktober bis 19. Dezember) mit einer geschuldeten Steuer von Fr. 789'506.90, einem Vorsteuerabzug von Fr. 1'383'082.65 und einem daraus resultierenden Vorsteuerguthaben von Fr. 593'575.75 ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte den Vorsteuerabzug ab. Sie begründete das damit, dass Firmen vor dem Konkurs oder der Nachlassstundung erfahrungsgemäss ihre Lieferanten nicht oder nicht mehr vollumfänglich bezahlen, weshalb der Vorsteuerabzug nicht zu gewähren sei. Dementsprechend setzte sie die Steuerforderung für die betreffende Steuerperiode ohne Berücksichtigung eines Vorsteuerguthabens auf Fr. 789'506.90 fest und korrigierte die von ihr im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung.
Am 20. August 2002 bestätigte das Bezirksgericht Y. den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 317 ff. SchKG) und ernannte den Sachwalter als Liquidator.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2004 ersuchte der Liquidator die Eidgenössische Steuerverwaltung um:
1. eine Bestätigung, dass der Schuldnerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuern zustehe, soweit mit Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (Dividende) an die Nachlassgläubiger vorsteuerbelastete Rechnungen beglichen werden;
2. einen Vorschlag für eine "pragmatische Lösung" des Problems, welches sich daraus ergebe, dass die Höhe der Schlussdividende von der Höhe der Vorsteuerrückerstattung und diese wiederum von der Höhe der Schlussdividende abhänge ("Zirkelrechnung");
3. eine Bestätigung, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Steuerforderung nicht mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnen könne, weil der Anspruch auf Rückforderung der Vorsteuer erst zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung an die Nachlassgläubiger entstehe.
Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Liquidator mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtigten. Dies bestätigte sie mit Entscheid vom 4. April 2005.
Im Einspracheverfahren änderte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung und anerkannte einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer im Umfang der im Nachlassverfahren geleisteten Abschlagszahlungen (Dividenden). Die abziehbare Vorsteuer setzte sie ausgehend von einem maximal möglichen Vorsteuerabzug von Fr. 1'436'876.45 auf allen im Nachlassverfahren eingegebenen Forderungen und einer voraussichtlichen Dividende von 35 % auf Fr. 502'906.76 fest. Dementsprechend korrigierte sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuer-Forderung per 19. Dezember 2001 auf Fr. 980'057.40. Nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung wäre der auf dieser Schätzung beruhende Vorsteuerabzug definitiv und entstünde auch dann kein weiterer Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn die Nachlassschuldnerin eine Gesamtdividende von mehr als 35 % ausschütten würde.
Mit Urteil vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der X. AG in Nachlassliquidation teilweise gut und wies die Sache antragsgemäss an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück, damit diese die Steuerforderung und das Vorsteuerguthaben nach Massgabe der am Ende des Nachlassverfahrens vorhandenen Aktiven und Passiven und den daraus resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen ermittle (und nicht schätze). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte Verrechnung der Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin liess das Gericht nur bis zur Höhe der auf die Umsatzsteuerforderung entfallende Dividende zu.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hält die Eidgenössische Steuerverwaltung an der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens (Festsetzung der Korrektur des Vorsteuerabzugs aufgrund einer Schätzung) fest. Sie verlangt zudem, dass das Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldner vollumfänglich mit der im Nachlassverfahren eingegebenen Umsatzsteuerforderung verrechnet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Verrechnung gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Beim Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) und beim Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (in der hier anwendbaren Fassung vom 2. September 1999, aMWSTG; AS
2000 1300) handelt es sich um Erlasse gleicher Stufe. Das Nachlassverfahren als Institut der Zwangsvollstreckung untersteht den Bestimmungen des SchKG, soweit nicht andere Bundesgesetze (betreibungs- und vollstreckungsrechtliche) Spezialbestimmungen enthalten. Das Verhältnis zwischen der steuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird demgegenüber durch das Mehrwertsteuergesetz geregelt.
Daran ändert auch die Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Während des Nachlassverfahrens bleibt die Steuerpflicht bestehen. Sie endet bei der Vermögensliquidation und insbesondere beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens (Art. 29 lit. a aMWSTG). Das gilt sowohl in Bezug auf die objektive und subjektive Steuerpflicht wie auch die Steuerforderung und den Vorsteuerabzug oder die Pflicht zur periodischen Abrechnung der Steuer. Bereits der Warenumsatzsteuerbeschluss sah die Besteuerung von Grossistenlieferungen im Konkurs oder anlässlich eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vor (Art. 13 Abs. 2 WUStB [BS 6 178];
BGE 107 Ib 303
E. 2c;
BGE 96 I 244
E. 1; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 497).
Zuständig zum Entscheid über Bestand und Umfang der Umsatzsteuer ist im Konkurs- oder Nachlassverfahren die Steuer- oder Steuerjustizbehörde und nicht die Konkursverwaltung bzw. der Liquidator (vgl.
BGE 120 III 147
E. 4a,
BGE 120 III 153
E. 2a für Steuerforderungen im allgemeinen;
BGE 107 Ib 303
E. 1a für die Warenumsatzsteuer; s. auch
BGE 125 III 293
). Ist die Steuerforderung bestritten und noch nicht rechtskräftig festgesetzt, so unterbleibt nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 69 Abs. 2 aMWSTG (jetzt Art. 89 Abs. 2 MWSTG [SR 641.20]) ihre endgültige Kollokation (Art. 321 SchKG), bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das zeigt, dass die Steuerforderung auch während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens im Steuerverfahren festzusetzen ist. Davon gehen auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
3.2
Während der Dauer der Nachlassstundung bleibt der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung des Geschäfts berechtigt, sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet (vgl. Art. 298 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann insbesondere sämtliche Geschäfte abschliessen und Rechtshandlungen vornehmen, soweit sie zum täglichen Geschäftsbetrieb gehören, wobei er unter Aufsicht des Sachwalters steht
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 3120 S. 476; ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 1 zu Art. 298 SchKG). Mit Ermächtigung des Nachlassrichters können in diesem Stadium auch bereits Vermögenswerte oder Unternehmensteile veräussert werden (Art. 298 Abs. 2 e contrario SchKG). Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn sich die Verkaufsverhandlungen bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befinden und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 17, 19 f., 23 ff. zu Art. 298 SchKG; einschränkend: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, N. 11 und 13 zu Art. 298 SchKG). Nach rechtskräftiger Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (Art. 317 SchKG) ist das vom Nachlassvertrag erfasste Vermögen abzutreten bzw. zu liquidieren (zum Ganzen AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 503 ff., 524 ff.).
3.2.1
Soweit nach Bewilligung der Nachlassstundung und auch noch im Rahmen der Verwertung bis zur Beendigung der Liquidation Vermögenswerte im Inland gegen Entgelt veräussert oder abgetreten werden, handelt es sich grundsätzlich um steuerbare Umsätze (Art. 5 aMWSTG) und unterliegt das Entgelt der Mehrwertsteuer. Es handelt sich um Umsätze, welche mit Einwilligung des Sachwalters (und des Nachlassrichters) erfolgen, weshalb die daraus erwachsenen Steuerforderungen die Masse belasten. Die Vorsteuer kann abgezogen werden (Art. 38 aMWSTG). Ein allfälliges Vorsteuerguthaben (ein "Vorsteuerüberschuss") steht der Masse zu.
Solche Umsätze tätigte auch die Beschwerdegegnerin während des Nachlassverfahrens. Im Gesuch um Gewährung der provisorischen Nachlassstundung beabsichtigte sie, einen Teil ihrer Geschäftsbereiche aus Liquiditätsgründen zu veräussern und den Kernbereich weiterzuführen. Bereits während der provisorischen Nachlassstundung veräusserte sie ihre drei Hauptgeschäftsbereiche. Da sie nicht in der Lage war, auch den Kernbereich weiter zu betreiben, und um einen Wertzerfall zu verhindern, veräusserte sie die Bereiche Q., R. sowie S. an verschiedene Offerenten. Der Nachlassrichter erteilte seine Zustimmung zu diesen Verträgen am 3. Februar bzw. 25. Februar 2002. Diese Umsätze betreffen den Zeitraum nach Bekanntgabe der Nachlassstundung und berechtigen und belasten die Masse. Solche Umsätze sind hier nicht streitig.
3.2.2
Im vorliegenden Fall geht es allein um Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, welche die Beschwerdegegnerin bis zum Datum der Nachlassstundung (19. Dezember 2001) bezogen hatte und die unbezahlt geblieben oder erst im Nachlassverfahren bezahlt worden sind. Der Liquidator reichte diesbezüglich eine Aufstellung über die Kreditoren (Leistungserbringer) ein. Er unterschied dabei drei Gruppen: a) Kreditoren per 19. Dezember 2001, b) Kreditoren für Leistungen vor dem 19. Dezember 2001, welche die Rechnung nach dem 19. Dezember 2001 stellten und c) Kreditoren per 19. Dezember 2001, die nach dem 19. Dezember 2001 bezahlt wurden.
4.
4.1
Art. 40 aMWSTG bestimmt:
"Sind die von der steuerpflichtigen Person aufgewendeten Entgelte niedriger als die vereinbarten oder sind ihr Entgelte zurückerstattet worden, so ist die Vorsteuer entweder nur vom tatsächlich geleisteten Entgelt zu berechnen oder in der Abrechnung über die Periode, in der die Entgeltsminderung eintritt, herabzusetzen."
Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 aMWSTG zu lesen. Danach kann der Erbringer einer Lieferung oder Dienstleistung einen Abzug beim steuerbaren Umsatz vornehmen, wenn das Entgelt aus irgendeinem Grund geringer ausfällt, als es vereinbart oder in Rechnung gestellt worden ist. Da der Leistungserbringer eine geringere Steuer abführt, vermindert sich dadurch automatisch auch die Vorsteuer beim Leistungsempfänger. Daher bestimmt Art. 40 aMWSTG, dass der Leistungsempfänger in der Steuerabrechnung die Vorsteuer herabzusetzen hat, wenn die von ihm aufgewendeten Entgelte niedriger sind als die vereinbarten.
4.2
Mit Recht hat die Vorinstanz erkannt, dass mit der Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Fall von Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG eingetreten ist:
Ein Schuldner, der um Nachlassstundung ersucht, wird in der Regel schon einige Zeit vor dem Gesuch Rechnungen nicht mehr bezahlt haben. Mit dem Gesuch um Nachlassstundung gibt er zu erkennen, dass er überschuldet oder zumindest illiquid ist (HANS ULRICH HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 1 zu Art. 309 SchKG). Die Lieferanten und Leistungserbringer des Schuldners werden daher in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Forderungen als uneinbringlich abschreiben. Sie können gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG in der Periode, in
welcher die Entgeltsminderung verbucht wird, einen Abzug vom steuerbaren Umsatz vornehmen. Weil in diesem Umfang die Steuer entfällt, hat auch der Nachlassschuldner mangels Vorsteuerbelastung den Vorsteuerabzug im gleichem Betrag herabzusetzen (Art. 40 aMWSTG; s. auch CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 1433 ff. S. 487 f.). Eine gleichartige Regelung enthält beispielsweise auch das deutsche Umsatzsteuerrecht (vgl. HELGA SCHLOSSER-ZEUNER, in: Umsatzsteuergesetz, Bunjes/Geist [Hrsg.], 9. Aufl. 2009, N. 41 ff. zu § 17 D-UStG).
Mit der Bewilligung der Nachlassstundung durfte daher die Beschwerdegegnerin die Vorsteuer nur noch vom tatsächlich geleisteten Entgelt berechnen und hatte sie den Vorsteuerabzug zu korrigieren. Das hat die Vorinstanz zutreffend erwogen. Aus dem gleichen Grund verlangt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis im Falle eines Konkurses oder Nachlasses per Datum der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung eine Umstellung von der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten zur Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten (vgl. Art. 44 Abs. 1 und 4 aMWSTG, jetzt Art. 39 Abs. 1 und 2 MWSTG), wie ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz zu entnehmen ist.
4.3
Über die Steuer und Vorsteuer hat die steuerpflichtige Person gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form abzurechnen (Art. 46 aMWSTG). Dementsprechend hat sie bei einer Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG auch ohne weiteres den Vorsteuerabzug in ihrer Abrechnung zu korrigieren. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Abrechnung für das vierte Quartal 2001 den Vorsteuerabzug nicht berichtigt hatte, nahm die Beschwerdeführerin die entsprechende Korrektur selbst vor und meldete die gesamte noch offene Steuerforderung per 19. Dezember 2001 - ohne Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs für die Abrechnungsperiode des 4. Quartals 2001 - zur Kollokation im Nachlassverfahren an.
Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. Aus den Steuerabrechnungen, welche der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung periodisch einzureichen hat, geht nicht hervor, ob im Falle eines nicht solventen Schuldners die Leistungserbringer das Entgelt erhalten haben oder nicht und ob ein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht. Zu genaueren Abklärungen über allenfalls erfolgte Zahlungen an Lieferanten und Leistungserbringer mit
entsprechender Korrektur beim Vorsteuerabzug war die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie diese Abklärungen vornimmt. Das ist vielmehr Sache der Steuerpflichtigen bzw. des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 40 und 46 aMWSTG).
Insofern handelt es sich bei der Forderungseingabe der Beschwerdeführerin zur Kollokation im Nachlassverfahren ohne Berücksichtigung der Vorsteuerabzugs für das 4. Quartal 2001 um eine pauschale Festsetzung der Steuer und Vorsteuer, um eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, wie sie nach Art. 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) zulässig ist, wenn "keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen". Der Nachlassschuldnerin muss aber die Möglichkeit offenstehen, den Nachweis über erfolgte Abschlagszahlungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerin stellte im Nachlassverfahren denn auch zu Recht in Aussicht, den Vorsteuerabzug zuzulassen, falls Zahlungen erfolgt sein sollten. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bezahlung eines Teils der Lieferantenrechnungen anhand von Belegen nachgewiesen hatte, anerkannte die Beschwerdeführerin hierfür den Vorsteuerabzug, indem sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Forderung entsprechend korrigierte.
5.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Eingabe ihrer Forderung im Nachlassverfahren - und namentlich die "pauschale" Kürzung des Vorsteuerabzugs - nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist im Folgenden, wie Abschlags- und Dividendenzahlungen im Nachlassverfahren mehrwertsteuerrechtlich zu behandeln sind.
5.1
Die Verteilung des Liquidationserlöses an die Gläubiger erfolgt im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung in Form von Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit den Gläubigern nicht einzelne Vermögenswerte unter Anrechnung an ihre Forderungen abgetreten werden (Art. 317 Abs. 1 SchKG). Aus der gestützt auf den Kollokationsplan erstellten Verteilungsliste (Art. 326 SchKG) ergibt sich, welcher Anteil jedem Gläubiger aus dem Erlös der Verwertung der Aktiven zukommt. Umsatzsteuerrechtlich sind Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit sie an mehrwertsteuerpflichtige Gläubiger für Leistungen im Sinne von Art. 5 aMWSTG erfolgen, als Leistungsentgelt nach Art. 33 aMWSTG zu qualifizieren.
Der Lieferant oder Leistungserbringer, der aufgrund der Insolvenz des Leistungsempfängers nach Art. 44 Abs. 1 aMWSTG einen
Abzug beim steuerbaren Umsatz vorgenommen hat (vgl. vorn E. 4.2), muss daher die Bemessungsgrundlage erneut berichtigen, wenn er im Nachlassverfahren eine Abschlags- oder Dividendenzahlung erhält. Diese Berichtigung ist analog Art. 44 Abs. 3 aMWSTG in derjenigen Periode vorzunehmen, in der die Abschlagszahlung oder Dividende vereinnahmt wird. Die Vorschrift betrifft zwar ihrem Wortlaut nach den Fall, wo das bezahlte Entgelt höher ist als das vereinbarte Entgelt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 44 Abs. 3 aMWSTG im vorliegenden Fall entspricht jedoch dem Gesetzeszweck, wie er in dieser Norm zum Ausdruck kommt (so auch die ausdrückliche Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz [D-UStG], § 17 Abs. 1 Satz 8 in Verbindung mit Abs. 2 Ziff. 1, und dazu SCHLOSSER-ZEUNER, a.a.O., N. 41 f., besonders N. 42 in fine zu § 17 D-UStG).
5.2
Andererseits entsteht beim steuerpflichtigen Nachlassschuldner von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn im Nachlassverfahren vorsteuerbelastete Kreditorenrechnungen beglichen werden. Der Vorsteuerabzug muss auch im Nachlassverfahren zugelassen werden, soll er den Entlastungseffekt erfüllen; es geht um die Vorsteuer, die durch den Gläubiger bezahlt und auf den Nachlassschuldner überwälzt worden ist (vgl. auch WOLFRAM BIRKENFELD, in: Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Köln 1996, Stand: Juli 2009, § 209a Rz. 171 ff., besonders Rz. 211 ff. und Rz. 241). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist an die geschuldete Steuer anzurechnen, ein allfälliger Überschuss auszuzahlen (Art. 48 Abs. 1 aMWSTG).
Sofern bei der Beschwerdegegnerin der Vorsteuerabzug gekürzt wurde (Art. 40 aMWSTG), ist daher der Vorsteuerabzug erneut zu korrigieren. Das betrifft allerdings nur die per 19. Dezember 2001 offenen Kreditorenrechnungen des 4. Quartals 2001. Für das 3. Quartal 2001 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung nach dem Stand der Akten keine Vorsteuerkorrektur vor.
5.3
Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin dieser erneuten Vorsteuerkorrektur genügend Rechnung getragen hat.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Entscheid vom 4. April 2005 einen Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Abschlags- und Dividendenzahlungen noch ganz verneint hatte, räumte sie im Einspracheentscheid ein, dass ein Vorsteuerabzugsrecht der Beschwerdegegnerin grundsätzlich bestehe, soweit die vorsteuerbelasteten Kreditorenrechnungen im Nachlassverfahren noch bezahlt werden. Für die Berechnung des Vorsteuerabzugs ging sie von einer Gesamtdividende aus, die sie durch Schätzung auf 35 % festsetzte.
An dieser Schätzung hält sie auch in der vorliegenden Beschwerde fest. Sie begründet dies damit, dass im Nachlassverfahren die Nachlassdividende nicht exakt ermittelt werden könne. Sie gehe daher in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren in der Weise vor, dass sie gemäss Art. 40 aMWSTG einen Teil der zum Abzug geltend gemachten Vorsteuern eines Quartals oder mehrerer Quartale zurückbelaste. Auf diese Weise werde zwar der Vorsteuerabzug nur ungenügend korrigiert (da der Beginn der Liquiditätsprobleme nicht mit den berücksichtigten Mehrwertsteuerperioden zusammenfallen muss und u.U. weiter in die Vergangenheit zurückreicht). Doch werde dies durch die mit den Dividendenzahlungen neu entstehenden Vorsteueransprüche kompensiert. Es könne daher für diese Dividendenzahlungen nicht erneut der Vorsteuerabzug gewährt werden, ansonsten die Vorsteuer zweimal abgezogen würde.
Es handelt sich aus der Sicht der Beschwerdeführerin um ein vereinfachtes Verfahren, eine Schätzung (die der Steuerpflichtige auch widerlegen könne), die aber in der Handhabung effizient sei und erfahrungsgemäss dem effektiven Ergebnis sehr nahe komme, auch wenn sie "verfahrenstechnisch (...) nicht ganz korrekt" erscheinen möge. Die Beschwerdeführerin macht vor allem erhebungswirtschaftliche Gründe geltend.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin sowohl die Zulässigkeit der Schätzung in grundsätzlicher Hinsicht wie auch deren Höhe. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Vorsteuer aufgrund der resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen zu ermitteln, bejaht.
5.4
Dazu ist zu bemerken, dass die Korrektur des Vorsteuerabzugs in der Steuerabrechnung (über eine oder mehrere zurückliegende Abrechnungsperioden) durch die Beschwerdeführerin auf einer nicht weiter begründeten Annahme beruht: Ob der Vorsteuerabzug für einen Teil des Quartals, das ganze Quartal oder mehre Quartale zu korrigieren sei, ist weitgehend dem Zufall (oder der Willkür) überlassen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich in diesem Bereich auf gesicherte Erkenntnisse, auf Praxiserfahrung oder Rechnungsmodelle stützen könne. Es bleibt aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin auch unklar, nach welchen Richtlinien oder Kriterien sie entscheidet, wann Dividendenzahlungen zum erneuten Vorsteuerabzug berechtigen und wann nicht.
Diese Unsicherheiten zeigen sich im vorliegenden Verfahren besonders deutlich: Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die
Beschwerdeführerin dem Liquidator kategorisch mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtige. Nachdem die Beschwerdeführerin dies mit Entscheid vom 4. April 2005 noch bekräftigt hatte, korrigierte sie ihre Haltung im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 und gewährte neu einen Vorsteuerabzug für eine geschätzte Gesamtdividende von 35 %. In der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anerkennt sie offenbar dann auch die zweite Abschlagszahlung als für den Vorsteuerabzug anspruchsbegründend. Aufgrund welcher Umstände die Beschwerdeführerin ihre Ansicht änderte, ist aber nicht zu erkennen, zumal sie von Anfang an aufgrund der Angaben des Liquidators von einer Dividende in etwa der gleichen Grössenordnung ausging.
5.5
Diese Praxis braucht hier aber nicht weiter untersucht zu werden. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorsteuerkorrektur und die erneute Berichtigung des Vorsteuerabzugs beruhe auf einer Schätzung und dürfe ermessensweise vorgenommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen des Artikels 60 aMWSTG (jetzt Art. 79 MWSTG) richtig, das heisst, wenn die steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung und Feststellung der Steuerschuld nicht nachkommt und die Verwaltung eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen muss. Ein auf Schätzung beruhendes Verfahren mag allenfalls auch statthaft sein, wenn sich daraus eine wesentliche Vereinfachung ergibt und die Betroffenen - namentlich die Gläubiger - damit einverstanden sind.
Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Der Liquidator hat zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung die offenen Kreditoren per 19. Dezember 2001 bekannt gegeben. Ebenfalls lässt sich im Fall der späteren Befriedigung der Lieferanten und Dienstleistungserbringer durch Abschlags- und Dividendenzahlungen der Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer auf entsprechenden Nachweis hin grundsätzlich konkret bestimmen und bedarf es keiner Schätzung im Sinne von Art. 60 aMWSTG. Es steht auch ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin mit der Vorgehensweise der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt hat.
5.6
Wenn daher die Vorinstanz im angefochtenen Erkenntnis die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, die abziehbare Vorsteuer
anhand der "gesamten Nachlassdividende" bzw. aufgrund des "Ergebnisses des Nachlassverfahrens" zu bestimmen, verletzt dies Bundesrecht nicht. Zu ergänzen ist lediglich, dass Dividendenleistungen an Kreditoren des 3. Quartals 2001, für welche der Vorsteuerabzug nicht korrigiert wurde, kein zusätzliches Vorsteuerabzugsrecht begründen (s. oben E. 5.2 in fine). In diesem Punkt ist den vorinstanzlichen Erwägungen beizupflichten und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5.7
Ein Vorbehalt ist nur insofern anzubringen, dass wegen der "Zirkelrechnung" - die Dividendenzahlung beeinflusst die Höhe des Vorsteuerabzuges, dieser wiederum wirkt sich auf die Höhe der Dividende aus usf. - die schliesslich resultierende Vorsteuer nicht mathematisch exakt, sondern nur annäherungsweise bestimmt werden kann. Insofern muss der Vorsteuerabzug in der Tat geschätzt werden, wobei die Wahl der dabei anzuwendenden, sachgerechten Methode der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu überlassen ist. Auch hierin ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
6.
Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ihre im Nachlassverfahren eingegebene Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Beschwerdegegnerin (Nachlassschuldnerin) verrechnen darf.
6.1
Die Vorinstanz erklärte die Verrechnung grundsätzlich als zulässig, jedoch nur bis zur Höhe der Dividende, welche der Beschwerdeführerin für die im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung zustehe. Sie begründet dies damit, dass der Gläubiger mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung auf den durch die Liquidationsdividende nicht gedeckten Teil der Forderung definitiv verzichte. Der nicht gedeckte Teil der Forderung gehe in diesem Umfang unter, es verbleibe keine Restschuld, und die Gläubiger erhielten keine Verlustscheine (Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG). Nach Publikation des Nachlassvertrags sei daher eine Verrechnung nur noch im Betrag der Dividende zulässig. Aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin Verrechnung erstmals im Einspracheentscheid (im Jahre 2006) und damit lange nach Bestätigung des Nachlassvertrags vom 20. August 2002 geltend gemacht habe. Eine Verrechnung des Vorsteuerguthabens mit der gesamten im Nachlassverfahren eingegebenen Steuerforderung sei unzulässig.
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass wohl die bis 19. Dezember 2001 (Datum der Nachlassstundung) aufgelaufenen Umsatzsteuerforderungen in den Nachlass fielen, dass jedoch für die Festsetzung von Umsatzsteuerforderung und Vorsteuerguthaben gleichwohl die besonderen Vorschriften der Mehrwertsteuergesetzgebung Anwendung fänden. Die Verrechnung von Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben trete von Gesetzes wegen ein, eine Verrechnungserklärung sei hierfür nicht erforderlich. Massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt der Entstehung von Forderung und Gegenforderung. Dieser Zeitpunkt sei hier schon vor der Nachlassstundung eingetreten.
Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz im Ergebnis zu, wenn auch mit abweichender Begründung: Weil das Vorsteuerguthaben aufgrund der Dividendenzahlungen erst im Nachlassverfahren entstehe, handle es sich um eine Masseforderung, welche nur mit Masseschulden, namentlich der Dividende, verrechnet werden könne.
Die hier zu entscheidende Frage lautet somit, ob der durch die Dividendenzahlungen bewirkte Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer unter den Nachlassvertrag fällt, ob es um eine Masseforderung geht oder ob die Verrechnung nach anderen (mehrwertsteuerrechtlichen) Grundsätzen zu erfolgen habe.
6.2
Gemäss Art. 46 aMWSTG gilt, wie bereits erwähnt, das Selbstveranlagungsprinzip. Es besagt, dass die steuerpflichtige Person über die geschuldete Steuer selbst abrechnen muss und die alleinige Verantwortung für die umsatzsteuerlich richtige Behandlung der Geschäfte trägt. Die Selbstveranlagung beinhaltet nicht nur die richtige und vollständige Berechnung der Steuerforderung, sondern auch des Vorsteuerguthabens (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1579 ff. S. 531 f.; RIVIER/ROCHAT/PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, S. 167; s. auch Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 6b, in: ASA 72 S. 727 und StR 58/2003 S. 209).
Abzurechnen ist in der Regel vierteljährlich (Art. 45 Abs. 1 lit. a aMWSTG), wobei die steuerpflichtige Person der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Abrechnung innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode einzureichen hat (Art. 46 Satz 1 aMWSTG). Doch entsteht die Steuerforderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt. Bei der Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt, was den Normalfall darstellt, entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen
und Dienstleistungen mit der Rechnungsstellung (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 aMWSTG). Im Falle der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts massgebend (Art. 43 Abs. 1 lit. b aMWSTG). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug entsteht nach Art. 38 Abs. 7 lit. a aMWSTG entweder am Ende der Abrechnungsperiode, in welchem die steuerpflichtige Person die Rechnung erhalten (Abrechnung nach vereinbartem Entgelt) oder in welcher sie die Rechnung bezahlt hat (Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt).
6.3
Steuerforderung und Vorsteuerguthaben entstehen somit von Gesetzes wegen und unabhängig davon, ob Steuer und Vorsteuerabzug durch die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abgerechnet werden. Die Mehrwertsteuer ist eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug auf allen Stufen. Vom Steuerbetrag des Bruttoumsatzes wird der auf die Vorleistung entfallende Teil der Steuer - die Vorsteuer - abgezogen. Als Zahllast (Steuerschuld) erscheint die Differenz zwischen Bruttosteuer und Vorsteuer (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 98 S. 48 f.). Diese Festsetzung erfolgt im Rahmen der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen in der Steuerabrechnung (Art. 46 aMWSTG). Die Folgen treten aber von Gesetzes wegen ein. Einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung der Eidgenössischen Steuerverwaltung bedarf es daher, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ermittelt die Steuer anstelle des Steuerpflichtigen nur dann, wenn dieser seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1580 S. 532).
6.4
Die Vorinstanz beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, der gemäss Art. 297 Abs. 4 SchKG auch bei der Nachlassstundung Anwendung findet. Danach ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (Art. 297 Abs. 4 SchKG).
Art. 213 SchKG muss aber seiner ratio legis entsprechend ausgelegt werden. Dessen Absatz 1 erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig. Das Verrechnungsverbot von Absatz 2 will lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft (
BGE 107 III 139
E. 3 S. 143 f. mit Hinweisen).
Die Vorschrift ist offensichtlich auf die Verrechnung nach dem Obligationenrecht zugeschnitten.
Vorliegend geht es indessen um eine Kompensation öffentlich-rechtlicher Forderungen, die von Gesetzes wegen eintritt. Die spezialgesetzliche Ordnung, insbesondere Art. 69 Abs. 2 aMWSTG, der die rechtskräftige Erledigung des Mehrwertsteuerverfahrens in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorbehält, geht dem Konkurs- oder Nachlassverfahren vor. Das hat die Vorinstanz nicht in Betracht gezogen und daher zu Unrecht die Verrechnung auf den Betrag der Dividende, welche der Beschwerdeführerin zusteht, beschränkt.
6.5
Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Vorsteuerguthaben, das sich aus Abschlags- und Dividendenzahlungen im Konkurs oder Nachlassverfahren ergibt, um eine Masseforderung handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn Masseforderungen können, wie die Beschwerdegegnerin mit Recht bemerkt, nur mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende, verrechnet werden (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 40 Rz. 59 S. 370).
In der Tat stellt ein allfälliges Vorsteuerguthaben eine Masseforderung dar. Dies aber erst, wenn Mehrwertsteuerforderung und Vorsteuerabzug nach den Vorgaben des Mehrwertsteuerrechts verrechnet worden sind. Erst dann ist die Steuerforderung gemäss spezialgesetzlicher Bestimmung definitiv zu kollozieren (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und fällt ein allfälliges Vorsteuerguthaben, ein "Vorsteuerüberschuss", in die Masse. Es bleibt somit bei der gesetzlichen Ordnung, wonach das Mehrwertsteuerverfahren vorab rechtskräftig erledigt werden muss.
6.6
Es kann auch offenbleiben, ob der durch die Nachlassdividende bewirkte Anspruch auf Vorsteuerabzug bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachlassstundung bestand und durch die Dividendenzahlung wieder auflebt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob er zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung neu entsteht, welche Ansicht die Beschwerdegegnerin verficht. So oder so bildet dieser Anspruch hier keine Masseforderung. Es entspricht einem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung feststehenden Grundsatz, dass Steuerforderungen dann eine Verbindlichkeit der Masse darstellen, wenn sich die für ihre Entstehung massgebenden Tatsachen nach der Konkurseröffnung bzw. nach Bewilligung der Stundung verwirklicht haben (so bereits für die Warenumsatzsteuer:
BGE 107 Ib 303
E. 2,
BGE 96 I 244
E. 3; ferner
BGE 120 III 153
E. 2b, 128; je für die Grundstückgewinnsteuer;
BGE 122 II 221
E. 4c und d betreffend die
Liquidationsgewinnsteuer nach Art. 53 BdBSt; s. auch
BGE 100 III 30
für Sozialversicherungsbeiträge). In Bezug auf die hier in Frage stehende Vorsteuerrückerstattung ist das nicht der Fall. Sie betrifft nicht die mit Zustimmung des Sachverwalters nach der Stundung fortgeführten Geschäfte (Art. 298 Abs. 1 SchKG) resp. die Verwertung von Vermögenswerten im Rahmen der Liquidation (vgl. oben E. 3.2 f.). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist hier vielmehr die Folge der Verteilung des Liquidationserlöses und steht in Verbindung mit Lieferungen und Dienstleistungen, die ihren Rechtsgrund vor Bekanntgabe der Nachlassstundung haben. Sie gehören in die Abrechnung über die Mehrwertsteuerforderung per Datum der Nachlassstundung und sind in dem dafür vorgesehenen Verfahren rechtskräftig festzusetzen, bevor die Steuerforderung definitiv kolloziert werden kann (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und ein allfälliger Vorsteuerüberschuss an die Masse fällt.
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de
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Art. 213 cpv. 1 e 2, art. 293 segg., 317 segg. LEF; art. 40, 44 cpv. 2, art. 46, 60, 69 cpv. 2 e 5 vLIVA; concordato con abbandono dell'attivo; trattamento dell'imposta sul valore aggiunto nell'ambito della procedura concordataria; diminuzione della controprestazione e correzione della deduzione dell'imposta precedente; compensazione di crediti di diritto pubblico. Rapporto tra la vLIVA e la LEF. Le decisioni concernenti l'imposizione della cifra d'affari nella procedura concordataria sono di principio di competenza delle autorità (giudiziarie) fiscali (consid. 3).
Quando viene concessa la moratoria concordataria, la deduzione dell'imposta precedente dev'essere ridotta nella misura in cui i crediti soggetti all'imposta sul valore aggiunto non sono pagati. Se del caso, spetta all'Amministrazione federale delle contribuzioni valutare la correzione dell'imposta precedente (consid. 4).
Versamenti di acconti o di dividendi con cui sono pagati dei crediti soggetti all'imposta sul valore aggiunto insinuati nella procedura concordataria giustificano la deduzione dell'imposta precedente. Nella misura in cui la deduzione dell'imposta precedente è ridotta in seguito a una diminuzione della controprestazione (cfr. consid. 4), essa deve nuovamente essere corretta (consid. 5).
Il credito concernente l'imposta sul valore aggiunto insinuato dall'Amministrazione federale delle contribuzioni nella procedura concordataria dev'essere compensato con il diritto alla restituzione dell'imposta precedente. Il divieto di compensazione di cui all'art. 213 cpv. 2 n. 2 LEF non si applica (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 153
Le 24 septembre 2004, l'Office fédéral de l'agriculture (ci-après: l'Office fédéral) a enregistré l'appellation "Saucisson vaudois" comme indication géographique protégée (ci-après: IGP) et l'a inscrite, avec le cahier des charges, dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques.
Le 23 décembre 2004, l'Association Charcuterie Vaudoise IGP (ci-après: l'Association) a déposé une demande portant sur différentes modifications du cahier des charges du saucisson vaudois. L'une d'elles tendait à autoriser le museau de porc dans la fabrication de ce saucisson. Après avoir consulté la Commission des appellations d'origine et des indications géographiques (ci-après: la Commission), l'Office fédéral, par décision du 21 juin 2007, a rejeté la requête sur deux points, dont celui concernant l'autorisation du museau de porc, et l'a admise pour le surplus.
Par arrêt du 1er décembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'Association en tant qu'il avait trait à la modification du cahier des charges visant à autoriser le museau de porc. Il a rappelé que l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges, intitulé "Tri de la viande", excluait l'utilisation de couennes dans la fabrication du saucisson. Or, le museau de porc en contenait. Les premiers juges ont encore estimé que l'Association ne pouvait rien tirer du fait que le principal spécialiste, appelé à rédiger le cahier des charges dans le cadre de la demande d'IGP, ignorait que certains charcutiers mettaient du museau de porc dans leur saucisson.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recours porte sur la modification de l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges du saucisson vaudois en tant que cette disposition a trait à la composition de ce saucisson. L'art. 7 dudit cahier, intitulé "Fabrication du Saucisson vaudois", prévoit:
"La fabrication comporte les étapes suivantes:
1. Tri de la viande: le tri doit exclure les tendons, les couennes, les parties sanglantes et les ganglions ainsi que les autres parties étrangères. Le rapport entre la quantité de viande maigre et celle de lard est de 3 pour 2. (...)"
La recourante demande la suppression du mot "couennes" et l'adjonction d'une phrase autorisant l'utilisation de museau de porc dans la fabrication du saucisson, laquelle aurait la teneur suivante:
"L'incorporation dans la pâte d'un maximum de 6 % de museau de porc cuit et haché à 2 mm est admise à condition que les proportions de gras, de maigre et de collagène soient respectées. Toute adjonction de couenne hormis celle recouvrant les tissus du museau est exclue."
La recourante explique qu'il aurait fallu plusieurs années, après l'élaboration du cahier des charges, au chef expert de la charcuterie vaudoise pour découvrir que certains fabricants mettaient du museau de porc dans leur saucisson vaudois. En outre, ces fabricants ne se cantonneraient pas à la région de Payerne mais seraient disséminés dans tout le canton de Vaud. Ces personnes n'auraient pas fait savoir, lors de l'élaboration du cahier des charges, que leur recette du saucisson comprenait du museau de porc car ils ne se sentaient pas concernés par la démarche visant à obtenir une IGP et n'avaient pas conscience des conséquences que l'obtention d'une IGP n'autorisant pas le museau de porc aurait pour eux. En outre, contrairement à ce qu'aurait retenu le Tribunal administratif fédéral, ce serait involontairement que l'utilisation du museau de porc aurait été exclue lors de la rédaction du cahier des charges.
4.2 Bien qu'elle ne le mentionne pas expressément et que son grief se contente d'exprimer des considérations générales, la recourante s'en prend, tout d'abord, à la détermination des faits par le Tribunal administratif fédéral. En effet, savoir si les personnes en charge de l'élaboration du cahier des charges ont volontairement ou non exclu le museau de porc de la fabrication du saucisson vaudois est une question de fait.
Selon la recourante, pour les bouchers "il est évident que museau de porc et couenne sont deux notions - et deux matières premières de fabrication - clairement différentes, même si les tissus du museau sont recouverts de couenne". Partant, en excluant la couenne de la fabrication, il n'entendait pas en faire de même pour le museau. L'argumentation de l'intéressée sur ce point ne répond pas aux exigences de motivation (cf. art. 105 LTF et ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104). En demandant de "mettre le groupement demandeur et son expert au bénéfice de la bonne foi" qui veut qu'ils n'entendaient pas exclure le museau de la fabrication du saucisson, elle se contente, en effet, d'opposer sa version des faits à celle retenue par les premiers juges. En outre, ses arguments sont en partie contradictoires, puisque, d'une part, comme susmentionné, elle prétend qu'en excluant la couenne les fabricants ne voulaient pas en faire de même avec le museau et, que, d'autre part, elle avance que ces fabricants ne savaient pas que certains d'entre eux utilisaient du museau. Partant, le Tribunal de céans devra se fonder sur les faits constatés par le Tribunal administratif fédéral, soit que les personnes appelées à élaborer le cahier des charges ont volontairement exclu le museau comme matière première pouvant être utilisée pour la fabrication.
4.3 Afin de trancher le grief relatif à la modification du cahier des charges, il convient d'examiner le système légal régissant les AOP et IGP.
4.3.1 L'art. 3 de l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (ordonnance sur les AOP et les IGP ou ci-après: l'ordonnance; RS 910.12) prévoit:
"
1Peut être enregistré comme indication géographique le nom d'une région, d'un lieu ou, dans des cas exceptionnels, d'un pays, qui sert à désigner un produit agricole ou un produit agricole transformé:
a. originaire de cette région, de ce lieu ou de ce pays;
b. dont une qualité déterminée, la réputation ou une autre caractéristique peut être attribuée à cette origine géographique; et
c. qui est produit, transformé ou élaboré dans une aire géographique délimitée.
2Les dénominations traditionnelles des produits agricoles ou des produits agricoles transformés qui remplissent les conditions fixées à l'al. 1 peuvent être enregistrées comme indications géographiques."
La procédure d'enregistrement est fixée aux art. 5 à 14 de l'ordonnance. Selon l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance, tout groupement de producteurs représentatif d'un produit peut déposer une demande d'enregistrement auprès de l'Office fédéral. L'art. 6 de l'ordonnance prescrit que la demande doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies (al. 1) et qu'elle doit être assortie d'un cahier des charges (al. 3).
Le cahier des charges est l'élément central de l'IGP puisqu'il sert de base au contrôle de production, transformation ou élaboration du produit par les bénéficiaires de l'IGP (art. 18 al. 1 de l'ordonnance). A ce sujet, l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance dispose:
"
1Le cahier des charges comprend:
a. le nom du produit comprenant l'appellation d'origine ou l'indication géographique;
b. la délimitation de l'aire géographique;
c. la description du produit, notamment ses matières premières et ses principales caractéristiques physiques, chimiques, microbiologiques et organoleptiques;
d. la description de la méthode de l'obtention du produit;
e. la désignation d'un ou plusieurs organismes de certification ainsi que les exigences minimales relatives au contrôle;"
S'il admet une demande, après consultation de la Commission (art. 8 de l'ordonnance), l'Office fédéral la publie dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 9 de l'ordonnance). Ce n'est qu'après avoir statué sur d'éventuelles oppositions (art. 10 et 11 de l'ordonnance) que la dénomination est inscrite dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques (art. 12 de l'ordonnance).
Selon l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance, les modifications du cahier des charges font l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements, soit les art. 5 à 14 de l'ordonnance.
4.3.2 L'Office fédéral de l'agriculture a édité un guide, daté d'août 2009, pour le dépôt d'une demande d'enregistrement ou d'une demande de modification de cahier des charges (ci-après: le guide). Ce guide, qui n'a pas force de loi et ne lie pas le Tribunal fédéral, souligne que les critères fixés dans les cahiers des charges lors de l'enregistrement ne sont pas forcément définitifs et qu'ils peuvent être modifiés à la demande des filières lorsqu'elles le jugent nécessaire. Il précise, toutefois, qu'une demande de modification de ce cahier ne constitue pas une simple formalité puisqu'elle fait l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements. Toujours selon le guide, les "exigences requises doivent correspondre aux conditions fixées par la base légale et être suivies par l'ensemble des acteurs d'une même filière concernés par les modifications demandées". Il s'agit donc d'une démarche collective et il est important, dès lors, que la procédure soit bien comprise de l'intérieur de la filière. En outre, l'Office fédéral relève que si la nature de la demande de modification vise à affaiblir le cahier des charges au point que les critères destinés à forger la typicité du produit ne seraient plus remplis, le groupement demandeur doit s'attendre à un rejet de la demande. En effet, l'Office fédéral examine si de manière générale la demande ne remet pas en question la dénomination protégée (guide p. 16).
A titre indicatif, on peut aussi se référer aux rapports d'activité édités chaque année par la Commission. Cette Commission est instituée par le Département fédéral de l'économie et elle conseille l'Office fédéral dans l'exécution de l'ordonnance sur les AOP et les IGP (art. 22 de l'ordonnance). Dans son rapport 2006, la Commission mentionne que les cas qui lui sont soumis ont évolué au fil des ans. En effet, les demandes portaient, au début de son activité, sur la reconnaissance de nouveaux cahiers des charges; par la suite, les requêtes ont touché de plus en plus à la modification de ces cahiers. A cet égard, le rapport 2006 souligne qu'il s'agit de garder le "haut niveau exigé au moment de l'enregistrement et non de le baisser après coup. En même temps, il ne faut pas mettre en danger la fabrication de produits enregistrés en posant des exigences surfaites". Le rapport 2007 souligne qu'il faut "concilier les souhaits de modification présentés par les groupements avec les dispositions de l'ordonnance sur les AOP et IGP. La question se pose souvent de savoir s'il s'agit de pur opportunisme ou de revendications justifiées qui, si elles n'étaient pas prises en compte, mettraient en cause l'existence du produit proposé. Cette pondération exige des connaissances techniques approfondies du procédé de fabrication et du produit final, car il convient de tenir compte à la fois des besoins du groupement et de ceux du marché, pour autant qu'ils ne sortent pas du cadre de l'ordonnance sur les AOP et IGP". Le rapport 2008 précise que dans la mesure où les changements demandés sont des changements formels qui conduisent à une épuration du cahier des charges, la Commission n'a rien à objecter. Par contre, lorsque le changement requis "pourrait conduire à un amoindrissement de la qualité ou de la typicité du produit, la Commission est beaucoup moins disposée à accepter de tels changements. Partant du principe que les cahiers des charges ont été soigneusement examinés par le groupement concerné avant d'être présentés, elle estime qu'ils ne nécessitent pas de changements notables peu de temps après leur enregistrement". A titre d'exemples, la Commission a refusé la modification proposant que les boîtes contenant le Vacherin Mont-d'Or soient fabriquées à l'extérieur de l'aire géographique. Elle s'est également prononcée contre celle qui voulait, d'une part, réduire la durée d'affinage du Berner Alpkäse et, d'autre part, ajouter de la crème dans sa composition. La Commission a, par contre, accepté d'ajouter à la protection du fromage Tête de Moine, la rosette obtenue en tournant la girolle.
5.
5.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance relatif à la modification du cahier des charges se contente de renvoyer à la procédure prévue pour les enregistrements.
5.2 Le Message du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95 (FF 1995 IV 621; ci-après: le Message) ne donne pas beaucoup plus d'indications sur les conditions auxquelles sont soumises les modifications du cahier des charges. Il précise que ce cahier, que s'imposent volontairement les partenaires de la filière, "décrit le produit, c'est-à-dire les matières premières et les principales caractéristiques dudit produit. Ce cahier indique également la méthode d'élaboration et précise s'il existe des méthodes locales et constantes. Ces critères servent à éviter une banalisation du produit doté d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique. Par contre, ils ne fixent pas définitivement un mode de production, le cahier des charges pouvant toujours être adapté en fonction de l'évolution technique" (FF 1995 IV 651 ch. 212).
Ainsi, le Message ne parle que de la modification du mode de production arrêté dans le cahier des charges. On pourrait en conclure qu'en ne citant que cet exemple le Conseil fédéral a voulu limiter les modifications aux cas où une IGP doit pouvoir s'adapter à l'évolution technique, faute de quoi elle deviendrait désuète et risquerait de ne plus être utilisée. Aucun autre élément ne vient pourtant corroborer une telle interprétation restrictive. L'interprétation historique ne permet donc pas de cerner plus précisément l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance.
5.3
5.3.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance renvoie à la procédure prévue pour les enregistrements. La section 2 de l'ordonnance, intitulée "Procédure d'enregistrement", contient les art. 5 à 14 qui ne traitent pas uniquement de la procédure au sens formel du terme mais qui font également référence aux conditions de fond que doit remplir une demande d'enregistrement. En effet, l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance décrète que la demande d'enregistrement doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies. Ces conditions de fond concernent plusieurs éléments de la requête d'enregistrement (cf., à cet égard, MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in SIWR vol. III/2, von Büren/David [éd.], 2e éd. 2005, p. 298 ss; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 126 ss; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen (GUB) und geschützte geographische Angaben (GGA) landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005, n° 4.2 p. 249 ss) comme, par exemple, la représentativité du groupement qui dépose la demande (cf. art. 5 de l'ordonnance). Les conditions matérielles ayant trait au produit lui-même, qui est seul ici en cause, sont les suivantes:
- le produit doit venir d'une certaine région, lieu ou pays (art. 3 al. 1 let. a de l'ordonnance et art. 6 al. 2 let. d de l'ordonnance),
- le produit doit avoir une qualité déterminée, une réputation ou une autre caractéristique, soit un élément qui définit la typicité dont il doit faire preuve, qui peut être attribuée à cette origine (art. 3 al. 1 let. b et art. 6 al. 2 let. e et g de l'ordonnance),
- le produit doit être fabriqué dans une aire géographique délimitée (art. 3 al. 1 let. c de l'ordonnance).
En outre, l'art. 17a al. 2 de l'ordonnance, traitant des produits non conformes au cahier des charges, prévoit que lorsque ce cahier est modifié selon l'art. 14 al. 1, les produits agricoles et les produits agricoles transformés peuvent encore être fabriqués, conditionnés, étiquetés et commercialisés selon l'ancien droit pendant deux ans à compter de la date de publication des modifications. Il ressort donc de cette disposition que la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit, soit la fabrication, le conditionnement, l'étiquetage et la commercialisation.
5.3.2 Il s'agit encore de relever que les prescriptions en matière d'IGP ont, entre autres buts, celui de garantir une certaine authenticité des produits, notamment leur qualité et leur provenance. Ainsi, les intérêts en cause ne sont pas uniquement ceux des producteurs qui utilisent l'IGP mais également ceux des consommateurs qui s'attendent à avoir un produit d'une certaine qualité (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, tome 1, 2004, p. 194 ss).
5.3.3 Ainsi, il ressort d'une interprétation systématique et téléologique que, si la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit (cf. art. 17a al. 2 de l'ordonnance), elle est limitée à deux égards. D'une part, les intérêts des consommateurs doivent être pris en compte. D'autre part, les conditions de fond fixées dans l'ordonnance doivent toujours être remplies (art. 6 al. 1 de l'ordonnance) et ces conditions englobent celles relatives au produit lui-même décrites à l'art. 3 de l'ordonnance. Il ne faut, à cet égard, pas oublier que, lors d'une demande de modification, la situation est différente de celle existant au moment d'une demande d'enregistrement, puisqu'une IGP existe déjà, qu'un cahier des charges a préalablement été élaboré et enregistré et que ce cahier définit, notamment, la qualité et la typicité du produit.
5.4
5.4.1 En l'espèce, la modification requise consiste à autoriser le museau de porc comme ingrédient entrant dans la composition du saucisson vaudois. Pour ce saucisson, la matière première est un mélange de viande de porc dont les caractéristiques chimiques sont décrites à l'art. 4 du cahier des charges: il doit comprendre au minimum 60 % de viande maigre, dont la quantité de protéines totales est de 14 % au minimum et celle du collagène représente au maximum 20 % des protéines totales. La fabrication (art. 7 du cahier des charges) du saucisson comprend, notamment, les étapes du tri de la viande (ch. 1) et de la préparation (ch. 2). L'art. 7 ch. 1 précise que les tendons, les couennes, les parties sanglantes, les ganglions, ainsi que les autres parties étrangères du porc doivent être exclus de la préparation. Cet article définit ainsi la qualité du saucisson vaudois au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance pour laquelle l'IGP a été octroyée. Il a été rédigé par l'Association et a, en quelque sorte, été entériné par l'Office fédéral lorsque l'IGP a été enregistrée.
En élaborant le cahier des charges, qui est l'élément central d'une demande d'IGP (HIRT, op. cit., p. 137; HOLZER, op. cit., p. 315), la recourante a expressément exclu la couenne de la composition du saucisson vaudois. Ce point est important car il ressort du procès-verbal de la séance du 15 janvier 2007 de l'Office fédéral de l'agriculture, durant laquelle ledit Office a décidé de suivre la recommandation de la Commission de rejeter la demande relative au museau, qu'il "n'est techniquement pas possible de déterminer si les couennes qui se trouveraient dans le saucisson proviendraient de museaux de porc ou seraient d'autres couennes". La qualité du saucisson pourrait ainsi être mise en danger par l'autorisation du museau puisque le saucisson pourrait contenir de la couenne autre que celle du museau sans que cela soit détectable et alors qu'il est admis par tous qu'il ne doit pas en comporter.
De plus, la station de recherche Agroscope Liebefeld-Posieux ALP a procédé à une étude quant à l'impact de l'ajout de museau dans le saucisson vaudois. Son rapport du 26 juin 2009 arrive à la conclusion qu'un tel ajout de 8 % modifie légèrement ("nur vereinzelt signifikant") les propriétés sensorielles du saucisson. En outre, il mentionne une différence de la composition chimique du saucisson puisque l'adjonction de museau entraîne une augmentation significative des protéines du collagène. Ainsi, le museau de porc a des conséquences sur la qualité du saucisson. Or, la Commission ainsi que l'Office fédéral, qui sont les plus à même d'évaluer l'impact du museau sur la qualité du saucisson, ont jugé qu'une telle altération de la qualité ne pouvait être entérinée par une modification du cahier des charges. Ce cahier est, en effet, la garantie d'un certain standard, lequel pourrait ne plus être atteint si le cahier était changé. Tel serait le cas en l'espèce puisque le museau altère la qualité du saucisson. La recourante reconnaît d'ailleurs elle-même qu'il résulte d'une dégustation comparative effectuée que, si le "saucisson avec museau se pèle mieux et tient mieux à la coupe ... son goût est légèrement moins bien évalué". A cet égard, il est révélateur, comme le relève le rapport d'activité 2006 de la Commission, que, selon la recourante, la pratique consistant à utiliser le museau dans le saucisson aurait toujours existé mais qu'elle n'avait pas été communiquée aux consommateurs "afin d'éviter tout risque en matière d'image". Compte tenu de ces éléments, on ne peut considérer que l'utilisation de museau serait dans l'intérêt des consommateurs.
A titre de comparaison, on peut signaler que la demande de modification de la recourante portait également sur l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges relatif à la préparation du saucisson vaudois. Cet article mentionne que "les épices de base sont le sel de cuisine et le poivre. Les épices pouvant être prises en considération sont l'ail, la coriandre, la lie de vin et le vin blanc. Les additifs pouvant être pris en considération sont le sel nitrité (E 250), les acidifiants (E 331 ou E 575), les antioxydants (E 300 ou E 301), le lactose, le glucose, le saccharose et l'exhausteur de goût (E 621)...". L'Association souhaitait également autoriser l'utilisation, dans la préparation, de sel de cuisine additionné de salpêtre et de deux antioxydants (E 304 et E 307). La modification de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges a été admise dans ce sens. A la différence du museau de porc, il a été jugé que le sel additionné de salpêtre et les antioxydants n'altéraient pas la qualité du saucisson. En outre, ces ingrédients ne sont que secondaires en comparaison de la matière première qu'est le porc et le tri de la viande. Finalement, la rédaction même de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges marque une différence avec l'art. 7 ch. 1 de ce cahier puisque le ch. 2 a le caractère d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift"), qui laisse le choix au fabricant d'utiliser les ingrédients mentionnés ou non, alors que le ch. 1, relatif au tri de la viande, est impératif.
Comme susmentionné, l'Office fédéral, soit une autorité dont le Tribunal fédéral - qui fait preuve de retenue sur des questions d'ordre technique (ATF 134 III 193 consid. 4.4 p. 199; ATF 125 II 643 consid. 4a p. 651 ss.) - prend en compte le pouvoir d'appréciation étendu en la matière, sur proposition de la Commission, n'a pas voulu une modification du cahier des charges sur un point touchant à la qualité du produit et qui pourrait la modifier. Dès lors que, d'une part, l'IGP a été enregistrée pour un saucisson ne contenant pas de couenne et que le museau en contient et que, d'autre part, cet ingrédient modifie la qualité du saucisson, en admettre l'adjonction dans le saucisson vaudois reviendrait à violer l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance. Partant, les conditions fixées par l'ordonnance (art. 6 al. 1 de l'ordonnance), auxquelles l'art. 14 de l'ordonnance soumet les demandes de modification, ne seraient pas respectées.
5.4.2 La recourante prétend que l'adjonction du museau est une pratique locale, loyale et constante (cf. art. 6 al. 2 let. f et g de l'ordonnance) et qu'à ce titre la modification du cahier des charges devrait être admise.
Le cahier des charges ne mentionne pas que le saucisson vaudois peut facultativement contenir du museau de porc et cet ingrédient en a été volontairement exclu (cf. consid. 4.2). Ces faits suffisent à démontrer que l'utilisation du museau n'est pas une pratique locale, loyale et constante. Ceci est d'ailleurs corroboré par la demande d'IGP pour la saucisse aux choux vaudoise que la recourante a déposée parallèlement à celle du saucisson vaudois. En effet, l'art. 7 du cahier des charges de la saucisse aux choux, intitulé "Etapes de fabrication", sous sa lettre b "Tri de la viande", prévoit:
"Le tri doit exclure les tendons, les parties sanglantes, les ganglions et les autres parties étrangères. Le mélange de viande de porc maigre, de lard, de couennes cuites et de choux blanchis doit permettre de respecter les valeurs d'analyse. Ce mélange peut contenir facultativement du foie, du museau cuit, du coeur, de la langue, de la tête désossée ou de la bordure de lard."
Ainsi, non seulement cette disposition ne mentionne pas les couennes comme matière première à exclure de la fabrication, contrairement à l'art. 7 ch.1 du cahier des charges du saucisson vaudois, mais elle précise que le mélange de viande peut contenir facultativement, entre autres parties du porc, du museau cuit. Ces éléments confirment que la recourante a jugé que le saucisson vaudois, dans sa typicité (cf. consid. 5.3.1 et art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance), au contraire de la saucisse au choux, ne contenait ni couenne ni museau. Au demeurant, selon le recourante elle-même, seuls certains fabricants mettent du museau dans leur saucisson. Il ne s'agit donc pas d'une pratique généralisée. Si tel avait été le cas, et compte tenu du fait qu'une demande d'IGP doit être déposée par un groupement représentatif, le museau aurait été mentionné comme partie entrant dans la fabrication du saucisson. Par conséquent, l'utilisation de museau ne peut être considérée comme une pratique locale, loyale et constante.
5.4.3 Les considérations susmentionnées, ajoutées au fait que la demande de modification est survenue que très peu de temps après l'enregistrement de l'IGP - celui-ci date du 29 septembre 2004 et la demande du 23 novembre 2004 - suffisent à sceller le sort du recours et le Tribunal fédéral ne se prononcera pas sur l'argument de la recourante tendant à prouver qu'il est possible d'ajouter du museau au saucisson tout en restant dans "la plage de conformité, représentée en vert sur le modèle de rapport de test du produit tiré des paramètres du cahier des charges".
5.5 En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande de modification tendant à autoriser le museau de porc dans la composition du saucisson vaudois. Le grief de la recourante tiré d'une mauvaise application du droit fédéral doit dès lors être rejeté.
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Art. 3 Abs. 1 lit. b und Art. 14 Abs. 1 der GUB/GGA-Verordnung; geschützte geographische Angabe (GGA), Gesuch um Änderung des Pflichtenheftes für den "Waadtländer Saucisson". Übersicht über die rechtlichen Grundlagen der GUB und der GGA (E. 4).
Die Auslegung von Art. 14 Abs. 1 der GUB/GGA-Verordnung über die Änderung des Pflichtenhefts ergibt, dass die Änderung verschiedene Herstellungsphasen eines Erzeugnisses betreffen kann. Sie unterliegt jedoch in zweierlei Hinsicht einer Einschränkung: Einerseits müssen die materiellen Voraussetzungen der Verordnung, namentlich in Bezug auf die Herkunft aus einem bestimmten Gebiet, die typischen Eigenschaften und die Herstellung des Erzeugnisses, immer erfüllt sein; andererseits ist den Interessen der Konsumenten genügend Rechnung zu tragen (E. 5.1-5.3).
Im vorliegenden Fall wurde das Gesuch um Zulassung von Schweineschnauze in der Herstellung des Waadtländer Saucisson zu Recht abgelehnt (E. 5.4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 153
Le 24 septembre 2004, l'Office fédéral de l'agriculture (ci-après: l'Office fédéral) a enregistré l'appellation "Saucisson vaudois" comme indication géographique protégée (ci-après: IGP) et l'a inscrite, avec le cahier des charges, dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques.
Le 23 décembre 2004, l'Association Charcuterie Vaudoise IGP (ci-après: l'Association) a déposé une demande portant sur différentes modifications du cahier des charges du saucisson vaudois. L'une d'elles tendait à autoriser le museau de porc dans la fabrication de ce saucisson. Après avoir consulté la Commission des appellations d'origine et des indications géographiques (ci-après: la Commission), l'Office fédéral, par décision du 21 juin 2007, a rejeté la requête sur deux points, dont celui concernant l'autorisation du museau de porc, et l'a admise pour le surplus.
Par arrêt du 1er décembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'Association en tant qu'il avait trait à la modification du cahier des charges visant à autoriser le museau de porc. Il a rappelé que l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges, intitulé "Tri de la viande", excluait l'utilisation de couennes dans la fabrication du saucisson. Or, le museau de porc en contenait. Les premiers juges ont encore estimé que l'Association ne pouvait rien tirer du fait que le principal spécialiste, appelé à rédiger le cahier des charges dans le cadre de la demande d'IGP, ignorait que certains charcutiers mettaient du museau de porc dans leur saucisson.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recours porte sur la modification de l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges du saucisson vaudois en tant que cette disposition a trait à la composition de ce saucisson. L'art. 7 dudit cahier, intitulé "Fabrication du Saucisson vaudois", prévoit:
"La fabrication comporte les étapes suivantes:
1. Tri de la viande: le tri doit exclure les tendons, les couennes, les parties sanglantes et les ganglions ainsi que les autres parties étrangères. Le rapport entre la quantité de viande maigre et celle de lard est de 3 pour 2. (...)"
La recourante demande la suppression du mot "couennes" et l'adjonction d'une phrase autorisant l'utilisation de museau de porc dans la fabrication du saucisson, laquelle aurait la teneur suivante:
"L'incorporation dans la pâte d'un maximum de 6 % de museau de porc cuit et haché à 2 mm est admise à condition que les proportions de gras, de maigre et de collagène soient respectées. Toute adjonction de couenne hormis celle recouvrant les tissus du museau est exclue."
La recourante explique qu'il aurait fallu plusieurs années, après l'élaboration du cahier des charges, au chef expert de la charcuterie vaudoise pour découvrir que certains fabricants mettaient du museau de porc dans leur saucisson vaudois. En outre, ces fabricants ne se cantonneraient pas à la région de Payerne mais seraient disséminés dans tout le canton de Vaud. Ces personnes n'auraient pas fait savoir, lors de l'élaboration du cahier des charges, que leur recette du saucisson comprenait du museau de porc car ils ne se sentaient pas concernés par la démarche visant à obtenir une IGP et n'avaient pas conscience des conséquences que l'obtention d'une IGP n'autorisant pas le museau de porc aurait pour eux. En outre, contrairement à ce qu'aurait retenu le Tribunal administratif fédéral, ce serait involontairement que l'utilisation du museau de porc aurait été exclue lors de la rédaction du cahier des charges.
4.2 Bien qu'elle ne le mentionne pas expressément et que son grief se contente d'exprimer des considérations générales, la recourante s'en prend, tout d'abord, à la détermination des faits par le Tribunal administratif fédéral. En effet, savoir si les personnes en charge de l'élaboration du cahier des charges ont volontairement ou non exclu le museau de porc de la fabrication du saucisson vaudois est une question de fait.
Selon la recourante, pour les bouchers "il est évident que museau de porc et couenne sont deux notions - et deux matières premières de fabrication - clairement différentes, même si les tissus du museau sont recouverts de couenne". Partant, en excluant la couenne de la fabrication, il n'entendait pas en faire de même pour le museau. L'argumentation de l'intéressée sur ce point ne répond pas aux exigences de motivation (cf. art. 105 LTF et ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104). En demandant de "mettre le groupement demandeur et son expert au bénéfice de la bonne foi" qui veut qu'ils n'entendaient pas exclure le museau de la fabrication du saucisson, elle se contente, en effet, d'opposer sa version des faits à celle retenue par les premiers juges. En outre, ses arguments sont en partie contradictoires, puisque, d'une part, comme susmentionné, elle prétend qu'en excluant la couenne les fabricants ne voulaient pas en faire de même avec le museau et, que, d'autre part, elle avance que ces fabricants ne savaient pas que certains d'entre eux utilisaient du museau. Partant, le Tribunal de céans devra se fonder sur les faits constatés par le Tribunal administratif fédéral, soit que les personnes appelées à élaborer le cahier des charges ont volontairement exclu le museau comme matière première pouvant être utilisée pour la fabrication.
4.3 Afin de trancher le grief relatif à la modification du cahier des charges, il convient d'examiner le système légal régissant les AOP et IGP.
4.3.1 L'art. 3 de l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (ordonnance sur les AOP et les IGP ou ci-après: l'ordonnance; RS 910.12) prévoit:
"
1Peut être enregistré comme indication géographique le nom d'une région, d'un lieu ou, dans des cas exceptionnels, d'un pays, qui sert à désigner un produit agricole ou un produit agricole transformé:
a. originaire de cette région, de ce lieu ou de ce pays;
b. dont une qualité déterminée, la réputation ou une autre caractéristique peut être attribuée à cette origine géographique; et
c. qui est produit, transformé ou élaboré dans une aire géographique délimitée.
2Les dénominations traditionnelles des produits agricoles ou des produits agricoles transformés qui remplissent les conditions fixées à l'al. 1 peuvent être enregistrées comme indications géographiques."
La procédure d'enregistrement est fixée aux art. 5 à 14 de l'ordonnance. Selon l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance, tout groupement de producteurs représentatif d'un produit peut déposer une demande d'enregistrement auprès de l'Office fédéral. L'art. 6 de l'ordonnance prescrit que la demande doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies (al. 1) et qu'elle doit être assortie d'un cahier des charges (al. 3).
Le cahier des charges est l'élément central de l'IGP puisqu'il sert de base au contrôle de production, transformation ou élaboration du produit par les bénéficiaires de l'IGP (art. 18 al. 1 de l'ordonnance). A ce sujet, l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance dispose:
"
1Le cahier des charges comprend:
a. le nom du produit comprenant l'appellation d'origine ou l'indication géographique;
b. la délimitation de l'aire géographique;
c. la description du produit, notamment ses matières premières et ses principales caractéristiques physiques, chimiques, microbiologiques et organoleptiques;
d. la description de la méthode de l'obtention du produit;
e. la désignation d'un ou plusieurs organismes de certification ainsi que les exigences minimales relatives au contrôle;"
S'il admet une demande, après consultation de la Commission (art. 8 de l'ordonnance), l'Office fédéral la publie dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 9 de l'ordonnance). Ce n'est qu'après avoir statué sur d'éventuelles oppositions (art. 10 et 11 de l'ordonnance) que la dénomination est inscrite dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques (art. 12 de l'ordonnance).
Selon l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance, les modifications du cahier des charges font l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements, soit les art. 5 à 14 de l'ordonnance.
4.3.2 L'Office fédéral de l'agriculture a édité un guide, daté d'août 2009, pour le dépôt d'une demande d'enregistrement ou d'une demande de modification de cahier des charges (ci-après: le guide). Ce guide, qui n'a pas force de loi et ne lie pas le Tribunal fédéral, souligne que les critères fixés dans les cahiers des charges lors de l'enregistrement ne sont pas forcément définitifs et qu'ils peuvent être modifiés à la demande des filières lorsqu'elles le jugent nécessaire. Il précise, toutefois, qu'une demande de modification de ce cahier ne constitue pas une simple formalité puisqu'elle fait l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements. Toujours selon le guide, les "exigences requises doivent correspondre aux conditions fixées par la base légale et être suivies par l'ensemble des acteurs d'une même filière concernés par les modifications demandées". Il s'agit donc d'une démarche collective et il est important, dès lors, que la procédure soit bien comprise de l'intérieur de la filière. En outre, l'Office fédéral relève que si la nature de la demande de modification vise à affaiblir le cahier des charges au point que les critères destinés à forger la typicité du produit ne seraient plus remplis, le groupement demandeur doit s'attendre à un rejet de la demande. En effet, l'Office fédéral examine si de manière générale la demande ne remet pas en question la dénomination protégée (guide p. 16).
A titre indicatif, on peut aussi se référer aux rapports d'activité édités chaque année par la Commission. Cette Commission est instituée par le Département fédéral de l'économie et elle conseille l'Office fédéral dans l'exécution de l'ordonnance sur les AOP et les IGP (art. 22 de l'ordonnance). Dans son rapport 2006, la Commission mentionne que les cas qui lui sont soumis ont évolué au fil des ans. En effet, les demandes portaient, au début de son activité, sur la reconnaissance de nouveaux cahiers des charges; par la suite, les requêtes ont touché de plus en plus à la modification de ces cahiers. A cet égard, le rapport 2006 souligne qu'il s'agit de garder le "haut niveau exigé au moment de l'enregistrement et non de le baisser après coup. En même temps, il ne faut pas mettre en danger la fabrication de produits enregistrés en posant des exigences surfaites". Le rapport 2007 souligne qu'il faut "concilier les souhaits de modification présentés par les groupements avec les dispositions de l'ordonnance sur les AOP et IGP. La question se pose souvent de savoir s'il s'agit de pur opportunisme ou de revendications justifiées qui, si elles n'étaient pas prises en compte, mettraient en cause l'existence du produit proposé. Cette pondération exige des connaissances techniques approfondies du procédé de fabrication et du produit final, car il convient de tenir compte à la fois des besoins du groupement et de ceux du marché, pour autant qu'ils ne sortent pas du cadre de l'ordonnance sur les AOP et IGP". Le rapport 2008 précise que dans la mesure où les changements demandés sont des changements formels qui conduisent à une épuration du cahier des charges, la Commission n'a rien à objecter. Par contre, lorsque le changement requis "pourrait conduire à un amoindrissement de la qualité ou de la typicité du produit, la Commission est beaucoup moins disposée à accepter de tels changements. Partant du principe que les cahiers des charges ont été soigneusement examinés par le groupement concerné avant d'être présentés, elle estime qu'ils ne nécessitent pas de changements notables peu de temps après leur enregistrement". A titre d'exemples, la Commission a refusé la modification proposant que les boîtes contenant le Vacherin Mont-d'Or soient fabriquées à l'extérieur de l'aire géographique. Elle s'est également prononcée contre celle qui voulait, d'une part, réduire la durée d'affinage du Berner Alpkäse et, d'autre part, ajouter de la crème dans sa composition. La Commission a, par contre, accepté d'ajouter à la protection du fromage Tête de Moine, la rosette obtenue en tournant la girolle.
5.
5.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance relatif à la modification du cahier des charges se contente de renvoyer à la procédure prévue pour les enregistrements.
5.2 Le Message du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95 (FF 1995 IV 621; ci-après: le Message) ne donne pas beaucoup plus d'indications sur les conditions auxquelles sont soumises les modifications du cahier des charges. Il précise que ce cahier, que s'imposent volontairement les partenaires de la filière, "décrit le produit, c'est-à-dire les matières premières et les principales caractéristiques dudit produit. Ce cahier indique également la méthode d'élaboration et précise s'il existe des méthodes locales et constantes. Ces critères servent à éviter une banalisation du produit doté d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique. Par contre, ils ne fixent pas définitivement un mode de production, le cahier des charges pouvant toujours être adapté en fonction de l'évolution technique" (FF 1995 IV 651 ch. 212).
Ainsi, le Message ne parle que de la modification du mode de production arrêté dans le cahier des charges. On pourrait en conclure qu'en ne citant que cet exemple le Conseil fédéral a voulu limiter les modifications aux cas où une IGP doit pouvoir s'adapter à l'évolution technique, faute de quoi elle deviendrait désuète et risquerait de ne plus être utilisée. Aucun autre élément ne vient pourtant corroborer une telle interprétation restrictive. L'interprétation historique ne permet donc pas de cerner plus précisément l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance.
5.3
5.3.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance renvoie à la procédure prévue pour les enregistrements. La section 2 de l'ordonnance, intitulée "Procédure d'enregistrement", contient les art. 5 à 14 qui ne traitent pas uniquement de la procédure au sens formel du terme mais qui font également référence aux conditions de fond que doit remplir une demande d'enregistrement. En effet, l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance décrète que la demande d'enregistrement doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies. Ces conditions de fond concernent plusieurs éléments de la requête d'enregistrement (cf., à cet égard, MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in SIWR vol. III/2, von Büren/David [éd.], 2e éd. 2005, p. 298 ss; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 126 ss; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen (GUB) und geschützte geographische Angaben (GGA) landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005, n° 4.2 p. 249 ss) comme, par exemple, la représentativité du groupement qui dépose la demande (cf. art. 5 de l'ordonnance). Les conditions matérielles ayant trait au produit lui-même, qui est seul ici en cause, sont les suivantes:
- le produit doit venir d'une certaine région, lieu ou pays (art. 3 al. 1 let. a de l'ordonnance et art. 6 al. 2 let. d de l'ordonnance),
- le produit doit avoir une qualité déterminée, une réputation ou une autre caractéristique, soit un élément qui définit la typicité dont il doit faire preuve, qui peut être attribuée à cette origine (art. 3 al. 1 let. b et art. 6 al. 2 let. e et g de l'ordonnance),
- le produit doit être fabriqué dans une aire géographique délimitée (art. 3 al. 1 let. c de l'ordonnance).
En outre, l'art. 17a al. 2 de l'ordonnance, traitant des produits non conformes au cahier des charges, prévoit que lorsque ce cahier est modifié selon l'art. 14 al. 1, les produits agricoles et les produits agricoles transformés peuvent encore être fabriqués, conditionnés, étiquetés et commercialisés selon l'ancien droit pendant deux ans à compter de la date de publication des modifications. Il ressort donc de cette disposition que la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit, soit la fabrication, le conditionnement, l'étiquetage et la commercialisation.
5.3.2 Il s'agit encore de relever que les prescriptions en matière d'IGP ont, entre autres buts, celui de garantir une certaine authenticité des produits, notamment leur qualité et leur provenance. Ainsi, les intérêts en cause ne sont pas uniquement ceux des producteurs qui utilisent l'IGP mais également ceux des consommateurs qui s'attendent à avoir un produit d'une certaine qualité (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, tome 1, 2004, p. 194 ss).
5.3.3 Ainsi, il ressort d'une interprétation systématique et téléologique que, si la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit (cf. art. 17a al. 2 de l'ordonnance), elle est limitée à deux égards. D'une part, les intérêts des consommateurs doivent être pris en compte. D'autre part, les conditions de fond fixées dans l'ordonnance doivent toujours être remplies (art. 6 al. 1 de l'ordonnance) et ces conditions englobent celles relatives au produit lui-même décrites à l'art. 3 de l'ordonnance. Il ne faut, à cet égard, pas oublier que, lors d'une demande de modification, la situation est différente de celle existant au moment d'une demande d'enregistrement, puisqu'une IGP existe déjà, qu'un cahier des charges a préalablement été élaboré et enregistré et que ce cahier définit, notamment, la qualité et la typicité du produit.
5.4
5.4.1 En l'espèce, la modification requise consiste à autoriser le museau de porc comme ingrédient entrant dans la composition du saucisson vaudois. Pour ce saucisson, la matière première est un mélange de viande de porc dont les caractéristiques chimiques sont décrites à l'art. 4 du cahier des charges: il doit comprendre au minimum 60 % de viande maigre, dont la quantité de protéines totales est de 14 % au minimum et celle du collagène représente au maximum 20 % des protéines totales. La fabrication (art. 7 du cahier des charges) du saucisson comprend, notamment, les étapes du tri de la viande (ch. 1) et de la préparation (ch. 2). L'art. 7 ch. 1 précise que les tendons, les couennes, les parties sanglantes, les ganglions, ainsi que les autres parties étrangères du porc doivent être exclus de la préparation. Cet article définit ainsi la qualité du saucisson vaudois au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance pour laquelle l'IGP a été octroyée. Il a été rédigé par l'Association et a, en quelque sorte, été entériné par l'Office fédéral lorsque l'IGP a été enregistrée.
En élaborant le cahier des charges, qui est l'élément central d'une demande d'IGP (HIRT, op. cit., p. 137; HOLZER, op. cit., p. 315), la recourante a expressément exclu la couenne de la composition du saucisson vaudois. Ce point est important car il ressort du procès-verbal de la séance du 15 janvier 2007 de l'Office fédéral de l'agriculture, durant laquelle ledit Office a décidé de suivre la recommandation de la Commission de rejeter la demande relative au museau, qu'il "n'est techniquement pas possible de déterminer si les couennes qui se trouveraient dans le saucisson proviendraient de museaux de porc ou seraient d'autres couennes". La qualité du saucisson pourrait ainsi être mise en danger par l'autorisation du museau puisque le saucisson pourrait contenir de la couenne autre que celle du museau sans que cela soit détectable et alors qu'il est admis par tous qu'il ne doit pas en comporter.
De plus, la station de recherche Agroscope Liebefeld-Posieux ALP a procédé à une étude quant à l'impact de l'ajout de museau dans le saucisson vaudois. Son rapport du 26 juin 2009 arrive à la conclusion qu'un tel ajout de 8 % modifie légèrement ("nur vereinzelt signifikant") les propriétés sensorielles du saucisson. En outre, il mentionne une différence de la composition chimique du saucisson puisque l'adjonction de museau entraîne une augmentation significative des protéines du collagène. Ainsi, le museau de porc a des conséquences sur la qualité du saucisson. Or, la Commission ainsi que l'Office fédéral, qui sont les plus à même d'évaluer l'impact du museau sur la qualité du saucisson, ont jugé qu'une telle altération de la qualité ne pouvait être entérinée par une modification du cahier des charges. Ce cahier est, en effet, la garantie d'un certain standard, lequel pourrait ne plus être atteint si le cahier était changé. Tel serait le cas en l'espèce puisque le museau altère la qualité du saucisson. La recourante reconnaît d'ailleurs elle-même qu'il résulte d'une dégustation comparative effectuée que, si le "saucisson avec museau se pèle mieux et tient mieux à la coupe ... son goût est légèrement moins bien évalué". A cet égard, il est révélateur, comme le relève le rapport d'activité 2006 de la Commission, que, selon la recourante, la pratique consistant à utiliser le museau dans le saucisson aurait toujours existé mais qu'elle n'avait pas été communiquée aux consommateurs "afin d'éviter tout risque en matière d'image". Compte tenu de ces éléments, on ne peut considérer que l'utilisation de museau serait dans l'intérêt des consommateurs.
A titre de comparaison, on peut signaler que la demande de modification de la recourante portait également sur l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges relatif à la préparation du saucisson vaudois. Cet article mentionne que "les épices de base sont le sel de cuisine et le poivre. Les épices pouvant être prises en considération sont l'ail, la coriandre, la lie de vin et le vin blanc. Les additifs pouvant être pris en considération sont le sel nitrité (E 250), les acidifiants (E 331 ou E 575), les antioxydants (E 300 ou E 301), le lactose, le glucose, le saccharose et l'exhausteur de goût (E 621)...". L'Association souhaitait également autoriser l'utilisation, dans la préparation, de sel de cuisine additionné de salpêtre et de deux antioxydants (E 304 et E 307). La modification de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges a été admise dans ce sens. A la différence du museau de porc, il a été jugé que le sel additionné de salpêtre et les antioxydants n'altéraient pas la qualité du saucisson. En outre, ces ingrédients ne sont que secondaires en comparaison de la matière première qu'est le porc et le tri de la viande. Finalement, la rédaction même de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges marque une différence avec l'art. 7 ch. 1 de ce cahier puisque le ch. 2 a le caractère d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift"), qui laisse le choix au fabricant d'utiliser les ingrédients mentionnés ou non, alors que le ch. 1, relatif au tri de la viande, est impératif.
Comme susmentionné, l'Office fédéral, soit une autorité dont le Tribunal fédéral - qui fait preuve de retenue sur des questions d'ordre technique (ATF 134 III 193 consid. 4.4 p. 199; ATF 125 II 643 consid. 4a p. 651 ss.) - prend en compte le pouvoir d'appréciation étendu en la matière, sur proposition de la Commission, n'a pas voulu une modification du cahier des charges sur un point touchant à la qualité du produit et qui pourrait la modifier. Dès lors que, d'une part, l'IGP a été enregistrée pour un saucisson ne contenant pas de couenne et que le museau en contient et que, d'autre part, cet ingrédient modifie la qualité du saucisson, en admettre l'adjonction dans le saucisson vaudois reviendrait à violer l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance. Partant, les conditions fixées par l'ordonnance (art. 6 al. 1 de l'ordonnance), auxquelles l'art. 14 de l'ordonnance soumet les demandes de modification, ne seraient pas respectées.
5.4.2 La recourante prétend que l'adjonction du museau est une pratique locale, loyale et constante (cf. art. 6 al. 2 let. f et g de l'ordonnance) et qu'à ce titre la modification du cahier des charges devrait être admise.
Le cahier des charges ne mentionne pas que le saucisson vaudois peut facultativement contenir du museau de porc et cet ingrédient en a été volontairement exclu (cf. consid. 4.2). Ces faits suffisent à démontrer que l'utilisation du museau n'est pas une pratique locale, loyale et constante. Ceci est d'ailleurs corroboré par la demande d'IGP pour la saucisse aux choux vaudoise que la recourante a déposée parallèlement à celle du saucisson vaudois. En effet, l'art. 7 du cahier des charges de la saucisse aux choux, intitulé "Etapes de fabrication", sous sa lettre b "Tri de la viande", prévoit:
"Le tri doit exclure les tendons, les parties sanglantes, les ganglions et les autres parties étrangères. Le mélange de viande de porc maigre, de lard, de couennes cuites et de choux blanchis doit permettre de respecter les valeurs d'analyse. Ce mélange peut contenir facultativement du foie, du museau cuit, du coeur, de la langue, de la tête désossée ou de la bordure de lard."
Ainsi, non seulement cette disposition ne mentionne pas les couennes comme matière première à exclure de la fabrication, contrairement à l'art. 7 ch.1 du cahier des charges du saucisson vaudois, mais elle précise que le mélange de viande peut contenir facultativement, entre autres parties du porc, du museau cuit. Ces éléments confirment que la recourante a jugé que le saucisson vaudois, dans sa typicité (cf. consid. 5.3.1 et art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance), au contraire de la saucisse au choux, ne contenait ni couenne ni museau. Au demeurant, selon le recourante elle-même, seuls certains fabricants mettent du museau dans leur saucisson. Il ne s'agit donc pas d'une pratique généralisée. Si tel avait été le cas, et compte tenu du fait qu'une demande d'IGP doit être déposée par un groupement représentatif, le museau aurait été mentionné comme partie entrant dans la fabrication du saucisson. Par conséquent, l'utilisation de museau ne peut être considérée comme une pratique locale, loyale et constante.
5.4.3 Les considérations susmentionnées, ajoutées au fait que la demande de modification est survenue que très peu de temps après l'enregistrement de l'IGP - celui-ci date du 29 septembre 2004 et la demande du 23 novembre 2004 - suffisent à sceller le sort du recours et le Tribunal fédéral ne se prononcera pas sur l'argument de la recourante tendant à prouver qu'il est possible d'ajouter du museau au saucisson tout en restant dans "la plage de conformité, représentée en vert sur le modèle de rapport de test du produit tiré des paramètres du cahier des charges".
5.5 En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande de modification tendant à autoriser le museau de porc dans la composition du saucisson vaudois. Le grief de la recourante tiré d'une mauvaise application du droit fédéral doit dès lors être rejeté.
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Art. 3 al. 1 let. b et art. 14 al. 1 de l'ordonnance sur les AOP et les IGP; indication géographique protégée (IGP), demande de modification du cahier des charges du "Saucisson vaudois". Aperçu du système légal régissant les AOP et IGP (consid. 4).
Interprétation de l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance sur les AOP et les IGP traitant de la modification du cahier des charges. Il en ressort que la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit. Elle est toutefois limitée à deux égards: d'une part, les conditions de fond fixées dans l'ordonnance, dont celles ayant trait à la provenance géographique, la typicité et la fabrication du produit, doivent toujours être remplies; d'autre part, les intérêts des consommateurs doivent être pris en compte (consid. 5.1-5.3).
En l'espèce, refus de la demande tendant à autoriser le museau de porc dans la fabrication du saucisson vaudois (consid. 5.4).
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Le 24 septembre 2004, l'Office fédéral de l'agriculture (ci-après: l'Office fédéral) a enregistré l'appellation "Saucisson vaudois" comme indication géographique protégée (ci-après: IGP) et l'a inscrite, avec le cahier des charges, dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques.
Le 23 décembre 2004, l'Association Charcuterie Vaudoise IGP (ci-après: l'Association) a déposé une demande portant sur différentes modifications du cahier des charges du saucisson vaudois. L'une d'elles tendait à autoriser le museau de porc dans la fabrication de ce saucisson. Après avoir consulté la Commission des appellations d'origine et des indications géographiques (ci-après: la Commission), l'Office fédéral, par décision du 21 juin 2007, a rejeté la requête sur deux points, dont celui concernant l'autorisation du museau de porc, et l'a admise pour le surplus.
Par arrêt du 1er décembre 2009, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'Association en tant qu'il avait trait à la modification du cahier des charges visant à autoriser le museau de porc. Il a rappelé que l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges, intitulé "Tri de la viande", excluait l'utilisation de couennes dans la fabrication du saucisson. Or, le museau de porc en contenait. Les premiers juges ont encore estimé que l'Association ne pouvait rien tirer du fait que le principal spécialiste, appelé à rédiger le cahier des charges dans le cadre de la demande d'IGP, ignorait que certains charcutiers mettaient du museau de porc dans leur saucisson.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
4.
4.1 Le recours porte sur la modification de l'art. 7 ch. 1 du cahier des charges du saucisson vaudois en tant que cette disposition a trait à la composition de ce saucisson. L'art. 7 dudit cahier, intitulé "Fabrication du Saucisson vaudois", prévoit:
"La fabrication comporte les étapes suivantes:
1. Tri de la viande: le tri doit exclure les tendons, les couennes, les parties sanglantes et les ganglions ainsi que les autres parties étrangères. Le rapport entre la quantité de viande maigre et celle de lard est de 3 pour 2. (...)"
La recourante demande la suppression du mot "couennes" et l'adjonction d'une phrase autorisant l'utilisation de museau de porc dans la fabrication du saucisson, laquelle aurait la teneur suivante:
"L'incorporation dans la pâte d'un maximum de 6 % de museau de porc cuit et haché à 2 mm est admise à condition que les proportions de gras, de maigre et de collagène soient respectées. Toute adjonction de couenne hormis celle recouvrant les tissus du museau est exclue."
La recourante explique qu'il aurait fallu plusieurs années, après l'élaboration du cahier des charges, au chef expert de la charcuterie vaudoise pour découvrir que certains fabricants mettaient du museau de porc dans leur saucisson vaudois. En outre, ces fabricants ne se cantonneraient pas à la région de Payerne mais seraient disséminés dans tout le canton de Vaud. Ces personnes n'auraient pas fait savoir, lors de l'élaboration du cahier des charges, que leur recette du saucisson comprenait du museau de porc car ils ne se sentaient pas concernés par la démarche visant à obtenir une IGP et n'avaient pas conscience des conséquences que l'obtention d'une IGP n'autorisant pas le museau de porc aurait pour eux. En outre, contrairement à ce qu'aurait retenu le Tribunal administratif fédéral, ce serait involontairement que l'utilisation du museau de porc aurait été exclue lors de la rédaction du cahier des charges.
4.2 Bien qu'elle ne le mentionne pas expressément et que son grief se contente d'exprimer des considérations générales, la recourante s'en prend, tout d'abord, à la détermination des faits par le Tribunal administratif fédéral. En effet, savoir si les personnes en charge de l'élaboration du cahier des charges ont volontairement ou non exclu le museau de porc de la fabrication du saucisson vaudois est une question de fait.
Selon la recourante, pour les bouchers "il est évident que museau de porc et couenne sont deux notions - et deux matières premières de fabrication - clairement différentes, même si les tissus du museau sont recouverts de couenne". Partant, en excluant la couenne de la fabrication, il n'entendait pas en faire de même pour le museau. L'argumentation de l'intéressée sur ce point ne répond pas aux exigences de motivation (cf. art. 105 LTF et ATF 136 II 101 consid. 3 p. 104). En demandant de "mettre le groupement demandeur et son expert au bénéfice de la bonne foi" qui veut qu'ils n'entendaient pas exclure le museau de la fabrication du saucisson, elle se contente, en effet, d'opposer sa version des faits à celle retenue par les premiers juges. En outre, ses arguments sont en partie contradictoires, puisque, d'une part, comme susmentionné, elle prétend qu'en excluant la couenne les fabricants ne voulaient pas en faire de même avec le museau et, que, d'autre part, elle avance que ces fabricants ne savaient pas que certains d'entre eux utilisaient du museau. Partant, le Tribunal de céans devra se fonder sur les faits constatés par le Tribunal administratif fédéral, soit que les personnes appelées à élaborer le cahier des charges ont volontairement exclu le museau comme matière première pouvant être utilisée pour la fabrication.
4.3 Afin de trancher le grief relatif à la modification du cahier des charges, il convient d'examiner le système légal régissant les AOP et IGP.
4.3.1 L'art. 3 de l'ordonnance du 28 mai 1997 concernant la protection des appellations d'origine et des indications géographiques des produits agricoles et des produits agricoles transformés (ordonnance sur les AOP et les IGP ou ci-après: l'ordonnance; RS 910.12) prévoit:
"
1Peut être enregistré comme indication géographique le nom d'une région, d'un lieu ou, dans des cas exceptionnels, d'un pays, qui sert à désigner un produit agricole ou un produit agricole transformé:
a. originaire de cette région, de ce lieu ou de ce pays;
b. dont une qualité déterminée, la réputation ou une autre caractéristique peut être attribuée à cette origine géographique; et
c. qui est produit, transformé ou élaboré dans une aire géographique délimitée.
2Les dénominations traditionnelles des produits agricoles ou des produits agricoles transformés qui remplissent les conditions fixées à l'al. 1 peuvent être enregistrées comme indications géographiques."
La procédure d'enregistrement est fixée aux art. 5 à 14 de l'ordonnance. Selon l'art. 5 al. 1 de l'ordonnance, tout groupement de producteurs représentatif d'un produit peut déposer une demande d'enregistrement auprès de l'Office fédéral. L'art. 6 de l'ordonnance prescrit que la demande doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies (al. 1) et qu'elle doit être assortie d'un cahier des charges (al. 3).
Le cahier des charges est l'élément central de l'IGP puisqu'il sert de base au contrôle de production, transformation ou élaboration du produit par les bénéficiaires de l'IGP (art. 18 al. 1 de l'ordonnance). A ce sujet, l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance dispose:
"
1Le cahier des charges comprend:
a. le nom du produit comprenant l'appellation d'origine ou l'indication géographique;
b. la délimitation de l'aire géographique;
c. la description du produit, notamment ses matières premières et ses principales caractéristiques physiques, chimiques, microbiologiques et organoleptiques;
d. la description de la méthode de l'obtention du produit;
e. la désignation d'un ou plusieurs organismes de certification ainsi que les exigences minimales relatives au contrôle;"
S'il admet une demande, après consultation de la Commission (art. 8 de l'ordonnance), l'Office fédéral la publie dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 9 de l'ordonnance). Ce n'est qu'après avoir statué sur d'éventuelles oppositions (art. 10 et 11 de l'ordonnance) que la dénomination est inscrite dans le registre des appellations d'origine et des indications géographiques (art. 12 de l'ordonnance).
Selon l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance, les modifications du cahier des charges font l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements, soit les art. 5 à 14 de l'ordonnance.
4.3.2 L'Office fédéral de l'agriculture a édité un guide, daté d'août 2009, pour le dépôt d'une demande d'enregistrement ou d'une demande de modification de cahier des charges (ci-après: le guide). Ce guide, qui n'a pas force de loi et ne lie pas le Tribunal fédéral, souligne que les critères fixés dans les cahiers des charges lors de l'enregistrement ne sont pas forcément définitifs et qu'ils peuvent être modifiés à la demande des filières lorsqu'elles le jugent nécessaire. Il précise, toutefois, qu'une demande de modification de ce cahier ne constitue pas une simple formalité puisqu'elle fait l'objet de la même procédure que celle prévue pour les enregistrements. Toujours selon le guide, les "exigences requises doivent correspondre aux conditions fixées par la base légale et être suivies par l'ensemble des acteurs d'une même filière concernés par les modifications demandées". Il s'agit donc d'une démarche collective et il est important, dès lors, que la procédure soit bien comprise de l'intérieur de la filière. En outre, l'Office fédéral relève que si la nature de la demande de modification vise à affaiblir le cahier des charges au point que les critères destinés à forger la typicité du produit ne seraient plus remplis, le groupement demandeur doit s'attendre à un rejet de la demande. En effet, l'Office fédéral examine si de manière générale la demande ne remet pas en question la dénomination protégée (guide p. 16).
A titre indicatif, on peut aussi se référer aux rapports d'activité édités chaque année par la Commission. Cette Commission est instituée par le Département fédéral de l'économie et elle conseille l'Office fédéral dans l'exécution de l'ordonnance sur les AOP et les IGP (art. 22 de l'ordonnance). Dans son rapport 2006, la Commission mentionne que les cas qui lui sont soumis ont évolué au fil des ans. En effet, les demandes portaient, au début de son activité, sur la reconnaissance de nouveaux cahiers des charges; par la suite, les requêtes ont touché de plus en plus à la modification de ces cahiers. A cet égard, le rapport 2006 souligne qu'il s'agit de garder le "haut niveau exigé au moment de l'enregistrement et non de le baisser après coup. En même temps, il ne faut pas mettre en danger la fabrication de produits enregistrés en posant des exigences surfaites". Le rapport 2007 souligne qu'il faut "concilier les souhaits de modification présentés par les groupements avec les dispositions de l'ordonnance sur les AOP et IGP. La question se pose souvent de savoir s'il s'agit de pur opportunisme ou de revendications justifiées qui, si elles n'étaient pas prises en compte, mettraient en cause l'existence du produit proposé. Cette pondération exige des connaissances techniques approfondies du procédé de fabrication et du produit final, car il convient de tenir compte à la fois des besoins du groupement et de ceux du marché, pour autant qu'ils ne sortent pas du cadre de l'ordonnance sur les AOP et IGP". Le rapport 2008 précise que dans la mesure où les changements demandés sont des changements formels qui conduisent à une épuration du cahier des charges, la Commission n'a rien à objecter. Par contre, lorsque le changement requis "pourrait conduire à un amoindrissement de la qualité ou de la typicité du produit, la Commission est beaucoup moins disposée à accepter de tels changements. Partant du principe que les cahiers des charges ont été soigneusement examinés par le groupement concerné avant d'être présentés, elle estime qu'ils ne nécessitent pas de changements notables peu de temps après leur enregistrement". A titre d'exemples, la Commission a refusé la modification proposant que les boîtes contenant le Vacherin Mont-d'Or soient fabriquées à l'extérieur de l'aire géographique. Elle s'est également prononcée contre celle qui voulait, d'une part, réduire la durée d'affinage du Berner Alpkäse et, d'autre part, ajouter de la crème dans sa composition. La Commission a, par contre, accepté d'ajouter à la protection du fromage Tête de Moine, la rosette obtenue en tournant la girolle.
5.
5.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance relatif à la modification du cahier des charges se contente de renvoyer à la procédure prévue pour les enregistrements.
5.2 Le Message du 27 juin 1995 concernant le paquet agricole 95 (FF 1995 IV 621; ci-après: le Message) ne donne pas beaucoup plus d'indications sur les conditions auxquelles sont soumises les modifications du cahier des charges. Il précise que ce cahier, que s'imposent volontairement les partenaires de la filière, "décrit le produit, c'est-à-dire les matières premières et les principales caractéristiques dudit produit. Ce cahier indique également la méthode d'élaboration et précise s'il existe des méthodes locales et constantes. Ces critères servent à éviter une banalisation du produit doté d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique. Par contre, ils ne fixent pas définitivement un mode de production, le cahier des charges pouvant toujours être adapté en fonction de l'évolution technique" (FF 1995 IV 651 ch. 212).
Ainsi, le Message ne parle que de la modification du mode de production arrêté dans le cahier des charges. On pourrait en conclure qu'en ne citant que cet exemple le Conseil fédéral a voulu limiter les modifications aux cas où une IGP doit pouvoir s'adapter à l'évolution technique, faute de quoi elle deviendrait désuète et risquerait de ne plus être utilisée. Aucun autre élément ne vient pourtant corroborer une telle interprétation restrictive. L'interprétation historique ne permet donc pas de cerner plus précisément l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance.
5.3
5.3.1 L'art. 14 al. 1 de l'ordonnance renvoie à la procédure prévue pour les enregistrements. La section 2 de l'ordonnance, intitulée "Procédure d'enregistrement", contient les art. 5 à 14 qui ne traitent pas uniquement de la procédure au sens formel du terme mais qui font également référence aux conditions de fond que doit remplir une demande d'enregistrement. En effet, l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance décrète que la demande d'enregistrement doit prouver que les conditions fixées par l'ordonnance pour l'obtention de l'appellation d'origine ou de l'indication géographique sont remplies. Ces conditions de fond concernent plusieurs éléments de la requête d'enregistrement (cf., à cet égard, MEISSER/ASCHMANN, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in SIWR vol. III/2, von Büren/David [éd.], 2e éd. 2005, p. 298 ss; LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben, 2003, p. 126 ss; SIMON HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen (GUB) und geschützte geographische Angaben (GGA) landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005, n° 4.2 p. 249 ss) comme, par exemple, la représentativité du groupement qui dépose la demande (cf. art. 5 de l'ordonnance). Les conditions matérielles ayant trait au produit lui-même, qui est seul ici en cause, sont les suivantes:
- le produit doit venir d'une certaine région, lieu ou pays (art. 3 al. 1 let. a de l'ordonnance et art. 6 al. 2 let. d de l'ordonnance),
- le produit doit avoir une qualité déterminée, une réputation ou une autre caractéristique, soit un élément qui définit la typicité dont il doit faire preuve, qui peut être attribuée à cette origine (art. 3 al. 1 let. b et art. 6 al. 2 let. e et g de l'ordonnance),
- le produit doit être fabriqué dans une aire géographique délimitée (art. 3 al. 1 let. c de l'ordonnance).
En outre, l'art. 17a al. 2 de l'ordonnance, traitant des produits non conformes au cahier des charges, prévoit que lorsque ce cahier est modifié selon l'art. 14 al. 1, les produits agricoles et les produits agricoles transformés peuvent encore être fabriqués, conditionnés, étiquetés et commercialisés selon l'ancien droit pendant deux ans à compter de la date de publication des modifications. Il ressort donc de cette disposition que la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit, soit la fabrication, le conditionnement, l'étiquetage et la commercialisation.
5.3.2 Il s'agit encore de relever que les prescriptions en matière d'IGP ont, entre autres buts, celui de garantir une certaine authenticité des produits, notamment leur qualité et leur provenance. Ainsi, les intérêts en cause ne sont pas uniquement ceux des producteurs qui utilisent l'IGP mais également ceux des consommateurs qui s'attendent à avoir un produit d'une certaine qualité (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, tome 1, 2004, p. 194 ss).
5.3.3 Ainsi, il ressort d'une interprétation systématique et téléologique que, si la modification peut toucher les différentes étapes de production d'un produit (cf. art. 17a al. 2 de l'ordonnance), elle est limitée à deux égards. D'une part, les intérêts des consommateurs doivent être pris en compte. D'autre part, les conditions de fond fixées dans l'ordonnance doivent toujours être remplies (art. 6 al. 1 de l'ordonnance) et ces conditions englobent celles relatives au produit lui-même décrites à l'art. 3 de l'ordonnance. Il ne faut, à cet égard, pas oublier que, lors d'une demande de modification, la situation est différente de celle existant au moment d'une demande d'enregistrement, puisqu'une IGP existe déjà, qu'un cahier des charges a préalablement été élaboré et enregistré et que ce cahier définit, notamment, la qualité et la typicité du produit.
5.4
5.4.1 En l'espèce, la modification requise consiste à autoriser le museau de porc comme ingrédient entrant dans la composition du saucisson vaudois. Pour ce saucisson, la matière première est un mélange de viande de porc dont les caractéristiques chimiques sont décrites à l'art. 4 du cahier des charges: il doit comprendre au minimum 60 % de viande maigre, dont la quantité de protéines totales est de 14 % au minimum et celle du collagène représente au maximum 20 % des protéines totales. La fabrication (art. 7 du cahier des charges) du saucisson comprend, notamment, les étapes du tri de la viande (ch. 1) et de la préparation (ch. 2). L'art. 7 ch. 1 précise que les tendons, les couennes, les parties sanglantes, les ganglions, ainsi que les autres parties étrangères du porc doivent être exclus de la préparation. Cet article définit ainsi la qualité du saucisson vaudois au sens de l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance pour laquelle l'IGP a été octroyée. Il a été rédigé par l'Association et a, en quelque sorte, été entériné par l'Office fédéral lorsque l'IGP a été enregistrée.
En élaborant le cahier des charges, qui est l'élément central d'une demande d'IGP (HIRT, op. cit., p. 137; HOLZER, op. cit., p. 315), la recourante a expressément exclu la couenne de la composition du saucisson vaudois. Ce point est important car il ressort du procès-verbal de la séance du 15 janvier 2007 de l'Office fédéral de l'agriculture, durant laquelle ledit Office a décidé de suivre la recommandation de la Commission de rejeter la demande relative au museau, qu'il "n'est techniquement pas possible de déterminer si les couennes qui se trouveraient dans le saucisson proviendraient de museaux de porc ou seraient d'autres couennes". La qualité du saucisson pourrait ainsi être mise en danger par l'autorisation du museau puisque le saucisson pourrait contenir de la couenne autre que celle du museau sans que cela soit détectable et alors qu'il est admis par tous qu'il ne doit pas en comporter.
De plus, la station de recherche Agroscope Liebefeld-Posieux ALP a procédé à une étude quant à l'impact de l'ajout de museau dans le saucisson vaudois. Son rapport du 26 juin 2009 arrive à la conclusion qu'un tel ajout de 8 % modifie légèrement ("nur vereinzelt signifikant") les propriétés sensorielles du saucisson. En outre, il mentionne une différence de la composition chimique du saucisson puisque l'adjonction de museau entraîne une augmentation significative des protéines du collagène. Ainsi, le museau de porc a des conséquences sur la qualité du saucisson. Or, la Commission ainsi que l'Office fédéral, qui sont les plus à même d'évaluer l'impact du museau sur la qualité du saucisson, ont jugé qu'une telle altération de la qualité ne pouvait être entérinée par une modification du cahier des charges. Ce cahier est, en effet, la garantie d'un certain standard, lequel pourrait ne plus être atteint si le cahier était changé. Tel serait le cas en l'espèce puisque le museau altère la qualité du saucisson. La recourante reconnaît d'ailleurs elle-même qu'il résulte d'une dégustation comparative effectuée que, si le "saucisson avec museau se pèle mieux et tient mieux à la coupe ... son goût est légèrement moins bien évalué". A cet égard, il est révélateur, comme le relève le rapport d'activité 2006 de la Commission, que, selon la recourante, la pratique consistant à utiliser le museau dans le saucisson aurait toujours existé mais qu'elle n'avait pas été communiquée aux consommateurs "afin d'éviter tout risque en matière d'image". Compte tenu de ces éléments, on ne peut considérer que l'utilisation de museau serait dans l'intérêt des consommateurs.
A titre de comparaison, on peut signaler que la demande de modification de la recourante portait également sur l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges relatif à la préparation du saucisson vaudois. Cet article mentionne que "les épices de base sont le sel de cuisine et le poivre. Les épices pouvant être prises en considération sont l'ail, la coriandre, la lie de vin et le vin blanc. Les additifs pouvant être pris en considération sont le sel nitrité (E 250), les acidifiants (E 331 ou E 575), les antioxydants (E 300 ou E 301), le lactose, le glucose, le saccharose et l'exhausteur de goût (E 621)...". L'Association souhaitait également autoriser l'utilisation, dans la préparation, de sel de cuisine additionné de salpêtre et de deux antioxydants (E 304 et E 307). La modification de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges a été admise dans ce sens. A la différence du museau de porc, il a été jugé que le sel additionné de salpêtre et les antioxydants n'altéraient pas la qualité du saucisson. En outre, ces ingrédients ne sont que secondaires en comparaison de la matière première qu'est le porc et le tri de la viande. Finalement, la rédaction même de l'art. 7 ch. 2 du cahier des charges marque une différence avec l'art. 7 ch. 1 de ce cahier puisque le ch. 2 a le caractère d'une norme potestative ("Kann-Vorschrift"), qui laisse le choix au fabricant d'utiliser les ingrédients mentionnés ou non, alors que le ch. 1, relatif au tri de la viande, est impératif.
Comme susmentionné, l'Office fédéral, soit une autorité dont le Tribunal fédéral - qui fait preuve de retenue sur des questions d'ordre technique (ATF 134 III 193 consid. 4.4 p. 199; ATF 125 II 643 consid. 4a p. 651 ss.) - prend en compte le pouvoir d'appréciation étendu en la matière, sur proposition de la Commission, n'a pas voulu une modification du cahier des charges sur un point touchant à la qualité du produit et qui pourrait la modifier. Dès lors que, d'une part, l'IGP a été enregistrée pour un saucisson ne contenant pas de couenne et que le museau en contient et que, d'autre part, cet ingrédient modifie la qualité du saucisson, en admettre l'adjonction dans le saucisson vaudois reviendrait à violer l'art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance. Partant, les conditions fixées par l'ordonnance (art. 6 al. 1 de l'ordonnance), auxquelles l'art. 14 de l'ordonnance soumet les demandes de modification, ne seraient pas respectées.
5.4.2 La recourante prétend que l'adjonction du museau est une pratique locale, loyale et constante (cf. art. 6 al. 2 let. f et g de l'ordonnance) et qu'à ce titre la modification du cahier des charges devrait être admise.
Le cahier des charges ne mentionne pas que le saucisson vaudois peut facultativement contenir du museau de porc et cet ingrédient en a été volontairement exclu (cf. consid. 4.2). Ces faits suffisent à démontrer que l'utilisation du museau n'est pas une pratique locale, loyale et constante. Ceci est d'ailleurs corroboré par la demande d'IGP pour la saucisse aux choux vaudoise que la recourante a déposée parallèlement à celle du saucisson vaudois. En effet, l'art. 7 du cahier des charges de la saucisse aux choux, intitulé "Etapes de fabrication", sous sa lettre b "Tri de la viande", prévoit:
"Le tri doit exclure les tendons, les parties sanglantes, les ganglions et les autres parties étrangères. Le mélange de viande de porc maigre, de lard, de couennes cuites et de choux blanchis doit permettre de respecter les valeurs d'analyse. Ce mélange peut contenir facultativement du foie, du museau cuit, du coeur, de la langue, de la tête désossée ou de la bordure de lard."
Ainsi, non seulement cette disposition ne mentionne pas les couennes comme matière première à exclure de la fabrication, contrairement à l'art. 7 ch.1 du cahier des charges du saucisson vaudois, mais elle précise que le mélange de viande peut contenir facultativement, entre autres parties du porc, du museau cuit. Ces éléments confirment que la recourante a jugé que le saucisson vaudois, dans sa typicité (cf. consid. 5.3.1 et art. 3 al. 1 let. b de l'ordonnance), au contraire de la saucisse au choux, ne contenait ni couenne ni museau. Au demeurant, selon le recourante elle-même, seuls certains fabricants mettent du museau dans leur saucisson. Il ne s'agit donc pas d'une pratique généralisée. Si tel avait été le cas, et compte tenu du fait qu'une demande d'IGP doit être déposée par un groupement représentatif, le museau aurait été mentionné comme partie entrant dans la fabrication du saucisson. Par conséquent, l'utilisation de museau ne peut être considérée comme une pratique locale, loyale et constante.
5.4.3 Les considérations susmentionnées, ajoutées au fait que la demande de modification est survenue que très peu de temps après l'enregistrement de l'IGP - celui-ci date du 29 septembre 2004 et la demande du 23 novembre 2004 - suffisent à sceller le sort du recours et le Tribunal fédéral ne se prononcera pas sur l'argument de la recourante tendant à prouver qu'il est possible d'ajouter du museau au saucisson tout en restant dans "la plage de conformité, représentée en vert sur le modèle de rapport de test du produit tiré des paramètres du cahier des charges".
5.5 En conclusion, c'est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande de modification tendant à autoriser le museau de porc dans la composition du saucisson vaudois. Le grief de la recourante tiré d'une mauvaise application du droit fédéral doit dès lors être rejeté.
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fr
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Art. 3 cpv. 1 lett. b e art. 14 cpv. 1 dell'ordinanza DOP/IGP; indicazione geografica protetta (IGP), domanda di modifica dell'elenco degli obblighi del "Saucisson vaudois". Riepilogo del sistema legale disciplinante le DOP e le IGP (consid. 4).
Dall'interpretazione dell'art. 14 cpv. 1 dell'ordinanza DOP/IGP concernente la modifica dell'elenco degli obblighi discende che la modifica può riferirsi alle diverse fasi di produzione di un prodotto, salvo su due aspetti: da un lato le condizioni di base stabilite nell'ordinanza, tra cui quelle riguardanti la provenienza geografica, la peculiarità e la fabbricazione del prodotto, devono sempre essere soddisfatte; dall'altro gli interessi dei consumatori devono essere presi in considerazione (consid. 5.1-5.3).
Nel caso di specie, la domanda volta ad autorizzare il muso di maiale nella fabbricazione del "Saucisson vaudois" è stata respinta (consid. 5.4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-152%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,489
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137 II 164
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137 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Folgenden: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der "Swisslos Interkantonale Landeslotterie" (im Folgenden: Swisslos) eine Zulassungsbewilligung für die Lotterie "Wingo" (heute: "Ecco"). Das Spiel sieht feste Gewinnquoten vor und zeichnet sich durch die Möglichkeit von Mehrfachgewinnen aus: Mit "Wingo" kann der Spieler pro Ziehung max. Fr. 130'000.- gewinnen. Die Höhe des "Extra"-Gewinns hängt davon ab, welcher Gewinnrang bei "Wingo" erzielt wurde. Bei einer maximalen Anzahl von Teilnahmen pro Ziehung sind insgesamt Fr. 1'130'000.- zu gewinnen. Der Maximalspieleinsatz (5 Teilnahmen an 50 aufeinanderfolgenden Ziehungen) beträgt Fr. 4'000.- ([5 x 16.-] x 50). Es sollen im Durchschnitt 64,56 % der Spieleinsätze für "Wingo" und 65,15 % der Spieleinsätze für "Extra" als Gewinn ausgeschüttet werden. Die Comlot erteilte die Bewilligung unter der Bedingung, dass die Swisslos auf das Spiel "KENO SWISSLOS" verzichte, und mit der Auflage, dass sie "während der gesamten Dauer der Durchführung von 'Wingo' das Präventionskonzept gemäss Bewilligungsdossier" umsetze.
Gegen die Verfügung der Comlot vom 10. September 2007 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Folgenden: Rekurskommission), welche seine Beschwerde am 12. August 2009 abwies. Entgegen der Auffassung des Departements erfülle "Wingo" bzw. "Ecco" - so die Rekurskommission - das Erfordernis der "Planmässigkeit"; Swisslos habe zureichende Vorkehrungen getroffen, um den Gesamtwert der zu bezahlenden Gewinne und der Verlosungssumme sicherzustellen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und das Bewilligungsgesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend das Spiel "Wingo" abzuweisen. Das EJPD macht geltend, die Rekurskommission habe den Begriff der Planmässigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) verkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 auf und weist das Gesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend "Wingo" ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das EJPD macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung zum Erfordernis der Planmässigkeit der Lotterie verkannt: Der Veranstalter von Lotterien müsse sich darauf beschränken, das Spiel zu organisieren. Er dürfe dabei lediglich die von der Gesamtheit der Spieler eingesetzten Gelder nach erfolgter Durchführung des Spiels und nach Massgabe der Resultate unter den Gewinnern verteilen, aber nie selber als Spieler auf- bzw. ins Spiel eintreten, ein eigenes Interesse am Spielausgang haben und damit ein Spielrisiko übernehmen. Lotterien und Totalisatorenwetten könnten gestützt auf das Lotteriegesetz nur bewilligt werden, wenn das Spielrisiko ausschliesslich von den Spielern getragen werde. Alle übrigen Glücksspiele, bei denen der Spielveranstalter selber ein Spielrisiko (mit)trage, seien durch die Glücksspielgesetzgebung verboten, ausser sie würden im Rahmen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) organisiert. Die Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liege nur vor, wenn der Veranstalter einen exakten Gewinnplan aufstelle oder das Spiel nach dem Totalisatorenprinzip organisiere (Aufteilung des Nettobetrags des Pools auf die Gewinner zu gleichen Teilen). Bei "Wingo" würden die Gewinne im Voraus mit festen Quoten bestimmt, womit der einzelne Spieler gegen den Veranstalter spiele und nicht wie beim Totalisatorensystem gegen seine Mitspieler. Das Verhalten des einzelnen Spielers habe keinerlei Einfluss auf die Gewinnchancen bzw. die Gewinnhöhe für die anderen Spieler; die Ausschüttungsquoten könnten bei den einzelnen Ziehungen variieren und somit nicht im Voraus exakt berechnet werden. Für den Spielveranstalter sei unvorhersehbar, wie viele Spieler in den jeweiligen Gewinnrängen von "Wingo" richtige Voraussagen machten; er unterwerfe sich deshalb dem Zufall. Zwar sehe die Swisslos einen Gewinnrückstellungsfonds von 2 Mio. Franken als finanziellen Puffer vor, um die mit den geschilderten Umständen verbundenen finanziellen Risiken abzudecken. Diese Art von innerer Verknüpfung einzelner Spiele untereinander zwecks Risikoausgleichs sei den Lotterien und Totalisatorwetten jedoch fremd. "Wingo" funktioniere trotz der Möglichkeit der proportionalen Kürzung der versprochenen Quote bis zum Aufstocken des Rückstellungsfonds nicht nach dem Totalisatorenprinzip, da diejenigen Ausschüttungen, die dem Gewinnrückstellungsfonds entnommen würden, eben nicht dem Totalisator, d.h. den aufsummierten Spieleinsätzen innerhalb eines einzelnen Spiels entstammten, sondern von aussen (letztlich aus dem Vermögen des Spielveranstalters) dem Spiel zugeführt würden.
2.2 Die Comlot wendet ein, dass die Ausführungen des EJPD "grundsätzlich" richtig seien, doch könne das Kriterium der Planmässigkeit nicht nur mit einem exakten Gewinnplan oder über das Totalisatorenprinzip erfüllt werden. Es treffe zu, dass beim Spiel "Wingo" keine exakte Ausschüttungsquote berechnet werden könne, doch sei dies auch nicht nötig, da die Veranstalterin ihr Risiko anderweitig beschränke. Bei "Wingo" seien die Quoten in dem Sinne nicht festbestimmt, als im Reglement proportionale Kürzungen und ein Gewinnrückstellungsfonds vorgesehen wurden, womit der Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund "vorgängiger exakter Berechnungen" ausschliesse. Durch den Vorbehalt der proportionalen Kürzung der Gewinne werde ein Verlust der Veranstalterin nicht nur, wie das EJPD geltend mache, begrenzt, sondern ausgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin unterstreicht ebenfalls, dass bei "Wingo" kein Risiko hinsichtlich der Soll-Verbindlichkeit bestehe; mit dem entsprechenden Modell verfolge sie das Ziel, "für die Geschäftsentwicklung dringend benötigte neue Produkte auf den Markt zu bringen". Der Gewinnrückstellungsfonds sei für die Beurteilung der Planmässigkeit irrelevant, da der Ausschluss des Spielrisikos vollumfänglich über den Vorbehalt der proportionalen Gewinnkürzung erreicht werden könne; der Fonds diene lediglich dazu, aus Marketinggründen eine allfällige Gewinnkürzung zu vermeiden.
3.
3.1 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG; BGE 135 II 338 E. 3.2.1; BGE 133 II 68 E. 7 S. 74 ff.; BGE 132 II 240 E. 3). Der wesentliche Unterschied zwischen den (kantonalen) Lotterien und den anderen, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (so Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt.
3.2.2 Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20).
3.2.3 Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1).
3.3 Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort 7999).
4.
4.1 Ob "Wingo" als "planmässig" organisierte Lotterie gelten kann oder nicht, ist im Rahmen des geltenden Rechts, an welches das Bundesgericht gebunden ist (vgl. Art. 190 BV), zu beantworten, auch wenn es gemäss dem Expertenbericht vorgekommen sein soll, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden den Begriff der Planmässigkeit bei ähnlichen Spielen bereits bisher grosszügiger verstanden haben als das EJPD. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (vgl. BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 25 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in Art. 1 Abs. 2 LG dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In BGE 85 I 177 ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so BGE 99 IV 25 E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen".
4.2.2 In BGE 123 IV 175 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach BGE 132 IV 76
liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss BGE 133 II 68 ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2).
4.3 Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale planmässige Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer spielinhärenten Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als moderates Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I S. 434).
4.4 Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck beruhenden) Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse (BGE 125 II 192 E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den Ausschluss des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take- out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden.
5.
5.1 "Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. Art. 33 und 34 LG) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.2.1; vgl. Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21]), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder ökonomischen Interessen entspricht, hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl. BGE 134 II 223 E. 4.2 S. 234).
5.2 Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von 2 Mio. Fr. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch indirekt gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von 2 Mio. Fr. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.
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Art. 1 Abs. 2 LG, Art. 3 Abs. 1 SBG; Abgrenzung der Lotterie von anderen Glücksspielen; Begriff der "Planmässigkeit" (Lotterie "Wingo" bzw. "Ecco"). Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist überholt (E. 3). Aus Gründen der Rechtssicherheit rechtfertigt es sich jedoch nicht, gestützt auf eine geltungszeitliche Auslegung vom bisherigen Verständnis der Lotterie als moderates Glücksspiel abzuweichen und den Begriff der "Planmässigkeit" weiterzuentwickeln: Dieser setzt eine klare Vorgabe der Preise bzw. deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan voraus (E. 4). Das Spiel "Wingo" genügt diesen Vorgaben nicht (E. 5).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 165
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Folgenden: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der "Swisslos Interkantonale Landeslotterie" (im Folgenden: Swisslos) eine Zulassungsbewilligung für die Lotterie "Wingo" (heute: "Ecco"). Das Spiel sieht feste Gewinnquoten vor und zeichnet sich durch die Möglichkeit von Mehrfachgewinnen aus: Mit "Wingo" kann der Spieler pro Ziehung max. Fr. 130'000.- gewinnen. Die Höhe des "Extra"-Gewinns hängt davon ab, welcher Gewinnrang bei "Wingo" erzielt wurde. Bei einer maximalen Anzahl von Teilnahmen pro Ziehung sind insgesamt Fr. 1'130'000.- zu gewinnen. Der Maximalspieleinsatz (5 Teilnahmen an 50 aufeinanderfolgenden Ziehungen) beträgt Fr. 4'000.- ([5 x 16.-] x 50). Es sollen im Durchschnitt 64,56 % der Spieleinsätze für "Wingo" und 65,15 % der Spieleinsätze für "Extra" als Gewinn ausgeschüttet werden. Die Comlot erteilte die Bewilligung unter der Bedingung, dass die Swisslos auf das Spiel "KENO SWISSLOS" verzichte, und mit der Auflage, dass sie "während der gesamten Dauer der Durchführung von 'Wingo' das Präventionskonzept gemäss Bewilligungsdossier" umsetze.
Gegen die Verfügung der Comlot vom 10. September 2007 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Folgenden: Rekurskommission), welche seine Beschwerde am 12. August 2009 abwies. Entgegen der Auffassung des Departements erfülle "Wingo" bzw. "Ecco" - so die Rekurskommission - das Erfordernis der "Planmässigkeit"; Swisslos habe zureichende Vorkehrungen getroffen, um den Gesamtwert der zu bezahlenden Gewinne und der Verlosungssumme sicherzustellen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und das Bewilligungsgesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend das Spiel "Wingo" abzuweisen. Das EJPD macht geltend, die Rekurskommission habe den Begriff der Planmässigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) verkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 auf und weist das Gesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend "Wingo" ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das EJPD macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung zum Erfordernis der Planmässigkeit der Lotterie verkannt: Der Veranstalter von Lotterien müsse sich darauf beschränken, das Spiel zu organisieren. Er dürfe dabei lediglich die von der Gesamtheit der Spieler eingesetzten Gelder nach erfolgter Durchführung des Spiels und nach Massgabe der Resultate unter den Gewinnern verteilen, aber nie selber als Spieler auf- bzw. ins Spiel eintreten, ein eigenes Interesse am Spielausgang haben und damit ein Spielrisiko übernehmen. Lotterien und Totalisatorenwetten könnten gestützt auf das Lotteriegesetz nur bewilligt werden, wenn das Spielrisiko ausschliesslich von den Spielern getragen werde. Alle übrigen Glücksspiele, bei denen der Spielveranstalter selber ein Spielrisiko (mit)trage, seien durch die Glücksspielgesetzgebung verboten, ausser sie würden im Rahmen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) organisiert. Die Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liege nur vor, wenn der Veranstalter einen exakten Gewinnplan aufstelle oder das Spiel nach dem Totalisatorenprinzip organisiere (Aufteilung des Nettobetrags des Pools auf die Gewinner zu gleichen Teilen). Bei "Wingo" würden die Gewinne im Voraus mit festen Quoten bestimmt, womit der einzelne Spieler gegen den Veranstalter spiele und nicht wie beim Totalisatorensystem gegen seine Mitspieler. Das Verhalten des einzelnen Spielers habe keinerlei Einfluss auf die Gewinnchancen bzw. die Gewinnhöhe für die anderen Spieler; die Ausschüttungsquoten könnten bei den einzelnen Ziehungen variieren und somit nicht im Voraus exakt berechnet werden. Für den Spielveranstalter sei unvorhersehbar, wie viele Spieler in den jeweiligen Gewinnrängen von "Wingo" richtige Voraussagen machten; er unterwerfe sich deshalb dem Zufall. Zwar sehe die Swisslos einen Gewinnrückstellungsfonds von 2 Mio. Franken als finanziellen Puffer vor, um die mit den geschilderten Umständen verbundenen finanziellen Risiken abzudecken. Diese Art von innerer Verknüpfung einzelner Spiele untereinander zwecks Risikoausgleichs sei den Lotterien und Totalisatorwetten jedoch fremd. "Wingo" funktioniere trotz der Möglichkeit der proportionalen Kürzung der versprochenen Quote bis zum Aufstocken des Rückstellungsfonds nicht nach dem Totalisatorenprinzip, da diejenigen Ausschüttungen, die dem Gewinnrückstellungsfonds entnommen würden, eben nicht dem Totalisator, d.h. den aufsummierten Spieleinsätzen innerhalb eines einzelnen Spiels entstammten, sondern von aussen (letztlich aus dem Vermögen des Spielveranstalters) dem Spiel zugeführt würden.
2.2 Die Comlot wendet ein, dass die Ausführungen des EJPD "grundsätzlich" richtig seien, doch könne das Kriterium der Planmässigkeit nicht nur mit einem exakten Gewinnplan oder über das Totalisatorenprinzip erfüllt werden. Es treffe zu, dass beim Spiel "Wingo" keine exakte Ausschüttungsquote berechnet werden könne, doch sei dies auch nicht nötig, da die Veranstalterin ihr Risiko anderweitig beschränke. Bei "Wingo" seien die Quoten in dem Sinne nicht festbestimmt, als im Reglement proportionale Kürzungen und ein Gewinnrückstellungsfonds vorgesehen wurden, womit der Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund "vorgängiger exakter Berechnungen" ausschliesse. Durch den Vorbehalt der proportionalen Kürzung der Gewinne werde ein Verlust der Veranstalterin nicht nur, wie das EJPD geltend mache, begrenzt, sondern ausgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin unterstreicht ebenfalls, dass bei "Wingo" kein Risiko hinsichtlich der Soll-Verbindlichkeit bestehe; mit dem entsprechenden Modell verfolge sie das Ziel, "für die Geschäftsentwicklung dringend benötigte neue Produkte auf den Markt zu bringen". Der Gewinnrückstellungsfonds sei für die Beurteilung der Planmässigkeit irrelevant, da der Ausschluss des Spielrisikos vollumfänglich über den Vorbehalt der proportionalen Gewinnkürzung erreicht werden könne; der Fonds diene lediglich dazu, aus Marketinggründen eine allfällige Gewinnkürzung zu vermeiden.
3.
3.1 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG; BGE 135 II 338 E. 3.2.1; BGE 133 II 68 E. 7 S. 74 ff.; BGE 132 II 240 E. 3). Der wesentliche Unterschied zwischen den (kantonalen) Lotterien und den anderen, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (so Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt.
3.2.2 Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20).
3.2.3 Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1).
3.3 Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort 7999).
4.
4.1 Ob "Wingo" als "planmässig" organisierte Lotterie gelten kann oder nicht, ist im Rahmen des geltenden Rechts, an welches das Bundesgericht gebunden ist (vgl. Art. 190 BV), zu beantworten, auch wenn es gemäss dem Expertenbericht vorgekommen sein soll, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden den Begriff der Planmässigkeit bei ähnlichen Spielen bereits bisher grosszügiger verstanden haben als das EJPD. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (vgl. BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 25 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in Art. 1 Abs. 2 LG dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In BGE 85 I 177 ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so BGE 99 IV 25 E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen".
4.2.2 In BGE 123 IV 175 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach BGE 132 IV 76
liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss BGE 133 II 68 ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2).
4.3 Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale planmässige Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer spielinhärenten Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als moderates Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I S. 434).
4.4 Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck beruhenden) Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse (BGE 125 II 192 E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den Ausschluss des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take- out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden.
5.
5.1 "Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. Art. 33 und 34 LG) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.2.1; vgl. Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21]), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder ökonomischen Interessen entspricht, hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl. BGE 134 II 223 E. 4.2 S. 234).
5.2 Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von 2 Mio. Fr. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch indirekt gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von 2 Mio. Fr. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.
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de
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Art. 1 al. 2 LLP, art. 3 al. 1 LMJ; distinction entre les loteries et les autres jeux de hasard; notion de "planification" (loteries "Wingo" et "Ecco"). La loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et paris professionnels est dépassée (consid. 3). La sécurité du droit ne permet toutefois ni de s'écarter par interprétation évolutive de la définition de la loterie au titre de jeu de hasard modéré ni d'étendre la notion de "planification": celle-ci exige des lots clairement définis ou un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains selon le principe du totalisateur (consid. 4). Le jeu "Wingo" ne respecte pas ces conditions (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-164%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,491
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137 II 164
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137 II 164
Sachverhalt ab Seite 165
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Folgenden: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der "Swisslos Interkantonale Landeslotterie" (im Folgenden: Swisslos) eine Zulassungsbewilligung für die Lotterie "Wingo" (heute: "Ecco"). Das Spiel sieht feste Gewinnquoten vor und zeichnet sich durch die Möglichkeit von Mehrfachgewinnen aus: Mit "Wingo" kann der Spieler pro Ziehung max. Fr. 130'000.- gewinnen. Die Höhe des "Extra"-Gewinns hängt davon ab, welcher Gewinnrang bei "Wingo" erzielt wurde. Bei einer maximalen Anzahl von Teilnahmen pro Ziehung sind insgesamt Fr. 1'130'000.- zu gewinnen. Der Maximalspieleinsatz (5 Teilnahmen an 50 aufeinanderfolgenden Ziehungen) beträgt Fr. 4'000.- ([5 x 16.-] x 50). Es sollen im Durchschnitt 64,56 % der Spieleinsätze für "Wingo" und 65,15 % der Spieleinsätze für "Extra" als Gewinn ausgeschüttet werden. Die Comlot erteilte die Bewilligung unter der Bedingung, dass die Swisslos auf das Spiel "KENO SWISSLOS" verzichte, und mit der Auflage, dass sie "während der gesamten Dauer der Durchführung von 'Wingo' das Präventionskonzept gemäss Bewilligungsdossier" umsetze.
Gegen die Verfügung der Comlot vom 10. September 2007 gelangte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Folgenden: Rekurskommission), welche seine Beschwerde am 12. August 2009 abwies. Entgegen der Auffassung des Departements erfülle "Wingo" bzw. "Ecco" - so die Rekurskommission - das Erfordernis der "Planmässigkeit"; Swisslos habe zureichende Vorkehrungen getroffen, um den Gesamtwert der zu bezahlenden Gewinne und der Verlosungssumme sicherzustellen.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und das Bewilligungsgesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend das Spiel "Wingo" abzuweisen. Das EJPD macht geltend, die Rekurskommission habe den Begriff der Planmässigkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) verkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 12. August 2009 auf und weist das Gesuch der Swisslos vom 17. August 2007 betreffend "Wingo" ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Das EJPD macht geltend, die Vorinstanz habe die Rechtsprechung zum Erfordernis der Planmässigkeit der Lotterie verkannt: Der Veranstalter von Lotterien müsse sich darauf beschränken, das Spiel zu organisieren. Er dürfe dabei lediglich die von der Gesamtheit der Spieler eingesetzten Gelder nach erfolgter Durchführung des Spiels und nach Massgabe der Resultate unter den Gewinnern verteilen, aber nie selber als Spieler auf- bzw. ins Spiel eintreten, ein eigenes Interesse am Spielausgang haben und damit ein Spielrisiko übernehmen. Lotterien und Totalisatorenwetten könnten gestützt auf das Lotteriegesetz nur bewilligt werden, wenn das Spielrisiko ausschliesslich von den Spielern getragen werde. Alle übrigen Glücksspiele, bei denen der Spielveranstalter selber ein Spielrisiko (mit)trage, seien durch die Glücksspielgesetzgebung verboten, ausser sie würden im Rahmen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52) organisiert. Die Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liege nur vor, wenn der Veranstalter einen exakten Gewinnplan aufstelle oder das Spiel nach dem Totalisatorenprinzip organisiere (Aufteilung des Nettobetrags des Pools auf die Gewinner zu gleichen Teilen). Bei "Wingo" würden die Gewinne im Voraus mit festen Quoten bestimmt, womit der einzelne Spieler gegen den Veranstalter spiele und nicht wie beim Totalisatorensystem gegen seine Mitspieler. Das Verhalten des einzelnen Spielers habe keinerlei Einfluss auf die Gewinnchancen bzw. die Gewinnhöhe für die anderen Spieler; die Ausschüttungsquoten könnten bei den einzelnen Ziehungen variieren und somit nicht im Voraus exakt berechnet werden. Für den Spielveranstalter sei unvorhersehbar, wie viele Spieler in den jeweiligen Gewinnrängen von "Wingo" richtige Voraussagen machten; er unterwerfe sich deshalb dem Zufall. Zwar sehe die Swisslos einen Gewinnrückstellungsfonds von 2 Mio. Franken als finanziellen Puffer vor, um die mit den geschilderten Umständen verbundenen finanziellen Risiken abzudecken. Diese Art von innerer Verknüpfung einzelner Spiele untereinander zwecks Risikoausgleichs sei den Lotterien und Totalisatorwetten jedoch fremd. "Wingo" funktioniere trotz der Möglichkeit der proportionalen Kürzung der versprochenen Quote bis zum Aufstocken des Rückstellungsfonds nicht nach dem Totalisatorenprinzip, da diejenigen Ausschüttungen, die dem Gewinnrückstellungsfonds entnommen würden, eben nicht dem Totalisator, d.h. den aufsummierten Spieleinsätzen innerhalb eines einzelnen Spiels entstammten, sondern von aussen (letztlich aus dem Vermögen des Spielveranstalters) dem Spiel zugeführt würden.
2.2 Die Comlot wendet ein, dass die Ausführungen des EJPD "grundsätzlich" richtig seien, doch könne das Kriterium der Planmässigkeit nicht nur mit einem exakten Gewinnplan oder über das Totalisatorenprinzip erfüllt werden. Es treffe zu, dass beim Spiel "Wingo" keine exakte Ausschüttungsquote berechnet werden könne, doch sei dies auch nicht nötig, da die Veranstalterin ihr Risiko anderweitig beschränke. Bei "Wingo" seien die Quoten in dem Sinne nicht festbestimmt, als im Reglement proportionale Kürzungen und ein Gewinnrückstellungsfonds vorgesehen wurden, womit der Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund "vorgängiger exakter Berechnungen" ausschliesse. Durch den Vorbehalt der proportionalen Kürzung der Gewinne werde ein Verlust der Veranstalterin nicht nur, wie das EJPD geltend mache, begrenzt, sondern ausgeschlossen. Die Beschwerdegegnerin unterstreicht ebenfalls, dass bei "Wingo" kein Risiko hinsichtlich der Soll-Verbindlichkeit bestehe; mit dem entsprechenden Modell verfolge sie das Ziel, "für die Geschäftsentwicklung dringend benötigte neue Produkte auf den Markt zu bringen". Der Gewinnrückstellungsfonds sei für die Beurteilung der Planmässigkeit irrelevant, da der Ausschluss des Spielrisikos vollumfänglich über den Vorbehalt der proportionalen Gewinnkürzung erreicht werden könne; der Fonds diene lediglich dazu, aus Marketinggründen eine allfällige Gewinnkürzung zu vermeiden.
3.
3.1 Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnlich auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Art. 1 Abs. 2 LG; BGE 135 II 338 E. 3.2.1; BGE 133 II 68 E. 7 S. 74 ff.; BGE 132 II 240 E. 3). Der wesentliche Unterschied zwischen den (kantonalen) Lotterien und den anderen, in den Zuständigkeitsbereich des Bundes fallenden Glücksspielen liegt in der Planmässigkeit des jeweiligen Geldspiels (so Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3 mit Hinweisen).
3.2
3.2.1 Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt.
3.2.2 Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20).
3.2.3 Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1).
3.3 Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort 7999).
4.
4.1 Ob "Wingo" als "planmässig" organisierte Lotterie gelten kann oder nicht, ist im Rahmen des geltenden Rechts, an welches das Bundesgericht gebunden ist (vgl. Art. 190 BV), zu beantworten, auch wenn es gemäss dem Expertenbericht vorgekommen sein soll, dass die kantonalen Bewilligungsbehörden den Begriff der Planmässigkeit bei ähnlichen Spielen bereits bisher grosszügiger verstanden haben als das EJPD. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (vgl. BGE 136 II 149 E. 3 S. 154 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1 Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 25 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in Art. 1 Abs. 2 LG dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In BGE 85 I 177 ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so BGE 99 IV 25 E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen".
4.2.2 In BGE 123 IV 175 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach BGE 132 IV 76
liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss BGE 133 II 68 ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2).
4.3 Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale planmässige Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer spielinhärenten Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als moderates Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, RDAF 2004 I S. 434).
4.4 Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck beruhenden) Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse (BGE 125 II 192 E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den Ausschluss des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take- out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden.
5.
5.1 "Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. Art. 33 und 34 LG) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.2.1; vgl. Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21]), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder ökonomischen Interessen entspricht, hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl. BGE 134 II 223 E. 4.2 S. 234).
5.2 Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von 2 Mio. Fr. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch indirekt gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von 2 Mio. Fr. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.
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Art. 1 cpv. 2 LLS, art. 3 cpv. 1 LCG; distinzione tra le lotterie e gli altri giochi d'azzardo; nozione di "conformità ad un piano" (lotterie "Wingo" ed "Ecco"). La legge federale dell'8 giugno 1923 concernente le lotterie e le scommesse professionalmente organizzate è superata (consid. 3). Per motivi di sicurezza del diritto tuttavia non si giustifica di scostarsi, mediante un'interpretazione attualizzata della legge, dalla precedente concezione della lotteria quale gioco d'azzardo moderato né di sviluppare ulteriormente la nozione di "conformità ad un piano": questa presuppone che le vincite siano chiaramente formulate oppure delimitate in un piano delle vincite fondato sul cosiddetto "principio del totalizzatore" ("Totalisatorenprinzip"; consid. 4). Il gioco "Wingo" non adempie queste esigenze (consid. 5).
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137 II 17
Sachverhalt ab Seite 18
A. Mit Ergänzungsabrechnung vom 12. Juni 1996 schätzte die Eidgenössische Steuerverwaltung X. nach pflichtgemässem Ermessen ein und forderte für die Abrechnungsperiode vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1995 Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 20'000.- nebst Verzugszinsen nach. Für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 1996 bis zum 18. November 1996 deklarierte der Steuerpflichtige mit eigener Abrechnung Mehrwertsteuern von Fr. 19'398.55.
Am 18. November 1996 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Nach durchgeführtem Konkurs erhielt die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Verlustschein vom 26. Mai 1999 über Fr. 56'489.70 (umfassend u.a. die beiden Mehrwertsteuerforderungen nebst Zins bis Konkurseröffnung). Gestützt auf diesen leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Zahlungsbefehl vom 28. November 2005 die Betreibung gegen den Steuerpflichtigen ein. Dieser erhob (...) dagegen Rechtsvorschlag mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens. Mit Urteil vom 22. Februar 2006 bewilligte das Gerichtspräsidium Zofingen den Rechtsvorschlag nicht, worauf die Eidgenössische Steuerverwaltung (...) den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl im Umfang von insgesamt Fr. 40'328.- (Mehrwertsteuer 1. Juli 1995 bis 18. November 1996 nebst Zinsen) aufhob. Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 bestätigte sie die ihr von X. geschuldete Mehrwertsteuer.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Februar 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. dem Bundesgericht u.a., das (...) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Mehrwertsteuerforderungen verjährt seien. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2010 trat das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft. Der vorliegende Sachverhalt ereignete sich noch unter der Geltung der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; AS 1994 1464), die somit noch anwendbar ist (Art. 93 und 94 aMWSTG; AS 2000 1300). Dies gilt auch für die hier streitige materiell-rechtliche Frage der Verjährung (Art. 112 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 93 aMWSTG; vgl. dazu BGE 126 II 1 E. 2a mit Hinweisen).
1.2 Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1; AS 1995 1307) in Kraft. Der Konkurs über den Beschwerdeführer wurde zwar noch unter der Geltung des alten Rechts eröffnet. Massgebend ist im vorliegenden Fall indessen die Ausstellung des Verlustscheines, welche nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, sodass sich kein übergangsrechtliches Problem stellt (Art. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen vom 16. Dezember 1994 SchKG). Im Zusammenhang mit dem am 26. Mai 1999 ausgestellten Verlustschein ist daher Art. 149a Abs. 1 SchKG anwendbar.
2.
2.1 Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob bezüglich der in Frage stehenden Mehrwertsteuerforderung, für die ein Verlustschein ausgestellt worden ist, die (relative) fünfjährige Verjährungsfrist für Mehrwertsteuerforderungen gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV (ebenso Art. 49 Abs. 1 aMWSTG) zur Anwendung gelangt oder die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV verjährt die Steuerforderung fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Die Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung und durch jede Berichtigung durch die zuständige Behörde unterbrochen (Abs. 2).
Nach Art. 149a Abs. 1 SchKG verjährt die durch den Verlustschein verurkundete Forderung 20 Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheines.
2.2 Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz hat die Eidgenössische Steuerverwaltung erst mehr als fünf Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheins vom 26. Mai 1999 gestützt auf diesen die Betreibung der Mehrwertsteuerforderung eingeleitet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auch keine Handlungen vorgenommen, welche geeignet gewesen wären, eine allfällige Verjährung zu unterbrechen.
2.3 Art. 40 MWSTV enthielt - wie damals im übrigen Bundessteuerrecht üblich - lediglich eine relative Verjährungsfrist; auf die Aufnahme einer absoluten Frist wurde - wie schon zuvor im Warenumsatzsteuerrecht (Art. 28 WUStB; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, N. 877; WILHELM WELLAUER, Die Eidgenössische Warenumsatzsteuer, 1959, N. 868) - bewusst verzichtet; es gab daher keine absolute Verjährung der Steuerforderung (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 39). Wurde die Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen nicht seitens der Steuerverwaltung berichtigt oder die mit Ergänzungsabrechnung vorgenommene Steuernachforderung vom Steuerpflichtigen nicht bestritten, war die Veranlagung nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist somit unanfechtbar (vgl. DIETER METZGER, a.a.O., N. 891). Diese Verjährungsregelung ist von Art. 128 WStB bzw. Art. 128 BdBSt übernommen worden (HANS HEROLD, Praxis des Umsatzsteuerrechts, 1983, N. 1 zu Art. 28 WUStB), wobei es sich unbestrittenermassen um eine Veranlagungs- oder Festsetzungsverjährung - d.h. um eine Frist, innert welcher eine Veranlagung vorzunehmen bzw. der Steueranspruch festzustellen ist - und nicht um eine Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung handelt (vgl. BGE 126 II 1; Urteil 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002 E. 4b, mit Hinweisen auf die Lehre). Es ist somit davon auszugehen, dass diese Frist zwar für die Festsetzung der Steuer, hingegen nicht für den Steuerbezug gilt.
Eine absolute Verjährungsfrist - von 15 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Steuerforderung entstanden ist - wurde erst mit dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (aMWSTG), welches am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, eingeführt (Art. 49 Abs. 4).
2.4 Bei der Mehrwertsteuer als Selbstveranlagungssteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen von Gesetzes wegen - d.h. unabhängig davon, ob die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abrechnet - im Normalfall bereits mit der Rechnungstellung, ausnahmsweise mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 34 lit. a MWSTV [SR 641.201]). Eine eigentliche Veranlagung, wie sie bei den direkten Steuern zwingend erforderlich ist, findet nicht statt. Die Steuerverwaltung kann die unaufgefordert einzureichende Steuerabrechnung des Steuerpflichtigen entweder akzeptieren oder - wenn dieser die zu entrichtende Steuer nicht richtig berechnet - seine fehlerhafte Abrechnung korrigieren und die so ermittelte Steuernachforderung in Form einer Ergänzungsabrechnung geltend machen. In den Fällen ohne Anfechtung erwächst die Mehrwertsteuer zwar nicht in formelle Rechtskraft, sie kann jedoch nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist weder durch die Steuerverwaltung noch durch den Steuerpflichtigen korrigiert werden (Urteil 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 5.3); sie wird damit inhaltlich unabänderlich und in diesem Sinn materiell rechtskräftig (IVO P. BAUMGARTNER UND ANDERE, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 40).
Der Beschwerdeführer bestreitet die von ihm gemäss Selbstdeklaration bzw. Ergänzungsabrechnung geschuldeten Mehrwertsteuern nicht. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer die Ergänzungsabrechnung bestritten hat, ist davon auszugehen, dass beide Veranlagungen in Bezug auf die geschuldeten Steuerbeträge unangefochten geblieben sind. Das Steuerfestsetzungsverfahren war somit mit der Selbstdeklaration bzw. der Ergänzungsabrechnung abgeschlossen und die geschuldeten Mehrwertsteuern betragsmässig festgelegt.
2.5 Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt die ursprüngliche Forderung zwar grundsätzlich bestehen. Neben den betreibungsrechtlichen Folgen bewirkt der Verlustschein aber, dass die Forderung nunmehr nach den betreibungsrechtlichen Bestimmungen verjährt. Bis zum 1. Januar 1997 waren Verlustscheinforderungen gemäss Art. 149 Abs. 5 SchKG unverjährbar (BGE 102 Ia 363 E. 2a mit Hinweis), während sie nunmehr der zwanzigjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG unterliegen (Urteile 5P.434/2005 vom 21. März 2006 E. 2.3 und 4P.126/2003 vom 25. August 2003 E. 2.3; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 31 N. 18 und 24 f.).
2.6 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen wie namentlich Steuern und Abgaben anwendbar (BGE 115 III 1 E. 3).
Für die direkten Steuern ist denn auch anerkannt, dass mit der Ausstellung eines Verlustscheines für die darin verurkundete Steuerforderung eine neue Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG von 20 Jahren zu laufen beginnt(ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, direkte Steuern, 2008, § 29 N. 54; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu Art. 121 DBG, sowie dieselben, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu Art. 121 DBG).
Auch der Bundesrat weist in seiner Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer denn darauf hin, dass sich - obwohl der Entwurf neu ausdrücklich eine absolute Bezugsverjährungsfrist von zehn Jahren vorsehe - für Steuerforderungen, für die ein Verlustschein bestehe, die Verjährung - "wie bei allen anderen Forderungen auch" - nach Art. 149a SchKG richte (BBl 2008 7012). Die entsprechende Bestimmung des Entwurfes ist nunmehr als Art. 91 Abs. 5 und 6 MWSTG am 1. Januar 2010 in Kraft getreten.
2.7 Das Mehrwertsteuerrecht selbst regelt die Vollstreckung von Forderungen ebenso wenig wie das Zivilrecht. Hierfür kommt grundsätzlich das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zur Anwendung (Art. 38 SchKG). Wenn aber die Forderungen gemäss diesem Erlass zwangsvollstreckt werden, müssen auch dessen Vorschriften - einschliesslich der Verjährungsnorm von Art. 149a Abs. 1 SchKG - zur Anwendung gelangen. Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht darauf, dass bei zivilrechtlichen Forderungen die allgemeinen Verjährungsregeln des Obligationenrechts gegenüber jenen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zurücktreten müssen, weil es sich bei Forderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, um eine besondere Art von Forderungen handle. Der Gesetzgeber habe für solche eine längere als die zivilrechtlich nach Obligationenrecht geltende Verjährungsfrist gewähren wollen (vgl. BBl 1991 III 104).
Dem entspricht, dass das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ausdrücklich festlegt, dass für die Vollstreckung von Beitragsforderungen aArt. 149 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar sei (Art. 16 Abs. 2 AHVG), was ebenfalls für den neuen Art. 149a Abs. 1 SchKG gilt (vgl. dazu CARL JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2006, N. 7 zu Art. 149a SchKG). Die Vorinstanz schliesst denn auch aus dieser Bestimmung zutreffend, dass Mehrwertsteuerforderungen gerade nicht von Art. 149a Abs. 1 SchKG ausgenommen sind, da dies im Mehrwertsteuerrecht nirgends vorgesehen ist.
2.8 Die Folgerung der Vorinstanz, in Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gelte die Verjährungsfrist von Art. 149a Abs. 1 SchKG und nicht jene von Art. 40 Abs. 1 MWSTV - weshalb die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen den Beschwerdeführer nicht verjährt sei, weil die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG erst mit Ausstellung des Verlustscheins zu laufen begonnen habe - verletzt demnach kein Bundesrecht.
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Art. 40 Abs. 1 MWSTV; Art. 149a Abs. 1 SchKG; Mehrwertsteuer; Verjährung der im Verlustschein verurkundeten Forderung (MWST 1995/96). Anwendbares Recht (E. 1).
In Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gilt die zwanzigjährige Verjährungsfrist von Art. 149a Abs. 1 SchKG und nicht die fünfjährige von Art. 40 Abs. 1 MWSTV (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 18
A. Mit Ergänzungsabrechnung vom 12. Juni 1996 schätzte die Eidgenössische Steuerverwaltung X. nach pflichtgemässem Ermessen ein und forderte für die Abrechnungsperiode vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1995 Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 20'000.- nebst Verzugszinsen nach. Für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 1996 bis zum 18. November 1996 deklarierte der Steuerpflichtige mit eigener Abrechnung Mehrwertsteuern von Fr. 19'398.55.
Am 18. November 1996 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Nach durchgeführtem Konkurs erhielt die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Verlustschein vom 26. Mai 1999 über Fr. 56'489.70 (umfassend u.a. die beiden Mehrwertsteuerforderungen nebst Zins bis Konkurseröffnung). Gestützt auf diesen leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Zahlungsbefehl vom 28. November 2005 die Betreibung gegen den Steuerpflichtigen ein. Dieser erhob (...) dagegen Rechtsvorschlag mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens. Mit Urteil vom 22. Februar 2006 bewilligte das Gerichtspräsidium Zofingen den Rechtsvorschlag nicht, worauf die Eidgenössische Steuerverwaltung (...) den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl im Umfang von insgesamt Fr. 40'328.- (Mehrwertsteuer 1. Juli 1995 bis 18. November 1996 nebst Zinsen) aufhob. Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 bestätigte sie die ihr von X. geschuldete Mehrwertsteuer.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Februar 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. dem Bundesgericht u.a., das (...) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Mehrwertsteuerforderungen verjährt seien. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2010 trat das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft. Der vorliegende Sachverhalt ereignete sich noch unter der Geltung der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; AS 1994 1464), die somit noch anwendbar ist (Art. 93 und 94 aMWSTG; AS 2000 1300). Dies gilt auch für die hier streitige materiell-rechtliche Frage der Verjährung (Art. 112 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 93 aMWSTG; vgl. dazu BGE 126 II 1 E. 2a mit Hinweisen).
1.2 Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1; AS 1995 1307) in Kraft. Der Konkurs über den Beschwerdeführer wurde zwar noch unter der Geltung des alten Rechts eröffnet. Massgebend ist im vorliegenden Fall indessen die Ausstellung des Verlustscheines, welche nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, sodass sich kein übergangsrechtliches Problem stellt (Art. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen vom 16. Dezember 1994 SchKG). Im Zusammenhang mit dem am 26. Mai 1999 ausgestellten Verlustschein ist daher Art. 149a Abs. 1 SchKG anwendbar.
2.
2.1 Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob bezüglich der in Frage stehenden Mehrwertsteuerforderung, für die ein Verlustschein ausgestellt worden ist, die (relative) fünfjährige Verjährungsfrist für Mehrwertsteuerforderungen gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV (ebenso Art. 49 Abs. 1 aMWSTG) zur Anwendung gelangt oder die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV verjährt die Steuerforderung fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Die Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung und durch jede Berichtigung durch die zuständige Behörde unterbrochen (Abs. 2).
Nach Art. 149a Abs. 1 SchKG verjährt die durch den Verlustschein verurkundete Forderung 20 Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheines.
2.2 Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz hat die Eidgenössische Steuerverwaltung erst mehr als fünf Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheins vom 26. Mai 1999 gestützt auf diesen die Betreibung der Mehrwertsteuerforderung eingeleitet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auch keine Handlungen vorgenommen, welche geeignet gewesen wären, eine allfällige Verjährung zu unterbrechen.
2.3 Art. 40 MWSTV enthielt - wie damals im übrigen Bundessteuerrecht üblich - lediglich eine relative Verjährungsfrist; auf die Aufnahme einer absoluten Frist wurde - wie schon zuvor im Warenumsatzsteuerrecht (Art. 28 WUStB; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, N. 877; WILHELM WELLAUER, Die Eidgenössische Warenumsatzsteuer, 1959, N. 868) - bewusst verzichtet; es gab daher keine absolute Verjährung der Steuerforderung (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 39). Wurde die Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen nicht seitens der Steuerverwaltung berichtigt oder die mit Ergänzungsabrechnung vorgenommene Steuernachforderung vom Steuerpflichtigen nicht bestritten, war die Veranlagung nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist somit unanfechtbar (vgl. DIETER METZGER, a.a.O., N. 891). Diese Verjährungsregelung ist von Art. 128 WStB bzw. Art. 128 BdBSt übernommen worden (HANS HEROLD, Praxis des Umsatzsteuerrechts, 1983, N. 1 zu Art. 28 WUStB), wobei es sich unbestrittenermassen um eine Veranlagungs- oder Festsetzungsverjährung - d.h. um eine Frist, innert welcher eine Veranlagung vorzunehmen bzw. der Steueranspruch festzustellen ist - und nicht um eine Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung handelt (vgl. BGE 126 II 1; Urteil 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002 E. 4b, mit Hinweisen auf die Lehre). Es ist somit davon auszugehen, dass diese Frist zwar für die Festsetzung der Steuer, hingegen nicht für den Steuerbezug gilt.
Eine absolute Verjährungsfrist - von 15 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Steuerforderung entstanden ist - wurde erst mit dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (aMWSTG), welches am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, eingeführt (Art. 49 Abs. 4).
2.4 Bei der Mehrwertsteuer als Selbstveranlagungssteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen von Gesetzes wegen - d.h. unabhängig davon, ob die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abrechnet - im Normalfall bereits mit der Rechnungstellung, ausnahmsweise mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 34 lit. a MWSTV [SR 641.201]). Eine eigentliche Veranlagung, wie sie bei den direkten Steuern zwingend erforderlich ist, findet nicht statt. Die Steuerverwaltung kann die unaufgefordert einzureichende Steuerabrechnung des Steuerpflichtigen entweder akzeptieren oder - wenn dieser die zu entrichtende Steuer nicht richtig berechnet - seine fehlerhafte Abrechnung korrigieren und die so ermittelte Steuernachforderung in Form einer Ergänzungsabrechnung geltend machen. In den Fällen ohne Anfechtung erwächst die Mehrwertsteuer zwar nicht in formelle Rechtskraft, sie kann jedoch nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist weder durch die Steuerverwaltung noch durch den Steuerpflichtigen korrigiert werden (Urteil 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 5.3); sie wird damit inhaltlich unabänderlich und in diesem Sinn materiell rechtskräftig (IVO P. BAUMGARTNER UND ANDERE, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 40).
Der Beschwerdeführer bestreitet die von ihm gemäss Selbstdeklaration bzw. Ergänzungsabrechnung geschuldeten Mehrwertsteuern nicht. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer die Ergänzungsabrechnung bestritten hat, ist davon auszugehen, dass beide Veranlagungen in Bezug auf die geschuldeten Steuerbeträge unangefochten geblieben sind. Das Steuerfestsetzungsverfahren war somit mit der Selbstdeklaration bzw. der Ergänzungsabrechnung abgeschlossen und die geschuldeten Mehrwertsteuern betragsmässig festgelegt.
2.5 Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt die ursprüngliche Forderung zwar grundsätzlich bestehen. Neben den betreibungsrechtlichen Folgen bewirkt der Verlustschein aber, dass die Forderung nunmehr nach den betreibungsrechtlichen Bestimmungen verjährt. Bis zum 1. Januar 1997 waren Verlustscheinforderungen gemäss Art. 149 Abs. 5 SchKG unverjährbar (BGE 102 Ia 363 E. 2a mit Hinweis), während sie nunmehr der zwanzigjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG unterliegen (Urteile 5P.434/2005 vom 21. März 2006 E. 2.3 und 4P.126/2003 vom 25. August 2003 E. 2.3; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 31 N. 18 und 24 f.).
2.6 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen wie namentlich Steuern und Abgaben anwendbar (BGE 115 III 1 E. 3).
Für die direkten Steuern ist denn auch anerkannt, dass mit der Ausstellung eines Verlustscheines für die darin verurkundete Steuerforderung eine neue Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG von 20 Jahren zu laufen beginnt(ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, direkte Steuern, 2008, § 29 N. 54; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu Art. 121 DBG, sowie dieselben, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu Art. 121 DBG).
Auch der Bundesrat weist in seiner Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer denn darauf hin, dass sich - obwohl der Entwurf neu ausdrücklich eine absolute Bezugsverjährungsfrist von zehn Jahren vorsehe - für Steuerforderungen, für die ein Verlustschein bestehe, die Verjährung - "wie bei allen anderen Forderungen auch" - nach Art. 149a SchKG richte (BBl 2008 7012). Die entsprechende Bestimmung des Entwurfes ist nunmehr als Art. 91 Abs. 5 und 6 MWSTG am 1. Januar 2010 in Kraft getreten.
2.7 Das Mehrwertsteuerrecht selbst regelt die Vollstreckung von Forderungen ebenso wenig wie das Zivilrecht. Hierfür kommt grundsätzlich das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zur Anwendung (Art. 38 SchKG). Wenn aber die Forderungen gemäss diesem Erlass zwangsvollstreckt werden, müssen auch dessen Vorschriften - einschliesslich der Verjährungsnorm von Art. 149a Abs. 1 SchKG - zur Anwendung gelangen. Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht darauf, dass bei zivilrechtlichen Forderungen die allgemeinen Verjährungsregeln des Obligationenrechts gegenüber jenen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zurücktreten müssen, weil es sich bei Forderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, um eine besondere Art von Forderungen handle. Der Gesetzgeber habe für solche eine längere als die zivilrechtlich nach Obligationenrecht geltende Verjährungsfrist gewähren wollen (vgl. BBl 1991 III 104).
Dem entspricht, dass das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ausdrücklich festlegt, dass für die Vollstreckung von Beitragsforderungen aArt. 149 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar sei (Art. 16 Abs. 2 AHVG), was ebenfalls für den neuen Art. 149a Abs. 1 SchKG gilt (vgl. dazu CARL JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2006, N. 7 zu Art. 149a SchKG). Die Vorinstanz schliesst denn auch aus dieser Bestimmung zutreffend, dass Mehrwertsteuerforderungen gerade nicht von Art. 149a Abs. 1 SchKG ausgenommen sind, da dies im Mehrwertsteuerrecht nirgends vorgesehen ist.
2.8 Die Folgerung der Vorinstanz, in Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gelte die Verjährungsfrist von Art. 149a Abs. 1 SchKG und nicht jene von Art. 40 Abs. 1 MWSTV - weshalb die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen den Beschwerdeführer nicht verjährt sei, weil die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG erst mit Ausstellung des Verlustscheins zu laufen begonnen habe - verletzt demnach kein Bundesrecht.
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de
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Art. 40 al. 1 OTVA; art. 149a al. 1 LP; taxe sur la valeur ajoutée; prescription de la créance constatée par un acte de défaut de biens (TVA 1995/96). Droit applicable (consid. 1).
Par rapport aux créances résultant de la taxe sur la valeur ajoutée pour lesquelles un acte de défaut de biens a été délivré, c'est le délai de prescription de vingt ans prévu à l'art. 149a al. 1 LP qui s'applique, et non pas celui de cinq ans prévu à l'art. 40 al. 1 OTVA (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,494
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137 II 17
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137 II 17
Sachverhalt ab Seite 18
A. Mit Ergänzungsabrechnung vom 12. Juni 1996 schätzte die Eidgenössische Steuerverwaltung X. nach pflichtgemässem Ermessen ein und forderte für die Abrechnungsperiode vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1995 Mehrwertsteuern im Betrag von Fr. 20'000.- nebst Verzugszinsen nach. Für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 1996 bis zum 18. November 1996 deklarierte der Steuerpflichtige mit eigener Abrechnung Mehrwertsteuern von Fr. 19'398.55.
Am 18. November 1996 wurde über X. der Konkurs eröffnet. Nach durchgeführtem Konkurs erhielt die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Verlustschein vom 26. Mai 1999 über Fr. 56'489.70 (umfassend u.a. die beiden Mehrwertsteuerforderungen nebst Zins bis Konkurseröffnung). Gestützt auf diesen leitete die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Zahlungsbefehl vom 28. November 2005 die Betreibung gegen den Steuerpflichtigen ein. Dieser erhob (...) dagegen Rechtsvorschlag mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens. Mit Urteil vom 22. Februar 2006 bewilligte das Gerichtspräsidium Zofingen den Rechtsvorschlag nicht, worauf die Eidgenössische Steuerverwaltung (...) den Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl im Umfang von insgesamt Fr. 40'328.- (Mehrwertsteuer 1. Juli 1995 bis 18. November 1996 nebst Zinsen) aufhob. Mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2006 bestätigte sie die ihr von X. geschuldete Mehrwertsteuer.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. Februar 2010 ab.
B. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. dem Bundesgericht u.a., das (...) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Mehrwertsteuerforderungen verjährt seien. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2010 trat das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG; SR 641.20) in Kraft. Der vorliegende Sachverhalt ereignete sich noch unter der Geltung der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; AS 1994 1464), die somit noch anwendbar ist (Art. 93 und 94 aMWSTG; AS 2000 1300). Dies gilt auch für die hier streitige materiell-rechtliche Frage der Verjährung (Art. 112 Abs. 1 MWSTG i.V.m. Art. 93 aMWSTG; vgl. dazu BGE 126 II 1 E. 2a mit Hinweisen).
1.2 Am 1. Januar 1997 trat das revidierte Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1; AS 1995 1307) in Kraft. Der Konkurs über den Beschwerdeführer wurde zwar noch unter der Geltung des alten Rechts eröffnet. Massgebend ist im vorliegenden Fall indessen die Ausstellung des Verlustscheines, welche nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgte, sodass sich kein übergangsrechtliches Problem stellt (Art. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen der Änderungen vom 16. Dezember 1994 SchKG). Im Zusammenhang mit dem am 26. Mai 1999 ausgestellten Verlustschein ist daher Art. 149a Abs. 1 SchKG anwendbar.
2.
2.1 Streitig ist im vorliegenden Fall einzig, ob bezüglich der in Frage stehenden Mehrwertsteuerforderung, für die ein Verlustschein ausgestellt worden ist, die (relative) fünfjährige Verjährungsfrist für Mehrwertsteuerforderungen gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV (ebenso Art. 49 Abs. 1 aMWSTG) zur Anwendung gelangt oder die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG.
Gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV verjährt die Steuerforderung fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Die Verjährung wird durch jede Einforderungshandlung und durch jede Berichtigung durch die zuständige Behörde unterbrochen (Abs. 2).
Nach Art. 149a Abs. 1 SchKG verjährt die durch den Verlustschein verurkundete Forderung 20 Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheines.
2.2 Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz hat die Eidgenössische Steuerverwaltung erst mehr als fünf Jahre nach der Ausstellung des Verlustscheins vom 26. Mai 1999 gestützt auf diesen die Betreibung der Mehrwertsteuerforderung eingeleitet. Bis zu diesem Zeitpunkt hat sie auch keine Handlungen vorgenommen, welche geeignet gewesen wären, eine allfällige Verjährung zu unterbrechen.
2.3 Art. 40 MWSTV enthielt - wie damals im übrigen Bundessteuerrecht üblich - lediglich eine relative Verjährungsfrist; auf die Aufnahme einer absoluten Frist wurde - wie schon zuvor im Warenumsatzsteuerrecht (Art. 28 WUStB; DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, 1983, N. 877; WILHELM WELLAUER, Die Eidgenössische Warenumsatzsteuer, 1959, N. 868) - bewusst verzichtet; es gab daher keine absolute Verjährung der Steuerforderung (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 39). Wurde die Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen nicht seitens der Steuerverwaltung berichtigt oder die mit Ergänzungsabrechnung vorgenommene Steuernachforderung vom Steuerpflichtigen nicht bestritten, war die Veranlagung nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist somit unanfechtbar (vgl. DIETER METZGER, a.a.O., N. 891). Diese Verjährungsregelung ist von Art. 128 WStB bzw. Art. 128 BdBSt übernommen worden (HANS HEROLD, Praxis des Umsatzsteuerrechts, 1983, N. 1 zu Art. 28 WUStB), wobei es sich unbestrittenermassen um eine Veranlagungs- oder Festsetzungsverjährung - d.h. um eine Frist, innert welcher eine Veranlagung vorzunehmen bzw. der Steueranspruch festzustellen ist - und nicht um eine Bezugs- oder Vollstreckungsverjährung handelt (vgl. BGE 126 II 1; Urteil 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002 E. 4b, mit Hinweisen auf die Lehre). Es ist somit davon auszugehen, dass diese Frist zwar für die Festsetzung der Steuer, hingegen nicht für den Steuerbezug gilt.
Eine absolute Verjährungsfrist - von 15 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Steuerforderung entstanden ist - wurde erst mit dem Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (aMWSTG), welches am 1. Januar 2001 in Kraft getreten ist, eingeführt (Art. 49 Abs. 4).
2.4 Bei der Mehrwertsteuer als Selbstveranlagungssteuer entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen und Dienstleistungen von Gesetzes wegen - d.h. unabhängig davon, ob die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abrechnet - im Normalfall bereits mit der Rechnungstellung, ausnahmsweise mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 34 lit. a MWSTV [SR 641.201]). Eine eigentliche Veranlagung, wie sie bei den direkten Steuern zwingend erforderlich ist, findet nicht statt. Die Steuerverwaltung kann die unaufgefordert einzureichende Steuerabrechnung des Steuerpflichtigen entweder akzeptieren oder - wenn dieser die zu entrichtende Steuer nicht richtig berechnet - seine fehlerhafte Abrechnung korrigieren und die so ermittelte Steuernachforderung in Form einer Ergänzungsabrechnung geltend machen. In den Fällen ohne Anfechtung erwächst die Mehrwertsteuer zwar nicht in formelle Rechtskraft, sie kann jedoch nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist weder durch die Steuerverwaltung noch durch den Steuerpflichtigen korrigiert werden (Urteil 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 5.3); sie wird damit inhaltlich unabänderlich und in diesem Sinn materiell rechtskräftig (IVO P. BAUMGARTNER UND ANDERE, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 40).
Der Beschwerdeführer bestreitet die von ihm gemäss Selbstdeklaration bzw. Ergänzungsabrechnung geschuldeten Mehrwertsteuern nicht. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer die Ergänzungsabrechnung bestritten hat, ist davon auszugehen, dass beide Veranlagungen in Bezug auf die geschuldeten Steuerbeträge unangefochten geblieben sind. Das Steuerfestsetzungsverfahren war somit mit der Selbstdeklaration bzw. der Ergänzungsabrechnung abgeschlossen und die geschuldeten Mehrwertsteuern betragsmässig festgelegt.
2.5 Die Ausstellung eines Verlustscheins lässt die ursprüngliche Forderung zwar grundsätzlich bestehen. Neben den betreibungsrechtlichen Folgen bewirkt der Verlustschein aber, dass die Forderung nunmehr nach den betreibungsrechtlichen Bestimmungen verjährt. Bis zum 1. Januar 1997 waren Verlustscheinforderungen gemäss Art. 149 Abs. 5 SchKG unverjährbar (BGE 102 Ia 363 E. 2a mit Hinweis), während sie nunmehr der zwanzigjährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG unterliegen (Urteile 5P.434/2005 vom 21. März 2006 E. 2.3 und 4P.126/2003 vom 25. August 2003 E. 2.3; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 31 N. 18 und 24 f.).
2.6 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers grundsätzlich auch auf öffentlich-rechtliche Geldforderungen wie namentlich Steuern und Abgaben anwendbar (BGE 115 III 1 E. 3).
Für die direkten Steuern ist denn auch anerkannt, dass mit der Ausstellung eines Verlustscheines für die darin verurkundete Steuerforderung eine neue Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG von 20 Jahren zu laufen beginnt(ZWEIFEL/CASANOVA, Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, direkte Steuern, 2008, § 29 N. 54; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu Art. 121 DBG, sowie dieselben, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu Art. 121 DBG).
Auch der Bundesrat weist in seiner Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer denn darauf hin, dass sich - obwohl der Entwurf neu ausdrücklich eine absolute Bezugsverjährungsfrist von zehn Jahren vorsehe - für Steuerforderungen, für die ein Verlustschein bestehe, die Verjährung - "wie bei allen anderen Forderungen auch" - nach Art. 149a SchKG richte (BBl 2008 7012). Die entsprechende Bestimmung des Entwurfes ist nunmehr als Art. 91 Abs. 5 und 6 MWSTG am 1. Januar 2010 in Kraft getreten.
2.7 Das Mehrwertsteuerrecht selbst regelt die Vollstreckung von Forderungen ebenso wenig wie das Zivilrecht. Hierfür kommt grundsätzlich das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zur Anwendung (Art. 38 SchKG). Wenn aber die Forderungen gemäss diesem Erlass zwangsvollstreckt werden, müssen auch dessen Vorschriften - einschliesslich der Verjährungsnorm von Art. 149a Abs. 1 SchKG - zur Anwendung gelangen. Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht darauf, dass bei zivilrechtlichen Forderungen die allgemeinen Verjährungsregeln des Obligationenrechts gegenüber jenen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts zurücktreten müssen, weil es sich bei Forderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, um eine besondere Art von Forderungen handle. Der Gesetzgeber habe für solche eine längere als die zivilrechtlich nach Obligationenrecht geltende Verjährungsfrist gewähren wollen (vgl. BBl 1991 III 104).
Dem entspricht, dass das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ausdrücklich festlegt, dass für die Vollstreckung von Beitragsforderungen aArt. 149 Abs. 5 SchKG nicht anwendbar sei (Art. 16 Abs. 2 AHVG), was ebenfalls für den neuen Art. 149a Abs. 1 SchKG gilt (vgl. dazu CARL JAEGER, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2006, N. 7 zu Art. 149a SchKG). Die Vorinstanz schliesst denn auch aus dieser Bestimmung zutreffend, dass Mehrwertsteuerforderungen gerade nicht von Art. 149a Abs. 1 SchKG ausgenommen sind, da dies im Mehrwertsteuerrecht nirgends vorgesehen ist.
2.8 Die Folgerung der Vorinstanz, in Bezug auf Mehrwertsteuerforderungen, für welche ein Verlustschein ausgestellt wurde, gelte die Verjährungsfrist von Art. 149a Abs. 1 SchKG und nicht jene von Art. 40 Abs. 1 MWSTV - weshalb die Mehrwertsteuerforderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gegen den Beschwerdeführer nicht verjährt sei, weil die zwanzigjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 149a Abs. 1 SchKG erst mit Ausstellung des Verlustscheins zu laufen begonnen habe - verletzt demnach kein Bundesrecht.
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Art. 40 cpv. 1 OIVA; art. 149a cpv. 1 LEF; imposta sul valore aggiunto; prescrizione di un credito constatato in un attestato di carenza di beni (IVA 1995/96). Diritto applicabile (consid. 1).
In relazione a crediti d'imposta sul valore aggiunto, per i quali è stato rilasciato un attestato di carenza di beni, vale il termine di prescrizione di vent'anni previsto dall'art. 149a cpv. 1 LEF e non quello di cinque anni previsto dall'art. 40 cpv. 1 OIVA (consid. 2).
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it
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administrative law and public international law
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II
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51,495
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137 II 177
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137 II 177
Sachverhalt ab Seite 178
A. Mit Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 18. Juni 2010 erklärte die Bundesversammlung die Ausschaffungsinitiative für gültig und beschloss, sie zusammen mit dem Gegenentwurf zur Abstimmung zu bringen (Bundesbeschluss vom 10. Juni 2010 über die Wegweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen der Bundesverfassung). Die auf den 28. November 2010 angesetzte Abstimmungsvorlage wurde den Stimmberechtigten mit Erläuterungen ("Bundesbüchlein") vom 1. September 2010 unterbreitet.
B. Mit Beschwerde vom 5. November 2010 wegen Verletzung der politischen Rechte beantragt Thomas Laube, die Abstimmung vom 28. November 2010 vorsorglich abzusetzen (Art. 104 BGG) oder der Beschwerde eventuell aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Art. 103 Abs. 3 BGG), wobei unverzüglich zu entscheiden sei, damit die Aussetzung der Abstimmung noch vollzogen werden könne. Falls die Abstimmung nicht ausgesetzt werde, seien die Abstimmungsresultate sowohl bezüglich der Ausschaffungsinitiative als auch des Gegenvorschlags für ungültig zu erklären. (...)
(...)
E. Am 28. November 2010 nahmen Volk (1'398'360 zu 1'243'325 Stimmen) und Stände (17 1/2 zu 5 1/2 Ständestimmen; vorläufige amtliche Endergebnisse der Bundeskanzlei) die Initiative an; der Gegenvorschlag wurde abgelehnt.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die freie Willensbildung der Stimmberechtigten sei beeinträchtigt, weil sie sowohl seitens der Bundesbehörden - etwa von den Spezialisten für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten oder vom Bundesamt für Justiz - als auch seitens der Bundesratsparteien unzureichend und falsch informiert worden seien. Die Abstimmung vom 28. November 2010 beruhe daher auf einer mangelhaften Willensbildung der Stimmberechtigten, weshalb ihre Durchführung mit Art. 34 BV nicht vereinbar sei. Falsche Informationen im Vorfeld einer Abstimmung können Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG wegen Verletzung des Stimmrechts bilden (vgl. BGE 130 I 290 E. 3 und 5). Der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind dabei allerdings Akte von Bundesrat und Bundesversammlung (Art. 189 Abs. 4 BV). Soweit der Beschwerdeführer diesen beiden Organen vorwirft, die Willensbildung der Stimmbürger unzulässig beeinflusst zu haben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (nicht publ. E. 2.3).
1.2.1 Nach Art. 82 lit. c BGG beurteilt das Bundesgericht u.a. Beschwerden betreffend Volksabstimmungen. Nach der gesetzlichen Regelung wird es dabei allerdings nicht als erste Instanz tätig, sondern behandelt in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten nur Beschwerden gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und gegen Entscheide von Kantonsregierungen (Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Nach Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) kann gegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung erhoben werden (vgl. auch § 156 des Solothurner Gesetzes vom 22. September 1996 über die politischen Rechte).
Die Anfechtbarkeit von Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen von Volks- und Kantonsreferenden sowie von Volksinitiativen, über die Vorprüfung von Titeln und Formalien von Volksinitiativen sowie über die Aufnahme von Parteien ins Parteiregister (Art. 66 Abs. 1, Art. 67b, Art. 69 Abs. 1 und 2 und Art. 76a BPR) ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
1.2.2 Die Zuständigkeit der Kantonsregierungen als erste Beschwerdeinstanzen ist für Beanstandungen von kommunalen oder regionalen Sachverhalten sachgerecht. Diese können durch die mit der Durchführung der Abstimmung auf ihrem Territorium betraute und mit den lokalen Verhältnissen vertraute Kantonsregierung rasch beurteilt werden. Die Kantonsregierung kann allfällige Missstände - auch kraft ihrer aufsichtsrechtlichen Befugnisse - gegebenenfalls vor der Abstimmung beheben, sodass diese im betreffenden Kanton (doch noch) regulär durchgeführt werden kann. Unregelmässigkeiten, die keine kantonsübergreifende Auswirkungen haben, sind somit nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR mit Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung anzufechten, deren Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bei der Anfechtung von "innerkantonalen" Unregelmässigkeiten kann sich die Zuständigkeitsfrage daher nur insofern stellen, als unklar ist, ob der Stimmbürger immer an die Regierung seines Wohnsitzkantons gelangen muss, oder ob er auch bei der Regierung eines anderen Kantons Beschwerde führen kann, wenn er geltend macht, in diesem sei die Abstimmung mangelhaft durchgeführt worden. Das Bundesgericht hat diese Frage im Entscheid 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 aufgeworfen und offengelassen.
1.2.3 Einer eingehenden Prüfung bedarf die Frage, wie die Beschwerdeführung zu erfolgen hat, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche über die Zuständigkeit einer Kantonsregierung hinausgehen. Das ist etwa der Fall, wenn die Verschiebung oder Absetzung einer eidgenössischen Abstimmung verlangt wird, was offensichtlich nicht in der Kompetenz einer Kantonsregierung liegt. Ähnlich verhält es sich, wenn Eingriffe in den Abstimmungskampf beanstandet werden, die kantonsübergreifend wirken, weil sie von Bundesbehörden, eidgenössischen Parteien oder anderen schweizweit tätigen Personen oder Vereinigungen ausgehen oder durch nationale Medien verbreitet werden. Aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) in Verbindung mit der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechten (Art. 34 BV) ergibt sich, dass eine gerichtliche Überprüfung auch dann erfolgen muss, wenn Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind (vgl. BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140).
Zu dieser Problematik hat sich das Bundesgericht in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 geäussert: Es hatte über die Frage des Anspruchs auf Nachzählung eines knappen Abstimmungsresultats bei der Abstimmung über eine Vorlage betreffend die Einführung biometrischer Pässe zu befinden. Dabei legte es dar, dass Mängel, die im Rahmen einer an eine Kantonsregierung gerichteten Beschwerde (Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) gerügt werden, unter Umständen nicht behoben werden können, soweit Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind. Abhilfe vermöge hier nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen. Für die Beurteilung des Rechtsmittels, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richte, komme letztlich einzig das Bundesgericht infrage (BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 am Ende). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 77 BPR alle die Verletzung des Stimmrechts betreffenden Beschwerden bei der Kantonsregierung zu erheben und dass solche Beschwerden innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt eingeschrieben einzureichen sind (Art. 77 Abs. 2 BPR). Das Bundesgericht überprüft in der Folge auf Beschwerde hin die Entscheide der Kantonsregierungen (Art. 80 Abs. 1 BPR i.V.m. Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Dieser Rechtsmittelzug gilt auch, soweit die angerufene Kantonsregierung für die Behandlung der vorgebrachten Belange nicht zuständig ist. Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht fällt mit Blick auf Art. 77 BPR trotz des in E. 2.5.3 von BGE 136 II 132 gemachten Hinweises ausser Betracht. In einer gegen den Entscheid der Kantonsregierung gerichteten Beschwerde können dem Bundesgericht dann aber auch Fragen unterbreitet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte, sofern sie auf kantonaler Ebene bereits aufgeworfen wurden. Insoweit hat die Kantonsregierung einen formellen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie darf die Angelegenheit nicht formlos zuständigkeitshalber an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleiten. Andernfalls müsste der Beschwerdeführer regelmässig beim Bundesgericht und bei der Kantonsregierung gleichzeitig Beschwerde einlegen. Das würde zu Koordinationsproblemen und zu Rechtsunsicherheit führen (unerwünschte Gabelung des Rechtsweges). Nachdem der Entscheid der Kantonsregierung ergangen ist, kann sich der Rechtsuchende an das Bundesgericht wenden. Dabei kann er das Nichteintreten und den materiellen Gehalt des Kantonsregierungsentscheids mit Beschwerde anfechten (Art. 80 Abs. 3 BPR). Gleichzeitig kann er auch bereits im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestellte Fragen aufwerfen, welche die Kantonsregierung zuständigkeitshalber nicht materiell behandeln konnte, auch wenn er dazu bisher keine formellen Anträge gestellt hat.
1.3 Es ergibt sich, dass auf die Wahrung des Instanzenzugs gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht verzichtet werden kann. Auf die Beschwerde kann somit gestützt auf Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG grundsätzlich nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 140 f. erscheint es jedoch verständlich, dass der Beschwerdeführer seine Stimmrechtsbeschwerde direkt beim Bundesgericht einreichte. Sie ist deshalb gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) ausnahmsweise materiell zu beurteilen.
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de
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Art. 82 lit. c, Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 77 und 80 BPR; Stimmrecht; Rechtsweg bei eidgenössischen Abstimmungen. Der gesetzlich vorgegebene Rechtsweg zur Geltendmachung von Mängeln bei der Durchführung einer eidgenössischen Abstimmung - Beschwerde an die Kantonsregierung und Anfechtung dieses Entscheids mit Beschwerde ans Bundesgericht - ist trotz der E. 2.5.3 von BGE 136 II 132 in jedem Fall einzuhalten, auch wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, die über die Zuständigkeit der Kantonsregierung hinausgehen. Eine direkte Beschwerde ans Bundesgericht ist ausgeschlossen (E. 1.2 und 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 178
A. Mit Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 18. Juni 2010 erklärte die Bundesversammlung die Ausschaffungsinitiative für gültig und beschloss, sie zusammen mit dem Gegenentwurf zur Abstimmung zu bringen (Bundesbeschluss vom 10. Juni 2010 über die Wegweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen der Bundesverfassung). Die auf den 28. November 2010 angesetzte Abstimmungsvorlage wurde den Stimmberechtigten mit Erläuterungen ("Bundesbüchlein") vom 1. September 2010 unterbreitet.
B. Mit Beschwerde vom 5. November 2010 wegen Verletzung der politischen Rechte beantragt Thomas Laube, die Abstimmung vom 28. November 2010 vorsorglich abzusetzen (Art. 104 BGG) oder der Beschwerde eventuell aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Art. 103 Abs. 3 BGG), wobei unverzüglich zu entscheiden sei, damit die Aussetzung der Abstimmung noch vollzogen werden könne. Falls die Abstimmung nicht ausgesetzt werde, seien die Abstimmungsresultate sowohl bezüglich der Ausschaffungsinitiative als auch des Gegenvorschlags für ungültig zu erklären. (...)
(...)
E. Am 28. November 2010 nahmen Volk (1'398'360 zu 1'243'325 Stimmen) und Stände (17 1/2 zu 5 1/2 Ständestimmen; vorläufige amtliche Endergebnisse der Bundeskanzlei) die Initiative an; der Gegenvorschlag wurde abgelehnt.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die freie Willensbildung der Stimmberechtigten sei beeinträchtigt, weil sie sowohl seitens der Bundesbehörden - etwa von den Spezialisten für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten oder vom Bundesamt für Justiz - als auch seitens der Bundesratsparteien unzureichend und falsch informiert worden seien. Die Abstimmung vom 28. November 2010 beruhe daher auf einer mangelhaften Willensbildung der Stimmberechtigten, weshalb ihre Durchführung mit Art. 34 BV nicht vereinbar sei. Falsche Informationen im Vorfeld einer Abstimmung können Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG wegen Verletzung des Stimmrechts bilden (vgl. BGE 130 I 290 E. 3 und 5). Der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind dabei allerdings Akte von Bundesrat und Bundesversammlung (Art. 189 Abs. 4 BV). Soweit der Beschwerdeführer diesen beiden Organen vorwirft, die Willensbildung der Stimmbürger unzulässig beeinflusst zu haben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (nicht publ. E. 2.3).
1.2.1 Nach Art. 82 lit. c BGG beurteilt das Bundesgericht u.a. Beschwerden betreffend Volksabstimmungen. Nach der gesetzlichen Regelung wird es dabei allerdings nicht als erste Instanz tätig, sondern behandelt in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten nur Beschwerden gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und gegen Entscheide von Kantonsregierungen (Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Nach Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) kann gegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung erhoben werden (vgl. auch § 156 des Solothurner Gesetzes vom 22. September 1996 über die politischen Rechte).
Die Anfechtbarkeit von Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen von Volks- und Kantonsreferenden sowie von Volksinitiativen, über die Vorprüfung von Titeln und Formalien von Volksinitiativen sowie über die Aufnahme von Parteien ins Parteiregister (Art. 66 Abs. 1, Art. 67b, Art. 69 Abs. 1 und 2 und Art. 76a BPR) ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
1.2.2 Die Zuständigkeit der Kantonsregierungen als erste Beschwerdeinstanzen ist für Beanstandungen von kommunalen oder regionalen Sachverhalten sachgerecht. Diese können durch die mit der Durchführung der Abstimmung auf ihrem Territorium betraute und mit den lokalen Verhältnissen vertraute Kantonsregierung rasch beurteilt werden. Die Kantonsregierung kann allfällige Missstände - auch kraft ihrer aufsichtsrechtlichen Befugnisse - gegebenenfalls vor der Abstimmung beheben, sodass diese im betreffenden Kanton (doch noch) regulär durchgeführt werden kann. Unregelmässigkeiten, die keine kantonsübergreifende Auswirkungen haben, sind somit nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR mit Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung anzufechten, deren Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bei der Anfechtung von "innerkantonalen" Unregelmässigkeiten kann sich die Zuständigkeitsfrage daher nur insofern stellen, als unklar ist, ob der Stimmbürger immer an die Regierung seines Wohnsitzkantons gelangen muss, oder ob er auch bei der Regierung eines anderen Kantons Beschwerde führen kann, wenn er geltend macht, in diesem sei die Abstimmung mangelhaft durchgeführt worden. Das Bundesgericht hat diese Frage im Entscheid 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 aufgeworfen und offengelassen.
1.2.3 Einer eingehenden Prüfung bedarf die Frage, wie die Beschwerdeführung zu erfolgen hat, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche über die Zuständigkeit einer Kantonsregierung hinausgehen. Das ist etwa der Fall, wenn die Verschiebung oder Absetzung einer eidgenössischen Abstimmung verlangt wird, was offensichtlich nicht in der Kompetenz einer Kantonsregierung liegt. Ähnlich verhält es sich, wenn Eingriffe in den Abstimmungskampf beanstandet werden, die kantonsübergreifend wirken, weil sie von Bundesbehörden, eidgenössischen Parteien oder anderen schweizweit tätigen Personen oder Vereinigungen ausgehen oder durch nationale Medien verbreitet werden. Aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) in Verbindung mit der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechten (Art. 34 BV) ergibt sich, dass eine gerichtliche Überprüfung auch dann erfolgen muss, wenn Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind (vgl. BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140).
Zu dieser Problematik hat sich das Bundesgericht in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 geäussert: Es hatte über die Frage des Anspruchs auf Nachzählung eines knappen Abstimmungsresultats bei der Abstimmung über eine Vorlage betreffend die Einführung biometrischer Pässe zu befinden. Dabei legte es dar, dass Mängel, die im Rahmen einer an eine Kantonsregierung gerichteten Beschwerde (Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) gerügt werden, unter Umständen nicht behoben werden können, soweit Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind. Abhilfe vermöge hier nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen. Für die Beurteilung des Rechtsmittels, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richte, komme letztlich einzig das Bundesgericht infrage (BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 am Ende). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 77 BPR alle die Verletzung des Stimmrechts betreffenden Beschwerden bei der Kantonsregierung zu erheben und dass solche Beschwerden innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt eingeschrieben einzureichen sind (Art. 77 Abs. 2 BPR). Das Bundesgericht überprüft in der Folge auf Beschwerde hin die Entscheide der Kantonsregierungen (Art. 80 Abs. 1 BPR i.V.m. Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Dieser Rechtsmittelzug gilt auch, soweit die angerufene Kantonsregierung für die Behandlung der vorgebrachten Belange nicht zuständig ist. Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht fällt mit Blick auf Art. 77 BPR trotz des in E. 2.5.3 von BGE 136 II 132 gemachten Hinweises ausser Betracht. In einer gegen den Entscheid der Kantonsregierung gerichteten Beschwerde können dem Bundesgericht dann aber auch Fragen unterbreitet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte, sofern sie auf kantonaler Ebene bereits aufgeworfen wurden. Insoweit hat die Kantonsregierung einen formellen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie darf die Angelegenheit nicht formlos zuständigkeitshalber an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleiten. Andernfalls müsste der Beschwerdeführer regelmässig beim Bundesgericht und bei der Kantonsregierung gleichzeitig Beschwerde einlegen. Das würde zu Koordinationsproblemen und zu Rechtsunsicherheit führen (unerwünschte Gabelung des Rechtsweges). Nachdem der Entscheid der Kantonsregierung ergangen ist, kann sich der Rechtsuchende an das Bundesgericht wenden. Dabei kann er das Nichteintreten und den materiellen Gehalt des Kantonsregierungsentscheids mit Beschwerde anfechten (Art. 80 Abs. 3 BPR). Gleichzeitig kann er auch bereits im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestellte Fragen aufwerfen, welche die Kantonsregierung zuständigkeitshalber nicht materiell behandeln konnte, auch wenn er dazu bisher keine formellen Anträge gestellt hat.
1.3 Es ergibt sich, dass auf die Wahrung des Instanzenzugs gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht verzichtet werden kann. Auf die Beschwerde kann somit gestützt auf Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG grundsätzlich nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 140 f. erscheint es jedoch verständlich, dass der Beschwerdeführer seine Stimmrechtsbeschwerde direkt beim Bundesgericht einreichte. Sie ist deshalb gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) ausnahmsweise materiell zu beurteilen.
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Art. 82 let c, art. 88 al. 1 let. b LTF; art. 77 et 80 LDP; droit de vote; voie de droit en matière de votations fédérales. La voie de droit prévue par la loi pour dénoncer les irrégularités affectant le déroulement d'une votation fédérale - recours au gouvernement cantonal puis contestation de cette décision par un recours devant le Tribunal fédéral - doit être respectée dans tous les cas, nonobstant le considérant 2.5.3 de l' ATF 136 II 132. Il en va également ainsi lorsque les conclusions prises ou les faits contestés excèdent la compétence du gouvernement cantonal. Un recours direct au Tribunal fédéral est exclu (consid. 1.2 et 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 178
A. Mit Bundesbeschluss über die Volksinitiative "Für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 18. Juni 2010 erklärte die Bundesversammlung die Ausschaffungsinitiative für gültig und beschloss, sie zusammen mit dem Gegenentwurf zur Abstimmung zu bringen (Bundesbeschluss vom 10. Juni 2010 über die Wegweisung krimineller Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen der Bundesverfassung). Die auf den 28. November 2010 angesetzte Abstimmungsvorlage wurde den Stimmberechtigten mit Erläuterungen ("Bundesbüchlein") vom 1. September 2010 unterbreitet.
B. Mit Beschwerde vom 5. November 2010 wegen Verletzung der politischen Rechte beantragt Thomas Laube, die Abstimmung vom 28. November 2010 vorsorglich abzusetzen (Art. 104 BGG) oder der Beschwerde eventuell aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Art. 103 Abs. 3 BGG), wobei unverzüglich zu entscheiden sei, damit die Aussetzung der Abstimmung noch vollzogen werden könne. Falls die Abstimmung nicht ausgesetzt werde, seien die Abstimmungsresultate sowohl bezüglich der Ausschaffungsinitiative als auch des Gegenvorschlags für ungültig zu erklären. (...)
(...)
E. Am 28. November 2010 nahmen Volk (1'398'360 zu 1'243'325 Stimmen) und Stände (17 1/2 zu 5 1/2 Ständestimmen; vorläufige amtliche Endergebnisse der Bundeskanzlei) die Initiative an; der Gegenvorschlag wurde abgelehnt.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (...)
1.2 Der Beschwerdeführer rügt, die freie Willensbildung der Stimmberechtigten sei beeinträchtigt, weil sie sowohl seitens der Bundesbehörden - etwa von den Spezialisten für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten oder vom Bundesamt für Justiz - als auch seitens der Bundesratsparteien unzureichend und falsch informiert worden seien. Die Abstimmung vom 28. November 2010 beruhe daher auf einer mangelhaften Willensbildung der Stimmberechtigten, weshalb ihre Durchführung mit Art. 34 BV nicht vereinbar sei. Falsche Informationen im Vorfeld einer Abstimmung können Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 82 lit. c BGG wegen Verletzung des Stimmrechts bilden (vgl. BGE 130 I 290 E. 3 und 5). Der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen sind dabei allerdings Akte von Bundesrat und Bundesversammlung (Art. 189 Abs. 4 BV). Soweit der Beschwerdeführer diesen beiden Organen vorwirft, die Willensbildung der Stimmbürger unzulässig beeinflusst zu haben, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (nicht publ. E. 2.3).
1.2.1 Nach Art. 82 lit. c BGG beurteilt das Bundesgericht u.a. Beschwerden betreffend Volksabstimmungen. Nach der gesetzlichen Regelung wird es dabei allerdings nicht als erste Instanz tätig, sondern behandelt in eidgenössischen Stimmrechtsangelegenheiten nur Beschwerden gegen Verfügungen der Bundeskanzlei und gegen Entscheide von Kantonsregierungen (Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Nach Art. 77 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) kann gegen Unregelmässigkeiten bei eidgenössischen Abstimmungen, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden, Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung erhoben werden (vgl. auch § 156 des Solothurner Gesetzes vom 22. September 1996 über die politischen Rechte).
Die Anfechtbarkeit von Verfügungen der Bundeskanzlei über das Zustandekommen von Volks- und Kantonsreferenden sowie von Volksinitiativen, über die Vorprüfung von Titeln und Formalien von Volksinitiativen sowie über die Aufnahme von Parteien ins Parteiregister (Art. 66 Abs. 1, Art. 67b, Art. 69 Abs. 1 und 2 und Art. 76a BPR) ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.
1.2.2 Die Zuständigkeit der Kantonsregierungen als erste Beschwerdeinstanzen ist für Beanstandungen von kommunalen oder regionalen Sachverhalten sachgerecht. Diese können durch die mit der Durchführung der Abstimmung auf ihrem Territorium betraute und mit den lokalen Verhältnissen vertraute Kantonsregierung rasch beurteilt werden. Die Kantonsregierung kann allfällige Missstände - auch kraft ihrer aufsichtsrechtlichen Befugnisse - gegebenenfalls vor der Abstimmung beheben, sodass diese im betreffenden Kanton (doch noch) regulär durchgeführt werden kann. Unregelmässigkeiten, die keine kantonsübergreifende Auswirkungen haben, sind somit nach Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR mit Abstimmungsbeschwerde bei der Kantonsregierung anzufechten, deren Entscheid ans Bundesgericht weitergezogen werden kann. Bei der Anfechtung von "innerkantonalen" Unregelmässigkeiten kann sich die Zuständigkeitsfrage daher nur insofern stellen, als unklar ist, ob der Stimmbürger immer an die Regierung seines Wohnsitzkantons gelangen muss, oder ob er auch bei der Regierung eines anderen Kantons Beschwerde führen kann, wenn er geltend macht, in diesem sei die Abstimmung mangelhaft durchgeführt worden. Das Bundesgericht hat diese Frage im Entscheid 1C_253/2009 vom 1. Oktober 2009 aufgeworfen und offengelassen.
1.2.3 Einer eingehenden Prüfung bedarf die Frage, wie die Beschwerdeführung zu erfolgen hat, wenn Anträge gestellt oder Sachverhalte beanstandet werden, welche über die Zuständigkeit einer Kantonsregierung hinausgehen. Das ist etwa der Fall, wenn die Verschiebung oder Absetzung einer eidgenössischen Abstimmung verlangt wird, was offensichtlich nicht in der Kompetenz einer Kantonsregierung liegt. Ähnlich verhält es sich, wenn Eingriffe in den Abstimmungskampf beanstandet werden, die kantonsübergreifend wirken, weil sie von Bundesbehörden, eidgenössischen Parteien oder anderen schweizweit tätigen Personen oder Vereinigungen ausgehen oder durch nationale Medien verbreitet werden. Aus der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) in Verbindung mit der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechten (Art. 34 BV) ergibt sich, dass eine gerichtliche Überprüfung auch dann erfolgen muss, wenn Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind (vgl. BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140).
Zu dieser Problematik hat sich das Bundesgericht in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 geäussert: Es hatte über die Frage des Anspruchs auf Nachzählung eines knappen Abstimmungsresultats bei der Abstimmung über eine Vorlage betreffend die Einführung biometrischer Pässe zu befinden. Dabei legte es dar, dass Mängel, die im Rahmen einer an eine Kantonsregierung gerichteten Beschwerde (Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR) gerügt werden, unter Umständen nicht behoben werden können, soweit Unregelmässigkeiten infrage stehen, welche nicht auf das Gebiet eines Kantons beschränkt sind. Abhilfe vermöge hier nur ein eidgenössisches Rechtsmittel zu schaffen. Für die Beurteilung des Rechtsmittels, das sich gegen das provisorische, vom Bundesrat noch nicht erwahrte gesamtschweizerische Abstimmungsresultat (Hauptresultat) richte, komme letztlich einzig das Bundesgericht infrage (BGE 136 II 132 E. 2.5.2 S. 140 am Ende). Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 77 BPR alle die Verletzung des Stimmrechts betreffenden Beschwerden bei der Kantonsregierung zu erheben und dass solche Beschwerden innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes, spätestens jedoch am dritten Tag nach der Veröffentlichung der Ergebnisse im kantonalen Amtsblatt eingeschrieben einzureichen sind (Art. 77 Abs. 2 BPR). Das Bundesgericht überprüft in der Folge auf Beschwerde hin die Entscheide der Kantonsregierungen (Art. 80 Abs. 1 BPR i.V.m. Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG). Dieser Rechtsmittelzug gilt auch, soweit die angerufene Kantonsregierung für die Behandlung der vorgebrachten Belange nicht zuständig ist. Eine direkte Beschwerde an das Bundesgericht fällt mit Blick auf Art. 77 BPR trotz des in E. 2.5.3 von BGE 136 II 132 gemachten Hinweises ausser Betracht. In einer gegen den Entscheid der Kantonsregierung gerichteten Beschwerde können dem Bundesgericht dann aber auch Fragen unterbreitet werden, welche die Kantonsregierung mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte, sofern sie auf kantonaler Ebene bereits aufgeworfen wurden. Insoweit hat die Kantonsregierung einen formellen Nichteintretensentscheid zu fällen. Sie darf die Angelegenheit nicht formlos zuständigkeitshalber an das Bundesgericht zur Behandlung weiterleiten. Andernfalls müsste der Beschwerdeführer regelmässig beim Bundesgericht und bei der Kantonsregierung gleichzeitig Beschwerde einlegen. Das würde zu Koordinationsproblemen und zu Rechtsunsicherheit führen (unerwünschte Gabelung des Rechtsweges). Nachdem der Entscheid der Kantonsregierung ergangen ist, kann sich der Rechtsuchende an das Bundesgericht wenden. Dabei kann er das Nichteintreten und den materiellen Gehalt des Kantonsregierungsentscheids mit Beschwerde anfechten (Art. 80 Abs. 3 BPR). Gleichzeitig kann er auch bereits im kantonalen Verfahren zur Diskussion gestellte Fragen aufwerfen, welche die Kantonsregierung zuständigkeitshalber nicht materiell behandeln konnte, auch wenn er dazu bisher keine formellen Anträge gestellt hat.
1.3 Es ergibt sich, dass auf die Wahrung des Instanzenzugs gemäss Art. 77 Abs. 1 lit. b BPR nicht verzichtet werden kann. Auf die Beschwerde kann somit gestützt auf Art. 88 Abs. 1 lit. b BGG grundsätzlich nicht eingetreten werden. Im Hinblick auf die Ausführungen in BGE 136 II 132 E. 2.5.2 und 2.5.3 S. 140 f. erscheint es jedoch verständlich, dass der Beschwerdeführer seine Stimmrechtsbeschwerde direkt beim Bundesgericht einreichte. Sie ist deshalb gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) ausnahmsweise materiell zu beurteilen.
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Art. 82 lett. c, art. 88 cpv. 1 lett. b LTF; art. 77 e 80 LDP; diritto di voto; rimedio giuridico nell'ambito di votazioni federali. Il rimedio di diritto previsto dalla legge per far valere vizi nello svolgimento di una votazione federale - ricorso al governo cantonale e impugnazione di questa decisione con ricorso al Tribunale federale - dev'essere rispettato in ogni caso, nonostante il considerando 2.5.3 della DTF 136 II 132, anche quando le postulate conclusioni o i fatti contestati esulano dalla competenza del governo cantonale. Un ricorso diretto al Tribunale federale è escluso (consid. 1.2 e 1.3).
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Sachverhalt ab Seite 184
A. X. hat am 11. September 2007 von seinem Grossvater, Y., die beiden folgenden landwirtschaftlichen Liegenschaften, welche in der Bergzone I liegen, gekauft: GB x (25'654 m² mit Wohnhaus, Stall, Kleinbauten) und GB y (74'166 m² mit Stall). Gleichentags erging auch die Anmeldung an das Grundbuchamt. Im Kaufvertrag wurde u.a. festgehalten, dass es sich bei den beiden Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) handle. Am 7. Januar 2008 starb Y.
B. Am 27. März 2008 beantragte X. den Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage, ob es sich bei den beiden erwähnten Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe oder um landwirtschaftliche Grundstücke handle. Grund für den Antrag bildete die erbrechtliche Auseinandersetzung. Das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz stellte mit Verfügung vom 25. April 2008 fest, dass die beiden Grundstücke landwirtschaftliche Grundstücke seien, allerdings kein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten. Dagegen hat X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben.
C. Vor Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2009 aufzuheben und festzustellen, dass die Grundstücke GB y und GB x, Grundbuch N., im Zeitpunkt der Hofübernahme durch den Beschwerdeführer ein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten, eventualiter den Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 BGBB - in der noch anwendbaren Fassung vom 20. Juni 2003 (AS 2003 4123; dazu Art. 95a in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 BGBB) - gilt als landwirtschaftliches Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens drei Viertel einer Standardarbeitskraft (zur Entwicklung der Erhöhung der Gewerbegrenzen vgl. BGE 135 II 313 E. 2.1 S. 315 ff., mit Hinweisen; EDUARD HOFER, Erhöhung der Gewerbegrenzen nach Artikel 7 BGBB: Auswirkungen, Blätter für Agrarrecht [BlAR] 2008 S. 235 ff., 238 ff.) nötig sind. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest. Nach Art. 7 Abs. 3 BGBB sind bei der Beurteilung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die - entsprechend Art. 2 - dem BGBB unterstellt sind. Zudem sind die örtlichen Verhältnisse, die Möglichkeit, fehlende betriebsnotwendige Gebäude zu erstellen oder vorhandene umzubauen, instand zu stellen oder zu ersetzen, wenn die entsprechenden Aufwendungen für den Betrieb tragbar sind, und die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 BGBB; zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes vgl. BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, Bde I und II, 2004 bzw. 2006 [Rz. durchgehend], Rz. 2389 ff.; EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, N. 12 ff. zu Art. 7 BGBB).
3.1.2 Der Bundesrat ist in Abschnitt 1a der Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht (VBB; SR 211.412.110) seiner Pflicht über die Festlegung der Faktoren und Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft nachgekommen. Nach Art. 2a Abs. 1 VBB gelten für die Festlegung der Betriebsgrösse nach Standardarbeitskräften (SAK) die Faktoren von Art. 3 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91). Gemäss Art. 2a Abs. 2 VBB sind bestimmte Zuschläge und Faktoren ergänzend zu berücksichtigen. So ist etwa für einen betriebseigenen Wald ein Zuschlag von 0,012 SAK/ha zu berücksichtigen (Art. 2a Abs. 2 lit. g VBB). Nach Art. 3 LBV ist die Standardarbeitskraft eine Einheit für die Erfassung des gesamtbetrieblichen Arbeitszeitbedarfs mit Hilfe standardisierter Faktoren. Diese werden in Art. 3 Abs. 2 LBV näher umschrieben. Massgeblich sind die landwirtschaftliche Nutzfläche (lit. a) und die Anzahl (gemessen in Grossvieheinheiten) der Nutztiere (lit. b), ergänzt durch Zuschläge bei bestimmten besonderen Voraussetzungen wie etwa für Hang- bzw. Steillagen im Berggebiet oder in der Hügelzone (lit. c). Als landwirtschaftliche Nutzfläche gilt die einem Betrieb zugeordnete, für den Pflanzenbau genutzte Fläche ohne die Sömmerungsfläche, die dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht (vgl. Art. 14 LBV). Für die Umrechnung der landwirtschaftlichen Nutztiere in Grossvieheinheiten (GVE) gelten die Faktoren im Anhang der LBV (vgl. Art. 27 LBV).
3.1.3 Die Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Nicht relevant ist die tatsächliche Nutzung, da damit die Anwendung des Gesetzes dem Einflussbereich des Grundeigentümers überlassen würde (vgl. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 91; HOFER, a.a.O., N. 39, 101 zu Art. 7 BGBB). Es ist deshalb auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen und nicht auf ausgefallene Einzelfälle (vgl. AB 1991 S 140; dazu auch HOFER, a.a.O., N. 51 zu Art. 7 BGBB). Auszugehen ist somit von landesüblichen Bewirtschaftungsformen (HOFER, a.a.O., N. 102 zu Art. 7 BGBB).
3.2
3.2.1
3.2.1.1 Strittig ist im vorliegenden Fall die Grösse der Standardarbeitskraft; die anderen Elemente des Art. 7 BGBB (dazu BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2469 ff.) stehen ausser Streit. Die Standardarbeitskraft setzt sich - wie bereits dargelegt - aus mehreren Faktoren zusammen (Art. 2a VBB i.V.m. Art. 3 LBV): relevant sind im vorliegenden Fall insbesondere die landwirtschaftliche Nutzfläche und die Nutztiere. Da die landwirtschaftlichen Nutzflächen nur der gesetzeskonformen Produktion dienen dürfen, sind sie nur soweit zu berücksichtigen, als die Produktion darauf nach der Gesamtheit der anwendbaren Gesetzesvorschriften überhaupt zulässig ist. Dabei bildet die landwirtschaftliche Nutzfläche deshalb als solche (siehe Art. 14 LBV) und sowohl als Futterfläche für die Viehhaltung als auch als Ausbringungsort für Hofdünger Grundlage für die Berechnung der Standardarbeitskraft: Je grösser die Fläche ist, desto grösser ist der Futterertrag einerseits und desto mehr Dünger kann andererseits ausgebracht werden, desto mehr Vieh kann gehalten werden und desto grösser ist die Standardarbeitskraft. Beim Ausbringungsort ist zudem der Höhe der zulässigen Düngerausbringung Rechnung zu tragen; denn je grösser die zulässig auszubringende Menge an Dünger ist, desto mehr Vieh kann gehalten werden, desto grösser ist wiederum die Standardarbeitskraft.
3.2.1.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt ermittelte eine Standardarbeitskraft von 0,694, wohingegen der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass die Grenze von 0,75 Standardarbeitskraft in jedem Fall erreicht sei. Im Wesentlichen machte er geltend, dass die Berechnungen, insbesondere wegen der Berücksichtigung falscher Werte, nicht korrekt (dazu E. 3.2.3 und 3.2.4), zugepachtete Nutzflächen (dazu E. 3.3), Hofdüngerabnahmeverträge (dazu E. 3.4) und Futterzukäufe (dazu E. 3.5) nicht berücksichtigt worden seien, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege (dazu E. 3.6) sowie die landwirtschaftlichen Nutzflächen grösser seien, da die Waldfläche kleiner sei (dazu E. 3.7).
3.2.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt hat für die Bestimmung der Anzahl möglicher Grossvieheinheiten (Art. 3 Abs. 2 lit. b i.V.m. Anhang LBV) auf das Produktionspotenzial bei ausgeglichener Nährstoffbilanz abgestellt und ist - entsprechend dem Grundsatze einer auf objektiven Kriterien beruhenden Berechnung (E. 3.1.3) - nicht von der effektiven Grösse des Stalles ausgegangen. Das Landwirtschaftsamt stützte sich dabei auf Art. 6 i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs der Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13). Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen gebilligt und weitere Bestimmungen der DZV (Art. 16: ökologischer Leistungsnachweis; Art. 30 Abs. 1 lit. c: Beitragsbemessung von 1,4 Raufuttergrossvieheinheit in der Bergzone I) als anwendbar erklärt.
3.2.3
3.2.3.1 In diesem Zusammenhang hat das Bundesamt für Justiz in seiner Stellungnahme festgehalten, dass die Grenzwerte in der Direktzahlungsverordnung Förderungsschwellen seien und nicht zur Beurteilung der Gewerbeeigenschaften nach Artikel 7 BGBB beigezogen werden dürften. Auch das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 gegen eine Anwendung der DZV geäussert: Art. 7 BGBB, Art. 2a VBB und Art. 3 LBV zählten die Berechnungsgrundlagen vollständig und abschliessend auf. Es komme einzig darauf an, ob die Tiere tatsächlich gehalten werden bzw. wie viel entsprechender Arbeitsaufwand anfällt (E. 4.2).
3.2.3.2 Landwirtschaftliche Direktzahlungen stützen sich auf Art. 70 ff. des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1). Mit den Direktzahlungen soll eine Intensivierung der Landwirtschaft verhindert und die flächendeckende und nachhaltige Bewirtschaftung gefördert werden (dazu DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 500 ff.; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 5. Aufl. 2009, S. 214 ff.). Die Direktzahlungen sind allerdings freiwillig, d.h. die Bewirtschafter entscheiden aus freien Stücken, ob sie den Betrieb so gestalten und betreiben wollen, dass sie dafür Direktzahlungen erhalten, oder ob sie andere Schwerpunkte setzen und dafür auf eine Direktzahlung verzichten wollen (vgl. etwa PAUL RICHLI, Agrarrecht, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 131 ff., 236 N. 631). Ist also das System der Direktzahlungen freiwillig, ist es nicht zulässig, für die Berechnung des Produktionspotentials im Rahmen von Art. 7 BGBB auf über die normalen gewässer- und umweltschutzrechtlich hinausgehenden (Art. 70 Abs. 4 LwG) Anforderungen der Direktzahlungen abzustellen. Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn ein Betrieb Direktzahlungen erhält, da er jederzeit wieder auf diese verzichten kann. Es würde zudem auch dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen, wenn ein landwirtschaftlicher Betrieb je nachdem, ob er den Vorschriften über die Direktzahlungen unterliegt oder nicht, unterschiedlich beurteilt wird. Insofern besteht kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts überhaupt in Frage zu stellen.
3.2.4
3.2.4.1 Anforderungen an die landwirtschaftliche Nutzfläche statuiert - wie das kantonale Landwirtschaftsamt und die Vorinstanz ebenfalls zu Recht erwähnen - u.a. auch das Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) in seinem Art. 14 (Betriebe mit Nutztierhaltung). Nach Abs. 1 ist auf jedem Betrieb mit Nutztierhaltung eine ausgeglichene Düngerbilanz anzustreben (zu den notwendigen Anforderungen an den Umgang mit Düngern vgl. Anh. 2.6, insb. Ziff. 3.1 ChemRRV [SR 814.81]). Der Betrieb muss über eine so grosse eigene, gepachtete oder vertraglich gesicherte Nutzfläche verfügen, dass auf 1 ha höchstens drei Düngergrossvieheinheiten (DGVE) entfallen (Abs. 4 Satz 1). Nach Abs. 6 setzt die kantonale Behörde die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten herab, soweit Bodenbelastbarkeit, Höhenlage und topographische Verhältnisse dies erfordern.
3.2.4.2 Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz hat in seiner Verfügung "Stofflicher Gewässerschutz in der Landwirtschaft" vom 28. Februar 1997, welche generell-abstrakte Normen enthält, u.a. gestützt auf Art. 14 GSchG in Ziff. 2 lit. b Folgendes festgehalten:
Ist die Nährstoffbilanz überhöht, gelten für die Anpassungen der Tierbestände folgende Fristen und Werte:
a) [...]
b) Grenzwerte ab 1.1.2008
[...]
Bergzone I 1,8 DGVE/ha Nutzfläche
Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im vorliegenden Fall diese Grenzwerte nicht anwendbar seien, weil die Nährstoffbilanz nicht überhöht sei. Die Auslegung mag aus Sicht des grammatikalischen Elementes nachvollziehbar sein, aus Sicht des systematischen und teleologischen Elementes sowie des Art. 14 GSchG indessen nicht: Ohne kantonale Regelung nach Art. 14 Abs. 6 GSchG liegt der Grenzwert bei drei DGVE/ha Nutzfläche, d.h. Hofdünger von 3 DGVE enthaltend 315 kg Gesamtstickstoff (N) und 45 kg Phosphor (P) (vgl. dazu BAFU, Düngung und Umwelt, 2006, S. 33); dies gilt auch in der Bergzone. Indessen ist offensichtlich, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen in Bergzonen in jedem Fall und nicht nur, wenn die Nährstoffbilanz erhöht ist, geringer ist als in der Ackerbauzone (dazu BAFU, a.a.O., S. 33 mit Hinweis auf den Grenzwert für die Bergzone I von 1,8 DGVE/ha basierend auf dem Beschluss der Konferenz der kantonalen Landwirtschaftsdirektoren "Harmonisierung des Vollzugs im Gewässerschutz"); dieser Umstand (Höhenlage, topographische Verhältnisse) bildet deshalb gerade auch das Kriterium, damit die kantonale Behörde "die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten [herab]setzt" (Art. 14 Abs. 6 GSchG). In diesem Sinn ist auch die neue kantonale Organisationsgrundlage zum Erlass dieser Vorschrift zu verstehen, die von der generellen Herabsetzung der zulässigen Düngergrossvieheinheiten nach Art. 14 Abs. 6 GSchG spricht (vgl. § 2 Abs. 3 lit. b der Vollzugsverordnung vom 3. Juli 2001 zur Kantonalen Verordnung zum Gewässerschutzgesetz [GSchG-VV; SRSZ 712.111]). In der Auslegung der Vorinstanz werden indes landwirtschaftliche Betriebe in unterschiedlichen Zonen, deren Nährstoffbilanz nicht überhöht ist, gleich behandelt, obwohl sie aufgrund ihrer Höhenlage (Art. 14 Abs. 6 GSchG) unterschiedlich behandelt werden müssten. Im Übrigen legt auch Ziff. 1 der departementalen Verfügung nahe, dass in der Bergzone I generell der Grenzwert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche gilt. Insofern gilt dieser Wert immer in der Bergzone I, andernfalls eine unhaltbare und stossende Rechtsanwendung vorliegen würde.
Der Beschwerdeführer kann daraus allerdings noch nichts unmittelbar zu seinen Gunsten ableiten. Der Wert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche bildet lediglich den Grenzwert, der durch die Düngerbilanz nicht überschritten werden darf. Massgebend bleibt allemal die für den einzelnen Betrieb vorzunehmende Düngerbilanz, welche ausgeglichen zu sein hat (Art. 14 Abs. 1 GSchG).
3.2.4.3 Unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz können somit einer bestimmten landwirtschaftlichen Nutzfläche nur eine bestimmte Anzahl Grossvieheinheiten zugeordnet werden (zu einem Beispiel: nicht publiziertes Urteil 1A.168/1992 vom 8. Juni 1993), andernfalls zwischen Nährstoffbedarf und ausgeschiedener Phosphor- und Stickstoffmenge ein Missverhältnis besteht. Insofern ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ausschliesslich von der Stallkapazität auszugehen; zu berücksichtigen sind auch die gleichzeitig anwendbaren gewässerschutzrechtlichen - allenfalls zusätzlichen umweltschutz- und tierschutzrechtlichen - Normen (dazu HOFER, a.a.O., N. 26, 27 zu Vorbemerkungen zu den Artikeln 6-10, N. 107 zu Art. 7 BGBB).
Eine ausgeglichene Düngerbilanz verlangt, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen grundsätzlich den ausgeschiedenen Phosphor- und Stickstoffmengen entspricht. Dies trifft sowohl für das Gewässerschutz- als auch für das Landwirtschaftsrecht zu. Insoweit kann für die Bilanzierung der ausgeglichenen Düngerbilanz daher ohne weiteres die Methode "Suisse-Bilanz" gemäss Ziff. 2.1 Anh. DZV verwendet werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die zu beachtenden Werte nicht diejenigen der DZV, sondern des Gewässerschutzrechtes sind. Die Bilanz ist deshalb neu zu berechnen. Aus prozessökonomischen Gründen ist nachfolgend auch auf die zusätzlich vorgebrachten Rügen einzugehen.
3.3
3.3.1 Angesichts der für drei Viertel einer Standardarbeitskraft zu wenig umfangreichen landwirtschaftlichen Nutzflächen verlangt der Beschwerdeführer, dass zugepachtete Nutzflächen in die Betrachtung einzubeziehen seien. Im Kanton Schwyz entspräche dies der überwiegenden Realität.
3.3.2 Diese tatsächlichen Ausführungen des Beschwerdeführers treffen ohne Zweifel zu, sind doch im Kanton Schwyz etwa 40 % der landwirtschaftlichen Nutzflächen Pachtflächen (vgl. MEIER/GIULIANI/FLURY, Flächentransfer und Agrarstrukturentwicklung. Studie im Auftrag des Bundesamtes für Landwirtschaft, Schlussbericht 2009, Juli 2009, S. 88; siehe auch HOFER, a.a.O., S. 236). Ebenso zutreffend ist auch, dass nach Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB zugepachtete Grundstücke zur Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, zu berücksichtigen sind. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass er sich - entsprechend den vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) und auch laut den Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG e contrario) - nicht in der Situation befindet, wonach er zugepachtete Grundstücke vorweisen kann. Im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 4 lit. b BGBB, der von der Möglichkeit spricht, nach Abschluss eines BGBB-Verfahrens, aber trotzdem aufgrund eines "ausgereifte[n]Konzept[s]" (HOFER, a.a.O., N. 116 zu Art. 7 BGBB; Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zumBundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und desObligationenrechts [Grundstückkauf]vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., 984 [nachfolgend Botschaft BGBB]) unter gewissen Voraussetzungen etwa noch Umbauten vorzunehmen, verlangt Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB bereits zugepachtete Grundstücke (vgl. HOFER, a.a.O., S. 237). Dies trifft hier gerade nicht zu. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf eine Einbeziehung von hypothetischen Pachtflächen verzichtet.
3.4
3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werden müsste, mit anderen Massnahmen die auferlegten Nutzungsbeschränkungen zu kompensieren. So seien Hofdüngerabnahmeverträge in die Berechnung einzubeziehen.
3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 5 GSchG müssen Düngerabnahmeverträge, welche entsprechend dem gesetzgeberischen Willen (vgl. die Voten in AB 1990 N 576 ff.; siehe auch den Bericht des Bundesrates über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln vom 21. Mai 2003 [BBl 2003 4802, insb. S. 4807]) die Ausnahme bleiben sollen, schriftlich abgeschlossen und von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden (siehe auch Art. 26 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Die kantonale Behörde erteilt die Genehmigung, wenn sichergestellt ist, dass auf dem Abnahmebetrieb die Vorschriften über die Verwendung von Düngern eingehalten werden (Art. 26 Abs. 2 GSchV). Bundesrechtlich gilt eine Mindestdauer von einem Jahr; die Kantone können eine längere Mindestdauer vorschreiben (Art. 26 Abs. 3 GSchV). Daneben sieht auch Ziff. 2.1 Abs. 2 Anh. DZV die Möglichkeit von Abnahmeverträgen für Hofdünger vor.
3.4.3 Der Beschwerdeführer verfügt bislang noch über keinen Hofdüngerabnahmevertrag (Art. 105 BGG). Daher kann ein solcher nicht Berücksichtigung finden.
3.5
3.5.1 Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass die Vorinstanz Futterzukäufe nicht berücksichtigt und deshalb gegen Bundesrecht verstossen habe. Diese hat dazu festgehalten, dass Zukäufe von Raufutter im Einzelfall Sinn machten, aus ökologischer und strukturpolitischer Sicht indes kein Anlass bestehe, solche Massnahmen zu fördern.
3.5.2 Mit der Totalrevision des Landwirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 ist der Gesetzgeber - angeleitet durch die Verfassungsrevisionen im Landwirtschaftsbereich - vom sogenannten Produktionsmodell zum Produktemodell übergegangen. Danach ist die Produktion nicht nur ausschliesslich auf bodenabhängige Landwirtschaftsbetriebe fokussiert. Das BGBB (Art. 2 Abs. 1 lit. b) hat diesen Schritt ab dem 1. Januar 2004 nachvollzogen (vgl. dazu Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik [Agrarpolitik 2007] vom 29. Mai 2002, BBl 2002 4721, 4941; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, a.a.O., S. 212, siehe auch S. 202). Die Frage, wo die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Bodenunabhängigkeit liegt, kann hier offengelassen werden (vgl. etwa für die Bestimmung der Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone Art. 16a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700] und Art. 36 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV; SR 700.1]; siehe auch Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2001, Kapitel IV: Deckungsbeitrags- und Trockensubstanzkriterium nach Artikel 36 RPV; BGE 133 II 370 E. 4 S. 373 ff.), will der Beschwerdeführer doch im Verhältnis zu seinen landwirtschaftlichen Grundstücken offensichtlich nur geringe Futterzukäufe berücksichtigt wissen. Angesichts dieses Befundes können solche deshalb in einem gewissen Umfang für die Berechnung der zulässigen Nutztiermenge in Rechnung gezogen werden (vgl. auch e contrario Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 E. 4.2). Die dadurch allenfalls mögliche geringe Erhöhung der Nutztiermenge wird allerdings durch die Forderung einer ausgeglichenen Düngerbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG begrenzt. Damit findet durch das GSchG indirekt wiederum eine Rückbindung der Tierhaltung an den Boden statt (vgl. dazu prägnant Botschaft zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung, BBl 1996 III 513, 525 Ziff. 202.2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb nicht generell davon auszugehen, dass ein Zukauf von Raufutter nicht zu berücksichtigen sei. Vielmehr wäre zu prüfen, ob damit die Voraussetzung der ausgeglichenen Düngerbilanz immer noch gewährleistet wäre.
3.6
3.6.1 Der Beschwerdeführer rügt im weiteren eine Verletzung des Vertrauensschutzes. Ihm sei auf Anfrage vom kantonalen Landwirtschaftsamt vor Erlass der Feststellungsverfügung in einer Email vom 27. März 2008 bestätigt worden, dass es sich beim strittigen Betrieb um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach Art. 7 BGBB handle; darin wurde die Standardarbeitskraft mit 0,753 beziffert.
3.6.2 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung (vgl. dazu BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 637; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 151 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163 ff., 165 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I: Les fondements généraux, 2. Aufl. 1994, S. 430 ff.) dafür ist, dass:
a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt;
b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können;
e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat;
f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt.
3.6.3 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die behördliche Auskunft zwar unrichtig gewesen sei, doch aufgrund dieser seien keine nachteiligen Dispositionen getroffen worden. Als solche könne einzig das Gesuch um eine Feststellungsverfügung betrachtet werden, woraus sich allerdings keine Nachteile ergeben hätten. Der Kaufvertrag sei bereits vorher rechtsgültig abgeschlossen worden, und aufgrund der erbrechtlichen Auseinandersetzung sei die Frage, ob der strittige landwirtschaftliche Betrieb ein landwirtschaftliches Gewerbe sei, ohnehin gestellt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer somit kein Feststellungsbegehren eingereicht hätte, wäre die Gewerbeeigenschaft des Betriebs zu prüfen gewesen. Diesen Argumenten der Vorinstanz ist voll zuzustimmen. Es könnte sich einzig noch die Frage stellen, ob angesichts des notwendigen Erlasses einer Feststellungsverfügung, welche zudem auch von Dritten beantragt oder angefochten werden kann (dazu STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 83 BGBB, N. 8 zu Art. 84 BGBB) der Beschwerdeführer, der anwaltlich vertreten war, überhaupt davon ausgehen durfte, dass es sich um eine vorbehaltlose Auskunft gehandelt hatte. Diese Frage kann indes offengelassen werden: Die sieben aufgeführten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; ist bereits eine nicht gegeben, erübrigt es sich deshalb, die logisch vorangehenden zu prüfen.
3.7
3.7.1 Der Beschwerdeführer führt sodann an, dass die landwirtschaftliche Nutzfläche grösser sei, weil die Waldfläche kleiner sei; er stützt sich dabei auf Aussagen des kantonalen Amtes für Wald und Naturgefahren, wonach nach einem Augenschein gemäss provisorischer Abklärung der Wald ca. 0,3 bis 0,5 ha kleiner sein könne. Er habe dargelegt, dass ein Waldfeststellungsverfahren pendent sei und bei der Vorinstanz deshalb beantragt, einen Auskunftsbericht darüber beim kantonalen Forstamt einzuholen.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid dazu ausgeführt, dass nicht geltend gemacht worden sei, dass eine kleinere Waldfläche festgestellt worden sei.
3.7.2
3.7.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann, als Wald. Entstehung, Nutzungsarten und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Art. 2 Abs. 2 WaG beschreibt, was zusätzlich als Wald gilt, sein Abs. 3 führt dagegen aus, was nicht als Wald gilt. Dabei handelt es sich um einen dynamischen Waldbegriff: Der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener, bundesrechtlicher Kraft und geht kantonalen und kommunalen Nutzungszonen im Konfliktfall vor (BGE 123 II 499 E. 3b/bb S. 506 f; siehe etwa WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 49, 51 ff. zu Art. 18 RPG); Ausnahmen davon gelten nach Art. 10 Abs. 2 WaG lediglich bei Bauzonen. Wald und nicht bewaldete Fläche hängen somit eng voneinander ab.
3.7.2.2 Nach Art. 10 Abs. 1 WaG kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse nachweist, vom Kanton feststellen lassen, ob eine Fläche Wald ist. Damit wird mit einer Verfügung festgestellt, ob eine bestimmte Fläche "rechtstechnisch" Wald ist (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 54 erster Spiegelstrich zu Art. 18 RPG).
3.7.3
3.7.3.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz - und teilweise auch des Beschwerdeführers - ist die Frage, was Wald und somit wie gross das strittige Waldgrundstück ist, nicht eine tatsächliche, sondern aufgrund von Art. 2 WaG eine rechtliche Frage. Da der Waldbegriff im Bereich ausserhalb von Bauzonen (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 WaG) dynamisch ist, sind zudem die Waldgrenzen nicht statisch, weshalb sie im Laufe der Zeit ändern können (vgl. etwa ARNOLD MARTI, in: Umweltrecht, Rausch/Marti/Griffel, [Hrsg.], 2004, S. 141 Rz. 439, 448). Nicht massgeblich für die Waldeigenschaft ist daher etwa die Bezeichnung im Grundbuch. Insofern ist die angesprochene Frage für das vorliegende Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts von grundsätzlicher Bedeutung: Der Entscheid über die Grösse des Waldes enthält implizit einen Entscheid über die Grösse der daran angrenzenden landwirtschaftlichen Nutzfläche und dieser möglicherweise wiederum einen über die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt. Beide Entscheide können sich offensichtlich gegenseitig bedingen.
3.7.3.2 Die strittige Angelegenheit betrifft somit zwei Erlasse (BGBB und WaG), welche je ein eigenes Verfahren vorsehen: einerseits Art. 84 BGBB, andererseits Art. 10 WaG. Nur in diesem förmlichen Verfahren kann indes rechtskräftig entschieden werden, wie gross die Waldfläche des landwirtschaftlichen Betriebs des Beschwerdeführers ist (Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998 S. 37 ff., 38 f. E. 2c). Fest steht, dass im vorliegenden Fall noch kein förmliches Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG durchgeführt worden ist - auch wenn der Beschwerdeführer noch vor Vorinstanz detailliert und glaubhaft ausgeführt hat, dass ein solches "pendent" sei. Allerdings schadet dies dem Beschwerdeführer nicht. Auch ohne dass er ein Gesuch gestellt hat, wäre die kantonale Behörde verpflichtet gewesen, von Amtes wegen ein Waldfeststellungsverfahren einzuleiten, weil sie ohne eine förmliche Waldfeststellung in der hier strittigen Angelegenheit die Frage der Grösse der landwirtschaftlichen Nutzungsflächen gar nicht behandeln konnte und auch nicht durfte (vgl. Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998, S. 37 ff., 38 f. E. 2c i.f.; siehe auch MARTI, a.a.O., Rz. 447).
3.7.4
3.7.4.1 Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren (BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; grundlegend BGE 116 Ib 50; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 56 ff. zu Art. 6 ZGB; siehe auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 412 ff.). Diese aus dem materiellen Recht hervorgehende inhaltliche und verfahrensmässige Koordinationspflicht ergibt sich u.a. aus dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (vgl. etwa BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 in Bezug auf die Einheit der Rechtsordnung zwischen Privat- und öffentlichem Recht), der Verhinderungen von Verfahrensverzögerungen sowie der Vereitelung von Bundesrecht (BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56).
3.7.4.2 Die vorliegende Streitsache betrifft zwei Erlasse, welche die gleiche Frage unterschiedlich beantworten können. Allerdings kann nur im Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG Gewähr bestehen, dass der Wald entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften korrekt bestimmt wird. Ohne Koordination der materiellen Aspekte, insbesondere auch ohne eine übereinstimmende Auslegung von Begriffen (vgl. dazu auch Urteil 1A.181/1995 vom 22. Dezember 1995, in: ZBl 1997 S. 130 ff. E. 5c, S. 134 f.; RICHLI, a.a.O., S. 285 Rz. 796; implizit auch DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2563 ff., 2580 ff.), und des Verfahrens besteht deshalb die Gefahr, dass widersprechende Entscheide hinsichtlich der Grösse des strittigen Waldgrundstückes ergehen können. Insofern führt eine getrennte Behandlung zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen, was eine willkürliche Rechtsanwendung darstellt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass ein Feststellungsverfahren nach dem bäuerlichen Bodenrecht (Art. 84 BGBB) ohne Einbezug der Ergebnisse eines Waldfeststellungsverfahrens in einem späteren Zeitpunkt, d.h. nach Vornahme eines solchen (Art. 10 WaG), wieder geändert werden muss. Dies würde indes nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen: Danach sollen Feststellungsverfügungen den Betroffenen erlauben, richtig zu disponieren und unliebsame Überraschungen auszuschliessen (vgl. Botschaft BGBB, BBl 1988 III 1058 f; siehe auch STALDER, a.a.O., S. 214 ff.). Eine Koordination ist zudem umso mehr gefordert, als der Feststellungsentscheid Grundlage für die nach Zivilrecht zu erfolgende erbrechtliche Auseinandersetzung bildet und den Zivilrichter bindet; es handelt sich um eine privatrechtsgestaltende Verfügung (vgl. STALDER, a.a.O., S. 192 ff.; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1019 ff.) bzw. ein Urteil, welche bzw. welches selbst nach der Feststellung der Unrichtigkeit durch ein später eingeleitetes Waldfeststellungsverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn der zivilrechtliche Akt abgeschlossen oder vollzogen ist.
3.7.4.3 Das kantonale Landwirtschaftsamt wäre deshalb gehalten gewesen, das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (zur Koordinationspflicht im bäuerlichen Bodenrecht vgl. bereits BGE 125 III 175 Regeste S. 175 und E. 2c S. 180 und dessen nachträgliche Kodifizierung in Art. 4a VBB; siehe auch Art. 49 RPV; zum Ganzen DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 1939 ff.). Wie die Koordination im Einzelnen auszugestalten ist, obliegt grundsätzlich den Kantonen. Allerdings würde sich anerbieten, die Grundsätze der Koordination von Art. 25a RPG analog anzuwenden. Das BGBB verweist verschiedentlich auf das Raumplanungsgesetz, insbesondere auch was die landwirtschaftlichen Grundstücke betrifft (Art. 16 Abs. 1 RPG). Zwischen den beiden Erlassen besteht eine grosse Abhängigkeit (BGE 125 III 175 E. 2 S. 177 ff.) und Verflechtung (REINHOLD HOTZ, Auswirkungen der Teilrevision des RPG auf das BGBB, BlAR 2000 S. 3 ff., 4).
3.8
Zusammenfassend ist mithin festzuhalten: Für die Prüfung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB vorliegt, ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen. Bei der Bestimmung der möglichen Grossvieheinheiten, welche auf der vorhandenen Nutzfläche gehalten werden dürfen, ist nicht die DZV, sondern das GSchG und die kantonale Konkretisierung zu berücksichtigen. Aus diesem Grund erhöht sich die zulässige DGVE/ha um 0,4 von 1,4 auf 1,8 DGVE/ha. Daraus kann allenfalls ein erhöhter Viehbestand resultieren. Indes ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung notwendig, welche sich an einer ausgeglichenen Nährstoffbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG zu orientieren hat. Bei der Berechnung kann auf die Methode "Suisse-Bilanz" abgestellt werden. Pachtflächen und Hofdüngerabnahmeverträge sind hier nicht zu berücksichtigen, wohingegen ein geringer Futterzukauf, allerdings wiederum unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz, in Rechnung zu stellen ist. Schliesslich ist eine Waldfeststellung vorzunehmen und mit dem BGBB materiell und formell zu koordinieren. Allenfalls lässt sich damit eine grössere Landwirtschaftsfläche feststellen, was wiederum Auswirkungen auf die Standardarbeitskraft hätte.
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de
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Landwirtschaftliches Gewerbe: Berücksichtigung verschiedener Faktoren zur Berechnung der Standardarbeitskraft; Art. 2, 7, 84 BGBB; Art. 2a VBB; Art. 3, 14, 27 LBV; Art. 70 LwG; Art. 14 Abs. 1-6 GSchG; Art. 26 GSchV; Art. 2 und 10 WaG. Bei der Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen (E. 3.1.3); die DZV (SR 910.13) bildet nicht den zu berücksichtigenden Massstab, da deren Vorgaben freiwillig sind (E. 3.2.3).
Für die Standardarbeitskraft relevant sind die Nutzfläche und die Nutztiere. Anforderungen an die Nutzflächen stellt Art. 14 GSchG: massgebend ist eine ausgeglichene Düngerbilanz. Zu berücksichtigen ist dabei, dass in höheren Lagen ein tieferer Grenzwert für Düngergrossvieheinheiten/ha Nutzfläche gilt (E. 3.2.4.2).
Nur effektiv zugepachtete Grundstücke können berücksichtigt werden (E. 3.3). Futterzukäufe sind entsprechend dem Produktemodell nicht ausgeschlossen. Korrektiv bildet die ausgeglichene Düngerbilanz (E. 3.5).
Ist die Grösse der landwirtschaftlichen Nutzflächen aufgrund von Waldgrundstücken unklar, ist von Amtes wegen eine Waldfeststellung durchzuführen und das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (E. 3.7).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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51,499
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137 II 182
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137 II 182
Sachverhalt ab Seite 184
A. X. hat am 11. September 2007 von seinem Grossvater, Y., die beiden folgenden landwirtschaftlichen Liegenschaften, welche in der Bergzone I liegen, gekauft: GB x (25'654 m² mit Wohnhaus, Stall, Kleinbauten) und GB y (74'166 m² mit Stall). Gleichentags erging auch die Anmeldung an das Grundbuchamt. Im Kaufvertrag wurde u.a. festgehalten, dass es sich bei den beiden Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) handle. Am 7. Januar 2008 starb Y.
B. Am 27. März 2008 beantragte X. den Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage, ob es sich bei den beiden erwähnten Liegenschaften um ein landwirtschaftliches Gewerbe oder um landwirtschaftliche Grundstücke handle. Grund für den Antrag bildete die erbrechtliche Auseinandersetzung. Das Landwirtschaftsamt des Kantons Schwyz stellte mit Verfügung vom 25. April 2008 fest, dass die beiden Grundstücke landwirtschaftliche Grundstücke seien, allerdings kein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten. Dagegen hat X. erfolglos Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz erhoben.
C. Vor Bundesgericht beantragt X., den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 27. Mai 2009 aufzuheben und festzustellen, dass die Grundstücke GB y und GB x, Grundbuch N., im Zeitpunkt der Hofübernahme durch den Beschwerdeführer ein landwirtschaftliches Gewerbe bildeten, eventualiter den Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1
3.1.1 Nach Art. 7 Abs. 1 BGBB - in der noch anwendbaren Fassung vom 20. Juni 2003 (AS 2003 4123; dazu Art. 95a in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 BGBB) - gilt als landwirtschaftliches Gewerbe eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und zu deren Bewirtschaftung, wenn sie landesüblich ist, mindestens drei Viertel einer Standardarbeitskraft (zur Entwicklung der Erhöhung der Gewerbegrenzen vgl. BGE 135 II 313 E. 2.1 S. 315 ff., mit Hinweisen; EDUARD HOFER, Erhöhung der Gewerbegrenzen nach Artikel 7 BGBB: Auswirkungen, Blätter für Agrarrecht [BlAR] 2008 S. 235 ff., 238 ff.) nötig sind. Der Bundesrat legt die Faktoren und die Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft in Abstimmung mit dem Landwirtschaftsrecht fest. Nach Art. 7 Abs. 3 BGBB sind bei der Beurteilung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, diejenigen Grundstücke zu berücksichtigen, die - entsprechend Art. 2 - dem BGBB unterstellt sind. Zudem sind die örtlichen Verhältnisse, die Möglichkeit, fehlende betriebsnotwendige Gebäude zu erstellen oder vorhandene umzubauen, instand zu stellen oder zu ersetzen, wenn die entsprechenden Aufwendungen für den Betrieb tragbar sind, und die für längere Dauer zugepachteten Grundstücke zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 4 BGBB; zum Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes vgl. BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, Bde I und II, 2004 bzw. 2006 [Rz. durchgehend], Rz. 2389 ff.; EDUARD HOFER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, 1995, N. 12 ff. zu Art. 7 BGBB).
3.1.2 Der Bundesrat ist in Abschnitt 1a der Verordnung vom 4. Oktober 1993 über das bäuerliche Bodenrecht (VBB; SR 211.412.110) seiner Pflicht über die Festlegung der Faktoren und Werte für die Berechnung einer Standardarbeitskraft nachgekommen. Nach Art. 2a Abs. 1 VBB gelten für die Festlegung der Betriebsgrösse nach Standardarbeitskräften (SAK) die Faktoren von Art. 3 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen (Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91). Gemäss Art. 2a Abs. 2 VBB sind bestimmte Zuschläge und Faktoren ergänzend zu berücksichtigen. So ist etwa für einen betriebseigenen Wald ein Zuschlag von 0,012 SAK/ha zu berücksichtigen (Art. 2a Abs. 2 lit. g VBB). Nach Art. 3 LBV ist die Standardarbeitskraft eine Einheit für die Erfassung des gesamtbetrieblichen Arbeitszeitbedarfs mit Hilfe standardisierter Faktoren. Diese werden in Art. 3 Abs. 2 LBV näher umschrieben. Massgeblich sind die landwirtschaftliche Nutzfläche (lit. a) und die Anzahl (gemessen in Grossvieheinheiten) der Nutztiere (lit. b), ergänzt durch Zuschläge bei bestimmten besonderen Voraussetzungen wie etwa für Hang- bzw. Steillagen im Berggebiet oder in der Hügelzone (lit. c). Als landwirtschaftliche Nutzfläche gilt die einem Betrieb zugeordnete, für den Pflanzenbau genutzte Fläche ohne die Sömmerungsfläche, die dem Bewirtschafter ganzjährig zur Verfügung steht (vgl. Art. 14 LBV). Für die Umrechnung der landwirtschaftlichen Nutztiere in Grossvieheinheiten (GVE) gelten die Faktoren im Anhang der LBV (vgl. Art. 27 LBV).
3.1.3 Die Beurteilung des Arbeitsaufwandes und auch der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, ist nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Nicht relevant ist die tatsächliche Nutzung, da damit die Anwendung des Gesetzes dem Einflussbereich des Grundeigentümers überlassen würde (vgl. BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, S. 91; HOFER, a.a.O., N. 39, 101 zu Art. 7 BGBB). Es ist deshalb auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen und nicht auf ausgefallene Einzelfälle (vgl. AB 1991 S 140; dazu auch HOFER, a.a.O., N. 51 zu Art. 7 BGBB). Auszugehen ist somit von landesüblichen Bewirtschaftungsformen (HOFER, a.a.O., N. 102 zu Art. 7 BGBB).
3.2
3.2.1
3.2.1.1 Strittig ist im vorliegenden Fall die Grösse der Standardarbeitskraft; die anderen Elemente des Art. 7 BGBB (dazu BGE 135 II 313 E. 4 und 5 S. 318 ff.; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2469 ff.) stehen ausser Streit. Die Standardarbeitskraft setzt sich - wie bereits dargelegt - aus mehreren Faktoren zusammen (Art. 2a VBB i.V.m. Art. 3 LBV): relevant sind im vorliegenden Fall insbesondere die landwirtschaftliche Nutzfläche und die Nutztiere. Da die landwirtschaftlichen Nutzflächen nur der gesetzeskonformen Produktion dienen dürfen, sind sie nur soweit zu berücksichtigen, als die Produktion darauf nach der Gesamtheit der anwendbaren Gesetzesvorschriften überhaupt zulässig ist. Dabei bildet die landwirtschaftliche Nutzfläche deshalb als solche (siehe Art. 14 LBV) und sowohl als Futterfläche für die Viehhaltung als auch als Ausbringungsort für Hofdünger Grundlage für die Berechnung der Standardarbeitskraft: Je grösser die Fläche ist, desto grösser ist der Futterertrag einerseits und desto mehr Dünger kann andererseits ausgebracht werden, desto mehr Vieh kann gehalten werden und desto grösser ist die Standardarbeitskraft. Beim Ausbringungsort ist zudem der Höhe der zulässigen Düngerausbringung Rechnung zu tragen; denn je grösser die zulässig auszubringende Menge an Dünger ist, desto mehr Vieh kann gehalten werden, desto grösser ist wiederum die Standardarbeitskraft.
3.2.1.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt ermittelte eine Standardarbeitskraft von 0,694, wohingegen der Beschwerdeführer davon ausgeht, dass die Grenze von 0,75 Standardarbeitskraft in jedem Fall erreicht sei. Im Wesentlichen machte er geltend, dass die Berechnungen, insbesondere wegen der Berücksichtigung falscher Werte, nicht korrekt (dazu E. 3.2.3 und 3.2.4), zugepachtete Nutzflächen (dazu E. 3.3), Hofdüngerabnahmeverträge (dazu E. 3.4) und Futterzukäufe (dazu E. 3.5) nicht berücksichtigt worden seien, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorliege (dazu E. 3.6) sowie die landwirtschaftlichen Nutzflächen grösser seien, da die Waldfläche kleiner sei (dazu E. 3.7).
3.2.2 Das kantonale Landwirtschaftsamt hat für die Bestimmung der Anzahl möglicher Grossvieheinheiten (Art. 3 Abs. 2 lit. b i.V.m. Anhang LBV) auf das Produktionspotenzial bei ausgeglichener Nährstoffbilanz abgestellt und ist - entsprechend dem Grundsatze einer auf objektiven Kriterien beruhenden Berechnung (E. 3.1.3) - nicht von der effektiven Grösse des Stalles ausgegangen. Das Landwirtschaftsamt stützte sich dabei auf Art. 6 i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs der Verordnung über die Direktzahlungen an die Landwirtschaft vom 7. Dezember 1998 (Direktzahlungsverordnung, DZV; SR 910.13). Die Vorinstanz hat dieses Vorgehen gebilligt und weitere Bestimmungen der DZV (Art. 16: ökologischer Leistungsnachweis; Art. 30 Abs. 1 lit. c: Beitragsbemessung von 1,4 Raufuttergrossvieheinheit in der Bergzone I) als anwendbar erklärt.
3.2.3
3.2.3.1 In diesem Zusammenhang hat das Bundesamt für Justiz in seiner Stellungnahme festgehalten, dass die Grenzwerte in der Direktzahlungsverordnung Förderungsschwellen seien und nicht zur Beurteilung der Gewerbeeigenschaften nach Artikel 7 BGBB beigezogen werden dürften. Auch das Bundesgericht hat sich im Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 gegen eine Anwendung der DZV geäussert: Art. 7 BGBB, Art. 2a VBB und Art. 3 LBV zählten die Berechnungsgrundlagen vollständig und abschliessend auf. Es komme einzig darauf an, ob die Tiere tatsächlich gehalten werden bzw. wie viel entsprechender Arbeitsaufwand anfällt (E. 4.2).
3.2.3.2 Landwirtschaftliche Direktzahlungen stützen sich auf Art. 70 ff. des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1). Mit den Direktzahlungen soll eine Intensivierung der Landwirtschaft verhindert und die flächendeckende und nachhaltige Bewirtschaftung gefördert werden (dazu DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 500 ff.; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes, 5. Aufl. 2009, S. 214 ff.). Die Direktzahlungen sind allerdings freiwillig, d.h. die Bewirtschafter entscheiden aus freien Stücken, ob sie den Betrieb so gestalten und betreiben wollen, dass sie dafür Direktzahlungen erhalten, oder ob sie andere Schwerpunkte setzen und dafür auf eine Direktzahlung verzichten wollen (vgl. etwa PAUL RICHLI, Agrarrecht, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 131 ff., 236 N. 631). Ist also das System der Direktzahlungen freiwillig, ist es nicht zulässig, für die Berechnung des Produktionspotentials im Rahmen von Art. 7 BGBB auf über die normalen gewässer- und umweltschutzrechtlich hinausgehenden (Art. 70 Abs. 4 LwG) Anforderungen der Direktzahlungen abzustellen. Dies gilt im Übrigen selbst dann, wenn ein Betrieb Direktzahlungen erhält, da er jederzeit wieder auf diese verzichten kann. Es würde zudem auch dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen, wenn ein landwirtschaftlicher Betrieb je nachdem, ob er den Vorschriften über die Direktzahlungen unterliegt oder nicht, unterschiedlich beurteilt wird. Insofern besteht kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts überhaupt in Frage zu stellen.
3.2.4
3.2.4.1 Anforderungen an die landwirtschaftliche Nutzfläche statuiert - wie das kantonale Landwirtschaftsamt und die Vorinstanz ebenfalls zu Recht erwähnen - u.a. auch das Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) in seinem Art. 14 (Betriebe mit Nutztierhaltung). Nach Abs. 1 ist auf jedem Betrieb mit Nutztierhaltung eine ausgeglichene Düngerbilanz anzustreben (zu den notwendigen Anforderungen an den Umgang mit Düngern vgl. Anh. 2.6, insb. Ziff. 3.1 ChemRRV [SR 814.81]). Der Betrieb muss über eine so grosse eigene, gepachtete oder vertraglich gesicherte Nutzfläche verfügen, dass auf 1 ha höchstens drei Düngergrossvieheinheiten (DGVE) entfallen (Abs. 4 Satz 1). Nach Abs. 6 setzt die kantonale Behörde die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten herab, soweit Bodenbelastbarkeit, Höhenlage und topographische Verhältnisse dies erfordern.
3.2.4.2 Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz hat in seiner Verfügung "Stofflicher Gewässerschutz in der Landwirtschaft" vom 28. Februar 1997, welche generell-abstrakte Normen enthält, u.a. gestützt auf Art. 14 GSchG in Ziff. 2 lit. b Folgendes festgehalten:
Ist die Nährstoffbilanz überhöht, gelten für die Anpassungen der Tierbestände folgende Fristen und Werte:
a) [...]
b) Grenzwerte ab 1.1.2008
[...]
Bergzone I 1,8 DGVE/ha Nutzfläche
Die Vorinstanz schliesst daraus, dass im vorliegenden Fall diese Grenzwerte nicht anwendbar seien, weil die Nährstoffbilanz nicht überhöht sei. Die Auslegung mag aus Sicht des grammatikalischen Elementes nachvollziehbar sein, aus Sicht des systematischen und teleologischen Elementes sowie des Art. 14 GSchG indessen nicht: Ohne kantonale Regelung nach Art. 14 Abs. 6 GSchG liegt der Grenzwert bei drei DGVE/ha Nutzfläche, d.h. Hofdünger von 3 DGVE enthaltend 315 kg Gesamtstickstoff (N) und 45 kg Phosphor (P) (vgl. dazu BAFU, Düngung und Umwelt, 2006, S. 33); dies gilt auch in der Bergzone. Indessen ist offensichtlich, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen in Bergzonen in jedem Fall und nicht nur, wenn die Nährstoffbilanz erhöht ist, geringer ist als in der Ackerbauzone (dazu BAFU, a.a.O., S. 33 mit Hinweis auf den Grenzwert für die Bergzone I von 1,8 DGVE/ha basierend auf dem Beschluss der Konferenz der kantonalen Landwirtschaftsdirektoren "Harmonisierung des Vollzugs im Gewässerschutz"); dieser Umstand (Höhenlage, topographische Verhältnisse) bildet deshalb gerade auch das Kriterium, damit die kantonale Behörde "die pro ha zulässigen Düngergrossvieheinheiten [herab]setzt" (Art. 14 Abs. 6 GSchG). In diesem Sinn ist auch die neue kantonale Organisationsgrundlage zum Erlass dieser Vorschrift zu verstehen, die von der generellen Herabsetzung der zulässigen Düngergrossvieheinheiten nach Art. 14 Abs. 6 GSchG spricht (vgl. § 2 Abs. 3 lit. b der Vollzugsverordnung vom 3. Juli 2001 zur Kantonalen Verordnung zum Gewässerschutzgesetz [GSchG-VV; SRSZ 712.111]). In der Auslegung der Vorinstanz werden indes landwirtschaftliche Betriebe in unterschiedlichen Zonen, deren Nährstoffbilanz nicht überhöht ist, gleich behandelt, obwohl sie aufgrund ihrer Höhenlage (Art. 14 Abs. 6 GSchG) unterschiedlich behandelt werden müssten. Im Übrigen legt auch Ziff. 1 der departementalen Verfügung nahe, dass in der Bergzone I generell der Grenzwert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche gilt. Insofern gilt dieser Wert immer in der Bergzone I, andernfalls eine unhaltbare und stossende Rechtsanwendung vorliegen würde.
Der Beschwerdeführer kann daraus allerdings noch nichts unmittelbar zu seinen Gunsten ableiten. Der Wert von 1,8 DGVE/ha Nutzfläche bildet lediglich den Grenzwert, der durch die Düngerbilanz nicht überschritten werden darf. Massgebend bleibt allemal die für den einzelnen Betrieb vorzunehmende Düngerbilanz, welche ausgeglichen zu sein hat (Art. 14 Abs. 1 GSchG).
3.2.4.3 Unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz können somit einer bestimmten landwirtschaftlichen Nutzfläche nur eine bestimmte Anzahl Grossvieheinheiten zugeordnet werden (zu einem Beispiel: nicht publiziertes Urteil 1A.168/1992 vom 8. Juni 1993), andernfalls zwischen Nährstoffbedarf und ausgeschiedener Phosphor- und Stickstoffmenge ein Missverhältnis besteht. Insofern ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ausschliesslich von der Stallkapazität auszugehen; zu berücksichtigen sind auch die gleichzeitig anwendbaren gewässerschutzrechtlichen - allenfalls zusätzlichen umweltschutz- und tierschutzrechtlichen - Normen (dazu HOFER, a.a.O., N. 26, 27 zu Vorbemerkungen zu den Artikeln 6-10, N. 107 zu Art. 7 BGBB).
Eine ausgeglichene Düngerbilanz verlangt, dass der Nährstoffbedarf der Pflanzen grundsätzlich den ausgeschiedenen Phosphor- und Stickstoffmengen entspricht. Dies trifft sowohl für das Gewässerschutz- als auch für das Landwirtschaftsrecht zu. Insoweit kann für die Bilanzierung der ausgeglichenen Düngerbilanz daher ohne weiteres die Methode "Suisse-Bilanz" gemäss Ziff. 2.1 Anh. DZV verwendet werden. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die zu beachtenden Werte nicht diejenigen der DZV, sondern des Gewässerschutzrechtes sind. Die Bilanz ist deshalb neu zu berechnen. Aus prozessökonomischen Gründen ist nachfolgend auch auf die zusätzlich vorgebrachten Rügen einzugehen.
3.3
3.3.1 Angesichts der für drei Viertel einer Standardarbeitskraft zu wenig umfangreichen landwirtschaftlichen Nutzflächen verlangt der Beschwerdeführer, dass zugepachtete Nutzflächen in die Betrachtung einzubeziehen seien. Im Kanton Schwyz entspräche dies der überwiegenden Realität.
3.3.2 Diese tatsächlichen Ausführungen des Beschwerdeführers treffen ohne Zweifel zu, sind doch im Kanton Schwyz etwa 40 % der landwirtschaftlichen Nutzflächen Pachtflächen (vgl. MEIER/GIULIANI/FLURY, Flächentransfer und Agrarstrukturentwicklung. Studie im Auftrag des Bundesamtes für Landwirtschaft, Schlussbericht 2009, Juli 2009, S. 88; siehe auch HOFER, a.a.O., S. 236). Ebenso zutreffend ist auch, dass nach Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB zugepachtete Grundstücke zur Beurteilung der Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt, zu berücksichtigen sind. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass er sich - entsprechend den vorinstanzlichen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) und auch laut den Akten (Art. 105 Abs. 2 BGG e contrario) - nicht in der Situation befindet, wonach er zugepachtete Grundstücke vorweisen kann. Im Gegensatz zu Art. 7 Abs. 4 lit. b BGBB, der von der Möglichkeit spricht, nach Abschluss eines BGBB-Verfahrens, aber trotzdem aufgrund eines "ausgereifte[n]Konzept[s]" (HOFER, a.a.O., N. 116 zu Art. 7 BGBB; Botschaft zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] sowie zumBundesgesetz über die Teilrevisionen des Zivilgesetzbuches [Immobiliarsachenrecht] und desObligationenrechts [Grundstückkauf]vom 19. Oktober 1988, BBl 1988 III 953 ff., 984 [nachfolgend Botschaft BGBB]) unter gewissen Voraussetzungen etwa noch Umbauten vorzunehmen, verlangt Art. 7 Abs. 4 lit. c BGBB bereits zugepachtete Grundstücke (vgl. HOFER, a.a.O., S. 237). Dies trifft hier gerade nicht zu. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht auf eine Einbeziehung von hypothetischen Pachtflächen verzichtet.
3.4
3.4.1 Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass ihm die Möglichkeit eingeräumt werden müsste, mit anderen Massnahmen die auferlegten Nutzungsbeschränkungen zu kompensieren. So seien Hofdüngerabnahmeverträge in die Berechnung einzubeziehen.
3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 5 GSchG müssen Düngerabnahmeverträge, welche entsprechend dem gesetzgeberischen Willen (vgl. die Voten in AB 1990 N 576 ff.; siehe auch den Bericht des Bundesrates über die Reduktion der Umweltrisiken von Düngern und Pflanzenschutzmitteln vom 21. Mai 2003 [BBl 2003 4802, insb. S. 4807]) die Ausnahme bleiben sollen, schriftlich abgeschlossen und von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden (siehe auch Art. 26 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). Die kantonale Behörde erteilt die Genehmigung, wenn sichergestellt ist, dass auf dem Abnahmebetrieb die Vorschriften über die Verwendung von Düngern eingehalten werden (Art. 26 Abs. 2 GSchV). Bundesrechtlich gilt eine Mindestdauer von einem Jahr; die Kantone können eine längere Mindestdauer vorschreiben (Art. 26 Abs. 3 GSchV). Daneben sieht auch Ziff. 2.1 Abs. 2 Anh. DZV die Möglichkeit von Abnahmeverträgen für Hofdünger vor.
3.4.3 Der Beschwerdeführer verfügt bislang noch über keinen Hofdüngerabnahmevertrag (Art. 105 BGG). Daher kann ein solcher nicht Berücksichtigung finden.
3.5
3.5.1 Der Beschwerdeführer rügt ferner, dass die Vorinstanz Futterzukäufe nicht berücksichtigt und deshalb gegen Bundesrecht verstossen habe. Diese hat dazu festgehalten, dass Zukäufe von Raufutter im Einzelfall Sinn machten, aus ökologischer und strukturpolitischer Sicht indes kein Anlass bestehe, solche Massnahmen zu fördern.
3.5.2 Mit der Totalrevision des Landwirtschaftsgesetzes im Jahre 1998 ist der Gesetzgeber - angeleitet durch die Verfassungsrevisionen im Landwirtschaftsbereich - vom sogenannten Produktionsmodell zum Produktemodell übergegangen. Danach ist die Produktion nicht nur ausschliesslich auf bodenabhängige Landwirtschaftsbetriebe fokussiert. Das BGBB (Art. 2 Abs. 1 lit. b) hat diesen Schritt ab dem 1. Januar 2004 nachvollzogen (vgl. dazu Botschaft zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik [Agrarpolitik 2007] vom 29. Mai 2002, BBl 2002 4721, 4941; BIAGGINI/LIENHARD/RICHLI/UHLMANN, a.a.O., S. 212, siehe auch S. 202). Die Frage, wo die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger Bodenunabhängigkeit liegt, kann hier offengelassen werden (vgl. etwa für die Bestimmung der Zonenkonformität von Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone Art. 16a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [RPG; SR 700] und Art. 36 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 [RPV; SR 700.1]; siehe auch Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2001, Kapitel IV: Deckungsbeitrags- und Trockensubstanzkriterium nach Artikel 36 RPV; BGE 133 II 370 E. 4 S. 373 ff.), will der Beschwerdeführer doch im Verhältnis zu seinen landwirtschaftlichen Grundstücken offensichtlich nur geringe Futterzukäufe berücksichtigt wissen. Angesichts dieses Befundes können solche deshalb in einem gewissen Umfang für die Berechnung der zulässigen Nutztiermenge in Rechnung gezogen werden (vgl. auch e contrario Urteil 2C_876/2008 vom 14. Juli 2009 E. 4.2). Die dadurch allenfalls mögliche geringe Erhöhung der Nutztiermenge wird allerdings durch die Forderung einer ausgeglichenen Düngerbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG begrenzt. Damit findet durch das GSchG indirekt wiederum eine Rückbindung der Tierhaltung an den Boden statt (vgl. dazu prägnant Botschaft zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung, BBl 1996 III 513, 525 Ziff. 202.2). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist deshalb nicht generell davon auszugehen, dass ein Zukauf von Raufutter nicht zu berücksichtigen sei. Vielmehr wäre zu prüfen, ob damit die Voraussetzung der ausgeglichenen Düngerbilanz immer noch gewährleistet wäre.
3.6
3.6.1 Der Beschwerdeführer rügt im weiteren eine Verletzung des Vertrauensschutzes. Ihm sei auf Anfrage vom kantonalen Landwirtschaftsamt vor Erlass der Feststellungsverfügung in einer Email vom 27. März 2008 bestätigt worden, dass es sich beim strittigen Betrieb um ein landwirtschaftliches Gewerbe nach Art. 7 BGBB handle; darin wurde die Standardarbeitskraft mit 0,753 beziffert.
3.6.2 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung (vgl. dazu BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 637; BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170; BGE 127 I 31 E. 3a S. 36; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 151 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 163 ff., 165 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. I: Les fondements généraux, 2. Aufl. 1994, S. 430 ff.) dafür ist, dass:
a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt;
b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können;
e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat;
f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung;
g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt.
3.6.3 Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die behördliche Auskunft zwar unrichtig gewesen sei, doch aufgrund dieser seien keine nachteiligen Dispositionen getroffen worden. Als solche könne einzig das Gesuch um eine Feststellungsverfügung betrachtet werden, woraus sich allerdings keine Nachteile ergeben hätten. Der Kaufvertrag sei bereits vorher rechtsgültig abgeschlossen worden, und aufgrund der erbrechtlichen Auseinandersetzung sei die Frage, ob der strittige landwirtschaftliche Betrieb ein landwirtschaftliches Gewerbe sei, ohnehin gestellt worden. Auch wenn der Beschwerdeführer somit kein Feststellungsbegehren eingereicht hätte, wäre die Gewerbeeigenschaft des Betriebs zu prüfen gewesen. Diesen Argumenten der Vorinstanz ist voll zuzustimmen. Es könnte sich einzig noch die Frage stellen, ob angesichts des notwendigen Erlasses einer Feststellungsverfügung, welche zudem auch von Dritten beantragt oder angefochten werden kann (dazu STALDER, in: Das bäuerliche Bodenrecht, a.a.O., N. 12 ff. zu Art. 83 BGBB, N. 8 zu Art. 84 BGBB) der Beschwerdeführer, der anwaltlich vertreten war, überhaupt davon ausgehen durfte, dass es sich um eine vorbehaltlose Auskunft gehandelt hatte. Diese Frage kann indes offengelassen werden: Die sieben aufgeführten Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein; ist bereits eine nicht gegeben, erübrigt es sich deshalb, die logisch vorangehenden zu prüfen.
3.7
3.7.1 Der Beschwerdeführer führt sodann an, dass die landwirtschaftliche Nutzfläche grösser sei, weil die Waldfläche kleiner sei; er stützt sich dabei auf Aussagen des kantonalen Amtes für Wald und Naturgefahren, wonach nach einem Augenschein gemäss provisorischer Abklärung der Wald ca. 0,3 bis 0,5 ha kleiner sein könne. Er habe dargelegt, dass ein Waldfeststellungsverfahren pendent sei und bei der Vorinstanz deshalb beantragt, einen Auskunftsbericht darüber beim kantonalen Forstamt einzuholen.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid dazu ausgeführt, dass nicht geltend gemacht worden sei, dass eine kleinere Waldfläche festgestellt worden sei.
3.7.2
3.7.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0) gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann, als Wald. Entstehung, Nutzungsarten und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend. Art. 2 Abs. 2 WaG beschreibt, was zusätzlich als Wald gilt, sein Abs. 3 führt dagegen aus, was nicht als Wald gilt. Dabei handelt es sich um einen dynamischen Waldbegriff: Der Wald bestimmt seinen örtlichen Geltungsbereich und seinen Nutzungszweck aus eigener, bundesrechtlicher Kraft und geht kantonalen und kommunalen Nutzungszonen im Konfliktfall vor (BGE 123 II 499 E. 3b/bb S. 506 f; siehe etwa WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 49, 51 ff. zu Art. 18 RPG); Ausnahmen davon gelten nach Art. 10 Abs. 2 WaG lediglich bei Bauzonen. Wald und nicht bewaldete Fläche hängen somit eng voneinander ab.
3.7.2.2 Nach Art. 10 Abs. 1 WaG kann derjenige, der ein schutzwürdiges Interesse nachweist, vom Kanton feststellen lassen, ob eine Fläche Wald ist. Damit wird mit einer Verfügung festgestellt, ob eine bestimmte Fläche "rechtstechnisch" Wald ist (WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 54 erster Spiegelstrich zu Art. 18 RPG).
3.7.3
3.7.3.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz - und teilweise auch des Beschwerdeführers - ist die Frage, was Wald und somit wie gross das strittige Waldgrundstück ist, nicht eine tatsächliche, sondern aufgrund von Art. 2 WaG eine rechtliche Frage. Da der Waldbegriff im Bereich ausserhalb von Bauzonen (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 WaG) dynamisch ist, sind zudem die Waldgrenzen nicht statisch, weshalb sie im Laufe der Zeit ändern können (vgl. etwa ARNOLD MARTI, in: Umweltrecht, Rausch/Marti/Griffel, [Hrsg.], 2004, S. 141 Rz. 439, 448). Nicht massgeblich für die Waldeigenschaft ist daher etwa die Bezeichnung im Grundbuch. Insofern ist die angesprochene Frage für das vorliegende Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts von grundsätzlicher Bedeutung: Der Entscheid über die Grösse des Waldes enthält implizit einen Entscheid über die Grösse der daran angrenzenden landwirtschaftlichen Nutzfläche und dieser möglicherweise wiederum einen über die Frage, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe vorliegt. Beide Entscheide können sich offensichtlich gegenseitig bedingen.
3.7.3.2 Die strittige Angelegenheit betrifft somit zwei Erlasse (BGBB und WaG), welche je ein eigenes Verfahren vorsehen: einerseits Art. 84 BGBB, andererseits Art. 10 WaG. Nur in diesem förmlichen Verfahren kann indes rechtskräftig entschieden werden, wie gross die Waldfläche des landwirtschaftlichen Betriebs des Beschwerdeführers ist (Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998 S. 37 ff., 38 f. E. 2c). Fest steht, dass im vorliegenden Fall noch kein förmliches Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG durchgeführt worden ist - auch wenn der Beschwerdeführer noch vor Vorinstanz detailliert und glaubhaft ausgeführt hat, dass ein solches "pendent" sei. Allerdings schadet dies dem Beschwerdeführer nicht. Auch ohne dass er ein Gesuch gestellt hat, wäre die kantonale Behörde verpflichtet gewesen, von Amtes wegen ein Waldfeststellungsverfahren einzuleiten, weil sie ohne eine förmliche Waldfeststellung in der hier strittigen Angelegenheit die Frage der Grösse der landwirtschaftlichen Nutzungsflächen gar nicht behandeln konnte und auch nicht durfte (vgl. Urteil 1A.250/1995 vom 26. Juni 1996, in: ZBl 1998, S. 37 ff., 38 f. E. 2c i.f.; siehe auch MARTI, a.a.O., Rz. 447).
3.7.4
3.7.4.1 Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren (BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; grundlegend BGE 116 Ib 50; ARNOLD MARTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 56 ff. zu Art. 6 ZGB; siehe auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 412 ff.). Diese aus dem materiellen Recht hervorgehende inhaltliche und verfahrensmässige Koordinationspflicht ergibt sich u.a. aus dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (vgl. etwa BGE 117 Ib 35 E. 3e S. 39; BGE 129 III 161 E. 2.6 S. 165 in Bezug auf die Einheit der Rechtsordnung zwischen Privat- und öffentlichem Recht), der Verhinderungen von Verfahrensverzögerungen sowie der Vereitelung von Bundesrecht (BGE 116 Ib 50 E. 4a S. 56).
3.7.4.2 Die vorliegende Streitsache betrifft zwei Erlasse, welche die gleiche Frage unterschiedlich beantworten können. Allerdings kann nur im Waldfeststellungsverfahren nach Art. 10 WaG Gewähr bestehen, dass der Wald entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften korrekt bestimmt wird. Ohne Koordination der materiellen Aspekte, insbesondere auch ohne eine übereinstimmende Auslegung von Begriffen (vgl. dazu auch Urteil 1A.181/1995 vom 22. Dezember 1995, in: ZBl 1997 S. 130 ff. E. 5c, S. 134 f.; RICHLI, a.a.O., S. 285 Rz. 796; implizit auch DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 2563 ff., 2580 ff.), und des Verfahrens besteht deshalb die Gefahr, dass widersprechende Entscheide hinsichtlich der Grösse des strittigen Waldgrundstückes ergehen können. Insofern führt eine getrennte Behandlung zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen, was eine willkürliche Rechtsanwendung darstellt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, dass ein Feststellungsverfahren nach dem bäuerlichen Bodenrecht (Art. 84 BGBB) ohne Einbezug der Ergebnisse eines Waldfeststellungsverfahrens in einem späteren Zeitpunkt, d.h. nach Vornahme eines solchen (Art. 10 WaG), wieder geändert werden muss. Dies würde indes nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen: Danach sollen Feststellungsverfügungen den Betroffenen erlauben, richtig zu disponieren und unliebsame Überraschungen auszuschliessen (vgl. Botschaft BGBB, BBl 1988 III 1058 f; siehe auch STALDER, a.a.O., S. 214 ff.). Eine Koordination ist zudem umso mehr gefordert, als der Feststellungsentscheid Grundlage für die nach Zivilrecht zu erfolgende erbrechtliche Auseinandersetzung bildet und den Zivilrichter bindet; es handelt sich um eine privatrechtsgestaltende Verfügung (vgl. STALDER, a.a.O., S. 192 ff.; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1019 ff.) bzw. ein Urteil, welche bzw. welches selbst nach der Feststellung der Unrichtigkeit durch ein später eingeleitetes Waldfeststellungsverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, wenn der zivilrechtliche Akt abgeschlossen oder vollzogen ist.
3.7.4.3 Das kantonale Landwirtschaftsamt wäre deshalb gehalten gewesen, das Verfahren des bäuerlichen Bodenrechts mit dem Waldfeststellungsverfahren materiell und formell zu koordinieren (zur Koordinationspflicht im bäuerlichen Bodenrecht vgl. bereits BGE 125 III 175 Regeste S. 175 und E. 2c S. 180 und dessen nachträgliche Kodifizierung in Art. 4a VBB; siehe auch Art. 49 RPV; zum Ganzen DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 1939 ff.). Wie die Koordination im Einzelnen auszugestalten ist, obliegt grundsätzlich den Kantonen. Allerdings würde sich anerbieten, die Grundsätze der Koordination von Art. 25a RPG analog anzuwenden. Das BGBB verweist verschiedentlich auf das Raumplanungsgesetz, insbesondere auch was die landwirtschaftlichen Grundstücke betrifft (Art. 16 Abs. 1 RPG). Zwischen den beiden Erlassen besteht eine grosse Abhängigkeit (BGE 125 III 175 E. 2 S. 177 ff.) und Verflechtung (REINHOLD HOTZ, Auswirkungen der Teilrevision des RPG auf das BGBB, BlAR 2000 S. 3 ff., 4).
3.8
Zusammenfassend ist mithin festzuhalten: Für die Prüfung, ob ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB vorliegt, ist - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - auf durchschnittliche Bewirtschaftungsformen abzustellen. Bei der Bestimmung der möglichen Grossvieheinheiten, welche auf der vorhandenen Nutzfläche gehalten werden dürfen, ist nicht die DZV, sondern das GSchG und die kantonale Konkretisierung zu berücksichtigen. Aus diesem Grund erhöht sich die zulässige DGVE/ha um 0,4 von 1,4 auf 1,8 DGVE/ha. Daraus kann allenfalls ein erhöhter Viehbestand resultieren. Indes ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung notwendig, welche sich an einer ausgeglichenen Nährstoffbilanz nach Art. 14 Abs. 1 GSchG zu orientieren hat. Bei der Berechnung kann auf die Methode "Suisse-Bilanz" abgestellt werden. Pachtflächen und Hofdüngerabnahmeverträge sind hier nicht zu berücksichtigen, wohingegen ein geringer Futterzukauf, allerdings wiederum unter Berücksichtigung einer ausgeglichenen Düngerbilanz, in Rechnung zu stellen ist. Schliesslich ist eine Waldfeststellung vorzunehmen und mit dem BGBB materiell und formell zu koordinieren. Allenfalls lässt sich damit eine grössere Landwirtschaftsfläche feststellen, was wiederum Auswirkungen auf die Standardarbeitskraft hätte.
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Entreprise agricole: facteurs à prendre en considération pour calculer l'unité de main-d'oeuvre standard; art. 2, 7, 84 LDFR; art. 2a ODFR; art. 3, 14, 27 OTerm; art. 70 LAgr; art. 14 al. 1-6 LEaux; art. 26 OEaux; art. 2 et 10 LFo. Pour évaluer la charge de travail et pour déterminer s'il s'agit d'une entreprise agricole, il convient de se référer aux formes moyennes d'exploitation (consid. 3.1.3); l'OPD (RS 910.13) n'offre pas de critères utiles à cet égard, parce que les exploitants s'y plient volontairement (consid. 3.2.3).
L'unité de main-d'oeuvre standard dépend de la surface agricole utile et des animaux de rente. L'art. 14 LEaux fixe les exigences que doit remplir la surface agricole utile, c'est-à-dire équilibrer le bilan des engrais. En altitude, le nombre d'unités de gros bétail-fumure (UGBF) par hectare peut être réduit (consid. 3.2.4.2).
Seules les surfaces effectivement en fermage doivent être prises en compte (consid. 3.3). Selon le modèle du produit, l'achat de fourrage n'est pas exclu. Le bilan équilibré des engrais joue le rôle de correctif (consid. 3.5).
Lorsqu'en raison de la présence de forêt, la surface agricole utile est incertaine, il y a lieu de procéder d'office à la constatation de la nature forestière des surfaces et de coordonner les aspects formels et matériels des procédures de droit foncier rural et de droit forestier (consid. 3.7).
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fr
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administrative law and public international law
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