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139 V 143
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139 V 143
Sachverhalt ab Seite 144
A. Die Stadt Schaffhausen und die (ehemalige) Gemeinde Hemmental haben sich auf den 1. Januar 2009 zusammengeschlossen. Vor der Fusion war Hemmental der Prämienregion 2 zugeordnet. Nach Berücksichtigung der neuen politischen Situation teilte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die Ortschaft ab 1. Januar 2011 der Prämienregion 1 (teuerster Tarif) zu und bestätigte dies mit Feststellungsverfügung vom 27. Dezember 2011.
B. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Entscheid vom 10. August 2012). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zuordnung zur Prämienregion sei nicht als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren.
C. Die Stadt Schaffhausen reicht gegen den Nichteintretensentscheid vom 10. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser und die Feststellungsverfügung des BAG vom 27. Dezember 2011 seien aufzuheben. Die Ortschaft Hemmental sei in der Liste des BAG wieder in die Prämienregion 2 einzustufen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021), welche Norm die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht regelt (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]), ist zur Beschwerde berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa BGE 131 II 13 E. 2.2 S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 82 BGG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 24 Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 224 ff., insbes. S. 229 ff.).
Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 125 I 313 E. 2a S. 316). Sie werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (Urteil 2C_104/2012 vom 25. April 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat (Art. 25 Abs. 1-3 VwVG).
2.
2.1 Gemäss Art. 61 Abs. 2 KVG kann der Versicherer die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest.
2.2 Die Festlegung der Prämienregionen innerhalb der Kantone wird vom BAG ausgehend von den Kostenunterschieden zwischen den Regionen vorgenommen. Nimmt der Versicherer Abstufungen nach Regionen vor, so darf gemäss Art. 91 Abs. 1 KVV (SR 832.102) die Differenz für die Prämie innerhalb des gleichen Kantons höchstens 15 Prozent zwischen den Regionen 1 und 2 sowie höchstens 10 Prozent zwischen den Regionen 2 und 3 betragen.
Der Kanton Schaffhausen verfügte sowohl vor als auch nach der Gemeindefusion über 2 Prämienregionen (www.bag.admin.ch unter: Themen/Krankenversicherung/Prämien/Prämienrechner/Prämienarchiv/Prämienregionen). Das BAG unterzieht die Einteilung der Prämienregionen regelmässig einer umfassenden Neubeurteilung. Die Zuordnung im System der Prämienregionen steht insbesondere unter dem Vorbehalt einer notwendigen Anpassung auf Grund von Änderungen in der Organisation der Kantone. Zu denken ist an Gemeindefusionen oder die Erweiterung der Agglomerationen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 30. November 2012 auf die Interpellation Nr. 12.3941 von Kathy Riklin betreffend "Krankenkassen-Prämienregionen. Kompetenzen für die Kantone schaffen" [www.parlament.ch unter: Dokumentation/Curia Vista]).
2.3 Mit der Teilrevision des Krankenversicherungsrechts per 1. Januar 2001 wurde den Versicherern das Recht zur autonomen Prämienregioneneinteilung entzogen (vgl. Art. 61 Abs. 2 KVG in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung). Zum einen sollten künftig sehr kleinräumige örtliche Prämientarife vermieden werden. Zum andern sollten sich die Prämienunterschiede nach den regionalen Kostenunterschieden und nicht etwa nach kommerziellen Überlegungen der Versicherer richten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 194 oben zu Art. 53 KVG). Indes sind die Krankenversicherer nach wie vor frei, auf regionale Prämienabstufungen zu verzichten. Bei Art. 61 Abs. 2 KVG handelte und handelt es sich weiterhin um eine Kann-Vorschrift (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 739 Rz. 1004).
Sinn und Zweck der Schaffung einheitlicher Prämienregionen, die für sämtliche Versicherer schweizweit Allgemeingültigkeit haben, ist, den Versicherten den Prämienvergleich und dem Bundesrat die Prämienkontrolle zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O.). Zudem soll die Solidarität verstärkt werden (BBl 1992 I 93, 134 Mitte Ziff. 241). So erhebt der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG), wobei die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; vor der Genehmigung können die Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stellung nehmen (Art. 61 Abs. 5 KVG).
3. Nach dem Gesagten sind die Versicherer in erster Linie Adressat der vom BAG festgelegten Prämienregionen. Einen Einbezug der einzelnen Kantone und Regionen hinsichtlich deren Einteilung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Weder dem KVG noch den Materialien lässt sich etwas Gegenteiliges entnehmen. Wie denn auch aus der Antwort des Regierungsrates des Kantons Bern auf die Interpellation Nr. 155-2012 im Grossen Rat betreffend die Einteilung der Prämienregionen erhellt (Geschäftsnummer 2012.0835 [www.gr.be.ch unter: Geschäfte]), gehen die Kantone selber davon aus, dass die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen ausschliesslich beim BAG liegt. Erst im Rahmen der konkreten Prämiengestaltung durch die Versicherer werden (allein) sie angehört. Dabei können die Versicherer - müssen aber nicht - ihre Prämien kantonal und regional abstufen. Mit anderen Worten lassen sich die Prämienregionen des BAG nicht ohne konkretisierende Prämienfestsetzung unmittelbar anwenden und vollziehen.
Unabhängig von der Frage nach der (Allgemein-)Verfügungsqualität der vom BAG festgelegten Prämienregionen, die nach dem soeben Dargelegten wohl zu verneinen wäre (vgl. E. 1.2 Abs. 2), womit für eine vorgängige Anhörung von vornherein kein Raum verbliebe (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), kommt der Beschwerdeführerin bei der Regioneneinteilung keine Rolle zu. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption sind ausschliesslich die Kantone ermächtigt, zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen, deren Gestaltung eine kantonale und regionale Abstufung zu Grunde liegen kann, aber nicht muss, Stellung zu nehmen. Der Legitimation der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der vom BAG festgelegten Prämienregionen gebricht es somit schon an der ersten Bedingung von Art. 48 Abs. 1 (lit. a) VwVG (vgl. E. 1.1). Gleichzeitig folgt daraus, dass der Beschwerdeführerin auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zusteht. Dies gilt hier umso mehr, als keine materielle Beschwer (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) gegeben ist: Die Beschwerdeführerin vermag sich nicht über ein rechtsgenügliches (Feststellungs-)Interesse auszuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächliche "Umsetzung" der vom BAG festgelegten Prämienregionen durch die Versicherer genügend wahrscheinlich ist (vgl. Urteil 9C_143/2012 vom 22. März 2012 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 18 zu Art. 25 VwVG). Ebenso wenig ist solches dargetan. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Zuteilung von Hemmental zur Prämienregion 1 lasse die Prämienverbilligungsbeiträge und die Sozialhilfekosten der Stadt ansteigen. Ausserdem beruft sie sich auf finanzielle Nachteile, die den Einwohnerinnen und Einwohnern der ehemaligen Gemeinde Hemmental drohen. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsschutzinteresse ein eigenes zu sein hat (vgl. Urteil 9C_321/2012 vom 11. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) (...). Schliesslich fehlen hinreichende Anhaltspunkte, dass die geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile in unmittelbarem Zusammenhang mit der (Neu-)Einteilung der Prämienregionen stehen.
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de
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Art. 61 Abs. 2 und 5 KVG; Art. 91 Abs. 1 KVV; kantonale und regionale Abstufung der Krankenversicherungsprämien. Die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen und zur Zuordnung der Gemeinden liegt ausschliesslich beim Bundesamt für Gesundheit (BAG). Die Gemeinde ist nicht legitimiert, die vom BAG festgelegten Prämienregionen anzufechten. Es steht ihr auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zu (E. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 144
A. Die Stadt Schaffhausen und die (ehemalige) Gemeinde Hemmental haben sich auf den 1. Januar 2009 zusammengeschlossen. Vor der Fusion war Hemmental der Prämienregion 2 zugeordnet. Nach Berücksichtigung der neuen politischen Situation teilte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die Ortschaft ab 1. Januar 2011 der Prämienregion 1 (teuerster Tarif) zu und bestätigte dies mit Feststellungsverfügung vom 27. Dezember 2011.
B. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Entscheid vom 10. August 2012). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zuordnung zur Prämienregion sei nicht als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren.
C. Die Stadt Schaffhausen reicht gegen den Nichteintretensentscheid vom 10. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser und die Feststellungsverfügung des BAG vom 27. Dezember 2011 seien aufzuheben. Die Ortschaft Hemmental sei in der Liste des BAG wieder in die Prämienregion 2 einzustufen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021), welche Norm die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht regelt (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]), ist zur Beschwerde berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa BGE 131 II 13 E. 2.2 S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 82 BGG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 24 Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 224 ff., insbes. S. 229 ff.).
Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 125 I 313 E. 2a S. 316). Sie werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (Urteil 2C_104/2012 vom 25. April 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat (Art. 25 Abs. 1-3 VwVG).
2.
2.1 Gemäss Art. 61 Abs. 2 KVG kann der Versicherer die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest.
2.2 Die Festlegung der Prämienregionen innerhalb der Kantone wird vom BAG ausgehend von den Kostenunterschieden zwischen den Regionen vorgenommen. Nimmt der Versicherer Abstufungen nach Regionen vor, so darf gemäss Art. 91 Abs. 1 KVV (SR 832.102) die Differenz für die Prämie innerhalb des gleichen Kantons höchstens 15 Prozent zwischen den Regionen 1 und 2 sowie höchstens 10 Prozent zwischen den Regionen 2 und 3 betragen.
Der Kanton Schaffhausen verfügte sowohl vor als auch nach der Gemeindefusion über 2 Prämienregionen (www.bag.admin.ch unter: Themen/Krankenversicherung/Prämien/Prämienrechner/Prämienarchiv/Prämienregionen). Das BAG unterzieht die Einteilung der Prämienregionen regelmässig einer umfassenden Neubeurteilung. Die Zuordnung im System der Prämienregionen steht insbesondere unter dem Vorbehalt einer notwendigen Anpassung auf Grund von Änderungen in der Organisation der Kantone. Zu denken ist an Gemeindefusionen oder die Erweiterung der Agglomerationen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 30. November 2012 auf die Interpellation Nr. 12.3941 von Kathy Riklin betreffend "Krankenkassen-Prämienregionen. Kompetenzen für die Kantone schaffen" [www.parlament.ch unter: Dokumentation/Curia Vista]).
2.3 Mit der Teilrevision des Krankenversicherungsrechts per 1. Januar 2001 wurde den Versicherern das Recht zur autonomen Prämienregioneneinteilung entzogen (vgl. Art. 61 Abs. 2 KVG in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung). Zum einen sollten künftig sehr kleinräumige örtliche Prämientarife vermieden werden. Zum andern sollten sich die Prämienunterschiede nach den regionalen Kostenunterschieden und nicht etwa nach kommerziellen Überlegungen der Versicherer richten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 194 oben zu Art. 53 KVG). Indes sind die Krankenversicherer nach wie vor frei, auf regionale Prämienabstufungen zu verzichten. Bei Art. 61 Abs. 2 KVG handelte und handelt es sich weiterhin um eine Kann-Vorschrift (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 739 Rz. 1004).
Sinn und Zweck der Schaffung einheitlicher Prämienregionen, die für sämtliche Versicherer schweizweit Allgemeingültigkeit haben, ist, den Versicherten den Prämienvergleich und dem Bundesrat die Prämienkontrolle zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O.). Zudem soll die Solidarität verstärkt werden (BBl 1992 I 93, 134 Mitte Ziff. 241). So erhebt der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG), wobei die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; vor der Genehmigung können die Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stellung nehmen (Art. 61 Abs. 5 KVG).
3. Nach dem Gesagten sind die Versicherer in erster Linie Adressat der vom BAG festgelegten Prämienregionen. Einen Einbezug der einzelnen Kantone und Regionen hinsichtlich deren Einteilung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Weder dem KVG noch den Materialien lässt sich etwas Gegenteiliges entnehmen. Wie denn auch aus der Antwort des Regierungsrates des Kantons Bern auf die Interpellation Nr. 155-2012 im Grossen Rat betreffend die Einteilung der Prämienregionen erhellt (Geschäftsnummer 2012.0835 [www.gr.be.ch unter: Geschäfte]), gehen die Kantone selber davon aus, dass die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen ausschliesslich beim BAG liegt. Erst im Rahmen der konkreten Prämiengestaltung durch die Versicherer werden (allein) sie angehört. Dabei können die Versicherer - müssen aber nicht - ihre Prämien kantonal und regional abstufen. Mit anderen Worten lassen sich die Prämienregionen des BAG nicht ohne konkretisierende Prämienfestsetzung unmittelbar anwenden und vollziehen.
Unabhängig von der Frage nach der (Allgemein-)Verfügungsqualität der vom BAG festgelegten Prämienregionen, die nach dem soeben Dargelegten wohl zu verneinen wäre (vgl. E. 1.2 Abs. 2), womit für eine vorgängige Anhörung von vornherein kein Raum verbliebe (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), kommt der Beschwerdeführerin bei der Regioneneinteilung keine Rolle zu. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption sind ausschliesslich die Kantone ermächtigt, zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen, deren Gestaltung eine kantonale und regionale Abstufung zu Grunde liegen kann, aber nicht muss, Stellung zu nehmen. Der Legitimation der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der vom BAG festgelegten Prämienregionen gebricht es somit schon an der ersten Bedingung von Art. 48 Abs. 1 (lit. a) VwVG (vgl. E. 1.1). Gleichzeitig folgt daraus, dass der Beschwerdeführerin auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zusteht. Dies gilt hier umso mehr, als keine materielle Beschwer (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) gegeben ist: Die Beschwerdeführerin vermag sich nicht über ein rechtsgenügliches (Feststellungs-)Interesse auszuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächliche "Umsetzung" der vom BAG festgelegten Prämienregionen durch die Versicherer genügend wahrscheinlich ist (vgl. Urteil 9C_143/2012 vom 22. März 2012 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 18 zu Art. 25 VwVG). Ebenso wenig ist solches dargetan. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Zuteilung von Hemmental zur Prämienregion 1 lasse die Prämienverbilligungsbeiträge und die Sozialhilfekosten der Stadt ansteigen. Ausserdem beruft sie sich auf finanzielle Nachteile, die den Einwohnerinnen und Einwohnern der ehemaligen Gemeinde Hemmental drohen. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsschutzinteresse ein eigenes zu sein hat (vgl. Urteil 9C_321/2012 vom 11. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) (...). Schliesslich fehlen hinreichende Anhaltspunkte, dass die geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile in unmittelbarem Zusammenhang mit der (Neu-)Einteilung der Prämienregionen stehen.
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Art. 61 al. 2 et 5 LAMal; art. 91 al. 1 OAMal; échelonnement des primes de l'assurance-maladie selon les cantons et les régions. La compétence pour délimiter les régions de primes et y classer les communes appartient exclusivement à l'Office fédéral de la santé publique (OFSP). Une commune n'est pas légitimée à recourir contre la délimitation des régions opérée par l'OFSP. Elle n'a pas non plus de droit à obtenir une décision en constatation (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 144
A. Die Stadt Schaffhausen und die (ehemalige) Gemeinde Hemmental haben sich auf den 1. Januar 2009 zusammengeschlossen. Vor der Fusion war Hemmental der Prämienregion 2 zugeordnet. Nach Berücksichtigung der neuen politischen Situation teilte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) die Ortschaft ab 1. Januar 2011 der Prämienregion 1 (teuerster Tarif) zu und bestätigte dies mit Feststellungsverfügung vom 27. Dezember 2011.
B. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht ein (Entscheid vom 10. August 2012). Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Zuordnung zur Prämienregion sei nicht als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren.
C. Die Stadt Schaffhausen reicht gegen den Nichteintretensentscheid vom 10. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt, dieser und die Feststellungsverfügung des BAG vom 27. Dezember 2011 seien aufzuheben. Die Ortschaft Hemmental sei in der Liste des BAG wieder in die Prämienregion 2 einzustufen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021), welche Norm die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht regelt (Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]), ist zur Beschwerde berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
1.2 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa BGE 131 II 13 E. 2.2 S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 30 zu Art. 82 BGG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, S. 24 Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 224 ff., insbes. S. 229 ff.).
Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 125 I 313 E. 2a S. 316). Sie werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (Urteil 2C_104/2012 vom 25. April 2012 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist. Keiner Partei dürfen daraus Nachteile erwachsen, dass sie im berechtigten Vertrauen auf eine Feststellungsverfügung gehandelt hat (Art. 25 Abs. 1-3 VwVG).
2.
2.1 Gemäss Art. 61 Abs. 2 KVG kann der Versicherer die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest.
2.2 Die Festlegung der Prämienregionen innerhalb der Kantone wird vom BAG ausgehend von den Kostenunterschieden zwischen den Regionen vorgenommen. Nimmt der Versicherer Abstufungen nach Regionen vor, so darf gemäss Art. 91 Abs. 1 KVV (SR 832.102) die Differenz für die Prämie innerhalb des gleichen Kantons höchstens 15 Prozent zwischen den Regionen 1 und 2 sowie höchstens 10 Prozent zwischen den Regionen 2 und 3 betragen.
Der Kanton Schaffhausen verfügte sowohl vor als auch nach der Gemeindefusion über 2 Prämienregionen (www.bag.admin.ch unter: Themen/Krankenversicherung/Prämien/Prämienrechner/Prämienarchiv/Prämienregionen). Das BAG unterzieht die Einteilung der Prämienregionen regelmässig einer umfassenden Neubeurteilung. Die Zuordnung im System der Prämienregionen steht insbesondere unter dem Vorbehalt einer notwendigen Anpassung auf Grund von Änderungen in der Organisation der Kantone. Zu denken ist an Gemeindefusionen oder die Erweiterung der Agglomerationen (vgl. Antwort des Bundesrates vom 30. November 2012 auf die Interpellation Nr. 12.3941 von Kathy Riklin betreffend "Krankenkassen-Prämienregionen. Kompetenzen für die Kantone schaffen" [www.parlament.ch unter: Dokumentation/Curia Vista]).
2.3 Mit der Teilrevision des Krankenversicherungsrechts per 1. Januar 2001 wurde den Versicherern das Recht zur autonomen Prämienregioneneinteilung entzogen (vgl. Art. 61 Abs. 2 KVG in der bis Ende 2000 in Kraft gewesenen Fassung). Zum einen sollten künftig sehr kleinräumige örtliche Prämientarife vermieden werden. Zum andern sollten sich die Prämienunterschiede nach den regionalen Kostenunterschieden und nicht etwa nach kommerziellen Überlegungen der Versicherer richten (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 194 oben zu Art. 53 KVG). Indes sind die Krankenversicherer nach wie vor frei, auf regionale Prämienabstufungen zu verzichten. Bei Art. 61 Abs. 2 KVG handelte und handelt es sich weiterhin um eine Kann-Vorschrift (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 739 Rz. 1004).
Sinn und Zweck der Schaffung einheitlicher Prämienregionen, die für sämtliche Versicherer schweizweit Allgemeingültigkeit haben, ist, den Versicherten den Prämienvergleich und dem Bundesrat die Prämienkontrolle zu erleichtern (EUGSTER, a.a.O.). Zudem soll die Solidarität verstärkt werden (BBl 1992 I 93, 134 Mitte Ziff. 241). So erhebt der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG), wobei die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; vor der Genehmigung können die Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stellung nehmen (Art. 61 Abs. 5 KVG).
3. Nach dem Gesagten sind die Versicherer in erster Linie Adressat der vom BAG festgelegten Prämienregionen. Einen Einbezug der einzelnen Kantone und Regionen hinsichtlich deren Einteilung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Weder dem KVG noch den Materialien lässt sich etwas Gegenteiliges entnehmen. Wie denn auch aus der Antwort des Regierungsrates des Kantons Bern auf die Interpellation Nr. 155-2012 im Grossen Rat betreffend die Einteilung der Prämienregionen erhellt (Geschäftsnummer 2012.0835 [www.gr.be.ch unter: Geschäfte]), gehen die Kantone selber davon aus, dass die Kompetenz zur Festlegung der Prämienregionen ausschliesslich beim BAG liegt. Erst im Rahmen der konkreten Prämiengestaltung durch die Versicherer werden (allein) sie angehört. Dabei können die Versicherer - müssen aber nicht - ihre Prämien kantonal und regional abstufen. Mit anderen Worten lassen sich die Prämienregionen des BAG nicht ohne konkretisierende Prämienfestsetzung unmittelbar anwenden und vollziehen.
Unabhängig von der Frage nach der (Allgemein-)Verfügungsqualität der vom BAG festgelegten Prämienregionen, die nach dem soeben Dargelegten wohl zu verneinen wäre (vgl. E. 1.2 Abs. 2), womit für eine vorgängige Anhörung von vornherein kein Raum verbliebe (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), kommt der Beschwerdeführerin bei der Regioneneinteilung keine Rolle zu. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption sind ausschliesslich die Kantone ermächtigt, zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen, deren Gestaltung eine kantonale und regionale Abstufung zu Grunde liegen kann, aber nicht muss, Stellung zu nehmen. Der Legitimation der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der vom BAG festgelegten Prämienregionen gebricht es somit schon an der ersten Bedingung von Art. 48 Abs. 1 (lit. a) VwVG (vgl. E. 1.1). Gleichzeitig folgt daraus, dass der Beschwerdeführerin auch kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung zusteht. Dies gilt hier umso mehr, als keine materielle Beschwer (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) gegeben ist: Die Beschwerdeführerin vermag sich nicht über ein rechtsgenügliches (Feststellungs-)Interesse auszuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass die tatsächliche "Umsetzung" der vom BAG festgelegten Prämienregionen durch die Versicherer genügend wahrscheinlich ist (vgl. Urteil 9C_143/2012 vom 22. März 2012 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 18 zu Art. 25 VwVG). Ebenso wenig ist solches dargetan. Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Zuteilung von Hemmental zur Prämienregion 1 lasse die Prämienverbilligungsbeiträge und die Sozialhilfekosten der Stadt ansteigen. Ausserdem beruft sie sich auf finanzielle Nachteile, die den Einwohnerinnen und Einwohnern der ehemaligen Gemeinde Hemmental drohen. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Rechtsschutzinteresse ein eigenes zu sein hat (vgl. Urteil 9C_321/2012 vom 11. Juli 2012 E. 4 mit Hinweisen) (...). Schliesslich fehlen hinreichende Anhaltspunkte, dass die geltend gemachten wirtschaftlichen Nachteile in unmittelbarem Zusammenhang mit der (Neu-)Einteilung der Prämienregionen stehen.
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de
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Art. 61 cpv. 2 e 5 LAMal; art. 91 cpv. 1 OAMal; graduazione cantonale e regionale dei premi di cassa malati. L'Ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) è esclusivamente competente per definire le regioni dei premi e per assegnarvi i singoli comuni. Il comune non è legittimato a impugnare la definizione delle regioni operata dall'UFSP. Non può neppure pretendere l'emissione di una decisione d'accertamento (consid. 3).
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it
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-143%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,703
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139 V 148
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139 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Die 1949 geborene M. ist seit August 2000 für den Spitex-Verein X. als Haushaltshelferin tätig und im Rahmen dieser Anstellung bei einem wöchentlichen Pensum von 13,36 Stunden bei der Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Zusätzlich arbeitet sie drei Stunden pro Woche in gleicher Funktion im Privathaushalt von B. Gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis ist sie ebenfalls bei der Helsana versichert, allerdings nur gegen die Folgen von Berufsunfällen. Am 17. November 2010 stürzte M. auf dem Weg von ihrer Arbeitsstelle beim Spitex-Verein X. nach Hause vom Fahrrad und zog sich dabei eine Ellbogenluxation links mit Radiusköpfchentrümmerfraktur und Abriss des Processus coronoideus zu (Bericht des Spitals R. vom 17. Dezember 2010). Die Helsana erbrachte Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 9. März 2011 lehnte sie einen Anspruch auf Lohnausfallleistungen bezüglich der Tätigkeit bei B. ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei sie zur Begründung angab, M. habe einen Nichtberufsunfall erlitten und für dieses Risiko lediglich bei der Spitex Prämien bezahlt, weshalb nur dieser Lohn für die Berechnung des Taggeldanspruchs berücksichtigt werden könne (Einspracheentscheid vom 18. April 2011).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Helsana an, den versicherten Verdienst für das Taggeld in Berücksichtigung der bei beiden Arbeitgebern erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechende Leistungen auszurichten (Entscheid vom 14. Februar 2012).
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
M. beantragt, in Abweisung der Beschwerde sei die Helsana zu verpflichten, das Taggeld zuzüglich Zins auszubezahlen und es sei eine Parteientschädigung auszurichten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) bringt in seiner Vernehmlassung vor, bei der Entscheidfindung sei die Intention des Bundesrates, wie sie in der Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395 ff.) zum Ausdruck komme, zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Unfallversicherer hat - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten zu erbringen (Art. 6 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Als Berufsunfälle gelten Unfälle, die dem Versicherten bei Arbeiten, die er auf Anordnung des Arbeitgebers oder in dessen Interesse ausführt (Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG), zustossen, oder während der Arbeitspausen sowie vor und nach der Arbeit, wenn er sich befugterweise auf der Arbeitsstätte oder im Bereiche der mit seiner beruflichen Tätigkeit zusammenhängenden Gefahren aufhält (Art. 7 Abs. 1 lit. b UVG). Der gesetzliche Begriff des Berufsunfalls knüpft sachlich an die auf Anordnung oder im Interesse des Arbeitgebers ausgeführten Arbeiten, zeitlich an die Arbeitspausen sowie örtlich an den Aufenthaltsort vor und nach der Arbeit an. Alle anderen Unfälle, bei denen keines dieser genannten Kriterien erfüllt ist, fallen unter den Begriff des Nichtberufsunfalls (Art. 8 Abs. 1 UVG).
Gemäss dieser Unterscheidung wären Unfälle auf dem Arbeitsweg nach objektiven Kriterien den Nichtberufsunfällen zuzuordnen, da der frei gewählte Hin- oder Rückweg bereits zur privaten Sphäre des Versicherten gehört (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 99; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, 1992, S. 62). Allerdings enthält das Gesetz eine Ausnahmeregelung: Für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass nicht erreicht, gelten auch Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (Art. 7 Abs. 2 UVG). Der Bundesrat setzte diese Mindestarbeitsdauer auf acht Stunden pro Woche fest (Art. 13 UVV [SR 832.202]). Das zu erreichende Mindestmass wird dabei nicht im Hinblick auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis separat vorausgesetzt. Zwar sind die
Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern nicht zusammenzuzählen (
BGE 134 V 412
E. 2.3 S. 415). Es genügt jedoch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem der verschiedenen Arbeitsverhältnisse die geforderten acht Wochenstunden erreicht, um gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert zu sein und die Voraussetzung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht mehr zu erfüllen (vgl.
BGE 134 V 412
E. 2.3 in fine S. 416 und E. 4.1 S. 417). Teilzeitbeschäftigte nach Art. 7 Abs. 2 UVG sind gegen Nichtberufsunfälle nicht versichert (Art. 8 Abs. 2 UVG).
2.2
Ist die versicherte Person infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG [SR 830.1]), so hat sie gestützt auf Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld, welches gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes beträgt und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit entsprechend gekürzt wird. Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfallereignis bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 erster Teilsatz UVG). Nach Art. 15 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt auf diese Delegation wird in Art. 23 Abs. 5 UVV für Versicherte, welche vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig waren, der Gesamtlohn als massgebend erklärt.
3.
Die Beschwerdegegnerin war vor dem Unfall vom 17. November 2010 zuletzt für den Spitex-Verein X. tätig. Der Sturz vom Fahrrad ereignete sich auf dem Heimweg von dieser Arbeit. Da ihre wöchentliche Arbeitszeit beim Spitex-Verein X. acht Stunden pro Woche übersteigt, war die Qualifikation des Unfallereignisses als Nichtberufsunfall unter den Parteien unbestritten geblieben. Es ist allseits anerkannt, dass die Helsana der Taggeldberechnung zumindest den beim Spitex-Verein X. erwirtschafteten Lohn als versicherten Verdienst zugrunde legen muss. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die Helsana anweist, das Taggeld in Berücksichtigung der sowohl beim Spitex-Verein X. als auch bei B. erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechend höhere Leistungen auszurichten.
4.
4.1
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, der Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV schreibe unabhängig davon, ob Taggelder wegen
eines Berufsunfalls oder eines Nichtberufsunfalls geschuldet seien (und welcher Versicherer entschädigungspflichtig sei), die Berücksichtigung des Gesamtlohns vor. Für die Festlegung des versicherten Verdienstes komme es nicht darauf an, ob eine Person beim nicht leistungspflichtigen Unfallversicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert sei. Der Versicherungsschutz der Nichtberufsunfallversicherung sei offensichtlich nur in denjenigen Fällen nicht gewährleistet, in welchen eine versicherte Person in einem einzigen Arbeitsverhältnis mit weniger als acht Wochenstunden oder in mehreren solchen Arbeitsverhältnissen stehe. Für Nichtberufsunfälle sei allerdings von einem möglichst umfassenden Versicherungsschutz auszugehen. Dies bedinge, dass bei Vorliegen einer Nichtberufsunfalldeckung die Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld einzubeziehen seien.
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet ein, weder aus dem Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV noch aus der dazu ergangenen Rechtsprechung lasse sich bei Vorliegen einer Nichtberufsunfall-Deckung auf einen Einbezug der Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld schliessen. Vielmehr sei bei Mehrfachbeschäftigungen nur Einkommen zum Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV zu zählen, auf welchem Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden seien. Massgebend für die Heranziehung der Löhne sei daher das versicherte Risiko. Weil hinsichtlich der Tätigkeit bei B. keine Deckung für Nichtberufsunfälle bestanden habe, sei der im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses erzielte Lohn auch nicht zum versicherten Verdienst zu zählen.
4.3
Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Argumentation des kantonalen Gerichts an und bringt überdies namentlich vor, entgegen der Ansicht des Unfallversicherers seien bei beiden Arbeitgebern Prämien für den Arbeitsweg bezahlt worden, wobei das versicherte Risiko "Arbeitsweg" beim Verein X. zum Nichtberufsunfall und bei B. zum Berufsunfall gehöre. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt würde als zuständiger Versicherer bei der Taggeldberechnung den Lohn beim zweiten Arbeitgeber in Konstellationen wie der vorliegenden berücksichtigen; die unterschiedliche Handhabung durch die Durchführungsorgane (der Unfallversicherung) führe zu Rechtsungleichheiten.
4.4
Das BAG weist auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung und die in diesem Rahmen geäusserte Intention des Bundesrates hin, den bisher auf Verordnungsebene geregelten Grundsatz, wonach bei Versicherten, welche bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sind, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sein soll, auf Gesetzesebene zu verankern (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG).
5.
5.1
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229).
5.2
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 137 V 167
E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen).
6.
6.1
6.1.1
In der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141 ff.) wurde auf die Frage der Versicherungsdeckung des Wegunfalls differenziert eingegangen. Für den Bundesrat stand ausser Diskussion, dass der Wegunfall von der Versicherung zu decken ist; strittig war nur, welche Versicherungsabteilung und damit welcher Prämienzahler dadurch belastet werden soll. Er wies darauf hin, dass bei der Einführung der obligatorischen Unfallversicherung die schwierige Abgrenzung zwischen dem Wegunfall und dem beruflichen und nichtberuflichen Unfall, die im Ausland zu unzähligen Streitfällen Anlass gegeben habe, durch die
Schaffung einer umfassenden Nichtbetriebsunfallversicherung umgangen worden sei. Es scheine wenig sinnvoll, diese Abgrenzungsproblematik unter einem anderen Aspekt erneut in die Versicherung hineinzutragen, zumal es um die Umverteilung eines Anteils von etwa einem Achtel der Nichtbetriebsunfallprämie gehe. Zudem könne der Betriebsinhaber - vom Standpunkt der Unfallverhütung aus - zwar wohl auf die Unfallgefahren im Betrieb, nicht aber auf jene ausserhalb des Betriebes Einfluss nehmen. Daher sei der Wegunfall wie bisher zum Nichtberufsunfall zu zählen. Eine Ausnahme scheine jedoch bei Teilzeitbeschäftigten gerechtfertigt, die vor allem aus prämientechnischen Gründen nicht in die Nichtberufsunfallversicherung einbezogen werden könnten, die aber gerade wegen der Art der Tätigkeit häufig den Gefahren des Strassenverkehrs ausgesetzt seien. Diese sollten auf dem Weg zu und von der Arbeit vollen Unfallschutz geniessen (BBl 1976 III 165 f. Ziff. 33).
6.1.2
Die vorberatenden Kommissionen des National- und Ständerats diskutierten ebenfalls Lösungen hinsichtlich eines befriedigenden Versicherungsschutzes für Teilzeitbeschäftigte. Eine Minderheit plädierte für eine obligatorische Nichtbetriebsunfallversicherung auch bei teilzeitlich Erwerbstätigen. In der anschliessenden parlamentarischen Beratung blieb es aber bei einer Mehrheit für den bundesrätlichen Vorschlag, den Unfall auf dem Arbeitsweg bei Teilzeitbeschäftigten als Berufsunfall gelten zu lassen. Verschiedentlich wurde darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer auf seinem Weg zur Arbeit auf jeden Fall versichert sei, da (bei voller Erwerbstätigkeit) auch die Nichtberufsunfallversicherung obligatorisch sei, und bei Teilzeitbeschäftigten wiederum, welche nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert seien, werde der Arbeitsweg aus diesem Grund in die Berufsunfallversicherung einbezogen; in der Diskussion gehe es demzufolge eigentlich nur um die Frage, ob der Unfall auf dem Arbeitsweg als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren sei. Es setzte sich die Ansicht durch, von einer Nichtberufsunfallversicherung für alle Teilzeitbeschäftigten abzusehen, da die Befürchtung bestand, sonst würde die Solidarität der übrigen Versicherten in zu starkem Mass strapaziert. Bereits im Rahmen der Berufsunfallversicherung seien nämlich für Teilzeitbeschäftigte bei kleinen Prämien grosse Versicherungsleistungen möglich - namentlich im Bereich der Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, obwohl teilzeitlich Erwerbstätige mit kleinem Lohn und entsprechend niedrigen Prämienbeiträgen eigentlich keine hohen Versicherungsleistungen erwarten
könnten (AB 1979 N 159). Der Qualifizierung von Unfällen auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle bei teilzeitlich Beschäftigten im Sinne des heutigen Art. 7 Abs. 2 UVG stimmte der Ständerat oppositionslos zu (AB 1980 S 472).
6.2
6.2.1
Das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich in
BGE 126 V 26
mit der Frage zu befassen, ob bei einem Berufsunfall im engeren Sinne (also bei einem Unfall am Arbeitsplatz), der Lohn, welcher in einer seit weniger als 30 Tagen tatsächlich beendeten, nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Nebenbeschäftigung erzielt wurde, bei der Taggeldberechnung gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV zu berücksichtigen ist. In diesem Zusammenhang stellte es fest, dass bei mehreren Arbeitgebern zur Bestimmung des Gesamtlohns gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV lediglich diejenigen Löhne zu berücksichtigen seien, welche der Arbeitnehmer in seiner Funktion als Versicherter erhalten habe. Nur jene Löhne, von denen Prämien abgezogen würden, um das Risiko von Ereignissen wie dem vorgefallenen zu versichern, seien Teil des für die Taggelder massgebenden Lohnes. Ansonsten würde der Grundsatz der Gegenseitigkeit, auf welchem die rechtlichen Bestimmungen zur Festlegung der Prämien bei der Unfallversicherung beruhen, verletzt (
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29).
6.2.2
Im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.3 ff. (nicht publ. in:
BGE 133 V 196
) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Bezug auf eine Arbeitnehmerin, welche in zwei Arbeitsverhältnissen mit Wochenarbeitszeiten von dreieinhalb bzw. dreidreiviertel Stunden stand und in Ausübung der Arbeit für einen der zwei Arbeitgeber verunfallt war, fest, dass mehrfach beschäftigten Teilzeitarbeitnehmern für Berufsunfälle - unabhängig von ihrem Arbeitspensum (und damit unabhängig vom Bestehen einer Nichtberufsunfalldeckung) - bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen soll wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern. Die Folgen des Berufsunfalles stellten das versicherte Risiko dar, für welches beide Arbeitgeber Prämien bezahlt hätten. Demzufolge sei das versicherte Taggeld nach Massgabe des Gesamtlohnes, d.h. unter Einschluss des bei beiden Arbeitgebern erzielten Verdienstes zu berechnen.
6.2.3
Im Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 bestätigte das Bundesgericht, dass bei einer teilzeitbeschäftigten Person mit mehreren
Arbeitgebern, welche aufgrund mindestens eines Arbeitsverhältnisses auch für Nichtberufsunfälle versichert ist und auf dem Weg zu einer Stelle verunfallt, bei der sie lediglich für Berufsunfälle versichert ist, aus der Sicht sämtlicher Arbeitgeber ein Nichtberufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV vorliege. Daraus wurde ohne weitere Begründung abgeleitet, der Unfallversicherer, bei welchem lediglich Versicherungsschutz für Berufsunfälle bestehe, sei nicht leistungspflichtig.
7.
7.1
Art. 7 Abs. 2 UVG beabsichtigt, die Auswirkungen von Art. 8 Abs. 2 UVG auf Teilzeitbeschäftigte mit einem Wochenpensum von weniger als acht Stunden zu mildern und die Arbeitswegunfälle in die Versicherungsdeckung einzubeziehen (RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 88). In Art. 7 Abs. 2 UVG findet die vom Gesetzgeber angestrebte volle Versicherungsdeckung von Arbeitswegunfällen (auch) für Teilzeitbeschäftigte ihren Niederschlag, indem ein Ereignis auf dem Arbeitsweg den Berufsunfällen zugeordnet wird, falls keine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht. Die Qualifizierung eines Unfalls, der sich auf dem Weg zu oder von der Arbeit ereignet, ist demgemäss davon abhängig, ob eine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht oder nicht.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz hält dafür, der Berechnung des versicherten Verdienstes für das Taggeld sei gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV der Gesamtlohn aus beiden Arbeitsverhältnissen zugrunde zu legen. Die Beschwerdeführerin entgegnet unter Verweis auf
BGE 126 V 26
(E. 6.2.1 hiervor) grundsätzlich zutreffend, dass bei Mehrfachbeschäftigten rechtsprechungsgemäss nur Löhne, auf welchen Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden sind, zum massgebenden Lohn gehörten.
7.2.2
Das Äquivalenzprinzip als eines der tragenden Prinzipien der Unfallversicherung besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). In Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV hat dieses Prinzip seinen positivrechtlichen Niederschlag gefunden. Bei den vom Bundesrat gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 UVG erlassenen Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen wird das Äquivalenzprinzip allerdings regelmässig durchbrochen, was mit dem in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip gerechtfertigt werden kann (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 207).
7.2.3
Aus den Materialien zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (vgl. E. 6.1 hiervor) ergibt sich insgesamt, dass der Bundesrat und die Mehrheit der Parlamentarier eine Versicherungsdeckung (auch) für Teilzeitbeschäftigte hinsichtlich der Folgen von Unfällen wollten, welche sich auf dem Arbeitsweg ereignen. Dabei nahmen sie eine Durchbrechung des Äquivalenzprinzips ausdrücklich in Kauf, was in Art. 7 Abs. 2 UVG seinen Niederschlag gefunden hat. Aus der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die Berücksichtigung beider Löhne der Versicherten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes gegen das Äquivalenzprinzip verstosse, kann sie deshalb nicht schon den Schluss ziehen, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen ihrer zweiten Tätigkeit nicht gegen die Folgen eines Arbeitswegunfalls versichert, auch wenn sich dieser nach der Arbeit für den Spitex-Verein X. zugetragen hat. Bei einem Arbeitswegunfall eines Mehrfachbeschäftigten ist die Frage danach, ob für dieses Risiko Prämien entrichtet wurden, nicht zielführend. Die Höhe der Berufsunfallprämie von Teilzeitbeschäftigten ist nicht davon abhängig, ob ein Arbeitswegunfall gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG zum versicherten Risiko gehört. Der Berufsunfallversicherer weiss oft gar nicht, ob die Arbeitnehmer beim Versicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen Nichtberufsunfälle versichert sind, mithin, ob die Berufsunfallversicherung im Einzelfall auch für die Folgen von Arbeitswegunfällen aufkommen muss. Hätte die Beschwerdegegnerin im Übrigen vorliegend einen Unfall an einem ihrer Arbeitsplätze erlitten, wären die beiden Löhne zusammenzuzählen, ohne dass es von Bedeutung wäre, in welcher der beiden Tätigkeiten der Berufsunfall stattgefunden hat, was ebenfalls einen Einbruch ins Äquivalenzprinzip bedeuten kann, wenn eine Erwerbstätigkeit risikoreicher ist als die andere und deshalb auf der einen Erwerbstätigkeit ein höherer Prämiensatz angewendet würde (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 218 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann die Leistungspflicht für die Folgen von Arbeitswegunfällen daher nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung zum Grundsatz der Gegenseitigkeit im Sinne von
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29 verneint werden.
7.2.4
Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts in gewissen Fällen berücksichtigt werden. Dies gilt aber nur, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl.
BGE 125 III 401
E. 2a S. 404;
BGE 124 II 193
E. 5d S. 201; Urteil 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3). Das BAG weist in seiner letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395) hin. Der Bundesrat schlägt darin vor, nebst Weiterem Art. 15 Abs. 2 UVG folgendermassen abzuändern: "Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn sowie das freiwillig versicherte Einkommen." In den Erläuterungen (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG) erklärt der Bundesrat, heute sei auf Verordnungsebene geregelt, dass bei einem Versicherten, welcher bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sei, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sei. Zur Klarstellung werde dieser Grundsatz neu auf Gesetzesebene festgehalten. Er gelte auch, wenn der Arbeitnehmer nicht bei allen Arbeitgebern nichtberufsunfallversichert sei, oder wenn er neben der unselbstständigen Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ausübe, für welche er sich gemäss Art. 4 UVG freiwillig versichert habe. Die vorgeschlagene Lösung entspreche der bisherigen Verordnungsregelung.
Es ist aus heutiger Sicht noch nicht absehbar, ob das Gesetz tatsächlich in diesem Sinne abgeändert wird. Immerhin lässt sich erkennen, dass in absehbarer Zeit keine Abkehr vom möglichst umfassenden Versicherungsschutz bei Arbeitswegunfällen von Mehrfachbeschäftigten geplant ist.
7.3
7.3.1
Die Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV hat sich an der ratio legis des Art. 7 Abs. 2 UVG, die möglichst vollständige Versicherungsdeckung der Folgen von Arbeitswegunfällen auch bei Teilzeitbeschäftigten, zu orientieren. Dabei ist der Ausnahmecharakter der Qualifizierung der Arbeitswegunfälle als Berufsunfälle gemäss Art. 7 Abs. 2 UVG zu berücksichtigen und dem Beweggrund der umfassenden Versicherungsdeckung Rechnung zu tragen, welcher hinter
dieser Einordnung steht. Den Materialien zu Art. 23 Abs. 5 UVV lässt sich nicht entnehmen, dass die Ausserachtlassung des in einem weiteren Arbeitsverhältnis erzielten Lohnes bei der Berechnung des versicherten Verdienstes - wie sie von der Beschwerdeführerin beantragt wird - angestrebt worden wäre. Wie bereits im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 festgehalten wurde, bezweckt die Bestimmung von Art. 23 Abs. 5 UVV, eine Benachteiligung der Mehrfachbeschäftigten gegenüber den bei einem einzigen Arbeitgeber angestellten Personen zu vermeiden. Denn nur wenn für die Bemessung der Taggelder der in allen Arbeitsverhältnissen versicherte Verdienst (Gesamtlohn) herangezogen wird, ist ihre auf einen Unfall zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit auch voll versichert. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um Teilzeitbeschäftigte mit einer Arbeitszeit von mehr oder weniger als acht Wochenstunden und damit um obligatorisch auch gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen Versicherte handelt oder nicht. So oder anders soll ihnen für Berufsunfälle bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern (Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.4).
7.3.2
Nichts anderes darf für Teilzeitbeschäftigte gelten, deren Arbeitsdauer in einer ihrer Anstellungen acht Wochenstunden übersteigt, mit der Folge, dass Unfälle auf dem Arbeitsweg als Nichtberufsunfälle qualifiziert werden (Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV e contrario und Art. 8 UVG):
Es ist unmöglich, im Gesetzgebungsprozess alle möglichen Sachverhalte vorauszusehen. Ein Beispiel dafür bildet die vorliegende Ausgangslage. Hätte nämlich in beiden Arbeitsverhältnissen nur Versicherungsschutz für die Folgen von Berufsunfällen bestanden, wäre das Unfallereignis in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 UVG, wonach für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das Mindestmass nicht erreicht, Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten, als Berufsunfall qualifiziert worden. Das Taggeld wäre somit wohl unstrittig auf der Basis des in beiden Anstellungen versicherten Verdienstes berechnet worden. Der Arbeitswegunfall der Versicherten wurde nur deshalb als Nichtberufsunfall qualifiziert, weil aufgrund der Tätigkeit für den Spitex-Verein X. eine entsprechende Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle bestand. Darum gelangte die Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht zur Anwendung.
Blieben allerdings bei Unfällen von Mehrfachbeschäftigten auf dem Weg zu oder von der Arbeit aufgrund der - durch die Nichtberufsunfalldeckung bei einem der Arbeitgeber bedingten - Qualifizierung als Nichtberufsunfälle die ausschliesslich gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen bei der Taggeldberechnung unberücksichtigt, würde dies dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 2 UVG entgegenstehen. Dies zeigt sich nicht nur in casu, sondern noch deutlicher unter anderem auch in der Konstellation einer bei drei verschiedenen Arbeitgebern angestellten Person mit Wochenpensen von acht Stunden bei einem Arbeitgeber sowie sieben und sechs Stunden bei den weiteren zwei Arbeitgebern. Ein Wegunfall würde als Nichtberufsunfall qualifiziert und für die Taggeldberechnung wären einzig die acht Wochenstunden massgebend, die sie beim ersten Arbeitgeber leistet, weil sie in diesem Arbeitsverhältnis gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert ist. Die erweiterte Versicherungsdeckung würde sich auch hier - sinnwidrig - zu Lasten der versicherten Person auswirken. Bei einer ebenfalls bei drei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigten Person mit einem Gesamtpensum in gleicher Höhe, welches sich auf je sieben Stunden pro Woche in den drei Anstellungen verteilt, würde ein Arbeitswegunfall mangels Nichtberufsunfalldeckung gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG als Berufsunfall qualifiziert und das Taggeld auf der Basis von 21 Wochenstunden berechnet. Diese unterschiedliche Behandlung lässt sich mit der ratio legis von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht vereinbaren. Mit anderen Worten verlangt eine am klaren gesetzgeberischen Ziel orientierte Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 sowie Art. 7 Abs. 2 UVG, Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG, dass bei Mehrfachbeschäftigten für die Berechnung des Taggeldes der Gesamtlohn aus allen Tätigkeiten massgebend ist, sofern sie einen Unfall (bei der Arbeit oder) auf dem Arbeitsweg zu oder von einer ihrer Anstellungen erleiden, unabhängig davon, ob dieser Unfall nach Massgabe der erwähnten Gesetzesbestimmungen als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren ist. Soweit sich aus dem Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten werden.
8.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Auslegungsergebnis der erwähnten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen klar ist: Gewollt ist ein umfassender Versicherungsschutz der Mehrfachbeschäftigten bezüglich der Folgen von Unfällen am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsweg. Eine strenge Orientierung am Wortlaut
von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG geht in der vorliegenden Konstellation an diesem Ziel vorbei. Die zugunsten der Teilzeitbeschäftigten ins Gesetz aufgenommene Regelung des Art. 7 Abs. 2 UVG wirkt sich hier zu ihrem Nachteil aus. In Nachachtung der ratio legis muss sich der Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV folglich in casu aus den Verdiensten beider Anstellungen zusammensetzen, damit die umfassende Versicherungsdeckung bei Arbeitswegunfällen zum Tragen kommt. Für einen Arbeitswegunfall, welcher einzig wegen einer bestehenden Berufs- und Nichtberufsunfalldeckung bei einem von mehreren Arbeitgebern als Nichtberufsunfall qualifiziert wird, ist der Einbezug von nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen für die Berechnung des Taggeldes deshalb sachlich geboten. Das kantonale Gericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, indem es die Helsana anwies, das Taggeld für den Arbeitswegunfall nach Massgabe des Gesamtlohns, d.h. unter Einschluss des bei B. erzielten Einkommens, zu bemessen.
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Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 UVV; Art. 8 UVG; Art. 15 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 5 UVV; Berechnungsgrundlage des Taggeldes für Mehrfachbeschäftigte bei einem Arbeitswegunfall. Bei Mehrfachbeschäftigten ist für die Berechnung des Taggeldes der Gesamtlohn aus allen Erwerbstätigkeiten massgebend, sofern sie einen Unfall auf dem Arbeitsweg zu oder von einem ihrer Arbeitsorte erleiden, unabhängig davon, ob dieses Ereignis als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren ist (E. 7).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,704
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139 V 148
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139 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Die 1949 geborene M. ist seit August 2000 für den Spitex-Verein X. als Haushaltshelferin tätig und im Rahmen dieser Anstellung bei einem wöchentlichen Pensum von 13,36 Stunden bei der Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Zusätzlich arbeitet sie drei Stunden pro Woche in gleicher Funktion im Privathaushalt von B. Gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis ist sie ebenfalls bei der Helsana versichert, allerdings nur gegen die Folgen von Berufsunfällen. Am 17. November 2010 stürzte M. auf dem Weg von ihrer Arbeitsstelle beim Spitex-Verein X. nach Hause vom Fahrrad und zog sich dabei eine Ellbogenluxation links mit Radiusköpfchentrümmerfraktur und Abriss des Processus coronoideus zu (Bericht des Spitals R. vom 17. Dezember 2010). Die Helsana erbrachte Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 9. März 2011 lehnte sie einen Anspruch auf Lohnausfallleistungen bezüglich der Tätigkeit bei B. ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei sie zur Begründung angab, M. habe einen Nichtberufsunfall erlitten und für dieses Risiko lediglich bei der Spitex Prämien bezahlt, weshalb nur dieser Lohn für die Berechnung des Taggeldanspruchs berücksichtigt werden könne (Einspracheentscheid vom 18. April 2011).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Helsana an, den versicherten Verdienst für das Taggeld in Berücksichtigung der bei beiden Arbeitgebern erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechende Leistungen auszurichten (Entscheid vom 14. Februar 2012).
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
M. beantragt, in Abweisung der Beschwerde sei die Helsana zu verpflichten, das Taggeld zuzüglich Zins auszubezahlen und es sei eine Parteientschädigung auszurichten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) bringt in seiner Vernehmlassung vor, bei der Entscheidfindung sei die Intention des Bundesrates, wie sie in der Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395 ff.) zum Ausdruck komme, zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Unfallversicherer hat - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten zu erbringen (Art. 6 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Als Berufsunfälle gelten Unfälle, die dem Versicherten bei Arbeiten, die er auf Anordnung des Arbeitgebers oder in dessen Interesse ausführt (Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG), zustossen, oder während der Arbeitspausen sowie vor und nach der Arbeit, wenn er sich befugterweise auf der Arbeitsstätte oder im Bereiche der mit seiner beruflichen Tätigkeit zusammenhängenden Gefahren aufhält (Art. 7 Abs. 1 lit. b UVG). Der gesetzliche Begriff des Berufsunfalls knüpft sachlich an die auf Anordnung oder im Interesse des Arbeitgebers ausgeführten Arbeiten, zeitlich an die Arbeitspausen sowie örtlich an den Aufenthaltsort vor und nach der Arbeit an. Alle anderen Unfälle, bei denen keines dieser genannten Kriterien erfüllt ist, fallen unter den Begriff des Nichtberufsunfalls (Art. 8 Abs. 1 UVG).
Gemäss dieser Unterscheidung wären Unfälle auf dem Arbeitsweg nach objektiven Kriterien den Nichtberufsunfällen zuzuordnen, da der frei gewählte Hin- oder Rückweg bereits zur privaten Sphäre des Versicherten gehört (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 99; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, 1992, S. 62). Allerdings enthält das Gesetz eine Ausnahmeregelung: Für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass nicht erreicht, gelten auch Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (Art. 7 Abs. 2 UVG). Der Bundesrat setzte diese Mindestarbeitsdauer auf acht Stunden pro Woche fest (Art. 13 UVV [SR 832.202]). Das zu erreichende Mindestmass wird dabei nicht im Hinblick auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis separat vorausgesetzt. Zwar sind die
Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern nicht zusammenzuzählen (
BGE 134 V 412
E. 2.3 S. 415). Es genügt jedoch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem der verschiedenen Arbeitsverhältnisse die geforderten acht Wochenstunden erreicht, um gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert zu sein und die Voraussetzung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht mehr zu erfüllen (vgl.
BGE 134 V 412
E. 2.3 in fine S. 416 und E. 4.1 S. 417). Teilzeitbeschäftigte nach Art. 7 Abs. 2 UVG sind gegen Nichtberufsunfälle nicht versichert (Art. 8 Abs. 2 UVG).
2.2
Ist die versicherte Person infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG [SR 830.1]), so hat sie gestützt auf Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld, welches gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes beträgt und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit entsprechend gekürzt wird. Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfallereignis bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 erster Teilsatz UVG). Nach Art. 15 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt auf diese Delegation wird in Art. 23 Abs. 5 UVV für Versicherte, welche vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig waren, der Gesamtlohn als massgebend erklärt.
3.
Die Beschwerdegegnerin war vor dem Unfall vom 17. November 2010 zuletzt für den Spitex-Verein X. tätig. Der Sturz vom Fahrrad ereignete sich auf dem Heimweg von dieser Arbeit. Da ihre wöchentliche Arbeitszeit beim Spitex-Verein X. acht Stunden pro Woche übersteigt, war die Qualifikation des Unfallereignisses als Nichtberufsunfall unter den Parteien unbestritten geblieben. Es ist allseits anerkannt, dass die Helsana der Taggeldberechnung zumindest den beim Spitex-Verein X. erwirtschafteten Lohn als versicherten Verdienst zugrunde legen muss. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die Helsana anweist, das Taggeld in Berücksichtigung der sowohl beim Spitex-Verein X. als auch bei B. erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechend höhere Leistungen auszurichten.
4.
4.1
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, der Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV schreibe unabhängig davon, ob Taggelder wegen
eines Berufsunfalls oder eines Nichtberufsunfalls geschuldet seien (und welcher Versicherer entschädigungspflichtig sei), die Berücksichtigung des Gesamtlohns vor. Für die Festlegung des versicherten Verdienstes komme es nicht darauf an, ob eine Person beim nicht leistungspflichtigen Unfallversicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert sei. Der Versicherungsschutz der Nichtberufsunfallversicherung sei offensichtlich nur in denjenigen Fällen nicht gewährleistet, in welchen eine versicherte Person in einem einzigen Arbeitsverhältnis mit weniger als acht Wochenstunden oder in mehreren solchen Arbeitsverhältnissen stehe. Für Nichtberufsunfälle sei allerdings von einem möglichst umfassenden Versicherungsschutz auszugehen. Dies bedinge, dass bei Vorliegen einer Nichtberufsunfalldeckung die Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld einzubeziehen seien.
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet ein, weder aus dem Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV noch aus der dazu ergangenen Rechtsprechung lasse sich bei Vorliegen einer Nichtberufsunfall-Deckung auf einen Einbezug der Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld schliessen. Vielmehr sei bei Mehrfachbeschäftigungen nur Einkommen zum Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV zu zählen, auf welchem Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden seien. Massgebend für die Heranziehung der Löhne sei daher das versicherte Risiko. Weil hinsichtlich der Tätigkeit bei B. keine Deckung für Nichtberufsunfälle bestanden habe, sei der im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses erzielte Lohn auch nicht zum versicherten Verdienst zu zählen.
4.3
Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Argumentation des kantonalen Gerichts an und bringt überdies namentlich vor, entgegen der Ansicht des Unfallversicherers seien bei beiden Arbeitgebern Prämien für den Arbeitsweg bezahlt worden, wobei das versicherte Risiko "Arbeitsweg" beim Verein X. zum Nichtberufsunfall und bei B. zum Berufsunfall gehöre. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt würde als zuständiger Versicherer bei der Taggeldberechnung den Lohn beim zweiten Arbeitgeber in Konstellationen wie der vorliegenden berücksichtigen; die unterschiedliche Handhabung durch die Durchführungsorgane (der Unfallversicherung) führe zu Rechtsungleichheiten.
4.4
Das BAG weist auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung und die in diesem Rahmen geäusserte Intention des Bundesrates hin, den bisher auf Verordnungsebene geregelten Grundsatz, wonach bei Versicherten, welche bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sind, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sein soll, auf Gesetzesebene zu verankern (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG).
5.
5.1
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229).
5.2
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 137 V 167
E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen).
6.
6.1
6.1.1
In der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141 ff.) wurde auf die Frage der Versicherungsdeckung des Wegunfalls differenziert eingegangen. Für den Bundesrat stand ausser Diskussion, dass der Wegunfall von der Versicherung zu decken ist; strittig war nur, welche Versicherungsabteilung und damit welcher Prämienzahler dadurch belastet werden soll. Er wies darauf hin, dass bei der Einführung der obligatorischen Unfallversicherung die schwierige Abgrenzung zwischen dem Wegunfall und dem beruflichen und nichtberuflichen Unfall, die im Ausland zu unzähligen Streitfällen Anlass gegeben habe, durch die
Schaffung einer umfassenden Nichtbetriebsunfallversicherung umgangen worden sei. Es scheine wenig sinnvoll, diese Abgrenzungsproblematik unter einem anderen Aspekt erneut in die Versicherung hineinzutragen, zumal es um die Umverteilung eines Anteils von etwa einem Achtel der Nichtbetriebsunfallprämie gehe. Zudem könne der Betriebsinhaber - vom Standpunkt der Unfallverhütung aus - zwar wohl auf die Unfallgefahren im Betrieb, nicht aber auf jene ausserhalb des Betriebes Einfluss nehmen. Daher sei der Wegunfall wie bisher zum Nichtberufsunfall zu zählen. Eine Ausnahme scheine jedoch bei Teilzeitbeschäftigten gerechtfertigt, die vor allem aus prämientechnischen Gründen nicht in die Nichtberufsunfallversicherung einbezogen werden könnten, die aber gerade wegen der Art der Tätigkeit häufig den Gefahren des Strassenverkehrs ausgesetzt seien. Diese sollten auf dem Weg zu und von der Arbeit vollen Unfallschutz geniessen (BBl 1976 III 165 f. Ziff. 33).
6.1.2
Die vorberatenden Kommissionen des National- und Ständerats diskutierten ebenfalls Lösungen hinsichtlich eines befriedigenden Versicherungsschutzes für Teilzeitbeschäftigte. Eine Minderheit plädierte für eine obligatorische Nichtbetriebsunfallversicherung auch bei teilzeitlich Erwerbstätigen. In der anschliessenden parlamentarischen Beratung blieb es aber bei einer Mehrheit für den bundesrätlichen Vorschlag, den Unfall auf dem Arbeitsweg bei Teilzeitbeschäftigten als Berufsunfall gelten zu lassen. Verschiedentlich wurde darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer auf seinem Weg zur Arbeit auf jeden Fall versichert sei, da (bei voller Erwerbstätigkeit) auch die Nichtberufsunfallversicherung obligatorisch sei, und bei Teilzeitbeschäftigten wiederum, welche nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert seien, werde der Arbeitsweg aus diesem Grund in die Berufsunfallversicherung einbezogen; in der Diskussion gehe es demzufolge eigentlich nur um die Frage, ob der Unfall auf dem Arbeitsweg als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren sei. Es setzte sich die Ansicht durch, von einer Nichtberufsunfallversicherung für alle Teilzeitbeschäftigten abzusehen, da die Befürchtung bestand, sonst würde die Solidarität der übrigen Versicherten in zu starkem Mass strapaziert. Bereits im Rahmen der Berufsunfallversicherung seien nämlich für Teilzeitbeschäftigte bei kleinen Prämien grosse Versicherungsleistungen möglich - namentlich im Bereich der Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, obwohl teilzeitlich Erwerbstätige mit kleinem Lohn und entsprechend niedrigen Prämienbeiträgen eigentlich keine hohen Versicherungsleistungen erwarten
könnten (AB 1979 N 159). Der Qualifizierung von Unfällen auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle bei teilzeitlich Beschäftigten im Sinne des heutigen Art. 7 Abs. 2 UVG stimmte der Ständerat oppositionslos zu (AB 1980 S 472).
6.2
6.2.1
Das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich in
BGE 126 V 26
mit der Frage zu befassen, ob bei einem Berufsunfall im engeren Sinne (also bei einem Unfall am Arbeitsplatz), der Lohn, welcher in einer seit weniger als 30 Tagen tatsächlich beendeten, nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Nebenbeschäftigung erzielt wurde, bei der Taggeldberechnung gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV zu berücksichtigen ist. In diesem Zusammenhang stellte es fest, dass bei mehreren Arbeitgebern zur Bestimmung des Gesamtlohns gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV lediglich diejenigen Löhne zu berücksichtigen seien, welche der Arbeitnehmer in seiner Funktion als Versicherter erhalten habe. Nur jene Löhne, von denen Prämien abgezogen würden, um das Risiko von Ereignissen wie dem vorgefallenen zu versichern, seien Teil des für die Taggelder massgebenden Lohnes. Ansonsten würde der Grundsatz der Gegenseitigkeit, auf welchem die rechtlichen Bestimmungen zur Festlegung der Prämien bei der Unfallversicherung beruhen, verletzt (
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29).
6.2.2
Im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.3 ff. (nicht publ. in:
BGE 133 V 196
) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Bezug auf eine Arbeitnehmerin, welche in zwei Arbeitsverhältnissen mit Wochenarbeitszeiten von dreieinhalb bzw. dreidreiviertel Stunden stand und in Ausübung der Arbeit für einen der zwei Arbeitgeber verunfallt war, fest, dass mehrfach beschäftigten Teilzeitarbeitnehmern für Berufsunfälle - unabhängig von ihrem Arbeitspensum (und damit unabhängig vom Bestehen einer Nichtberufsunfalldeckung) - bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen soll wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern. Die Folgen des Berufsunfalles stellten das versicherte Risiko dar, für welches beide Arbeitgeber Prämien bezahlt hätten. Demzufolge sei das versicherte Taggeld nach Massgabe des Gesamtlohnes, d.h. unter Einschluss des bei beiden Arbeitgebern erzielten Verdienstes zu berechnen.
6.2.3
Im Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 bestätigte das Bundesgericht, dass bei einer teilzeitbeschäftigten Person mit mehreren
Arbeitgebern, welche aufgrund mindestens eines Arbeitsverhältnisses auch für Nichtberufsunfälle versichert ist und auf dem Weg zu einer Stelle verunfallt, bei der sie lediglich für Berufsunfälle versichert ist, aus der Sicht sämtlicher Arbeitgeber ein Nichtberufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV vorliege. Daraus wurde ohne weitere Begründung abgeleitet, der Unfallversicherer, bei welchem lediglich Versicherungsschutz für Berufsunfälle bestehe, sei nicht leistungspflichtig.
7.
7.1
Art. 7 Abs. 2 UVG beabsichtigt, die Auswirkungen von Art. 8 Abs. 2 UVG auf Teilzeitbeschäftigte mit einem Wochenpensum von weniger als acht Stunden zu mildern und die Arbeitswegunfälle in die Versicherungsdeckung einzubeziehen (RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 88). In Art. 7 Abs. 2 UVG findet die vom Gesetzgeber angestrebte volle Versicherungsdeckung von Arbeitswegunfällen (auch) für Teilzeitbeschäftigte ihren Niederschlag, indem ein Ereignis auf dem Arbeitsweg den Berufsunfällen zugeordnet wird, falls keine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht. Die Qualifizierung eines Unfalls, der sich auf dem Weg zu oder von der Arbeit ereignet, ist demgemäss davon abhängig, ob eine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht oder nicht.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz hält dafür, der Berechnung des versicherten Verdienstes für das Taggeld sei gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV der Gesamtlohn aus beiden Arbeitsverhältnissen zugrunde zu legen. Die Beschwerdeführerin entgegnet unter Verweis auf
BGE 126 V 26
(E. 6.2.1 hiervor) grundsätzlich zutreffend, dass bei Mehrfachbeschäftigten rechtsprechungsgemäss nur Löhne, auf welchen Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden sind, zum massgebenden Lohn gehörten.
7.2.2
Das Äquivalenzprinzip als eines der tragenden Prinzipien der Unfallversicherung besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). In Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV hat dieses Prinzip seinen positivrechtlichen Niederschlag gefunden. Bei den vom Bundesrat gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 UVG erlassenen Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen wird das Äquivalenzprinzip allerdings regelmässig durchbrochen, was mit dem in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip gerechtfertigt werden kann (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 207).
7.2.3
Aus den Materialien zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (vgl. E. 6.1 hiervor) ergibt sich insgesamt, dass der Bundesrat und die Mehrheit der Parlamentarier eine Versicherungsdeckung (auch) für Teilzeitbeschäftigte hinsichtlich der Folgen von Unfällen wollten, welche sich auf dem Arbeitsweg ereignen. Dabei nahmen sie eine Durchbrechung des Äquivalenzprinzips ausdrücklich in Kauf, was in Art. 7 Abs. 2 UVG seinen Niederschlag gefunden hat. Aus der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die Berücksichtigung beider Löhne der Versicherten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes gegen das Äquivalenzprinzip verstosse, kann sie deshalb nicht schon den Schluss ziehen, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen ihrer zweiten Tätigkeit nicht gegen die Folgen eines Arbeitswegunfalls versichert, auch wenn sich dieser nach der Arbeit für den Spitex-Verein X. zugetragen hat. Bei einem Arbeitswegunfall eines Mehrfachbeschäftigten ist die Frage danach, ob für dieses Risiko Prämien entrichtet wurden, nicht zielführend. Die Höhe der Berufsunfallprämie von Teilzeitbeschäftigten ist nicht davon abhängig, ob ein Arbeitswegunfall gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG zum versicherten Risiko gehört. Der Berufsunfallversicherer weiss oft gar nicht, ob die Arbeitnehmer beim Versicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen Nichtberufsunfälle versichert sind, mithin, ob die Berufsunfallversicherung im Einzelfall auch für die Folgen von Arbeitswegunfällen aufkommen muss. Hätte die Beschwerdegegnerin im Übrigen vorliegend einen Unfall an einem ihrer Arbeitsplätze erlitten, wären die beiden Löhne zusammenzuzählen, ohne dass es von Bedeutung wäre, in welcher der beiden Tätigkeiten der Berufsunfall stattgefunden hat, was ebenfalls einen Einbruch ins Äquivalenzprinzip bedeuten kann, wenn eine Erwerbstätigkeit risikoreicher ist als die andere und deshalb auf der einen Erwerbstätigkeit ein höherer Prämiensatz angewendet würde (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 218 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann die Leistungspflicht für die Folgen von Arbeitswegunfällen daher nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung zum Grundsatz der Gegenseitigkeit im Sinne von
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29 verneint werden.
7.2.4
Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts in gewissen Fällen berücksichtigt werden. Dies gilt aber nur, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl.
BGE 125 III 401
E. 2a S. 404;
BGE 124 II 193
E. 5d S. 201; Urteil 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3). Das BAG weist in seiner letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395) hin. Der Bundesrat schlägt darin vor, nebst Weiterem Art. 15 Abs. 2 UVG folgendermassen abzuändern: "Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn sowie das freiwillig versicherte Einkommen." In den Erläuterungen (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG) erklärt der Bundesrat, heute sei auf Verordnungsebene geregelt, dass bei einem Versicherten, welcher bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sei, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sei. Zur Klarstellung werde dieser Grundsatz neu auf Gesetzesebene festgehalten. Er gelte auch, wenn der Arbeitnehmer nicht bei allen Arbeitgebern nichtberufsunfallversichert sei, oder wenn er neben der unselbstständigen Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ausübe, für welche er sich gemäss Art. 4 UVG freiwillig versichert habe. Die vorgeschlagene Lösung entspreche der bisherigen Verordnungsregelung.
Es ist aus heutiger Sicht noch nicht absehbar, ob das Gesetz tatsächlich in diesem Sinne abgeändert wird. Immerhin lässt sich erkennen, dass in absehbarer Zeit keine Abkehr vom möglichst umfassenden Versicherungsschutz bei Arbeitswegunfällen von Mehrfachbeschäftigten geplant ist.
7.3
7.3.1
Die Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV hat sich an der ratio legis des Art. 7 Abs. 2 UVG, die möglichst vollständige Versicherungsdeckung der Folgen von Arbeitswegunfällen auch bei Teilzeitbeschäftigten, zu orientieren. Dabei ist der Ausnahmecharakter der Qualifizierung der Arbeitswegunfälle als Berufsunfälle gemäss Art. 7 Abs. 2 UVG zu berücksichtigen und dem Beweggrund der umfassenden Versicherungsdeckung Rechnung zu tragen, welcher hinter
dieser Einordnung steht. Den Materialien zu Art. 23 Abs. 5 UVV lässt sich nicht entnehmen, dass die Ausserachtlassung des in einem weiteren Arbeitsverhältnis erzielten Lohnes bei der Berechnung des versicherten Verdienstes - wie sie von der Beschwerdeführerin beantragt wird - angestrebt worden wäre. Wie bereits im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 festgehalten wurde, bezweckt die Bestimmung von Art. 23 Abs. 5 UVV, eine Benachteiligung der Mehrfachbeschäftigten gegenüber den bei einem einzigen Arbeitgeber angestellten Personen zu vermeiden. Denn nur wenn für die Bemessung der Taggelder der in allen Arbeitsverhältnissen versicherte Verdienst (Gesamtlohn) herangezogen wird, ist ihre auf einen Unfall zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit auch voll versichert. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um Teilzeitbeschäftigte mit einer Arbeitszeit von mehr oder weniger als acht Wochenstunden und damit um obligatorisch auch gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen Versicherte handelt oder nicht. So oder anders soll ihnen für Berufsunfälle bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern (Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.4).
7.3.2
Nichts anderes darf für Teilzeitbeschäftigte gelten, deren Arbeitsdauer in einer ihrer Anstellungen acht Wochenstunden übersteigt, mit der Folge, dass Unfälle auf dem Arbeitsweg als Nichtberufsunfälle qualifiziert werden (Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV e contrario und Art. 8 UVG):
Es ist unmöglich, im Gesetzgebungsprozess alle möglichen Sachverhalte vorauszusehen. Ein Beispiel dafür bildet die vorliegende Ausgangslage. Hätte nämlich in beiden Arbeitsverhältnissen nur Versicherungsschutz für die Folgen von Berufsunfällen bestanden, wäre das Unfallereignis in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 UVG, wonach für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das Mindestmass nicht erreicht, Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten, als Berufsunfall qualifiziert worden. Das Taggeld wäre somit wohl unstrittig auf der Basis des in beiden Anstellungen versicherten Verdienstes berechnet worden. Der Arbeitswegunfall der Versicherten wurde nur deshalb als Nichtberufsunfall qualifiziert, weil aufgrund der Tätigkeit für den Spitex-Verein X. eine entsprechende Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle bestand. Darum gelangte die Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht zur Anwendung.
Blieben allerdings bei Unfällen von Mehrfachbeschäftigten auf dem Weg zu oder von der Arbeit aufgrund der - durch die Nichtberufsunfalldeckung bei einem der Arbeitgeber bedingten - Qualifizierung als Nichtberufsunfälle die ausschliesslich gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen bei der Taggeldberechnung unberücksichtigt, würde dies dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 2 UVG entgegenstehen. Dies zeigt sich nicht nur in casu, sondern noch deutlicher unter anderem auch in der Konstellation einer bei drei verschiedenen Arbeitgebern angestellten Person mit Wochenpensen von acht Stunden bei einem Arbeitgeber sowie sieben und sechs Stunden bei den weiteren zwei Arbeitgebern. Ein Wegunfall würde als Nichtberufsunfall qualifiziert und für die Taggeldberechnung wären einzig die acht Wochenstunden massgebend, die sie beim ersten Arbeitgeber leistet, weil sie in diesem Arbeitsverhältnis gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert ist. Die erweiterte Versicherungsdeckung würde sich auch hier - sinnwidrig - zu Lasten der versicherten Person auswirken. Bei einer ebenfalls bei drei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigten Person mit einem Gesamtpensum in gleicher Höhe, welches sich auf je sieben Stunden pro Woche in den drei Anstellungen verteilt, würde ein Arbeitswegunfall mangels Nichtberufsunfalldeckung gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG als Berufsunfall qualifiziert und das Taggeld auf der Basis von 21 Wochenstunden berechnet. Diese unterschiedliche Behandlung lässt sich mit der ratio legis von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht vereinbaren. Mit anderen Worten verlangt eine am klaren gesetzgeberischen Ziel orientierte Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 sowie Art. 7 Abs. 2 UVG, Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG, dass bei Mehrfachbeschäftigten für die Berechnung des Taggeldes der Gesamtlohn aus allen Tätigkeiten massgebend ist, sofern sie einen Unfall (bei der Arbeit oder) auf dem Arbeitsweg zu oder von einer ihrer Anstellungen erleiden, unabhängig davon, ob dieser Unfall nach Massgabe der erwähnten Gesetzesbestimmungen als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren ist. Soweit sich aus dem Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten werden.
8.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Auslegungsergebnis der erwähnten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen klar ist: Gewollt ist ein umfassender Versicherungsschutz der Mehrfachbeschäftigten bezüglich der Folgen von Unfällen am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsweg. Eine strenge Orientierung am Wortlaut
von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG geht in der vorliegenden Konstellation an diesem Ziel vorbei. Die zugunsten der Teilzeitbeschäftigten ins Gesetz aufgenommene Regelung des Art. 7 Abs. 2 UVG wirkt sich hier zu ihrem Nachteil aus. In Nachachtung der ratio legis muss sich der Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV folglich in casu aus den Verdiensten beider Anstellungen zusammensetzen, damit die umfassende Versicherungsdeckung bei Arbeitswegunfällen zum Tragen kommt. Für einen Arbeitswegunfall, welcher einzig wegen einer bestehenden Berufs- und Nichtberufsunfalldeckung bei einem von mehreren Arbeitgebern als Nichtberufsunfall qualifiziert wird, ist der Einbezug von nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen für die Berechnung des Taggeldes deshalb sachlich geboten. Das kantonale Gericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, indem es die Helsana anwies, das Taggeld für den Arbeitswegunfall nach Massgabe des Gesamtlohns, d.h. unter Einschluss des bei B. erzielten Einkommens, zu bemessen.
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de
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Art. 7 al. 2 LAA en liaison avec l'art. 13 OLAA; art. 8 LAA; art. 15 al. 3 LAA en relation avec l'art. 23 al. 5 OLAA; base de calcul de l'indemnité journalière des travailleurs au service de plusieurs employeurs en cas d'accident de trajet. Le salaire global obtenu dans l'ensemble des activités est déterminant pour calculer l'indemnité journalière allouée aux travailleurs au service de plusieurs employeurs, pour autant qu'ils aient été victimes d'un accident sur le trajet effectué pour se rendre sur l'un des lieux de travail ou pour en revenir, cela indépendamment du point de savoir si cet événement doit être qualifié d'accident professionnel ou non professionnel (consid. 7).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-148%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,705
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139 V 148
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139 V 148
Sachverhalt ab Seite 149
A.
Die 1949 geborene M. ist seit August 2000 für den Spitex-Verein X. als Haushaltshelferin tätig und im Rahmen dieser Anstellung bei einem wöchentlichen Pensum von 13,36 Stunden bei der Helsana Unfall AG (nachfolgend: Helsana) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Zusätzlich arbeitet sie drei Stunden pro Woche in gleicher Funktion im Privathaushalt von B. Gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis ist sie ebenfalls bei der Helsana versichert, allerdings nur gegen die Folgen von Berufsunfällen. Am 17. November 2010 stürzte M. auf dem Weg von ihrer Arbeitsstelle beim Spitex-Verein X. nach Hause vom Fahrrad und zog sich dabei eine Ellbogenluxation links mit Radiusköpfchentrümmerfraktur und Abriss des Processus coronoideus zu (Bericht des Spitals R. vom 17. Dezember 2010). Die Helsana erbrachte Versicherungsleistungen. Mit Verfügung vom 9. März 2011 lehnte sie einen Anspruch auf Lohnausfallleistungen bezüglich der Tätigkeit bei B. ab. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest, wobei sie zur Begründung angab, M. habe einen Nichtberufsunfall erlitten und für dieses Risiko lediglich bei der Spitex Prämien bezahlt, weshalb nur dieser Lohn für die Berechnung des Taggeldanspruchs berücksichtigt werden könne (Einspracheentscheid vom 18. April 2011).
B.
In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Helsana an, den versicherten Verdienst für das Taggeld in Berücksichtigung der bei beiden Arbeitgebern erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechende Leistungen auszurichten (Entscheid vom 14. Februar 2012).
C.
Die Helsana führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Gerichtsentscheid sei aufzuheben.
M. beantragt, in Abweisung der Beschwerde sei die Helsana zu verpflichten, das Taggeld zuzüglich Zins auszubezahlen und es sei eine Parteientschädigung auszurichten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) bringt in seiner Vernehmlassung vor, bei der Entscheidfindung sei die Intention des Bundesrates, wie sie in der Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395 ff.) zum Ausdruck komme, zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Unfallversicherer hat - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten zu erbringen (Art. 6 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Als Berufsunfälle gelten Unfälle, die dem Versicherten bei Arbeiten, die er auf Anordnung des Arbeitgebers oder in dessen Interesse ausführt (Art. 7 Abs. 1 lit. a UVG), zustossen, oder während der Arbeitspausen sowie vor und nach der Arbeit, wenn er sich befugterweise auf der Arbeitsstätte oder im Bereiche der mit seiner beruflichen Tätigkeit zusammenhängenden Gefahren aufhält (Art. 7 Abs. 1 lit. b UVG). Der gesetzliche Begriff des Berufsunfalls knüpft sachlich an die auf Anordnung oder im Interesse des Arbeitgebers ausgeführten Arbeiten, zeitlich an die Arbeitspausen sowie örtlich an den Aufenthaltsort vor und nach der Arbeit an. Alle anderen Unfälle, bei denen keines dieser genannten Kriterien erfüllt ist, fallen unter den Begriff des Nichtberufsunfalls (Art. 8 Abs. 1 UVG).
Gemäss dieser Unterscheidung wären Unfälle auf dem Arbeitsweg nach objektiven Kriterien den Nichtberufsunfällen zuzuordnen, da der frei gewählte Hin- oder Rückweg bereits zur privaten Sphäre des Versicherten gehört (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 99; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, 1992, S. 62). Allerdings enthält das Gesetz eine Ausnahmeregelung: Für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass nicht erreicht, gelten auch Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (Art. 7 Abs. 2 UVG). Der Bundesrat setzte diese Mindestarbeitsdauer auf acht Stunden pro Woche fest (Art. 13 UVV [SR 832.202]). Das zu erreichende Mindestmass wird dabei nicht im Hinblick auf jedes einzelne Arbeitsverhältnis separat vorausgesetzt. Zwar sind die
Arbeitszeiten bei verschiedenen Arbeitgebern nicht zusammenzuzählen (
BGE 134 V 412
E. 2.3 S. 415). Es genügt jedoch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer in einem der verschiedenen Arbeitsverhältnisse die geforderten acht Wochenstunden erreicht, um gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert zu sein und die Voraussetzung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht mehr zu erfüllen (vgl.
BGE 134 V 412
E. 2.3 in fine S. 416 und E. 4.1 S. 417). Teilzeitbeschäftigte nach Art. 7 Abs. 2 UVG sind gegen Nichtberufsunfälle nicht versichert (Art. 8 Abs. 2 UVG).
2.2
Ist die versicherte Person infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG [SR 830.1]), so hat sie gestützt auf Art. 16 Abs. 1 UVG Anspruch auf ein Taggeld, welches gemäss Art. 17 Abs. 1 UVG bei voller Arbeitsunfähigkeit 80 % des versicherten Verdienstes beträgt und bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit entsprechend gekürzt wird. Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfallereignis bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 erster Teilsatz UVG). Nach Art. 15 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen. Gestützt auf diese Delegation wird in Art. 23 Abs. 5 UVV für Versicherte, welche vor dem Unfall bei mehr als einem Arbeitgeber tätig waren, der Gesamtlohn als massgebend erklärt.
3.
Die Beschwerdegegnerin war vor dem Unfall vom 17. November 2010 zuletzt für den Spitex-Verein X. tätig. Der Sturz vom Fahrrad ereignete sich auf dem Heimweg von dieser Arbeit. Da ihre wöchentliche Arbeitszeit beim Spitex-Verein X. acht Stunden pro Woche übersteigt, war die Qualifikation des Unfallereignisses als Nichtberufsunfall unter den Parteien unbestritten geblieben. Es ist allseits anerkannt, dass die Helsana der Taggeldberechnung zumindest den beim Spitex-Verein X. erwirtschafteten Lohn als versicherten Verdienst zugrunde legen muss. Umstritten ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die Helsana anweist, das Taggeld in Berücksichtigung der sowohl beim Spitex-Verein X. als auch bei B. erzielten Löhne zu ermitteln und entsprechend höhere Leistungen auszurichten.
4.
4.1
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, der Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV schreibe unabhängig davon, ob Taggelder wegen
eines Berufsunfalls oder eines Nichtberufsunfalls geschuldet seien (und welcher Versicherer entschädigungspflichtig sei), die Berücksichtigung des Gesamtlohns vor. Für die Festlegung des versicherten Verdienstes komme es nicht darauf an, ob eine Person beim nicht leistungspflichtigen Unfallversicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert sei. Der Versicherungsschutz der Nichtberufsunfallversicherung sei offensichtlich nur in denjenigen Fällen nicht gewährleistet, in welchen eine versicherte Person in einem einzigen Arbeitsverhältnis mit weniger als acht Wochenstunden oder in mehreren solchen Arbeitsverhältnissen stehe. Für Nichtberufsunfälle sei allerdings von einem möglichst umfassenden Versicherungsschutz auszugehen. Dies bedinge, dass bei Vorliegen einer Nichtberufsunfalldeckung die Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld einzubeziehen seien.
4.2
Die Beschwerdeführerin wendet ein, weder aus dem Wortlaut von Art. 23 Abs. 5 UVV noch aus der dazu ergangenen Rechtsprechung lasse sich bei Vorliegen einer Nichtberufsunfall-Deckung auf einen Einbezug der Löhne sämtlicher Arbeitgeber in die Bemessung des versicherten Verdienstes für das Taggeld schliessen. Vielmehr sei bei Mehrfachbeschäftigungen nur Einkommen zum Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV zu zählen, auf welchem Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden seien. Massgebend für die Heranziehung der Löhne sei daher das versicherte Risiko. Weil hinsichtlich der Tätigkeit bei B. keine Deckung für Nichtberufsunfälle bestanden habe, sei der im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses erzielte Lohn auch nicht zum versicherten Verdienst zu zählen.
4.3
Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Argumentation des kantonalen Gerichts an und bringt überdies namentlich vor, entgegen der Ansicht des Unfallversicherers seien bei beiden Arbeitgebern Prämien für den Arbeitsweg bezahlt worden, wobei das versicherte Risiko "Arbeitsweg" beim Verein X. zum Nichtberufsunfall und bei B. zum Berufsunfall gehöre. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt würde als zuständiger Versicherer bei der Taggeldberechnung den Lohn beim zweiten Arbeitgeber in Konstellationen wie der vorliegenden berücksichtigen; die unterschiedliche Handhabung durch die Durchführungsorgane (der Unfallversicherung) führe zu Rechtsungleichheiten.
4.4
Das BAG weist auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung und die in diesem Rahmen geäusserte Intention des Bundesrates hin, den bisher auf Verordnungsebene geregelten Grundsatz, wonach bei Versicherten, welche bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sind, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sein soll, auf Gesetzesebene zu verankern (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG).
5.
5.1
Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung (
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 f.) ist eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 137 V 167
E. 3.1 S. 169 f.;
BGE 135 II 78
E. 2.2 S. 81;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229).
5.2
Ausnahmebestimmungen sind weder restriktiv noch extensiv, sondern nach ihrem Sinn und Zweck im Rahmen der allgemeinen Regelung auszulegen (
BGE 137 V 167
E. 3.4 S. 171 mit Hinweisen).
6.
6.1
6.1.1
In der Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BBl 1976 III 141 ff.) wurde auf die Frage der Versicherungsdeckung des Wegunfalls differenziert eingegangen. Für den Bundesrat stand ausser Diskussion, dass der Wegunfall von der Versicherung zu decken ist; strittig war nur, welche Versicherungsabteilung und damit welcher Prämienzahler dadurch belastet werden soll. Er wies darauf hin, dass bei der Einführung der obligatorischen Unfallversicherung die schwierige Abgrenzung zwischen dem Wegunfall und dem beruflichen und nichtberuflichen Unfall, die im Ausland zu unzähligen Streitfällen Anlass gegeben habe, durch die
Schaffung einer umfassenden Nichtbetriebsunfallversicherung umgangen worden sei. Es scheine wenig sinnvoll, diese Abgrenzungsproblematik unter einem anderen Aspekt erneut in die Versicherung hineinzutragen, zumal es um die Umverteilung eines Anteils von etwa einem Achtel der Nichtbetriebsunfallprämie gehe. Zudem könne der Betriebsinhaber - vom Standpunkt der Unfallverhütung aus - zwar wohl auf die Unfallgefahren im Betrieb, nicht aber auf jene ausserhalb des Betriebes Einfluss nehmen. Daher sei der Wegunfall wie bisher zum Nichtberufsunfall zu zählen. Eine Ausnahme scheine jedoch bei Teilzeitbeschäftigten gerechtfertigt, die vor allem aus prämientechnischen Gründen nicht in die Nichtberufsunfallversicherung einbezogen werden könnten, die aber gerade wegen der Art der Tätigkeit häufig den Gefahren des Strassenverkehrs ausgesetzt seien. Diese sollten auf dem Weg zu und von der Arbeit vollen Unfallschutz geniessen (BBl 1976 III 165 f. Ziff. 33).
6.1.2
Die vorberatenden Kommissionen des National- und Ständerats diskutierten ebenfalls Lösungen hinsichtlich eines befriedigenden Versicherungsschutzes für Teilzeitbeschäftigte. Eine Minderheit plädierte für eine obligatorische Nichtbetriebsunfallversicherung auch bei teilzeitlich Erwerbstätigen. In der anschliessenden parlamentarischen Beratung blieb es aber bei einer Mehrheit für den bundesrätlichen Vorschlag, den Unfall auf dem Arbeitsweg bei Teilzeitbeschäftigten als Berufsunfall gelten zu lassen. Verschiedentlich wurde darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer auf seinem Weg zur Arbeit auf jeden Fall versichert sei, da (bei voller Erwerbstätigkeit) auch die Nichtberufsunfallversicherung obligatorisch sei, und bei Teilzeitbeschäftigten wiederum, welche nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versichert seien, werde der Arbeitsweg aus diesem Grund in die Berufsunfallversicherung einbezogen; in der Diskussion gehe es demzufolge eigentlich nur um die Frage, ob der Unfall auf dem Arbeitsweg als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren sei. Es setzte sich die Ansicht durch, von einer Nichtberufsunfallversicherung für alle Teilzeitbeschäftigten abzusehen, da die Befürchtung bestand, sonst würde die Solidarität der übrigen Versicherten in zu starkem Mass strapaziert. Bereits im Rahmen der Berufsunfallversicherung seien nämlich für Teilzeitbeschäftigte bei kleinen Prämien grosse Versicherungsleistungen möglich - namentlich im Bereich der Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, obwohl teilzeitlich Erwerbstätige mit kleinem Lohn und entsprechend niedrigen Prämienbeiträgen eigentlich keine hohen Versicherungsleistungen erwarten
könnten (AB 1979 N 159). Der Qualifizierung von Unfällen auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle bei teilzeitlich Beschäftigten im Sinne des heutigen Art. 7 Abs. 2 UVG stimmte der Ständerat oppositionslos zu (AB 1980 S 472).
6.2
6.2.1
Das frühere Eidgenössische Versicherungsgericht hatte sich in
BGE 126 V 26
mit der Frage zu befassen, ob bei einem Berufsunfall im engeren Sinne (also bei einem Unfall am Arbeitsplatz), der Lohn, welcher in einer seit weniger als 30 Tagen tatsächlich beendeten, nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Nebenbeschäftigung erzielt wurde, bei der Taggeldberechnung gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV zu berücksichtigen ist. In diesem Zusammenhang stellte es fest, dass bei mehreren Arbeitgebern zur Bestimmung des Gesamtlohns gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV lediglich diejenigen Löhne zu berücksichtigen seien, welche der Arbeitnehmer in seiner Funktion als Versicherter erhalten habe. Nur jene Löhne, von denen Prämien abgezogen würden, um das Risiko von Ereignissen wie dem vorgefallenen zu versichern, seien Teil des für die Taggelder massgebenden Lohnes. Ansonsten würde der Grundsatz der Gegenseitigkeit, auf welchem die rechtlichen Bestimmungen zur Festlegung der Prämien bei der Unfallversicherung beruhen, verletzt (
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29).
6.2.2
Im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.3 ff. (nicht publ. in:
BGE 133 V 196
) hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Bezug auf eine Arbeitnehmerin, welche in zwei Arbeitsverhältnissen mit Wochenarbeitszeiten von dreieinhalb bzw. dreidreiviertel Stunden stand und in Ausübung der Arbeit für einen der zwei Arbeitgeber verunfallt war, fest, dass mehrfach beschäftigten Teilzeitarbeitnehmern für Berufsunfälle - unabhängig von ihrem Arbeitspensum (und damit unabhängig vom Bestehen einer Nichtberufsunfalldeckung) - bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen soll wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern. Die Folgen des Berufsunfalles stellten das versicherte Risiko dar, für welches beide Arbeitgeber Prämien bezahlt hätten. Demzufolge sei das versicherte Taggeld nach Massgabe des Gesamtlohnes, d.h. unter Einschluss des bei beiden Arbeitgebern erzielten Verdienstes zu berechnen.
6.2.3
Im Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 bestätigte das Bundesgericht, dass bei einer teilzeitbeschäftigten Person mit mehreren
Arbeitgebern, welche aufgrund mindestens eines Arbeitsverhältnisses auch für Nichtberufsunfälle versichert ist und auf dem Weg zu einer Stelle verunfallt, bei der sie lediglich für Berufsunfälle versichert ist, aus der Sicht sämtlicher Arbeitgeber ein Nichtberufsunfall im Sinne von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV vorliege. Daraus wurde ohne weitere Begründung abgeleitet, der Unfallversicherer, bei welchem lediglich Versicherungsschutz für Berufsunfälle bestehe, sei nicht leistungspflichtig.
7.
7.1
Art. 7 Abs. 2 UVG beabsichtigt, die Auswirkungen von Art. 8 Abs. 2 UVG auf Teilzeitbeschäftigte mit einem Wochenpensum von weniger als acht Stunden zu mildern und die Arbeitswegunfälle in die Versicherungsdeckung einzubeziehen (RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 88). In Art. 7 Abs. 2 UVG findet die vom Gesetzgeber angestrebte volle Versicherungsdeckung von Arbeitswegunfällen (auch) für Teilzeitbeschäftigte ihren Niederschlag, indem ein Ereignis auf dem Arbeitsweg den Berufsunfällen zugeordnet wird, falls keine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht. Die Qualifizierung eines Unfalls, der sich auf dem Weg zu oder von der Arbeit ereignet, ist demgemäss davon abhängig, ob eine Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle besteht oder nicht.
7.2
7.2.1
Die Vorinstanz hält dafür, der Berechnung des versicherten Verdienstes für das Taggeld sei gemäss Art. 23 Abs. 5 UVV der Gesamtlohn aus beiden Arbeitsverhältnissen zugrunde zu legen. Die Beschwerdeführerin entgegnet unter Verweis auf
BGE 126 V 26
(E. 6.2.1 hiervor) grundsätzlich zutreffend, dass bei Mehrfachbeschäftigten rechtsprechungsgemäss nur Löhne, auf welchen Prämien zur Finanzierung des versicherten Risikos erhoben worden sind, zum massgebenden Lohn gehörten.
7.2.2
Das Äquivalenzprinzip als eines der tragenden Prinzipien der Unfallversicherung besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). In Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV hat dieses Prinzip seinen positivrechtlichen Niederschlag gefunden. Bei den vom Bundesrat gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 UVG erlassenen Bestimmungen über den versicherten Verdienst in Sonderfällen wird das Äquivalenzprinzip allerdings regelmässig durchbrochen, was mit dem in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip gerechtfertigt werden kann (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 207).
7.2.3
Aus den Materialien zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (vgl. E. 6.1 hiervor) ergibt sich insgesamt, dass der Bundesrat und die Mehrheit der Parlamentarier eine Versicherungsdeckung (auch) für Teilzeitbeschäftigte hinsichtlich der Folgen von Unfällen wollten, welche sich auf dem Arbeitsweg ereignen. Dabei nahmen sie eine Durchbrechung des Äquivalenzprinzips ausdrücklich in Kauf, was in Art. 7 Abs. 2 UVG seinen Niederschlag gefunden hat. Aus der Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die Berücksichtigung beider Löhne der Versicherten bei der Bemessung des versicherten Verdienstes gegen das Äquivalenzprinzip verstosse, kann sie deshalb nicht schon den Schluss ziehen, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen ihrer zweiten Tätigkeit nicht gegen die Folgen eines Arbeitswegunfalls versichert, auch wenn sich dieser nach der Arbeit für den Spitex-Verein X. zugetragen hat. Bei einem Arbeitswegunfall eines Mehrfachbeschäftigten ist die Frage danach, ob für dieses Risiko Prämien entrichtet wurden, nicht zielführend. Die Höhe der Berufsunfallprämie von Teilzeitbeschäftigten ist nicht davon abhängig, ob ein Arbeitswegunfall gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG zum versicherten Risiko gehört. Der Berufsunfallversicherer weiss oft gar nicht, ob die Arbeitnehmer beim Versicherer eines weiteren Arbeitgebers gegen Nichtberufsunfälle versichert sind, mithin, ob die Berufsunfallversicherung im Einzelfall auch für die Folgen von Arbeitswegunfällen aufkommen muss. Hätte die Beschwerdegegnerin im Übrigen vorliegend einen Unfall an einem ihrer Arbeitsplätze erlitten, wären die beiden Löhne zusammenzuzählen, ohne dass es von Bedeutung wäre, in welcher der beiden Tätigkeiten der Berufsunfall stattgefunden hat, was ebenfalls einen Einbruch ins Äquivalenzprinzip bedeuten kann, wenn eine Erwerbstätigkeit risikoreicher ist als die andere und deshalb auf der einen Erwerbstätigkeit ein höherer Prämiensatz angewendet würde (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 218 f.). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann die Leistungspflicht für die Folgen von Arbeitswegunfällen daher nicht unter Berufung auf die Rechtsprechung zum Grundsatz der Gegenseitigkeit im Sinne von
BGE 126 V 26
E. 3c S. 29 verneint werden.
7.2.4
Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts in gewissen Fällen berücksichtigt werden. Dies gilt aber nur, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (vgl.
BGE 125 III 401
E. 2a S. 404;
BGE 124 II 193
E. 5d S. 201; Urteil 5A_793/2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3). Das BAG weist in seiner letztinstanzlich eingereichten Vernehmlassung auf die Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395) hin. Der Bundesrat schlägt darin vor, nebst Weiterem Art. 15 Abs. 2 UVG folgendermassen abzuändern: "Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn sowie das freiwillig versicherte Einkommen." In den Erläuterungen (BBl 2008 5426 oben zu Art. 15 Abs. 2, 2
bis
[neu] und Abs. 3 zweiter Satz UVG) erklärt der Bundesrat, heute sei auf Verordnungsebene geregelt, dass bei einem Versicherten, welcher bei mehr als einem Arbeitgeber angestellt sei, der Gesamtlohn für die Bemessung der Taggelder und Renten massgebend sei. Zur Klarstellung werde dieser Grundsatz neu auf Gesetzesebene festgehalten. Er gelte auch, wenn der Arbeitnehmer nicht bei allen Arbeitgebern nichtberufsunfallversichert sei, oder wenn er neben der unselbstständigen Tätigkeit eine selbstständige Tätigkeit ausübe, für welche er sich gemäss Art. 4 UVG freiwillig versichert habe. Die vorgeschlagene Lösung entspreche der bisherigen Verordnungsregelung.
Es ist aus heutiger Sicht noch nicht absehbar, ob das Gesetz tatsächlich in diesem Sinne abgeändert wird. Immerhin lässt sich erkennen, dass in absehbarer Zeit keine Abkehr vom möglichst umfassenden Versicherungsschutz bei Arbeitswegunfällen von Mehrfachbeschäftigten geplant ist.
7.3
7.3.1
Die Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV hat sich an der ratio legis des Art. 7 Abs. 2 UVG, die möglichst vollständige Versicherungsdeckung der Folgen von Arbeitswegunfällen auch bei Teilzeitbeschäftigten, zu orientieren. Dabei ist der Ausnahmecharakter der Qualifizierung der Arbeitswegunfälle als Berufsunfälle gemäss Art. 7 Abs. 2 UVG zu berücksichtigen und dem Beweggrund der umfassenden Versicherungsdeckung Rechnung zu tragen, welcher hinter
dieser Einordnung steht. Den Materialien zu Art. 23 Abs. 5 UVV lässt sich nicht entnehmen, dass die Ausserachtlassung des in einem weiteren Arbeitsverhältnis erzielten Lohnes bei der Berechnung des versicherten Verdienstes - wie sie von der Beschwerdeführerin beantragt wird - angestrebt worden wäre. Wie bereits im Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 festgehalten wurde, bezweckt die Bestimmung von Art. 23 Abs. 5 UVV, eine Benachteiligung der Mehrfachbeschäftigten gegenüber den bei einem einzigen Arbeitgeber angestellten Personen zu vermeiden. Denn nur wenn für die Bemessung der Taggelder der in allen Arbeitsverhältnissen versicherte Verdienst (Gesamtlohn) herangezogen wird, ist ihre auf einen Unfall zurückzuführende Arbeitsunfähigkeit auch voll versichert. Dabei wird nicht unterschieden, ob es sich um Teilzeitbeschäftigte mit einer Arbeitszeit von mehr oder weniger als acht Wochenstunden und damit um obligatorisch auch gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen Versicherte handelt oder nicht. So oder anders soll ihnen für Berufsunfälle bei unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit derselbe Versicherungsschutz zukommen wie den für ein einziges Arbeitsverhältnis versicherten Arbeitnehmern (Urteil U 266/06 vom 28. Dezember 2006 E. 3.4).
7.3.2
Nichts anderes darf für Teilzeitbeschäftigte gelten, deren Arbeitsdauer in einer ihrer Anstellungen acht Wochenstunden übersteigt, mit der Folge, dass Unfälle auf dem Arbeitsweg als Nichtberufsunfälle qualifiziert werden (Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV e contrario und Art. 8 UVG):
Es ist unmöglich, im Gesetzgebungsprozess alle möglichen Sachverhalte vorauszusehen. Ein Beispiel dafür bildet die vorliegende Ausgangslage. Hätte nämlich in beiden Arbeitsverhältnissen nur Versicherungsschutz für die Folgen von Berufsunfällen bestanden, wäre das Unfallereignis in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 UVG, wonach für Teilzeitbeschäftigte, deren Arbeitsdauer das Mindestmass nicht erreicht, Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten, als Berufsunfall qualifiziert worden. Das Taggeld wäre somit wohl unstrittig auf der Basis des in beiden Anstellungen versicherten Verdienstes berechnet worden. Der Arbeitswegunfall der Versicherten wurde nur deshalb als Nichtberufsunfall qualifiziert, weil aufgrund der Tätigkeit für den Spitex-Verein X. eine entsprechende Versicherungsdeckung für Nichtberufsunfälle bestand. Darum gelangte die Ausnahmeregelung von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht zur Anwendung.
Blieben allerdings bei Unfällen von Mehrfachbeschäftigten auf dem Weg zu oder von der Arbeit aufgrund der - durch die Nichtberufsunfalldeckung bei einem der Arbeitgeber bedingten - Qualifizierung als Nichtberufsunfälle die ausschliesslich gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen bei der Taggeldberechnung unberücksichtigt, würde dies dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 2 UVG entgegenstehen. Dies zeigt sich nicht nur in casu, sondern noch deutlicher unter anderem auch in der Konstellation einer bei drei verschiedenen Arbeitgebern angestellten Person mit Wochenpensen von acht Stunden bei einem Arbeitgeber sowie sieben und sechs Stunden bei den weiteren zwei Arbeitgebern. Ein Wegunfall würde als Nichtberufsunfall qualifiziert und für die Taggeldberechnung wären einzig die acht Wochenstunden massgebend, die sie beim ersten Arbeitgeber leistet, weil sie in diesem Arbeitsverhältnis gegen die Folgen von Nichtberufsunfällen versichert ist. Die erweiterte Versicherungsdeckung würde sich auch hier - sinnwidrig - zu Lasten der versicherten Person auswirken. Bei einer ebenfalls bei drei verschiedenen Arbeitgebern beschäftigten Person mit einem Gesamtpensum in gleicher Höhe, welches sich auf je sieben Stunden pro Woche in den drei Anstellungen verteilt, würde ein Arbeitswegunfall mangels Nichtberufsunfalldeckung gestützt auf Art. 7 Abs. 2 UVG als Berufsunfall qualifiziert und das Taggeld auf der Basis von 21 Wochenstunden berechnet. Diese unterschiedliche Behandlung lässt sich mit der ratio legis von Art. 7 Abs. 2 UVG nicht vereinbaren. Mit anderen Worten verlangt eine am klaren gesetzgeberischen Ziel orientierte Auslegung von Art. 23 Abs. 5 UVV in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 sowie Art. 7 Abs. 2 UVG, Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG, dass bei Mehrfachbeschäftigten für die Berechnung des Taggeldes der Gesamtlohn aus allen Tätigkeiten massgebend ist, sofern sie einen Unfall (bei der Arbeit oder) auf dem Arbeitsweg zu oder von einer ihrer Anstellungen erleiden, unabhängig davon, ob dieser Unfall nach Massgabe der erwähnten Gesetzesbestimmungen als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren ist. Soweit sich aus dem Urteil 8C_1029/2010 vom 20. April 2011 etwas anderes ergibt, kann daran nicht festgehalten werden.
8.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Auslegungsergebnis der erwähnten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen klar ist: Gewollt ist ein umfassender Versicherungsschutz der Mehrfachbeschäftigten bezüglich der Folgen von Unfällen am Arbeitsplatz und auf dem Arbeitsweg. Eine strenge Orientierung am Wortlaut
von Art. 7 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 UVV und Art. 8 UVG geht in der vorliegenden Konstellation an diesem Ziel vorbei. Die zugunsten der Teilzeitbeschäftigten ins Gesetz aufgenommene Regelung des Art. 7 Abs. 2 UVG wirkt sich hier zu ihrem Nachteil aus. In Nachachtung der ratio legis muss sich der Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV folglich in casu aus den Verdiensten beider Anstellungen zusammensetzen, damit die umfassende Versicherungsdeckung bei Arbeitswegunfällen zum Tragen kommt. Für einen Arbeitswegunfall, welcher einzig wegen einer bestehenden Berufs- und Nichtberufsunfalldeckung bei einem von mehreren Arbeitgebern als Nichtberufsunfall qualifiziert wird, ist der Einbezug von nur gegen die Folgen von Berufsunfällen versicherten Einkommen für die Berechnung des Taggeldes deshalb sachlich geboten. Das kantonale Gericht hat folglich kein Bundesrecht verletzt, indem es die Helsana anwies, das Taggeld für den Arbeitswegunfall nach Massgabe des Gesamtlohns, d.h. unter Einschluss des bei B. erzielten Einkommens, zu bemessen.
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Art. 7 cpv. 2 LAINF in relazione con l'art. 13 OAINF; art. 8 LAINF; art. 15 cpv. 3 LAINF in relazione con l'art. 23 cpv. 5 OAINF; base di calcolo dell'indennità giornaliera per i lavoratori con più attività in caso d'infortunio sul tragitto di lavoro. Il salario complessivo derivante dall'insieme delle attività lucrative è determinante per il calcolo dell'indennità giornaliera delle persone con più attività se subiscono un infortunio sul tragitto per recarsi o tornare da una di esse, a prescindere dal fatto che l'evento sia qualificabile quale infortunio professionale o non professionale (consid. 7).
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139 V 161
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139 V 161
Sachverhalt ab Seite 161
A.
Für die verbliebenen Restfolgen eines am 30. Juli 1979 erlittenen Unfalls bezieht der 1948 geborene G. seit 1. April 1980 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Der Versicherte war als Maurer im Stundenlohn der Firma B. AG weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er sich am 13. Oktober 2007 beim Zügeln an der linken Schulter verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht auch für die Folgen dieses zweiten Ereignisses. Mit Verfügung vom 24. August 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 sprach die Anstalt dem Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20,7 % zu und erhöhte die laufende Invalidenrente per 1. Dezember 2009 auf einen Invaliditätsgrad von neu 30 % bei einem versicherten Jahresverdienst von neu Fr. 94'234.-.
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Juli 2012 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten ab 1. Dezember 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 103'177.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der versicherte Jahresverdienst auf Fr. 103'177.- festgesetzt wurde.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte im Jahr vor dem Unfall tatsächlich einen Verdienst von Fr. 94'323.80 erzielt hat. Streitig ist jedoch zunächst, wie weit dieses Einkommen in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV (SR 832.202) zu korrigieren ist.
4.2.1
Die SUVA anerkennt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen seien (61 Stunden wegen "Krankheit", 16 Stunden wegen "Arbeitsunfähigkeit" und 17 Stunden wegen "Todesfall in der Familie"). Der Versicherte verweist einerseits auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008, anderseits macht er geltend, wegen des Todes seines Vaters seien drei zusätzliche Arbeitstage und nicht bloss deren zwei zu
berücksichtigen. Da zudem im Betrieb die übliche Wochenarbeitszeit 42 Stunden betragen habe, seien pro Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen.
4.2.2
Entgegen den Ausführungen des Versicherten kann auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008 nicht abgestellt werden, da bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Renten keine "Zusatz-Stunden für unregelmässige Ausfälle" zu berücksichtigen sind.
4.2.3
Demgegenüber stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV Ausfallstunden wegen eines Todesfalles in der Familie anzurechnen sind. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob die Aufzählung der im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV (bzw. Art. 23 Abs. 1 UVV) zu berücksichtigenden Korrekturgründe abschliessend ist, bisher offengelassen (
BGE 114 V 113
E. 3d S. 118). In der Lehre wird diese Frage - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen - grundsätzlich bejaht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 216 f.; vgl. auch RKUV 1999 S. 95, U 178/96 E. 2c/cc und PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], 2011, S. 205 f.). Dem Bundesrat kommt bei der Ausgestaltung der im Rahmen von Art. 15 Abs. 3 UVG (SR 832.20) zu erlassenden Sonderbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Vergleicht man die Tatbestände von Art. 24 Abs. 1 UVV mit jenen von Art. 324a OR, so fällt auf, dass die UVV-Regelung enger gefasst ist als jene des OR. Da es sich bei der UVV-Bestimmung um die jüngere Norm handelt, ist diese Abweichung und damit die relative Strenge der Norm als vom Verordnungsgeber beabsichtigt anzusehen. Mit dieser Ausgestaltung der Sonderregelung hat der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Somit ist davon auszugehen, dass die Aufzählung der Tatbestände in Art. 24 Abs. 1 UVV abschliessend ist.
4.2.4
Verdienstausfälle in Folge des Todes von Angehörigen der versicherten Person sind in der Aufzählung von Art. 24 Abs. 1 UVV nicht enthalten. Eine entsprechende Aufrechnung des Einkommens findet demgemäss nicht statt. Selbst wenn man demnach davon ausgehen würde, entgegen der Berechnung der SUVA seien für jeden
Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen, so erweisen sich die von der Anstalt anerkannten 94 Zusatzstunden jedenfalls nicht zu Ungunsten des Versicherten als rechtswidrig.
4.2.5
Sind somit zusätzlich zum tatsächlich erzielten Verdienst von Fr. 94'323.80 aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 Zusatzstunden anzurechnen, so beträgt der aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV korrigierte Verdienst Fr. 99'493.-.
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Art. 24 Abs. 1 UVV; versicherter Verdienst für Renten in Sonderfällen. Die Aufzählung der Gründe in Art. 24 Abs. 1 UVV, aufgrund derer nach dieser Norm eine Anrechnung eines fiktiven Einkommens stattfindet, ist grundsätzlich abschliessend (E. 4.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 161
A.
Für die verbliebenen Restfolgen eines am 30. Juli 1979 erlittenen Unfalls bezieht der 1948 geborene G. seit 1. April 1980 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Der Versicherte war als Maurer im Stundenlohn der Firma B. AG weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er sich am 13. Oktober 2007 beim Zügeln an der linken Schulter verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht auch für die Folgen dieses zweiten Ereignisses. Mit Verfügung vom 24. August 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 sprach die Anstalt dem Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20,7 % zu und erhöhte die laufende Invalidenrente per 1. Dezember 2009 auf einen Invaliditätsgrad von neu 30 % bei einem versicherten Jahresverdienst von neu Fr. 94'234.-.
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Juli 2012 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten ab 1. Dezember 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 103'177.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der versicherte Jahresverdienst auf Fr. 103'177.- festgesetzt wurde.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte im Jahr vor dem Unfall tatsächlich einen Verdienst von Fr. 94'323.80 erzielt hat. Streitig ist jedoch zunächst, wie weit dieses Einkommen in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV (SR 832.202) zu korrigieren ist.
4.2.1
Die SUVA anerkennt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen seien (61 Stunden wegen "Krankheit", 16 Stunden wegen "Arbeitsunfähigkeit" und 17 Stunden wegen "Todesfall in der Familie"). Der Versicherte verweist einerseits auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008, anderseits macht er geltend, wegen des Todes seines Vaters seien drei zusätzliche Arbeitstage und nicht bloss deren zwei zu
berücksichtigen. Da zudem im Betrieb die übliche Wochenarbeitszeit 42 Stunden betragen habe, seien pro Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen.
4.2.2
Entgegen den Ausführungen des Versicherten kann auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008 nicht abgestellt werden, da bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Renten keine "Zusatz-Stunden für unregelmässige Ausfälle" zu berücksichtigen sind.
4.2.3
Demgegenüber stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV Ausfallstunden wegen eines Todesfalles in der Familie anzurechnen sind. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob die Aufzählung der im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV (bzw. Art. 23 Abs. 1 UVV) zu berücksichtigenden Korrekturgründe abschliessend ist, bisher offengelassen (
BGE 114 V 113
E. 3d S. 118). In der Lehre wird diese Frage - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen - grundsätzlich bejaht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 216 f.; vgl. auch RKUV 1999 S. 95, U 178/96 E. 2c/cc und PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], 2011, S. 205 f.). Dem Bundesrat kommt bei der Ausgestaltung der im Rahmen von Art. 15 Abs. 3 UVG (SR 832.20) zu erlassenden Sonderbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Vergleicht man die Tatbestände von Art. 24 Abs. 1 UVV mit jenen von Art. 324a OR, so fällt auf, dass die UVV-Regelung enger gefasst ist als jene des OR. Da es sich bei der UVV-Bestimmung um die jüngere Norm handelt, ist diese Abweichung und damit die relative Strenge der Norm als vom Verordnungsgeber beabsichtigt anzusehen. Mit dieser Ausgestaltung der Sonderregelung hat der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Somit ist davon auszugehen, dass die Aufzählung der Tatbestände in Art. 24 Abs. 1 UVV abschliessend ist.
4.2.4
Verdienstausfälle in Folge des Todes von Angehörigen der versicherten Person sind in der Aufzählung von Art. 24 Abs. 1 UVV nicht enthalten. Eine entsprechende Aufrechnung des Einkommens findet demgemäss nicht statt. Selbst wenn man demnach davon ausgehen würde, entgegen der Berechnung der SUVA seien für jeden
Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen, so erweisen sich die von der Anstalt anerkannten 94 Zusatzstunden jedenfalls nicht zu Ungunsten des Versicherten als rechtswidrig.
4.2.5
Sind somit zusätzlich zum tatsächlich erzielten Verdienst von Fr. 94'323.80 aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 Zusatzstunden anzurechnen, so beträgt der aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV korrigierte Verdienst Fr. 99'493.-.
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Art. 24 al. 1 OLAA; gain assuré pour les rentes dans les cas spéciaux. L'énumération des éventualités de l'art. 24 al. 1 OLAA qui conduisent, en vertu de cette disposition, à prendre en considération un revenu fictif est en principe exhaustive (consid. 4.2.3).
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Sachverhalt ab Seite 161
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Für die verbliebenen Restfolgen eines am 30. Juli 1979 erlittenen Unfalls bezieht der 1948 geborene G. seit 1. April 1980 bei einem Invaliditätsgrad von 15 % eine Rente der Schweizerischen
Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Der Versicherte war als Maurer im Stundenlohn der Firma B. AG weiterhin bei der SUVA gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er sich am 13. Oktober 2007 beim Zügeln an der linken Schulter verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht auch für die Folgen dieses zweiten Ereignisses. Mit Verfügung vom 24. August 2010 und Einspracheentscheid vom 3. Dezember 2010 sprach die Anstalt dem Versicherten eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 20,7 % zu und erhöhte die laufende Invalidenrente per 1. Dezember 2009 auf einen Invaliditätsgrad von neu 30 % bei einem versicherten Jahresverdienst von neu Fr. 94'234.-.
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 9. Juli 2012 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten ab 1. Dezember 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 49 % und einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 103'177.- zusprach.
C.
Mit Beschwerde beantragt die SUVA, der kantonale Entscheid sei insoweit aufzuheben, als damit der versicherte Jahresverdienst auf Fr. 103'177.- festgesetzt wurde.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Versicherte im Jahr vor dem Unfall tatsächlich einen Verdienst von Fr. 94'323.80 erzielt hat. Streitig ist jedoch zunächst, wie weit dieses Einkommen in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV (SR 832.202) zu korrigieren ist.
4.2.1
Die SUVA anerkennt, dass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 zusätzliche Stunden zu berücksichtigen seien (61 Stunden wegen "Krankheit", 16 Stunden wegen "Arbeitsunfähigkeit" und 17 Stunden wegen "Todesfall in der Familie"). Der Versicherte verweist einerseits auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008, anderseits macht er geltend, wegen des Todes seines Vaters seien drei zusätzliche Arbeitstage und nicht bloss deren zwei zu
berücksichtigen. Da zudem im Betrieb die übliche Wochenarbeitszeit 42 Stunden betragen habe, seien pro Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen.
4.2.2
Entgegen den Ausführungen des Versicherten kann auf die Berechnung der SUVA vom 11. Dezember 2008 nicht abgestellt werden, da bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Renten keine "Zusatz-Stunden für unregelmässige Ausfälle" zu berücksichtigen sind.
4.2.3
Demgegenüber stellt sich die Frage, ob und in welchem Ausmass im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV Ausfallstunden wegen eines Todesfalles in der Familie anzurechnen sind. Die Rechtsprechung hat die Frage, ob die Aufzählung der im Rahmen von Art. 24 Abs. 1 UVV (bzw. Art. 23 Abs. 1 UVV) zu berücksichtigenden Korrekturgründe abschliessend ist, bisher offengelassen (
BGE 114 V 113
E. 3d S. 118). In der Lehre wird diese Frage - unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen - grundsätzlich bejaht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 331; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 216 f.; vgl. auch RKUV 1999 S. 95, U 178/96 E. 2c/cc und PHILIPP GEERTSEN, Das Komplementärrentensystem der Unfallversicherung zur Koordination von UVG-Invalidenrenten mit Rentenleistungen der 1. Säule [Art. 20 Abs. 2 UVG], 2011, S. 205 f.). Dem Bundesrat kommt bei der Ausgestaltung der im Rahmen von Art. 15 Abs. 3 UVG (SR 832.20) zu erlassenden Sonderbestimmungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Vergleicht man die Tatbestände von Art. 24 Abs. 1 UVV mit jenen von Art. 324a OR, so fällt auf, dass die UVV-Regelung enger gefasst ist als jene des OR. Da es sich bei der UVV-Bestimmung um die jüngere Norm handelt, ist diese Abweichung und damit die relative Strenge der Norm als vom Verordnungsgeber beabsichtigt anzusehen. Mit dieser Ausgestaltung der Sonderregelung hat der Bundesrat seinen Ermessensspielraum nicht überschritten. Somit ist davon auszugehen, dass die Aufzählung der Tatbestände in Art. 24 Abs. 1 UVV abschliessend ist.
4.2.4
Verdienstausfälle in Folge des Todes von Angehörigen der versicherten Person sind in der Aufzählung von Art. 24 Abs. 1 UVV nicht enthalten. Eine entsprechende Aufrechnung des Einkommens findet demgemäss nicht statt. Selbst wenn man demnach davon ausgehen würde, entgegen der Berechnung der SUVA seien für jeden
Ausfalltag 8,4 Stunden anzurechnen, so erweisen sich die von der Anstalt anerkannten 94 Zusatzstunden jedenfalls nicht zu Ungunsten des Versicherten als rechtswidrig.
4.2.5
Sind somit zusätzlich zum tatsächlich erzielten Verdienst von Fr. 94'323.80 aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV 94 Zusatzstunden anzurechnen, so beträgt der aufgrund von Art. 24 Abs. 1 UVV korrigierte Verdienst Fr. 99'493.-.
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Art. 24 cpv. 1 OAINF; guadagno assicurato per le rendite in casi speciali. L'enumerazione, all'art. 24 cpv. 1 OAINF, dei motivi per i quali, secondo tale norma, viene computato un reddito fittizio è di principio esaustiva (consid. 4.2.3).
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139 V 164
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139 V 164
Sachverhalt ab Seite 165
A. M. s'est inscrit au chômage le 15 janvier 2010.
Par décision du 16 juin 2011, confirmée sur opposition le 9 septembre 2011, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a sanctionné l'assuré pour recherches d'emploi "nulles" durant le mois de mai 2011 et prononcé une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours.
B. M. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des assurances sociales.
(...) La juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit la suspension du droit à l'indemnité de chômage à un jour (jugement du 31 juillet 2012).
C. L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. (...)
Le recours a été admis.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 (RO 2011 1179), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération.
Dans sa version antérieure, l'ordonnance prévoyait à ce sujet que si l'assuré n'avait pas remis ses justificatifs à cette même échéance, l'office compétent lui impartissait un délai raisonnable pour le faire. Simultanément, il l'informait par écrit qu'à l'expiration de ce délai et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourraient pas être prises en considération (ancien art. 26 al. 2bis OACI). Issu de la 3e révision de la LACI (RS 837.0) et de ses dispositions d'exécution sur le modèle d'une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), ce nouvel alinéa 2bis a permis d'abolir des pratiques qui, auparavant, différaient d'un canton à l'autre (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 394 note de bas de p. 1184). La sanction - la non prise en compte des recherches d'emploi - n'intervenait que si les justificatifs n'étaient toujours pas remis à l'expiration de ce nouveau délai et si l'assuré ne disposait d'aucune excuse valable pour expliquer son "double retard". Dans ce cas, le défaut de recherches d'emploi réalisait l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let. c LACI et justifiait une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage sur cette base (voir ATF 133 V 89 consid. 6.2 p. 91). Dans ce dernier arrêt, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition de l'ordonnance était conforme à la loi: sauf excuse valable, des recherches d'emploi remises tardivement n'étaient plus prises en compte et ne pouvaient donc plus faire l'objet d'un examen sous l'angle quantitatif et qualitatif. Le Tribunal a précisé que l'art. 26 al. 2bis OACI était d'une certaine manière calqué sur l'art. 43 al. 3 LPGA (RS 830.1; ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). On rappellera que selon cette disposition, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.
3.2 La nouvelle version de l'ordonnance, même si elle ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce, n'apparaît pas non plus contraire à la loi. Tout d'abord, l'ancienne disposition revenait de facto à accorder aux assurés un véritable droit de déposer les preuves de recherches d'emploi en retard - une excuse valable ne devait être fournie qu'en cas de retard par rapport au délai raisonnable (supplémentaire) imparti par l'office -, situation qui était jugée insatisfaisante tant sur le plan juridique que pratique (cf. RUBIN, op. cit., p. 394 n. 5.8.6.7). Ensuite, dans la LPGA, le domaine des sanctions est régi en priorité par l'art. 21 LPGA qui n'est toutefois pas applicable dans l'assurance-chômage (art. 1er al. 2 LACI). Le législateur a en effet estimé que le régime des sanctions de la LACI ne pouvait pas s'harmoniser avec la LPGA (rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 relatif au projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA]; FF 1999 4215). On peut ainsi en inférer que l'art. 43 al. 3 LPGA n'est pas davantage applicable. On ne voit pas en effet que ce même législateur ait voulu soustraire les suspensions du droit à l'indemnité de la réglementation de l'art. 21 LPGA, mais non de celle de l'art. 43 al. 3 LPGA. La suspension du droit à l'indemnité est donc exclusivement soumise aux dispositions spécifiques de l'assurance-chômage, en particulier l'art. 30 LACI et les dispositions d'exécution adoptées par le Conseil fédéral (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2424 n. 825).
Enfin, les conséquences attachées au défaut de production dans le délai des documents probatoires ne doivent pas nécessairement reposer sur une base légale formelle (question évoquée, mais laissée indécise dans l' ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). L'assuré doit apporter la preuve de ses efforts en vue de rechercher du travail pour chaque période de contrôle (art. 17 al. 1, troisième phrase, LACI), sous peine d'être sanctionné (art. 30 al. 1 let. c LACI). L'art. 26 al. 2 OACI n'est en définitive que la concrétisation de ces dispositions légales.
3.3 Il en résulte que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI, sans qu'un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition.
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fr
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Gesetzmässigkeit von Art. 26 Abs. 2 AVIV (Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung unterliegt ausschliesslich den spezifischen Bestimmungen der Arbeitslosenversicherung (nicht Art. 43 Abs. 3 ATSG). Daraus folgt, dass vorbehältlich eines entschuldbaren Grundes eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung ausgesprochen werden kann, wenn die Nachweise der Arbeitsbemühungen nicht innert der Frist des Art. 26 Abs. 2 AVIV eingereicht werden, ohne dass eine zusätzliche Frist gewährt werden müsste. Unerheblich ist, dass die Nachweise später erbracht werden, zum Beispiel in einem Einspracheverfahren (E. 3.2 und 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 165
A. M. s'est inscrit au chômage le 15 janvier 2010.
Par décision du 16 juin 2011, confirmée sur opposition le 9 septembre 2011, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a sanctionné l'assuré pour recherches d'emploi "nulles" durant le mois de mai 2011 et prononcé une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours.
B. M. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des assurances sociales.
(...) La juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit la suspension du droit à l'indemnité de chômage à un jour (jugement du 31 juillet 2012).
C. L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. (...)
Le recours a été admis.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 (RO 2011 1179), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération.
Dans sa version antérieure, l'ordonnance prévoyait à ce sujet que si l'assuré n'avait pas remis ses justificatifs à cette même échéance, l'office compétent lui impartissait un délai raisonnable pour le faire. Simultanément, il l'informait par écrit qu'à l'expiration de ce délai et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourraient pas être prises en considération (ancien art. 26 al. 2bis OACI). Issu de la 3e révision de la LACI (RS 837.0) et de ses dispositions d'exécution sur le modèle d'une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), ce nouvel alinéa 2bis a permis d'abolir des pratiques qui, auparavant, différaient d'un canton à l'autre (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 394 note de bas de p. 1184). La sanction - la non prise en compte des recherches d'emploi - n'intervenait que si les justificatifs n'étaient toujours pas remis à l'expiration de ce nouveau délai et si l'assuré ne disposait d'aucune excuse valable pour expliquer son "double retard". Dans ce cas, le défaut de recherches d'emploi réalisait l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let. c LACI et justifiait une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage sur cette base (voir ATF 133 V 89 consid. 6.2 p. 91). Dans ce dernier arrêt, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition de l'ordonnance était conforme à la loi: sauf excuse valable, des recherches d'emploi remises tardivement n'étaient plus prises en compte et ne pouvaient donc plus faire l'objet d'un examen sous l'angle quantitatif et qualitatif. Le Tribunal a précisé que l'art. 26 al. 2bis OACI était d'une certaine manière calqué sur l'art. 43 al. 3 LPGA (RS 830.1; ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). On rappellera que selon cette disposition, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.
3.2 La nouvelle version de l'ordonnance, même si elle ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce, n'apparaît pas non plus contraire à la loi. Tout d'abord, l'ancienne disposition revenait de facto à accorder aux assurés un véritable droit de déposer les preuves de recherches d'emploi en retard - une excuse valable ne devait être fournie qu'en cas de retard par rapport au délai raisonnable (supplémentaire) imparti par l'office -, situation qui était jugée insatisfaisante tant sur le plan juridique que pratique (cf. RUBIN, op. cit., p. 394 n. 5.8.6.7). Ensuite, dans la LPGA, le domaine des sanctions est régi en priorité par l'art. 21 LPGA qui n'est toutefois pas applicable dans l'assurance-chômage (art. 1er al. 2 LACI). Le législateur a en effet estimé que le régime des sanctions de la LACI ne pouvait pas s'harmoniser avec la LPGA (rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 relatif au projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA]; FF 1999 4215). On peut ainsi en inférer que l'art. 43 al. 3 LPGA n'est pas davantage applicable. On ne voit pas en effet que ce même législateur ait voulu soustraire les suspensions du droit à l'indemnité de la réglementation de l'art. 21 LPGA, mais non de celle de l'art. 43 al. 3 LPGA. La suspension du droit à l'indemnité est donc exclusivement soumise aux dispositions spécifiques de l'assurance-chômage, en particulier l'art. 30 LACI et les dispositions d'exécution adoptées par le Conseil fédéral (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2424 n. 825).
Enfin, les conséquences attachées au défaut de production dans le délai des documents probatoires ne doivent pas nécessairement reposer sur une base légale formelle (question évoquée, mais laissée indécise dans l' ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). L'assuré doit apporter la preuve de ses efforts en vue de rechercher du travail pour chaque période de contrôle (art. 17 al. 1, troisième phrase, LACI), sous peine d'être sanctionné (art. 30 al. 1 let. c LACI). L'art. 26 al. 2 OACI n'est en définitive que la concrétisation de ces dispositions légales.
3.3 Il en résulte que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI, sans qu'un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition.
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Conformité de l'art. 26 al. 2 OACI à la loi (art. 17 al. 1 dernière phrase LACI). La suspension du droit à l'indemnité est exclusivement soumise aux dispositions spécifiques de l'assurance-chômage (non pas à l'art. 43 al. 3 LPGA). Il en résulte que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI, sans qu'un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition (consid. 3.2 et 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 165
A. M. s'est inscrit au chômage le 15 janvier 2010.
Par décision du 16 juin 2011, confirmée sur opposition le 9 septembre 2011, l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) a sanctionné l'assuré pour recherches d'emploi "nulles" durant le mois de mai 2011 et prononcé une suspension du droit à l'indemnité de cinq jours.
B. M. a recouru contre cette décision devant la Cour de justice du canton de Genève, Chambre des assurances sociales.
(...) La juridiction cantonale a partiellement admis le recours en ce sens qu'elle a réduit la suspension du droit à l'indemnité de chômage à un jour (jugement du 31 juillet 2012).
C. L'OCE interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. (...)
Le recours a été admis.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Selon l'art. 26 al. 2 OACI (RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011 (RO 2011 1179), l'assuré doit remettre la preuve de ses recherches d'emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le cinq du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. A l'expiration de ce délai, et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne sont plus prises en considération.
Dans sa version antérieure, l'ordonnance prévoyait à ce sujet que si l'assuré n'avait pas remis ses justificatifs à cette même échéance, l'office compétent lui impartissait un délai raisonnable pour le faire. Simultanément, il l'informait par écrit qu'à l'expiration de ce délai et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourraient pas être prises en considération (ancien art. 26 al. 2bis OACI). Issu de la 3e révision de la LACI (RS 837.0) et de ses dispositions d'exécution sur le modèle d'une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), ce nouvel alinéa 2bis a permis d'abolir des pratiques qui, auparavant, différaient d'un canton à l'autre (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 394 note de bas de p. 1184). La sanction - la non prise en compte des recherches d'emploi - n'intervenait que si les justificatifs n'étaient toujours pas remis à l'expiration de ce nouveau délai et si l'assuré ne disposait d'aucune excuse valable pour expliquer son "double retard". Dans ce cas, le défaut de recherches d'emploi réalisait l'état de fait visé par l'art. 30 al. 1 let. c LACI et justifiait une suspension du droit de l'assuré à l'indemnité de chômage sur cette base (voir ATF 133 V 89 consid. 6.2 p. 91). Dans ce dernier arrêt, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé que cette disposition de l'ordonnance était conforme à la loi: sauf excuse valable, des recherches d'emploi remises tardivement n'étaient plus prises en compte et ne pouvaient donc plus faire l'objet d'un examen sous l'angle quantitatif et qualitatif. Le Tribunal a précisé que l'art. 26 al. 2bis OACI était d'une certaine manière calqué sur l'art. 43 al. 3 LPGA (RS 830.1; ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). On rappellera que selon cette disposition, si l'assuré ou d'autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l'instruction, l'assureur peut se prononcer en l'état du dossier ou clore l'instruction et décider de ne pas entrer en matière; il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.
3.2 La nouvelle version de l'ordonnance, même si elle ne prévoit plus l'octroi d'un délai de grâce, n'apparaît pas non plus contraire à la loi. Tout d'abord, l'ancienne disposition revenait de facto à accorder aux assurés un véritable droit de déposer les preuves de recherches d'emploi en retard - une excuse valable ne devait être fournie qu'en cas de retard par rapport au délai raisonnable (supplémentaire) imparti par l'office -, situation qui était jugée insatisfaisante tant sur le plan juridique que pratique (cf. RUBIN, op. cit., p. 394 n. 5.8.6.7). Ensuite, dans la LPGA, le domaine des sanctions est régi en priorité par l'art. 21 LPGA qui n'est toutefois pas applicable dans l'assurance-chômage (art. 1er al. 2 LACI). Le législateur a en effet estimé que le régime des sanctions de la LACI ne pouvait pas s'harmoniser avec la LPGA (rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 relatif au projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA]; FF 1999 4215). On peut ainsi en inférer que l'art. 43 al. 3 LPGA n'est pas davantage applicable. On ne voit pas en effet que ce même législateur ait voulu soustraire les suspensions du droit à l'indemnité de la réglementation de l'art. 21 LPGA, mais non de celle de l'art. 43 al. 3 LPGA. La suspension du droit à l'indemnité est donc exclusivement soumise aux dispositions spécifiques de l'assurance-chômage, en particulier l'art. 30 LACI et les dispositions d'exécution adoptées par le Conseil fédéral (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2424 n. 825).
Enfin, les conséquences attachées au défaut de production dans le délai des documents probatoires ne doivent pas nécessairement reposer sur une base légale formelle (question évoquée, mais laissée indécise dans l' ATF 133 V 89 consid. 6.2.3 p. 93). L'assuré doit apporter la preuve de ses efforts en vue de rechercher du travail pour chaque période de contrôle (art. 17 al. 1, troisième phrase, LACI), sous peine d'être sanctionné (art. 30 al. 1 let. c LACI). L'art. 26 al. 2 OACI n'est en définitive que la concrétisation de ces dispositions légales.
3.3 Il en résulte que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI, sans qu'un délai supplémentaire ne doive être imparti. Peu importe que les preuves soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition.
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Conformità dell'art. 26 cpv. 2 OADI alla legge (art. 17 cpv. 1 ultima frase LADI). La sospensione del diritto all'indennità soggiace esclusivamente alle specifiche disposizioni dell'assicurazione disoccupazione (e non all'art. 43 cpv. 3 LPGA). Ne discende che, salvo motivo scusabile, se le prove non sono fornite nel termine dell'art. 26 cpv. 2 OADI, una sospensione del diritto all'indennità può essere pronunciata senza che si debba impartire un termine supplementare. Poco importa che le prove vengano prodotte ulteriormente, per esempio nell'ambito di una procedura di opposizione (consid. 3.2 e 3.3).
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139 V 170
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139 V 170
Sachverhalt ab Seite 170
A. D. (geboren 1997) und F. (geboren 1996) sind bevormundet und wohnen in einer Pflegefamilie in X./SZ. Ihr Vater, H., wohnhaft in A./ZH, bezieht eine Invalidenrente und zwei ausserordentliche Kinderrenten. Mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 sprach die Gemeinde A., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, D. und F. Zusatzleistungen zu. Am 15. März 2012 stellten D. und F. ein Gesuch auf höhere Zusatzleistungen mit der Begründung, der von ihrer Pflegefamilie im Kanton Schwyz erbrachte Betreuungsaufwand habe stark zugenommen. Mit Einspracheentscheiden vom 26. Juli 2012 verneinte die Durchführungsstelle einen Anspruch auf höhere Zusatzleistungen als Fr. 2'073.- resp. Fr. 2'071.- pro Monat.
B. Auf die hiegegen erhobenen Beschwerden trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 7. Dezember 2012 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und ordnete die Überweisung der Akten nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zur Weiterbehandlung an. Ferner wies es die Gesuche von D. und F. um unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
C. D. und F. lassen je mit einer separaten Eingabe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zur materiellen Behandlung der Beschwerde zurückzuweisen. Ferner sei ihnen in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Schliesslich beantragen sie für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Das kantonale Gericht, die Gemeinde A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die vereinigten Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist laut Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.2 Selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, mit denen das angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht, sind nach Art. 92 BGG anfechtbar. Verneint hingegen das Gericht seine Zuständigkeit, erlässt es nicht einen Zwischenentscheid, sondern einen Nichteintretensentscheid, welcher einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG darstellt (BGE 135 V 153 E. 1.3 S. 156). Ob der Entscheid allenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, wenn - wie hier - das angerufene Gericht in Anwendung von Art. 58 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) die Sache zugleich an das seines Erachtens zuständige Gericht übermittelt, oder ob auch in diesem Fall von einem Endentscheid auszugehen ist, kann offenbleiben, da der Entscheid so oder anders selbstständig anfechtbar ist (Urteil 9C_1000/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 40 S. 126; 8C_162/2010 vom 11. März 2011 E. 1.2).
(...)
4.
4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 ELG [SR 831.30]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.
Das kantonale Gericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Vater der beiden Beschwerde führenden Kinder im Kanton Zürich, Letztere im Kanton Schwyz Wohnsitz haben.
4.2 Das kantonale Gericht verneinte seine örtliche Zuständigkeit gestützt auf BGE 138 V 292. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht die Stellung des Kindes im EL-Verfahren gestärkt. Es sei daraus zu schliessen, dass das Kind zwar weiterhin nicht direkt anspruchsberechtigt sei, aber dennoch über eine eigene Beschwerdebefugnis verfüge. Dies rechtfertige es, dem Kind nicht nur ein eigenes Beschwerderecht zuzuerkennen, sondern an seinem Wohnsitz eine eigene Zuständigkeit zu begründen, was im Übrigen im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes stehe, das nicht nur den Wohnsitz der versicherten Person, sondern auch denjenigen des Beschwerde führenden Dritten als massgebend erachtet. Dabei falle ins Gewicht, dass bei der hier in Frage stehenden gesonderten Berechnung des Anspruches das Gericht am Wohnsitz des Kindes einen näheren Bezug zur Beschwerde führenden Person habe. Zudem sei hier der Vater der Beschwerdeführenden auch gar nicht in das Verfahren miteinbezogen worden, seien ihm doch weder die Verfügung noch der angefochtene Einspracheentscheid eröffnet worden. Das ELG sehe auch nicht vor, dass der Entscheid einer Gemeinde eines bestimmten Kantons die örtliche Zuständigkeit des entsprechenden Versicherungsgerichts nach sich ziehe. Da der Anspruch auf Zusatzleistungen vom Bundesrecht geregelt werde, habe die Gemeinde kein (finanzpolitisches) Interesse an der Beurteilung der Ansprüche durch das Gericht des eigenen Kantons.
4.3 Die Beschwerde führenden Kinder lassen zusammenfassend geltend machen, zwar bestimme Art. 58 ATSG tatsächlich, das Gericht am Wohnsitz der versicherten Person sei zuständig. Als versicherte Person im Sinne von Art. 58 ATSG sei hier aber der Vater der Beschwerde führenden Kinder zu verstehen, welcher Wohnsitz im Kanton Zürich habe. Die Kinder seien gar nicht selber versicherte Person. In Fällen von Drittbeschwerdebefugnissen werfe die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit besondere Probleme auf (Hinweis auf UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 58 ATSG). Der Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 ATSG lasse für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit eine Parallelität der Anknüpfung an die Wohnsitze der versicherten Person oder der Drittperson erkennen. Mit der Bestimmung, welche die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, habe am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden sollen (Hinweis auf das Protokoll der nationalrätlichen Subkommission ATSG vom 3./4. September 1998, S. 17; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4621 zu Art. 64 E-ATSG). Nach der bisherigen Rechtsprechung strebte der Gesetzgeber nicht eine Ausweitung der Anknüpfungstatbestände auf andere Beteiligte an, sondern wollte - bei Leistungsstreitigkeiten - eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen. Damit werde dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber von dieser, einen einheitlichen Gerichtsstand auf kantonaler Ebene festlegenden Rechtsprechung nicht abweichen wollte, werde daran erkennbar, dass er in Art. 58 Abs. 1 ATSG auf den "Wohnsitz" (und nicht etwa auf den Sitz einer Amtsstelle) Bezug genommen habe. Er habe offensichtlich festlegen wollen, dass jedenfalls dasjenige Gericht örtlich zuständig sei, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 Abs. 2 zu Art. 58 ATSG). Es sei also mit KIESER davon auszugehen, dass - jedenfalls bei Leistungsstreitigkeiten - zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson nur dann von Belang sei, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies verhalte sich etwa so, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei. Der "besondere Bezug" ergebe sich auch aus folgenden Überlegungen: Zuständig für die Ausrichtung der Ergänzungsleistung (EL) sei hier unbestrittenermassen der Kanton Zürich. Weil die Zuständigkeit der Behörde sich also ebenfalls nach dem Kriterium des Wohnsitzes richte (Hinweis auf Art. 21 Abs. 1 ELG), könne für die Ausrichtung der EL bzw. für die Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid der EL-Behörde gar kein unterschiedlicher Kanton bzw. ein anderes Versicherungsgericht zuständig sein. Schliesslich sei dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Es wäre kaum sinnvoll, wenn sich nun das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dieser Streitigkeit befassen müsste, welches Gericht die Verhältnisse im Kanton Zürich gar nicht näher kenne.
5.
5.1 Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [Art. 13 ATSG] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den Art. 9 ff. ELG und Art. 1 ff. ELV (SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern so weit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
5.2 Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen (ZAK 1989 S. 224, P 39/86). Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (BGE 138 V 292 E. 3.2; SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht können die Beschwerde führenden Kinder nicht direkt, sondern nur als Dritte "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
5.3 Das kantonale Gericht geht zwar zutreffend davon aus, dass sich die Frage nach der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in einem Beschwerdeverfahren gegen einen EL-Einspracheentscheid ausschliesslich nach Art. 58 ATSG richtet, weil diese Norm im Recht der Ergänzungsleistungen integral gilt, insbesondere nicht durch Art. 21 ELG modifiziert worden ist. Art. 58 Abs. 1 ATSG knüpft an den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten an. Bei der Auslegung von Art. 58 Abs. 1 ATSG hat das kantonale Gericht das systematische Auslegungselement insofern unberücksichtigt gelassen, als die - zur örtlichen Zuständigkeit führenden - Begriffe der versicherten Person oder der Beschwerde führenden Dritten unter Berücksichtigung der Umstände auszulegen sind, wie sie im jeweils in Frage stehenden Leistungsbereich rechtlich massgeblich sind. Als Kinder, welche durch ihren Vater als Invalidenrentner den Anspruch auf eine Kinderrente begründen, können die beiden Beschwerdeführenden weder als versicherte Personen betrachtet werden, noch verfügen sie über einen originären Anspruch auf Ergänzungsleistungen (E. 5.1 und 5.2 hievor; BGE 138 V 292 E. 3.2). Aber auch als Beschwerde führende Dritte sind sie - im EL-rechtlichen Kontext - nicht zu betrachten, weil sie nicht ausserhalb, sondern innerhalb des streitigen Rechtsverhältnisses stehen. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz namentlich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit aus BGE 138 V 292 nicht ableiten. Vor allem aber hätte die gesplittete örtliche Gerichtszuständigkeit praktische Unzulänglichkeiten zur Folge, was im Sinne praktischer Konkordanz bei der Auslegung von Vorschriften über die Zuständigkeit durchaus mitzuberücksichtigen ist: Es müssten unter Umständen, je nach Mass und Umfang in der Bestreitung der EL-Berechnungspositionen, zwei oder noch mehr Gerichte (z.B. wenn die Kinder in verschiedenen Kantonen Wohnsitz haben) über die gleiche, jedenfalls rechtlich untrennbar miteinander verbundene Anspruchsberechtigung befinden. In solchen Fällen ist grundsätzlich nur ein einheitlicher Gerichtsstand praktikabel, um sich widersprechende Urteile zu vermeiden und aus prozessökonomischen Gründen. Bei Leistungsstreitigkeiten ist daher prioritär an den Wohnsitz der versicherten Person anzuknüpfen. Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (KIESER, a.a.O., N. 10-12 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen auf die Materialien).
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Art. 58 Abs. 1 ATSG; Art. 21 ELG. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich bei Leistungsstreitigkeiten grundsätzlich nach dem Wohnsitz der versicherten Person. Der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten ist nur massgebend, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (E. 5.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 170
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139 V 170
Sachverhalt ab Seite 170
A. D. (geboren 1997) und F. (geboren 1996) sind bevormundet und wohnen in einer Pflegefamilie in X./SZ. Ihr Vater, H., wohnhaft in A./ZH, bezieht eine Invalidenrente und zwei ausserordentliche Kinderrenten. Mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 sprach die Gemeinde A., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, D. und F. Zusatzleistungen zu. Am 15. März 2012 stellten D. und F. ein Gesuch auf höhere Zusatzleistungen mit der Begründung, der von ihrer Pflegefamilie im Kanton Schwyz erbrachte Betreuungsaufwand habe stark zugenommen. Mit Einspracheentscheiden vom 26. Juli 2012 verneinte die Durchführungsstelle einen Anspruch auf höhere Zusatzleistungen als Fr. 2'073.- resp. Fr. 2'071.- pro Monat.
B. Auf die hiegegen erhobenen Beschwerden trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 7. Dezember 2012 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und ordnete die Überweisung der Akten nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zur Weiterbehandlung an. Ferner wies es die Gesuche von D. und F. um unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
C. D. und F. lassen je mit einer separaten Eingabe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zur materiellen Behandlung der Beschwerde zurückzuweisen. Ferner sei ihnen in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Schliesslich beantragen sie für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Das kantonale Gericht, die Gemeinde A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die vereinigten Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist laut Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.2 Selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, mit denen das angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht, sind nach Art. 92 BGG anfechtbar. Verneint hingegen das Gericht seine Zuständigkeit, erlässt es nicht einen Zwischenentscheid, sondern einen Nichteintretensentscheid, welcher einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG darstellt (BGE 135 V 153 E. 1.3 S. 156). Ob der Entscheid allenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, wenn - wie hier - das angerufene Gericht in Anwendung von Art. 58 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) die Sache zugleich an das seines Erachtens zuständige Gericht übermittelt, oder ob auch in diesem Fall von einem Endentscheid auszugehen ist, kann offenbleiben, da der Entscheid so oder anders selbstständig anfechtbar ist (Urteil 9C_1000/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 40 S. 126; 8C_162/2010 vom 11. März 2011 E. 1.2).
(...)
4.
4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 ELG [SR 831.30]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.
Das kantonale Gericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Vater der beiden Beschwerde führenden Kinder im Kanton Zürich, Letztere im Kanton Schwyz Wohnsitz haben.
4.2 Das kantonale Gericht verneinte seine örtliche Zuständigkeit gestützt auf BGE 138 V 292. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht die Stellung des Kindes im EL-Verfahren gestärkt. Es sei daraus zu schliessen, dass das Kind zwar weiterhin nicht direkt anspruchsberechtigt sei, aber dennoch über eine eigene Beschwerdebefugnis verfüge. Dies rechtfertige es, dem Kind nicht nur ein eigenes Beschwerderecht zuzuerkennen, sondern an seinem Wohnsitz eine eigene Zuständigkeit zu begründen, was im Übrigen im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes stehe, das nicht nur den Wohnsitz der versicherten Person, sondern auch denjenigen des Beschwerde führenden Dritten als massgebend erachtet. Dabei falle ins Gewicht, dass bei der hier in Frage stehenden gesonderten Berechnung des Anspruches das Gericht am Wohnsitz des Kindes einen näheren Bezug zur Beschwerde führenden Person habe. Zudem sei hier der Vater der Beschwerdeführenden auch gar nicht in das Verfahren miteinbezogen worden, seien ihm doch weder die Verfügung noch der angefochtene Einspracheentscheid eröffnet worden. Das ELG sehe auch nicht vor, dass der Entscheid einer Gemeinde eines bestimmten Kantons die örtliche Zuständigkeit des entsprechenden Versicherungsgerichts nach sich ziehe. Da der Anspruch auf Zusatzleistungen vom Bundesrecht geregelt werde, habe die Gemeinde kein (finanzpolitisches) Interesse an der Beurteilung der Ansprüche durch das Gericht des eigenen Kantons.
4.3 Die Beschwerde führenden Kinder lassen zusammenfassend geltend machen, zwar bestimme Art. 58 ATSG tatsächlich, das Gericht am Wohnsitz der versicherten Person sei zuständig. Als versicherte Person im Sinne von Art. 58 ATSG sei hier aber der Vater der Beschwerde führenden Kinder zu verstehen, welcher Wohnsitz im Kanton Zürich habe. Die Kinder seien gar nicht selber versicherte Person. In Fällen von Drittbeschwerdebefugnissen werfe die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit besondere Probleme auf (Hinweis auf UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 58 ATSG). Der Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 ATSG lasse für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit eine Parallelität der Anknüpfung an die Wohnsitze der versicherten Person oder der Drittperson erkennen. Mit der Bestimmung, welche die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, habe am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden sollen (Hinweis auf das Protokoll der nationalrätlichen Subkommission ATSG vom 3./4. September 1998, S. 17; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4621 zu Art. 64 E-ATSG). Nach der bisherigen Rechtsprechung strebte der Gesetzgeber nicht eine Ausweitung der Anknüpfungstatbestände auf andere Beteiligte an, sondern wollte - bei Leistungsstreitigkeiten - eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen. Damit werde dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber von dieser, einen einheitlichen Gerichtsstand auf kantonaler Ebene festlegenden Rechtsprechung nicht abweichen wollte, werde daran erkennbar, dass er in Art. 58 Abs. 1 ATSG auf den "Wohnsitz" (und nicht etwa auf den Sitz einer Amtsstelle) Bezug genommen habe. Er habe offensichtlich festlegen wollen, dass jedenfalls dasjenige Gericht örtlich zuständig sei, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 Abs. 2 zu Art. 58 ATSG). Es sei also mit KIESER davon auszugehen, dass - jedenfalls bei Leistungsstreitigkeiten - zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson nur dann von Belang sei, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies verhalte sich etwa so, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei. Der "besondere Bezug" ergebe sich auch aus folgenden Überlegungen: Zuständig für die Ausrichtung der Ergänzungsleistung (EL) sei hier unbestrittenermassen der Kanton Zürich. Weil die Zuständigkeit der Behörde sich also ebenfalls nach dem Kriterium des Wohnsitzes richte (Hinweis auf Art. 21 Abs. 1 ELG), könne für die Ausrichtung der EL bzw. für die Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid der EL-Behörde gar kein unterschiedlicher Kanton bzw. ein anderes Versicherungsgericht zuständig sein. Schliesslich sei dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Es wäre kaum sinnvoll, wenn sich nun das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dieser Streitigkeit befassen müsste, welches Gericht die Verhältnisse im Kanton Zürich gar nicht näher kenne.
5.
5.1 Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [Art. 13 ATSG] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den Art. 9 ff. ELG und Art. 1 ff. ELV (SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern so weit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
5.2 Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen (ZAK 1989 S. 224, P 39/86). Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (BGE 138 V 292 E. 3.2; SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht können die Beschwerde führenden Kinder nicht direkt, sondern nur als Dritte "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
5.3 Das kantonale Gericht geht zwar zutreffend davon aus, dass sich die Frage nach der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in einem Beschwerdeverfahren gegen einen EL-Einspracheentscheid ausschliesslich nach Art. 58 ATSG richtet, weil diese Norm im Recht der Ergänzungsleistungen integral gilt, insbesondere nicht durch Art. 21 ELG modifiziert worden ist. Art. 58 Abs. 1 ATSG knüpft an den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten an. Bei der Auslegung von Art. 58 Abs. 1 ATSG hat das kantonale Gericht das systematische Auslegungselement insofern unberücksichtigt gelassen, als die - zur örtlichen Zuständigkeit führenden - Begriffe der versicherten Person oder der Beschwerde führenden Dritten unter Berücksichtigung der Umstände auszulegen sind, wie sie im jeweils in Frage stehenden Leistungsbereich rechtlich massgeblich sind. Als Kinder, welche durch ihren Vater als Invalidenrentner den Anspruch auf eine Kinderrente begründen, können die beiden Beschwerdeführenden weder als versicherte Personen betrachtet werden, noch verfügen sie über einen originären Anspruch auf Ergänzungsleistungen (E. 5.1 und 5.2 hievor; BGE 138 V 292 E. 3.2). Aber auch als Beschwerde führende Dritte sind sie - im EL-rechtlichen Kontext - nicht zu betrachten, weil sie nicht ausserhalb, sondern innerhalb des streitigen Rechtsverhältnisses stehen. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz namentlich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit aus BGE 138 V 292 nicht ableiten. Vor allem aber hätte die gesplittete örtliche Gerichtszuständigkeit praktische Unzulänglichkeiten zur Folge, was im Sinne praktischer Konkordanz bei der Auslegung von Vorschriften über die Zuständigkeit durchaus mitzuberücksichtigen ist: Es müssten unter Umständen, je nach Mass und Umfang in der Bestreitung der EL-Berechnungspositionen, zwei oder noch mehr Gerichte (z.B. wenn die Kinder in verschiedenen Kantonen Wohnsitz haben) über die gleiche, jedenfalls rechtlich untrennbar miteinander verbundene Anspruchsberechtigung befinden. In solchen Fällen ist grundsätzlich nur ein einheitlicher Gerichtsstand praktikabel, um sich widersprechende Urteile zu vermeiden und aus prozessökonomischen Gründen. Bei Leistungsstreitigkeiten ist daher prioritär an den Wohnsitz der versicherten Person anzuknüpfen. Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (KIESER, a.a.O., N. 10-12 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen auf die Materialien).
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Art. 58 al. 1 LPGA; art. 21 LPC. En cas de contestations portant sur des prestations, la compétence à raison du lieu se détermine en principe d'après le domicile de la personne assurée. Le domicile d'une autre partie n'est déterminant que s'il n'existe pas de rattachement au domicile de la personne assurée (consid. 5.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 170
Sachverhalt ab Seite 170
A. D. (geboren 1997) und F. (geboren 1996) sind bevormundet und wohnen in einer Pflegefamilie in X./SZ. Ihr Vater, H., wohnhaft in A./ZH, bezieht eine Invalidenrente und zwei ausserordentliche Kinderrenten. Mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 sprach die Gemeinde A., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, D. und F. Zusatzleistungen zu. Am 15. März 2012 stellten D. und F. ein Gesuch auf höhere Zusatzleistungen mit der Begründung, der von ihrer Pflegefamilie im Kanton Schwyz erbrachte Betreuungsaufwand habe stark zugenommen. Mit Einspracheentscheiden vom 26. Juli 2012 verneinte die Durchführungsstelle einen Anspruch auf höhere Zusatzleistungen als Fr. 2'073.- resp. Fr. 2'071.- pro Monat.
B. Auf die hiegegen erhobenen Beschwerden trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 7. Dezember 2012 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und ordnete die Überweisung der Akten nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zur Weiterbehandlung an. Ferner wies es die Gesuche von D. und F. um unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
C. D. und F. lassen je mit einer separaten Eingabe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zur materiellen Behandlung der Beschwerde zurückzuweisen. Ferner sei ihnen in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Schliesslich beantragen sie für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Das kantonale Gericht, die Gemeinde A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die vereinigten Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit (Art. 92 Abs. 1 BGG). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist laut Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.2 Selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, mit denen das angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht, sind nach Art. 92 BGG anfechtbar. Verneint hingegen das Gericht seine Zuständigkeit, erlässt es nicht einen Zwischenentscheid, sondern einen Nichteintretensentscheid, welcher einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG darstellt (BGE 135 V 153 E. 1.3 S. 156). Ob der Entscheid allenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, wenn - wie hier - das angerufene Gericht in Anwendung von Art. 58 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) die Sache zugleich an das seines Erachtens zuständige Gericht übermittelt, oder ob auch in diesem Fall von einem Endentscheid auszugehen ist, kann offenbleiben, da der Entscheid so oder anders selbstständig anfechtbar ist (Urteil 9C_1000/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 40 S. 126; 8C_162/2010 vom 11. März 2011 E. 1.2).
(...)
4.
4.1 Nach Art. 58 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 ELG [SR 831.30]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.
Das kantonale Gericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Vater der beiden Beschwerde führenden Kinder im Kanton Zürich, Letztere im Kanton Schwyz Wohnsitz haben.
4.2 Das kantonale Gericht verneinte seine örtliche Zuständigkeit gestützt auf BGE 138 V 292. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht die Stellung des Kindes im EL-Verfahren gestärkt. Es sei daraus zu schliessen, dass das Kind zwar weiterhin nicht direkt anspruchsberechtigt sei, aber dennoch über eine eigene Beschwerdebefugnis verfüge. Dies rechtfertige es, dem Kind nicht nur ein eigenes Beschwerderecht zuzuerkennen, sondern an seinem Wohnsitz eine eigene Zuständigkeit zu begründen, was im Übrigen im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes stehe, das nicht nur den Wohnsitz der versicherten Person, sondern auch denjenigen des Beschwerde führenden Dritten als massgebend erachtet. Dabei falle ins Gewicht, dass bei der hier in Frage stehenden gesonderten Berechnung des Anspruches das Gericht am Wohnsitz des Kindes einen näheren Bezug zur Beschwerde führenden Person habe. Zudem sei hier der Vater der Beschwerdeführenden auch gar nicht in das Verfahren miteinbezogen worden, seien ihm doch weder die Verfügung noch der angefochtene Einspracheentscheid eröffnet worden. Das ELG sehe auch nicht vor, dass der Entscheid einer Gemeinde eines bestimmten Kantons die örtliche Zuständigkeit des entsprechenden Versicherungsgerichts nach sich ziehe. Da der Anspruch auf Zusatzleistungen vom Bundesrecht geregelt werde, habe die Gemeinde kein (finanzpolitisches) Interesse an der Beurteilung der Ansprüche durch das Gericht des eigenen Kantons.
4.3 Die Beschwerde führenden Kinder lassen zusammenfassend geltend machen, zwar bestimme Art. 58 ATSG tatsächlich, das Gericht am Wohnsitz der versicherten Person sei zuständig. Als versicherte Person im Sinne von Art. 58 ATSG sei hier aber der Vater der Beschwerde führenden Kinder zu verstehen, welcher Wohnsitz im Kanton Zürich habe. Die Kinder seien gar nicht selber versicherte Person. In Fällen von Drittbeschwerdebefugnissen werfe die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit besondere Probleme auf (Hinweis auf UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 58 ATSG). Der Wortlaut von Art. 58 Abs. 1 ATSG lasse für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit eine Parallelität der Anknüpfung an die Wohnsitze der versicherten Person oder der Drittperson erkennen. Mit der Bestimmung, welche die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, habe am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden sollen (Hinweis auf das Protokoll der nationalrätlichen Subkommission ATSG vom 3./4. September 1998, S. 17; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4621 zu Art. 64 E-ATSG). Nach der bisherigen Rechtsprechung strebte der Gesetzgeber nicht eine Ausweitung der Anknüpfungstatbestände auf andere Beteiligte an, sondern wollte - bei Leistungsstreitigkeiten - eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen. Damit werde dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber von dieser, einen einheitlichen Gerichtsstand auf kantonaler Ebene festlegenden Rechtsprechung nicht abweichen wollte, werde daran erkennbar, dass er in Art. 58 Abs. 1 ATSG auf den "Wohnsitz" (und nicht etwa auf den Sitz einer Amtsstelle) Bezug genommen habe. Er habe offensichtlich festlegen wollen, dass jedenfalls dasjenige Gericht örtlich zuständig sei, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 Abs. 2 zu Art. 58 ATSG). Es sei also mit KIESER davon auszugehen, dass - jedenfalls bei Leistungsstreitigkeiten - zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson nur dann von Belang sei, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies verhalte sich etwa so, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei. Der "besondere Bezug" ergebe sich auch aus folgenden Überlegungen: Zuständig für die Ausrichtung der Ergänzungsleistung (EL) sei hier unbestrittenermassen der Kanton Zürich. Weil die Zuständigkeit der Behörde sich also ebenfalls nach dem Kriterium des Wohnsitzes richte (Hinweis auf Art. 21 Abs. 1 ELG), könne für die Ausrichtung der EL bzw. für die Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid der EL-Behörde gar kein unterschiedlicher Kanton bzw. ein anderes Versicherungsgericht zuständig sein. Schliesslich sei dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Es wäre kaum sinnvoll, wenn sich nun das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dieser Streitigkeit befassen müsste, welches Gericht die Verhältnisse im Kanton Zürich gar nicht näher kenne.
5.
5.1 Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [Art. 13 ATSG] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den Art. 9 ff. ELG und Art. 1 ff. ELV (SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern so weit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV in Verbindung mit Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
5.2 Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein Anspruch auf eine Kinderrente nach Art. 35 Abs. 1 IVG besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen (ZAK 1989 S. 224, P 39/86). Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (BGE 138 V 292 E. 3.2; SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht können die Beschwerde führenden Kinder nicht direkt, sondern nur als Dritte "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
5.3 Das kantonale Gericht geht zwar zutreffend davon aus, dass sich die Frage nach der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in einem Beschwerdeverfahren gegen einen EL-Einspracheentscheid ausschliesslich nach Art. 58 ATSG richtet, weil diese Norm im Recht der Ergänzungsleistungen integral gilt, insbesondere nicht durch Art. 21 ELG modifiziert worden ist. Art. 58 Abs. 1 ATSG knüpft an den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten an. Bei der Auslegung von Art. 58 Abs. 1 ATSG hat das kantonale Gericht das systematische Auslegungselement insofern unberücksichtigt gelassen, als die - zur örtlichen Zuständigkeit führenden - Begriffe der versicherten Person oder der Beschwerde führenden Dritten unter Berücksichtigung der Umstände auszulegen sind, wie sie im jeweils in Frage stehenden Leistungsbereich rechtlich massgeblich sind. Als Kinder, welche durch ihren Vater als Invalidenrentner den Anspruch auf eine Kinderrente begründen, können die beiden Beschwerdeführenden weder als versicherte Personen betrachtet werden, noch verfügen sie über einen originären Anspruch auf Ergänzungsleistungen (E. 5.1 und 5.2 hievor; BGE 138 V 292 E. 3.2). Aber auch als Beschwerde führende Dritte sind sie - im EL-rechtlichen Kontext - nicht zu betrachten, weil sie nicht ausserhalb, sondern innerhalb des streitigen Rechtsverhältnisses stehen. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz namentlich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit aus BGE 138 V 292 nicht ableiten. Vor allem aber hätte die gesplittete örtliche Gerichtszuständigkeit praktische Unzulänglichkeiten zur Folge, was im Sinne praktischer Konkordanz bei der Auslegung von Vorschriften über die Zuständigkeit durchaus mitzuberücksichtigen ist: Es müssten unter Umständen, je nach Mass und Umfang in der Bestreitung der EL-Berechnungspositionen, zwei oder noch mehr Gerichte (z.B. wenn die Kinder in verschiedenen Kantonen Wohnsitz haben) über die gleiche, jedenfalls rechtlich untrennbar miteinander verbundene Anspruchsberechtigung befinden. In solchen Fällen ist grundsätzlich nur ein einheitlicher Gerichtsstand praktikabel, um sich widersprechende Urteile zu vermeiden und aus prozessökonomischen Gründen. Bei Leistungsstreitigkeiten ist daher prioritär an den Wohnsitz der versicherten Person anzuknüpfen. Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (KIESER, a.a.O., N. 10-12 zu Art. 58 ATSG mit Hinweisen auf die Materialien).
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de
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Art. 58 cpv. 1 LPGA; art. 21 LPC. La competenza territoriale nelle controversie in materia di prestazioni si determina di principio in funzione del domicilio della persona assicurata. Il domicilio del terzo ricorrente è decisivo solo in assenza di un tale domicilio della persona assicurata (consid. 5.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,715
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139 V 176
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139 V 176
Regeste b
Art. 73 BVG; Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Vorsorgegericht. Zu Grundsätzen der erstinstanzlichen Rechtspflege im Bereich der beruflichen Vorsorge (E. 5).
Regeste c
Art. 56a BVG (in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung); Verantwortlichkeit bei Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung; Prüfung der Haftungsvoraussetzungen. Zu den Haftungsvoraussetzungen (E. 8).
Die Klage des Sicherheitsfonds verhält sich nicht nachrangig zu einer allfälligen Klage nach Art. 52 BVG (E. 9.1).
Ist das Ausmass des Schadens im Zeitpunkt der Klageanhebung weder exakt noch annähernd bestimmbar, weil die Höhe des Erlöses aus der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung noch nicht feststeht, kann der Sicherheitsfonds gleichwohl den gesamten Schaden geltend machen, sofern der Liquidationserlös an den Schadensverursacher abgetreten wird (E. 9.2).
Der Schaden entspricht der durch die vorgeworfenen unerlaubten Verhaltensweisen verursachten objektiven Verschlechterung der finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung. Mit Blick darauf, dass das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung zahlreichen Einflüssen unterliegt, ist jede vorgeworfene Verhaltensweise danach zu beurteilen, ob und wieweit sie zum Schaden der Vorsorgeeinrichtung beigetragen hat (E. 11).
Regeste d
Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 49 ff. und 60 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung); Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung; Beurteilung der Zulässigkeit einer Immobilienübertragung zwecks Bezahlung von Beitragsrückständen; Wirkungen der Übertragung. Bei der Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung durfte ein Beitragsrückstand unter den damaligen Umständen selbst dann mittels einer Übertragung von verwertbaren Liegenschaften ausgeglichen werden, wenn dies zu einer vorübergehenden Verletzung von gesetzlichen Vorschriften über die Vermögensanlage der Vorsorgeeinrichtungen führte (E. 12.5).
Mit der Übertragung wurde die Beitragsschuld an Zahlungsstatt beglichen; kausale Verbindungen des Schadens zu Tatsachen, die vor der Übertragung eingetreten sind, wurden dadurch unterbrochen (E. 13.3 und 14.2).
Regeste e
Art. 11 BVG; Wirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung. Die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung kann sich nur aus Handlungen im Rahmen ihrer Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle ergeben. Die Auflösung des Vorsorgeverhältnisses durch den Arbeitgeber als solche ist nicht geeignet, die Vorsorgeeinrichtung zu schädigen (E. 15.3).
Regeste f
Kantonales Verwaltungsrechtspflegeverfahren; Parteientschädigungsanspruch von mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaften; Kantonalbank. Als Anstalt des öffentlichen Rechts hat sich die Neuenburger Kantonalbank nicht notwendigerweise in der Eigenschaft einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaft am Verfahren beteiligt. Natur und Tragweite ihrer Verfahrensbeteiligung müssen im Einzelfall konkret geprüft werden (E. 17).
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
La société en nom collectif X. exploitait une entreprise de construction et de génie civil active principalement dans le canton de Neuchâtel. Les associés de la société étaient F. et G. Le personnel de l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel cadre) et auprès de la Fondation en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel d'exploitation). F. et G. siégeaient dans les conseils de fondation de ces deux institutions de prévoyance, le premier en qualité de président. L'organe de contrôle de ces institutions de prévoyance était la société Y. SA.
A.b
A la fin des années 1980, X. a commencé à rencontrer des difficultés financières. Dans ce contexte, la société n'a plus versé régulièrement les cotisations de prévoyance dues aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles son personnel était assuré. D'après les rapports de contrôle établis par Y. SA à compter de l'exercice 1991, les montants des créances des institutions de prévoyance auprès de l'employeur ne respectaient pas les normes légales admissibles en matière de placement chez l'employeur. Au 31 décembre 1996, le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95 sur un total du bilan de 8'021'074 fr. 30, tandis que le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel d'exploitation s'élevait à 1'947'432 fr. 16 sur un total du bilan de 2'687'874 fr. 81; les liquidités disponibles semblaient par ailleurs insuffisantes pour le règlement des engagements à court terme et des prestations de libre passage.
A.c
Propriétaire d'un important parc immobilier dans le canton de Neuchâtel, X. a proposé au début de l'année 1995, dans le but d'éteindre par compensation ses dettes de cotisations, de transférer aux institutions de prévoyance l'un de ses immeubles. Après avoir initialement exprimé son opposition à une telle opération, l'Autorité de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'autorité de surveillance)
a donné son accord au transfert de propriété au mois d'avril 1996. L'opération a toutefois échoué en raison du refus signifié par la banque créancière hypothécaire.
A.d
Vu la situation préoccupante dans laquelle se trouvaient les institutions de prévoyance, l'autorité de surveillance a, par décision du 25 novembre 1996, relevé les membres des deux conseils de fondation de leurs fonctions et désigné la société Z. SA en qualité de curatrice. Dans le prolongement de cette mesure, les responsables de X., les créanciers bancaires et hypothécaires, la curatrice des institutions de prévoyance, la société Y. SA (en exécution d'un mandat d'assistance technique et de coordination) ainsi que des représentants de la République et canton de Neuchâtel ont élaboré un plan de sauvetage de l'entreprise X. incluant notamment l'assainissement des deux institutions de prévoyance. Dans ses grandes lignes, la solution adoptée comprenait la reprise, avec effet au 1
er
janvier 1997, de l'exploitation de l'entreprise de construction (y compris les obligations courantes en matière de prévoyance professionnelle incombant précédemment à X.) par une nouvelle société dénommée X. SA et le transfert aux deux institutions de prévoyance, à titre de paiement des dettes de cotisations, d'un certain nombre d'immeubles appartenant à X.
A.e
Le 24 novembre 1997, X., X. SA et la Fondation du personnel cadre ont conclu une convention - dont le contenu avait été préalablement approuvé par l'autorité de surveillance - aux termes de laquelle X. s'engageait notamment à transférer à l'institution de prévoyance des biens immobiliers (garages et terrains à bâtir) pour une valeur de 4'883'547 fr. 95 en compensation de la dette qu'elle avait à son égard. Le même jour, une convention similaire portant sur une valeur de 1'640'072 fr. 16 a été passée avec la Fondation du personnel d'exploitation. Les engagements respectifs des parties ont été complétés par une convention additionnelle conclue le 17 février 1998.
A.f
X. a déposé une demande de sursis concordataire le 25 février 1998, qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 7 juin 1999. La procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
A.g
Le 3 novembre 2000, l'autorité de surveillance a déposé auprès du Ministère public de la République et canton de Neuchâtel une dénonciation pénale portant sur la gestion de la Fondation du personnel cadre et de la Fondation du personnel d'exploitation. Une information a été ouverte à l'encontre de F. et de M., ancien directeur
financier de X., pour faits de gestion déloyale. Par ordonnance du 7 juin 2004, le Ministère public a prononcé un non-lieu pour motifs de droit et insuffisance de charges.
B.
B.a
X. SA a mis un terme avec effet au 31 décembre 1998, respectivement au 31 décembre 2000 aux rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel d'exploitation (courriers des 30 septembre et 17 décembre 1998) et la Fondation du personnel cadre (courrier du 8 décembre 2000). Par deux décisions du 12 mars 2001, l'autorité de surveillance a constaté la dissolution des deux institutions de prévoyance, prononcé leur mise en liquidation, relevé Z. SA de son mandat de curatrice et désigné deux liquidateurs. La procédure de liquidation des deux fondations n'est à ce jour pas terminée.
B.b
En réponse à une demande des liquidateurs de la Fondation du personnel cadre, le Fonds de garantie LPP a, par décision du 26 juin 2002, accepté de verser la somme de 5'235'000 fr. à titre de garantie des prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de l'institution de prévoyance.
C.
La Fondation du personnel cadre et la Fondation du personnel d'exploitation ont ouvert devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (depuis le 1
er
janvier 2011: la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel) des actions en responsabilité contre Z. SA (le 14 février 2006), Y. SA (le 17 février 2006), M. (le 5 mai 2006), la République et canton de Neuchâtel, en qualité d'autorité répondant des actes commis par l'autorité de surveillance (le 14 novembre 2006), et X. (le 8 mai 2007). Le traitement de ces actions a été tacitement ajourné en attendant que la juridiction cantonale se prononce sur l'action introduite dans l'intervalle par le Fonds de garantie LPP.
D.
Par mémoire du 5 avril 2006, le Fonds de garantie LPP a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la République et canton de Neuchâtel, la Banque cantonale neuchâteloise (en qualité de banque hypothécaire et commerciale), Y. SA, X., F., G., X. SA et Z. SA, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 5'234'387 fr. 05 avec intérêt de 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit de la liquidation de la Fondation du personnel cadre revenant au Fonds de garantie LPP, ou, à titre subsidiaire, à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui verser un montant équitable à fixer par le Tribunal.
La juridiction cantonale a ordonné le 29 octobre 2010 la jonction des causes et requis la production de divers dossiers et documents, puis refusé le 23 septembre 2011 l'administration de preuves supplémentaires.
Le 5 avril 2012, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rendu l'arrêt suivant:
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Condamne la République et canton de Neuchâtel, Y. SA, X. en liquidation concordataire et X. SA, solidairement, à payer à la Fondation Fonds de garantie LPP le montant de 5'234'387.05 francs plus intérêts à 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise X. revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP.
2. Rejette la demande dans la mesure où elle était dirigée contre la Banque cantonale neuchâteloise, F., G. et Z. SA en liquidation.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Alloue à la Fondation Fonds de garantie LPP une indemnité de dépens de 399'150 francs, solidairement à la charge des quatre défendeurs condamnés.
5. Alloue à Z. SA en liquidation une indemnité de dépens de 317'000 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
6. Alloue à F. et à G. une indemnité de dépens globale de 285'772 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
E.
Le Tribunal fédéral a été saisi de cinq recours en matière de droit public interjetés contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 5 avril 2012:
X. en liquidation concordataire a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale (cause 9C_400/2012).
X. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et, en tant que besoin, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_407/2012).
La Banque cantonale neuchâteloise a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens de l'allocation d'une indemnité de dépens de 316'209 fr. 05 à la charge du Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la
cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_411/2012).
La République et canton de Neuchâtel a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_412/2012).
Y. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_422/2012).
F.
Le Fonds de garantie LPP a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations. Les parties recourantes ont renoncé à déposer des observations complémentaires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
En matière de responsabilité étatique, le recours en matière de droit public n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF). En cas de recours contre une décision finale, cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le jugement (art. 51 al. 1 let. a LTF). Lorsque la valeur litigieuse est inférieure au montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité de recours en matière de droit public portant sur des litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement sur la question de savoir si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (sur la notion de "responsabilité étatique", cf.
ATF 137 V 51
consid. 4 p. 54;
ATF 135 V 98
consid. 5 p. 101; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249). La question peut demeurer indécise, car les conclusions restées litigieuses sur le fond devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci
ne prononce le jugement s'élevaient à 5'234'387 fr. 05, de sorte que la valeur litigieuse atteint en tout état de cause le seuil de 30'000 fr. fixé à l'art. 85 al. 1 let. a LTF. (...)
(...)
5.
(...)
5.1
D'après l'art. 73 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l'action est ouverte à l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation; c'est elle qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition;
ATF 129 V 450
consid. 3.2 p. 453 et la référence). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues (
ATF 135 V 23
consid. 3.1 p. 26; voir également arrêt 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).
5.2
Conformément à l'art. 73 al. 2, 2
e
phrase, LPP, la maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (
ATF 138 V 86
consid. 5.2.3 p. 97;
ATF 125 V 193
consid. 2 p. 195). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui
correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (
ATF 117 V 261
consid. 3b p. 264 et les références; voir également MEYER/UTTINGER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 94 ad art. 73 LPP).
5.3
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (
ATF 135 V 39
consid. 6.1 p. 45 et les références; voir également arrêt 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
(...)
7.
Le Fonds de garantie LPP a, sur la base des art. 56 al. 1 let. b et c et 56a al. 1 LPP, garanti les prestations légales et réglementaires dues par la Fondation du personnel cadre devenue insolvable, puis exercé son droit de recours à l'encontre des personnes qu'il jugeait responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.1
Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 7 mai 1986 sur l'administration du "fonds de garantie LPP" (OFG 2; RO 1986 867; en vigueur jusqu'au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.2
Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997 (RO 1996 3067; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse
à l'initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.
7.3
Dans sa teneur applicable depuis le 1
er
janvier 2005, l'art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (depuis le 1
er
janvier 2012: de la caisse de pension affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l'institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci. Le Fonds de garantie LPP est désormais subrogé aux droits de l'institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties (BEAT CHRISTEN, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 6 ad art. 56a LPP).
7.4
Le Fonds de garantie LPP a fondé ses prétentions sur des faits qui étaient antérieurs au 31 décembre 2004. Au regard de la réglementation applicable au moment des faits litigieux, le Fonds de garantie LPP n'était pas subrogé aux droits de l'institution de prévoyance, mais disposait d'un droit propre et autonome non seulement contre les organes de celle-ci, mais aussi - à la différence de la responsabilité réglée à l'art. 52 LPP - contre d'autres personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance, telles que l'autorité de surveillance ou la société de réassurance (
ATF 135 V 163
consid. 5.2 p. 168;
ATF 130 V 277
consid. 2.1 p. 280; voir également arrêt précité B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.1, ainsi qu'ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 254).
8.
En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive d'une obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit. Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l'existence d'un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1
8.1.1
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le
montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 471;
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366 et les références). Dans le cas particulier, celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par l'institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.2
Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO;
ATF 122 III 53
consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (
ATF 131 III 12
consid. 9.1 p. 22 et les références).
8.1.3
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). C'est en revanche une question de droit (art. 106 al. 1 LTF) de dire si la notion juridique du dommage a été méconnue et de déterminer si l'autorité cantonale s'est fondée sur des principes de calcul admissibles pour le fixer (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 130 III 145
consid. 6.2 p. 167 et les références).
8.2
L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat;
Erfolgsunrecht
) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement;
Verhaltensunrecht
). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant,
une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant d'un contrat (
ATF 135 V 373
consid. 2.4 p. 376 et les références). Savoir si un comportement constitue un acte illicite susceptible d'entraîner la responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu du comportement et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait.
8.3
La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132; voir également UELI KIESER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 27 ad art. 52 LPP). En pareil cas, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le sentiment de justice (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 in fine et les références, in SJ 2007 I 238).
8.4
Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe entre l'insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate.
8.4.1
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le
second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 470 et les références).
8.4.2
Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (
ATF 129 II 312
consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (
ATF 119 Ib 334
consid. 5b p. 344). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (
ATF 129 III 129
consid. 8 p. 134;
ATF 127 III 453
consid. 5d p. 456).
8.4.3
L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601). En revanche, la méconnaissance du concept même de la causalité naturelle ainsi que l'existence d'un rapport de causalité adéquate constituent des questions de droit que le Tribunal fédéral examine librement (
ATF 123 III 110
consid. 2 p. 111 et les références).
8.5
Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite (
ATF 115 II 42
consid. 1b p. 45;
ATF 104 II 225
consid. 4 p. 229). Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est
logiquement imputable à chacun d'eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d'entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu'il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n'a causé qu'une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n'est tenu de réparer un préjudice qu'il n'a pas causé. La solidarité n'existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (
ATF 130 III 362
consid. 5.2 p. 369;
ATF 127 III 257
consid. 5a p. 262 et les références citées; voir également FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2
e
éd. 2011, p. 457 ch. 1627 ss).
9.
(...)
9.1
On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles soutiennent, en se fondant sur un arrêt rendu le 17 septembre 2009 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (causes 605 2009-179 et 605 2009-180), que les actions en responsabilité fondées sur l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) seraient subsidiaires à celles fondées sur l'art. 52 LPP. Leur argumentation ne repose sur aucun fondement légal ou jurisprudentiel et méconnaît manifestement le caractère propre et autonome de l'action fondée sur l'art. 56a al. 1 LPP, tel que la jurisprudence l'a consacré (cf. supra consid. 7.4). Malgré les difficultés procédurales engendrées par la juxtaposition d'actions ouvertes par une institution de prévoyance sur la base de l'art. 52 LPP et par le Fonds de garantie LPP sur la base de l'art. 56a al. 1 LPP, il n'y a pas lieu de remettre en cause ce principe.
9.2
Il n'en est pas moins vrai que le dommage effectif subi par le Fonds de garantie LPP était encore incertain au moment où celui-ci a ouvert action. Selon la jurisprudence, lorsque le dommage ne peut pas, vu l'incertitude planant par exemple sur le dividende d'une faillite ou le bénéfice d'une liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l'être d'une manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l'entier de son préjudice supposé dans le cadre d'une action en responsabilité, à la condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé à l'auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (
ATF 108 Ib 97
consid. 1c p. 100) et en droit civil (
ATF 111 II 164
consid. 1b p. 167), puis étendue en matière d'assurances sociales (
ATF 113 V 180
consid. 3b p. 183), doit également être reprise dans le cadre du droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l'insolvabilité d'une institution de prévoyance. Il serait contraire en effet aux intérêts des parties d'ajourner indéfiniment l'exercice de créances en dommages-intérêts, notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas été victime du comportement illicite de l'auteur du dommage et, indirectement, d'exclure qu'il se trouve, en raison de l'intrication des procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit l'auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à l'incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (voir également ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 134).
9.3
Il résulte de ce qui précède que le Fonds de garantie LPP était en droit, quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances, être chiffré ou ne pouvait pas l'être avec une précision suffisante, d'ouvrir, moyennant cession du dividende de la liquidation de l'institution de prévoyance en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le montant total de son préjudice supposé. Sous réserve des précisions apportées au présent considérant, la juridiction cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en entrant en matière sur l'action ouverte par le Fonds de garantie LPP.
(...)
11.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 8.4), un responsable n'est tenu de réparer que le dommage qui se trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le comportement qui fonde sa responsabilité. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le préjudice indemnisé ne saurait simplement résulter de la somme allouée par le Fonds de garantie LPP, mais doit correspondre à l'aggravation objective de la situation financière de l'institution de prévoyance engendrée par le ou les différents comportements illicites reprochés. Viole donc le droit fédéral, car contraire au principe de la causalité, le raisonnement de la juridiction cantonale consistant, par exemple, à condamner la République et canton de Neuchâtel à payer la somme de 5'234'387 fr. 05 au motif que l'autorité de surveillance aurait négligé son devoir de diligence en laissant augmenter sans réagir le montant des placements auprès de l'employeur jusqu'à la
somme de 4'883'547 fr. 95 (cf. infra consid. 13). Par ailleurs, c'est le lieu de préciser qu'une institution de prévoyance peut essuyer des pertes pour de multiples motifs: actes illicites, violation de devoirs contractuels, non-paiement des cotisations de l'employeur ou des travailleurs, rendements insuffisants, perte sur placements, frais de gestion (interne ou externe) exorbitants, retraits importants d'avoirs de libre passage, etc. Il n'est ainsi pas impossible que tout ou partie d'une perte soit imputable à des facteurs non liés à un comportement individuel, comme par exemple une conjoncture économique défavorable. Au regard de la diversité des facteurs pouvant influer sur la fortune d'une institution de prévoyance, il y a lieu d'examiner pour chaque comportement reproché si et dans quelle mesure il est en relation avec l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Cela présuppose une analyse chronologique détaillée de l'activité de l'institution de prévoyance (à la lumière de l'évolution de la fortune, du personnel assuré, des rendements réalisés, etc.) et de l'impact concret sur la fortune de chaque décision prise et de chaque omission commise. Faute de savoir de quels éléments se composait la perte de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale n'était raisonnablement pas en mesure de se prononcer sur la responsabilité des parties recherchées. Pour ce motif, il se justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement sur le fond.
12.
La juridiction cantonale a retenu que X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA avaient pris une part active dans l'établissement de la convention passée le 24 novembre 1997, laquelle contenait, à son avis, une solution inconciliable avec les exigences de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) et propre à mettre en péril le but de prévoyance. Elles auraient commis ainsi un acte illicite ayant entraîné l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et l'intervention du Fonds de garantie LPP.
12.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a examiné la question de savoir s'il était admissible de procéder à l'assainissement de la Fondation du personnel cadre par le truchement d'un transfert d'immeubles. Si la dette de la société fondatrice (X.) avait été entièrement amortie, permettant de mettre fin à la situation contraire à l'OPP 2 consistant dans le dépassement de la limite admissible pour les placements chez l'employeur, le transfert d'immeubles avait néanmoins créé à son tour une situation non conforme aux exigences de l'OPP 2.
A la suite dudit transfert, la fortune immobilière de la Fondation atteignait plus de 97 % des actifs au bilan à fin 1997, situation qui ne s'était guère modifiée au cours des années suivantes. La plupart des immeubles cédés, à savoir essentiellement des terrains à bâtir, n'avaient aucun rendement; ils ne pouvaient procurer des liquidités à la Fondation que dans les limites des possibilités offertes par leur mise en gage et leur vente, vente qui ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche compte tenu du marché immobilier défavorable. Ce dernier élément avait très probablement été la raison pour laquelle X. - acculée à la faillite et désireuse d'assurer rapidement sa survie - ne les avait pas vendus elle-même. La solution consacrée par la convention comportait donc clairement l'intention de favoriser le sauvetage de la société fondatrice, et n'aurait vraisemblablement pas été acceptée par l'autorité de surveillance s'il s'était agi uniquement d'empêcher la survenance d'un dommage à l'encontre de l'institution de prévoyance (ou de ses assurés). Le manque de liquidités de la Fondation pour faire face aux engagements à court terme, relevé par les organes de contrôle successifs, ne pouvait pas être ignoré et le risque que cette situation perdure était patent. A cela s'ajoutait le fait que l'assainissement de la Fondation était censé se dérouler sur plusieurs années, ce qui impliquait le maintien d'une situation contraire aux exigences légales et réglementaires en matière de prévoyance professionnelle pendant une longue période. De plus, la restructuration de la société fondatrice - si elle présentait peut-être de bonnes chances de succès, lesquelles semblaient s'être vérifiées depuis lors - n'offrait pas encore la garantie d'une remise à flot durable de la Fondation. En conséquence, le concept même qu'incorporait la convention de 1997 constituait une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2, mais également propre à causer le dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP. En d'autres termes, il n'était pas possible de considérer que la solution prévue par la convention de 1997 ne mettait pas en péril le but de prévoyance et que sa justification était suffisante, puisque celle-ci résidait dans une large mesure dans la volonté d'assurer la poursuite des activités de la société fondatrice sous une nouvelle raison sociale.
Dans ce contexte, la responsabilité de X. et de X. SA était engagée en tant que principales intéressées à l'aboutissement des négociations et aux solutions adoptées à l'issue de celles-ci. Pour sa part, Y. SA avait pris une part active dans cette opération en assumant, ce qui était illicite, la double fonction d'organe de contrôle de la
Fondation et de conseiller financier de X., double fonction qui conférait non seulement la faculté - résultant du mandat qu'elle avait reçu de X. - de veiller aux intérêts de celle-ci, mais également une position de force à l'égard de la Fondation et de l'autorité de surveillance. Quant à l'autorité de surveillance, elle avait prêté son concours aux négociations qui avaient abouti à l'adoption des solutions retenues à l'issue de celles-ci et donné son approbation à la convention du 24 novembre 1997.
12.2
Il n'est pas contesté que la solution adoptée dans le cadre de la convention conclue le 24 novembre 1997 par la Fondation du personnel cadre, X. et X. SA, ratifiée par l'autorité de surveillance, entraînait le non-respect par l'institution de prévoyance des règles fixées par le législateur en matière de placement de la fortune d'une institution de prévoyance (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2), singulièrement les principes de la sécurité et de la répartition appropriée des risques au sens de l'art. 50 OPP 2. Le résultat auquel conduisait cette transaction, en tant qu'elle aboutissait - d'après les constatations de fait opérées par la juridiction cantonale - au placement de plus de 97 % des actifs en immeubles et terrains à bâtir (art. 54 let. c OPP 2) et à un manque de liquidités ne permettant pas de verser les prestations d'assurance et de libre passage exigibles (art. 52 OPP 2), était contraire à la réglementation applicable.
12.3
Cela étant, l'existence d'une situation contraire au droit ne signifie pas que celle-ci est nécessairement en rapport de causalité avec le dommage survenu postérieurement. Encore faut-il démontrer que le déséquilibre dans la répartition de la fortune à la suite de la convention du 24 novembre 1997 a eu des conséquences délétères sur la situation financière de l'institution de prévoyance et qu'elle est une, sinon la cause (naturelle et adéquate), de l'insolvabilité de celle-ci (voir
ATF 137 V 446
consid. 7 p. 459). Pour toute motivation à ce sujet, la juridiction cantonale a retenu que "le concept même qu'incorpore la convention de 1997 constitue une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 mais également propre à causer le dommage invoqué". En vérité, il ressort de l'arrêt attaqué que la juridiction cantonale n'a pas véritablement examiné, malgré les objections soulevées par les recourantes, la question du rapport de causalité entre la conclusion de cette convention et l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Ce motif justifierait également d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cet aspect du litige.
12.4
12.4.1
X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA allèguent dans leurs mémoires respectifs que la situation de la Fondation du personnel cadre aurait été bien plus défavorable si les mesures d'assainissement concrétisées notamment par la convention du 24 novembre 1997 n'avaient pas été mises en oeuvre. Compte tenu de la situation extrêmement difficile dans laquelle se trouvait X. en 1997, il est évident que l'échec des mesures d'assainissement aurait entraîné la faillite de la société. Dans cette hypothèse, le Fonds de garantie LPP aurait dû également intervenir afin de garantir les prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de la Fondation du personnel cadre, avec une perte probablement supérieure à celle qui sera finalement la sienne en l'occurrence. Dans ces conditions, la convention du 24 novembre 1997 ne pouvait être considérée comme étant la cause du dommage.
12.4.2
Au travers de cette argumentation, les recourantes font implicitement référence à la théorie dite du comportement de substitution licite (
rechtmässiges Alternativverhalten
). Elle revêt le caractère d'une objection, par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf.
ATF 131 III 115
consid. 3.1 p. 119;
ATF 122 III 229
consid. 5a/aa p. 233; arrêts 2C_147/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Sans nier que son comportement ait été inadéquat, il affirme cependant que s'il avait agi de manière correcte, cela n'aurait rien changé au résultat. En vertu de cette théorie, le défendeur à l'action n'est responsable que dans la mesure où l'acte illicite qui lui est reproché a lui-même causé le dommage ou contribué à augmenter un dommage préexistant.
12.4.3
La réponse à l'objection soulevée par les recourantes nécessiterait en principe de comparer le dividende qu'aurait pu obtenir la Fondation du personnel cadre dans le contexte de la liquidation de X. si la faillite était survenue au début de l'année 1997 avec le montant de la perte effectivement subie par le Fonds de garantie LPP au terme de la liquidation de la Fondation du personnel cadre. Il s'agit à l'évidence d'une question complexe, à laquelle les faits constatés par la juridiction cantonale ne permettent pas de répondre. En tout état de cause, on ne saurait suivre la démonstration à laquelle procède l'intimé dans ses réponses au recours pour établir qu'une faillite
aurait été préférable à la poursuite des activités. Dans le but de démontrer que les actifs existants auraient permis de couvrir la somme due à la Fondation du personnel cadre, l'intimé renvoie au document du 30 juin 1997 intitulé "contrat d'acquisition de divers actifs avec reprises de dettes entre la société en nom collectif X. et la société anonyme X. SA" et à la liste des actifs qu'il contient. Le raisonnement de l'intimé ne tient toutefois pas compte du fait que la faillite de X. aurait entraîné la liquidation de la société selon les règles de la procédure ordinaire; il convenait à tout le moins d'inclure les importants frais que la liquidation d'une société de cette taille aurait induits ou encore la perte de valeur qu'auraient indubitablement subie les actifs immobiliers non gagés à la suite de leur vente forcée. Pour les motifs qui suivent, cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise.
12.5
Malgré son contenu et les conséquences qu'elle entraînait, la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite.
12.5.1
En premier lieu, il convient de souligner que la convention du 24 novembre 1997 aboutissait à une solution qui, contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, n'était que partiellement non conforme aux exigences de l'OPP 2. D'après l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur au moment des faits), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée à raison de 50 % au maximum dans des immeubles. Dans ces conditions, la convention ne pouvait être qualifiée d'illicite que dans la mesure où la part des placements dans des immeubles dépassait 50 % de la fortune de la Fondation du personnel cadre.
12.5.2
Plus généralement, la convention du 24 novembre 1997 n'était pas contraire au droit.
12.5.2.1
Il n'est pas contesté que la Fondation du personnel cadre présentait une situation particulièrement obérée en date du 31 décembre 1996, puisque la somme due à l'institution de prévoyance par X. s'élevait à 4'883'547 fr. 95 et qu'il y avait nécessité impérieuse de prendre des mesures afin de solder cette dette et de mettre un terme à une situation qui était contraire à la réglementation applicable. Le fait que la solution choisie pour mettre fin à cet état de choses entraînait elle-même une situation contraire à la réglementation applicable peut de prime abord paraître critiquable. On ne saurait toutefois juger le bien-fondé de cette démarche sans en examiner les modalités et la finalité. De fait, la convention du 24 novembre 1997 avait,
il est vrai, pour premier résultat de maintenir une situation contraire à la réglementation applicable, à la nuance près que la structure des placements, telle que modifiée par la convention, autorisait désormais d'envisager un assainissement à plus ou moins brève échéance de la structure financière de la Fondation du personnel cadre. Un examen plus avant du contenu de la convention fait apparaître que les parties s'étaient engagées à procéder le plus rapidement possible à la vente des biens transférés (art. 8 in fine). Selon les déclarations faites par Z. SA au cours de la procédure (reprises par X. SA dans son recours), il avait notamment été veillé à ce que les immeubles réalisables à court terme - à savoir libres de gage - reviennent à la Fondation du personnel cadre. Qui plus est, la juridiction cantonale a constaté que les valeurs immobilières retenues par les parties à la convention correspondaient à une moyenne raisonnable entre les deux expertises établies à l'époque pour fixer le prix de transfert des immeubles. Dans l'hypothèse où la Fondation du personnel cadre ne pouvait faire face à ses obligations en raison de liquidités insuffisantes, X. SA s'était également engagée à assumer les frais d'actes comme les intérêts des crédits hypothécaires qui seraient contractés et garantis par les immeubles de la Fondation du personnel cadre (art. 8 in initio).
Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, cette solution n'était pas inconciliable avec les exigences de l'OPP 2. En vertu de l'art. 60 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000 [RO 1984 561]), l'institution de prévoyance qui ne remplissait pas les conditions permettant un écart avec les normes en matière de placements ou ne présentait pas une justification suffisante n'était pas tenue de corriger immédiatement la situation, mais pouvait, en fonction de la liberté accordée par l'autorité de surveillance et compte tenu du degré d'urgence, bénéficier d'un délai pour procéder à l'adaptation de ses placements. Eu égard à la situation difficile dans laquelle se trouvait X. et des enjeux économiques et sociaux pour le canton de Neuchâtel, une certaine flexibilité quant aux modalités de la solution qui devait conduire à l'assainissement financier de la Fondation du personnel cadre pouvait être tolérée. Dans ce contexte, la convention du 24 novembre 1997 constituait, malgré le maintien provisoire d'une situation contraire à la réglementation applicable, un compromis acceptable et raisonnable, attendu que la vente des immeubles transférés devait se dérouler dans les plus brefs délais et compte tenu des garanties fournies quant aux prix de transfert des immeubles concernés et en matière de fourniture de liquidités.
12.5.2.2
On ne peut suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme qu'au moment de la conclusion de la convention, la vente des immeubles "ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche au regard du marché immobilier défavorable". Ce raisonnement revient en effet à remettre implicitement en question, alors même qu'elles n'avaient pas été jugées critiquables, les expertises immobilières sur lesquelles les parties à la convention se sont fondées. Faute de s'appuyer sur des éléments objectifs permettant d'établir - ou même simplement de rendre vraisemblable - que les immeubles en cause n'étaient pas vendables dans les conditions du marché de l'époque ou qu'ils avaient été intentionnellement surévalués, le raisonnement de la juridiction cantonale relève manifestement d'une analyse
a posteriori
de la situation, ce qui n'est pas admissible.
12.5.2.3
Le fait que la vente des immeubles ne s'est pas déroulée aussi rapidement que prévu et pour le montant fixé par la convention relève de problèmes liés à l'administration et à la gestion de la Fondation du personnel cadre et concerne une période et des comportements postérieurs à la conclusion de la convention. A ce propos, la juridiction cantonale a constaté qu'aucun comportement répréhensible ne pouvait être reproché durant cette période à Z. SA (en qualité de curatrice de la Fondation du personnel cadre) et à l'autorité de surveillance (consid. 8 et 13f de l'arrêt attaqué), appréciation sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir.
12.6
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité des recourantes. Dans ces conditions, les aspects indécis du litige liés à la double fonction prétendument exercée par Y. SA ou à l'absence de pondération des fautes respectives des divers intervenants peuvent demeurer sans réponse.
13.
La juridiction cantonale a retenu que l'autorité de surveillance n'avait pas fait preuve entre 1989 et 1996 de la diligence suffisante dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre.
13.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a constaté que l'autorité de surveillance n'avait pas remis en cause l'exactitude des pièces établissant l'évolution de la situation de la Fondation du personnel cadre depuis 1989, en particulier des placements chez l'employeur et des placements immobiliers. S'il était exact que l'autorité de
surveillance était consciente de cette situation et qu'elle n'était pas restée inactive, puisqu'elle s'était adressée à plusieurs reprises, dès 1989 en tout cas, à l'organe de contrôle, à X. et à la Fondation du personnel cadre, pour s'inquiéter de la créance non garantie contre l'employeur et du dépassement de la limite admise en matière de placements immobiliers, il était également vrai qu'elle s'était limitée à exiger le rétablissement d'une situation conforme aux exigences de la loi et de l'OPP 2, sans prendre de mesures coercitives à l'égard de la Fondation ou sur le plan pénal. Pour la juridiction cantonale, ce comportement pouvait s'expliquer par la volonté de l'autorité de surveillance - ou du département dont elle dépendait, voire du Conseil d'Etat - de ne pas mettre en péril à la fois l'entreprise fondatrice et la fondation de prévoyance, les difficultés économiques de la première étant à l'origine de l'accroissement de sa dette à l'égard de la seconde. Certes, l'autorité de surveillance n'avait pas à effectuer des évaluations périodiques de la situation financière de l'entreprise fondatrice, tâche qui incombait à l'institution de prévoyance, ni à se charger du contrôle complet de la gestion et des comptes de celle-ci. Cependant, informée par les rapports annuels successifs de l'organe de contrôle du non-respect des règles de l'OPP 2, elle ne pouvait pas se limiter à exprimer sa préoccupation et se contenter, pendant plusieurs années, d'inviter les organes de l'institution de prévoyance à les corriger, fût-ce en leur impartissant des délais pour ce faire, sans prendre elle-même des mesures contraignantes. Or, ce n'est finalement qu'en automne 1996 qu'une curatrice a été désignée, après l'échec définitif de la proposition de X. de transférer aux deux fondations de l'entreprise un immeuble situé à O., décision prise selon l'autorité de surveillance "d'urgence", soit parce que la situation de la Fondation du personnel cadre était désormais quasi désespérée. En résumé, la surveillance présentait des insuffisances, non par ignorance de la situation, mais par manque de rigueur dans l'application des exigences légales et probablement par égard envers une entreprise occupant une place importante dans l'économie et le marché du travail.
Les autorités de surveillance disposaient cependant de moyens préventifs et répressifs, soit par exemple la faculté de donner des instructions à l'institution de prévoyance et d'exiger leur application sous peine de sanctions. Contrairement à ce qui était allégué, il n'était pas possible d'affirmer qu'une attitude plus stricte de la part de l'autorité de surveillance aurait nécessairement provoqué la faillite de X. et donc entraîné un dommage comparable à celui qui était en cause.
X. était propriétaire d'un parc immobilier considérable, dont elle ne souhaitait pas se défaire parce que les investissements dans l'immobilier constituaient pour les entreprises de construction des réserves leur permettant de traverser les périodes de crise. Malgré les difficultés dues à l'évolution défavorable du marché de la construction et à des charges hypothécaires trop lourdes, il est probable que X. eût pu, si des mesures d'assainissement des fondations avaient été exigées à temps, prendre des dispositions qu'elle n'aurait sans doute pas souhaitées mais qui eussent permis de diminuer la dette et mettre fin à l'augmentation constante de ses comptes courants. Le comportement de l'autorité de surveillance était ainsi propre à causer la survenance d'un dommage et y a effectivement contribué. Les violations des exigences susmentionnées, lesquelles avaient pour finalité précisément de réduire les risques et de protéger les destinataires des institutions de prévoyance, devaient être qualifiées, à défaut de justification pertinente, d'attitude illicite et fautive.
13.2
Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (let. a), exige de l'institution de prévoyance un rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (let. d). Si l'autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans la gestion d'une institution de prévoyance, sa tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l'activité de ladite institution, à la lumière des dispositions légales et réglementaires, en particulier de l'OPP 2. Ainsi, la loi prévoit expressément que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements (art. 65 al. 1 LPP). Elles doivent administrer leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2). Les prescriptions légales ne contiennent pas d'énumération exhaustive des mesures qui sont à la disposition de l'autorité de surveillance pour l'accomplissement de sa tâche; celle-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider des mesures qu'elle juge appropriées, sans qu'elle n'ait besoin de se référer à un catalogue de mesures prévues dans une disposition expresse. L'étendue des
compétences de l'autorité de surveillance résulte de la nature juridique du contrôle étatique qu'elle exerce. En l'absence de dispositions topiques, ce sont les principes généraux du droit administratif qui sont déterminants, soit notamment l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la bonne foi. D'éventuelles sanctions doivent néanmoins être compatibles avec la finalité, telle que voulue par le législateur, de la surveillance sur les institutions de prévoyance, à savoir de garantir l'emploi conforme de la fortune de l'institution (pour une liste de mesures envisageables, cf. Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 230; sur l'ensemble de la question, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003 consid. 3.3 et les références; voir également CHRISTINA RUGGLI, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 18 ss ad art. 62 LPP).
13.3
En l'occurrence, la République et canton de Neuchâtel ne formule aucun grief à l'encontre des reproches qui lui ont été adressés par les premiers juges, selon lesquels elle a, bien qu'elle fût parfaitement informée de l'ampleur de la situation et de la violation des dispositions réglementaires en matière de placement de l'OPP 2, tardé à prendre les mesures nécessaires afin de corriger cette situation et, par ce comportement, contribué à l'augmentation du compte courant de la société fondatrice auprès de la Fondation du personnel cadre au-delà de toute proportion raisonnable. Si la recourante ne remet pas en cause le caractère illicite et fautif de ce comportement, elle conteste toutefois que celui-ci soit en lien de causalité avec le dommage subi par l'intimé. Or, force est de constater, à l'instar de ce qui a déjà été mis en évidence au considérant précédent, que les premiers juges n'ont pas procédé à un examen détaillé de cette question. S'il est vrai qu'un tel comportement est propre, dans l'absolu, à entraîner un préjudice, cela ne signifie pas encore qu'il est à l'origine de tout ou partie du préjudice subi par l'intimé dans le cas d'espèce. Dans la mesure où il a été constaté que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la recourante, le transfert d'immeubles qu'elle consacrait valait par conséquent paiement de la dette de cotisations et, partant, extinction de celle-ci, et entraînait la rupture de tout lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du défaut de
diligence dont elle aurait fait preuve dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre entre 1989 et 1996.
13.4
On ajoutera que dans l'hypothèse où une responsabilité de la recourante aurait dû être reconnue, le montant du dommage ne pouvait en aucun cas s'élever à 5'234'387 fr. 05. Les faits reprochés à la recourante concernaient principalement le défaut de surveillance quant à l'augmentation constante de la somme des placements auprès de l'employeur jusqu'au 31 décembre 1996. A cette date, la somme due par X. à la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95. D'après l'art. 57 al. 2 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée sans garantie chez l'employeur à raison de 20 % au maximum. Le préjudice que l'intimé pouvait faire valoir à l'encontre de la recourante ne pouvait donc s'élever qu'à la différence entre la somme de 4'883'547 fr. 95 et les 20 % de la fortune de l'institution de prévoyance au 31 décembre 1996, montant auquel il convenait encore de déduire le produit de la vente des immeubles objets de la convention du 24 novembre 1997.
14.
La juridiction cantonale a encore retenu que X. n'avait pas satisfait à l'obligation qui lui incombait de payer les cotisations de prévoyance.
14.1
Pour la juridiction cantonale, il était incontestable que les comptes courants de X. auprès des deux Fondations de prévoyance représentaient l'accumulation de cotisations impayées pendant plusieurs années. Il ne faisait ainsi pas de doute que X. avait contrevenu pendant plusieurs années à ses obligations en matière de paiement des cotisations, comportement qui était à l'origine de la créance de la Fondation du personnel cadre de 4'883'547 fr. 95 mentionnée par l'organe de contrôle dans son rapport pour l'exercice 1996. Cette créance était de 353'000 fr. en 1985 et n'avait cessé d'augmenter depuis lors, sous réserve d'une légère diminution pendant les années 1988 et 1989, et dépassait à nouveau, dès 1990, largement le taux de 20 % admissible selon l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004). Que cette situation fût due aux difficultés financières de l'entreprise fondatrice n'était pas un motif d'exculpation et restait le résultat d'un comportement illicite fautif qui s'étendait sur une dizaine d'années. Il ne pouvait dès lors être question d'un retard momentané qu'aurait pu justifier un espoir concret de voir la situation s'améliorer dans un avenir proche. L'existence de cette dette constituait l'élément central
de la convention de 1997 et, manifestement, une cause adéquate de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et de la mise à contribution du Fonds de garantie LPP à hauteur du dommage invoqué.
14.2
X. ne conteste pas avoir accumulé du retard dans le paiement de ses contributions à la Fondation du personnel cadre et le caractère illicite de ce comportement. Elle considère en revanche que la convention du 24 novembre 1997 emportait transfert d'immeubles pour le prix équivalent à sa dette et, par conséquent, paiement de celle-ci. Or, comme déjà indiqué (cf. supra consid. 13.3), la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 a entraîné la rupture du lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du non-respect de son obligation de payer les cotisations de prévoyance.
15.
La juridiction cantonale a encore considéré que X. SA avait engagé sa responsabilité en résiliant en temps inopportun le contrat d'affiliation qui la liait avec la Fondation du personnel cadre.
15.1
Pour la juridiction cantonale, la résiliation du 8 décembre 2000 était à l'origine de la procédure de liquidation. Elle avait obligé la Fondation du personnel cadre à effectuer d'importantes prestations de libre passage, alors qu'elle se trouvait déjà, à la suite des conventions conclues en 1997, en difficulté pour se procurer les liquidités lui permettant de satisfaire à ses obligations prévisibles et normales. Dans la mesure où cet état de fait ne pouvait échapper à X. SA, il était évident que la résiliation était une cause adéquate de l'intervention du Fonds de garantie LPP. La résiliation constituait par ailleurs une violation d'une norme de comportement destinée à protéger l'institution de prévoyance contre une atteinte à son patrimoine. La convention de 1997 prévoyait à son art. 5 que "la repreneuse maintient l'affiliation à la Fondation de l'ensemble du personnel cadre de la fondatrice, sous réserve de licenciements ordinaires" et dans son préambule que "afin d'éviter une dissolution et une mise en liquidation de la Fondation suite au transfert du personnel affilié à la repreneuse, celle-ci reprend les obligations de la fondatrice, dès le 01.01.1997". Quoiqu'aucune durée minimale de la future affiliation de X. SA à la Fondation du personnel cadre n'ait été prévue, le sens du maintien convenu de l'affiliation par X. SA résidait dans la volonté des parties de ne pas créer, par le transfert massif et simultané d'assurés dans une
autre institution de prévoyance, une situation à laquelle la Fondation ne pourrait pas faire face faute de liquidités. Or, il était patent que la situation restait précaire pour la Fondation du personnel cadre en 2000 et que cette insuffisance de moyens perdurerait aussi longtemps que les immeubles reçus en paiement ne seraient pas réalisés. X. SA savait que la résiliation du contrat d'affiliation entraînerait la liquidation de la Fondation du personnel cadre et devait donc nécessairement se douter qu'elle conduirait à l'intervention du Fonds de garantie LPP.
15.2
La recourante peine à voir, sur la base de la motivation développée par la juridiction cantonale, quels auraient été son comportement illicite et sa faute en relation de causalité adéquate avec l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Elle relève que l'entreprise X. SA a été constituée le 16 mai 1997, soit à une date où l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre existait déjà; que les conventions du 24 novembre 1997 avaient eu pour effet d'éteindre les dettes que la société fondatrice avait vis-à-vis des deux Fondations au 31 décembre 1996; et que dès le 1
er
janvier 1997, les cotisations et primes dues aux deux Fondations avaient été acquittées par X. SA. Dans ces conditions, le dommage lié à l'insolvabilité préexistante de la société fondatrice et des Fondations n'avait pas pu être augmenté par un fait susceptible d'être opposé à X. SA.
15.3
Si la décision de X. SA de mettre un terme aux rapports de prévoyance qu'elle entretenait avec la Fondation du personnel cadre a entraîné la mise en liquidation de l'institution de prévoyance et l'intervention du Fonds de garantie LPP (causalité naturelle), la résiliation n'est manifestement pas à l'origine de l'insolvabilité de la Fondation et, partant, du dommage subi par l'intimé (causalité adéquate). L'insolvabilité d'une institution de prévoyance ne peut résulter que d'actes commis dans le cadre de l'administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Or, comme le relève à juste titre la recourante, il n'est pas établi que X. SA a, au cours de la période où ses employés étaient assurés auprès de la Fondation du personnel cadre, exercé, de façon directe ou par l'intermédiaire de ses organes, une quelconque fonction au sein de la Fondation, que ce soit dans l'administration, la gestion ou le contrôle de celle-ci, dès lors que les pouvoirs de gestion avaient été confiés par l'autorité de surveillance à Z. SA (décision de l'autorité de surveillance du 25 novembre 1996). En considérant que la responsabilité de X. SA était engagée à raison de la résiliation des rapports de prévoyance avec la Fondation du
personnel cadre, la juridiction cantonale a méconnu, ici également, la notion de causalité et, partant, violé le droit fédéral.
15.4
Cela étant constaté, la question de savoir si la résiliation des rapports de prévoyance constituait en soi un acte illicite au regard des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles applicables au moment des faits, peut demeurer indécise.
(...)
17.
(...)
17.1
Bien que la Banque cantonale neuchâteloise ait été libérée de toute responsabilité à raison de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale a refusé de lui allouer des dépens à charge de l'intimé, au motif que seuls les organismes qui n'étaient pas chargés de tâches de droit public avaient droit à des dépens, condition que la Banque cantonale neuchâteloise ne remplissait pas en sa qualité d'établissement de droit public.
17.2
La Banque cantonale neuchâteloise fait valoir que la juridiction cantonale a, en refusant de lui allouer des dépens, d'une part, violé le principe de l'égalité de traitement et, d'autre part, fait une application arbitraire de l'art. 48 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSN 152.130).
Si la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public indépendant de l'Etat doté de la personnalité juridique, qui bénéficie d'une garantie de l'Etat et a pour but de contribuer au développement économique et social du canton, elle offrirait néanmoins, selon la recourante, les services d'une banque universelle, soumise à la surveillance intégrale de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), et serait gérée selon les principes de l'économie bancaire. En d'autres termes, si la Banque cantonale neuchâteloise est certes un établissement de droit public, elle fonctionnerait en réalité de manière identique à une banque commerciale privée. Dans le cadre du plan de sauvetage de l'entreprise X., la Banque cantonale neuchâteloise serait intervenue en qualité de créancière hypothécaire et, dans une moindre mesure, en qualité de créancière de crédits commerciaux, au même titre que d'autres banques privées. Dans ces circonstances, son intervention ne relèverait pas de l'exercice d'attributions officielles, mais de la défense de ses intérêts patrimoniaux.
En allouant des dépens au Fonds de garantie LPP sur la base de la jurisprudence fédérale, la juridiction cantonale a par ailleurs admis que des dispositions réservées de droit fédéral pouvaient s'appliquer
et, partant, que des exceptions au principe selon lequel les organismes chargés de tâches de droit public n'avaient pas droit à des dépens étaient possibles. Toujours selon la recourante, la juridiction cantonale n'aurait cependant pas examiné si le même principe était applicable à la Banque cantonale neuchâteloise. Or, au regard des principes développés par la jurisprudence fédérale, une exception au principe selon lequel des dépens ne doivent pas être alloués à un organisme chargé de tâches de droit public ne serait pas fonction de l'établissement de droit public en question, mais de la nature de l'affaire et du fait que la partie ayant obtenu gain de cause a recouru aux services d'un mandataire qualifié. Dans la mesure où la Banque cantonale neuchâteloise a été actionnée dans une procédure complexe en matière de responsabilité selon l'art. 56a LPP, dans le cadre de laquelle elle s'est vue contrainte de faire appel à un mandataire professionnel pour défendre ses droits et pour laquelle elle a finalement obtenu totalement gain de cause au fond, la juridiction cantonale ne pouvait pas, sans procéder à un examen plus détaillé, lui refuser l'octroi de dépens au seul motif qu'elle est un établissement de droit public.
17.3
L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (
ATF 134 II 117
consid. 7 p. 199). Aux termes de l'art. 48 al. 1 LPJA - qui, en vertu de la jurisprudence cantonale, s'applique par analogie à la procédure de l'action de droit administratif (arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, TA.2000.288 du 24 mars 2009) -, l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent justifiées. En tant que la juridiction cantonale considère
a contrario
que les organismes chargés de tâches de droit public n'ont, en vertu de cette disposition, pas droit à des dépens, elle ne procède pas à une interprétation arbitraire de cette disposition.
17.4
Autre est la question de savoir si la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans la procédure en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public.
17.4.1
Si d'un point de vue formel, la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public (art. 2 de la loi du 28 septembre 1998 sur la Banque cantonale neuchâteloise [LBCN; RSN 621])
soumis à la surveillance étatique (art. 5 LBCN) et chargé, de par la loi, d'une tâche étatique (art. 1 LBCN), elle est fonctionnellement une entreprise commerciale qui exerce des activités comparables à celles d'une banque privée, gérée selon les principes de l'économie bancaire (art. 12 al. 1 LBCN), exerçant son activité en toute indépendance (art. 12 al. 2 LBCN) et participant largement au jeu de la concurrence. Dans les faits, rien ne la distingue des entreprises privées actives dans le même secteur d'activité, si ce n'est qu'elle est détenue entièrement par l'Etat (voir également
ATF 120 II 321
consid. 2h p. 329).
17.4.2
Dans ce contexte, le fait que la Banque cantonale neuchâteloise revêt la forme juridique d'un établissement de droit public - plutôt que celle d'une société anonyme (cf. art. 3a de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques, LB; RS 952.0]) - ne permet pas de conclure qu'elle est intervenue dans le cas d'espèce en qualité d'organisme chargé d'une tâche de droit public. C'est bien plutôt la fonction que la recourante a endossée dans le cadre du sauvetage de X. qu'il importe de connaître. S'il est établi que la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans le cadre de ses activités bancaires ordinaires, elle peut prétendre à être traitée sur le plan procédural de la même manière que n'importe quel autre administré. Faute toutefois de constatations de fait précises et exhaustives sur la nature et l'ampleur de l'intervention effectuée par la Banque cantonale neuchâteloise dans le cadre du sauvetage de X., le Tribunal fédéral est dans l'impossibilité de se prononcer sur les griefs articulés par la recourante. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cette question et, le cas échéant, fixe, dans le respect du principe de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 93 I 116
consid. 5 p. 122), le montant de l'indemnité de dépens due à la recourante.
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fr
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Regeste a
Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 52 und 56a BVG; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten in verantwortlichkeitsrechtlichen Streitigkeiten der beruflichen Vorsorge. Frage offengelassen, ob Rechtsstreitigkeiten gestützt auf die Verantwortlichkeitsbestimmungen von Art. 52 und 56a BVG Fälle einer Staatshaftung im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (E. 2.2).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,716
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139 V 176
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139 V 176
Regeste b
Art. 73 BVG; Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Vorsorgegericht. Zu Grundsätzen der erstinstanzlichen Rechtspflege im Bereich der beruflichen Vorsorge (E. 5).
Regeste c
Art. 56a BVG (in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung); Verantwortlichkeit bei Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung; Prüfung der Haftungsvoraussetzungen. Zu den Haftungsvoraussetzungen (E. 8).
Die Klage des Sicherheitsfonds verhält sich nicht nachrangig zu einer allfälligen Klage nach Art. 52 BVG (E. 9.1).
Ist das Ausmass des Schadens im Zeitpunkt der Klageanhebung weder exakt noch annähernd bestimmbar, weil die Höhe des Erlöses aus der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung noch nicht feststeht, kann der Sicherheitsfonds gleichwohl den gesamten Schaden geltend machen, sofern der Liquidationserlös an den Schadensverursacher abgetreten wird (E. 9.2).
Der Schaden entspricht der durch die vorgeworfenen unerlaubten Verhaltensweisen verursachten objektiven Verschlechterung der finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung. Mit Blick darauf, dass das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung zahlreichen Einflüssen unterliegt, ist jede vorgeworfene Verhaltensweise danach zu beurteilen, ob und wieweit sie zum Schaden der Vorsorgeeinrichtung beigetragen hat (E. 11).
Regeste d
Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 49 ff. und 60 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung); Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung; Beurteilung der Zulässigkeit einer Immobilienübertragung zwecks Bezahlung von Beitragsrückständen; Wirkungen der Übertragung. Bei der Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung durfte ein Beitragsrückstand unter den damaligen Umständen selbst dann mittels einer Übertragung von verwertbaren Liegenschaften ausgeglichen werden, wenn dies zu einer vorübergehenden Verletzung von gesetzlichen Vorschriften über die Vermögensanlage der Vorsorgeeinrichtungen führte (E. 12.5).
Mit der Übertragung wurde die Beitragsschuld an Zahlungsstatt beglichen; kausale Verbindungen des Schadens zu Tatsachen, die vor der Übertragung eingetreten sind, wurden dadurch unterbrochen (E. 13.3 und 14.2).
Regeste e
Art. 11 BVG; Wirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung. Die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung kann sich nur aus Handlungen im Rahmen ihrer Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle ergeben. Die Auflösung des Vorsorgeverhältnisses durch den Arbeitgeber als solche ist nicht geeignet, die Vorsorgeeinrichtung zu schädigen (E. 15.3).
Regeste f
Kantonales Verwaltungsrechtspflegeverfahren; Parteientschädigungsanspruch von mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaften; Kantonalbank. Als Anstalt des öffentlichen Rechts hat sich die Neuenburger Kantonalbank nicht notwendigerweise in der Eigenschaft einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaft am Verfahren beteiligt. Natur und Tragweite ihrer Verfahrensbeteiligung müssen im Einzelfall konkret geprüft werden (E. 17).
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
La société en nom collectif X. exploitait une entreprise de construction et de génie civil active principalement dans le canton de Neuchâtel. Les associés de la société étaient F. et G. Le personnel de l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel cadre) et auprès de la Fondation en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel d'exploitation). F. et G. siégeaient dans les conseils de fondation de ces deux institutions de prévoyance, le premier en qualité de président. L'organe de contrôle de ces institutions de prévoyance était la société Y. SA.
A.b
A la fin des années 1980, X. a commencé à rencontrer des difficultés financières. Dans ce contexte, la société n'a plus versé régulièrement les cotisations de prévoyance dues aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles son personnel était assuré. D'après les rapports de contrôle établis par Y. SA à compter de l'exercice 1991, les montants des créances des institutions de prévoyance auprès de l'employeur ne respectaient pas les normes légales admissibles en matière de placement chez l'employeur. Au 31 décembre 1996, le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95 sur un total du bilan de 8'021'074 fr. 30, tandis que le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel d'exploitation s'élevait à 1'947'432 fr. 16 sur un total du bilan de 2'687'874 fr. 81; les liquidités disponibles semblaient par ailleurs insuffisantes pour le règlement des engagements à court terme et des prestations de libre passage.
A.c
Propriétaire d'un important parc immobilier dans le canton de Neuchâtel, X. a proposé au début de l'année 1995, dans le but d'éteindre par compensation ses dettes de cotisations, de transférer aux institutions de prévoyance l'un de ses immeubles. Après avoir initialement exprimé son opposition à une telle opération, l'Autorité de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'autorité de surveillance)
a donné son accord au transfert de propriété au mois d'avril 1996. L'opération a toutefois échoué en raison du refus signifié par la banque créancière hypothécaire.
A.d
Vu la situation préoccupante dans laquelle se trouvaient les institutions de prévoyance, l'autorité de surveillance a, par décision du 25 novembre 1996, relevé les membres des deux conseils de fondation de leurs fonctions et désigné la société Z. SA en qualité de curatrice. Dans le prolongement de cette mesure, les responsables de X., les créanciers bancaires et hypothécaires, la curatrice des institutions de prévoyance, la société Y. SA (en exécution d'un mandat d'assistance technique et de coordination) ainsi que des représentants de la République et canton de Neuchâtel ont élaboré un plan de sauvetage de l'entreprise X. incluant notamment l'assainissement des deux institutions de prévoyance. Dans ses grandes lignes, la solution adoptée comprenait la reprise, avec effet au 1
er
janvier 1997, de l'exploitation de l'entreprise de construction (y compris les obligations courantes en matière de prévoyance professionnelle incombant précédemment à X.) par une nouvelle société dénommée X. SA et le transfert aux deux institutions de prévoyance, à titre de paiement des dettes de cotisations, d'un certain nombre d'immeubles appartenant à X.
A.e
Le 24 novembre 1997, X., X. SA et la Fondation du personnel cadre ont conclu une convention - dont le contenu avait été préalablement approuvé par l'autorité de surveillance - aux termes de laquelle X. s'engageait notamment à transférer à l'institution de prévoyance des biens immobiliers (garages et terrains à bâtir) pour une valeur de 4'883'547 fr. 95 en compensation de la dette qu'elle avait à son égard. Le même jour, une convention similaire portant sur une valeur de 1'640'072 fr. 16 a été passée avec la Fondation du personnel d'exploitation. Les engagements respectifs des parties ont été complétés par une convention additionnelle conclue le 17 février 1998.
A.f
X. a déposé une demande de sursis concordataire le 25 février 1998, qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 7 juin 1999. La procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
A.g
Le 3 novembre 2000, l'autorité de surveillance a déposé auprès du Ministère public de la République et canton de Neuchâtel une dénonciation pénale portant sur la gestion de la Fondation du personnel cadre et de la Fondation du personnel d'exploitation. Une information a été ouverte à l'encontre de F. et de M., ancien directeur
financier de X., pour faits de gestion déloyale. Par ordonnance du 7 juin 2004, le Ministère public a prononcé un non-lieu pour motifs de droit et insuffisance de charges.
B.
B.a
X. SA a mis un terme avec effet au 31 décembre 1998, respectivement au 31 décembre 2000 aux rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel d'exploitation (courriers des 30 septembre et 17 décembre 1998) et la Fondation du personnel cadre (courrier du 8 décembre 2000). Par deux décisions du 12 mars 2001, l'autorité de surveillance a constaté la dissolution des deux institutions de prévoyance, prononcé leur mise en liquidation, relevé Z. SA de son mandat de curatrice et désigné deux liquidateurs. La procédure de liquidation des deux fondations n'est à ce jour pas terminée.
B.b
En réponse à une demande des liquidateurs de la Fondation du personnel cadre, le Fonds de garantie LPP a, par décision du 26 juin 2002, accepté de verser la somme de 5'235'000 fr. à titre de garantie des prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de l'institution de prévoyance.
C.
La Fondation du personnel cadre et la Fondation du personnel d'exploitation ont ouvert devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (depuis le 1
er
janvier 2011: la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel) des actions en responsabilité contre Z. SA (le 14 février 2006), Y. SA (le 17 février 2006), M. (le 5 mai 2006), la République et canton de Neuchâtel, en qualité d'autorité répondant des actes commis par l'autorité de surveillance (le 14 novembre 2006), et X. (le 8 mai 2007). Le traitement de ces actions a été tacitement ajourné en attendant que la juridiction cantonale se prononce sur l'action introduite dans l'intervalle par le Fonds de garantie LPP.
D.
Par mémoire du 5 avril 2006, le Fonds de garantie LPP a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la République et canton de Neuchâtel, la Banque cantonale neuchâteloise (en qualité de banque hypothécaire et commerciale), Y. SA, X., F., G., X. SA et Z. SA, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 5'234'387 fr. 05 avec intérêt de 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit de la liquidation de la Fondation du personnel cadre revenant au Fonds de garantie LPP, ou, à titre subsidiaire, à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui verser un montant équitable à fixer par le Tribunal.
La juridiction cantonale a ordonné le 29 octobre 2010 la jonction des causes et requis la production de divers dossiers et documents, puis refusé le 23 septembre 2011 l'administration de preuves supplémentaires.
Le 5 avril 2012, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rendu l'arrêt suivant:
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Condamne la République et canton de Neuchâtel, Y. SA, X. en liquidation concordataire et X. SA, solidairement, à payer à la Fondation Fonds de garantie LPP le montant de 5'234'387.05 francs plus intérêts à 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise X. revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP.
2. Rejette la demande dans la mesure où elle était dirigée contre la Banque cantonale neuchâteloise, F., G. et Z. SA en liquidation.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Alloue à la Fondation Fonds de garantie LPP une indemnité de dépens de 399'150 francs, solidairement à la charge des quatre défendeurs condamnés.
5. Alloue à Z. SA en liquidation une indemnité de dépens de 317'000 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
6. Alloue à F. et à G. une indemnité de dépens globale de 285'772 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
E.
Le Tribunal fédéral a été saisi de cinq recours en matière de droit public interjetés contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 5 avril 2012:
X. en liquidation concordataire a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale (cause 9C_400/2012).
X. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et, en tant que besoin, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_407/2012).
La Banque cantonale neuchâteloise a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens de l'allocation d'une indemnité de dépens de 316'209 fr. 05 à la charge du Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la
cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_411/2012).
La République et canton de Neuchâtel a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_412/2012).
Y. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_422/2012).
F.
Le Fonds de garantie LPP a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations. Les parties recourantes ont renoncé à déposer des observations complémentaires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
En matière de responsabilité étatique, le recours en matière de droit public n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF). En cas de recours contre une décision finale, cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le jugement (art. 51 al. 1 let. a LTF). Lorsque la valeur litigieuse est inférieure au montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité de recours en matière de droit public portant sur des litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement sur la question de savoir si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (sur la notion de "responsabilité étatique", cf.
ATF 137 V 51
consid. 4 p. 54;
ATF 135 V 98
consid. 5 p. 101; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249). La question peut demeurer indécise, car les conclusions restées litigieuses sur le fond devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci
ne prononce le jugement s'élevaient à 5'234'387 fr. 05, de sorte que la valeur litigieuse atteint en tout état de cause le seuil de 30'000 fr. fixé à l'art. 85 al. 1 let. a LTF. (...)
(...)
5.
(...)
5.1
D'après l'art. 73 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l'action est ouverte à l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation; c'est elle qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition;
ATF 129 V 450
consid. 3.2 p. 453 et la référence). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues (
ATF 135 V 23
consid. 3.1 p. 26; voir également arrêt 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).
5.2
Conformément à l'art. 73 al. 2, 2
e
phrase, LPP, la maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (
ATF 138 V 86
consid. 5.2.3 p. 97;
ATF 125 V 193
consid. 2 p. 195). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui
correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (
ATF 117 V 261
consid. 3b p. 264 et les références; voir également MEYER/UTTINGER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 94 ad art. 73 LPP).
5.3
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (
ATF 135 V 39
consid. 6.1 p. 45 et les références; voir également arrêt 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
(...)
7.
Le Fonds de garantie LPP a, sur la base des art. 56 al. 1 let. b et c et 56a al. 1 LPP, garanti les prestations légales et réglementaires dues par la Fondation du personnel cadre devenue insolvable, puis exercé son droit de recours à l'encontre des personnes qu'il jugeait responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.1
Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 7 mai 1986 sur l'administration du "fonds de garantie LPP" (OFG 2; RO 1986 867; en vigueur jusqu'au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.2
Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997 (RO 1996 3067; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse
à l'initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.
7.3
Dans sa teneur applicable depuis le 1
er
janvier 2005, l'art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (depuis le 1
er
janvier 2012: de la caisse de pension affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l'institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci. Le Fonds de garantie LPP est désormais subrogé aux droits de l'institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties (BEAT CHRISTEN, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 6 ad art. 56a LPP).
7.4
Le Fonds de garantie LPP a fondé ses prétentions sur des faits qui étaient antérieurs au 31 décembre 2004. Au regard de la réglementation applicable au moment des faits litigieux, le Fonds de garantie LPP n'était pas subrogé aux droits de l'institution de prévoyance, mais disposait d'un droit propre et autonome non seulement contre les organes de celle-ci, mais aussi - à la différence de la responsabilité réglée à l'art. 52 LPP - contre d'autres personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance, telles que l'autorité de surveillance ou la société de réassurance (
ATF 135 V 163
consid. 5.2 p. 168;
ATF 130 V 277
consid. 2.1 p. 280; voir également arrêt précité B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.1, ainsi qu'ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 254).
8.
En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive d'une obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit. Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l'existence d'un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1
8.1.1
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le
montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 471;
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366 et les références). Dans le cas particulier, celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par l'institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.2
Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO;
ATF 122 III 53
consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (
ATF 131 III 12
consid. 9.1 p. 22 et les références).
8.1.3
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). C'est en revanche une question de droit (art. 106 al. 1 LTF) de dire si la notion juridique du dommage a été méconnue et de déterminer si l'autorité cantonale s'est fondée sur des principes de calcul admissibles pour le fixer (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 130 III 145
consid. 6.2 p. 167 et les références).
8.2
L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat;
Erfolgsunrecht
) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement;
Verhaltensunrecht
). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant,
une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant d'un contrat (
ATF 135 V 373
consid. 2.4 p. 376 et les références). Savoir si un comportement constitue un acte illicite susceptible d'entraîner la responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu du comportement et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait.
8.3
La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132; voir également UELI KIESER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 27 ad art. 52 LPP). En pareil cas, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le sentiment de justice (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 in fine et les références, in SJ 2007 I 238).
8.4
Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe entre l'insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate.
8.4.1
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le
second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 470 et les références).
8.4.2
Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (
ATF 129 II 312
consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (
ATF 119 Ib 334
consid. 5b p. 344). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (
ATF 129 III 129
consid. 8 p. 134;
ATF 127 III 453
consid. 5d p. 456).
8.4.3
L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601). En revanche, la méconnaissance du concept même de la causalité naturelle ainsi que l'existence d'un rapport de causalité adéquate constituent des questions de droit que le Tribunal fédéral examine librement (
ATF 123 III 110
consid. 2 p. 111 et les références).
8.5
Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite (
ATF 115 II 42
consid. 1b p. 45;
ATF 104 II 225
consid. 4 p. 229). Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est
logiquement imputable à chacun d'eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d'entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu'il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n'a causé qu'une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n'est tenu de réparer un préjudice qu'il n'a pas causé. La solidarité n'existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (
ATF 130 III 362
consid. 5.2 p. 369;
ATF 127 III 257
consid. 5a p. 262 et les références citées; voir également FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2
e
éd. 2011, p. 457 ch. 1627 ss).
9.
(...)
9.1
On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles soutiennent, en se fondant sur un arrêt rendu le 17 septembre 2009 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (causes 605 2009-179 et 605 2009-180), que les actions en responsabilité fondées sur l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) seraient subsidiaires à celles fondées sur l'art. 52 LPP. Leur argumentation ne repose sur aucun fondement légal ou jurisprudentiel et méconnaît manifestement le caractère propre et autonome de l'action fondée sur l'art. 56a al. 1 LPP, tel que la jurisprudence l'a consacré (cf. supra consid. 7.4). Malgré les difficultés procédurales engendrées par la juxtaposition d'actions ouvertes par une institution de prévoyance sur la base de l'art. 52 LPP et par le Fonds de garantie LPP sur la base de l'art. 56a al. 1 LPP, il n'y a pas lieu de remettre en cause ce principe.
9.2
Il n'en est pas moins vrai que le dommage effectif subi par le Fonds de garantie LPP était encore incertain au moment où celui-ci a ouvert action. Selon la jurisprudence, lorsque le dommage ne peut pas, vu l'incertitude planant par exemple sur le dividende d'une faillite ou le bénéfice d'une liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l'être d'une manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l'entier de son préjudice supposé dans le cadre d'une action en responsabilité, à la condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé à l'auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (
ATF 108 Ib 97
consid. 1c p. 100) et en droit civil (
ATF 111 II 164
consid. 1b p. 167), puis étendue en matière d'assurances sociales (
ATF 113 V 180
consid. 3b p. 183), doit également être reprise dans le cadre du droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l'insolvabilité d'une institution de prévoyance. Il serait contraire en effet aux intérêts des parties d'ajourner indéfiniment l'exercice de créances en dommages-intérêts, notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas été victime du comportement illicite de l'auteur du dommage et, indirectement, d'exclure qu'il se trouve, en raison de l'intrication des procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit l'auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à l'incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (voir également ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 134).
9.3
Il résulte de ce qui précède que le Fonds de garantie LPP était en droit, quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances, être chiffré ou ne pouvait pas l'être avec une précision suffisante, d'ouvrir, moyennant cession du dividende de la liquidation de l'institution de prévoyance en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le montant total de son préjudice supposé. Sous réserve des précisions apportées au présent considérant, la juridiction cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en entrant en matière sur l'action ouverte par le Fonds de garantie LPP.
(...)
11.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 8.4), un responsable n'est tenu de réparer que le dommage qui se trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le comportement qui fonde sa responsabilité. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le préjudice indemnisé ne saurait simplement résulter de la somme allouée par le Fonds de garantie LPP, mais doit correspondre à l'aggravation objective de la situation financière de l'institution de prévoyance engendrée par le ou les différents comportements illicites reprochés. Viole donc le droit fédéral, car contraire au principe de la causalité, le raisonnement de la juridiction cantonale consistant, par exemple, à condamner la République et canton de Neuchâtel à payer la somme de 5'234'387 fr. 05 au motif que l'autorité de surveillance aurait négligé son devoir de diligence en laissant augmenter sans réagir le montant des placements auprès de l'employeur jusqu'à la
somme de 4'883'547 fr. 95 (cf. infra consid. 13). Par ailleurs, c'est le lieu de préciser qu'une institution de prévoyance peut essuyer des pertes pour de multiples motifs: actes illicites, violation de devoirs contractuels, non-paiement des cotisations de l'employeur ou des travailleurs, rendements insuffisants, perte sur placements, frais de gestion (interne ou externe) exorbitants, retraits importants d'avoirs de libre passage, etc. Il n'est ainsi pas impossible que tout ou partie d'une perte soit imputable à des facteurs non liés à un comportement individuel, comme par exemple une conjoncture économique défavorable. Au regard de la diversité des facteurs pouvant influer sur la fortune d'une institution de prévoyance, il y a lieu d'examiner pour chaque comportement reproché si et dans quelle mesure il est en relation avec l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Cela présuppose une analyse chronologique détaillée de l'activité de l'institution de prévoyance (à la lumière de l'évolution de la fortune, du personnel assuré, des rendements réalisés, etc.) et de l'impact concret sur la fortune de chaque décision prise et de chaque omission commise. Faute de savoir de quels éléments se composait la perte de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale n'était raisonnablement pas en mesure de se prononcer sur la responsabilité des parties recherchées. Pour ce motif, il se justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement sur le fond.
12.
La juridiction cantonale a retenu que X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA avaient pris une part active dans l'établissement de la convention passée le 24 novembre 1997, laquelle contenait, à son avis, une solution inconciliable avec les exigences de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) et propre à mettre en péril le but de prévoyance. Elles auraient commis ainsi un acte illicite ayant entraîné l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et l'intervention du Fonds de garantie LPP.
12.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a examiné la question de savoir s'il était admissible de procéder à l'assainissement de la Fondation du personnel cadre par le truchement d'un transfert d'immeubles. Si la dette de la société fondatrice (X.) avait été entièrement amortie, permettant de mettre fin à la situation contraire à l'OPP 2 consistant dans le dépassement de la limite admissible pour les placements chez l'employeur, le transfert d'immeubles avait néanmoins créé à son tour une situation non conforme aux exigences de l'OPP 2.
A la suite dudit transfert, la fortune immobilière de la Fondation atteignait plus de 97 % des actifs au bilan à fin 1997, situation qui ne s'était guère modifiée au cours des années suivantes. La plupart des immeubles cédés, à savoir essentiellement des terrains à bâtir, n'avaient aucun rendement; ils ne pouvaient procurer des liquidités à la Fondation que dans les limites des possibilités offertes par leur mise en gage et leur vente, vente qui ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche compte tenu du marché immobilier défavorable. Ce dernier élément avait très probablement été la raison pour laquelle X. - acculée à la faillite et désireuse d'assurer rapidement sa survie - ne les avait pas vendus elle-même. La solution consacrée par la convention comportait donc clairement l'intention de favoriser le sauvetage de la société fondatrice, et n'aurait vraisemblablement pas été acceptée par l'autorité de surveillance s'il s'était agi uniquement d'empêcher la survenance d'un dommage à l'encontre de l'institution de prévoyance (ou de ses assurés). Le manque de liquidités de la Fondation pour faire face aux engagements à court terme, relevé par les organes de contrôle successifs, ne pouvait pas être ignoré et le risque que cette situation perdure était patent. A cela s'ajoutait le fait que l'assainissement de la Fondation était censé se dérouler sur plusieurs années, ce qui impliquait le maintien d'une situation contraire aux exigences légales et réglementaires en matière de prévoyance professionnelle pendant une longue période. De plus, la restructuration de la société fondatrice - si elle présentait peut-être de bonnes chances de succès, lesquelles semblaient s'être vérifiées depuis lors - n'offrait pas encore la garantie d'une remise à flot durable de la Fondation. En conséquence, le concept même qu'incorporait la convention de 1997 constituait une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2, mais également propre à causer le dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP. En d'autres termes, il n'était pas possible de considérer que la solution prévue par la convention de 1997 ne mettait pas en péril le but de prévoyance et que sa justification était suffisante, puisque celle-ci résidait dans une large mesure dans la volonté d'assurer la poursuite des activités de la société fondatrice sous une nouvelle raison sociale.
Dans ce contexte, la responsabilité de X. et de X. SA était engagée en tant que principales intéressées à l'aboutissement des négociations et aux solutions adoptées à l'issue de celles-ci. Pour sa part, Y. SA avait pris une part active dans cette opération en assumant, ce qui était illicite, la double fonction d'organe de contrôle de la
Fondation et de conseiller financier de X., double fonction qui conférait non seulement la faculté - résultant du mandat qu'elle avait reçu de X. - de veiller aux intérêts de celle-ci, mais également une position de force à l'égard de la Fondation et de l'autorité de surveillance. Quant à l'autorité de surveillance, elle avait prêté son concours aux négociations qui avaient abouti à l'adoption des solutions retenues à l'issue de celles-ci et donné son approbation à la convention du 24 novembre 1997.
12.2
Il n'est pas contesté que la solution adoptée dans le cadre de la convention conclue le 24 novembre 1997 par la Fondation du personnel cadre, X. et X. SA, ratifiée par l'autorité de surveillance, entraînait le non-respect par l'institution de prévoyance des règles fixées par le législateur en matière de placement de la fortune d'une institution de prévoyance (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2), singulièrement les principes de la sécurité et de la répartition appropriée des risques au sens de l'art. 50 OPP 2. Le résultat auquel conduisait cette transaction, en tant qu'elle aboutissait - d'après les constatations de fait opérées par la juridiction cantonale - au placement de plus de 97 % des actifs en immeubles et terrains à bâtir (art. 54 let. c OPP 2) et à un manque de liquidités ne permettant pas de verser les prestations d'assurance et de libre passage exigibles (art. 52 OPP 2), était contraire à la réglementation applicable.
12.3
Cela étant, l'existence d'une situation contraire au droit ne signifie pas que celle-ci est nécessairement en rapport de causalité avec le dommage survenu postérieurement. Encore faut-il démontrer que le déséquilibre dans la répartition de la fortune à la suite de la convention du 24 novembre 1997 a eu des conséquences délétères sur la situation financière de l'institution de prévoyance et qu'elle est une, sinon la cause (naturelle et adéquate), de l'insolvabilité de celle-ci (voir
ATF 137 V 446
consid. 7 p. 459). Pour toute motivation à ce sujet, la juridiction cantonale a retenu que "le concept même qu'incorpore la convention de 1997 constitue une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 mais également propre à causer le dommage invoqué". En vérité, il ressort de l'arrêt attaqué que la juridiction cantonale n'a pas véritablement examiné, malgré les objections soulevées par les recourantes, la question du rapport de causalité entre la conclusion de cette convention et l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Ce motif justifierait également d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cet aspect du litige.
12.4
12.4.1
X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA allèguent dans leurs mémoires respectifs que la situation de la Fondation du personnel cadre aurait été bien plus défavorable si les mesures d'assainissement concrétisées notamment par la convention du 24 novembre 1997 n'avaient pas été mises en oeuvre. Compte tenu de la situation extrêmement difficile dans laquelle se trouvait X. en 1997, il est évident que l'échec des mesures d'assainissement aurait entraîné la faillite de la société. Dans cette hypothèse, le Fonds de garantie LPP aurait dû également intervenir afin de garantir les prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de la Fondation du personnel cadre, avec une perte probablement supérieure à celle qui sera finalement la sienne en l'occurrence. Dans ces conditions, la convention du 24 novembre 1997 ne pouvait être considérée comme étant la cause du dommage.
12.4.2
Au travers de cette argumentation, les recourantes font implicitement référence à la théorie dite du comportement de substitution licite (
rechtmässiges Alternativverhalten
). Elle revêt le caractère d'une objection, par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf.
ATF 131 III 115
consid. 3.1 p. 119;
ATF 122 III 229
consid. 5a/aa p. 233; arrêts 2C_147/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Sans nier que son comportement ait été inadéquat, il affirme cependant que s'il avait agi de manière correcte, cela n'aurait rien changé au résultat. En vertu de cette théorie, le défendeur à l'action n'est responsable que dans la mesure où l'acte illicite qui lui est reproché a lui-même causé le dommage ou contribué à augmenter un dommage préexistant.
12.4.3
La réponse à l'objection soulevée par les recourantes nécessiterait en principe de comparer le dividende qu'aurait pu obtenir la Fondation du personnel cadre dans le contexte de la liquidation de X. si la faillite était survenue au début de l'année 1997 avec le montant de la perte effectivement subie par le Fonds de garantie LPP au terme de la liquidation de la Fondation du personnel cadre. Il s'agit à l'évidence d'une question complexe, à laquelle les faits constatés par la juridiction cantonale ne permettent pas de répondre. En tout état de cause, on ne saurait suivre la démonstration à laquelle procède l'intimé dans ses réponses au recours pour établir qu'une faillite
aurait été préférable à la poursuite des activités. Dans le but de démontrer que les actifs existants auraient permis de couvrir la somme due à la Fondation du personnel cadre, l'intimé renvoie au document du 30 juin 1997 intitulé "contrat d'acquisition de divers actifs avec reprises de dettes entre la société en nom collectif X. et la société anonyme X. SA" et à la liste des actifs qu'il contient. Le raisonnement de l'intimé ne tient toutefois pas compte du fait que la faillite de X. aurait entraîné la liquidation de la société selon les règles de la procédure ordinaire; il convenait à tout le moins d'inclure les importants frais que la liquidation d'une société de cette taille aurait induits ou encore la perte de valeur qu'auraient indubitablement subie les actifs immobiliers non gagés à la suite de leur vente forcée. Pour les motifs qui suivent, cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise.
12.5
Malgré son contenu et les conséquences qu'elle entraînait, la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite.
12.5.1
En premier lieu, il convient de souligner que la convention du 24 novembre 1997 aboutissait à une solution qui, contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, n'était que partiellement non conforme aux exigences de l'OPP 2. D'après l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur au moment des faits), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée à raison de 50 % au maximum dans des immeubles. Dans ces conditions, la convention ne pouvait être qualifiée d'illicite que dans la mesure où la part des placements dans des immeubles dépassait 50 % de la fortune de la Fondation du personnel cadre.
12.5.2
Plus généralement, la convention du 24 novembre 1997 n'était pas contraire au droit.
12.5.2.1
Il n'est pas contesté que la Fondation du personnel cadre présentait une situation particulièrement obérée en date du 31 décembre 1996, puisque la somme due à l'institution de prévoyance par X. s'élevait à 4'883'547 fr. 95 et qu'il y avait nécessité impérieuse de prendre des mesures afin de solder cette dette et de mettre un terme à une situation qui était contraire à la réglementation applicable. Le fait que la solution choisie pour mettre fin à cet état de choses entraînait elle-même une situation contraire à la réglementation applicable peut de prime abord paraître critiquable. On ne saurait toutefois juger le bien-fondé de cette démarche sans en examiner les modalités et la finalité. De fait, la convention du 24 novembre 1997 avait,
il est vrai, pour premier résultat de maintenir une situation contraire à la réglementation applicable, à la nuance près que la structure des placements, telle que modifiée par la convention, autorisait désormais d'envisager un assainissement à plus ou moins brève échéance de la structure financière de la Fondation du personnel cadre. Un examen plus avant du contenu de la convention fait apparaître que les parties s'étaient engagées à procéder le plus rapidement possible à la vente des biens transférés (art. 8 in fine). Selon les déclarations faites par Z. SA au cours de la procédure (reprises par X. SA dans son recours), il avait notamment été veillé à ce que les immeubles réalisables à court terme - à savoir libres de gage - reviennent à la Fondation du personnel cadre. Qui plus est, la juridiction cantonale a constaté que les valeurs immobilières retenues par les parties à la convention correspondaient à une moyenne raisonnable entre les deux expertises établies à l'époque pour fixer le prix de transfert des immeubles. Dans l'hypothèse où la Fondation du personnel cadre ne pouvait faire face à ses obligations en raison de liquidités insuffisantes, X. SA s'était également engagée à assumer les frais d'actes comme les intérêts des crédits hypothécaires qui seraient contractés et garantis par les immeubles de la Fondation du personnel cadre (art. 8 in initio).
Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, cette solution n'était pas inconciliable avec les exigences de l'OPP 2. En vertu de l'art. 60 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000 [RO 1984 561]), l'institution de prévoyance qui ne remplissait pas les conditions permettant un écart avec les normes en matière de placements ou ne présentait pas une justification suffisante n'était pas tenue de corriger immédiatement la situation, mais pouvait, en fonction de la liberté accordée par l'autorité de surveillance et compte tenu du degré d'urgence, bénéficier d'un délai pour procéder à l'adaptation de ses placements. Eu égard à la situation difficile dans laquelle se trouvait X. et des enjeux économiques et sociaux pour le canton de Neuchâtel, une certaine flexibilité quant aux modalités de la solution qui devait conduire à l'assainissement financier de la Fondation du personnel cadre pouvait être tolérée. Dans ce contexte, la convention du 24 novembre 1997 constituait, malgré le maintien provisoire d'une situation contraire à la réglementation applicable, un compromis acceptable et raisonnable, attendu que la vente des immeubles transférés devait se dérouler dans les plus brefs délais et compte tenu des garanties fournies quant aux prix de transfert des immeubles concernés et en matière de fourniture de liquidités.
12.5.2.2
On ne peut suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme qu'au moment de la conclusion de la convention, la vente des immeubles "ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche au regard du marché immobilier défavorable". Ce raisonnement revient en effet à remettre implicitement en question, alors même qu'elles n'avaient pas été jugées critiquables, les expertises immobilières sur lesquelles les parties à la convention se sont fondées. Faute de s'appuyer sur des éléments objectifs permettant d'établir - ou même simplement de rendre vraisemblable - que les immeubles en cause n'étaient pas vendables dans les conditions du marché de l'époque ou qu'ils avaient été intentionnellement surévalués, le raisonnement de la juridiction cantonale relève manifestement d'une analyse
a posteriori
de la situation, ce qui n'est pas admissible.
12.5.2.3
Le fait que la vente des immeubles ne s'est pas déroulée aussi rapidement que prévu et pour le montant fixé par la convention relève de problèmes liés à l'administration et à la gestion de la Fondation du personnel cadre et concerne une période et des comportements postérieurs à la conclusion de la convention. A ce propos, la juridiction cantonale a constaté qu'aucun comportement répréhensible ne pouvait être reproché durant cette période à Z. SA (en qualité de curatrice de la Fondation du personnel cadre) et à l'autorité de surveillance (consid. 8 et 13f de l'arrêt attaqué), appréciation sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir.
12.6
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité des recourantes. Dans ces conditions, les aspects indécis du litige liés à la double fonction prétendument exercée par Y. SA ou à l'absence de pondération des fautes respectives des divers intervenants peuvent demeurer sans réponse.
13.
La juridiction cantonale a retenu que l'autorité de surveillance n'avait pas fait preuve entre 1989 et 1996 de la diligence suffisante dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre.
13.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a constaté que l'autorité de surveillance n'avait pas remis en cause l'exactitude des pièces établissant l'évolution de la situation de la Fondation du personnel cadre depuis 1989, en particulier des placements chez l'employeur et des placements immobiliers. S'il était exact que l'autorité de
surveillance était consciente de cette situation et qu'elle n'était pas restée inactive, puisqu'elle s'était adressée à plusieurs reprises, dès 1989 en tout cas, à l'organe de contrôle, à X. et à la Fondation du personnel cadre, pour s'inquiéter de la créance non garantie contre l'employeur et du dépassement de la limite admise en matière de placements immobiliers, il était également vrai qu'elle s'était limitée à exiger le rétablissement d'une situation conforme aux exigences de la loi et de l'OPP 2, sans prendre de mesures coercitives à l'égard de la Fondation ou sur le plan pénal. Pour la juridiction cantonale, ce comportement pouvait s'expliquer par la volonté de l'autorité de surveillance - ou du département dont elle dépendait, voire du Conseil d'Etat - de ne pas mettre en péril à la fois l'entreprise fondatrice et la fondation de prévoyance, les difficultés économiques de la première étant à l'origine de l'accroissement de sa dette à l'égard de la seconde. Certes, l'autorité de surveillance n'avait pas à effectuer des évaluations périodiques de la situation financière de l'entreprise fondatrice, tâche qui incombait à l'institution de prévoyance, ni à se charger du contrôle complet de la gestion et des comptes de celle-ci. Cependant, informée par les rapports annuels successifs de l'organe de contrôle du non-respect des règles de l'OPP 2, elle ne pouvait pas se limiter à exprimer sa préoccupation et se contenter, pendant plusieurs années, d'inviter les organes de l'institution de prévoyance à les corriger, fût-ce en leur impartissant des délais pour ce faire, sans prendre elle-même des mesures contraignantes. Or, ce n'est finalement qu'en automne 1996 qu'une curatrice a été désignée, après l'échec définitif de la proposition de X. de transférer aux deux fondations de l'entreprise un immeuble situé à O., décision prise selon l'autorité de surveillance "d'urgence", soit parce que la situation de la Fondation du personnel cadre était désormais quasi désespérée. En résumé, la surveillance présentait des insuffisances, non par ignorance de la situation, mais par manque de rigueur dans l'application des exigences légales et probablement par égard envers une entreprise occupant une place importante dans l'économie et le marché du travail.
Les autorités de surveillance disposaient cependant de moyens préventifs et répressifs, soit par exemple la faculté de donner des instructions à l'institution de prévoyance et d'exiger leur application sous peine de sanctions. Contrairement à ce qui était allégué, il n'était pas possible d'affirmer qu'une attitude plus stricte de la part de l'autorité de surveillance aurait nécessairement provoqué la faillite de X. et donc entraîné un dommage comparable à celui qui était en cause.
X. était propriétaire d'un parc immobilier considérable, dont elle ne souhaitait pas se défaire parce que les investissements dans l'immobilier constituaient pour les entreprises de construction des réserves leur permettant de traverser les périodes de crise. Malgré les difficultés dues à l'évolution défavorable du marché de la construction et à des charges hypothécaires trop lourdes, il est probable que X. eût pu, si des mesures d'assainissement des fondations avaient été exigées à temps, prendre des dispositions qu'elle n'aurait sans doute pas souhaitées mais qui eussent permis de diminuer la dette et mettre fin à l'augmentation constante de ses comptes courants. Le comportement de l'autorité de surveillance était ainsi propre à causer la survenance d'un dommage et y a effectivement contribué. Les violations des exigences susmentionnées, lesquelles avaient pour finalité précisément de réduire les risques et de protéger les destinataires des institutions de prévoyance, devaient être qualifiées, à défaut de justification pertinente, d'attitude illicite et fautive.
13.2
Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (let. a), exige de l'institution de prévoyance un rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (let. d). Si l'autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans la gestion d'une institution de prévoyance, sa tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l'activité de ladite institution, à la lumière des dispositions légales et réglementaires, en particulier de l'OPP 2. Ainsi, la loi prévoit expressément que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements (art. 65 al. 1 LPP). Elles doivent administrer leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2). Les prescriptions légales ne contiennent pas d'énumération exhaustive des mesures qui sont à la disposition de l'autorité de surveillance pour l'accomplissement de sa tâche; celle-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider des mesures qu'elle juge appropriées, sans qu'elle n'ait besoin de se référer à un catalogue de mesures prévues dans une disposition expresse. L'étendue des
compétences de l'autorité de surveillance résulte de la nature juridique du contrôle étatique qu'elle exerce. En l'absence de dispositions topiques, ce sont les principes généraux du droit administratif qui sont déterminants, soit notamment l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la bonne foi. D'éventuelles sanctions doivent néanmoins être compatibles avec la finalité, telle que voulue par le législateur, de la surveillance sur les institutions de prévoyance, à savoir de garantir l'emploi conforme de la fortune de l'institution (pour une liste de mesures envisageables, cf. Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 230; sur l'ensemble de la question, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003 consid. 3.3 et les références; voir également CHRISTINA RUGGLI, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 18 ss ad art. 62 LPP).
13.3
En l'occurrence, la République et canton de Neuchâtel ne formule aucun grief à l'encontre des reproches qui lui ont été adressés par les premiers juges, selon lesquels elle a, bien qu'elle fût parfaitement informée de l'ampleur de la situation et de la violation des dispositions réglementaires en matière de placement de l'OPP 2, tardé à prendre les mesures nécessaires afin de corriger cette situation et, par ce comportement, contribué à l'augmentation du compte courant de la société fondatrice auprès de la Fondation du personnel cadre au-delà de toute proportion raisonnable. Si la recourante ne remet pas en cause le caractère illicite et fautif de ce comportement, elle conteste toutefois que celui-ci soit en lien de causalité avec le dommage subi par l'intimé. Or, force est de constater, à l'instar de ce qui a déjà été mis en évidence au considérant précédent, que les premiers juges n'ont pas procédé à un examen détaillé de cette question. S'il est vrai qu'un tel comportement est propre, dans l'absolu, à entraîner un préjudice, cela ne signifie pas encore qu'il est à l'origine de tout ou partie du préjudice subi par l'intimé dans le cas d'espèce. Dans la mesure où il a été constaté que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la recourante, le transfert d'immeubles qu'elle consacrait valait par conséquent paiement de la dette de cotisations et, partant, extinction de celle-ci, et entraînait la rupture de tout lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du défaut de
diligence dont elle aurait fait preuve dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre entre 1989 et 1996.
13.4
On ajoutera que dans l'hypothèse où une responsabilité de la recourante aurait dû être reconnue, le montant du dommage ne pouvait en aucun cas s'élever à 5'234'387 fr. 05. Les faits reprochés à la recourante concernaient principalement le défaut de surveillance quant à l'augmentation constante de la somme des placements auprès de l'employeur jusqu'au 31 décembre 1996. A cette date, la somme due par X. à la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95. D'après l'art. 57 al. 2 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée sans garantie chez l'employeur à raison de 20 % au maximum. Le préjudice que l'intimé pouvait faire valoir à l'encontre de la recourante ne pouvait donc s'élever qu'à la différence entre la somme de 4'883'547 fr. 95 et les 20 % de la fortune de l'institution de prévoyance au 31 décembre 1996, montant auquel il convenait encore de déduire le produit de la vente des immeubles objets de la convention du 24 novembre 1997.
14.
La juridiction cantonale a encore retenu que X. n'avait pas satisfait à l'obligation qui lui incombait de payer les cotisations de prévoyance.
14.1
Pour la juridiction cantonale, il était incontestable que les comptes courants de X. auprès des deux Fondations de prévoyance représentaient l'accumulation de cotisations impayées pendant plusieurs années. Il ne faisait ainsi pas de doute que X. avait contrevenu pendant plusieurs années à ses obligations en matière de paiement des cotisations, comportement qui était à l'origine de la créance de la Fondation du personnel cadre de 4'883'547 fr. 95 mentionnée par l'organe de contrôle dans son rapport pour l'exercice 1996. Cette créance était de 353'000 fr. en 1985 et n'avait cessé d'augmenter depuis lors, sous réserve d'une légère diminution pendant les années 1988 et 1989, et dépassait à nouveau, dès 1990, largement le taux de 20 % admissible selon l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004). Que cette situation fût due aux difficultés financières de l'entreprise fondatrice n'était pas un motif d'exculpation et restait le résultat d'un comportement illicite fautif qui s'étendait sur une dizaine d'années. Il ne pouvait dès lors être question d'un retard momentané qu'aurait pu justifier un espoir concret de voir la situation s'améliorer dans un avenir proche. L'existence de cette dette constituait l'élément central
de la convention de 1997 et, manifestement, une cause adéquate de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et de la mise à contribution du Fonds de garantie LPP à hauteur du dommage invoqué.
14.2
X. ne conteste pas avoir accumulé du retard dans le paiement de ses contributions à la Fondation du personnel cadre et le caractère illicite de ce comportement. Elle considère en revanche que la convention du 24 novembre 1997 emportait transfert d'immeubles pour le prix équivalent à sa dette et, par conséquent, paiement de celle-ci. Or, comme déjà indiqué (cf. supra consid. 13.3), la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 a entraîné la rupture du lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du non-respect de son obligation de payer les cotisations de prévoyance.
15.
La juridiction cantonale a encore considéré que X. SA avait engagé sa responsabilité en résiliant en temps inopportun le contrat d'affiliation qui la liait avec la Fondation du personnel cadre.
15.1
Pour la juridiction cantonale, la résiliation du 8 décembre 2000 était à l'origine de la procédure de liquidation. Elle avait obligé la Fondation du personnel cadre à effectuer d'importantes prestations de libre passage, alors qu'elle se trouvait déjà, à la suite des conventions conclues en 1997, en difficulté pour se procurer les liquidités lui permettant de satisfaire à ses obligations prévisibles et normales. Dans la mesure où cet état de fait ne pouvait échapper à X. SA, il était évident que la résiliation était une cause adéquate de l'intervention du Fonds de garantie LPP. La résiliation constituait par ailleurs une violation d'une norme de comportement destinée à protéger l'institution de prévoyance contre une atteinte à son patrimoine. La convention de 1997 prévoyait à son art. 5 que "la repreneuse maintient l'affiliation à la Fondation de l'ensemble du personnel cadre de la fondatrice, sous réserve de licenciements ordinaires" et dans son préambule que "afin d'éviter une dissolution et une mise en liquidation de la Fondation suite au transfert du personnel affilié à la repreneuse, celle-ci reprend les obligations de la fondatrice, dès le 01.01.1997". Quoiqu'aucune durée minimale de la future affiliation de X. SA à la Fondation du personnel cadre n'ait été prévue, le sens du maintien convenu de l'affiliation par X. SA résidait dans la volonté des parties de ne pas créer, par le transfert massif et simultané d'assurés dans une
autre institution de prévoyance, une situation à laquelle la Fondation ne pourrait pas faire face faute de liquidités. Or, il était patent que la situation restait précaire pour la Fondation du personnel cadre en 2000 et que cette insuffisance de moyens perdurerait aussi longtemps que les immeubles reçus en paiement ne seraient pas réalisés. X. SA savait que la résiliation du contrat d'affiliation entraînerait la liquidation de la Fondation du personnel cadre et devait donc nécessairement se douter qu'elle conduirait à l'intervention du Fonds de garantie LPP.
15.2
La recourante peine à voir, sur la base de la motivation développée par la juridiction cantonale, quels auraient été son comportement illicite et sa faute en relation de causalité adéquate avec l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Elle relève que l'entreprise X. SA a été constituée le 16 mai 1997, soit à une date où l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre existait déjà; que les conventions du 24 novembre 1997 avaient eu pour effet d'éteindre les dettes que la société fondatrice avait vis-à-vis des deux Fondations au 31 décembre 1996; et que dès le 1
er
janvier 1997, les cotisations et primes dues aux deux Fondations avaient été acquittées par X. SA. Dans ces conditions, le dommage lié à l'insolvabilité préexistante de la société fondatrice et des Fondations n'avait pas pu être augmenté par un fait susceptible d'être opposé à X. SA.
15.3
Si la décision de X. SA de mettre un terme aux rapports de prévoyance qu'elle entretenait avec la Fondation du personnel cadre a entraîné la mise en liquidation de l'institution de prévoyance et l'intervention du Fonds de garantie LPP (causalité naturelle), la résiliation n'est manifestement pas à l'origine de l'insolvabilité de la Fondation et, partant, du dommage subi par l'intimé (causalité adéquate). L'insolvabilité d'une institution de prévoyance ne peut résulter que d'actes commis dans le cadre de l'administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Or, comme le relève à juste titre la recourante, il n'est pas établi que X. SA a, au cours de la période où ses employés étaient assurés auprès de la Fondation du personnel cadre, exercé, de façon directe ou par l'intermédiaire de ses organes, une quelconque fonction au sein de la Fondation, que ce soit dans l'administration, la gestion ou le contrôle de celle-ci, dès lors que les pouvoirs de gestion avaient été confiés par l'autorité de surveillance à Z. SA (décision de l'autorité de surveillance du 25 novembre 1996). En considérant que la responsabilité de X. SA était engagée à raison de la résiliation des rapports de prévoyance avec la Fondation du
personnel cadre, la juridiction cantonale a méconnu, ici également, la notion de causalité et, partant, violé le droit fédéral.
15.4
Cela étant constaté, la question de savoir si la résiliation des rapports de prévoyance constituait en soi un acte illicite au regard des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles applicables au moment des faits, peut demeurer indécise.
(...)
17.
(...)
17.1
Bien que la Banque cantonale neuchâteloise ait été libérée de toute responsabilité à raison de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale a refusé de lui allouer des dépens à charge de l'intimé, au motif que seuls les organismes qui n'étaient pas chargés de tâches de droit public avaient droit à des dépens, condition que la Banque cantonale neuchâteloise ne remplissait pas en sa qualité d'établissement de droit public.
17.2
La Banque cantonale neuchâteloise fait valoir que la juridiction cantonale a, en refusant de lui allouer des dépens, d'une part, violé le principe de l'égalité de traitement et, d'autre part, fait une application arbitraire de l'art. 48 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSN 152.130).
Si la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public indépendant de l'Etat doté de la personnalité juridique, qui bénéficie d'une garantie de l'Etat et a pour but de contribuer au développement économique et social du canton, elle offrirait néanmoins, selon la recourante, les services d'une banque universelle, soumise à la surveillance intégrale de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), et serait gérée selon les principes de l'économie bancaire. En d'autres termes, si la Banque cantonale neuchâteloise est certes un établissement de droit public, elle fonctionnerait en réalité de manière identique à une banque commerciale privée. Dans le cadre du plan de sauvetage de l'entreprise X., la Banque cantonale neuchâteloise serait intervenue en qualité de créancière hypothécaire et, dans une moindre mesure, en qualité de créancière de crédits commerciaux, au même titre que d'autres banques privées. Dans ces circonstances, son intervention ne relèverait pas de l'exercice d'attributions officielles, mais de la défense de ses intérêts patrimoniaux.
En allouant des dépens au Fonds de garantie LPP sur la base de la jurisprudence fédérale, la juridiction cantonale a par ailleurs admis que des dispositions réservées de droit fédéral pouvaient s'appliquer
et, partant, que des exceptions au principe selon lequel les organismes chargés de tâches de droit public n'avaient pas droit à des dépens étaient possibles. Toujours selon la recourante, la juridiction cantonale n'aurait cependant pas examiné si le même principe était applicable à la Banque cantonale neuchâteloise. Or, au regard des principes développés par la jurisprudence fédérale, une exception au principe selon lequel des dépens ne doivent pas être alloués à un organisme chargé de tâches de droit public ne serait pas fonction de l'établissement de droit public en question, mais de la nature de l'affaire et du fait que la partie ayant obtenu gain de cause a recouru aux services d'un mandataire qualifié. Dans la mesure où la Banque cantonale neuchâteloise a été actionnée dans une procédure complexe en matière de responsabilité selon l'art. 56a LPP, dans le cadre de laquelle elle s'est vue contrainte de faire appel à un mandataire professionnel pour défendre ses droits et pour laquelle elle a finalement obtenu totalement gain de cause au fond, la juridiction cantonale ne pouvait pas, sans procéder à un examen plus détaillé, lui refuser l'octroi de dépens au seul motif qu'elle est un établissement de droit public.
17.3
L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (
ATF 134 II 117
consid. 7 p. 199). Aux termes de l'art. 48 al. 1 LPJA - qui, en vertu de la jurisprudence cantonale, s'applique par analogie à la procédure de l'action de droit administratif (arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, TA.2000.288 du 24 mars 2009) -, l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent justifiées. En tant que la juridiction cantonale considère
a contrario
que les organismes chargés de tâches de droit public n'ont, en vertu de cette disposition, pas droit à des dépens, elle ne procède pas à une interprétation arbitraire de cette disposition.
17.4
Autre est la question de savoir si la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans la procédure en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public.
17.4.1
Si d'un point de vue formel, la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public (art. 2 de la loi du 28 septembre 1998 sur la Banque cantonale neuchâteloise [LBCN; RSN 621])
soumis à la surveillance étatique (art. 5 LBCN) et chargé, de par la loi, d'une tâche étatique (art. 1 LBCN), elle est fonctionnellement une entreprise commerciale qui exerce des activités comparables à celles d'une banque privée, gérée selon les principes de l'économie bancaire (art. 12 al. 1 LBCN), exerçant son activité en toute indépendance (art. 12 al. 2 LBCN) et participant largement au jeu de la concurrence. Dans les faits, rien ne la distingue des entreprises privées actives dans le même secteur d'activité, si ce n'est qu'elle est détenue entièrement par l'Etat (voir également
ATF 120 II 321
consid. 2h p. 329).
17.4.2
Dans ce contexte, le fait que la Banque cantonale neuchâteloise revêt la forme juridique d'un établissement de droit public - plutôt que celle d'une société anonyme (cf. art. 3a de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques, LB; RS 952.0]) - ne permet pas de conclure qu'elle est intervenue dans le cas d'espèce en qualité d'organisme chargé d'une tâche de droit public. C'est bien plutôt la fonction que la recourante a endossée dans le cadre du sauvetage de X. qu'il importe de connaître. S'il est établi que la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans le cadre de ses activités bancaires ordinaires, elle peut prétendre à être traitée sur le plan procédural de la même manière que n'importe quel autre administré. Faute toutefois de constatations de fait précises et exhaustives sur la nature et l'ampleur de l'intervention effectuée par la Banque cantonale neuchâteloise dans le cadre du sauvetage de X., le Tribunal fédéral est dans l'impossibilité de se prononcer sur les griefs articulés par la recourante. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cette question et, le cas échéant, fixe, dans le respect du principe de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 93 I 116
consid. 5 p. 122), le montant de l'indemnité de dépens due à la recourante.
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fr
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Art. 85 al. 1 let. a LTF; art. 52 et 56a LPP; recevabilité du recours en matière de droit public portant sur un litige fondé sur les règles de responsabilité de la prévoyance professionnelle. Question laissée ouverte de savoir si les litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (consid. 2.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,717
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139 V 176
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139 V 176
Regeste b
Art. 73 BVG; Klageverfahren vor dem zuständigen kantonalen Vorsorgegericht. Zu Grundsätzen der erstinstanzlichen Rechtspflege im Bereich der beruflichen Vorsorge (E. 5).
Regeste c
Art. 56a BVG (in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung); Verantwortlichkeit bei Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung; Prüfung der Haftungsvoraussetzungen. Zu den Haftungsvoraussetzungen (E. 8).
Die Klage des Sicherheitsfonds verhält sich nicht nachrangig zu einer allfälligen Klage nach Art. 52 BVG (E. 9.1).
Ist das Ausmass des Schadens im Zeitpunkt der Klageanhebung weder exakt noch annähernd bestimmbar, weil die Höhe des Erlöses aus der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung noch nicht feststeht, kann der Sicherheitsfonds gleichwohl den gesamten Schaden geltend machen, sofern der Liquidationserlös an den Schadensverursacher abgetreten wird (E. 9.2).
Der Schaden entspricht der durch die vorgeworfenen unerlaubten Verhaltensweisen verursachten objektiven Verschlechterung der finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung. Mit Blick darauf, dass das Vermögen einer Vorsorgeeinrichtung zahlreichen Einflüssen unterliegt, ist jede vorgeworfene Verhaltensweise danach zu beurteilen, ob und wieweit sie zum Schaden der Vorsorgeeinrichtung beigetragen hat (E. 11).
Regeste d
Art. 71 Abs. 1 BVG; Art. 49 ff. und 60 BVV 2 (in der bis 31. März 2000 geltenden Fassung); Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung; Beurteilung der Zulässigkeit einer Immobilienübertragung zwecks Bezahlung von Beitragsrückständen; Wirkungen der Übertragung. Bei der Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung durfte ein Beitragsrückstand unter den damaligen Umständen selbst dann mittels einer Übertragung von verwertbaren Liegenschaften ausgeglichen werden, wenn dies zu einer vorübergehenden Verletzung von gesetzlichen Vorschriften über die Vermögensanlage der Vorsorgeeinrichtungen führte (E. 12.5).
Mit der Übertragung wurde die Beitragsschuld an Zahlungsstatt beglichen; kausale Verbindungen des Schadens zu Tatsachen, die vor der Übertragung eingetreten sind, wurden dadurch unterbrochen (E. 13.3 und 14.2).
Regeste e
Art. 11 BVG; Wirkungen einer Auflösung des Anschlussvertrages zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung. Die Zahlungsunfähigkeit einer Vorsorgeeinrichtung kann sich nur aus Handlungen im Rahmen ihrer Verwaltung, Geschäftsführung und Kontrolle ergeben. Die Auflösung des Vorsorgeverhältnisses durch den Arbeitgeber als solche ist nicht geeignet, die Vorsorgeeinrichtung zu schädigen (E. 15.3).
Regeste f
Kantonales Verwaltungsrechtspflegeverfahren; Parteientschädigungsanspruch von mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaften; Kantonalbank. Als Anstalt des öffentlichen Rechts hat sich die Neuenburger Kantonalbank nicht notwendigerweise in der Eigenschaft einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Körperschaft am Verfahren beteiligt. Natur und Tragweite ihrer Verfahrensbeteiligung müssen im Einzelfall konkret geprüft werden (E. 17).
Sachverhalt ab Seite 180
A.
A.a
La société en nom collectif X. exploitait une entreprise de construction et de génie civil active principalement dans le canton de Neuchâtel. Les associés de la société étaient F. et G. Le personnel de l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel cadre) et auprès de la Fondation en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise X. (ci-après: la Fondation du personnel d'exploitation). F. et G. siégeaient dans les conseils de fondation de ces deux institutions de prévoyance, le premier en qualité de président. L'organe de contrôle de ces institutions de prévoyance était la société Y. SA.
A.b
A la fin des années 1980, X. a commencé à rencontrer des difficultés financières. Dans ce contexte, la société n'a plus versé régulièrement les cotisations de prévoyance dues aux deux institutions de prévoyance auprès desquelles son personnel était assuré. D'après les rapports de contrôle établis par Y. SA à compter de l'exercice 1991, les montants des créances des institutions de prévoyance auprès de l'employeur ne respectaient pas les normes légales admissibles en matière de placement chez l'employeur. Au 31 décembre 1996, le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95 sur un total du bilan de 8'021'074 fr. 30, tandis que le montant de la dette à l'égard de la Fondation du personnel d'exploitation s'élevait à 1'947'432 fr. 16 sur un total du bilan de 2'687'874 fr. 81; les liquidités disponibles semblaient par ailleurs insuffisantes pour le règlement des engagements à court terme et des prestations de libre passage.
A.c
Propriétaire d'un important parc immobilier dans le canton de Neuchâtel, X. a proposé au début de l'année 1995, dans le but d'éteindre par compensation ses dettes de cotisations, de transférer aux institutions de prévoyance l'un de ses immeubles. Après avoir initialement exprimé son opposition à une telle opération, l'Autorité de surveillance des institutions de prévoyance et des fondations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'autorité de surveillance)
a donné son accord au transfert de propriété au mois d'avril 1996. L'opération a toutefois échoué en raison du refus signifié par la banque créancière hypothécaire.
A.d
Vu la situation préoccupante dans laquelle se trouvaient les institutions de prévoyance, l'autorité de surveillance a, par décision du 25 novembre 1996, relevé les membres des deux conseils de fondation de leurs fonctions et désigné la société Z. SA en qualité de curatrice. Dans le prolongement de cette mesure, les responsables de X., les créanciers bancaires et hypothécaires, la curatrice des institutions de prévoyance, la société Y. SA (en exécution d'un mandat d'assistance technique et de coordination) ainsi que des représentants de la République et canton de Neuchâtel ont élaboré un plan de sauvetage de l'entreprise X. incluant notamment l'assainissement des deux institutions de prévoyance. Dans ses grandes lignes, la solution adoptée comprenait la reprise, avec effet au 1
er
janvier 1997, de l'exploitation de l'entreprise de construction (y compris les obligations courantes en matière de prévoyance professionnelle incombant précédemment à X.) par une nouvelle société dénommée X. SA et le transfert aux deux institutions de prévoyance, à titre de paiement des dettes de cotisations, d'un certain nombre d'immeubles appartenant à X.
A.e
Le 24 novembre 1997, X., X. SA et la Fondation du personnel cadre ont conclu une convention - dont le contenu avait été préalablement approuvé par l'autorité de surveillance - aux termes de laquelle X. s'engageait notamment à transférer à l'institution de prévoyance des biens immobiliers (garages et terrains à bâtir) pour une valeur de 4'883'547 fr. 95 en compensation de la dette qu'elle avait à son égard. Le même jour, une convention similaire portant sur une valeur de 1'640'072 fr. 16 a été passée avec la Fondation du personnel d'exploitation. Les engagements respectifs des parties ont été complétés par une convention additionnelle conclue le 17 février 1998.
A.f
X. a déposé une demande de sursis concordataire le 25 février 1998, qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 7 juin 1999. La procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
A.g
Le 3 novembre 2000, l'autorité de surveillance a déposé auprès du Ministère public de la République et canton de Neuchâtel une dénonciation pénale portant sur la gestion de la Fondation du personnel cadre et de la Fondation du personnel d'exploitation. Une information a été ouverte à l'encontre de F. et de M., ancien directeur
financier de X., pour faits de gestion déloyale. Par ordonnance du 7 juin 2004, le Ministère public a prononcé un non-lieu pour motifs de droit et insuffisance de charges.
B.
B.a
X. SA a mis un terme avec effet au 31 décembre 1998, respectivement au 31 décembre 2000 aux rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel d'exploitation (courriers des 30 septembre et 17 décembre 1998) et la Fondation du personnel cadre (courrier du 8 décembre 2000). Par deux décisions du 12 mars 2001, l'autorité de surveillance a constaté la dissolution des deux institutions de prévoyance, prononcé leur mise en liquidation, relevé Z. SA de son mandat de curatrice et désigné deux liquidateurs. La procédure de liquidation des deux fondations n'est à ce jour pas terminée.
B.b
En réponse à une demande des liquidateurs de la Fondation du personnel cadre, le Fonds de garantie LPP a, par décision du 26 juin 2002, accepté de verser la somme de 5'235'000 fr. à titre de garantie des prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de l'institution de prévoyance.
C.
La Fondation du personnel cadre et la Fondation du personnel d'exploitation ont ouvert devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel (depuis le 1
er
janvier 2011: la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel) des actions en responsabilité contre Z. SA (le 14 février 2006), Y. SA (le 17 février 2006), M. (le 5 mai 2006), la République et canton de Neuchâtel, en qualité d'autorité répondant des actes commis par l'autorité de surveillance (le 14 novembre 2006), et X. (le 8 mai 2007). Le traitement de ces actions a été tacitement ajourné en attendant que la juridiction cantonale se prononce sur l'action introduite dans l'intervalle par le Fonds de garantie LPP.
D.
Par mémoire du 5 avril 2006, le Fonds de garantie LPP a ouvert action devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la République et canton de Neuchâtel, la Banque cantonale neuchâteloise (en qualité de banque hypothécaire et commerciale), Y. SA, X., F., G., X. SA et Z. SA, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 5'234'387 fr. 05 avec intérêt de 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit de la liquidation de la Fondation du personnel cadre revenant au Fonds de garantie LPP, ou, à titre subsidiaire, à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui verser un montant équitable à fixer par le Tribunal.
La juridiction cantonale a ordonné le 29 octobre 2010 la jonction des causes et requis la production de divers dossiers et documents, puis refusé le 23 septembre 2011 l'administration de preuves supplémentaires.
Le 5 avril 2012, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a rendu l'arrêt suivant:
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Condamne la République et canton de Neuchâtel, Y. SA, X. en liquidation concordataire et X. SA, solidairement, à payer à la Fondation Fonds de garantie LPP le montant de 5'234'387.05 francs plus intérêts à 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise X. revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP.
2. Rejette la demande dans la mesure où elle était dirigée contre la Banque cantonale neuchâteloise, F., G. et Z. SA en liquidation.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Alloue à la Fondation Fonds de garantie LPP une indemnité de dépens de 399'150 francs, solidairement à la charge des quatre défendeurs condamnés.
5. Alloue à Z. SA en liquidation une indemnité de dépens de 317'000 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
6. Alloue à F. et à G. une indemnité de dépens globale de 285'772 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
E.
Le Tribunal fédéral a été saisi de cinq recours en matière de droit public interjetés contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel du 5 avril 2012:
X. en liquidation concordataire a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale (cause 9C_400/2012).
X. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et, en tant que besoin, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_407/2012).
La Banque cantonale neuchâteloise a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens de l'allocation d'une indemnité de dépens de 316'209 fr. 05 à la charge du Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la
cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_411/2012).
La République et canton de Neuchâtel a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens (cause 9C_412/2012).
Y. SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_422/2012).
F.
Le Fonds de garantie LPP a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas déposé d'observations. Les parties recourantes ont renoncé à déposer des observations complémentaires.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
En matière de responsabilité étatique, le recours en matière de droit public n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF). En cas de recours contre une décision finale, cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le jugement (art. 51 al. 1 let. a LTF). Lorsque la valeur litigieuse est inférieure au montant déterminant, le recours en matière de droit public est néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se prononcer sur la recevabilité de recours en matière de droit public portant sur des litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP dont la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement sur la question de savoir si de tels litiges constituent des cas de responsabilité étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (sur la notion de "responsabilité étatique", cf.
ATF 137 V 51
consid. 4 p. 54;
ATF 135 V 98
consid. 5 p. 101; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249). La question peut demeurer indécise, car les conclusions restées litigieuses sur le fond devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci
ne prononce le jugement s'élevaient à 5'234'387 fr. 05, de sorte que la valeur litigieuse atteint en tout état de cause le seuil de 30'000 fr. fixé à l'art. 85 al. 1 let. a LTF. (...)
(...)
5.
(...)
5.1
D'après l'art. 73 LPP, la procédure en matière de prévoyance professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l'action est ouverte à l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation; c'est elle qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les parties en cause (maxime de disposition;
ATF 129 V 450
consid. 3.2 p. 453 et la référence). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendues (
ATF 135 V 23
consid. 3.1 p. 26; voir également arrêt 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).
5.2
Conformément à l'art. 73 al. 2, 2
e
phrase, LPP, la maxime inquisitoire est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (
ATF 138 V 86
consid. 5.2.3 p. 97;
ATF 125 V 193
consid. 2 p. 195). Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui
correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (
ATF 117 V 261
consid. 3b p. 264 et les références; voir également MEYER/UTTINGER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 94 ad art. 73 LPP).
5.3
Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (
ATF 135 V 39
consid. 6.1 p. 45 et les références; voir également arrêt 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
(...)
7.
Le Fonds de garantie LPP a, sur la base des art. 56 al. 1 let. b et c et 56a al. 1 LPP, garanti les prestations légales et réglementaires dues par la Fondation du personnel cadre devenue insolvable, puis exercé son droit de recours à l'encontre des personnes qu'il jugeait responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.1
Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al. 1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 7 mai 1986 sur l'administration du "fonds de garantie LPP" (OFG 2; RO 1986 867; en vigueur jusqu'au 30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.2
Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP, disposition qui est entrée en vigueur le 1
er
janvier 1997 (RO 1996 3067; voir le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national en réponse
à l'initiative parlementaire Rechsteiner, FF 1996 I 528; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition, le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties, d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.
7.3
Dans sa teneur applicable depuis le 1
er
janvier 2005, l'art. 56a al. 1 LPP prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés (depuis le 1
er
janvier 2012: de la caisse de pension affiliée [RO 2011 3385]), participer aux prétentions de l'institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci. Le Fonds de garantie LPP est désormais subrogé aux droits de l'institution de prévoyance à concurrence des prestations garanties (BEAT CHRISTEN, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 6 ad art. 56a LPP).
7.4
Le Fonds de garantie LPP a fondé ses prétentions sur des faits qui étaient antérieurs au 31 décembre 2004. Au regard de la réglementation applicable au moment des faits litigieux, le Fonds de garantie LPP n'était pas subrogé aux droits de l'institution de prévoyance, mais disposait d'un droit propre et autonome non seulement contre les organes de celle-ci, mais aussi - à la différence de la responsabilité réglée à l'art. 52 LPP - contre d'autres personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance, telles que l'autorité de surveillance ou la société de réassurance (
ATF 135 V 163
consid. 5.2 p. 168;
ATF 130 V 277
consid. 2.1 p. 280; voir également arrêt précité B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.1, ainsi qu'ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 254).
8.
En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive d'une obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit. Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l'existence d'un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1
8.1.1
Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le
montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 471;
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366 et les références). Dans le cas particulier, celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par l'institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (
ATF 135 V 373
consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.2
Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO;
ATF 122 III 53
consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (
ATF 131 III 12
consid. 9.1 p. 22 et les références).
8.1.3
Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de fait qui lie en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). C'est en revanche une question de droit (art. 106 al. 1 LTF) de dire si la notion juridique du dommage a été méconnue et de déterminer si l'autorité cantonale s'est fondée sur des principes de calcul admissibles pour le fixer (
ATF 132 III 359
consid. 4 p. 366;
ATF 130 III 145
consid. 6.2 p. 167 et les références).
8.2
L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat;
Erfolgsunrecht
) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement;
Verhaltensunrecht
). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant,
une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant d'un contrat (
ATF 135 V 373
consid. 2.4 p. 376 et les références). Savoir si un comportement constitue un acte illicite susceptible d'entraîner la responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu du comportement et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait.
8.3
La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132; voir également UELI KIESER, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 27 ad art. 52 LPP). En pareil cas, le Tribunal fédéral fait preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le sentiment de justice (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 in fine et les références, in SJ 2007 I 238).
8.4
Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe entre l'insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate.
8.4.1
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le
second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (
ATF 133 III 462
consid. 4.4.2 p. 470 et les références).
8.4.2
Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (
ATF 129 II 312
consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de cet événement (
ATF 119 Ib 334
consid. 5b p. 344). Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi conformément à ses devoirs (
ATF 129 III 129
consid. 8 p. 134;
ATF 127 III 453
consid. 5d p. 456).
8.4.3
L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait (
ATF 130 III 591
consid. 5.3 p. 601). En revanche, la méconnaissance du concept même de la causalité naturelle ainsi que l'existence d'un rapport de causalité adéquate constituent des questions de droit que le Tribunal fédéral examine librement (
ATF 123 III 110
consid. 2 p. 111 et les références).
8.5
Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite (
ATF 115 II 42
consid. 1b p. 45;
ATF 104 II 225
consid. 4 p. 229). Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le préjudice causé est
logiquement imputable à chacun d'eux (solidarité parfaite). Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des autres, chacun d'entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu'il a personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une personne n'a causé qu'une partie du préjudice, elle doit donc répondre de celle-ci, mais non du préjudice dans son entier; il en va du respect des règles de la causalité, en vertu desquelles nul n'est tenu de réparer un préjudice qu'il n'a pas causé. La solidarité n'existe donc que dans la mesure de la responsabilité préalable de chacun (
ATF 130 III 362
consid. 5.2 p. 369;
ATF 127 III 257
consid. 5a p. 262 et les références citées; voir également FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2
e
éd. 2011, p. 457 ch. 1627 ss).
9.
(...)
9.1
On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles soutiennent, en se fondant sur un arrêt rendu le 17 septembre 2009 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (causes 605 2009-179 et 605 2009-180), que les actions en responsabilité fondées sur l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) seraient subsidiaires à celles fondées sur l'art. 52 LPP. Leur argumentation ne repose sur aucun fondement légal ou jurisprudentiel et méconnaît manifestement le caractère propre et autonome de l'action fondée sur l'art. 56a al. 1 LPP, tel que la jurisprudence l'a consacré (cf. supra consid. 7.4). Malgré les difficultés procédurales engendrées par la juxtaposition d'actions ouvertes par une institution de prévoyance sur la base de l'art. 52 LPP et par le Fonds de garantie LPP sur la base de l'art. 56a al. 1 LPP, il n'y a pas lieu de remettre en cause ce principe.
9.2
Il n'en est pas moins vrai que le dommage effectif subi par le Fonds de garantie LPP était encore incertain au moment où celui-ci a ouvert action. Selon la jurisprudence, lorsque le dommage ne peut pas, vu l'incertitude planant par exemple sur le dividende d'une faillite ou le bénéfice d'une liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l'être d'une manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l'entier de son préjudice supposé dans le cadre d'une action en responsabilité, à la condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé à l'auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (
ATF 108 Ib 97
consid. 1c p. 100) et en droit civil (
ATF 111 II 164
consid. 1b p. 167), puis étendue en matière d'assurances sociales (
ATF 113 V 180
consid. 3b p. 183), doit également être reprise dans le cadre du droit de recours du Fonds de garantie LPP contre les personnes responsables de l'insolvabilité d'une institution de prévoyance. Il serait contraire en effet aux intérêts des parties d'ajourner indéfiniment l'exercice de créances en dommages-intérêts, notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas été victime du comportement illicite de l'auteur du dommage et, indirectement, d'exclure qu'il se trouve, en raison de l'intrication des procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit l'auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à l'incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (voir également ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, 1996, p. 134).
9.3
Il résulte de ce qui précède que le Fonds de garantie LPP était en droit, quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances, être chiffré ou ne pouvait pas l'être avec une précision suffisante, d'ouvrir, moyennant cession du dividende de la liquidation de l'institution de prévoyance en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le montant total de son préjudice supposé. Sous réserve des précisions apportées au présent considérant, la juridiction cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en entrant en matière sur l'action ouverte par le Fonds de garantie LPP.
(...)
11.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 8.4), un responsable n'est tenu de réparer que le dommage qui se trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate avec le comportement qui fonde sa responsabilité. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le préjudice indemnisé ne saurait simplement résulter de la somme allouée par le Fonds de garantie LPP, mais doit correspondre à l'aggravation objective de la situation financière de l'institution de prévoyance engendrée par le ou les différents comportements illicites reprochés. Viole donc le droit fédéral, car contraire au principe de la causalité, le raisonnement de la juridiction cantonale consistant, par exemple, à condamner la République et canton de Neuchâtel à payer la somme de 5'234'387 fr. 05 au motif que l'autorité de surveillance aurait négligé son devoir de diligence en laissant augmenter sans réagir le montant des placements auprès de l'employeur jusqu'à la
somme de 4'883'547 fr. 95 (cf. infra consid. 13). Par ailleurs, c'est le lieu de préciser qu'une institution de prévoyance peut essuyer des pertes pour de multiples motifs: actes illicites, violation de devoirs contractuels, non-paiement des cotisations de l'employeur ou des travailleurs, rendements insuffisants, perte sur placements, frais de gestion (interne ou externe) exorbitants, retraits importants d'avoirs de libre passage, etc. Il n'est ainsi pas impossible que tout ou partie d'une perte soit imputable à des facteurs non liés à un comportement individuel, comme par exemple une conjoncture économique défavorable. Au regard de la diversité des facteurs pouvant influer sur la fortune d'une institution de prévoyance, il y a lieu d'examiner pour chaque comportement reproché si et dans quelle mesure il est en relation avec l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Cela présuppose une analyse chronologique détaillée de l'activité de l'institution de prévoyance (à la lumière de l'évolution de la fortune, du personnel assuré, des rendements réalisés, etc.) et de l'impact concret sur la fortune de chaque décision prise et de chaque omission commise. Faute de savoir de quels éléments se composait la perte de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale n'était raisonnablement pas en mesure de se prononcer sur la responsabilité des parties recherchées. Pour ce motif, il se justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement sur le fond.
12.
La juridiction cantonale a retenu que X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA avaient pris une part active dans l'établissement de la convention passée le 24 novembre 1997, laquelle contenait, à son avis, une solution inconciliable avec les exigences de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1) et propre à mettre en péril le but de prévoyance. Elles auraient commis ainsi un acte illicite ayant entraîné l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et l'intervention du Fonds de garantie LPP.
12.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a examiné la question de savoir s'il était admissible de procéder à l'assainissement de la Fondation du personnel cadre par le truchement d'un transfert d'immeubles. Si la dette de la société fondatrice (X.) avait été entièrement amortie, permettant de mettre fin à la situation contraire à l'OPP 2 consistant dans le dépassement de la limite admissible pour les placements chez l'employeur, le transfert d'immeubles avait néanmoins créé à son tour une situation non conforme aux exigences de l'OPP 2.
A la suite dudit transfert, la fortune immobilière de la Fondation atteignait plus de 97 % des actifs au bilan à fin 1997, situation qui ne s'était guère modifiée au cours des années suivantes. La plupart des immeubles cédés, à savoir essentiellement des terrains à bâtir, n'avaient aucun rendement; ils ne pouvaient procurer des liquidités à la Fondation que dans les limites des possibilités offertes par leur mise en gage et leur vente, vente qui ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche compte tenu du marché immobilier défavorable. Ce dernier élément avait très probablement été la raison pour laquelle X. - acculée à la faillite et désireuse d'assurer rapidement sa survie - ne les avait pas vendus elle-même. La solution consacrée par la convention comportait donc clairement l'intention de favoriser le sauvetage de la société fondatrice, et n'aurait vraisemblablement pas été acceptée par l'autorité de surveillance s'il s'était agi uniquement d'empêcher la survenance d'un dommage à l'encontre de l'institution de prévoyance (ou de ses assurés). Le manque de liquidités de la Fondation pour faire face aux engagements à court terme, relevé par les organes de contrôle successifs, ne pouvait pas être ignoré et le risque que cette situation perdure était patent. A cela s'ajoutait le fait que l'assainissement de la Fondation était censé se dérouler sur plusieurs années, ce qui impliquait le maintien d'une situation contraire aux exigences légales et réglementaires en matière de prévoyance professionnelle pendant une longue période. De plus, la restructuration de la société fondatrice - si elle présentait peut-être de bonnes chances de succès, lesquelles semblaient s'être vérifiées depuis lors - n'offrait pas encore la garantie d'une remise à flot durable de la Fondation. En conséquence, le concept même qu'incorporait la convention de 1997 constituait une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2, mais également propre à causer le dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP. En d'autres termes, il n'était pas possible de considérer que la solution prévue par la convention de 1997 ne mettait pas en péril le but de prévoyance et que sa justification était suffisante, puisque celle-ci résidait dans une large mesure dans la volonté d'assurer la poursuite des activités de la société fondatrice sous une nouvelle raison sociale.
Dans ce contexte, la responsabilité de X. et de X. SA était engagée en tant que principales intéressées à l'aboutissement des négociations et aux solutions adoptées à l'issue de celles-ci. Pour sa part, Y. SA avait pris une part active dans cette opération en assumant, ce qui était illicite, la double fonction d'organe de contrôle de la
Fondation et de conseiller financier de X., double fonction qui conférait non seulement la faculté - résultant du mandat qu'elle avait reçu de X. - de veiller aux intérêts de celle-ci, mais également une position de force à l'égard de la Fondation et de l'autorité de surveillance. Quant à l'autorité de surveillance, elle avait prêté son concours aux négociations qui avaient abouti à l'adoption des solutions retenues à l'issue de celles-ci et donné son approbation à la convention du 24 novembre 1997.
12.2
Il n'est pas contesté que la solution adoptée dans le cadre de la convention conclue le 24 novembre 1997 par la Fondation du personnel cadre, X. et X. SA, ratifiée par l'autorité de surveillance, entraînait le non-respect par l'institution de prévoyance des règles fixées par le législateur en matière de placement de la fortune d'une institution de prévoyance (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2), singulièrement les principes de la sécurité et de la répartition appropriée des risques au sens de l'art. 50 OPP 2. Le résultat auquel conduisait cette transaction, en tant qu'elle aboutissait - d'après les constatations de fait opérées par la juridiction cantonale - au placement de plus de 97 % des actifs en immeubles et terrains à bâtir (art. 54 let. c OPP 2) et à un manque de liquidités ne permettant pas de verser les prestations d'assurance et de libre passage exigibles (art. 52 OPP 2), était contraire à la réglementation applicable.
12.3
Cela étant, l'existence d'une situation contraire au droit ne signifie pas que celle-ci est nécessairement en rapport de causalité avec le dommage survenu postérieurement. Encore faut-il démontrer que le déséquilibre dans la répartition de la fortune à la suite de la convention du 24 novembre 1997 a eu des conséquences délétères sur la situation financière de l'institution de prévoyance et qu'elle est une, sinon la cause (naturelle et adéquate), de l'insolvabilité de celle-ci (voir
ATF 137 V 446
consid. 7 p. 459). Pour toute motivation à ce sujet, la juridiction cantonale a retenu que "le concept même qu'incorpore la convention de 1997 constitue une solution non seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 mais également propre à causer le dommage invoqué". En vérité, il ressort de l'arrêt attaqué que la juridiction cantonale n'a pas véritablement examiné, malgré les objections soulevées par les recourantes, la question du rapport de causalité entre la conclusion de cette convention et l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Ce motif justifierait également d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cet aspect du litige.
12.4
12.4.1
X., X. SA, la République et canton de Neuchâtel et Y. SA allèguent dans leurs mémoires respectifs que la situation de la Fondation du personnel cadre aurait été bien plus défavorable si les mesures d'assainissement concrétisées notamment par la convention du 24 novembre 1997 n'avaient pas été mises en oeuvre. Compte tenu de la situation extrêmement difficile dans laquelle se trouvait X. en 1997, il est évident que l'échec des mesures d'assainissement aurait entraîné la faillite de la société. Dans cette hypothèse, le Fonds de garantie LPP aurait dû également intervenir afin de garantir les prestations légales et réglementaires en faveur des assurés de la Fondation du personnel cadre, avec une perte probablement supérieure à celle qui sera finalement la sienne en l'occurrence. Dans ces conditions, la convention du 24 novembre 1997 ne pouvait être considérée comme étant la cause du dommage.
12.4.2
Au travers de cette argumentation, les recourantes font implicitement référence à la théorie dite du comportement de substitution licite (
rechtmässiges Alternativverhalten
). Elle revêt le caractère d'une objection, par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf.
ATF 131 III 115
consid. 3.1 p. 119;
ATF 122 III 229
consid. 5a/aa p. 233; arrêts 2C_147/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Sans nier que son comportement ait été inadéquat, il affirme cependant que s'il avait agi de manière correcte, cela n'aurait rien changé au résultat. En vertu de cette théorie, le défendeur à l'action n'est responsable que dans la mesure où l'acte illicite qui lui est reproché a lui-même causé le dommage ou contribué à augmenter un dommage préexistant.
12.4.3
La réponse à l'objection soulevée par les recourantes nécessiterait en principe de comparer le dividende qu'aurait pu obtenir la Fondation du personnel cadre dans le contexte de la liquidation de X. si la faillite était survenue au début de l'année 1997 avec le montant de la perte effectivement subie par le Fonds de garantie LPP au terme de la liquidation de la Fondation du personnel cadre. Il s'agit à l'évidence d'une question complexe, à laquelle les faits constatés par la juridiction cantonale ne permettent pas de répondre. En tout état de cause, on ne saurait suivre la démonstration à laquelle procède l'intimé dans ses réponses au recours pour établir qu'une faillite
aurait été préférable à la poursuite des activités. Dans le but de démontrer que les actifs existants auraient permis de couvrir la somme due à la Fondation du personnel cadre, l'intimé renvoie au document du 30 juin 1997 intitulé "contrat d'acquisition de divers actifs avec reprises de dettes entre la société en nom collectif X. et la société anonyme X. SA" et à la liste des actifs qu'il contient. Le raisonnement de l'intimé ne tient toutefois pas compte du fait que la faillite de X. aurait entraîné la liquidation de la société selon les règles de la procédure ordinaire; il convenait à tout le moins d'inclure les importants frais que la liquidation d'une société de cette taille aurait induits ou encore la perte de valeur qu'auraient indubitablement subie les actifs immobiliers non gagés à la suite de leur vente forcée. Pour les motifs qui suivent, cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise.
12.5
Malgré son contenu et les conséquences qu'elle entraînait, la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite.
12.5.1
En premier lieu, il convient de souligner que la convention du 24 novembre 1997 aboutissait à une solution qui, contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, n'était que partiellement non conforme aux exigences de l'OPP 2. D'après l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur au moment des faits), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée à raison de 50 % au maximum dans des immeubles. Dans ces conditions, la convention ne pouvait être qualifiée d'illicite que dans la mesure où la part des placements dans des immeubles dépassait 50 % de la fortune de la Fondation du personnel cadre.
12.5.2
Plus généralement, la convention du 24 novembre 1997 n'était pas contraire au droit.
12.5.2.1
Il n'est pas contesté que la Fondation du personnel cadre présentait une situation particulièrement obérée en date du 31 décembre 1996, puisque la somme due à l'institution de prévoyance par X. s'élevait à 4'883'547 fr. 95 et qu'il y avait nécessité impérieuse de prendre des mesures afin de solder cette dette et de mettre un terme à une situation qui était contraire à la réglementation applicable. Le fait que la solution choisie pour mettre fin à cet état de choses entraînait elle-même une situation contraire à la réglementation applicable peut de prime abord paraître critiquable. On ne saurait toutefois juger le bien-fondé de cette démarche sans en examiner les modalités et la finalité. De fait, la convention du 24 novembre 1997 avait,
il est vrai, pour premier résultat de maintenir une situation contraire à la réglementation applicable, à la nuance près que la structure des placements, telle que modifiée par la convention, autorisait désormais d'envisager un assainissement à plus ou moins brève échéance de la structure financière de la Fondation du personnel cadre. Un examen plus avant du contenu de la convention fait apparaître que les parties s'étaient engagées à procéder le plus rapidement possible à la vente des biens transférés (art. 8 in fine). Selon les déclarations faites par Z. SA au cours de la procédure (reprises par X. SA dans son recours), il avait notamment été veillé à ce que les immeubles réalisables à court terme - à savoir libres de gage - reviennent à la Fondation du personnel cadre. Qui plus est, la juridiction cantonale a constaté que les valeurs immobilières retenues par les parties à la convention correspondaient à une moyenne raisonnable entre les deux expertises établies à l'époque pour fixer le prix de transfert des immeubles. Dans l'hypothèse où la Fondation du personnel cadre ne pouvait faire face à ses obligations en raison de liquidités insuffisantes, X. SA s'était également engagée à assumer les frais d'actes comme les intérêts des crédits hypothécaires qui seraient contractés et garantis par les immeubles de la Fondation du personnel cadre (art. 8 in initio).
Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, cette solution n'était pas inconciliable avec les exigences de l'OPP 2. En vertu de l'art. 60 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000 [RO 1984 561]), l'institution de prévoyance qui ne remplissait pas les conditions permettant un écart avec les normes en matière de placements ou ne présentait pas une justification suffisante n'était pas tenue de corriger immédiatement la situation, mais pouvait, en fonction de la liberté accordée par l'autorité de surveillance et compte tenu du degré d'urgence, bénéficier d'un délai pour procéder à l'adaptation de ses placements. Eu égard à la situation difficile dans laquelle se trouvait X. et des enjeux économiques et sociaux pour le canton de Neuchâtel, une certaine flexibilité quant aux modalités de la solution qui devait conduire à l'assainissement financier de la Fondation du personnel cadre pouvait être tolérée. Dans ce contexte, la convention du 24 novembre 1997 constituait, malgré le maintien provisoire d'une situation contraire à la réglementation applicable, un compromis acceptable et raisonnable, attendu que la vente des immeubles transférés devait se dérouler dans les plus brefs délais et compte tenu des garanties fournies quant aux prix de transfert des immeubles concernés et en matière de fourniture de liquidités.
12.5.2.2
On ne peut suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme qu'au moment de la conclusion de la convention, la vente des immeubles "ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche au regard du marché immobilier défavorable". Ce raisonnement revient en effet à remettre implicitement en question, alors même qu'elles n'avaient pas été jugées critiquables, les expertises immobilières sur lesquelles les parties à la convention se sont fondées. Faute de s'appuyer sur des éléments objectifs permettant d'établir - ou même simplement de rendre vraisemblable - que les immeubles en cause n'étaient pas vendables dans les conditions du marché de l'époque ou qu'ils avaient été intentionnellement surévalués, le raisonnement de la juridiction cantonale relève manifestement d'une analyse
a posteriori
de la situation, ce qui n'est pas admissible.
12.5.2.3
Le fait que la vente des immeubles ne s'est pas déroulée aussi rapidement que prévu et pour le montant fixé par la convention relève de problèmes liés à l'administration et à la gestion de la Fondation du personnel cadre et concerne une période et des comportements postérieurs à la conclusion de la convention. A ce propos, la juridiction cantonale a constaté qu'aucun comportement répréhensible ne pouvait être reproché durant cette période à Z. SA (en qualité de curatrice de la Fondation du personnel cadre) et à l'autorité de surveillance (consid. 8 et 13f de l'arrêt attaqué), appréciation sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir.
12.6
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité des recourantes. Dans ces conditions, les aspects indécis du litige liés à la double fonction prétendument exercée par Y. SA ou à l'absence de pondération des fautes respectives des divers intervenants peuvent demeurer sans réponse.
13.
La juridiction cantonale a retenu que l'autorité de surveillance n'avait pas fait preuve entre 1989 et 1996 de la diligence suffisante dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre.
13.1
Plus précisément, la juridiction cantonale a constaté que l'autorité de surveillance n'avait pas remis en cause l'exactitude des pièces établissant l'évolution de la situation de la Fondation du personnel cadre depuis 1989, en particulier des placements chez l'employeur et des placements immobiliers. S'il était exact que l'autorité de
surveillance était consciente de cette situation et qu'elle n'était pas restée inactive, puisqu'elle s'était adressée à plusieurs reprises, dès 1989 en tout cas, à l'organe de contrôle, à X. et à la Fondation du personnel cadre, pour s'inquiéter de la créance non garantie contre l'employeur et du dépassement de la limite admise en matière de placements immobiliers, il était également vrai qu'elle s'était limitée à exiger le rétablissement d'une situation conforme aux exigences de la loi et de l'OPP 2, sans prendre de mesures coercitives à l'égard de la Fondation ou sur le plan pénal. Pour la juridiction cantonale, ce comportement pouvait s'expliquer par la volonté de l'autorité de surveillance - ou du département dont elle dépendait, voire du Conseil d'Etat - de ne pas mettre en péril à la fois l'entreprise fondatrice et la fondation de prévoyance, les difficultés économiques de la première étant à l'origine de l'accroissement de sa dette à l'égard de la seconde. Certes, l'autorité de surveillance n'avait pas à effectuer des évaluations périodiques de la situation financière de l'entreprise fondatrice, tâche qui incombait à l'institution de prévoyance, ni à se charger du contrôle complet de la gestion et des comptes de celle-ci. Cependant, informée par les rapports annuels successifs de l'organe de contrôle du non-respect des règles de l'OPP 2, elle ne pouvait pas se limiter à exprimer sa préoccupation et se contenter, pendant plusieurs années, d'inviter les organes de l'institution de prévoyance à les corriger, fût-ce en leur impartissant des délais pour ce faire, sans prendre elle-même des mesures contraignantes. Or, ce n'est finalement qu'en automne 1996 qu'une curatrice a été désignée, après l'échec définitif de la proposition de X. de transférer aux deux fondations de l'entreprise un immeuble situé à O., décision prise selon l'autorité de surveillance "d'urgence", soit parce que la situation de la Fondation du personnel cadre était désormais quasi désespérée. En résumé, la surveillance présentait des insuffisances, non par ignorance de la situation, mais par manque de rigueur dans l'application des exigences légales et probablement par égard envers une entreprise occupant une place importante dans l'économie et le marché du travail.
Les autorités de surveillance disposaient cependant de moyens préventifs et répressifs, soit par exemple la faculté de donner des instructions à l'institution de prévoyance et d'exiger leur application sous peine de sanctions. Contrairement à ce qui était allégué, il n'était pas possible d'affirmer qu'une attitude plus stricte de la part de l'autorité de surveillance aurait nécessairement provoqué la faillite de X. et donc entraîné un dommage comparable à celui qui était en cause.
X. était propriétaire d'un parc immobilier considérable, dont elle ne souhaitait pas se défaire parce que les investissements dans l'immobilier constituaient pour les entreprises de construction des réserves leur permettant de traverser les périodes de crise. Malgré les difficultés dues à l'évolution défavorable du marché de la construction et à des charges hypothécaires trop lourdes, il est probable que X. eût pu, si des mesures d'assainissement des fondations avaient été exigées à temps, prendre des dispositions qu'elle n'aurait sans doute pas souhaitées mais qui eussent permis de diminuer la dette et mettre fin à l'augmentation constante de ses comptes courants. Le comportement de l'autorité de surveillance était ainsi propre à causer la survenance d'un dommage et y a effectivement contribué. Les violations des exigences susmentionnées, lesquelles avaient pour finalité précisément de réduire les risques et de protéger les destinataires des institutions de prévoyance, devaient être qualifiées, à défaut de justification pertinente, d'attitude illicite et fautive.
13.2
Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (let. a), exige de l'institution de prévoyance un rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées (let. d). Si l'autorité de surveillance ne peut pas intervenir directement dans la gestion d'une institution de prévoyance, sa tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l'activité de ladite institution, à la lumière des dispositions légales et réglementaires, en particulier de l'OPP 2. Ainsi, la loi prévoit expressément que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements (art. 65 al. 1 LPP). Elles doivent administrer leur fortune de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2). Les prescriptions légales ne contiennent pas d'énumération exhaustive des mesures qui sont à la disposition de l'autorité de surveillance pour l'accomplissement de sa tâche; celle-ci dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider des mesures qu'elle juge appropriées, sans qu'elle n'ait besoin de se référer à un catalogue de mesures prévues dans une disposition expresse. L'étendue des
compétences de l'autorité de surveillance résulte de la nature juridique du contrôle étatique qu'elle exerce. En l'absence de dispositions topiques, ce sont les principes généraux du droit administratif qui sont déterminants, soit notamment l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la bonne foi. D'éventuelles sanctions doivent néanmoins être compatibles avec la finalité, telle que voulue par le législateur, de la surveillance sur les institutions de prévoyance, à savoir de garantir l'emploi conforme de la fortune de l'institution (pour une liste de mesures envisageables, cf. Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 230; sur l'ensemble de la question, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003 consid. 3.3 et les références; voir également CHRISTINA RUGGLI, in LPP et LFLP, Commentaire, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 18 ss ad art. 62 LPP).
13.3
En l'occurrence, la République et canton de Neuchâtel ne formule aucun grief à l'encontre des reproches qui lui ont été adressés par les premiers juges, selon lesquels elle a, bien qu'elle fût parfaitement informée de l'ampleur de la situation et de la violation des dispositions réglementaires en matière de placement de l'OPP 2, tardé à prendre les mesures nécessaires afin de corriger cette situation et, par ce comportement, contribué à l'augmentation du compte courant de la société fondatrice auprès de la Fondation du personnel cadre au-delà de toute proportion raisonnable. Si la recourante ne remet pas en cause le caractère illicite et fautif de ce comportement, elle conteste toutefois que celui-ci soit en lien de causalité avec le dommage subi par l'intimé. Or, force est de constater, à l'instar de ce qui a déjà été mis en évidence au considérant précédent, que les premiers juges n'ont pas procédé à un examen détaillé de cette question. S'il est vrai qu'un tel comportement est propre, dans l'absolu, à entraîner un préjudice, cela ne signifie pas encore qu'il est à l'origine de tout ou partie du préjudice subi par l'intimé dans le cas d'espèce. Dans la mesure où il a été constaté que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la recourante, le transfert d'immeubles qu'elle consacrait valait par conséquent paiement de la dette de cotisations et, partant, extinction de celle-ci, et entraînait la rupture de tout lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du défaut de
diligence dont elle aurait fait preuve dans le cadre de ses tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre entre 1989 et 1996.
13.4
On ajoutera que dans l'hypothèse où une responsabilité de la recourante aurait dû être reconnue, le montant du dommage ne pouvait en aucun cas s'élever à 5'234'387 fr. 05. Les faits reprochés à la recourante concernaient principalement le défaut de surveillance quant à l'augmentation constante de la somme des placements auprès de l'employeur jusqu'au 31 décembre 1996. A cette date, la somme due par X. à la Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95. D'après l'art. 57 al. 2 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée sans garantie chez l'employeur à raison de 20 % au maximum. Le préjudice que l'intimé pouvait faire valoir à l'encontre de la recourante ne pouvait donc s'élever qu'à la différence entre la somme de 4'883'547 fr. 95 et les 20 % de la fortune de l'institution de prévoyance au 31 décembre 1996, montant auquel il convenait encore de déduire le produit de la vente des immeubles objets de la convention du 24 novembre 1997.
14.
La juridiction cantonale a encore retenu que X. n'avait pas satisfait à l'obligation qui lui incombait de payer les cotisations de prévoyance.
14.1
Pour la juridiction cantonale, il était incontestable que les comptes courants de X. auprès des deux Fondations de prévoyance représentaient l'accumulation de cotisations impayées pendant plusieurs années. Il ne faisait ainsi pas de doute que X. avait contrevenu pendant plusieurs années à ses obligations en matière de paiement des cotisations, comportement qui était à l'origine de la créance de la Fondation du personnel cadre de 4'883'547 fr. 95 mentionnée par l'organe de contrôle dans son rapport pour l'exercice 1996. Cette créance était de 353'000 fr. en 1985 et n'avait cessé d'augmenter depuis lors, sous réserve d'une légère diminution pendant les années 1988 et 1989, et dépassait à nouveau, dès 1990, largement le taux de 20 % admissible selon l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004). Que cette situation fût due aux difficultés financières de l'entreprise fondatrice n'était pas un motif d'exculpation et restait le résultat d'un comportement illicite fautif qui s'étendait sur une dizaine d'années. Il ne pouvait dès lors être question d'un retard momentané qu'aurait pu justifier un espoir concret de voir la situation s'améliorer dans un avenir proche. L'existence de cette dette constituait l'élément central
de la convention de 1997 et, manifestement, une cause adéquate de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et de la mise à contribution du Fonds de garantie LPP à hauteur du dommage invoqué.
14.2
X. ne conteste pas avoir accumulé du retard dans le paiement de ses contributions à la Fondation du personnel cadre et le caractère illicite de ce comportement. Elle considère en revanche que la convention du 24 novembre 1997 emportait transfert d'immeubles pour le prix équivalent à sa dette et, par conséquent, paiement de celle-ci. Or, comme déjà indiqué (cf. supra consid. 13.3), la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 a entraîné la rupture du lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du non-respect de son obligation de payer les cotisations de prévoyance.
15.
La juridiction cantonale a encore considéré que X. SA avait engagé sa responsabilité en résiliant en temps inopportun le contrat d'affiliation qui la liait avec la Fondation du personnel cadre.
15.1
Pour la juridiction cantonale, la résiliation du 8 décembre 2000 était à l'origine de la procédure de liquidation. Elle avait obligé la Fondation du personnel cadre à effectuer d'importantes prestations de libre passage, alors qu'elle se trouvait déjà, à la suite des conventions conclues en 1997, en difficulté pour se procurer les liquidités lui permettant de satisfaire à ses obligations prévisibles et normales. Dans la mesure où cet état de fait ne pouvait échapper à X. SA, il était évident que la résiliation était une cause adéquate de l'intervention du Fonds de garantie LPP. La résiliation constituait par ailleurs une violation d'une norme de comportement destinée à protéger l'institution de prévoyance contre une atteinte à son patrimoine. La convention de 1997 prévoyait à son art. 5 que "la repreneuse maintient l'affiliation à la Fondation de l'ensemble du personnel cadre de la fondatrice, sous réserve de licenciements ordinaires" et dans son préambule que "afin d'éviter une dissolution et une mise en liquidation de la Fondation suite au transfert du personnel affilié à la repreneuse, celle-ci reprend les obligations de la fondatrice, dès le 01.01.1997". Quoiqu'aucune durée minimale de la future affiliation de X. SA à la Fondation du personnel cadre n'ait été prévue, le sens du maintien convenu de l'affiliation par X. SA résidait dans la volonté des parties de ne pas créer, par le transfert massif et simultané d'assurés dans une
autre institution de prévoyance, une situation à laquelle la Fondation ne pourrait pas faire face faute de liquidités. Or, il était patent que la situation restait précaire pour la Fondation du personnel cadre en 2000 et que cette insuffisance de moyens perdurerait aussi longtemps que les immeubles reçus en paiement ne seraient pas réalisés. X. SA savait que la résiliation du contrat d'affiliation entraînerait la liquidation de la Fondation du personnel cadre et devait donc nécessairement se douter qu'elle conduirait à l'intervention du Fonds de garantie LPP.
15.2
La recourante peine à voir, sur la base de la motivation développée par la juridiction cantonale, quels auraient été son comportement illicite et sa faute en relation de causalité adéquate avec l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Elle relève que l'entreprise X. SA a été constituée le 16 mai 1997, soit à une date où l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre existait déjà; que les conventions du 24 novembre 1997 avaient eu pour effet d'éteindre les dettes que la société fondatrice avait vis-à-vis des deux Fondations au 31 décembre 1996; et que dès le 1
er
janvier 1997, les cotisations et primes dues aux deux Fondations avaient été acquittées par X. SA. Dans ces conditions, le dommage lié à l'insolvabilité préexistante de la société fondatrice et des Fondations n'avait pas pu être augmenté par un fait susceptible d'être opposé à X. SA.
15.3
Si la décision de X. SA de mettre un terme aux rapports de prévoyance qu'elle entretenait avec la Fondation du personnel cadre a entraîné la mise en liquidation de l'institution de prévoyance et l'intervention du Fonds de garantie LPP (causalité naturelle), la résiliation n'est manifestement pas à l'origine de l'insolvabilité de la Fondation et, partant, du dommage subi par l'intimé (causalité adéquate). L'insolvabilité d'une institution de prévoyance ne peut résulter que d'actes commis dans le cadre de l'administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Or, comme le relève à juste titre la recourante, il n'est pas établi que X. SA a, au cours de la période où ses employés étaient assurés auprès de la Fondation du personnel cadre, exercé, de façon directe ou par l'intermédiaire de ses organes, une quelconque fonction au sein de la Fondation, que ce soit dans l'administration, la gestion ou le contrôle de celle-ci, dès lors que les pouvoirs de gestion avaient été confiés par l'autorité de surveillance à Z. SA (décision de l'autorité de surveillance du 25 novembre 1996). En considérant que la responsabilité de X. SA était engagée à raison de la résiliation des rapports de prévoyance avec la Fondation du
personnel cadre, la juridiction cantonale a méconnu, ici également, la notion de causalité et, partant, violé le droit fédéral.
15.4
Cela étant constaté, la question de savoir si la résiliation des rapports de prévoyance constituait en soi un acte illicite au regard des dispositions légales, réglementaires ou contractuelles applicables au moment des faits, peut demeurer indécise.
(...)
17.
(...)
17.1
Bien que la Banque cantonale neuchâteloise ait été libérée de toute responsabilité à raison de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre, la juridiction cantonale a refusé de lui allouer des dépens à charge de l'intimé, au motif que seuls les organismes qui n'étaient pas chargés de tâches de droit public avaient droit à des dépens, condition que la Banque cantonale neuchâteloise ne remplissait pas en sa qualité d'établissement de droit public.
17.2
La Banque cantonale neuchâteloise fait valoir que la juridiction cantonale a, en refusant de lui allouer des dépens, d'une part, violé le principe de l'égalité de traitement et, d'autre part, fait une application arbitraire de l'art. 48 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSN 152.130).
Si la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public indépendant de l'Etat doté de la personnalité juridique, qui bénéficie d'une garantie de l'Etat et a pour but de contribuer au développement économique et social du canton, elle offrirait néanmoins, selon la recourante, les services d'une banque universelle, soumise à la surveillance intégrale de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), et serait gérée selon les principes de l'économie bancaire. En d'autres termes, si la Banque cantonale neuchâteloise est certes un établissement de droit public, elle fonctionnerait en réalité de manière identique à une banque commerciale privée. Dans le cadre du plan de sauvetage de l'entreprise X., la Banque cantonale neuchâteloise serait intervenue en qualité de créancière hypothécaire et, dans une moindre mesure, en qualité de créancière de crédits commerciaux, au même titre que d'autres banques privées. Dans ces circonstances, son intervention ne relèverait pas de l'exercice d'attributions officielles, mais de la défense de ses intérêts patrimoniaux.
En allouant des dépens au Fonds de garantie LPP sur la base de la jurisprudence fédérale, la juridiction cantonale a par ailleurs admis que des dispositions réservées de droit fédéral pouvaient s'appliquer
et, partant, que des exceptions au principe selon lequel les organismes chargés de tâches de droit public n'avaient pas droit à des dépens étaient possibles. Toujours selon la recourante, la juridiction cantonale n'aurait cependant pas examiné si le même principe était applicable à la Banque cantonale neuchâteloise. Or, au regard des principes développés par la jurisprudence fédérale, une exception au principe selon lequel des dépens ne doivent pas être alloués à un organisme chargé de tâches de droit public ne serait pas fonction de l'établissement de droit public en question, mais de la nature de l'affaire et du fait que la partie ayant obtenu gain de cause a recouru aux services d'un mandataire qualifié. Dans la mesure où la Banque cantonale neuchâteloise a été actionnée dans une procédure complexe en matière de responsabilité selon l'art. 56a LPP, dans le cadre de laquelle elle s'est vue contrainte de faire appel à un mandataire professionnel pour défendre ses droits et pour laquelle elle a finalement obtenu totalement gain de cause au fond, la juridiction cantonale ne pouvait pas, sans procéder à un examen plus détaillé, lui refuser l'octroi de dépens au seul motif qu'elle est un établissement de droit public.
17.3
L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de procédure applicable à la cause (
ATF 134 II 117
consid. 7 p. 199). Aux termes de l'art. 48 al. 1 LPJA - qui, en vertu de la jurisprudence cantonale, s'applique par analogie à la procédure de l'action de droit administratif (arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, TA.2000.288 du 24 mars 2009) -, l'autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent justifiées. En tant que la juridiction cantonale considère
a contrario
que les organismes chargés de tâches de droit public n'ont, en vertu de cette disposition, pas droit à des dépens, elle ne procède pas à une interprétation arbitraire de cette disposition.
17.4
Autre est la question de savoir si la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans la procédure en qualité d'organisme chargé de tâches de droit public.
17.4.1
Si d'un point de vue formel, la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public (art. 2 de la loi du 28 septembre 1998 sur la Banque cantonale neuchâteloise [LBCN; RSN 621])
soumis à la surveillance étatique (art. 5 LBCN) et chargé, de par la loi, d'une tâche étatique (art. 1 LBCN), elle est fonctionnellement une entreprise commerciale qui exerce des activités comparables à celles d'une banque privée, gérée selon les principes de l'économie bancaire (art. 12 al. 1 LBCN), exerçant son activité en toute indépendance (art. 12 al. 2 LBCN) et participant largement au jeu de la concurrence. Dans les faits, rien ne la distingue des entreprises privées actives dans le même secteur d'activité, si ce n'est qu'elle est détenue entièrement par l'Etat (voir également
ATF 120 II 321
consid. 2h p. 329).
17.4.2
Dans ce contexte, le fait que la Banque cantonale neuchâteloise revêt la forme juridique d'un établissement de droit public - plutôt que celle d'une société anonyme (cf. art. 3a de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques, LB; RS 952.0]) - ne permet pas de conclure qu'elle est intervenue dans le cas d'espèce en qualité d'organisme chargé d'une tâche de droit public. C'est bien plutôt la fonction que la recourante a endossée dans le cadre du sauvetage de X. qu'il importe de connaître. S'il est établi que la Banque cantonale neuchâteloise est intervenue dans le cadre de ses activités bancaires ordinaires, elle peut prétendre à être traitée sur le plan procédural de la même manière que n'importe quel autre administré. Faute toutefois de constatations de fait précises et exhaustives sur la nature et l'ampleur de l'intervention effectuée par la Banque cantonale neuchâteloise dans le cadre du sauvetage de X., le Tribunal fédéral est dans l'impossibilité de se prononcer sur les griefs articulés par la recourante. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cette question et, le cas échéant, fixe, dans le respect du principe de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 93 I 116
consid. 5 p. 122), le montant de l'indemnité de dépens due à la recourante.
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fr
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Art. 85 cpv. 1 lett. a LTF; art. 52 e 56a LPP; ricevibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in una controversia fondata sulle regole di responsabilità della previdenza professionale. Lasciata aperta la questione se le controversie fondate sulle regole di responsabilità degli art. 52 e 56a LPP costituiscano dei casi di responsabilità statale ai sensi dell'art. 85 cpv. 1 lett. a LTF (consid. 2.2).
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it
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social security law
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Erwägungen ab Seite 209
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass eine ordentliche Lehre als Kleinkinderzieherin weder ein gesetzliches noch ein reglementarisches Praktikum voraussetze, dass jedoch praktisch alle Institutionen, welche die Ausbildung Fachperson Betreuung/Fachrichtung Kinderbetreuung anbieten, ein Praktikum verlangten. Dies sei auch in Anbetracht des hohen Anforderungsprofils bei der angestrebten Tätigkeit sinnvoll. So werden bei den persönlichen Voraussetzungen Freude am Umgang mit Menschen, psychische Stabilität und hohe Belastbarkeit, gute körperliche Verfassung, hohes Verantwortungsbewusstsein, ausgeprägtes Einfühlungsvermögen und Hilfsbereitschaft, Geduld und Respekt, gute Umgangsformen bzw. Team-, Konflikt- und Kommunikationsfähigkeit, Offenheit und Organisationsfähigkeit, Fähigkeit sich abzugrenzen, Sinn für Sauberkeit und Ordnung, gute Beobachtungsgabe und rasches Reaktionsvermögen, Flexibilität im Sinne von Bereitschaft zu unregelmässiger Arbeitszeit und Fähigkeit, in wechselnden Situationen zu reagieren, verlangt. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass das Praktikum nicht in erster Linie dazu diene, sich eigene Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, sondern dass die Institutionen dadurch die Möglichkeiten erhielten, Lehrstelleninteressentinnen und -interessenten zu finden, welche in persönlicher Hinsicht tatsächlich für die Ausbildung geeignet seien. Demnach - so die Vorinstanz - sei das von der Tochter der Beschwerdegegnerin absolvierte Praktikum als Teil des Ausbildungsganges im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 49bis Abs. 1 AHVV (SR 831.101) zu verstehen.
4.2 Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Ausbildung zur Fachperson Betreuung gesetzlich kein Praktikum als Voraussetzung zur Grundausbildung erfordere. Gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) werde lediglich die abgeschlossene obligatorische Schule vorausgesetzt. Deshalb verstosse die Rz. 3361.1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23, wonach ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt werden könne, wenn im Anschluss daran im selben Betrieb eine Lehre gemacht werden könne, gegen Art. 49bis Abs. 1 und 2 AHVV.
5.
5.1 In BGE 139 V 122 wurde die Frage, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen Art. 49bis Abs. 1 AHVV verstösst, verneint. Denn in dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als Ausbildung qualifiziert. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind; demnach ist auch ein bloss faktisch notwendiges Praktikum als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV zu qualifizieren (BGE 139 V 122 E. 4.3 und 4.4 S. 125).
5.2 Gemäss Rz. 3361.1 RWL wird ein faktisch notwendiges Praktikum bloss dann als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält. Eine entsprechende Verknüpfung lässt sich indessen aus dem Wortlaut von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht ableiten, wird doch darin festgehalten: "In Ausbildung ist ein Kind, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe." In der Praxis würde die Umsetzung von Rz. 3361.1 RWL durch die Verknüpfung von Praktikum und Lehrstelle erheblich erschwert oder gar verunmöglicht, weil Ausbildungsbetriebe nur über eine begrenzte Anzahl von Lehrstellen verfügen, und deshalb Praktikum und Lehre häufig nicht am selben Ort absolviert werden können. Auch bezüglich des Zeitpunktes, eine entsprechende Bestätigung eines Lehrbetriebes zu erhalten, können weitere Schwierigkeiten in der Erfüllung von Rz. 3361.1 RWL entstehen, da bei einem einjährigen Praktikum eine Lehrstellenzusage eher an dessen Ende zu erwarten ist. Eine Verknüpfung zwischen Praktikum und Lehrstelle im gleichen Betrieb als Voraussetzung für die Qualifikation einer Ausbildung scheint deshalb weder praktikabel, noch erfüllt sie das Ziel der Ausbildungszulagen, welche in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit verstanden werden muss (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu Art. 3 FamZG).
5.3 Es steht demnach fest, dass die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht davon abhängt, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb auch eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern ob das Praktikum für die Ausbildung faktisch notwendig ist. Hingegen soll nicht jedes Praktikum automatisch im Sinne einer Ausbildung verstanden werden, sondern nur dann, wenn mit dem Antritt eines Praktikums tatsächlich die Absicht besteht, die angestrebte Ausbildung zu realisieren. Diese Absicht ergibt sich bei der Tochter der Beschwerdegegnerin aus der Bestätigung des Kinderhorts X. vom 18. Juni 2012. Die Tatsache, dass ein einjähriges Praktikum eingegangen wird, zeugt bereits durch die Dauer für die Ernsthaftigkeit, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren.
5.4 Gestützt auf die Tatsache, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit ist (vgl. E. 4.1) und diese Ausbildung von der Tochter der Beschwerdeführerin auch bewusst angestrebt wurde, hat die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen ab 1. August 2012 bejaht.
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Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG; Anspruch auf Ausbildungszulagen. Die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV hängt nicht davon ab, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern davon, ob das Praktikum für die Ausbildung notwendig ist. Zudem muss bei Antritt des Praktikums tatsächlich die Absicht bestehen, die angestrebte Ausbildung zu realisieren (E. 5).
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Aus den Erwägungen:
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4.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass eine ordentliche Lehre als Kleinkinderzieherin weder ein gesetzliches noch ein reglementarisches Praktikum voraussetze, dass jedoch praktisch alle Institutionen, welche die Ausbildung Fachperson Betreuung/Fachrichtung Kinderbetreuung anbieten, ein Praktikum verlangten. Dies sei auch in Anbetracht des hohen Anforderungsprofils bei der angestrebten Tätigkeit sinnvoll. So werden bei den persönlichen Voraussetzungen Freude am Umgang mit Menschen, psychische Stabilität und hohe Belastbarkeit, gute körperliche Verfassung, hohes Verantwortungsbewusstsein, ausgeprägtes Einfühlungsvermögen und Hilfsbereitschaft, Geduld und Respekt, gute Umgangsformen bzw. Team-, Konflikt- und Kommunikationsfähigkeit, Offenheit und Organisationsfähigkeit, Fähigkeit sich abzugrenzen, Sinn für Sauberkeit und Ordnung, gute Beobachtungsgabe und rasches Reaktionsvermögen, Flexibilität im Sinne von Bereitschaft zu unregelmässiger Arbeitszeit und Fähigkeit, in wechselnden Situationen zu reagieren, verlangt. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass das Praktikum nicht in erster Linie dazu diene, sich eigene Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, sondern dass die Institutionen dadurch die Möglichkeiten erhielten, Lehrstelleninteressentinnen und -interessenten zu finden, welche in persönlicher Hinsicht tatsächlich für die Ausbildung geeignet seien. Demnach - so die Vorinstanz - sei das von der Tochter der Beschwerdegegnerin absolvierte Praktikum als Teil des Ausbildungsganges im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 49bis Abs. 1 AHVV (SR 831.101) zu verstehen.
4.2 Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Ausbildung zur Fachperson Betreuung gesetzlich kein Praktikum als Voraussetzung zur Grundausbildung erfordere. Gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) werde lediglich die abgeschlossene obligatorische Schule vorausgesetzt. Deshalb verstosse die Rz. 3361.1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23, wonach ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt werden könne, wenn im Anschluss daran im selben Betrieb eine Lehre gemacht werden könne, gegen Art. 49bis Abs. 1 und 2 AHVV.
5.
5.1 In BGE 139 V 122 wurde die Frage, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen Art. 49bis Abs. 1 AHVV verstösst, verneint. Denn in dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als Ausbildung qualifiziert. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind; demnach ist auch ein bloss faktisch notwendiges Praktikum als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV zu qualifizieren (BGE 139 V 122 E. 4.3 und 4.4 S. 125).
5.2 Gemäss Rz. 3361.1 RWL wird ein faktisch notwendiges Praktikum bloss dann als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält. Eine entsprechende Verknüpfung lässt sich indessen aus dem Wortlaut von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht ableiten, wird doch darin festgehalten: "In Ausbildung ist ein Kind, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe." In der Praxis würde die Umsetzung von Rz. 3361.1 RWL durch die Verknüpfung von Praktikum und Lehrstelle erheblich erschwert oder gar verunmöglicht, weil Ausbildungsbetriebe nur über eine begrenzte Anzahl von Lehrstellen verfügen, und deshalb Praktikum und Lehre häufig nicht am selben Ort absolviert werden können. Auch bezüglich des Zeitpunktes, eine entsprechende Bestätigung eines Lehrbetriebes zu erhalten, können weitere Schwierigkeiten in der Erfüllung von Rz. 3361.1 RWL entstehen, da bei einem einjährigen Praktikum eine Lehrstellenzusage eher an dessen Ende zu erwarten ist. Eine Verknüpfung zwischen Praktikum und Lehrstelle im gleichen Betrieb als Voraussetzung für die Qualifikation einer Ausbildung scheint deshalb weder praktikabel, noch erfüllt sie das Ziel der Ausbildungszulagen, welche in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit verstanden werden muss (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu Art. 3 FamZG).
5.3 Es steht demnach fest, dass die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht davon abhängt, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb auch eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern ob das Praktikum für die Ausbildung faktisch notwendig ist. Hingegen soll nicht jedes Praktikum automatisch im Sinne einer Ausbildung verstanden werden, sondern nur dann, wenn mit dem Antritt eines Praktikums tatsächlich die Absicht besteht, die angestrebte Ausbildung zu realisieren. Diese Absicht ergibt sich bei der Tochter der Beschwerdegegnerin aus der Bestätigung des Kinderhorts X. vom 18. Juni 2012. Die Tatsache, dass ein einjähriges Praktikum eingegangen wird, zeugt bereits durch die Dauer für die Ernsthaftigkeit, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren.
5.4 Gestützt auf die Tatsache, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit ist (vgl. E. 4.1) und diese Ausbildung von der Tochter der Beschwerdeführerin auch bewusst angestrebt wurde, hat die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen ab 1. August 2012 bejaht.
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Art. 3 al. 1 let. b LAFam; droit à l'allocation de formation professionnelle. La reconnaissance d'un stage comme formation au sens de l'art. 49bis al. 1 RAVS ne dépend pas du point de savoir si l'intéressé peut, à l'issue de ce stage, obtenir une place d'apprentissage dans la même entreprise, mais si le stage est nécessaire pour la formation. En outre, il faut qu'au début du stage l'intéressé ait effectivement l'intention d'accomplir la formation envisagée (consid 5).
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4.1 Die Vorinstanz hielt fest, dass eine ordentliche Lehre als Kleinkinderzieherin weder ein gesetzliches noch ein reglementarisches Praktikum voraussetze, dass jedoch praktisch alle Institutionen, welche die Ausbildung Fachperson Betreuung/Fachrichtung Kinderbetreuung anbieten, ein Praktikum verlangten. Dies sei auch in Anbetracht des hohen Anforderungsprofils bei der angestrebten Tätigkeit sinnvoll. So werden bei den persönlichen Voraussetzungen Freude am Umgang mit Menschen, psychische Stabilität und hohe Belastbarkeit, gute körperliche Verfassung, hohes Verantwortungsbewusstsein, ausgeprägtes Einfühlungsvermögen und Hilfsbereitschaft, Geduld und Respekt, gute Umgangsformen bzw. Team-, Konflikt- und Kommunikationsfähigkeit, Offenheit und Organisationsfähigkeit, Fähigkeit sich abzugrenzen, Sinn für Sauberkeit und Ordnung, gute Beobachtungsgabe und rasches Reaktionsvermögen, Flexibilität im Sinne von Bereitschaft zu unregelmässiger Arbeitszeit und Fähigkeit, in wechselnden Situationen zu reagieren, verlangt. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass das Praktikum nicht in erster Linie dazu diene, sich eigene Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, sondern dass die Institutionen dadurch die Möglichkeiten erhielten, Lehrstelleninteressentinnen und -interessenten zu finden, welche in persönlicher Hinsicht tatsächlich für die Ausbildung geeignet seien. Demnach - so die Vorinstanz - sei das von der Tochter der Beschwerdegegnerin absolvierte Praktikum als Teil des Ausbildungsganges im Sinne von Art. 25 Abs. 5 AHVG in Verbindung mit Art. 49bis Abs. 1 AHVV (SR 831.101) zu verstehen.
4.2 Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Ausbildung zur Fachperson Betreuung gesetzlich kein Praktikum als Voraussetzung zur Grundausbildung erfordere. Gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) werde lediglich die abgeschlossene obligatorische Schule vorausgesetzt. Deshalb verstosse die Rz. 3361.1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23, wonach ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt werden könne, wenn im Anschluss daran im selben Betrieb eine Lehre gemacht werden könne, gegen Art. 49bis Abs. 1 und 2 AHVV.
5.
5.1 In BGE 139 V 122 wurde die Frage, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen Art. 49bis Abs. 1 AHVV verstösst, verneint. Denn in dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als Ausbildung qualifiziert. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind; demnach ist auch ein bloss faktisch notwendiges Praktikum als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV zu qualifizieren (BGE 139 V 122 E. 4.3 und 4.4 S. 125).
5.2 Gemäss Rz. 3361.1 RWL wird ein faktisch notwendiges Praktikum bloss dann als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält. Eine entsprechende Verknüpfung lässt sich indessen aus dem Wortlaut von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht ableiten, wird doch darin festgehalten: "In Ausbildung ist ein Kind, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe." In der Praxis würde die Umsetzung von Rz. 3361.1 RWL durch die Verknüpfung von Praktikum und Lehrstelle erheblich erschwert oder gar verunmöglicht, weil Ausbildungsbetriebe nur über eine begrenzte Anzahl von Lehrstellen verfügen, und deshalb Praktikum und Lehre häufig nicht am selben Ort absolviert werden können. Auch bezüglich des Zeitpunktes, eine entsprechende Bestätigung eines Lehrbetriebes zu erhalten, können weitere Schwierigkeiten in der Erfüllung von Rz. 3361.1 RWL entstehen, da bei einem einjährigen Praktikum eine Lehrstellenzusage eher an dessen Ende zu erwarten ist. Eine Verknüpfung zwischen Praktikum und Lehrstelle im gleichen Betrieb als Voraussetzung für die Qualifikation einer Ausbildung scheint deshalb weder praktikabel, noch erfüllt sie das Ziel der Ausbildungszulagen, welche in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit verstanden werden muss (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu Art. 3 FamZG).
5.3 Es steht demnach fest, dass die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von Art. 49bis Abs. 1 AHVV nicht davon abhängt, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb auch eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern ob das Praktikum für die Ausbildung faktisch notwendig ist. Hingegen soll nicht jedes Praktikum automatisch im Sinne einer Ausbildung verstanden werden, sondern nur dann, wenn mit dem Antritt eines Praktikums tatsächlich die Absicht besteht, die angestrebte Ausbildung zu realisieren. Diese Absicht ergibt sich bei der Tochter der Beschwerdegegnerin aus der Bestätigung des Kinderhorts X. vom 18. Juni 2012. Die Tatsache, dass ein einjähriges Praktikum eingegangen wird, zeugt bereits durch die Dauer für die Ernsthaftigkeit, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren.
5.4 Gestützt auf die Tatsache, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit ist (vgl. E. 4.1) und diese Ausbildung von der Tochter der Beschwerdeführerin auch bewusst angestrebt wurde, hat die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen ab 1. August 2012 bejaht.
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Art. 3 cpv. 1 lett. b LAFam; diritto all'assegno di formazione. Il riconoscimento di uno stage quale formazione ai sensi dell'art. 49bis cpv. 1 OAVS non dipende dalla possibilità di ottenere, al termine dello stage, un posto di apprendistato nella stessa azienda bensì dalla necessità dello stage per il genere di formazione. Inoltre, all'inizio dello stage l'interessato deve avere realmente l'intenzione di svolgere la formazione perseguita (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 22
A. K. (geb. 1957) war seit 1997 bei der Schweizerischen Rückversicherungs-Gesellschaft (kurz: Swiss Re) tätig und bei der Pensionskasse Swiss Re (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Diese stellte auf den 1. Januar 2007 vom Leistungsprimat auf einen neuen Vorsorgeplan mit Beitragsprimat um. Übergangsrechtlich wurde den Aktivversicherten ein Zuschuss zum Altersguthaben gewährt mit dem Ziel, die gleich hohe Alterspension mit Alter 60 zu erreichen wie gemäss altem Statut. Dabei sieht Art. 1415 Ziff. 3 des ab 1. Januar 2007 gültigen Reglements einen gestaffelten Rückbehalt des Zuschusses bei einem Austritt bis 31. Dezember 2011 vor.
Ende 2008 kündigte die Swiss Re das Arbeitsverhältnis mit K. wegen Umstrukturierung auf Ende November 2009. In der Folge reduzierte die Pensionskasse seine Austrittsleistung um 60 % des am 1. Januar 2007 gewährten Zuschusses (Austrittsabrechnung per 30. November 2009).
B. Am 19. April 2010 reichte K. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Pensionskasse sei zu verurteilen, ihm die volle, ungekürzte Freizügigkeitsleistung unter Einrechnung der vollen Zusatzgutschrift vom 1. Januar 2007 auszurichten und den in Abzug gebrachten Betrag von Fr. 164'614.80 nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2009 auszuzahlen.
Mit Entscheid vom 12. Juni 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Pensionskasse, K. den bei der Austrittsleistung in Abzug gebrachten Rückbehalt von Fr. 164'614.80 nachzubezahlen, wobei der Betrag ab 1. Dezember 2009 im Sinne der Erwägungen zu verzinsen sei.
C. Dagegen führt die Pensionskasse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid vom 12. Juni 2012 sei aufzuheben und die Klage vom 19. April 2010 vollumfänglich abzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
K. stellt in seiner Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 25. September 2012 erkannte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit Art. 1415 Ziff. 3 des Pensionskassenreglements (in der ab 1. Januar 2007 gültigen Fassung) gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstösst, indem er nicht zwischen freiwilligem und unfreiwilligem Austritt unterscheidet. Die Vorinstanz hat einen entsprechenden Verstoss bejaht und dem Kläger - als unfreiwillig aus der Pensionskasse Austretendem - einen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung zugestanden.
2.1 Gemäss Art. 1f der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) ist der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, wenn für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen Bedingungen im Vorsorgeplan gelten.
2.2 Versicherte, die per 1. Januar 2007 eine gemäss einem reglementarisch festgelegten Schlüssel berechnete Punktzahl von 49 oder mehr erreichten, erhielten einen nach Punktzahl abgestuften Zuschuss. Die Punktzahl errechnete sich dabei wie folgt: tatsächliches Alter (auf Monate genau) per 31. Dezember 2006 plus 1/3 der Jahre und Monate der tatsächlichen Zugehörigkeit zur Pensionskasse (Art. 1415 Ziff. 2 Reglement).
Art. 1415 Ziff. 3 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des Reglements trägt den Titel "Rückbehalt des Zuschusses bei Austritt bis zum 31.12.2011". Danach reduziert sich die Austrittsleistung (Art. 911) bei einem Austritt bis Ende 2011 gemäss aufgeführter Tabelle. Diese sieht eine linear abnehmende Reduktion des Zuschusses vor, der den Aktivversicherten am 1. Januar 2007 gewährt wurde, mit Stichtag jeweils per Jahresende, beginnend am 31. Dezember 2007 (Reduktion um 100 %) und endend am 31. Dezember 2011 (Reduktion um 20 %). Der entsprechend zurückbehaltene Teil des Zuschusses wird dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers (Art. 510 Ziff. 4) gutgeschrieben. Erfolgt der Austritt ab dem 1. Januar 2012 wird die Austrittsleistung nicht mehr reduziert.
2.3 Es steht für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG), dass die Pensionskasse bei der Umstellung vom Leistungs- auf das Beitragsprimat keine Teil- oder Gesamtliquidation durchgeführt hat sowie keine freien Mittel auswies. Gleiches gilt für die vorinstanzliche Feststellung, dass die Swiss Re für die besagte Umstellung 100 Mio. Fr. zur Verfügung stellte und daraus (auch) der Zuschuss zum Altersguthaben finanziert wurde.
2.4
2.4.1 Es ist nicht selten, dass die Arbeitgeberfirma bei einem ausserordentlichen Finanzierungsbedarf der Vorsorgeeinrichtung freiwillig einen Sonderbeitrag leistet. Zu denken ist an einen einmaligen Sanierungszuschuss, den der Arbeitgeber zusätzlich zu den reglementarisch vorgesehenen Sanierungsbeiträgen erbringt, oder an die Erklärung, wonach er in einem definierten Umfang für die Dauer der Unterdeckung auf die Verwendung der - vorgängig geäufneten - Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR) verzichtet (KURT C. SCHWEIZER, Die arbeitgeberseitige Finanzierung der beruflichen Vorsorge, Eine Auseinandersetzung mit vertraglichen Grundlagen der Personalvorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 191). Eine solche freiwillige Arbeitgeberleistung stellt auch die hier zur Diskussion stehende Finanzierung des übergangsrechtlichen Zuschusses zum Altersguthaben dar (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de prévoyance de l'employeur: fiscalité et cotisations AVS/AI, SZS 2009 S. 426 ff., 435 f. Ziff. 21). Die dazu erforderlichen Mittel stammen direkt von der Arbeitgeberfirma (vgl. E. 2.3). Dabei handelt es sich um eine besondere Beitragsleistung, die einerseits einem im Voraus bezeichneten Versichertenkreis zufliesst und anderseits der Erfüllung eines vorbestimmten Vorsorgeziels dient. Der Zuschuss bezweckt, dass vor allem die älteren und langjährigen Aktivversicherten (vgl. E. 2.2 Abs. 1) im neuen Pensionsplan bei Erreichen des Alters 60 die gleiche Pension erhalten wie gemäss bisherigem Plan. Mit anderen Worten geht es hier um die Verteilung gebundener und nicht freier Mittel, insbesondere nicht um diejenigen einer Finanzierungsstiftung (vgl. dazu BGE 138 V 346 E. 3.1.1 in fine S. 349). Wohl wurde die Einlage nicht direkt von der Arbeitgeberin individuell übertragen. Indes hat sie nicht die Vorsorgeverbesserung aller Vorsorgenehmer zum Inhalt, wie es die freien Mittel haben. Diese sind eine gesamt-kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige; BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308).
Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdegegner richtig vorträgt, dass auch freie Mittel durch Arbeitgebereinlagen gebildet werden können. Er schweigt sich aber darüber aus, ob das Rückstellungsreglement der Beschwerdeführerin (Art. 48e BVV 2) solches - zumindest im hier fraglichen Zeitraum - überhaupt zuliess (in demjenigen gültig ab 31. Dezember 2011 jedenfalls nicht vorgesehen [Art. 11; http://www.pensionskasse-swissre.ch/downloads]).
2.4.2 Die - unabhängig von einer Teil- oder Gesamtliquidation - für die Verteilung von freien Stiftungsmitteln herrschenden Rechtsgrundsätze, welche erfordern, dass die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidenden Versicherten nicht gleich behandelt werden wie die freiwillig Ausgeschiedenen (vgl. BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 611), finden somit von vornherein keine Anwendung. Im gleichen Sinn verbleibt kein Raum für die Annahme einer übergangsrechtlichen Regelungslücke. Der vorinstanzliche Entscheid, der ausschliesslich darauf aufbaut, verletzt diesbezüglich Bundesrecht.
2.5 Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements sieht vor, dass alle Versicherten, die am 1. Januar 2007 einen Zuschuss erhalten haben und bis zum 31. Dezember 2011 aus der Pensionskasse austreten, eine Reduktion auf dem Zuschussteil der Austrittsleistung zu gewärtigen haben. Das Reglement nennt die Kriterien und Modalitäten ausdrücklich und präzise (vgl. E. 2.2 Abs. 2). Aus diesen erhellt, dass eine Kategorie von Vorsorgenehmern nach identischen Bedingungen behandelt wird. Entlassene Versicherte wie der Beschwerdegegner werden nicht von einer Partizipation ausgeschlossen, sondern unterliegen wie die übrigen Austretenden der gleichen Leistungskürzung pro rata temporis. Diese Schlechterstellung (gegenüber den verbleibenden Aktivversicherten) ist im Arbeitsverhältnis begründet und daher objektiv motiviert. Es trifft nicht zu, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, seine Einlage rückgängig zu machen. Zum einen kann ein Arbeitsverhältnis auch seitens des Arbeitnehmers beendet werden. Zum andern erhält der Arbeitgeber den Rückbehalt nicht zurück. Vielmehr wird dieser seinem Beitragsreservekonto gutgeschrieben (vgl. E. 3.1 nachfolgend).
Nachdem der Zuschuss darauf ausgerichtet ist, bei einer allfälligen Pensionierung in der Beschwerde führenden Pensionskasse die Alterspension mit Alter 60, wie sie vor dem 1. Januar 2007 im Leistungsprimat versichert war, zu garantieren (vgl. E. 2.4.1), ist auch die zeitliche Limitierung des Rückbehalts als sachgerecht zu bezeichnen. Es sollen vor allem diejenigen Versicherten ungeschmälert in den Genuss des Zuschusses kommen, die von der neuen Lösung langfristig betroffen sind.
2.6 Zusammengefasst steht fest, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel des Gleichbehandlungsgebots keinen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung hat.
3. Nach Art. 107 Abs. 2 BGG entscheidet das Bundesgericht in der Sache selbst oder weist diese an eine untere Instanz zurück, wenn es die Beschwerde gutheisst. Das Bundesgericht entscheidet mithin nicht nur kassatorisch, sondern kann den Streitpunkt auch reformatorisch neu regeln. Die vorliegende Sach- und Rechtslage lässt eine solche direkte Beurteilung zu, da die übrigen Einwände des Beschwerdegegners unbegründet sind:
3.1 Insoweit der Beschwerdegegner die jährlichen Kürzungsschritte in der Höhe von 20 % als willkürlich bezeichnet, weil ihm die 11 Monate des Jahres 2009, während denen das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe, nicht angerechnet worden seien, lässt er ausser Acht, dass Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements nur vom zeitanteiligen Rückbehalt des reinen Zuschusses handelt (am 1. Januar 2007 gewährter Zuschuss: Fr. 274'358.-; zurückbehaltener Zuschuss Ende November 2009: 60 % von Fr. 274'358.- = Fr. 164'614.80). Die Verzinsung des Altersguthabens - auch auf dem Zuschuss - verblieb beim Beschwerdegegner und zwar auf den Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses genau (Art. 911 des Reglements). Dieses Vorgehen führt - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht zu einem Mutationsgewinn. Von Willkür kann daher keine Rede sein. Ebenso ist es rechtens, dass der zurückbehaltene Teil des Zuschusses dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers gutgeschrieben wird, da er aus eigenen Mitteln des Arbeitgebers stammt (vgl. E. 2.3; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 213 oben; vgl. auch CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 192, wonach es zulässig ist, bei frühzeitigem Ausscheiden den gänzlichen Austrittsgewinn zurückzubehalten und der Arbeitgeberbeitragsreserve gutzuschreiben).
3.2 Selbst wenn man im Umstand, dass zu keinem Zeitpunkt auf Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements resp. den Rückbehalt des Zuschusses bei vorzeitigem Ausscheiden aus der Pensionskasse hingewiesen wurde, die Verletzung einer aus Treu und Glauben hergeleiteten Auskunfts- oder Informationspflicht erblicken wollte, könnte der Beschwerdegegner daraus nichts für sich ableiten. Der Vertrauensschutz setzt nämlich voraus, dass der Private infolge der fehlenden oder unzutreffenden Auskunft eine nachteilige, nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.; BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193). Daran fehlt es hier. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, im Nichtwissen um die fragliche Reglementsbestimmung irgendwelche Vorkehren getroffen oder unterlassen zu haben.
3.3 Aus dem Gesetz ergibt sich kein wertmässiger Anspruch auf bestimmte Arbeitgeberbeiträge, weshalb das Recht auf die Freizügigkeitsleistung, soweit sie mit Arbeitgeberbeiträgen finanziert wurde, lediglich in ihrem Bestand gesetzlich garantiert ist. Der genaue Umfang ist reglementarisch festzulegen und wird nur dann zum wohlerworbenen Recht, wenn die bestehende Skala gemäss Reglement unabänderlich ist (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 unten). Dies ist in concreto nicht der Fall. Es können keinerlei Anhaltspunkte für eine besonders qualifizierte Zusicherung ausgemacht werden. Der Beschwerdegegner legt denn auch Gegenteiliges nicht näher dar.
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Art. 15 FZG; Austrittsleistung; Kürzung des übergangsrechtlichen Zuschusses zum Altersguthaben bei Austritt innert einer Übergangsfrist. Wurde der übergangsrechtliche Zuschuss zum Altersguthaben (bei Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat) durch eine freiwillige Leistung der Arbeitgeberfirma finanziert und sieht das Reglement bei Austritt innert einer Übergangsfrist eine anteilsmässige Kürzung des Zuschusses vor, ohne zwischen freiwilligem und unfreiwilligem Austritt zu unterscheiden, liegt, anders als bei einer Finanzierung aus freien Stiftungsmitteln (BGE 133 V 607), kein Verstoss gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor (E. 2). Verneint werden auch die Verletzung einer Auskunfts- oder Informationspflicht (E. 3.2) und der Eingriff in ein wohlerworbenes Recht (E. 3.3).
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139 V 21
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Sachverhalt ab Seite 22
A. K. (geb. 1957) war seit 1997 bei der Schweizerischen Rückversicherungs-Gesellschaft (kurz: Swiss Re) tätig und bei der Pensionskasse Swiss Re (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Diese stellte auf den 1. Januar 2007 vom Leistungsprimat auf einen neuen Vorsorgeplan mit Beitragsprimat um. Übergangsrechtlich wurde den Aktivversicherten ein Zuschuss zum Altersguthaben gewährt mit dem Ziel, die gleich hohe Alterspension mit Alter 60 zu erreichen wie gemäss altem Statut. Dabei sieht Art. 1415 Ziff. 3 des ab 1. Januar 2007 gültigen Reglements einen gestaffelten Rückbehalt des Zuschusses bei einem Austritt bis 31. Dezember 2011 vor.
Ende 2008 kündigte die Swiss Re das Arbeitsverhältnis mit K. wegen Umstrukturierung auf Ende November 2009. In der Folge reduzierte die Pensionskasse seine Austrittsleistung um 60 % des am 1. Januar 2007 gewährten Zuschusses (Austrittsabrechnung per 30. November 2009).
B. Am 19. April 2010 reichte K. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Pensionskasse sei zu verurteilen, ihm die volle, ungekürzte Freizügigkeitsleistung unter Einrechnung der vollen Zusatzgutschrift vom 1. Januar 2007 auszurichten und den in Abzug gebrachten Betrag von Fr. 164'614.80 nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2009 auszuzahlen.
Mit Entscheid vom 12. Juni 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Pensionskasse, K. den bei der Austrittsleistung in Abzug gebrachten Rückbehalt von Fr. 164'614.80 nachzubezahlen, wobei der Betrag ab 1. Dezember 2009 im Sinne der Erwägungen zu verzinsen sei.
C. Dagegen führt die Pensionskasse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid vom 12. Juni 2012 sei aufzuheben und die Klage vom 19. April 2010 vollumfänglich abzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
K. stellt in seiner Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 25. September 2012 erkannte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit Art. 1415 Ziff. 3 des Pensionskassenreglements (in der ab 1. Januar 2007 gültigen Fassung) gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstösst, indem er nicht zwischen freiwilligem und unfreiwilligem Austritt unterscheidet. Die Vorinstanz hat einen entsprechenden Verstoss bejaht und dem Kläger - als unfreiwillig aus der Pensionskasse Austretendem - einen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung zugestanden.
2.1 Gemäss Art. 1f der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) ist der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, wenn für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen Bedingungen im Vorsorgeplan gelten.
2.2 Versicherte, die per 1. Januar 2007 eine gemäss einem reglementarisch festgelegten Schlüssel berechnete Punktzahl von 49 oder mehr erreichten, erhielten einen nach Punktzahl abgestuften Zuschuss. Die Punktzahl errechnete sich dabei wie folgt: tatsächliches Alter (auf Monate genau) per 31. Dezember 2006 plus 1/3 der Jahre und Monate der tatsächlichen Zugehörigkeit zur Pensionskasse (Art. 1415 Ziff. 2 Reglement).
Art. 1415 Ziff. 3 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des Reglements trägt den Titel "Rückbehalt des Zuschusses bei Austritt bis zum 31.12.2011". Danach reduziert sich die Austrittsleistung (Art. 911) bei einem Austritt bis Ende 2011 gemäss aufgeführter Tabelle. Diese sieht eine linear abnehmende Reduktion des Zuschusses vor, der den Aktivversicherten am 1. Januar 2007 gewährt wurde, mit Stichtag jeweils per Jahresende, beginnend am 31. Dezember 2007 (Reduktion um 100 %) und endend am 31. Dezember 2011 (Reduktion um 20 %). Der entsprechend zurückbehaltene Teil des Zuschusses wird dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers (Art. 510 Ziff. 4) gutgeschrieben. Erfolgt der Austritt ab dem 1. Januar 2012 wird die Austrittsleistung nicht mehr reduziert.
2.3 Es steht für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG), dass die Pensionskasse bei der Umstellung vom Leistungs- auf das Beitragsprimat keine Teil- oder Gesamtliquidation durchgeführt hat sowie keine freien Mittel auswies. Gleiches gilt für die vorinstanzliche Feststellung, dass die Swiss Re für die besagte Umstellung 100 Mio. Fr. zur Verfügung stellte und daraus (auch) der Zuschuss zum Altersguthaben finanziert wurde.
2.4
2.4.1 Es ist nicht selten, dass die Arbeitgeberfirma bei einem ausserordentlichen Finanzierungsbedarf der Vorsorgeeinrichtung freiwillig einen Sonderbeitrag leistet. Zu denken ist an einen einmaligen Sanierungszuschuss, den der Arbeitgeber zusätzlich zu den reglementarisch vorgesehenen Sanierungsbeiträgen erbringt, oder an die Erklärung, wonach er in einem definierten Umfang für die Dauer der Unterdeckung auf die Verwendung der - vorgängig geäufneten - Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR) verzichtet (KURT C. SCHWEIZER, Die arbeitgeberseitige Finanzierung der beruflichen Vorsorge, Eine Auseinandersetzung mit vertraglichen Grundlagen der Personalvorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 191). Eine solche freiwillige Arbeitgeberleistung stellt auch die hier zur Diskussion stehende Finanzierung des übergangsrechtlichen Zuschusses zum Altersguthaben dar (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de prévoyance de l'employeur: fiscalité et cotisations AVS/AI, SZS 2009 S. 426 ff., 435 f. Ziff. 21). Die dazu erforderlichen Mittel stammen direkt von der Arbeitgeberfirma (vgl. E. 2.3). Dabei handelt es sich um eine besondere Beitragsleistung, die einerseits einem im Voraus bezeichneten Versichertenkreis zufliesst und anderseits der Erfüllung eines vorbestimmten Vorsorgeziels dient. Der Zuschuss bezweckt, dass vor allem die älteren und langjährigen Aktivversicherten (vgl. E. 2.2 Abs. 1) im neuen Pensionsplan bei Erreichen des Alters 60 die gleiche Pension erhalten wie gemäss bisherigem Plan. Mit anderen Worten geht es hier um die Verteilung gebundener und nicht freier Mittel, insbesondere nicht um diejenigen einer Finanzierungsstiftung (vgl. dazu BGE 138 V 346 E. 3.1.1 in fine S. 349). Wohl wurde die Einlage nicht direkt von der Arbeitgeberin individuell übertragen. Indes hat sie nicht die Vorsorgeverbesserung aller Vorsorgenehmer zum Inhalt, wie es die freien Mittel haben. Diese sind eine gesamt-kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige; BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308).
Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdegegner richtig vorträgt, dass auch freie Mittel durch Arbeitgebereinlagen gebildet werden können. Er schweigt sich aber darüber aus, ob das Rückstellungsreglement der Beschwerdeführerin (Art. 48e BVV 2) solches - zumindest im hier fraglichen Zeitraum - überhaupt zuliess (in demjenigen gültig ab 31. Dezember 2011 jedenfalls nicht vorgesehen [Art. 11; http://www.pensionskasse-swissre.ch/downloads]).
2.4.2 Die - unabhängig von einer Teil- oder Gesamtliquidation - für die Verteilung von freien Stiftungsmitteln herrschenden Rechtsgrundsätze, welche erfordern, dass die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidenden Versicherten nicht gleich behandelt werden wie die freiwillig Ausgeschiedenen (vgl. BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 611), finden somit von vornherein keine Anwendung. Im gleichen Sinn verbleibt kein Raum für die Annahme einer übergangsrechtlichen Regelungslücke. Der vorinstanzliche Entscheid, der ausschliesslich darauf aufbaut, verletzt diesbezüglich Bundesrecht.
2.5 Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements sieht vor, dass alle Versicherten, die am 1. Januar 2007 einen Zuschuss erhalten haben und bis zum 31. Dezember 2011 aus der Pensionskasse austreten, eine Reduktion auf dem Zuschussteil der Austrittsleistung zu gewärtigen haben. Das Reglement nennt die Kriterien und Modalitäten ausdrücklich und präzise (vgl. E. 2.2 Abs. 2). Aus diesen erhellt, dass eine Kategorie von Vorsorgenehmern nach identischen Bedingungen behandelt wird. Entlassene Versicherte wie der Beschwerdegegner werden nicht von einer Partizipation ausgeschlossen, sondern unterliegen wie die übrigen Austretenden der gleichen Leistungskürzung pro rata temporis. Diese Schlechterstellung (gegenüber den verbleibenden Aktivversicherten) ist im Arbeitsverhältnis begründet und daher objektiv motiviert. Es trifft nicht zu, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, seine Einlage rückgängig zu machen. Zum einen kann ein Arbeitsverhältnis auch seitens des Arbeitnehmers beendet werden. Zum andern erhält der Arbeitgeber den Rückbehalt nicht zurück. Vielmehr wird dieser seinem Beitragsreservekonto gutgeschrieben (vgl. E. 3.1 nachfolgend).
Nachdem der Zuschuss darauf ausgerichtet ist, bei einer allfälligen Pensionierung in der Beschwerde führenden Pensionskasse die Alterspension mit Alter 60, wie sie vor dem 1. Januar 2007 im Leistungsprimat versichert war, zu garantieren (vgl. E. 2.4.1), ist auch die zeitliche Limitierung des Rückbehalts als sachgerecht zu bezeichnen. Es sollen vor allem diejenigen Versicherten ungeschmälert in den Genuss des Zuschusses kommen, die von der neuen Lösung langfristig betroffen sind.
2.6 Zusammengefasst steht fest, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel des Gleichbehandlungsgebots keinen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung hat.
3. Nach Art. 107 Abs. 2 BGG entscheidet das Bundesgericht in der Sache selbst oder weist diese an eine untere Instanz zurück, wenn es die Beschwerde gutheisst. Das Bundesgericht entscheidet mithin nicht nur kassatorisch, sondern kann den Streitpunkt auch reformatorisch neu regeln. Die vorliegende Sach- und Rechtslage lässt eine solche direkte Beurteilung zu, da die übrigen Einwände des Beschwerdegegners unbegründet sind:
3.1 Insoweit der Beschwerdegegner die jährlichen Kürzungsschritte in der Höhe von 20 % als willkürlich bezeichnet, weil ihm die 11 Monate des Jahres 2009, während denen das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe, nicht angerechnet worden seien, lässt er ausser Acht, dass Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements nur vom zeitanteiligen Rückbehalt des reinen Zuschusses handelt (am 1. Januar 2007 gewährter Zuschuss: Fr. 274'358.-; zurückbehaltener Zuschuss Ende November 2009: 60 % von Fr. 274'358.- = Fr. 164'614.80). Die Verzinsung des Altersguthabens - auch auf dem Zuschuss - verblieb beim Beschwerdegegner und zwar auf den Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses genau (Art. 911 des Reglements). Dieses Vorgehen führt - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht zu einem Mutationsgewinn. Von Willkür kann daher keine Rede sein. Ebenso ist es rechtens, dass der zurückbehaltene Teil des Zuschusses dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers gutgeschrieben wird, da er aus eigenen Mitteln des Arbeitgebers stammt (vgl. E. 2.3; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 213 oben; vgl. auch CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 192, wonach es zulässig ist, bei frühzeitigem Ausscheiden den gänzlichen Austrittsgewinn zurückzubehalten und der Arbeitgeberbeitragsreserve gutzuschreiben).
3.2 Selbst wenn man im Umstand, dass zu keinem Zeitpunkt auf Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements resp. den Rückbehalt des Zuschusses bei vorzeitigem Ausscheiden aus der Pensionskasse hingewiesen wurde, die Verletzung einer aus Treu und Glauben hergeleiteten Auskunfts- oder Informationspflicht erblicken wollte, könnte der Beschwerdegegner daraus nichts für sich ableiten. Der Vertrauensschutz setzt nämlich voraus, dass der Private infolge der fehlenden oder unzutreffenden Auskunft eine nachteilige, nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.; BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193). Daran fehlt es hier. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, im Nichtwissen um die fragliche Reglementsbestimmung irgendwelche Vorkehren getroffen oder unterlassen zu haben.
3.3 Aus dem Gesetz ergibt sich kein wertmässiger Anspruch auf bestimmte Arbeitgeberbeiträge, weshalb das Recht auf die Freizügigkeitsleistung, soweit sie mit Arbeitgeberbeiträgen finanziert wurde, lediglich in ihrem Bestand gesetzlich garantiert ist. Der genaue Umfang ist reglementarisch festzulegen und wird nur dann zum wohlerworbenen Recht, wenn die bestehende Skala gemäss Reglement unabänderlich ist (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 unten). Dies ist in concreto nicht der Fall. Es können keinerlei Anhaltspunkte für eine besonders qualifizierte Zusicherung ausgemacht werden. Der Beschwerdegegner legt denn auch Gegenteiliges nicht näher dar.
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Art. 15 LFLP; prestation de sortie; réduction de la contribution transitoire à l'avoir de vieillesse en cas de sortie durant une période transitoire. Si la contribution transitoire à l'avoir de vieillesse (en cas de passage de la primauté des prestations à la primauté des cotisations) a été financée par une prestation volontaire de l'employeur et si le règlement prévoit une réduction proportionnelle de la contribution en cas de sortie durant une
période transitoire, sans distinguer entre sortie volontaire ou forcée, il n'y a pas de violation du principe de l'égalité de traitement (consid. 2) contrairement à ce qu'il y aurait en cas de financement par les fonds libres d'une fondation (ATF 133 V 607). Ont aussi été niées la violation d'un devoir de renseignement ou d'information (consid. 3.2) et l'atteinte à un droit acquis (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 22
A. K. (geb. 1957) war seit 1997 bei der Schweizerischen Rückversicherungs-Gesellschaft (kurz: Swiss Re) tätig und bei der Pensionskasse Swiss Re (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Diese stellte auf den 1. Januar 2007 vom Leistungsprimat auf einen neuen Vorsorgeplan mit Beitragsprimat um. Übergangsrechtlich wurde den Aktivversicherten ein Zuschuss zum Altersguthaben gewährt mit dem Ziel, die gleich hohe Alterspension mit Alter 60 zu erreichen wie gemäss altem Statut. Dabei sieht Art. 1415 Ziff. 3 des ab 1. Januar 2007 gültigen Reglements einen gestaffelten Rückbehalt des Zuschusses bei einem Austritt bis 31. Dezember 2011 vor.
Ende 2008 kündigte die Swiss Re das Arbeitsverhältnis mit K. wegen Umstrukturierung auf Ende November 2009. In der Folge reduzierte die Pensionskasse seine Austrittsleistung um 60 % des am 1. Januar 2007 gewährten Zuschusses (Austrittsabrechnung per 30. November 2009).
B. Am 19. April 2010 reichte K. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Pensionskasse sei zu verurteilen, ihm die volle, ungekürzte Freizügigkeitsleistung unter Einrechnung der vollen Zusatzgutschrift vom 1. Januar 2007 auszurichten und den in Abzug gebrachten Betrag von Fr. 164'614.80 nebst 5 % Zins seit 1. Dezember 2009 auszuzahlen.
Mit Entscheid vom 12. Juni 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Klage gut. Es verpflichtete die Pensionskasse, K. den bei der Austrittsleistung in Abzug gebrachten Rückbehalt von Fr. 164'614.80 nachzubezahlen, wobei der Betrag ab 1. Dezember 2009 im Sinne der Erwägungen zu verzinsen sei.
C. Dagegen führt die Pensionskasse Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der Entscheid vom 12. Juni 2012 sei aufzuheben und die Klage vom 19. April 2010 vollumfänglich abzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
K. stellt in seiner Vernehmlassung Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 25. September 2012 erkannte die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist zunächst, inwieweit Art. 1415 Ziff. 3 des Pensionskassenreglements (in der ab 1. Januar 2007 gültigen Fassung) gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstösst, indem er nicht zwischen freiwilligem und unfreiwilligem Austritt unterscheidet. Die Vorinstanz hat einen entsprechenden Verstoss bejaht und dem Kläger - als unfreiwillig aus der Pensionskasse Austretendem - einen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung zugestanden.
2.1 Gemäss Art. 1f der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) ist der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, wenn für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen Bedingungen im Vorsorgeplan gelten.
2.2 Versicherte, die per 1. Januar 2007 eine gemäss einem reglementarisch festgelegten Schlüssel berechnete Punktzahl von 49 oder mehr erreichten, erhielten einen nach Punktzahl abgestuften Zuschuss. Die Punktzahl errechnete sich dabei wie folgt: tatsächliches Alter (auf Monate genau) per 31. Dezember 2006 plus 1/3 der Jahre und Monate der tatsächlichen Zugehörigkeit zur Pensionskasse (Art. 1415 Ziff. 2 Reglement).
Art. 1415 Ziff. 3 der Schluss- und Übergangsbestimmungen des Reglements trägt den Titel "Rückbehalt des Zuschusses bei Austritt bis zum 31.12.2011". Danach reduziert sich die Austrittsleistung (Art. 911) bei einem Austritt bis Ende 2011 gemäss aufgeführter Tabelle. Diese sieht eine linear abnehmende Reduktion des Zuschusses vor, der den Aktivversicherten am 1. Januar 2007 gewährt wurde, mit Stichtag jeweils per Jahresende, beginnend am 31. Dezember 2007 (Reduktion um 100 %) und endend am 31. Dezember 2011 (Reduktion um 20 %). Der entsprechend zurückbehaltene Teil des Zuschusses wird dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers (Art. 510 Ziff. 4) gutgeschrieben. Erfolgt der Austritt ab dem 1. Januar 2012 wird die Austrittsleistung nicht mehr reduziert.
2.3 Es steht für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl. Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 BGG), dass die Pensionskasse bei der Umstellung vom Leistungs- auf das Beitragsprimat keine Teil- oder Gesamtliquidation durchgeführt hat sowie keine freien Mittel auswies. Gleiches gilt für die vorinstanzliche Feststellung, dass die Swiss Re für die besagte Umstellung 100 Mio. Fr. zur Verfügung stellte und daraus (auch) der Zuschuss zum Altersguthaben finanziert wurde.
2.4
2.4.1 Es ist nicht selten, dass die Arbeitgeberfirma bei einem ausserordentlichen Finanzierungsbedarf der Vorsorgeeinrichtung freiwillig einen Sonderbeitrag leistet. Zu denken ist an einen einmaligen Sanierungszuschuss, den der Arbeitgeber zusätzlich zu den reglementarisch vorgesehenen Sanierungsbeiträgen erbringt, oder an die Erklärung, wonach er in einem definierten Umfang für die Dauer der Unterdeckung auf die Verwendung der - vorgängig geäufneten - Arbeitgeberbeitragsreserve (vgl. Art. 331 Abs. 3 OR) verzichtet (KURT C. SCHWEIZER, Die arbeitgeberseitige Finanzierung der beruflichen Vorsorge, Eine Auseinandersetzung mit vertraglichen Grundlagen der Personalvorsorge, in: Berufliche Vorsorge im Wandel der Zeit, Festschrift "25 Jahre BVG", Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 191). Eine solche freiwillige Arbeitgeberleistung stellt auch die hier zur Diskussion stehende Finanzierung des übergangsrechtlichen Zuschusses zum Altersguthaben dar (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de prévoyance de l'employeur: fiscalité et cotisations AVS/AI, SZS 2009 S. 426 ff., 435 f. Ziff. 21). Die dazu erforderlichen Mittel stammen direkt von der Arbeitgeberfirma (vgl. E. 2.3). Dabei handelt es sich um eine besondere Beitragsleistung, die einerseits einem im Voraus bezeichneten Versichertenkreis zufliesst und anderseits der Erfüllung eines vorbestimmten Vorsorgeziels dient. Der Zuschuss bezweckt, dass vor allem die älteren und langjährigen Aktivversicherten (vgl. E. 2.2 Abs. 1) im neuen Pensionsplan bei Erreichen des Alters 60 die gleiche Pension erhalten wie gemäss bisherigem Plan. Mit anderen Worten geht es hier um die Verteilung gebundener und nicht freier Mittel, insbesondere nicht um diejenigen einer Finanzierungsstiftung (vgl. dazu BGE 138 V 346 E. 3.1.1 in fine S. 349). Wohl wurde die Einlage nicht direkt von der Arbeitgeberin individuell übertragen. Indes hat sie nicht die Vorsorgeverbesserung aller Vorsorgenehmer zum Inhalt, wie es die freien Mittel haben. Diese sind eine gesamt-kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige; BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308).
Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdegegner richtig vorträgt, dass auch freie Mittel durch Arbeitgebereinlagen gebildet werden können. Er schweigt sich aber darüber aus, ob das Rückstellungsreglement der Beschwerdeführerin (Art. 48e BVV 2) solches - zumindest im hier fraglichen Zeitraum - überhaupt zuliess (in demjenigen gültig ab 31. Dezember 2011 jedenfalls nicht vorgesehen [Art. 11; http://www.pensionskasse-swissre.ch/downloads]).
2.4.2 Die - unabhängig von einer Teil- oder Gesamtliquidation - für die Verteilung von freien Stiftungsmitteln herrschenden Rechtsgrundsätze, welche erfordern, dass die unfreiwillig aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheidenden Versicherten nicht gleich behandelt werden wie die freiwillig Ausgeschiedenen (vgl. BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und E. 4.2.3 S. 611), finden somit von vornherein keine Anwendung. Im gleichen Sinn verbleibt kein Raum für die Annahme einer übergangsrechtlichen Regelungslücke. Der vorinstanzliche Entscheid, der ausschliesslich darauf aufbaut, verletzt diesbezüglich Bundesrecht.
2.5 Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements sieht vor, dass alle Versicherten, die am 1. Januar 2007 einen Zuschuss erhalten haben und bis zum 31. Dezember 2011 aus der Pensionskasse austreten, eine Reduktion auf dem Zuschussteil der Austrittsleistung zu gewärtigen haben. Das Reglement nennt die Kriterien und Modalitäten ausdrücklich und präzise (vgl. E. 2.2 Abs. 2). Aus diesen erhellt, dass eine Kategorie von Vorsorgenehmern nach identischen Bedingungen behandelt wird. Entlassene Versicherte wie der Beschwerdegegner werden nicht von einer Partizipation ausgeschlossen, sondern unterliegen wie die übrigen Austretenden der gleichen Leistungskürzung pro rata temporis. Diese Schlechterstellung (gegenüber den verbleibenden Aktivversicherten) ist im Arbeitsverhältnis begründet und daher objektiv motiviert. Es trifft nicht zu, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, seine Einlage rückgängig zu machen. Zum einen kann ein Arbeitsverhältnis auch seitens des Arbeitnehmers beendet werden. Zum andern erhält der Arbeitgeber den Rückbehalt nicht zurück. Vielmehr wird dieser seinem Beitragsreservekonto gutgeschrieben (vgl. E. 3.1 nachfolgend).
Nachdem der Zuschuss darauf ausgerichtet ist, bei einer allfälligen Pensionierung in der Beschwerde führenden Pensionskasse die Alterspension mit Alter 60, wie sie vor dem 1. Januar 2007 im Leistungsprimat versichert war, zu garantieren (vgl. E. 2.4.1), ist auch die zeitliche Limitierung des Rückbehalts als sachgerecht zu bezeichnen. Es sollen vor allem diejenigen Versicherten ungeschmälert in den Genuss des Zuschusses kommen, die von der neuen Lösung langfristig betroffen sind.
2.6 Zusammengefasst steht fest, dass der Beschwerdegegner unter dem Titel des Gleichbehandlungsgebots keinen Anspruch auf die ungekürzte Austrittsleistung hat.
3. Nach Art. 107 Abs. 2 BGG entscheidet das Bundesgericht in der Sache selbst oder weist diese an eine untere Instanz zurück, wenn es die Beschwerde gutheisst. Das Bundesgericht entscheidet mithin nicht nur kassatorisch, sondern kann den Streitpunkt auch reformatorisch neu regeln. Die vorliegende Sach- und Rechtslage lässt eine solche direkte Beurteilung zu, da die übrigen Einwände des Beschwerdegegners unbegründet sind:
3.1 Insoweit der Beschwerdegegner die jährlichen Kürzungsschritte in der Höhe von 20 % als willkürlich bezeichnet, weil ihm die 11 Monate des Jahres 2009, während denen das Arbeitsverhältnis noch bestanden habe, nicht angerechnet worden seien, lässt er ausser Acht, dass Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements nur vom zeitanteiligen Rückbehalt des reinen Zuschusses handelt (am 1. Januar 2007 gewährter Zuschuss: Fr. 274'358.-; zurückbehaltener Zuschuss Ende November 2009: 60 % von Fr. 274'358.- = Fr. 164'614.80). Die Verzinsung des Altersguthabens - auch auf dem Zuschuss - verblieb beim Beschwerdegegner und zwar auf den Tag der Beendigung des Arbeitsverhältnisses genau (Art. 911 des Reglements). Dieses Vorgehen führt - entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners - nicht zu einem Mutationsgewinn. Von Willkür kann daher keine Rede sein. Ebenso ist es rechtens, dass der zurückbehaltene Teil des Zuschusses dem Beitragsreservekonto des Arbeitgebers gutgeschrieben wird, da er aus eigenen Mitteln des Arbeitgebers stammt (vgl. E. 2.3; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 213 oben; vgl. auch CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 192, wonach es zulässig ist, bei frühzeitigem Ausscheiden den gänzlichen Austrittsgewinn zurückzubehalten und der Arbeitgeberbeitragsreserve gutzuschreiben).
3.2 Selbst wenn man im Umstand, dass zu keinem Zeitpunkt auf Art. 1415 Ziff. 3 des Reglements resp. den Rückbehalt des Zuschusses bei vorzeitigem Ausscheiden aus der Pensionskasse hingewiesen wurde, die Verletzung einer aus Treu und Glauben hergeleiteten Auskunfts- oder Informationspflicht erblicken wollte, könnte der Beschwerdegegner daraus nichts für sich ableiten. Der Vertrauensschutz setzt nämlich voraus, dass der Private infolge der fehlenden oder unzutreffenden Auskunft eine nachteilige, nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (BGE 137 I 69 E. 2.5.1 S. 72 f.; BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193). Daran fehlt es hier. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, im Nichtwissen um die fragliche Reglementsbestimmung irgendwelche Vorkehren getroffen oder unterlassen zu haben.
3.3 Aus dem Gesetz ergibt sich kein wertmässiger Anspruch auf bestimmte Arbeitgeberbeiträge, weshalb das Recht auf die Freizügigkeitsleistung, soweit sie mit Arbeitgeberbeiträgen finanziert wurde, lediglich in ihrem Bestand gesetzlich garantiert ist. Der genaue Umfang ist reglementarisch festzulegen und wird nur dann zum wohlerworbenen Recht, wenn die bestehende Skala gemäss Reglement unabänderlich ist (BGE 117 V 221 E. 5b S. 227 unten). Dies ist in concreto nicht der Fall. Es können keinerlei Anhaltspunkte für eine besonders qualifizierte Zusicherung ausgemacht werden. Der Beschwerdegegner legt denn auch Gegenteiliges nicht näher dar.
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Art. 15 LFLP; prestazione d'uscita; riduzione di un assegno transitorio sull'avere di vecchiaia in caso di uscita entro un termine transitorio. Contrariamente a quanto avviene in caso di finanziamento attraverso fondi liberi di fondazione (DTF 133 V 607), non si verifica alcuna violazione del principio di uguaglianza di trattamento se l'assegno transitorio sull'avere di vecchiaia (in caso di passaggio dal primato delle prestazioni a quello contributivo) è stato finanziato per mezzo di una prestazione volontaria del datore di lavoro e se il regolamento prevede una riduzione proporzionale dell'assegno in caso di uscita entro un termine transitorio senza distinguere tra uscita volontaria e involontaria (consid. 2). Sono negate pure la violazione dell'obbligo d'informazione (consid. 3.2) e la lesione di un diritto acquisito (consid. 3.3).
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it
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social security law
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139 V 212
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139 V 212
Regeste b
Art. 23 Abs. 3bis AVIG; Art. 38 Abs. 1 AVIV; arbeitsmarktliche Massnahmen. Arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG sind nicht nur Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG, sondern alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen; Art. 38 Abs. 1 AVIV ist gesetzeskonform (E. 4.1).
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu werten ist, ist nicht entscheidend, ob die ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Beschäftigung (E. 4.2).
Erwägungen ab Seite 213
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur dann, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.2 In Anwendung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG. Als arbeitsmarktliche Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3bis erster Satz AVIG gelten gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen.
3.3 Obwohl Art. 23 Abs. 3bis AVIG nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, ist zu Recht unbestritten, dass eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt (vgl. die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], ALE 023-AVIG-Praxis 2011/16; PIA BUSER, Gesetzgebung, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2011, S. 1 ff., 67sowie die Botschaft vom 3. September 2008 zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 2008 7733, 7750 zu Art. 23 Abs. 3bis AVIG).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts sei Art. 23 Abs. 3bis AVIG eng auszulegen. Der in dieser Norm verwendete Begriff der arbeitsmarktlichen Massnahme werde durch das Gesetz selber definiert. Demgemäss würden nur jene Personen unter diese Norm fallen, die an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen würden. Dies treffe aber auf sie selber nicht zu.
Das AVIG will unter anderem bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Damit verfolgen die Organe der Arbeitslosenversicherung die gleichen Ziele wie Sozialbehörden, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich Beschäftigungsprogramme organisieren. Solche Programme sollen stets dazu dienen, Stellensuchende wieder in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Allerdings sollen in verschiedenen Kantonen arbeitslose Personen zwölf Monate in ein vom Kanton finanziertes Programm aufgenommen worden sein, um alsdann wieder eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen (vgl. Votum des Ständerats Schwaller, AB 2009 S 578). Art. 23 Abs. 3bis AVIG soll verhindern, dass Sozialbehörden Beschäftigungsprogramme nicht zur Wiedereingliederung der Stellensuchenden, sondern einzig zur Generierung von Beitragszeiten organisieren (Botschaft, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erschiene es als wenig zielführend, die Norm eng auszulegen und lediglich auf arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG anzuwenden. Bei diesen Massnahmen besteht denn auch ein bedeutend geringeres Missbrauchspotenzial als bei den direkt von Sozialhilfebehörden organisierten Beschäftigungsprogrammen, bei denen die Arbeitslosenversicherung zunächst in keiner Weise involviert ist. Zudem beziehen die versicherten Personen, welche an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen, in aller Regel keinen Lohn, sondern erhalten ein Taggeld nach Art. 59b Abs. 1 AVIG. Dass ein solches Taggeld weder in die Bemessung des versicherten Lohnes einfliesst noch Beitragszeiten generiert, ist auch ohne Art. 23 Abs. 3bis AVIG selbstverständlich. Die von der Beschwerdeführerin postulierte enge Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG würde somit dazu führen, dass dem Absatz kaum mehr praktische Bedeutung zukommen würde. Eine Auslegung, welche einer Norm jeden Sinn raubt, ist aber in der Regel abzulehnen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach Art. 38 Abs. 1 AVIV, wonach alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen in den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fallen, als gesetzeskonform.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, selbst bei einer weiten Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG falle ihre Tätigkeit nicht unter diese Norm, da sie als Küchenmitarbeiterin eine Tätigkeit ausgeübt habe, die gleichermassen in der freien Wirtschaft nachgefragt werde. Eine Ausübung einer solchen Tätigkeit könne aber nicht als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet werden.
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu qualifizieren ist, ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Es ist vielmehr danach zu fragen, welchem Zweck die Beschäftigung dient. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führt der Verein Y. den Gastronomiebetrieb nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur beruflichen und sozialen Integration von Personen, die nur erschwert Zugang zum ersten Arbeitsmarkt haben. Damit diente auch der Einsatz der Versicherten als Küchenmitarbeiterin in erster Linie ihrer beruflichen und sozialen Integration. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht die Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim Verein Y. als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet hat.
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Regeste a
Art. 13 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 3bis AVIG; Beitragszeit bei Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen. Obwohl Art. 23 Abs. 3bis AVIG nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, erfüllt eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG (E. 3.3).
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social security law
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139 V 212
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139 V 212
Regeste b
Art. 23 Abs. 3bis AVIG; Art. 38 Abs. 1 AVIV; arbeitsmarktliche Massnahmen. Arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG sind nicht nur Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG, sondern alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen; Art. 38 Abs. 1 AVIV ist gesetzeskonform (E. 4.1).
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu werten ist, ist nicht entscheidend, ob die ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Beschäftigung (E. 4.2).
Erwägungen ab Seite 213
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur dann, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.2 In Anwendung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG. Als arbeitsmarktliche Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3bis erster Satz AVIG gelten gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen.
3.3 Obwohl Art. 23 Abs. 3bis AVIG nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, ist zu Recht unbestritten, dass eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt (vgl. die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], ALE 023-AVIG-Praxis 2011/16; PIA BUSER, Gesetzgebung, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2011, S. 1 ff., 67sowie die Botschaft vom 3. September 2008 zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 2008 7733, 7750 zu Art. 23 Abs. 3bis AVIG).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts sei Art. 23 Abs. 3bis AVIG eng auszulegen. Der in dieser Norm verwendete Begriff der arbeitsmarktlichen Massnahme werde durch das Gesetz selber definiert. Demgemäss würden nur jene Personen unter diese Norm fallen, die an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen würden. Dies treffe aber auf sie selber nicht zu.
Das AVIG will unter anderem bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Damit verfolgen die Organe der Arbeitslosenversicherung die gleichen Ziele wie Sozialbehörden, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich Beschäftigungsprogramme organisieren. Solche Programme sollen stets dazu dienen, Stellensuchende wieder in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Allerdings sollen in verschiedenen Kantonen arbeitslose Personen zwölf Monate in ein vom Kanton finanziertes Programm aufgenommen worden sein, um alsdann wieder eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen (vgl. Votum des Ständerats Schwaller, AB 2009 S 578). Art. 23 Abs. 3bis AVIG soll verhindern, dass Sozialbehörden Beschäftigungsprogramme nicht zur Wiedereingliederung der Stellensuchenden, sondern einzig zur Generierung von Beitragszeiten organisieren (Botschaft, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erschiene es als wenig zielführend, die Norm eng auszulegen und lediglich auf arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG anzuwenden. Bei diesen Massnahmen besteht denn auch ein bedeutend geringeres Missbrauchspotenzial als bei den direkt von Sozialhilfebehörden organisierten Beschäftigungsprogrammen, bei denen die Arbeitslosenversicherung zunächst in keiner Weise involviert ist. Zudem beziehen die versicherten Personen, welche an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen, in aller Regel keinen Lohn, sondern erhalten ein Taggeld nach Art. 59b Abs. 1 AVIG. Dass ein solches Taggeld weder in die Bemessung des versicherten Lohnes einfliesst noch Beitragszeiten generiert, ist auch ohne Art. 23 Abs. 3bis AVIG selbstverständlich. Die von der Beschwerdeführerin postulierte enge Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG würde somit dazu führen, dass dem Absatz kaum mehr praktische Bedeutung zukommen würde. Eine Auslegung, welche einer Norm jeden Sinn raubt, ist aber in der Regel abzulehnen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach Art. 38 Abs. 1 AVIV, wonach alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen in den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fallen, als gesetzeskonform.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, selbst bei einer weiten Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG falle ihre Tätigkeit nicht unter diese Norm, da sie als Küchenmitarbeiterin eine Tätigkeit ausgeübt habe, die gleichermassen in der freien Wirtschaft nachgefragt werde. Eine Ausübung einer solchen Tätigkeit könne aber nicht als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet werden.
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu qualifizieren ist, ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Es ist vielmehr danach zu fragen, welchem Zweck die Beschäftigung dient. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führt der Verein Y. den Gastronomiebetrieb nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur beruflichen und sozialen Integration von Personen, die nur erschwert Zugang zum ersten Arbeitsmarkt haben. Damit diente auch der Einsatz der Versicherten als Küchenmitarbeiterin in erster Linie ihrer beruflichen und sozialen Integration. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht die Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim Verein Y. als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet hat.
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Art. 13 al. 1 et art. 23 al. 3bis LACI; période de cotisation en cas de participation à des mesures relatives au marché du travail. Bien que, selon la lettre et la systématique de l'art. 23 al. 3bis LACI, celui-ci concerne seulement la fixation du gain assuré, une personne qui exerce une activité tombant sous le coup de cette disposition n'accomplit pas une période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI (consid. 3.3).
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139 V 212
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Regeste b
Art. 23 Abs. 3bis AVIG; Art. 38 Abs. 1 AVIV; arbeitsmarktliche Massnahmen. Arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG sind nicht nur Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG, sondern alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen; Art. 38 Abs. 1 AVIV ist gesetzeskonform (E. 4.1).
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu werten ist, ist nicht entscheidend, ob die ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Beschäftigung (E. 4.2).
Erwägungen ab Seite 213
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG (SR 837.0) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur dann, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.2 In Anwendung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG. Als arbeitsmarktliche Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3bis erster Satz AVIG gelten gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen.
3.3 Obwohl Art. 23 Abs. 3bis AVIG nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, ist zu Recht unbestritten, dass eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt (vgl. die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], ALE 023-AVIG-Praxis 2011/16; PIA BUSER, Gesetzgebung, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2011, S. 1 ff., 67sowie die Botschaft vom 3. September 2008 zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 2008 7733, 7750 zu Art. 23 Abs. 3bis AVIG).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts sei Art. 23 Abs. 3bis AVIG eng auszulegen. Der in dieser Norm verwendete Begriff der arbeitsmarktlichen Massnahme werde durch das Gesetz selber definiert. Demgemäss würden nur jene Personen unter diese Norm fallen, die an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen würden. Dies treffe aber auf sie selber nicht zu.
Das AVIG will unter anderem bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Damit verfolgen die Organe der Arbeitslosenversicherung die gleichen Ziele wie Sozialbehörden, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich Beschäftigungsprogramme organisieren. Solche Programme sollen stets dazu dienen, Stellensuchende wieder in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Allerdings sollen in verschiedenen Kantonen arbeitslose Personen zwölf Monate in ein vom Kanton finanziertes Programm aufgenommen worden sein, um alsdann wieder eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen (vgl. Votum des Ständerats Schwaller, AB 2009 S 578). Art. 23 Abs. 3bis AVIG soll verhindern, dass Sozialbehörden Beschäftigungsprogramme nicht zur Wiedereingliederung der Stellensuchenden, sondern einzig zur Generierung von Beitragszeiten organisieren (Botschaft, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erschiene es als wenig zielführend, die Norm eng auszulegen und lediglich auf arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG anzuwenden. Bei diesen Massnahmen besteht denn auch ein bedeutend geringeres Missbrauchspotenzial als bei den direkt von Sozialhilfebehörden organisierten Beschäftigungsprogrammen, bei denen die Arbeitslosenversicherung zunächst in keiner Weise involviert ist. Zudem beziehen die versicherten Personen, welche an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG teilnehmen, in aller Regel keinen Lohn, sondern erhalten ein Taggeld nach Art. 59b Abs. 1 AVIG. Dass ein solches Taggeld weder in die Bemessung des versicherten Lohnes einfliesst noch Beitragszeiten generiert, ist auch ohne Art. 23 Abs. 3bis AVIG selbstverständlich. Die von der Beschwerdeführerin postulierte enge Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG würde somit dazu führen, dass dem Absatz kaum mehr praktische Bedeutung zukommen würde. Eine Auslegung, welche einer Norm jeden Sinn raubt, ist aber in der Regel abzulehnen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach Art. 38 Abs. 1 AVIV, wonach alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen in den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fallen, als gesetzeskonform.
4.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, selbst bei einer weiten Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG falle ihre Tätigkeit nicht unter diese Norm, da sie als Küchenmitarbeiterin eine Tätigkeit ausgeübt habe, die gleichermassen in der freien Wirtschaft nachgefragt werde. Eine Ausübung einer solchen Tätigkeit könne aber nicht als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet werden.
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu qualifizieren ist, ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Es ist vielmehr danach zu fragen, welchem Zweck die Beschäftigung dient. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führt der Verein Y. den Gastronomiebetrieb nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur beruflichen und sozialen Integration von Personen, die nur erschwert Zugang zum ersten Arbeitsmarkt haben. Damit diente auch der Einsatz der Versicherten als Küchenmitarbeiterin in erster Linie ihrer beruflichen und sozialen Integration. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht die Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim Verein Y. als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet hat.
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Art. 13 cpv. 1 e art. 23 cpv. 3bis LADI; periodo di contribuzione in caso di partecipazione a provvedimenti inerenti al mercato del lavoro. Benché secondo la lettera e la sistematica l'art. 23 cpv. 3bis LADI riguardi solo la determinazione del guadagno assicurato, una persona con l'esercizio di un'attività che ricade nel campo di applicazione di questa disposizione non adempie un periodo di contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI (consid. 3.3).
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139 V 216
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139 V 216
Sachverhalt ab Seite 216
A. A., französischer Staatsangehöriger und wohnhaft in der Schweiz, ist seit Januar 1999 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als selbstständig Erwerbender erfasst. In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete er in Sofia, Bulgarien, für die niederländische Firma X. mit Sitz in den Niederlanden. Das dabei erzielte Einkommen unterstellte die Ausgleichskasse der Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (Einspracheentscheid vom 23. April 2010).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. November 2011 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 23. April 2010 aufhob mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig ist.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 23. April 2010 sei wiederherzustellen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A. beantragt die Abweisung, soweit darauf einzutreten ist, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner lässt am 20. August 2012 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in der AHV obligatorisch versichert. Gemäss Art. 4 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Abs. 1). Die Beiträge der Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber werden laut Art. 6 Abs. 1 AHVG ebenfalls in Prozenten des massgebenden Lohnes festgesetzt.
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268. 11), oder gleichwertige Vorschriften an. Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. c und d). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Alters- und Hinterlassenenversicherung durch den Verweis in Art. 153a Abs. 1 lit. a AHVG Anwendung.
2.3 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E.4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für eine Person, die in mehreren Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist. Handelt es sich hierbei um eine Person, die nicht als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt ist, unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i). Sodann unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnt, in denen sie ihre Tätigkeiten ausübt (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner falle als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf die das Abkommen verweist. Am 1. Juni 2009 habe das FZA eine räumliche Ausdehnung zufolge des Beitritts von Rumänien und Bulgarien erfahren. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners übe dieser für einen niederländischen Arbeitgeber in Bulgarien aus, das in der fraglichen Zeitspanne 2005 bis 2007 (noch) kein Mitglied-, sondern ein Drittstaat gewesen sei. Eine solche Konstellation sei vom Bundesgericht noch nie entschieden worden; in BGE 134 V 428 habe es sich zwar ebenfalls um ein räumliches Dreiecksverhältnis gehandelt, wobei es sich dort bei sämtlichen Staaten um Mitgliedstaaten gehandelt habe. Eine vergleichbare Konstellation habe indes der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 29. Juni 1994 C-60/93 Aldewereld, Slg. 1994 I-2991 entschieden. Dort sei ein Wanderarbeiter zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt worden, aber nicht auf dem Gebiet der Gemeinschaft tätig gewesen. Der EuGH sei von einer Lücke in der Verordnung Nr. 1408/71 ausgegangen, weil die Verordnung sich nicht auf einen Wanderarbeiter beziehe, der zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt werde, aber nicht im Gebiet der Gemeinschaft tätig sei. In einer solchen Situation seien der Wohnsitz des Arbeitnehmers oder der Ort, an dem der Arbeitgeber ansässig sei, die einzigen möglichen Anknüpfungspunkte. Der EuGH entschied sich als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dem der Arbeitgeber ansässig sei. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeute dies, so die Würdigung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner der schweizerischen Beitragspflicht nicht unterstellt sei.
3.2 Die Ausgleichskasse führte aus, der Beschwerdegegner habe als unselbstständiger Arbeitnehmer der niederländischen Unternehmung in Bulgarien gearbeitet; es liege keine Entsendung im Sinne des Freizügigkeitsabkommens vor, denn Bulgarien sei zur strittigen Zeit nicht Mitgliedstaat gewesen. Der Beschwerdegegner sei nicht der niederländischen Sozialversicherung unterstellt gewesen; dies gehe aus den in der Einsprache ins Recht gelegten Lohnausweisen hervor. Dort seien Zahlungen an die ARRCO ("Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés") und AGIRC ("Association générale des institutions de retraite des cadres") ausgewiesen; das seien französische Zusatzpflichtrentenversicherungen, welche die Grundrenten ergänzten. Entsprechend sei für die Frage, welchem Sozialversicherungsrecht der Beschwerdegegner unterstellt sei, einzig das Verhältnis zwischen der Schweiz und Bulgarien massgeblich. Deshalb sei das FZA nicht anwendbar, und in der Folge könne auch das als Parallelfall angerufene Urteil Aldewereld nicht Grundlage für den vorliegenden Rechtsstreit sein. Der Beschwerdegegner habe nie in den Niederlanden gearbeitet und sei auch nie der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Auch das am 1. Dezember 2007 in Kraft getretene Abkommen vom 15. März 2006 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Bulgarien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.214.1) sei nicht anwendbar, da diesem nur schweizerische und bulgarische Bürger unterstellt seien.
3.3 Das BSV macht in seiner Stellungnahme wie die Ausgleichskasse geltend, der Beschwerdegegner sei durch seine Tätigkeit für die niederländische Unternehmung X. nicht der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Die Lohnabzüge würden von der niederländischen Arbeitgeberin ausdrücklich in jährlichen Bestätigungen ausgeführt, wobei es sich um eine freiwillige Versicherung Frankreichs handle. Die niederländische Arbeitgeberin des Beschwerdegegners habe diejenigen Beiträge übernommen, die der Beschwerdegegner selber in seinem Heimatland Frankreich freiwillig hätte bezahlen können. Es liege somit keine unzumutbare Doppelversicherung vor, weshalb sich eine Anlehnung an die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Aldewereld verbiete. Dort habe zur Vermeidung einer Doppelversicherung eine Entscheidung zugunsten der Rechtsvorschriften am Sitz der Arbeitgeberin gefällt werden müssen, denn, so jener Entscheid, eine doppelte Beitragspflicht würde einer Grundzielsetzung des Abkommens entgegenstehen und sei daher zu vermeiden. Zwischen den Niederlanden und Bulgarien würde im Übrigen kein Sozialversicherungsabkommen bestehen. Selbst für den letzten Monat der strittigen Beitragsperiode (Dezember 2007), in dem das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Bulgarien in Kraft getreten sei, gelte keine andere Regelung, weil gemäss Art. 3 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 6 des Abkommens das Erwerbsortsprinzip für Drittstaatsangehörige nicht gelte.
3.4 Der Beschwerdegegner lässt ausführen, als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz falle er in den Anwendungsbereich des FZA und der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb sich die hier anwendbaren Rechtsvorschriften nach Art. 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71 richten würden. Die Tätigkeit in einem Drittstaat sei von der Verordnung Nr. 1408/71 jedoch nicht abgedeckt. Eine solche Konstellation entspreche der Rechtssache Aldewereld. Indem das kantonale Gericht sich auf diese Entscheidung berufen habe, habe es kein Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz habe für das Bundesgericht verbindlich, das heisst nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der niederländischen Unternehmung X. - nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben - sein Einkommen generiert habe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin mit der Rüge, dass dem Beschwerdegegner keine Beiträge für die niederländische Sozialversicherung abgezogen worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.
4.1 Die Parteien und die Vorinstanz sind sich - gestützt auf das Urteil Aldewereld - darin einig, dass die Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 des FZA die hier vorliegende Konstellation, in der zwar sowohl der Wohnsitz des Arbeitnehmers als auch der Sitz der Arbeitgeberin in unterschiedlichen Mitgliedstaaten (bzw. dem Vertragsstaat Schweiz) liegen, der Erwerbsort hingegen in einem Drittstaat liegt, nicht regeln. In den massgeblichen Jahren 2005 bis 2007 war Bulgarien, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwog, noch nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Dass bei fehlender Regelung in den Koordinationsbestimmungen die Rechtsprechung des EuGH als Leitlinie konsultiert wird, ist ebenfalls nicht bestritten und entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 134 V 428 E. 5 S. 433, E. 8 S. 437; Art. 16 Abs. 2 FZA). Einer näheren Prüfung bedarf daher die Rechtsfrage, ob der EuGH-Entscheid Aldewereld, wie die Vorinstanz erwog, vorliegend richtungweisende Grundlage sein könnte.
4.2 Strittig war in jenem Entscheid die Frage, ob Herr Aldewereld (auch) in den Niederlanden Sozialversicherungsbeiträge bezahlen müsse. Er war niederländischer Staatsangehöriger, der im Zeitpunkt seiner Anstellung durch ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in den Niederlanden wohnte. Dieses deutsche Unternehmen schickte ihn nach Thailand zur Arbeit. Wegen dieser Tätigkeit war Herr Aldewereld der deutschen Sozialversicherung unterstellt; die entsprechenden Beiträge wurden ihm vom Lohn abgezogen (Urteil Aldewereld, a.a.O., Randnrn. 3 und 4). Der Gerichtshof führte aus, dass "bei Fehlen einer Bestimmung, die sich ausdrücklich auf den Fall einer Person in der Situation des Herrn Aldewereld bezieht, eine solche Person nach dem System der Verordnung den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem der Arbeitgeber ansässig ist" (Randnr. 25). Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die die Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft bezwecken, würden es verbieten "dass von einem Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnt und im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen ausschliesslich ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten Tätigkeiten ausübt, aufgrund derer er nach den sozialen Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats beitragspflichtig ist, Beiträge nach den sozialen Rechtsvorschriften seines Wohnstaats erhoben werden". Mit anderen Worten: Herr Aldewereld ist der deutschen Sozialversicherung unterstellt; eine zweite Unterstellung an seinem Wohnort läuft dem Zweck der Abkommen - Freizügigkeit der Arbeitnehmer - zuwider, weshalb ausschliesslich der Sitz der Arbeitgeberin Anknüpfungspunkt ist.
4.3 Der Beschwerdegegner untersteht sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Verordnung Nr. 1408/71. Dessen Art. 13 Abs. 1 hält als Grundsatz fest, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats anwendbar sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausgehend von diesem Grundsatz ist der zuständige Mitgliedstaat zu ermitteln. Der in der Schweiz wohnhafte Beschwerdegegner war in den Jahren 2005 bis 2007 für einen Arbeitgeber in den Niederlanden in einem Drittstaat (Bulgarien) erwerbstätig. Wohnsitz des Arbeitnehmers und Sitz des Arbeitgebers befinden sich in einem Abkommensstaat, während die unselbstständige Erwerbstätigkeit in einem Drittstaat ausgeübt wurde. Diese Konstellation ist mit dem in der Rechtssache Aldewereld beurteilten Sachverhalt identisch. Im Urteil Aldewereld hatte der Versicherte in einem Mitgliedstaat Wohnsitz (Niederlande) und war für einen in einem andern Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber (Deutschland) in einem Drittstaat (Thailand) erwerbstätig. Der EuGH knüpfte für die Koordination entscheidend auf den Sitz des Arbeitgebers an. Entgegen der Auffassung des BSV ist das Urteil Aldewereld nicht nur auf den Tatbestand der Entsendung (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71) anwendbar. Die dem EuGH vorgelegte Rechtsfrage war generell formuliert (Randnr. 8) und wurde generell beantwortet (Urteil Aldewereld, Randnr. 26, vgl. auch Randnr. 11). Im vorliegenden Fall ist daher mit der Vorinstanz auf das Urteil Aldewereld abzustellen. Der Sitz des Arbeitgebers in den Niederlanden ist als Anknüpfungspunkt naheliegender als der Wohnsitz des Beschwerdegegners in der Schweiz, der mit dem Arbeitsverhältnis, dem Arbeitsort und dem Sitz des Arbeitgebers in keinem Zusammenhang steht (STEINMEYER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 2 am Ende zu Art. 13 Verordnung Nr. 1408/71). Aus diesem Grund ist die Koordination zugunsten der Niederlande vorzunehmen, deren System der sozialen Sicherheit Anwendung findet. Denn nach Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit dem Urteil Aldewereld unterliegt eine Person den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie die Tätigkeit ausübt. Für Schweizer Recht verbleibt unter diesen Umständen kein Raum, und zwar unabhängig davon, ob und wie die Niederlande als zuständiger Staat das Einkommen aus Bulgarien behandelt. Ob und inwieweit der Beschwerdegegner in den Niederlanden tatsächlich der Beitragspflicht untersteht, ist ohne Belang. Denn selbst wenn die Niederlande als zuständiger Staat von einer Beitragspflicht für das in Bulgarien erzielte Einkommen absieht, kann sich die Schweiz nicht über die kollisionsrechtliche Regelung hinwegsetzen und die Beitragspflicht für sich beanspruchen. Die Verordnung dient dazu, die im konkreten Fall anwendbare Sozialrechtsordnung zu finden (FUCHS, Eine Einführung, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, a.a.O., S. 19 Rz. 58), sie bezweckt hingegen nicht, in jedem Fall eine Unterstellung unter eine Beitragspflicht vorzunehmen.
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de
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Art. 1a Abs. 1 lit. a und Art. 6 Abs. 1 AHVG; Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die für ihre in einem Mitgliedstaat (Niederlande) ansässige Arbeitgeberin in einem Drittstaat (Bulgarien) arbeitet, ist für das dort erzielte Arbeitsentgelt nicht in der AHV beitragspflichtig. Der Sitz der Arbeitgeberin ist massgebender Anknüpfungspunkt für die Koordination (E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-216%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 216
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139 V 216
Sachverhalt ab Seite 216
A. A., französischer Staatsangehöriger und wohnhaft in der Schweiz, ist seit Januar 1999 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als selbstständig Erwerbender erfasst. In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete er in Sofia, Bulgarien, für die niederländische Firma X. mit Sitz in den Niederlanden. Das dabei erzielte Einkommen unterstellte die Ausgleichskasse der Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (Einspracheentscheid vom 23. April 2010).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. November 2011 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 23. April 2010 aufhob mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig ist.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 23. April 2010 sei wiederherzustellen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A. beantragt die Abweisung, soweit darauf einzutreten ist, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner lässt am 20. August 2012 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in der AHV obligatorisch versichert. Gemäss Art. 4 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Abs. 1). Die Beiträge der Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber werden laut Art. 6 Abs. 1 AHVG ebenfalls in Prozenten des massgebenden Lohnes festgesetzt.
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268. 11), oder gleichwertige Vorschriften an. Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. c und d). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Alters- und Hinterlassenenversicherung durch den Verweis in Art. 153a Abs. 1 lit. a AHVG Anwendung.
2.3 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E.4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für eine Person, die in mehreren Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist. Handelt es sich hierbei um eine Person, die nicht als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt ist, unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i). Sodann unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnt, in denen sie ihre Tätigkeiten ausübt (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner falle als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf die das Abkommen verweist. Am 1. Juni 2009 habe das FZA eine räumliche Ausdehnung zufolge des Beitritts von Rumänien und Bulgarien erfahren. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners übe dieser für einen niederländischen Arbeitgeber in Bulgarien aus, das in der fraglichen Zeitspanne 2005 bis 2007 (noch) kein Mitglied-, sondern ein Drittstaat gewesen sei. Eine solche Konstellation sei vom Bundesgericht noch nie entschieden worden; in BGE 134 V 428 habe es sich zwar ebenfalls um ein räumliches Dreiecksverhältnis gehandelt, wobei es sich dort bei sämtlichen Staaten um Mitgliedstaaten gehandelt habe. Eine vergleichbare Konstellation habe indes der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 29. Juni 1994 C-60/93 Aldewereld, Slg. 1994 I-2991 entschieden. Dort sei ein Wanderarbeiter zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt worden, aber nicht auf dem Gebiet der Gemeinschaft tätig gewesen. Der EuGH sei von einer Lücke in der Verordnung Nr. 1408/71 ausgegangen, weil die Verordnung sich nicht auf einen Wanderarbeiter beziehe, der zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt werde, aber nicht im Gebiet der Gemeinschaft tätig sei. In einer solchen Situation seien der Wohnsitz des Arbeitnehmers oder der Ort, an dem der Arbeitgeber ansässig sei, die einzigen möglichen Anknüpfungspunkte. Der EuGH entschied sich als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dem der Arbeitgeber ansässig sei. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeute dies, so die Würdigung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner der schweizerischen Beitragspflicht nicht unterstellt sei.
3.2 Die Ausgleichskasse führte aus, der Beschwerdegegner habe als unselbstständiger Arbeitnehmer der niederländischen Unternehmung in Bulgarien gearbeitet; es liege keine Entsendung im Sinne des Freizügigkeitsabkommens vor, denn Bulgarien sei zur strittigen Zeit nicht Mitgliedstaat gewesen. Der Beschwerdegegner sei nicht der niederländischen Sozialversicherung unterstellt gewesen; dies gehe aus den in der Einsprache ins Recht gelegten Lohnausweisen hervor. Dort seien Zahlungen an die ARRCO ("Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés") und AGIRC ("Association générale des institutions de retraite des cadres") ausgewiesen; das seien französische Zusatzpflichtrentenversicherungen, welche die Grundrenten ergänzten. Entsprechend sei für die Frage, welchem Sozialversicherungsrecht der Beschwerdegegner unterstellt sei, einzig das Verhältnis zwischen der Schweiz und Bulgarien massgeblich. Deshalb sei das FZA nicht anwendbar, und in der Folge könne auch das als Parallelfall angerufene Urteil Aldewereld nicht Grundlage für den vorliegenden Rechtsstreit sein. Der Beschwerdegegner habe nie in den Niederlanden gearbeitet und sei auch nie der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Auch das am 1. Dezember 2007 in Kraft getretene Abkommen vom 15. März 2006 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Bulgarien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.214.1) sei nicht anwendbar, da diesem nur schweizerische und bulgarische Bürger unterstellt seien.
3.3 Das BSV macht in seiner Stellungnahme wie die Ausgleichskasse geltend, der Beschwerdegegner sei durch seine Tätigkeit für die niederländische Unternehmung X. nicht der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Die Lohnabzüge würden von der niederländischen Arbeitgeberin ausdrücklich in jährlichen Bestätigungen ausgeführt, wobei es sich um eine freiwillige Versicherung Frankreichs handle. Die niederländische Arbeitgeberin des Beschwerdegegners habe diejenigen Beiträge übernommen, die der Beschwerdegegner selber in seinem Heimatland Frankreich freiwillig hätte bezahlen können. Es liege somit keine unzumutbare Doppelversicherung vor, weshalb sich eine Anlehnung an die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Aldewereld verbiete. Dort habe zur Vermeidung einer Doppelversicherung eine Entscheidung zugunsten der Rechtsvorschriften am Sitz der Arbeitgeberin gefällt werden müssen, denn, so jener Entscheid, eine doppelte Beitragspflicht würde einer Grundzielsetzung des Abkommens entgegenstehen und sei daher zu vermeiden. Zwischen den Niederlanden und Bulgarien würde im Übrigen kein Sozialversicherungsabkommen bestehen. Selbst für den letzten Monat der strittigen Beitragsperiode (Dezember 2007), in dem das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Bulgarien in Kraft getreten sei, gelte keine andere Regelung, weil gemäss Art. 3 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 6 des Abkommens das Erwerbsortsprinzip für Drittstaatsangehörige nicht gelte.
3.4 Der Beschwerdegegner lässt ausführen, als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz falle er in den Anwendungsbereich des FZA und der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb sich die hier anwendbaren Rechtsvorschriften nach Art. 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71 richten würden. Die Tätigkeit in einem Drittstaat sei von der Verordnung Nr. 1408/71 jedoch nicht abgedeckt. Eine solche Konstellation entspreche der Rechtssache Aldewereld. Indem das kantonale Gericht sich auf diese Entscheidung berufen habe, habe es kein Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz habe für das Bundesgericht verbindlich, das heisst nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der niederländischen Unternehmung X. - nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben - sein Einkommen generiert habe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin mit der Rüge, dass dem Beschwerdegegner keine Beiträge für die niederländische Sozialversicherung abgezogen worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.
4.1 Die Parteien und die Vorinstanz sind sich - gestützt auf das Urteil Aldewereld - darin einig, dass die Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 des FZA die hier vorliegende Konstellation, in der zwar sowohl der Wohnsitz des Arbeitnehmers als auch der Sitz der Arbeitgeberin in unterschiedlichen Mitgliedstaaten (bzw. dem Vertragsstaat Schweiz) liegen, der Erwerbsort hingegen in einem Drittstaat liegt, nicht regeln. In den massgeblichen Jahren 2005 bis 2007 war Bulgarien, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwog, noch nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Dass bei fehlender Regelung in den Koordinationsbestimmungen die Rechtsprechung des EuGH als Leitlinie konsultiert wird, ist ebenfalls nicht bestritten und entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 134 V 428 E. 5 S. 433, E. 8 S. 437; Art. 16 Abs. 2 FZA). Einer näheren Prüfung bedarf daher die Rechtsfrage, ob der EuGH-Entscheid Aldewereld, wie die Vorinstanz erwog, vorliegend richtungweisende Grundlage sein könnte.
4.2 Strittig war in jenem Entscheid die Frage, ob Herr Aldewereld (auch) in den Niederlanden Sozialversicherungsbeiträge bezahlen müsse. Er war niederländischer Staatsangehöriger, der im Zeitpunkt seiner Anstellung durch ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in den Niederlanden wohnte. Dieses deutsche Unternehmen schickte ihn nach Thailand zur Arbeit. Wegen dieser Tätigkeit war Herr Aldewereld der deutschen Sozialversicherung unterstellt; die entsprechenden Beiträge wurden ihm vom Lohn abgezogen (Urteil Aldewereld, a.a.O., Randnrn. 3 und 4). Der Gerichtshof führte aus, dass "bei Fehlen einer Bestimmung, die sich ausdrücklich auf den Fall einer Person in der Situation des Herrn Aldewereld bezieht, eine solche Person nach dem System der Verordnung den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem der Arbeitgeber ansässig ist" (Randnr. 25). Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die die Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft bezwecken, würden es verbieten "dass von einem Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnt und im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen ausschliesslich ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten Tätigkeiten ausübt, aufgrund derer er nach den sozialen Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats beitragspflichtig ist, Beiträge nach den sozialen Rechtsvorschriften seines Wohnstaats erhoben werden". Mit anderen Worten: Herr Aldewereld ist der deutschen Sozialversicherung unterstellt; eine zweite Unterstellung an seinem Wohnort läuft dem Zweck der Abkommen - Freizügigkeit der Arbeitnehmer - zuwider, weshalb ausschliesslich der Sitz der Arbeitgeberin Anknüpfungspunkt ist.
4.3 Der Beschwerdegegner untersteht sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Verordnung Nr. 1408/71. Dessen Art. 13 Abs. 1 hält als Grundsatz fest, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats anwendbar sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausgehend von diesem Grundsatz ist der zuständige Mitgliedstaat zu ermitteln. Der in der Schweiz wohnhafte Beschwerdegegner war in den Jahren 2005 bis 2007 für einen Arbeitgeber in den Niederlanden in einem Drittstaat (Bulgarien) erwerbstätig. Wohnsitz des Arbeitnehmers und Sitz des Arbeitgebers befinden sich in einem Abkommensstaat, während die unselbstständige Erwerbstätigkeit in einem Drittstaat ausgeübt wurde. Diese Konstellation ist mit dem in der Rechtssache Aldewereld beurteilten Sachverhalt identisch. Im Urteil Aldewereld hatte der Versicherte in einem Mitgliedstaat Wohnsitz (Niederlande) und war für einen in einem andern Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber (Deutschland) in einem Drittstaat (Thailand) erwerbstätig. Der EuGH knüpfte für die Koordination entscheidend auf den Sitz des Arbeitgebers an. Entgegen der Auffassung des BSV ist das Urteil Aldewereld nicht nur auf den Tatbestand der Entsendung (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71) anwendbar. Die dem EuGH vorgelegte Rechtsfrage war generell formuliert (Randnr. 8) und wurde generell beantwortet (Urteil Aldewereld, Randnr. 26, vgl. auch Randnr. 11). Im vorliegenden Fall ist daher mit der Vorinstanz auf das Urteil Aldewereld abzustellen. Der Sitz des Arbeitgebers in den Niederlanden ist als Anknüpfungspunkt naheliegender als der Wohnsitz des Beschwerdegegners in der Schweiz, der mit dem Arbeitsverhältnis, dem Arbeitsort und dem Sitz des Arbeitgebers in keinem Zusammenhang steht (STEINMEYER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 2 am Ende zu Art. 13 Verordnung Nr. 1408/71). Aus diesem Grund ist die Koordination zugunsten der Niederlande vorzunehmen, deren System der sozialen Sicherheit Anwendung findet. Denn nach Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit dem Urteil Aldewereld unterliegt eine Person den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie die Tätigkeit ausübt. Für Schweizer Recht verbleibt unter diesen Umständen kein Raum, und zwar unabhängig davon, ob und wie die Niederlande als zuständiger Staat das Einkommen aus Bulgarien behandelt. Ob und inwieweit der Beschwerdegegner in den Niederlanden tatsächlich der Beitragspflicht untersteht, ist ohne Belang. Denn selbst wenn die Niederlande als zuständiger Staat von einer Beitragspflicht für das in Bulgarien erzielte Einkommen absieht, kann sich die Schweiz nicht über die kollisionsrechtliche Regelung hinwegsetzen und die Beitragspflicht für sich beanspruchen. Die Verordnung dient dazu, die im konkreten Fall anwendbare Sozialrechtsordnung zu finden (FUCHS, Eine Einführung, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, a.a.O., S. 19 Rz. 58), sie bezweckt hingegen nicht, in jedem Fall eine Unterstellung unter eine Beitragspflicht vorzunehmen.
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Art. 1a al. 1 let. a et art. 6 al. 1 LAVS; art. 13 par. 1 et art. 14 par. 2 let. b point ii du Règlement (CEE) n° 1408/71. Une personne domiciliée en Suisse, qui travaille dans un Etat tiers (Bulgarie) pour son employeur établi dans un Etat membre (Pays-Bas), n'est pas tenue de payer des cotisations à l'AVS pour la rémunération obtenue dans l'Etat tiers. Le siège de l'employeur est le point de rattachement déterminant pour la coordination (consid. 4).
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139 V 216
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139 V 216
Sachverhalt ab Seite 216
A. A., französischer Staatsangehöriger und wohnhaft in der Schweiz, ist seit Januar 1999 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als selbstständig Erwerbender erfasst. In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete er in Sofia, Bulgarien, für die niederländische Firma X. mit Sitz in den Niederlanden. Das dabei erzielte Einkommen unterstellte die Ausgleichskasse der Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (Einspracheentscheid vom 23. April 2010).
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. November 2011 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 23. April 2010 aufhob mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig ist.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 23. April 2010 sei wiederherzustellen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A. beantragt die Abweisung, soweit darauf einzutreten ist, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner lässt am 20. August 2012 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in der AHV obligatorisch versichert. Gemäss Art. 4 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Abs. 1). Die Beiträge der Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber werden laut Art. 6 Abs. 1 AHVG ebenfalls in Prozenten des massgebenden Lohnes festgesetzt.
2.2 Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268. 11), oder gleichwertige Vorschriften an. Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. c und d). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Alters- und Hinterlassenenversicherung durch den Verweis in Art. 153a Abs. 1 lit. a AHVG Anwendung.
2.3 Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71; BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E.4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für eine Person, die in mehreren Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist. Handelt es sich hierbei um eine Person, die nicht als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt ist, unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i). Sodann unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnt, in denen sie ihre Tätigkeiten ausübt (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii).
3.
3.1 Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner falle als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf die das Abkommen verweist. Am 1. Juni 2009 habe das FZA eine räumliche Ausdehnung zufolge des Beitritts von Rumänien und Bulgarien erfahren. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners übe dieser für einen niederländischen Arbeitgeber in Bulgarien aus, das in der fraglichen Zeitspanne 2005 bis 2007 (noch) kein Mitglied-, sondern ein Drittstaat gewesen sei. Eine solche Konstellation sei vom Bundesgericht noch nie entschieden worden; in BGE 134 V 428 habe es sich zwar ebenfalls um ein räumliches Dreiecksverhältnis gehandelt, wobei es sich dort bei sämtlichen Staaten um Mitgliedstaaten gehandelt habe. Eine vergleichbare Konstellation habe indes der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 29. Juni 1994 C-60/93 Aldewereld, Slg. 1994 I-2991 entschieden. Dort sei ein Wanderarbeiter zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt worden, aber nicht auf dem Gebiet der Gemeinschaft tätig gewesen. Der EuGH sei von einer Lücke in der Verordnung Nr. 1408/71 ausgegangen, weil die Verordnung sich nicht auf einen Wanderarbeiter beziehe, der zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt werde, aber nicht im Gebiet der Gemeinschaft tätig sei. In einer solchen Situation seien der Wohnsitz des Arbeitnehmers oder der Ort, an dem der Arbeitgeber ansässig sei, die einzigen möglichen Anknüpfungspunkte. Der EuGH entschied sich als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dem der Arbeitgeber ansässig sei. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeute dies, so die Würdigung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner der schweizerischen Beitragspflicht nicht unterstellt sei.
3.2 Die Ausgleichskasse führte aus, der Beschwerdegegner habe als unselbstständiger Arbeitnehmer der niederländischen Unternehmung in Bulgarien gearbeitet; es liege keine Entsendung im Sinne des Freizügigkeitsabkommens vor, denn Bulgarien sei zur strittigen Zeit nicht Mitgliedstaat gewesen. Der Beschwerdegegner sei nicht der niederländischen Sozialversicherung unterstellt gewesen; dies gehe aus den in der Einsprache ins Recht gelegten Lohnausweisen hervor. Dort seien Zahlungen an die ARRCO ("Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés") und AGIRC ("Association générale des institutions de retraite des cadres") ausgewiesen; das seien französische Zusatzpflichtrentenversicherungen, welche die Grundrenten ergänzten. Entsprechend sei für die Frage, welchem Sozialversicherungsrecht der Beschwerdegegner unterstellt sei, einzig das Verhältnis zwischen der Schweiz und Bulgarien massgeblich. Deshalb sei das FZA nicht anwendbar, und in der Folge könne auch das als Parallelfall angerufene Urteil Aldewereld nicht Grundlage für den vorliegenden Rechtsstreit sein. Der Beschwerdegegner habe nie in den Niederlanden gearbeitet und sei auch nie der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Auch das am 1. Dezember 2007 in Kraft getretene Abkommen vom 15. März 2006 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Bulgarien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.214.1) sei nicht anwendbar, da diesem nur schweizerische und bulgarische Bürger unterstellt seien.
3.3 Das BSV macht in seiner Stellungnahme wie die Ausgleichskasse geltend, der Beschwerdegegner sei durch seine Tätigkeit für die niederländische Unternehmung X. nicht der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Die Lohnabzüge würden von der niederländischen Arbeitgeberin ausdrücklich in jährlichen Bestätigungen ausgeführt, wobei es sich um eine freiwillige Versicherung Frankreichs handle. Die niederländische Arbeitgeberin des Beschwerdegegners habe diejenigen Beiträge übernommen, die der Beschwerdegegner selber in seinem Heimatland Frankreich freiwillig hätte bezahlen können. Es liege somit keine unzumutbare Doppelversicherung vor, weshalb sich eine Anlehnung an die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Aldewereld verbiete. Dort habe zur Vermeidung einer Doppelversicherung eine Entscheidung zugunsten der Rechtsvorschriften am Sitz der Arbeitgeberin gefällt werden müssen, denn, so jener Entscheid, eine doppelte Beitragspflicht würde einer Grundzielsetzung des Abkommens entgegenstehen und sei daher zu vermeiden. Zwischen den Niederlanden und Bulgarien würde im Übrigen kein Sozialversicherungsabkommen bestehen. Selbst für den letzten Monat der strittigen Beitragsperiode (Dezember 2007), in dem das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Bulgarien in Kraft getreten sei, gelte keine andere Regelung, weil gemäss Art. 3 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 6 des Abkommens das Erwerbsortsprinzip für Drittstaatsangehörige nicht gelte.
3.4 Der Beschwerdegegner lässt ausführen, als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz falle er in den Anwendungsbereich des FZA und der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb sich die hier anwendbaren Rechtsvorschriften nach Art. 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71 richten würden. Die Tätigkeit in einem Drittstaat sei von der Verordnung Nr. 1408/71 jedoch nicht abgedeckt. Eine solche Konstellation entspreche der Rechtssache Aldewereld. Indem das kantonale Gericht sich auf diese Entscheidung berufen habe, habe es kein Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz habe für das Bundesgericht verbindlich, das heisst nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der niederländischen Unternehmung X. - nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben - sein Einkommen generiert habe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin mit der Rüge, dass dem Beschwerdegegner keine Beiträge für die niederländische Sozialversicherung abgezogen worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.
4.1 Die Parteien und die Vorinstanz sind sich - gestützt auf das Urteil Aldewereld - darin einig, dass die Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 des FZA die hier vorliegende Konstellation, in der zwar sowohl der Wohnsitz des Arbeitnehmers als auch der Sitz der Arbeitgeberin in unterschiedlichen Mitgliedstaaten (bzw. dem Vertragsstaat Schweiz) liegen, der Erwerbsort hingegen in einem Drittstaat liegt, nicht regeln. In den massgeblichen Jahren 2005 bis 2007 war Bulgarien, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwog, noch nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Dass bei fehlender Regelung in den Koordinationsbestimmungen die Rechtsprechung des EuGH als Leitlinie konsultiert wird, ist ebenfalls nicht bestritten und entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 134 V 428 E. 5 S. 433, E. 8 S. 437; Art. 16 Abs. 2 FZA). Einer näheren Prüfung bedarf daher die Rechtsfrage, ob der EuGH-Entscheid Aldewereld, wie die Vorinstanz erwog, vorliegend richtungweisende Grundlage sein könnte.
4.2 Strittig war in jenem Entscheid die Frage, ob Herr Aldewereld (auch) in den Niederlanden Sozialversicherungsbeiträge bezahlen müsse. Er war niederländischer Staatsangehöriger, der im Zeitpunkt seiner Anstellung durch ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in den Niederlanden wohnte. Dieses deutsche Unternehmen schickte ihn nach Thailand zur Arbeit. Wegen dieser Tätigkeit war Herr Aldewereld der deutschen Sozialversicherung unterstellt; die entsprechenden Beiträge wurden ihm vom Lohn abgezogen (Urteil Aldewereld, a.a.O., Randnrn. 3 und 4). Der Gerichtshof führte aus, dass "bei Fehlen einer Bestimmung, die sich ausdrücklich auf den Fall einer Person in der Situation des Herrn Aldewereld bezieht, eine solche Person nach dem System der Verordnung den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem der Arbeitgeber ansässig ist" (Randnr. 25). Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die die Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft bezwecken, würden es verbieten "dass von einem Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnt und im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen ausschliesslich ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten Tätigkeiten ausübt, aufgrund derer er nach den sozialen Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats beitragspflichtig ist, Beiträge nach den sozialen Rechtsvorschriften seines Wohnstaats erhoben werden". Mit anderen Worten: Herr Aldewereld ist der deutschen Sozialversicherung unterstellt; eine zweite Unterstellung an seinem Wohnort läuft dem Zweck der Abkommen - Freizügigkeit der Arbeitnehmer - zuwider, weshalb ausschliesslich der Sitz der Arbeitgeberin Anknüpfungspunkt ist.
4.3 Der Beschwerdegegner untersteht sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Verordnung Nr. 1408/71. Dessen Art. 13 Abs. 1 hält als Grundsatz fest, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats anwendbar sind (BGE 138 V 533 E. 3.1 S. 537, BGE 138 V 258 E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausgehend von diesem Grundsatz ist der zuständige Mitgliedstaat zu ermitteln. Der in der Schweiz wohnhafte Beschwerdegegner war in den Jahren 2005 bis 2007 für einen Arbeitgeber in den Niederlanden in einem Drittstaat (Bulgarien) erwerbstätig. Wohnsitz des Arbeitnehmers und Sitz des Arbeitgebers befinden sich in einem Abkommensstaat, während die unselbstständige Erwerbstätigkeit in einem Drittstaat ausgeübt wurde. Diese Konstellation ist mit dem in der Rechtssache Aldewereld beurteilten Sachverhalt identisch. Im Urteil Aldewereld hatte der Versicherte in einem Mitgliedstaat Wohnsitz (Niederlande) und war für einen in einem andern Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber (Deutschland) in einem Drittstaat (Thailand) erwerbstätig. Der EuGH knüpfte für die Koordination entscheidend auf den Sitz des Arbeitgebers an. Entgegen der Auffassung des BSV ist das Urteil Aldewereld nicht nur auf den Tatbestand der Entsendung (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71) anwendbar. Die dem EuGH vorgelegte Rechtsfrage war generell formuliert (Randnr. 8) und wurde generell beantwortet (Urteil Aldewereld, Randnr. 26, vgl. auch Randnr. 11). Im vorliegenden Fall ist daher mit der Vorinstanz auf das Urteil Aldewereld abzustellen. Der Sitz des Arbeitgebers in den Niederlanden ist als Anknüpfungspunkt naheliegender als der Wohnsitz des Beschwerdegegners in der Schweiz, der mit dem Arbeitsverhältnis, dem Arbeitsort und dem Sitz des Arbeitgebers in keinem Zusammenhang steht (STEINMEYER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 2 am Ende zu Art. 13 Verordnung Nr. 1408/71). Aus diesem Grund ist die Koordination zugunsten der Niederlande vorzunehmen, deren System der sozialen Sicherheit Anwendung findet. Denn nach Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit dem Urteil Aldewereld unterliegt eine Person den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie die Tätigkeit ausübt. Für Schweizer Recht verbleibt unter diesen Umständen kein Raum, und zwar unabhängig davon, ob und wie die Niederlande als zuständiger Staat das Einkommen aus Bulgarien behandelt. Ob und inwieweit der Beschwerdegegner in den Niederlanden tatsächlich der Beitragspflicht untersteht, ist ohne Belang. Denn selbst wenn die Niederlande als zuständiger Staat von einer Beitragspflicht für das in Bulgarien erzielte Einkommen absieht, kann sich die Schweiz nicht über die kollisionsrechtliche Regelung hinwegsetzen und die Beitragspflicht für sich beanspruchen. Die Verordnung dient dazu, die im konkreten Fall anwendbare Sozialrechtsordnung zu finden (FUCHS, Eine Einführung, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, a.a.O., S. 19 Rz. 58), sie bezweckt hingegen nicht, in jedem Fall eine Unterstellung unter eine Beitragspflicht vorzunehmen.
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Art. 1a cpv. 1 lett. a e art. 6 cpv. 1 LAVS; art. 13 n. 1 e art. 14 n. 2 lett. b punto ii del Regolamento (CEE) n. 1408/71. Una persona residente in Svizzera che lavora in uno Stato terzo (Bulgaria) per il proprio datore di lavoro avente sede in uno Stato membro (Paesi Bassi) non è soggetta all'obbligo contributivo dell'AVS per la rimunerazione realizzata nello Stato terzo. La sede del datore di lavoro costituisce il criterio di collegamento determinante per il coordinamento (consid. 4).
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139 V 225
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139 V 225
Erwägungen ab Seite 226
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die Überbindung der Kosten des Gerichtsgutachtens mit Berufung auf BGE 137 V 210 begründet. Sie hat ausgeführt, das von Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. erstellte Gerichtsgutachten vom 30. April 2012 habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, und sei daher für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen, weshalb die Kosten dafür von der SUVA zu tragen seien.
4.2 In BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht erwogen, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit, so namentlich bei nicht ausreichender Beweiswertigkeit der Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten, habe das angerufene kantonale Versicherungsgericht grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anzuordnen (E. 4.4.1.3 bis 4.4.1.5). Wo zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfalle, seien die Kosten der Begutachtung durch eine medizinische Abklärungsstelle der IV (MEDAS) - so das Bundesgericht weiter - den IV-Stellen aufzuerlegen und nach der tarifvertraglichen Regelung zu berechnen. Die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stelle sei mit Art. 45 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) durchaus vereinbar, da der Versicherungsträger gemäss dieser Bestimmung bei Nichtanordnen einer Massnahme deren Kosten dennoch zu übernehmen habe, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen seien oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen gebildet hätten (E. 4.4.2).
4.3 Diese Erwägungen des Bundesgerichts betreffen die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stellen. Sie gelten indes sinngemäss auch für Gerichtsgutachten, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung selber einholt, sind doch sowohl im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung wie auch in demjenigen der Unfallversicherung grundsätzlich dieselben Verfahrensbestimmungen, namentlich Art. 43-49 ATSG massgebend (vgl. BGE 138 V 318 E. 6.1.2 S. 322). Die Kosten eines Gerichtsgutachtens können somit dem Unfallversicherer auferlegt werden, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig sind, und zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfällt (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1 und 4.4.2 S. 263 ff.).
4.4 Die Überbindbarkeit der Kosten eines Gerichtsgutachtens auf den Unfallversicherer im Sinne von BGE 137 V 210 wird von der SUVA nicht grundsätzlich bestritten. Sie macht jedoch geltend, im vorliegenden Fall habe das eingeholte Gutachten der Vorinstanz dazu dienen sollen, Argumente pro und contra Unfallkausalität zu generieren, um anschliessend die aktenkundige Kontroverse in der einen oder andern Richtung beantworten und begründen zu können. Es sei somit um einen Akt der Beweiswürdigung gegangen, wie es Art. 61 lit. c ATSG vorsehe, nicht um eine Lückenfüllung zu einem medizinischen Sachverhalt.
5. Zu prüfen ist, aus welchem Grund die Vorinstanz das Gerichtsgutachten eingeholt hat. Im kantonalen Verfahren zwischen Unfall- und Krankenversicherer materiell zu beurteilen war die Frage, ob die Operation vom 12. Januar 2010 der Behandlung eines auf den Unfall vom 21. November 2008 zurückzuführenden Leidens gedient hat, was eine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung zur Folge hätte.
5.1 Zur massgebenden Frage der Unfallkausalität enthalten die Akten mehrere sich widersprechende medizinische Berichte.
5.1.1 Der behandelnde Dr. med. H., Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, führte im Bericht vom 4. Februar 2010 aus, bei den Beschwerden, welche zur Operation vom 12. Januar 2010 geführt hätten, handle es sich um eine posttraumatische Gonarthrose. Bereits anlässlich der Arthroskopie vom 8. Januar 2009 habe sich am Femurcondylus ein unterminierter Knorpellappen im Sinne eines traumatischen Knorpelflakes sowie eine VKB-Läsion Grad I und II neben einem medialen Meniscusriss gefunden, während dieser Knorpelschaden bei der früher durchgeführten Arthroskopie vom 11. März 2005 noch nicht vorhanden gewesen sei.
5.1.2 Demgegenüber hielt der SUVA-Kreisarzt Dr. med. G. im Bericht vom 12. Februar 2010 fest, weder im Operationsbericht vom 8. Januar 2009 noch in demjenigen vom 12. Juni 2009 werde eine posttraumatische Knorpelschädigung beschrieben, sondern vielmehr eine Chondromalazie erwähnt. Erstmals anlässlich der Operation vom 12. Januar 2010 sei die Chondromalazie als posttraumatisch qualifiziert worden. Bei der Chondromalazie handle es sich definitionsgemäss um eine Knorpelerweichung. Es liege daher eine Erkrankung und nicht eine Unfallfolge vor.
5.1.3 In der anlässlich des von der Assura erhobenen Einspracheverfahrens eingeholten ärztlichen Stellungnahme des Dr. med. M., SUVA Versicherungsmedizin, vom 18. August 2010 legte der Facharzt im Wesentlichen dar, ein Knorpelschaden an der Patellarückfläche sei bei den Eingriffen vom 16. Januar 2003, 11. März 2005, 8. Januar und 12. Juni 2009 erwähnt worden, wobei am 8. Januar 2009 neu auch ein Knorpelschaden am medialen Femurkondylus festgestellt und in einem weiteren Eingriff vom 12. Januar 2010 behandelt worden sei. Wann diese Knorpelläsion am Femur entstanden sei, sei unklar. Von der Beschreibung her könnte es sich um eine traumatische Knorpellappenbildung oder um eine Knorpelabtrennung handeln, welche zeitlich praktisch ausschliesslich vom Unfallereignis vom 21. November 2008 stammen könnte. Knorpelläsionen seien indessen - so der Facharzt - sehr häufig Befunde bei Arthroskopien, ohne dass ein spezifisches einzelnes Ereignis dafür eruiert werden könne, so dass eine zuverlässige Aussage nicht möglich sei. Grundsätzlich könnte es sich auch um eine degenerative Veränderung handeln. Sogar eine Knorpelschädigung bei einer der vorangegangenen Arthroskopien sei möglich. Schliesslich wiege der Patient deutlich über 100 kg, was ihn überdies in eine hohe Risikogruppe für Knorpelläsionen und letztlich für die Entwicklung einer Gonarthrose einstufe.
Gestützt auf diese versicherungsinterne medizinische Beurteilung vom 18. August 2010 verneinte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 8. September 2010 eine Leistungspflicht für den operativen Eingriff vom 12. Januar 2010, da die der Operation zugrunde liegenden Beschwerden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf ein Unfallereignis zurückzuführen seien. Die beschriebene blosse Möglichkeit des Zusammenhangs genüge für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht.
5.1.4 Zusammen mit der gegen den Einspracheentscheid erhobenen Beschwerde reichte die Assura einen Bericht ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 28. September 2010 ein. Darin qualifizierte Dr. med. B. die ärztliche Begutachtung der SUVA als in sich nicht widerspruchsfrei. Bei der postulierten, rein degenerativen Genese der Gonarthrose - so der Vertrauensarzt - sollte auch auf der Gegenseite eine mindest ähnliche Pathologie vorhanden sein, da bei den repetitiven Meniskusläsionen auf der rechten Seite eine schmerzbedingte Entlastung und somit auf der Gegenseite eine zunehmende Belastung hätte stattfinden müssen. Im Übrigen sei es eher unwahrscheinlich, dass ein 28-jähriger Mann nach einem ausgewiesenen Unfall bereits degenerativ bedingte Knorpelläsionen gehabt haben soll.
5.2 Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind rechtsprechungsgemäss ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E. 44. S. 470; vgl. auch Urteil 8C_397/2012 vom 14. März 2013 E. 5.1). Solche Zweifel an den Beurteilungen der Dres. med. G. und M. vermochte der Bericht des Dr. med. B. vom 28. September 2010 zu begründen. Zu Recht hat somit die Vorinstanz in Anbetracht der widersprüchlichen Aktenlage ein Gerichtsgutachten zur Frage der Unfallkausalität eingeholt. Die beigezogenen Gutachter Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. kamen denn auch zum Schluss, die der Operation vom 12. Januar 2010 zugrunde liegenden Beschwerden seien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch den Unfall vom 21. November 2008 ausgelöst worden (Gutachten vom 30. April 2012). Entgegen den Ausführungen der SUVA ist die Vorinstanz nicht bereits vor Einbezug, sondern vielmehr unter Berücksichtigung des Gerichtsgutachtens in der Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, der Unfall vom 21. November 2008 sei zumindest eine Teilursache für die Beschwerden gewesen. Missverständlich ist in diesem Sinne die Formulierung des kantonalen Gerichts, das Gerichtsgutachten habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, weicht doch die Meinung der gerichtlich beigezogenen Gutachter entscheidend von derjenigen der versicherungsinternen Ärzte ab und deckt sich im Ergebnis mit derjenigen des Vertrauensarztes der Assura.
5.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz in Anbetracht der in rechtserheblichen Punkten widersprüchlichen und nicht ausreichend beweiswertigen Aktenlage zu Recht ein Gerichtsgutachten eingeholt und die Kosten dafür der SUVA auferlegt.
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Art. 61 lit. a und c ATSG; Kostentragung eines gerichtlich eingeholten Gutachtens im Verfahren der Unfallversicherung. Die Kosten für ein Gutachten, welches das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit im Sinne von BGE 137 V 210 anstelle einer Rückweisung selber einholt, können auch im Verfahren der Unfallversicherung dem Versicherungsträger auferlegt werden (E. 4.3).
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139 V 225
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Erwägungen ab Seite 226
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die Überbindung der Kosten des Gerichtsgutachtens mit Berufung auf BGE 137 V 210 begründet. Sie hat ausgeführt, das von Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. erstellte Gerichtsgutachten vom 30. April 2012 habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, und sei daher für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen, weshalb die Kosten dafür von der SUVA zu tragen seien.
4.2 In BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht erwogen, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit, so namentlich bei nicht ausreichender Beweiswertigkeit der Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten, habe das angerufene kantonale Versicherungsgericht grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anzuordnen (E. 4.4.1.3 bis 4.4.1.5). Wo zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfalle, seien die Kosten der Begutachtung durch eine medizinische Abklärungsstelle der IV (MEDAS) - so das Bundesgericht weiter - den IV-Stellen aufzuerlegen und nach der tarifvertraglichen Regelung zu berechnen. Die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stelle sei mit Art. 45 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) durchaus vereinbar, da der Versicherungsträger gemäss dieser Bestimmung bei Nichtanordnen einer Massnahme deren Kosten dennoch zu übernehmen habe, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen seien oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen gebildet hätten (E. 4.4.2).
4.3 Diese Erwägungen des Bundesgerichts betreffen die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stellen. Sie gelten indes sinngemäss auch für Gerichtsgutachten, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung selber einholt, sind doch sowohl im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung wie auch in demjenigen der Unfallversicherung grundsätzlich dieselben Verfahrensbestimmungen, namentlich Art. 43-49 ATSG massgebend (vgl. BGE 138 V 318 E. 6.1.2 S. 322). Die Kosten eines Gerichtsgutachtens können somit dem Unfallversicherer auferlegt werden, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig sind, und zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfällt (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1 und 4.4.2 S. 263 ff.).
4.4 Die Überbindbarkeit der Kosten eines Gerichtsgutachtens auf den Unfallversicherer im Sinne von BGE 137 V 210 wird von der SUVA nicht grundsätzlich bestritten. Sie macht jedoch geltend, im vorliegenden Fall habe das eingeholte Gutachten der Vorinstanz dazu dienen sollen, Argumente pro und contra Unfallkausalität zu generieren, um anschliessend die aktenkundige Kontroverse in der einen oder andern Richtung beantworten und begründen zu können. Es sei somit um einen Akt der Beweiswürdigung gegangen, wie es Art. 61 lit. c ATSG vorsehe, nicht um eine Lückenfüllung zu einem medizinischen Sachverhalt.
5. Zu prüfen ist, aus welchem Grund die Vorinstanz das Gerichtsgutachten eingeholt hat. Im kantonalen Verfahren zwischen Unfall- und Krankenversicherer materiell zu beurteilen war die Frage, ob die Operation vom 12. Januar 2010 der Behandlung eines auf den Unfall vom 21. November 2008 zurückzuführenden Leidens gedient hat, was eine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung zur Folge hätte.
5.1 Zur massgebenden Frage der Unfallkausalität enthalten die Akten mehrere sich widersprechende medizinische Berichte.
5.1.1 Der behandelnde Dr. med. H., Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, führte im Bericht vom 4. Februar 2010 aus, bei den Beschwerden, welche zur Operation vom 12. Januar 2010 geführt hätten, handle es sich um eine posttraumatische Gonarthrose. Bereits anlässlich der Arthroskopie vom 8. Januar 2009 habe sich am Femurcondylus ein unterminierter Knorpellappen im Sinne eines traumatischen Knorpelflakes sowie eine VKB-Läsion Grad I und II neben einem medialen Meniscusriss gefunden, während dieser Knorpelschaden bei der früher durchgeführten Arthroskopie vom 11. März 2005 noch nicht vorhanden gewesen sei.
5.1.2 Demgegenüber hielt der SUVA-Kreisarzt Dr. med. G. im Bericht vom 12. Februar 2010 fest, weder im Operationsbericht vom 8. Januar 2009 noch in demjenigen vom 12. Juni 2009 werde eine posttraumatische Knorpelschädigung beschrieben, sondern vielmehr eine Chondromalazie erwähnt. Erstmals anlässlich der Operation vom 12. Januar 2010 sei die Chondromalazie als posttraumatisch qualifiziert worden. Bei der Chondromalazie handle es sich definitionsgemäss um eine Knorpelerweichung. Es liege daher eine Erkrankung und nicht eine Unfallfolge vor.
5.1.3 In der anlässlich des von der Assura erhobenen Einspracheverfahrens eingeholten ärztlichen Stellungnahme des Dr. med. M., SUVA Versicherungsmedizin, vom 18. August 2010 legte der Facharzt im Wesentlichen dar, ein Knorpelschaden an der Patellarückfläche sei bei den Eingriffen vom 16. Januar 2003, 11. März 2005, 8. Januar und 12. Juni 2009 erwähnt worden, wobei am 8. Januar 2009 neu auch ein Knorpelschaden am medialen Femurkondylus festgestellt und in einem weiteren Eingriff vom 12. Januar 2010 behandelt worden sei. Wann diese Knorpelläsion am Femur entstanden sei, sei unklar. Von der Beschreibung her könnte es sich um eine traumatische Knorpellappenbildung oder um eine Knorpelabtrennung handeln, welche zeitlich praktisch ausschliesslich vom Unfallereignis vom 21. November 2008 stammen könnte. Knorpelläsionen seien indessen - so der Facharzt - sehr häufig Befunde bei Arthroskopien, ohne dass ein spezifisches einzelnes Ereignis dafür eruiert werden könne, so dass eine zuverlässige Aussage nicht möglich sei. Grundsätzlich könnte es sich auch um eine degenerative Veränderung handeln. Sogar eine Knorpelschädigung bei einer der vorangegangenen Arthroskopien sei möglich. Schliesslich wiege der Patient deutlich über 100 kg, was ihn überdies in eine hohe Risikogruppe für Knorpelläsionen und letztlich für die Entwicklung einer Gonarthrose einstufe.
Gestützt auf diese versicherungsinterne medizinische Beurteilung vom 18. August 2010 verneinte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 8. September 2010 eine Leistungspflicht für den operativen Eingriff vom 12. Januar 2010, da die der Operation zugrunde liegenden Beschwerden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf ein Unfallereignis zurückzuführen seien. Die beschriebene blosse Möglichkeit des Zusammenhangs genüge für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht.
5.1.4 Zusammen mit der gegen den Einspracheentscheid erhobenen Beschwerde reichte die Assura einen Bericht ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 28. September 2010 ein. Darin qualifizierte Dr. med. B. die ärztliche Begutachtung der SUVA als in sich nicht widerspruchsfrei. Bei der postulierten, rein degenerativen Genese der Gonarthrose - so der Vertrauensarzt - sollte auch auf der Gegenseite eine mindest ähnliche Pathologie vorhanden sein, da bei den repetitiven Meniskusläsionen auf der rechten Seite eine schmerzbedingte Entlastung und somit auf der Gegenseite eine zunehmende Belastung hätte stattfinden müssen. Im Übrigen sei es eher unwahrscheinlich, dass ein 28-jähriger Mann nach einem ausgewiesenen Unfall bereits degenerativ bedingte Knorpelläsionen gehabt haben soll.
5.2 Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind rechtsprechungsgemäss ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E. 44. S. 470; vgl. auch Urteil 8C_397/2012 vom 14. März 2013 E. 5.1). Solche Zweifel an den Beurteilungen der Dres. med. G. und M. vermochte der Bericht des Dr. med. B. vom 28. September 2010 zu begründen. Zu Recht hat somit die Vorinstanz in Anbetracht der widersprüchlichen Aktenlage ein Gerichtsgutachten zur Frage der Unfallkausalität eingeholt. Die beigezogenen Gutachter Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. kamen denn auch zum Schluss, die der Operation vom 12. Januar 2010 zugrunde liegenden Beschwerden seien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch den Unfall vom 21. November 2008 ausgelöst worden (Gutachten vom 30. April 2012). Entgegen den Ausführungen der SUVA ist die Vorinstanz nicht bereits vor Einbezug, sondern vielmehr unter Berücksichtigung des Gerichtsgutachtens in der Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, der Unfall vom 21. November 2008 sei zumindest eine Teilursache für die Beschwerden gewesen. Missverständlich ist in diesem Sinne die Formulierung des kantonalen Gerichts, das Gerichtsgutachten habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, weicht doch die Meinung der gerichtlich beigezogenen Gutachter entscheidend von derjenigen der versicherungsinternen Ärzte ab und deckt sich im Ergebnis mit derjenigen des Vertrauensarztes der Assura.
5.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz in Anbetracht der in rechtserheblichen Punkten widersprüchlichen und nicht ausreichend beweiswertigen Aktenlage zu Recht ein Gerichtsgutachten eingeholt und die Kosten dafür der SUVA auferlegt.
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Art. 61 let. a et c LPGA; prise en charge des coûts d'une expertise judiciaire dans la procédure en matière d'assurance-accidents. Lorsque le tribunal cantonal constate qu'une instruction est nécessaire au sens de l'arrêt ATF 137 V 210 et qu'il met en oeuvre une expertise au lieu d'ordonner un renvoi, les coûts de cette expertise peuvent être mis à la charge de l'assureur également dans la procédure en matière d'assurance-accidents (consid. 4.3).
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Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Vorinstanz hat die Überbindung der Kosten des Gerichtsgutachtens mit Berufung auf BGE 137 V 210 begründet. Sie hat ausgeführt, das von Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. erstellte Gerichtsgutachten vom 30. April 2012 habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, und sei daher für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen, weshalb die Kosten dafür von der SUVA zu tragen seien.
4.2 In BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht erwogen, bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit, so namentlich bei nicht ausreichender Beweiswertigkeit der Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten, habe das angerufene kantonale Versicherungsgericht grundsätzlich selber eine medizinische Begutachtung anzuordnen (E. 4.4.1.3 bis 4.4.1.5). Wo zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfalle, seien die Kosten der Begutachtung durch eine medizinische Abklärungsstelle der IV (MEDAS) - so das Bundesgericht weiter - den IV-Stellen aufzuerlegen und nach der tarifvertraglichen Regelung zu berechnen. Die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stelle sei mit Art. 45 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) durchaus vereinbar, da der Versicherungsträger gemäss dieser Bestimmung bei Nichtanordnen einer Massnahme deren Kosten dennoch zu übernehmen habe, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich gewesen seien oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen gebildet hätten (E. 4.4.2).
4.3 Diese Erwägungen des Bundesgerichts betreffen die Vergütung der Kosten von MEDAS-Abklärungen als Gerichtsgutachten durch die IV-Stellen. Sie gelten indes sinngemäss auch für Gerichtsgutachten, welche das kantonale Gericht bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit in einem Verfahren der Unfallversicherung anstelle einer Rückweisung selber einholt, sind doch sowohl im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung wie auch in demjenigen der Unfallversicherung grundsätzlich dieselben Verfahrensbestimmungen, namentlich Art. 43-49 ATSG massgebend (vgl. BGE 138 V 318 E. 6.1.2 S. 322). Die Kosten eines Gerichtsgutachtens können somit dem Unfallversicherer auferlegt werden, wenn die Abklärungsergebnisse aus dem Verwaltungsverfahren in rechtserheblichen Punkten nicht ausreichend beweiswertig sind, und zur Durchführung der vom Gericht als notwendig erachteten Beweismassnahme an sich eine Rückweisung in Frage käme, eine solche indessen mit Blick auf die Wahrung der Verfahrensfairness entfällt (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1 und 4.4.2 S. 263 ff.).
4.4 Die Überbindbarkeit der Kosten eines Gerichtsgutachtens auf den Unfallversicherer im Sinne von BGE 137 V 210 wird von der SUVA nicht grundsätzlich bestritten. Sie macht jedoch geltend, im vorliegenden Fall habe das eingeholte Gutachten der Vorinstanz dazu dienen sollen, Argumente pro und contra Unfallkausalität zu generieren, um anschliessend die aktenkundige Kontroverse in der einen oder andern Richtung beantworten und begründen zu können. Es sei somit um einen Akt der Beweiswürdigung gegangen, wie es Art. 61 lit. c ATSG vorsehe, nicht um eine Lückenfüllung zu einem medizinischen Sachverhalt.
5. Zu prüfen ist, aus welchem Grund die Vorinstanz das Gerichtsgutachten eingeholt hat. Im kantonalen Verfahren zwischen Unfall- und Krankenversicherer materiell zu beurteilen war die Frage, ob die Operation vom 12. Januar 2010 der Behandlung eines auf den Unfall vom 21. November 2008 zurückzuführenden Leidens gedient hat, was eine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung zur Folge hätte.
5.1 Zur massgebenden Frage der Unfallkausalität enthalten die Akten mehrere sich widersprechende medizinische Berichte.
5.1.1 Der behandelnde Dr. med. H., Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, führte im Bericht vom 4. Februar 2010 aus, bei den Beschwerden, welche zur Operation vom 12. Januar 2010 geführt hätten, handle es sich um eine posttraumatische Gonarthrose. Bereits anlässlich der Arthroskopie vom 8. Januar 2009 habe sich am Femurcondylus ein unterminierter Knorpellappen im Sinne eines traumatischen Knorpelflakes sowie eine VKB-Läsion Grad I und II neben einem medialen Meniscusriss gefunden, während dieser Knorpelschaden bei der früher durchgeführten Arthroskopie vom 11. März 2005 noch nicht vorhanden gewesen sei.
5.1.2 Demgegenüber hielt der SUVA-Kreisarzt Dr. med. G. im Bericht vom 12. Februar 2010 fest, weder im Operationsbericht vom 8. Januar 2009 noch in demjenigen vom 12. Juni 2009 werde eine posttraumatische Knorpelschädigung beschrieben, sondern vielmehr eine Chondromalazie erwähnt. Erstmals anlässlich der Operation vom 12. Januar 2010 sei die Chondromalazie als posttraumatisch qualifiziert worden. Bei der Chondromalazie handle es sich definitionsgemäss um eine Knorpelerweichung. Es liege daher eine Erkrankung und nicht eine Unfallfolge vor.
5.1.3 In der anlässlich des von der Assura erhobenen Einspracheverfahrens eingeholten ärztlichen Stellungnahme des Dr. med. M., SUVA Versicherungsmedizin, vom 18. August 2010 legte der Facharzt im Wesentlichen dar, ein Knorpelschaden an der Patellarückfläche sei bei den Eingriffen vom 16. Januar 2003, 11. März 2005, 8. Januar und 12. Juni 2009 erwähnt worden, wobei am 8. Januar 2009 neu auch ein Knorpelschaden am medialen Femurkondylus festgestellt und in einem weiteren Eingriff vom 12. Januar 2010 behandelt worden sei. Wann diese Knorpelläsion am Femur entstanden sei, sei unklar. Von der Beschreibung her könnte es sich um eine traumatische Knorpellappenbildung oder um eine Knorpelabtrennung handeln, welche zeitlich praktisch ausschliesslich vom Unfallereignis vom 21. November 2008 stammen könnte. Knorpelläsionen seien indessen - so der Facharzt - sehr häufig Befunde bei Arthroskopien, ohne dass ein spezifisches einzelnes Ereignis dafür eruiert werden könne, so dass eine zuverlässige Aussage nicht möglich sei. Grundsätzlich könnte es sich auch um eine degenerative Veränderung handeln. Sogar eine Knorpelschädigung bei einer der vorangegangenen Arthroskopien sei möglich. Schliesslich wiege der Patient deutlich über 100 kg, was ihn überdies in eine hohe Risikogruppe für Knorpelläsionen und letztlich für die Entwicklung einer Gonarthrose einstufe.
Gestützt auf diese versicherungsinterne medizinische Beurteilung vom 18. August 2010 verneinte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 8. September 2010 eine Leistungspflicht für den operativen Eingriff vom 12. Januar 2010, da die der Operation zugrunde liegenden Beschwerden nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf ein Unfallereignis zurückzuführen seien. Die beschriebene blosse Möglichkeit des Zusammenhangs genüge für die Begründung eines Leistungsanspruchs nicht.
5.1.4 Zusammen mit der gegen den Einspracheentscheid erhobenen Beschwerde reichte die Assura einen Bericht ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 28. September 2010 ein. Darin qualifizierte Dr. med. B. die ärztliche Begutachtung der SUVA als in sich nicht widerspruchsfrei. Bei der postulierten, rein degenerativen Genese der Gonarthrose - so der Vertrauensarzt - sollte auch auf der Gegenseite eine mindest ähnliche Pathologie vorhanden sein, da bei den repetitiven Meniskusläsionen auf der rechten Seite eine schmerzbedingte Entlastung und somit auf der Gegenseite eine zunehmende Belastung hätte stattfinden müssen. Im Übrigen sei es eher unwahrscheinlich, dass ein 28-jähriger Mann nach einem ausgewiesenen Unfall bereits degenerativ bedingte Knorpelläsionen gehabt haben soll.
5.2 Bestehen auch nur geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der versicherungsinternen ärztlichen Feststellungen, sind rechtsprechungsgemäss ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465 E. 44. S. 470; vgl. auch Urteil 8C_397/2012 vom 14. März 2013 E. 5.1). Solche Zweifel an den Beurteilungen der Dres. med. G. und M. vermochte der Bericht des Dr. med. B. vom 28. September 2010 zu begründen. Zu Recht hat somit die Vorinstanz in Anbetracht der widersprüchlichen Aktenlage ein Gerichtsgutachten zur Frage der Unfallkausalität eingeholt. Die beigezogenen Gutachter Prof. Dr. med. F. und PD Dr. med. A. kamen denn auch zum Schluss, die der Operation vom 12. Januar 2010 zugrunde liegenden Beschwerden seien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch den Unfall vom 21. November 2008 ausgelöst worden (Gutachten vom 30. April 2012). Entgegen den Ausführungen der SUVA ist die Vorinstanz nicht bereits vor Einbezug, sondern vielmehr unter Berücksichtigung des Gerichtsgutachtens in der Beweiswürdigung zum Ergebnis gelangt, der Unfall vom 21. November 2008 sei zumindest eine Teilursache für die Beschwerden gewesen. Missverständlich ist in diesem Sinne die Formulierung des kantonalen Gerichts, das Gerichtsgutachten habe den Eindruck bestätigt, den die übrigen medizinischen Akten erweckt hätten, weicht doch die Meinung der gerichtlich beigezogenen Gutachter entscheidend von derjenigen der versicherungsinternen Ärzte ab und deckt sich im Ergebnis mit derjenigen des Vertrauensarztes der Assura.
5.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz in Anbetracht der in rechtserheblichen Punkten widersprüchlichen und nicht ausreichend beweiswertigen Aktenlage zu Recht ein Gerichtsgutachten eingeholt und die Kosten dafür der SUVA auferlegt.
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Art. 61 lett. a e c LPGA; assunzione delle spese di una perizia giudiziaria nella procedura dell'assicurazione contro gli infortuni. Le spese di una perizia che il tribunale cantonale, in caso di constatata necessità di ulteriori accertamenti ai sensi della DTF 137 V 210, ordina direttamente al posto di un rinvio possono essere poste a carico dell'assicuratore anche nella procedura dell'assicurazione contro gli infortuni (consid. 4.3).
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139 V 230
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139 V 230
Sachverhalt ab Seite 231
A. H., geboren 1950, war seit 1. November 1972 bei der Pensionskasse des Bundes (heute: PUBLICA), Bern, berufsvorsorgeversichert. Im September 2010 meldete er sich bei der PUBLICA zur Teilpensionierung im Umfang von 33 1/3 % auf den 1. Januar 2011 an. Zwischen H. und der PUBLICA entstand ein Streit über die Höhe der Kürzung der Altersrente zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung. Mit Leistungsbescheid vom 23. Dezember 2010 teilte die PUBLICA H. mit, die monatliche Altersrente betrage (ohne Überbrückungsrente) Fr. 1'272.90.
B. Die hiegegen erhobene Klage des H., mit welcher er die Zusprechung einer jährlichen Altersrente ab 1. Januar 2011 in Höhe von Fr. 16'432.15 (d.h. monatlich Fr. 1'369.35) beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Juli 2012 ab.
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides (wiederum) die Zusprechung einer jährlichen Altersrente in Höhe von Fr. 16'432.15 ab 1. Januar 2011 nebst Zins beantragen.
Die PUBLICA schliesst auf Abweisung der Beschwerde und beantragt ("vorsorglich") den Ausstand aller Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber, die am 1. Juli 2008 das 55. Altersjahr vollendet hatten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Wortlaut von Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) lässt entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht darauf schliessen, dass die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente unterliegt. Der Übergangsgeneration wird (nur) garantiert, im Alter 62 mindestens 95 % der bisher in jenem Zeitpunkt erreichbar gewesenen Altersrente zu erhalten. Nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ist somit bei Rücktritten zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr der gemäss Satz 1 von Art. 25 PUBLICA-Gesetz berechnete Anspruch im Alter 62 - in einem zweiten Schritt - versicherungsmathematisch zu kürzen und kann für diesen begrenzten Zeitraum auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (vgl. BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz: "Somit kann zum Beispiel eine versicherte Person, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes im 56. Altersjahr steht, mit 62 Jahren 95 Prozent der Rente erreichen, die sie im bisherigen System im Alter 62 erreicht hätte").
5.2 Über die Modalitäten der Kürzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Namentlich lässt sich aus dem vom Gesetzgeber verwendeten Terminus "versicherungsmathematisch" - entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - nicht ableiten, die Kürzung sei nicht mehr nach dem bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327, [in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008]) vorzunehmen. Gemäss dieser Norm war die Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 % pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Nicht stichhaltig ist vorab das Argument, eine (lineare) Kürzung von 0,2 % pro Monat vor Alter 62 (gemäss Art. 33 Abs. 4 PKBV 1) lasse sich mit dem Begriff der "versicherungsmathematischen Kürzung" nicht vereinbaren. "Versicherungsmathematisch" meint einzig, dass die Bewertung von Risiken mittels mathematischer Modelle erfolgt (z.B. KLAUS D. SCHMIDT, Versicherungsmathematik, 2006, S. 2), was eine Kürzung nach Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 keineswegs ausschliesst.
5.3 Der bundesrätlichen Botschaft (BBl 2005 5879) sind keine eindeutigen Präzisierungen zu entnehmen, wie die "versicherungsmathematische" Kürzung zu erfolgen hat. Immerhin stehen die tabellarisch festgehaltenen Leistungsziele (BBl 2005 5900, Kurvendiagramm), welche einen parallelen Verlauf der Leistungen der Übergangsgeneration und jener der bisherigen Rentenbezüger zeigen, einer Kürzung nach der bisherigen ("linearen") Regelung von Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 jedenfalls nicht entgegen. Insbesondere aber hielt der Bundesrat fest, "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten [sollten] noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (BBl 2005 5879). Diese Intention spricht klar für die Anwendbarkeit des alten Rechts. Wohl war die bisherige Regelung der vorzeitigen Pensionierung nicht kostendeckend, weshalb es bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes auch um eine Art Sanierung ging (AB 2006 N 811, Votum Merz). Indes erhellt aus dem Protokoll der staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 26./27. Januar 2006, dass die Übergangsregelung nicht "zu knausrig ausgestalte(t)" werden sollte, um einerseits einen sogenannten Torschlusseffekt, der am Ende teurer zu stehen komme, und anderseits einen Aderlass beim Bund zu verhindern. Ins Gewicht fällt überdies, dass sich die der Übergangsgeneration nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz garantierte Altersrente grundsätzlich ausgehend vom versicherten Verdienst am 1. Januar 2008 berechnet (Urteil 9C_869/2009 vom 28. Januar 2010 E. 2.3) und - folgerichtig - auch die Berechnung der Rente nach den bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Bestimmungen zu erfolgen hat (Urteil 9C_869/2009 E. 2.5). Im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 (E. 4.2) erwog das Bundesgericht, ausgehend davon, dass die Übergangsgeneration der 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten "noch von den geltenden günstigen Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrenten Gebrauch machen können" sollte, stelle sich die Frage, ob sich die statische Besitzstandsgarantie im Falle der vorzeitigen freiwilligen Pensionierung vor dem Alter 62 nicht auch für die versicherungsmathematische Kürzung nach dem bisherigen Recht, d.h. nach dem Leistungsprimat richte. In der Tat sind nach dem Gesagten keine gewichtigen Gründe ersichtlich, welche für das wenig praktikable Ergebnis sprechen, wonach sich der versicherte Verdienst und die Berechnung der Altersrente nach bisherigem Recht, die Kürzungsregel hingegen nach neuem Recht zu richten hätte. Vielmehr sind in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden. Bei dieser Ausgangslage ist irrelevant, ob das gleichzeitig mit dem PUBLICA-Gesetz in Kraft getretene Vorsorgereglement des Vorsorgewerks ETH-Bereich für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereichs vom 3. Dezember 2007 (VR-ETH 1; SR 172.220.142.1) eine Kürzungsmöglichkeit enthält, weil es auf die Übergangsgeneration von vornherein nicht zur Anwendung gelangt.
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Art. 25 PUBLICA-Gesetz; Kürzung der Altersleistungen bei vorzeitiger Pensionierung vor vollendetem 62. Altersjahr. Der Wortlaut von Art. 25 PUBLICA-Gesetz lässt nicht darauf schliessen, die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung unterliege der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente. Für den begrenzten Zeitraum zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr können die Altersleistungen auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (E. 5.1).
In Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben sind nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden (E. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 231
A. H., geboren 1950, war seit 1. November 1972 bei der Pensionskasse des Bundes (heute: PUBLICA), Bern, berufsvorsorgeversichert. Im September 2010 meldete er sich bei der PUBLICA zur Teilpensionierung im Umfang von 33 1/3 % auf den 1. Januar 2011 an. Zwischen H. und der PUBLICA entstand ein Streit über die Höhe der Kürzung der Altersrente zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung. Mit Leistungsbescheid vom 23. Dezember 2010 teilte die PUBLICA H. mit, die monatliche Altersrente betrage (ohne Überbrückungsrente) Fr. 1'272.90.
B. Die hiegegen erhobene Klage des H., mit welcher er die Zusprechung einer jährlichen Altersrente ab 1. Januar 2011 in Höhe von Fr. 16'432.15 (d.h. monatlich Fr. 1'369.35) beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Juli 2012 ab.
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides (wiederum) die Zusprechung einer jährlichen Altersrente in Höhe von Fr. 16'432.15 ab 1. Januar 2011 nebst Zins beantragen.
Die PUBLICA schliesst auf Abweisung der Beschwerde und beantragt ("vorsorglich") den Ausstand aller Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber, die am 1. Juli 2008 das 55. Altersjahr vollendet hatten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Wortlaut von Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) lässt entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht darauf schliessen, dass die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente unterliegt. Der Übergangsgeneration wird (nur) garantiert, im Alter 62 mindestens 95 % der bisher in jenem Zeitpunkt erreichbar gewesenen Altersrente zu erhalten. Nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ist somit bei Rücktritten zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr der gemäss Satz 1 von Art. 25 PUBLICA-Gesetz berechnete Anspruch im Alter 62 - in einem zweiten Schritt - versicherungsmathematisch zu kürzen und kann für diesen begrenzten Zeitraum auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (vgl. BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz: "Somit kann zum Beispiel eine versicherte Person, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes im 56. Altersjahr steht, mit 62 Jahren 95 Prozent der Rente erreichen, die sie im bisherigen System im Alter 62 erreicht hätte").
5.2 Über die Modalitäten der Kürzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Namentlich lässt sich aus dem vom Gesetzgeber verwendeten Terminus "versicherungsmathematisch" - entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - nicht ableiten, die Kürzung sei nicht mehr nach dem bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327, [in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008]) vorzunehmen. Gemäss dieser Norm war die Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 % pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Nicht stichhaltig ist vorab das Argument, eine (lineare) Kürzung von 0,2 % pro Monat vor Alter 62 (gemäss Art. 33 Abs. 4 PKBV 1) lasse sich mit dem Begriff der "versicherungsmathematischen Kürzung" nicht vereinbaren. "Versicherungsmathematisch" meint einzig, dass die Bewertung von Risiken mittels mathematischer Modelle erfolgt (z.B. KLAUS D. SCHMIDT, Versicherungsmathematik, 2006, S. 2), was eine Kürzung nach Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 keineswegs ausschliesst.
5.3 Der bundesrätlichen Botschaft (BBl 2005 5879) sind keine eindeutigen Präzisierungen zu entnehmen, wie die "versicherungsmathematische" Kürzung zu erfolgen hat. Immerhin stehen die tabellarisch festgehaltenen Leistungsziele (BBl 2005 5900, Kurvendiagramm), welche einen parallelen Verlauf der Leistungen der Übergangsgeneration und jener der bisherigen Rentenbezüger zeigen, einer Kürzung nach der bisherigen ("linearen") Regelung von Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 jedenfalls nicht entgegen. Insbesondere aber hielt der Bundesrat fest, "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten [sollten] noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (BBl 2005 5879). Diese Intention spricht klar für die Anwendbarkeit des alten Rechts. Wohl war die bisherige Regelung der vorzeitigen Pensionierung nicht kostendeckend, weshalb es bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes auch um eine Art Sanierung ging (AB 2006 N 811, Votum Merz). Indes erhellt aus dem Protokoll der staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 26./27. Januar 2006, dass die Übergangsregelung nicht "zu knausrig ausgestalte(t)" werden sollte, um einerseits einen sogenannten Torschlusseffekt, der am Ende teurer zu stehen komme, und anderseits einen Aderlass beim Bund zu verhindern. Ins Gewicht fällt überdies, dass sich die der Übergangsgeneration nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz garantierte Altersrente grundsätzlich ausgehend vom versicherten Verdienst am 1. Januar 2008 berechnet (Urteil 9C_869/2009 vom 28. Januar 2010 E. 2.3) und - folgerichtig - auch die Berechnung der Rente nach den bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Bestimmungen zu erfolgen hat (Urteil 9C_869/2009 E. 2.5). Im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 (E. 4.2) erwog das Bundesgericht, ausgehend davon, dass die Übergangsgeneration der 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten "noch von den geltenden günstigen Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrenten Gebrauch machen können" sollte, stelle sich die Frage, ob sich die statische Besitzstandsgarantie im Falle der vorzeitigen freiwilligen Pensionierung vor dem Alter 62 nicht auch für die versicherungsmathematische Kürzung nach dem bisherigen Recht, d.h. nach dem Leistungsprimat richte. In der Tat sind nach dem Gesagten keine gewichtigen Gründe ersichtlich, welche für das wenig praktikable Ergebnis sprechen, wonach sich der versicherte Verdienst und die Berechnung der Altersrente nach bisherigem Recht, die Kürzungsregel hingegen nach neuem Recht zu richten hätte. Vielmehr sind in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden. Bei dieser Ausgangslage ist irrelevant, ob das gleichzeitig mit dem PUBLICA-Gesetz in Kraft getretene Vorsorgereglement des Vorsorgewerks ETH-Bereich für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereichs vom 3. Dezember 2007 (VR-ETH 1; SR 172.220.142.1) eine Kürzungsmöglichkeit enthält, weil es auf die Übergangsgeneration von vornherein nicht zur Anwendung gelangt.
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Art. 25 de la loi relative à PUBLICA; réduction de la rente de vieillesse en cas de retraite anticipée avant l'âge de 62 ans. Il ne découle pas du texte de l'art. 25 de la loi relative à PUBLICA que la réduction de la rente de vieillesse à laquelle il y a lieu de procéder en cas
de retraite anticipée avant l'âge de 62 ans serait soumise à la garantie (statique) des acquis représentant 95 % de la rente de vieillesse perçue à 62 ans en vertu de l'ancien droit. Entre 60 et 62 ans, la rente de vieillesse peut également s'élever à moins de 95 % de la rente de vieillesse perçue à 62 ans (consid. 5.1).
Conformément à la jurisprudence antérieure et dans la continuité de celle-ci, il y a non seulement lieu de déterminer le gain assuré et la rente de vieillesse garantie à la génération transitoire d'après l'ancien droit, mais il convient également d'appliquer les dispositions en vigueur jusqu'au 30 juin 2008 aux modalités de réduction (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 231
A. H., geboren 1950, war seit 1. November 1972 bei der Pensionskasse des Bundes (heute: PUBLICA), Bern, berufsvorsorgeversichert. Im September 2010 meldete er sich bei der PUBLICA zur Teilpensionierung im Umfang von 33 1/3 % auf den 1. Januar 2011 an. Zwischen H. und der PUBLICA entstand ein Streit über die Höhe der Kürzung der Altersrente zufolge freiwilliger vorzeitiger Pensionierung. Mit Leistungsbescheid vom 23. Dezember 2010 teilte die PUBLICA H. mit, die monatliche Altersrente betrage (ohne Überbrückungsrente) Fr. 1'272.90.
B. Die hiegegen erhobene Klage des H., mit welcher er die Zusprechung einer jährlichen Altersrente ab 1. Januar 2011 in Höhe von Fr. 16'432.15 (d.h. monatlich Fr. 1'369.35) beantragen liess, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 5. Juli 2012 ab.
C. H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides (wiederum) die Zusprechung einer jährlichen Altersrente in Höhe von Fr. 16'432.15 ab 1. Januar 2011 nebst Zins beantragen.
Die PUBLICA schliesst auf Abweisung der Beschwerde und beantragt ("vorsorglich") den Ausstand aller Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber, die am 1. Juli 2008 das 55. Altersjahr vollendet hatten. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Der Wortlaut von Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) lässt entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht darauf schliessen, dass die bei vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr vorzunehmende Kürzung der (statischen) Besitzstandsgarantie von 95 % der nach bisherigem Recht im Alter 62 erreichbaren Altersrente unterliegt. Der Übergangsgeneration wird (nur) garantiert, im Alter 62 mindestens 95 % der bisher in jenem Zeitpunkt erreichbar gewesenen Altersrente zu erhalten. Nach dem insoweit klaren Gesetzeswortlaut ist somit bei Rücktritten zwischen dem 60. und dem 62. Altersjahr der gemäss Satz 1 von Art. 25 PUBLICA-Gesetz berechnete Anspruch im Alter 62 - in einem zweiten Schritt - versicherungsmathematisch zu kürzen und kann für diesen begrenzten Zeitraum auch weniger als 95 % der bisherigen Leistungen im Alter 62 betragen (vgl. BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz: "Somit kann zum Beispiel eine versicherte Person, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes im 56. Altersjahr steht, mit 62 Jahren 95 Prozent der Rente erreichen, die sie im bisherigen System im Alter 62 erreicht hätte").
5.2 Über die Modalitäten der Kürzung ist damit allerdings noch nichts gesagt. Namentlich lässt sich aus dem vom Gesetzgeber verwendeten Terminus "versicherungsmathematisch" - entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen - nicht ableiten, die Kürzung sei nicht mehr nach dem bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327, [in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008]) vorzunehmen. Gemäss dieser Norm war die Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 % pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Nicht stichhaltig ist vorab das Argument, eine (lineare) Kürzung von 0,2 % pro Monat vor Alter 62 (gemäss Art. 33 Abs. 4 PKBV 1) lasse sich mit dem Begriff der "versicherungsmathematischen Kürzung" nicht vereinbaren. "Versicherungsmathematisch" meint einzig, dass die Bewertung von Risiken mittels mathematischer Modelle erfolgt (z.B. KLAUS D. SCHMIDT, Versicherungsmathematik, 2006, S. 2), was eine Kürzung nach Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 keineswegs ausschliesst.
5.3 Der bundesrätlichen Botschaft (BBl 2005 5879) sind keine eindeutigen Präzisierungen zu entnehmen, wie die "versicherungsmathematische" Kürzung zu erfolgen hat. Immerhin stehen die tabellarisch festgehaltenen Leistungsziele (BBl 2005 5900, Kurvendiagramm), welche einen parallelen Verlauf der Leistungen der Übergangsgeneration und jener der bisherigen Rentenbezüger zeigen, einer Kürzung nach der bisherigen ("linearen") Regelung von Art. 33 Abs. 4 PKBV 1 jedenfalls nicht entgegen. Insbesondere aber hielt der Bundesrat fest, "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten [sollten] noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (BBl 2005 5879). Diese Intention spricht klar für die Anwendbarkeit des alten Rechts. Wohl war die bisherige Regelung der vorzeitigen Pensionierung nicht kostendeckend, weshalb es bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über die Pensionskasse des Bundes auch um eine Art Sanierung ging (AB 2006 N 811, Votum Merz). Indes erhellt aus dem Protokoll der staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 26./27. Januar 2006, dass die Übergangsregelung nicht "zu knausrig ausgestalte(t)" werden sollte, um einerseits einen sogenannten Torschlusseffekt, der am Ende teurer zu stehen komme, und anderseits einen Aderlass beim Bund zu verhindern. Ins Gewicht fällt überdies, dass sich die der Übergangsgeneration nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz garantierte Altersrente grundsätzlich ausgehend vom versicherten Verdienst am 1. Januar 2008 berechnet (Urteil 9C_869/2009 vom 28. Januar 2010 E. 2.3) und - folgerichtig - auch die Berechnung der Rente nach den bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Bestimmungen zu erfolgen hat (Urteil 9C_869/2009 E. 2.5). Im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 (E. 4.2) erwog das Bundesgericht, ausgehend davon, dass die Übergangsgeneration der 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten "noch von den geltenden günstigen Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrenten Gebrauch machen können" sollte, stelle sich die Frage, ob sich die statische Besitzstandsgarantie im Falle der vorzeitigen freiwilligen Pensionierung vor dem Alter 62 nicht auch für die versicherungsmathematische Kürzung nach dem bisherigen Recht, d.h. nach dem Leistungsprimat richte. In der Tat sind nach dem Gesagten keine gewichtigen Gründe ersichtlich, welche für das wenig praktikable Ergebnis sprechen, wonach sich der versicherte Verdienst und die Berechnung der Altersrente nach bisherigem Recht, die Kürzungsregel hingegen nach neuem Recht zu richten hätte. Vielmehr sind in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung und in Fortsetzung derselben nicht nur der versicherte Verdienst und die der Übergangsgeneration garantierte Altersrente nach altem Recht zu bestimmen, sondern es sind auch auf die Kürzungsmodalitäten die bis 30. Juni 2008 gültig gewesenen Normen anzuwenden. Bei dieser Ausgangslage ist irrelevant, ob das gleichzeitig mit dem PUBLICA-Gesetz in Kraft getretene Vorsorgereglement des Vorsorgewerks ETH-Bereich für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des ETH-Bereichs vom 3. Dezember 2007 (VR-ETH 1; SR 172.220.142.1) eine Kürzungsmöglichkeit enthält, weil es auf die Übergangsgeneration von vornherein nicht zur Anwendung gelangt.
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Art. 25 della legge su PUBLICA; riduzione delle prestazioni di vecchiaia nel caso di pensionamento anticipato prima del compimento del 62° anno di età. Dal testo dell'art. 25 della legge su PUBLICA non si può dedurre che la riduzione applicabile nel caso di pensionamento anticipato prima del compimento del 62° anno di età soggiaccia alla garanzia (statica) dei diritti acquisiti del 95 % della rendita di vecchiaia conseguibile all'età di 62 anni secondo il diritto previgente. Per il periodo limitato tra il 60° e il 62° anno di età le prestazioni di vecchiaia possono essere anche inferiori al 95 % delle prestazioni precedenti erogate all'età di 62 anni (consid. 5.1).
Attenendosi e sviluppando la giurisprudenza finora vigente, non soltanto il guadagno assicurato e la rendita di vecchiaia garantita alla generazione transitoria devono determinarsi secondo il vecchio diritto, ma anche alle modalità di riduzione devono applicarsi le norme valide fino al 30 giugno 2008 (consid. 5.3).
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139 V 234
Sachverhalt ab Seite 235
A. B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. Sie war bei der Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. März 2001: Pensionskasse des Bundes PUBLICA; nachfolgend: Publica) berufsvorsorgeversichert. Diese vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die Publica der Versicherten mit, sie habe nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ihre garantierte jährliche Altersrente betrage Fr. 56'371.30. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. Entsprechend ihrem Gesuch um Kapitalauszahlung vom 23. November 2008 richtete ihr die Publica ab 1. März 2009 eine jährliche Altersrente von Fr. 30'005.40 sowie eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 278'703.90 aus.
B. Am 20. Juli 2011 liess B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Publica einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 84'378.20, eventualiter von Fr. 44'385.10 auszurichten und diese mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
Die Publica beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2012 hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts die Klage teilweise gut. Es wies die Publica an, der Klägerin eine zusätzliche Kapitalabfindung von Fr. 21'285.60 zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Publica, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei insoweit aufzuheben, als ihr nicht mehr als Fr. 21'285.60 zugesprochen worden seien, und die Publica sei zu verpflichten, eine zusätzliche Kapitalzahlung von Fr. 63'092.60, eventualiter von Fr. 23'099.50 auszurichten, zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auf den nachzuzahlenden Beträgen.
B. (im Verfahren 9C_687/2012) und die Publica (im Verfahren 9C_691/2012) beantragen jeweils die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme bzw. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In einer weiteren Eingabe hat sich B. zur Vernehmlassung der Publica geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 25 PUBLICA-Gesetz lautet wie folgt: "Alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente, mindestens aber auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz. Erfolgt die freiwillige vorzeitige Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr, so wird der garantierte Anspruch versicherungsmathematisch gekürzt. Die aus der Besitzstandsgarantie resultierenden Kosten trägt PUBLICA."
B. gehört der Übergangsgeneration im Sinne von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an, was unbestritten ist.
4.
4.1 Die Vorinstanz ist aufgrund des Wortlauts (Anspruch auf "Besitzstandsgarantie" nicht auf "Altersrente") sowie der Materialien (Botschaft vom 23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes]; BBl 2005 5829 ff.) zum Ergebnis gelangt, Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz bezwecke die Wahrung des leistungsmässigen Status der Übergangsgeneration und beschränke sich damit nicht auf eine Garantie der altrechtlichen Rente. Die Garantie komme unabhängig davon zum Tragen, ob die versicherte Person die Altersrente oder den (teilweisen) Kapitalbezug gewählt habe (vgl. Art. 39 und 40 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund [VRAB; SR 172.220.141.1]). Hingegen erfolge die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene - gerade deshalb gesondert geregelte - versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Besitzstandes bei einer vorzeitigen Pensionierung vor dem Alter 62 nach dem neuen, seit 1. Januar 2008 geltenden Recht.
Das Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz rechnerisch wie folgt umgesetzt:
(1) Nach bisherigem Recht berechnete jährliche Altersrente bei Rücktritt im Alter 62 (62 Jahre und 0 Monate [62/0]): Fr. 56'371.30 (95 % von Fr. 59'317.- [zuzüglich Fr. 20.15 aus dem Ergänzungsplan])
(2) Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 im Alter 60/2 (Eintritt Versicherungsfall am 1. März 2009; Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2): Fr. 811'879.50
Berechnung:
- Reglementarisch mögliches bzw. effektiv vorhandenes Altersguthaben im Alter 60/2 (gemäss Schreiben der Publica vom 7. Oktober 2010, ausgehend vom Altersguthaben von Fr. 720'809.60 am 1. Juli 2008; inkl. Ergänzungsplan): Fr. 754'273.10;
- Reglementarisch mögliches Altersguthaben im Alter 62/0 am 1. Januar 2011: Fr. 864'275.50;
- Zur Finanzierung der statisch garantierten altrechtlichen Altersrente im Alter 62/0 benötigtes Altersguthaben: Fr. 925'637.10;
- Differenzbetrag (Fr. 61'361.60) diskontiert mit technischem Zinssatz 3,5 % auf den Rücktrittszeitpunkt 60/2 (Garantiekapital): Fr. 57'606.40; Altersguthaben im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 754'273.10 + Fr. 57'606.40).
(3) Höhe der Kapitalabfindung bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 299'989.50
Berechnung:
- Mit dem Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 von Fr. 811'879.50 finanzierbare (volle) Altersrente (bei einem Umwandlungssatz von 5,861666 % [Anhang 3 VRAB]): Fr. 47'589.65;
- Einmalig auszubezahlendes Kapital ([(Fr. 47'589.65 - Fr. 30'005.40)/ Fr. 47'589.65] x Fr. 811'879.50).
4.2 Die Berechnung der Höhe der einmaligen Kapitalabfindung der Publica unterscheidet sich in einem einzigen Punkt von derjenigen der Vorinstanz: In Schritt (3) wird an Stelle des Altersguthabens im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 811'879.50) das reglementarisch mögliche bzw. das effektiv vorhandene Altersguthaben im Alter 60/2 (Fr. 754'273.10) verwendet. Daraus ergibt sich die Summe von Fr. 278'703.90. Die Publica begründet diese Differenz im Wesentlichen damit, dass nach zutreffender Gesetzesauslegung lediglich die Altersrente, nicht jedoch der Kapitalbezug unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz falle.
4.3 B. wiederum vertritt im Gegensatz zu Vorinstanz und Publica den Standpunkt, dass auch die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene versicherungsmathematische Kürzung bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr von der Besitzstandsgarantie in Satz 1 erfasst werde und somit ebenfalls nach bisherigem Recht vorzunehmen sei. Ihre Berechnung sieht wie folgt aus:
(1) Garantierte jährliche Altersrente bei Pensionierung im Alter 62/0: Fr. 56'371.30.
(2) Garantierte jährliche Altersrente bei Rücktritt mit Alter 60/2: Fr. 51'283.85
(berechnet unter Berücksichtigung der Kürzung wegen vorzeitigem Rücktritt um 4,4 % [Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327), in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008] und der statischen Besitzstandsgarantie von 95 %).
(3) Höhe des Kapitalbezugs bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 363'081.70
([Fr. 51'283.85 - Fr. 30'005.40] x 1/0,05861666 [Umwandlungssatz gemäss Anhang 3 VRAB]).
Für den Fall, dass die versicherungsmathematische Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nicht nach dem alten Recht vorzunehmen sei, ist nach Auffassung von B. die vorinstanzliche Berechnung zu modifizieren, sodass sich ein Kapital von Fr. 323'088.61 (ausgegangen von einer garantierten jährlichen Altersrente von Fr. 48'939.45) ergebe.
5.
5.1 PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere Art. 25 PUBLICA-Gesetz, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (BGE 138 V 98 E. 5.1 S. 102; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Deutungen möglich, sind weitere Auslegungselemente heranzuziehen, neben der Entstehungsgeschichte der Norm, wie sie sich namentlich aus den Materialien ergibt, deren Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Lediglich dann kann allein auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 138 II 107 E. 5.2 S. 107 f.; BGE 138 V 17 E. 4.2 S. 20; BGE 131 III 33 E. 2 S. 35; je mit Hinweisen).
5.2 Der Wortlaut von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (Botschaft, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in Art. 32 und Art. 33 Abs. 3 PKBV 1, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.
5.3 Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz nur und so weit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (Botschaft, a.a.O.). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [Art. 32 ff. PKBV 1] und Art. 33 und 35 PKBV 1 sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [Art. 36 ff. VRAB] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden.
Schliesslich fehlen Anhaltspunkte, dass die bereits nach bisherigem Recht bestehende Möglichkeit eines Kapitalbezugs (bis höchstens die Hälfte der Altersrente; Art. 35 Abs. 1 PKBV 1) im Rahmen von Art. 25 PUBLICA-Gesetz eingeschränkt werden sollte, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat. Nach dem Berechnungsmodell der Publica führt nun aber jeder Kapitalbezug wertmässig zu einer Verschlechterung in dem Sinne, dass das Garantiekapital bei der Ermittlung der garantierten Altersrente, nicht aber bei der Bestimmung der Höhe des Kapitals berücksichtigt wird. Dieses bemisst sich nach dem effektiv vorhandenen Altersguthaben im Zeitpunkt der (vorzeitigen) Pensionierung und kann selbst bei einem Rücktritt im Alter 62 nicht mehr betragen (vorne E. 4.1 und 4.2). Damit werden die Versicherten der Übergangsgeneration in ihrer Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsform der Altersleistungen (Altersrente, Kapitalabfindung) eingeschränkt, was nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Kosten der Besitzstandsgarantie nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz, welche gemäss Satz 3 von der Publica zu tragen sind, ein ständiges Thema im Gesetzgebungsverfahren waren. Dabei ging es indessen ausschliesslich um die Ausgestaltung der Garantie, statisch oder dynamisch (Berücksichtigung der Lohnerhöhungen [infolge Stufenanstiegs, Beförderung, Teuerungszulagen und allgemeiner Reallohnerhöhungen] bis zur vorzeitigen Pensionierung; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3), sowie um den Umfang des Anspruchs, 95 oder 100 Prozent (Protokolle der vorberatenden Staatspolitischen Kommissionen von National- und Ständerat vom 26./27. Januar, 23./24. Februar, 30./31. März und 19./20. Oktober 2006; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6; AB 2006 N 824 f.). Die für die Finanzierung der Übergangsregelung von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an sich ebenfalls bedeutsame Frage, ob bei der Besitzstandsgarantie nach der Bezugsform (Altersrente, Kapitalabfindung) zu differenzieren sei, war demgegenüber kein Diskussionsthema.
5.4 Die Publica bringt vor, im Unterschied zur geltenden Regelung (Art. 40 Abs. 2 VRAB) habe unter dem früheren Recht höchstens die Hälfte der Altersrente als Kapitalabfindung bezogen werden können (Art. 35 Abs. 1 PKBV 1). Die Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz durch die Vorinstanz habe zur Folge, dass eine versicherte Person nach dem nun anwendbaren neuen Recht einen Kapitalbezug von 100 % tätigen und sich den ganzen Garantiebetrag bar ausbezahlen lassen könnte. Damit ergäbe sich eine Konstellation, die nach Leistungsprimat nie möglich gewesen sei. Indessen besteht - nach dem bisher Gesagten folgerichtig - eine Besitzstandsgarantie lediglich im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1, d.h. bei einem Kapitalbezug von höchstens der Hälfte der Altersrente, was auch hier zur Diskussion steht. Im Übrigen gehen die Vorinstanz und auch die Parteien bei ihren Berechnungen von der nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz garantierten (im Alter 62 erreichbaren, um 5 % gekürzten) Altersrente aus (vorne E. 4.1-4.3).
Im Weitern verweist die Publica auf Art. 107 VRAB ("Wiederbeschäftigung von Bezügerinnen und Bezügern einer überführten Altersrente") und Art. 108 VRAB ("Garantie nach Artikel 25 PUBLICA-Gesetz"). Indessen vermag sie nicht überzeugend darzutun, inwiefern unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz eine (möglichst) rechtsgleiche Behandlung der weiterbeschäftigten Bezüger einer Altersrente und der Personen, welche ein Kapital mit Garantie bezogen haben, soweit diesbezüglich überhaupt sachliche Identität angenommen werden kann, nicht möglich sein soll. Die Gesetzmässigkeit von Art. 107 Abs. 3 und Art. 108 Abs. 2 VRAB im Besonderen steht im Übrigen nicht auf dem Prüfstand. Schliesslich ergibt sich nichts zu Gunsten der Publica daraus, dass nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz die Versicherten der Übergangsgeneration mindestens Anspruch auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz haben. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass bei einem teilweisen Kapitalbezug die Rente und das Kapital unter die Besitzstandsgarantie fallen. Mit Altersleistungen sind begrifflich Altersrente und/oder Kapitalabfindung gemeint (vorne E. 5.3).
5.5 Die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz gilt somit nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 zum Tragen.
6.
6.1 Gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt.
6.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Gesetzgeber dadurch, dass er die Kürzung im zweiten Satz besonders geregelt hat, ohne weiteres klargestellt, dass sie gerade nicht Bestandteil des im ersten Satz garantierten Besitzstandes ist, mithin nicht nach altem Recht erfolgt. Da es in dem nach dem Beitragsprimat ausgestalteten Vorsorgereglement (VRAB) systembedingt an einer Kürzungsmöglichkeit fehle, sei daher mit Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz eigens eine (neurechtliche) Grundlage dafür geschaffen worden.
6.1.2 Die Publica weist in ihrer Vernehmlassung (im Verfahren 9C_691/2012) darauf hin, die von ihr vorgenommene versicherungsmathematische Kürzung sei eine Berechnungsmethode, die vom Pensionskassenexperten für den in Art. 25 PUBLICA-Gesetz genannten Fall ausgearbeitet worden sei.
6.1.3 B. vertritt den Standpunkt, die Kürzung sei nach bisherigem Recht, d.h. nach Massgabe von Art. 33 Abs. 4 PBKV 1 vorzunehmen (offengelassen im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.2). Nach dieser Bestimmung wird die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente im Zeitpunkt der Pensionierung um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 gekürzt. Die Berechnungsmethode der Publica führe zu einer überproportionalen Kürzung der garantierten Altersrente bei vorzeitiger Pensionierung vor Alter 62. Sie sei von den Betroffenen auch nicht nachvollziehbar, da die Berechnung des zwischen dem Zeitpunkt der Pensionierung und dem Alter 62 geäufneten Altersguthabens ebenso wie die Diskontierung des Garantiekapitals ein sachfremdes dynamisches Element enthielten (Projektionszinssatz bzw. technischer Zinssatz von 3,5 %, fiktive Lohnerhöhung von 1,5 %). Daraus resultiere eine kleinere Altersrente, was aufgrund der statischen Besitzstandsgarantie im Beitragsprimat umgekehrt sein sollte. Die von der Publica angewendete Methode der versicherungsmathematischen Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz sei zudem weder den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bekannt gewesen noch jemals irgendwo publiziert worden. Sie lasse sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
6.2 In BGE 139 V 230 hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. Nach dieser bis 30. Juni 2008 in Kraft gestandenen Vorschrift ist die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Es kann an dieser Stelle auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 139 V 230 E. 5 verwiesen werden. Es besteht aufgrund der Vorbringen der Parteien kein Anlass zu Ergänzungen oder Präzisierungen.
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Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz; Art. 39 Abs. 1 und Art. 40 VRAB; Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 (in Kraft gestanden bis 30. Juni 2008); Besitzstandsgarantie bei (teilweisem) Kapitalbezug. Die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz gilt nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 zum Tragen (E. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,737
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139 V 234
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139 V 234
Sachverhalt ab Seite 235
A. B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. Sie war bei der Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. März 2001: Pensionskasse des Bundes PUBLICA; nachfolgend: Publica) berufsvorsorgeversichert. Diese vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die Publica der Versicherten mit, sie habe nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ihre garantierte jährliche Altersrente betrage Fr. 56'371.30. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. Entsprechend ihrem Gesuch um Kapitalauszahlung vom 23. November 2008 richtete ihr die Publica ab 1. März 2009 eine jährliche Altersrente von Fr. 30'005.40 sowie eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 278'703.90 aus.
B. Am 20. Juli 2011 liess B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Publica einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 84'378.20, eventualiter von Fr. 44'385.10 auszurichten und diese mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
Die Publica beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2012 hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts die Klage teilweise gut. Es wies die Publica an, der Klägerin eine zusätzliche Kapitalabfindung von Fr. 21'285.60 zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Publica, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei insoweit aufzuheben, als ihr nicht mehr als Fr. 21'285.60 zugesprochen worden seien, und die Publica sei zu verpflichten, eine zusätzliche Kapitalzahlung von Fr. 63'092.60, eventualiter von Fr. 23'099.50 auszurichten, zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auf den nachzuzahlenden Beträgen.
B. (im Verfahren 9C_687/2012) und die Publica (im Verfahren 9C_691/2012) beantragen jeweils die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme bzw. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In einer weiteren Eingabe hat sich B. zur Vernehmlassung der Publica geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 25 PUBLICA-Gesetz lautet wie folgt: "Alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente, mindestens aber auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz. Erfolgt die freiwillige vorzeitige Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr, so wird der garantierte Anspruch versicherungsmathematisch gekürzt. Die aus der Besitzstandsgarantie resultierenden Kosten trägt PUBLICA."
B. gehört der Übergangsgeneration im Sinne von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an, was unbestritten ist.
4.
4.1 Die Vorinstanz ist aufgrund des Wortlauts (Anspruch auf "Besitzstandsgarantie" nicht auf "Altersrente") sowie der Materialien (Botschaft vom 23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes]; BBl 2005 5829 ff.) zum Ergebnis gelangt, Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz bezwecke die Wahrung des leistungsmässigen Status der Übergangsgeneration und beschränke sich damit nicht auf eine Garantie der altrechtlichen Rente. Die Garantie komme unabhängig davon zum Tragen, ob die versicherte Person die Altersrente oder den (teilweisen) Kapitalbezug gewählt habe (vgl. Art. 39 und 40 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund [VRAB; SR 172.220.141.1]). Hingegen erfolge die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene - gerade deshalb gesondert geregelte - versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Besitzstandes bei einer vorzeitigen Pensionierung vor dem Alter 62 nach dem neuen, seit 1. Januar 2008 geltenden Recht.
Das Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz rechnerisch wie folgt umgesetzt:
(1) Nach bisherigem Recht berechnete jährliche Altersrente bei Rücktritt im Alter 62 (62 Jahre und 0 Monate [62/0]): Fr. 56'371.30 (95 % von Fr. 59'317.- [zuzüglich Fr. 20.15 aus dem Ergänzungsplan])
(2) Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 im Alter 60/2 (Eintritt Versicherungsfall am 1. März 2009; Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2): Fr. 811'879.50
Berechnung:
- Reglementarisch mögliches bzw. effektiv vorhandenes Altersguthaben im Alter 60/2 (gemäss Schreiben der Publica vom 7. Oktober 2010, ausgehend vom Altersguthaben von Fr. 720'809.60 am 1. Juli 2008; inkl. Ergänzungsplan): Fr. 754'273.10;
- Reglementarisch mögliches Altersguthaben im Alter 62/0 am 1. Januar 2011: Fr. 864'275.50;
- Zur Finanzierung der statisch garantierten altrechtlichen Altersrente im Alter 62/0 benötigtes Altersguthaben: Fr. 925'637.10;
- Differenzbetrag (Fr. 61'361.60) diskontiert mit technischem Zinssatz 3,5 % auf den Rücktrittszeitpunkt 60/2 (Garantiekapital): Fr. 57'606.40; Altersguthaben im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 754'273.10 + Fr. 57'606.40).
(3) Höhe der Kapitalabfindung bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 299'989.50
Berechnung:
- Mit dem Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 von Fr. 811'879.50 finanzierbare (volle) Altersrente (bei einem Umwandlungssatz von 5,861666 % [Anhang 3 VRAB]): Fr. 47'589.65;
- Einmalig auszubezahlendes Kapital ([(Fr. 47'589.65 - Fr. 30'005.40)/ Fr. 47'589.65] x Fr. 811'879.50).
4.2 Die Berechnung der Höhe der einmaligen Kapitalabfindung der Publica unterscheidet sich in einem einzigen Punkt von derjenigen der Vorinstanz: In Schritt (3) wird an Stelle des Altersguthabens im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 811'879.50) das reglementarisch mögliche bzw. das effektiv vorhandene Altersguthaben im Alter 60/2 (Fr. 754'273.10) verwendet. Daraus ergibt sich die Summe von Fr. 278'703.90. Die Publica begründet diese Differenz im Wesentlichen damit, dass nach zutreffender Gesetzesauslegung lediglich die Altersrente, nicht jedoch der Kapitalbezug unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz falle.
4.3 B. wiederum vertritt im Gegensatz zu Vorinstanz und Publica den Standpunkt, dass auch die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene versicherungsmathematische Kürzung bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr von der Besitzstandsgarantie in Satz 1 erfasst werde und somit ebenfalls nach bisherigem Recht vorzunehmen sei. Ihre Berechnung sieht wie folgt aus:
(1) Garantierte jährliche Altersrente bei Pensionierung im Alter 62/0: Fr. 56'371.30.
(2) Garantierte jährliche Altersrente bei Rücktritt mit Alter 60/2: Fr. 51'283.85
(berechnet unter Berücksichtigung der Kürzung wegen vorzeitigem Rücktritt um 4,4 % [Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327), in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008] und der statischen Besitzstandsgarantie von 95 %).
(3) Höhe des Kapitalbezugs bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 363'081.70
([Fr. 51'283.85 - Fr. 30'005.40] x 1/0,05861666 [Umwandlungssatz gemäss Anhang 3 VRAB]).
Für den Fall, dass die versicherungsmathematische Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nicht nach dem alten Recht vorzunehmen sei, ist nach Auffassung von B. die vorinstanzliche Berechnung zu modifizieren, sodass sich ein Kapital von Fr. 323'088.61 (ausgegangen von einer garantierten jährlichen Altersrente von Fr. 48'939.45) ergebe.
5.
5.1 PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere Art. 25 PUBLICA-Gesetz, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (BGE 138 V 98 E. 5.1 S. 102; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Deutungen möglich, sind weitere Auslegungselemente heranzuziehen, neben der Entstehungsgeschichte der Norm, wie sie sich namentlich aus den Materialien ergibt, deren Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Lediglich dann kann allein auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 138 II 107 E. 5.2 S. 107 f.; BGE 138 V 17 E. 4.2 S. 20; BGE 131 III 33 E. 2 S. 35; je mit Hinweisen).
5.2 Der Wortlaut von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (Botschaft, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in Art. 32 und Art. 33 Abs. 3 PKBV 1, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.
5.3 Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz nur und so weit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (Botschaft, a.a.O.). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [Art. 32 ff. PKBV 1] und Art. 33 und 35 PKBV 1 sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [Art. 36 ff. VRAB] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden.
Schliesslich fehlen Anhaltspunkte, dass die bereits nach bisherigem Recht bestehende Möglichkeit eines Kapitalbezugs (bis höchstens die Hälfte der Altersrente; Art. 35 Abs. 1 PKBV 1) im Rahmen von Art. 25 PUBLICA-Gesetz eingeschränkt werden sollte, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat. Nach dem Berechnungsmodell der Publica führt nun aber jeder Kapitalbezug wertmässig zu einer Verschlechterung in dem Sinne, dass das Garantiekapital bei der Ermittlung der garantierten Altersrente, nicht aber bei der Bestimmung der Höhe des Kapitals berücksichtigt wird. Dieses bemisst sich nach dem effektiv vorhandenen Altersguthaben im Zeitpunkt der (vorzeitigen) Pensionierung und kann selbst bei einem Rücktritt im Alter 62 nicht mehr betragen (vorne E. 4.1 und 4.2). Damit werden die Versicherten der Übergangsgeneration in ihrer Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsform der Altersleistungen (Altersrente, Kapitalabfindung) eingeschränkt, was nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Kosten der Besitzstandsgarantie nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz, welche gemäss Satz 3 von der Publica zu tragen sind, ein ständiges Thema im Gesetzgebungsverfahren waren. Dabei ging es indessen ausschliesslich um die Ausgestaltung der Garantie, statisch oder dynamisch (Berücksichtigung der Lohnerhöhungen [infolge Stufenanstiegs, Beförderung, Teuerungszulagen und allgemeiner Reallohnerhöhungen] bis zur vorzeitigen Pensionierung; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3), sowie um den Umfang des Anspruchs, 95 oder 100 Prozent (Protokolle der vorberatenden Staatspolitischen Kommissionen von National- und Ständerat vom 26./27. Januar, 23./24. Februar, 30./31. März und 19./20. Oktober 2006; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6; AB 2006 N 824 f.). Die für die Finanzierung der Übergangsregelung von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an sich ebenfalls bedeutsame Frage, ob bei der Besitzstandsgarantie nach der Bezugsform (Altersrente, Kapitalabfindung) zu differenzieren sei, war demgegenüber kein Diskussionsthema.
5.4 Die Publica bringt vor, im Unterschied zur geltenden Regelung (Art. 40 Abs. 2 VRAB) habe unter dem früheren Recht höchstens die Hälfte der Altersrente als Kapitalabfindung bezogen werden können (Art. 35 Abs. 1 PKBV 1). Die Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz durch die Vorinstanz habe zur Folge, dass eine versicherte Person nach dem nun anwendbaren neuen Recht einen Kapitalbezug von 100 % tätigen und sich den ganzen Garantiebetrag bar ausbezahlen lassen könnte. Damit ergäbe sich eine Konstellation, die nach Leistungsprimat nie möglich gewesen sei. Indessen besteht - nach dem bisher Gesagten folgerichtig - eine Besitzstandsgarantie lediglich im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1, d.h. bei einem Kapitalbezug von höchstens der Hälfte der Altersrente, was auch hier zur Diskussion steht. Im Übrigen gehen die Vorinstanz und auch die Parteien bei ihren Berechnungen von der nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz garantierten (im Alter 62 erreichbaren, um 5 % gekürzten) Altersrente aus (vorne E. 4.1-4.3).
Im Weitern verweist die Publica auf Art. 107 VRAB ("Wiederbeschäftigung von Bezügerinnen und Bezügern einer überführten Altersrente") und Art. 108 VRAB ("Garantie nach Artikel 25 PUBLICA-Gesetz"). Indessen vermag sie nicht überzeugend darzutun, inwiefern unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz eine (möglichst) rechtsgleiche Behandlung der weiterbeschäftigten Bezüger einer Altersrente und der Personen, welche ein Kapital mit Garantie bezogen haben, soweit diesbezüglich überhaupt sachliche Identität angenommen werden kann, nicht möglich sein soll. Die Gesetzmässigkeit von Art. 107 Abs. 3 und Art. 108 Abs. 2 VRAB im Besonderen steht im Übrigen nicht auf dem Prüfstand. Schliesslich ergibt sich nichts zu Gunsten der Publica daraus, dass nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz die Versicherten der Übergangsgeneration mindestens Anspruch auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz haben. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass bei einem teilweisen Kapitalbezug die Rente und das Kapital unter die Besitzstandsgarantie fallen. Mit Altersleistungen sind begrifflich Altersrente und/oder Kapitalabfindung gemeint (vorne E. 5.3).
5.5 Die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz gilt somit nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 zum Tragen.
6.
6.1 Gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt.
6.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Gesetzgeber dadurch, dass er die Kürzung im zweiten Satz besonders geregelt hat, ohne weiteres klargestellt, dass sie gerade nicht Bestandteil des im ersten Satz garantierten Besitzstandes ist, mithin nicht nach altem Recht erfolgt. Da es in dem nach dem Beitragsprimat ausgestalteten Vorsorgereglement (VRAB) systembedingt an einer Kürzungsmöglichkeit fehle, sei daher mit Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz eigens eine (neurechtliche) Grundlage dafür geschaffen worden.
6.1.2 Die Publica weist in ihrer Vernehmlassung (im Verfahren 9C_691/2012) darauf hin, die von ihr vorgenommene versicherungsmathematische Kürzung sei eine Berechnungsmethode, die vom Pensionskassenexperten für den in Art. 25 PUBLICA-Gesetz genannten Fall ausgearbeitet worden sei.
6.1.3 B. vertritt den Standpunkt, die Kürzung sei nach bisherigem Recht, d.h. nach Massgabe von Art. 33 Abs. 4 PBKV 1 vorzunehmen (offengelassen im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.2). Nach dieser Bestimmung wird die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente im Zeitpunkt der Pensionierung um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 gekürzt. Die Berechnungsmethode der Publica führe zu einer überproportionalen Kürzung der garantierten Altersrente bei vorzeitiger Pensionierung vor Alter 62. Sie sei von den Betroffenen auch nicht nachvollziehbar, da die Berechnung des zwischen dem Zeitpunkt der Pensionierung und dem Alter 62 geäufneten Altersguthabens ebenso wie die Diskontierung des Garantiekapitals ein sachfremdes dynamisches Element enthielten (Projektionszinssatz bzw. technischer Zinssatz von 3,5 %, fiktive Lohnerhöhung von 1,5 %). Daraus resultiere eine kleinere Altersrente, was aufgrund der statischen Besitzstandsgarantie im Beitragsprimat umgekehrt sein sollte. Die von der Publica angewendete Methode der versicherungsmathematischen Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz sei zudem weder den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bekannt gewesen noch jemals irgendwo publiziert worden. Sie lasse sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
6.2 In BGE 139 V 230 hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. Nach dieser bis 30. Juni 2008 in Kraft gestandenen Vorschrift ist die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Es kann an dieser Stelle auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 139 V 230 E. 5 verwiesen werden. Es besteht aufgrund der Vorbringen der Parteien kein Anlass zu Ergänzungen oder Präzisierungen.
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de
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Art. 25, 1re phrase, de la loi relative à PUBLICA; art. 39 al. 1 et art. 40 RPEC; art. 35 al. 1 OCFP 1 (en vigueur jusqu'au 30 juin 2008); garantie des droits acquis en cas de versement (partiel) en capital. La garantie des droits acquis de l'art. 25, 1re phrase, de la loi relative à PUBLICA ne vaut pas seulement et pour autant qu'une rente de vieillesse soit perçue, mais s'applique également en cas d'un versement partiel en capital dans le cadre de l'art. 35 al. 1 OCFP 1 (consid. 5).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,738
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139 V 234
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139 V 234
Sachverhalt ab Seite 235
A. B. arbeitete seit 1998 im Bundesamt X. Sie war bei der Pensionskasse des Bundes PKB (seit 1. März 2001: Pensionskasse des Bundes PUBLICA; nachfolgend: Publica) berufsvorsorgeversichert. Diese vollzog auf den 1. Juli 2008 den Wechsel vom Leistungs- zum Beitragsprimat. Im selben Monat teilte die Publica der Versicherten mit, sie habe nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz; SR 172.222.1) Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Ihre garantierte jährliche Altersrente betrage Fr. 56'371.30. Ende Februar 2009 ging B. in Pension. Entsprechend ihrem Gesuch um Kapitalauszahlung vom 23. November 2008 richtete ihr die Publica ab 1. März 2009 eine jährliche Altersrente von Fr. 30'005.40 sowie eine einmalige Kapitalabfindung in der Höhe von Fr. 278'703.90 aus.
B. Am 20. Juli 2011 liess B. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Publica einreichen mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine zusätzliche Kapitalauszahlung in der Höhe von Fr. 84'378.20, eventualiter von Fr. 44'385.10 auszurichten und diese mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
Die Publica beantragte in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Mit Entscheid vom 5. Juli 2012 hiess die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des bernischen Verwaltungsgerichts die Klage teilweise gut. Es wies die Publica an, der Klägerin eine zusätzliche Kapitalabfindung von Fr. 21'285.60 zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auszurichten. Im Übrigen wies es die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Publica, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 5. Juli 2012 sei insoweit aufzuheben, als ihr nicht mehr als Fr. 21'285.60 zugesprochen worden seien, und die Publica sei zu verpflichten, eine zusätzliche Kapitalzahlung von Fr. 63'092.60, eventualiter von Fr. 23'099.50 auszurichten, zuzüglich Zins von 3 % vom 5. März 2009 bis 31. Dezember 2011 und von 2,5 % ab 1. Januar 2012 auf den nachzuzahlenden Beträgen.
B. (im Verfahren 9C_687/2012) und die Publica (im Verfahren 9C_691/2012) beantragen jeweils die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen haben auf eine Stellungnahme bzw. auf eine Vernehmlassung verzichtet.
In einer weiteren Eingabe hat sich B. zur Vernehmlassung der Publica geäussert.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Art. 25 PUBLICA-Gesetz lautet wie folgt: "Alle aktiven Versicherten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55., aber noch nicht das 65. Altersjahr vollendet haben, haben Anspruch auf eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente, mindestens aber auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz. Erfolgt die freiwillige vorzeitige Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr, so wird der garantierte Anspruch versicherungsmathematisch gekürzt. Die aus der Besitzstandsgarantie resultierenden Kosten trägt PUBLICA."
B. gehört der Übergangsgeneration im Sinne von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an, was unbestritten ist.
4.
4.1 Die Vorinstanz ist aufgrund des Wortlauts (Anspruch auf "Besitzstandsgarantie" nicht auf "Altersrente") sowie der Materialien (Botschaft vom 23. September 2005 über die Pensionskasse des Bundes [PUBLICA-Gesetz und Änderung des PKB-Gesetzes]; BBl 2005 5829 ff.) zum Ergebnis gelangt, Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz bezwecke die Wahrung des leistungsmässigen Status der Übergangsgeneration und beschränke sich damit nicht auf eine Garantie der altrechtlichen Rente. Die Garantie komme unabhängig davon zum Tragen, ob die versicherte Person die Altersrente oder den (teilweisen) Kapitalbezug gewählt habe (vgl. Art. 39 und 40 des Vorsorgereglements vom 15. Juni 2007 für die Angestellten und die Rentenbeziehenden des Vorsorgewerks Bund [VRAB; SR 172.220.141.1]). Hingegen erfolge die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene - gerade deshalb gesondert geregelte - versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Besitzstandes bei einer vorzeitigen Pensionierung vor dem Alter 62 nach dem neuen, seit 1. Januar 2008 geltenden Recht.
Das Auslegungsergebnis hat die Vorinstanz rechnerisch wie folgt umgesetzt:
(1) Nach bisherigem Recht berechnete jährliche Altersrente bei Rücktritt im Alter 62 (62 Jahre und 0 Monate [62/0]): Fr. 56'371.30 (95 % von Fr. 59'317.- [zuzüglich Fr. 20.15 aus dem Ergänzungsplan])
(2) Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 im Alter 60/2 (Eintritt Versicherungsfall am 1. März 2009; Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 3.2): Fr. 811'879.50
Berechnung:
- Reglementarisch mögliches bzw. effektiv vorhandenes Altersguthaben im Alter 60/2 (gemäss Schreiben der Publica vom 7. Oktober 2010, ausgehend vom Altersguthaben von Fr. 720'809.60 am 1. Juli 2008; inkl. Ergänzungsplan): Fr. 754'273.10;
- Reglementarisch mögliches Altersguthaben im Alter 62/0 am 1. Januar 2011: Fr. 864'275.50;
- Zur Finanzierung der statisch garantierten altrechtlichen Altersrente im Alter 62/0 benötigtes Altersguthaben: Fr. 925'637.10;
- Differenzbetrag (Fr. 61'361.60) diskontiert mit technischem Zinssatz 3,5 % auf den Rücktrittszeitpunkt 60/2 (Garantiekapital): Fr. 57'606.40; Altersguthaben im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 754'273.10 + Fr. 57'606.40).
(3) Höhe der Kapitalabfindung bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 299'989.50
Berechnung:
- Mit dem Altersguthaben im Zeitpunkt der vorzeitigen Pensionierung Ende Februar 2009 von Fr. 811'879.50 finanzierbare (volle) Altersrente (bei einem Umwandlungssatz von 5,861666 % [Anhang 3 VRAB]): Fr. 47'589.65;
- Einmalig auszubezahlendes Kapital ([(Fr. 47'589.65 - Fr. 30'005.40)/ Fr. 47'589.65] x Fr. 811'879.50).
4.2 Die Berechnung der Höhe der einmaligen Kapitalabfindung der Publica unterscheidet sich in einem einzigen Punkt von derjenigen der Vorinstanz: In Schritt (3) wird an Stelle des Altersguthabens im Rücktrittszeitpunkt (Fr. 811'879.50) das reglementarisch mögliche bzw. das effektiv vorhandene Altersguthaben im Alter 60/2 (Fr. 754'273.10) verwendet. Daraus ergibt sich die Summe von Fr. 278'703.90. Die Publica begründet diese Differenz im Wesentlichen damit, dass nach zutreffender Gesetzesauslegung lediglich die Altersrente, nicht jedoch der Kapitalbezug unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz falle.
4.3 B. wiederum vertritt im Gegensatz zu Vorinstanz und Publica den Standpunkt, dass auch die in Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz vorgesehene versicherungsmathematische Kürzung bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr von der Besitzstandsgarantie in Satz 1 erfasst werde und somit ebenfalls nach bisherigem Recht vorzunehmen sei. Ihre Berechnung sieht wie folgt aus:
(1) Garantierte jährliche Altersrente bei Pensionierung im Alter 62/0: Fr. 56'371.30.
(2) Garantierte jährliche Altersrente bei Rücktritt mit Alter 60/2: Fr. 51'283.85
(berechnet unter Berücksichtigung der Kürzung wegen vorzeitigem Rücktritt um 4,4 % [Art. 33 Abs. 4 der Verordnung vom 25. April 2001 über die Versicherung im Kernplan der Pensionskasse des Bundes (PKBV 1; AS 2001 2327), in Kraft gestanden bis Ende Juni 2008] und der statischen Besitzstandsgarantie von 95 %).
(3) Höhe des Kapitalbezugs bei einer ausbezahlten jährlichen Altersrente von Fr. 30'005.40: Fr. 363'081.70
([Fr. 51'283.85 - Fr. 30'005.40] x 1/0,05861666 [Umwandlungssatz gemäss Anhang 3 VRAB]).
Für den Fall, dass die versicherungsmathematische Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nicht nach dem alten Recht vorzunehmen sei, ist nach Auffassung von B. die vorinstanzliche Berechnung zu modifizieren, sodass sich ein Kapital von Fr. 323'088.61 (ausgegangen von einer garantierten jährlichen Altersrente von Fr. 48'939.45) ergebe.
5.
5.1 PUBLICA-Gesetz, PKBV 1 und VRAB sind öffentlich-rechtliche Erlasse. Deren Bestimmungen, insbesondere Art. 25 PUBLICA-Gesetz, sind somit nach den Regeln der Gesetzesauslegung zu interpretieren (BGE 138 V 98 E. 5.1 S. 102; BGE 133 V 314 E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen). Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Deutungen möglich, sind weitere Auslegungselemente heranzuziehen, neben der Entstehungsgeschichte der Norm, wie sie sich namentlich aus den Materialien ergibt, deren Zweck sowie die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Lediglich dann kann allein auf den Wortlaut abgestellt werden, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 138 II 107 E. 5.2 S. 107 f.; BGE 138 V 17 E. 4.2 S. 20; BGE 131 III 33 E. 2 S. 35; je mit Hinweisen).
5.2 Der Wortlaut von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz spricht vom Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie. Der Anspruch bezieht sich somit nicht unmittelbar auf die Altersrente nach bisherigem Recht, wie die Vorinstanz insoweit richtig erkannt hat. Die bei der Auslegung ebenfalls zu berücksichtigende Überschrift zu dieser Bestimmung "Garantie der Altersrenten für die Übergangsgeneration" zeigt indessen, wie die fragliche Wendung zu verstehen ist. Danach besteht für den genannten Versichertenkreis eine statische Besitzstandsgarantie im Umfang von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente (vgl. auch Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.1). Mit anderen Worten ist dieser Anspruch Gegenstand der Besitzstandsgarantie. Dieses Verständnis ergibt sich auch aus der bundesrätlichen Botschaft, wo etwa von betragsmässig garantiertem Besitzstand bzw. garantierter Rente die Rede ist (BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6). Dabei bedeutet statische Besitzstandsgarantie, dass die (nach bisherigem Recht erreichbare) Altersrente grundsätzlich aufgrund des zuletzt (ab 1. Januar 2008) ausbezahlten Lohnes festgesetzt wird (Botschaft, a.a.O.; Art. 13 Abs. 1 und Art. 32 f. PKBV 1; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3). Dass Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz von erreichbarer und nicht von erworbener Altersrente spricht, wie in Art. 32 und Art. 33 Abs. 3 PKBV 1, ist damit zu erklären, dass es diesen mit dem Leistungsprimat eng verknüpften Begriff im neuen System des Beitragsprimats nicht mehr gibt.
5.3 Aus dem Vorstehenden kann indessen nicht gefolgert werden, dass die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz nur und so weit gilt, als eine Altersrente bezogen wird, die (altrechtliche) einmalige Kapitalabfindung gemäss Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 mithin nicht darunter fällt. Gegenteils widerspräche es dem Grundgedanken der Garantie (Schutz der Erwartungshaltung insbesondere der aktiven Versicherten der Übergangsgeneration, mit 62 Jahren und 40 Versicherungsjahren mit vollem Rentengenuss in Pension gehen zu können; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz; vgl. auch AB 2006 N 825 [Votum Heim]), diesbezüglich nach der Form des Bezugs der Altersleistung zu unterscheiden. Laut Botschaft sollen "die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes 55-, aber noch nicht 65-jährigen Versicherten noch von den geltenden günstigeren Modalitäten des vorzeitigen Altersrücktritts einschliesslich der Überbrückungsrente Gebrauch machen können" (Botschaft, a.a.O.). Der Kapitalbezug ist eine solche Modalität des Rentenanspruchs (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 74/03 vom 29. März 2004 E. 3.3.2), auf die sich die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz somit ebenfalls erstreckt. Die Kapitalabfindung nach Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 entspricht denn auch wertmässig dem nicht bezogenen Teil der Altersrente, berechnet anhand der versicherungstechnischen Unterlagen der Pensionskasse. Im Übrigen räumt auch die Publica ein, dass in der Botschaft die Begriffe Altersrenten und Altersleistungen, worunter nach bisherigem und nach neuem Recht sowohl die Altersrente als auch die Kapitalabfindung fallen (vgl. Überschriften 5. Kapitel 2. Abschnitt [Art. 32 ff. PKBV 1] und Art. 33 und 35 PKBV 1 sowie 6. Kapitel 1. Abschnitt [Art. 36 ff. VRAB] und Art. 39 f. VRAB), nicht immer präzise verwendet werden.
Schliesslich fehlen Anhaltspunkte, dass die bereits nach bisherigem Recht bestehende Möglichkeit eines Kapitalbezugs (bis höchstens die Hälfte der Altersrente; Art. 35 Abs. 1 PKBV 1) im Rahmen von Art. 25 PUBLICA-Gesetz eingeschränkt werden sollte, wie auch die Vorinstanz festgestellt hat. Nach dem Berechnungsmodell der Publica führt nun aber jeder Kapitalbezug wertmässig zu einer Verschlechterung in dem Sinne, dass das Garantiekapital bei der Ermittlung der garantierten Altersrente, nicht aber bei der Bestimmung der Höhe des Kapitals berücksichtigt wird. Dieses bemisst sich nach dem effektiv vorhandenen Altersguthaben im Zeitpunkt der (vorzeitigen) Pensionierung und kann selbst bei einem Rücktritt im Alter 62 nicht mehr betragen (vorne E. 4.1 und 4.2). Damit werden die Versicherten der Übergangsgeneration in ihrer Wahlmöglichkeit hinsichtlich der Bezugsform der Altersleistungen (Altersrente, Kapitalabfindung) eingeschränkt, was nicht dem gesetzgeberischen Willen entspricht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Kosten der Besitzstandsgarantie nach Art. 25 PUBLICA-Gesetz, welche gemäss Satz 3 von der Publica zu tragen sind, ein ständiges Thema im Gesetzgebungsverfahren waren. Dabei ging es indessen ausschliesslich um die Ausgestaltung der Garantie, statisch oder dynamisch (Berücksichtigung der Lohnerhöhungen [infolge Stufenanstiegs, Beförderung, Teuerungszulagen und allgemeiner Reallohnerhöhungen] bis zur vorzeitigen Pensionierung; SVR 2010 BVG Nr. 29 S. 112, 9C_869/2009 E. 2.3), sowie um den Umfang des Anspruchs, 95 oder 100 Prozent (Protokolle der vorberatenden Staatspolitischen Kommissionen von National- und Ständerat vom 26./27. Januar, 23./24. Februar, 30./31. März und 19./20. Oktober 2006; BBl 2005 5879 zu Art. 26 E-PUBLICA-Gesetz und 5914 Ziff. 4.1.1.6; AB 2006 N 824 f.). Die für die Finanzierung der Übergangsregelung von Art. 25 PUBLICA-Gesetz an sich ebenfalls bedeutsame Frage, ob bei der Besitzstandsgarantie nach der Bezugsform (Altersrente, Kapitalabfindung) zu differenzieren sei, war demgegenüber kein Diskussionsthema.
5.4 Die Publica bringt vor, im Unterschied zur geltenden Regelung (Art. 40 Abs. 2 VRAB) habe unter dem früheren Recht höchstens die Hälfte der Altersrente als Kapitalabfindung bezogen werden können (Art. 35 Abs. 1 PKBV 1). Die Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz durch die Vorinstanz habe zur Folge, dass eine versicherte Person nach dem nun anwendbaren neuen Recht einen Kapitalbezug von 100 % tätigen und sich den ganzen Garantiebetrag bar ausbezahlen lassen könnte. Damit ergäbe sich eine Konstellation, die nach Leistungsprimat nie möglich gewesen sei. Indessen besteht - nach dem bisher Gesagten folgerichtig - eine Besitzstandsgarantie lediglich im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1, d.h. bei einem Kapitalbezug von höchstens der Hälfte der Altersrente, was auch hier zur Diskussion steht. Im Übrigen gehen die Vorinstanz und auch die Parteien bei ihren Berechnungen von der nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz garantierten (im Alter 62 erreichbaren, um 5 % gekürzten) Altersrente aus (vorne E. 4.1-4.3).
Im Weitern verweist die Publica auf Art. 107 VRAB ("Wiederbeschäftigung von Bezügerinnen und Bezügern einer überführten Altersrente") und Art. 108 VRAB ("Garantie nach Artikel 25 PUBLICA-Gesetz"). Indessen vermag sie nicht überzeugend darzutun, inwiefern unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Auslegung von Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz eine (möglichst) rechtsgleiche Behandlung der weiterbeschäftigten Bezüger einer Altersrente und der Personen, welche ein Kapital mit Garantie bezogen haben, soweit diesbezüglich überhaupt sachliche Identität angenommen werden kann, nicht möglich sein soll. Die Gesetzmässigkeit von Art. 107 Abs. 3 und Art. 108 Abs. 2 VRAB im Besonderen steht im Übrigen nicht auf dem Prüfstand. Schliesslich ergibt sich nichts zu Gunsten der Publica daraus, dass nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz die Versicherten der Übergangsgeneration mindestens Anspruch auf die Altersleistungen nach diesem Gesetz haben. Im Gegenteil spricht dies dafür, dass bei einem teilweisen Kapitalbezug die Rente und das Kapital unter die Besitzstandsgarantie fallen. Mit Altersleistungen sind begrifflich Altersrente und/oder Kapitalabfindung gemeint (vorne E. 5.3).
5.5 Die Besitzstandsgarantie nach Art. 25 Satz 1 PUBLICA-Gesetz gilt somit nicht nur und so weit, als eine Altersrente bezogen wird, sondern kommt auch bei einem teilweisen Kapitalbezug im Rahmen von Art. 35 Abs. 1 PKBV 1 zum Tragen.
6.
6.1 Gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz ist der in Satz 1 garantierte Anspruch bei freiwilliger vorzeitiger Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr versicherungsmathematisch zu kürzen. Nach welchem Recht und wie die Kürzung vorzunehmen ist, wird nicht gesagt.
6.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Gesetzgeber dadurch, dass er die Kürzung im zweiten Satz besonders geregelt hat, ohne weiteres klargestellt, dass sie gerade nicht Bestandteil des im ersten Satz garantierten Besitzstandes ist, mithin nicht nach altem Recht erfolgt. Da es in dem nach dem Beitragsprimat ausgestalteten Vorsorgereglement (VRAB) systembedingt an einer Kürzungsmöglichkeit fehle, sei daher mit Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz eigens eine (neurechtliche) Grundlage dafür geschaffen worden.
6.1.2 Die Publica weist in ihrer Vernehmlassung (im Verfahren 9C_691/2012) darauf hin, die von ihr vorgenommene versicherungsmathematische Kürzung sei eine Berechnungsmethode, die vom Pensionskassenexperten für den in Art. 25 PUBLICA-Gesetz genannten Fall ausgearbeitet worden sei.
6.1.3 B. vertritt den Standpunkt, die Kürzung sei nach bisherigem Recht, d.h. nach Massgabe von Art. 33 Abs. 4 PBKV 1 vorzunehmen (offengelassen im Urteil 9C_769/2009 vom 9. April 2010 E. 4.2). Nach dieser Bestimmung wird die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente im Zeitpunkt der Pensionierung um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 gekürzt. Die Berechnungsmethode der Publica führe zu einer überproportionalen Kürzung der garantierten Altersrente bei vorzeitiger Pensionierung vor Alter 62. Sie sei von den Betroffenen auch nicht nachvollziehbar, da die Berechnung des zwischen dem Zeitpunkt der Pensionierung und dem Alter 62 geäufneten Altersguthabens ebenso wie die Diskontierung des Garantiekapitals ein sachfremdes dynamisches Element enthielten (Projektionszinssatz bzw. technischer Zinssatz von 3,5 %, fiktive Lohnerhöhung von 1,5 %). Daraus resultiere eine kleinere Altersrente, was aufgrund der statischen Besitzstandsgarantie im Beitragsprimat umgekehrt sein sollte. Die von der Publica angewendete Methode der versicherungsmathematischen Kürzung nach Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz sei zudem weder den am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bekannt gewesen noch jemals irgendwo publiziert worden. Sie lasse sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen.
6.2 In BGE 139 V 230 hat das Bundesgericht entschieden, dass (auch) die versicherungsmathematische Kürzung des garantierten Anspruchs (von 95 Prozent der nach bisherigem Recht im Alter von 62 Jahren erreichbaren Altersrente) gemäss Art. 25 Satz 2 PUBLICA-Gesetz nach dem bisherigem Recht vorzunehmen ist. Anwendbar ist somit Art. 33 Abs. 4 PBKV 1. Nach dieser bis 30. Juni 2008 in Kraft gestandenen Vorschrift ist die Altersrente bzw. der Betrag der erworbenen Altersrente bei Pensionierung vor dem vollendeten 62. Altersjahr um 0,2 Prozent pro Monat vor Alter 62 zu kürzen. Es kann an dieser Stelle auf die bundesgerichtlichen Ausführungen in BGE 139 V 230 E. 5 verwiesen werden. Es besteht aufgrund der Vorbringen der Parteien kein Anlass zu Ergänzungen oder Präzisierungen.
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Art. 25 prima frase della legge su PUBLICA; art. 39 cpv. 1 e art. 40 RPIC; art. 35 cpv. 1 OCPC 1 (in vigore fino al 30 giugno 2008); garanzia dei diritti acquisiti in caso di prelievo (parziale) di capitale. La garanzia dei diritti acquisiti secondo l'art. 25 prima frase della legge su PUBLICA non vale solo e nella misura in cui è percepita una rendita di vecchiaia, ma entra pure in linea di conto in caso di prelievo parziale di capitale nell'ambito dell'art. 35 cpv. 1 OCPC 1 (consid. 5).
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social security law
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139 V 244
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139 V 244
Sachverhalt ab Seite 244
A. R. liess sich mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei der avanex Versicherungen AG (nachfolgend: avanex) obligatorisch für Krankenpflege versichern. Im Jahr 2007 stand sie bei Dr. med. G., Allgemeine Innere Medizin FMH, in ambulanter Behandlung. Am 2. April 2007 stellte ihr Dr. med. G. für die Zeit vom 11. Januar bis 15. März 2007 den Betrag von Fr. 880.60 in Rechnung.
Als R. diesen Betrag mit Schreiben vom 2. April 2012 zurückforderte, verneinte die avanex eine Leistungspflicht mit der Begründung, die Forderung sei verjährt (Schreiben vom 19. April 2012). Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 stellte die avanex fest, dass die Rechnung des Dr. med. G. vom 2. April 2007, welche am 3. April 2012 bei ihr eingetroffen sei, zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt gewesen und eine Beteiligung am Betrag von Fr. 880.60 deshalb ausgeschlossen sei. Eine dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten lehnte sie ab (Entscheid vom 20. August 2012).
B. Beschwerdeweise liess R. sinngemäss beantragen, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die avanex anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Kostenerstattungsforderung gestützt auf den Rückforderungsbeleg vom 2. April 2007 nicht verwirkt sei.
C. Die avanex erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäss Rechnung vom 2. April 2007 verwirkt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Versicherte hat den sich auf Art. 42 KVG stützenden Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne einer Erstattung oder Vergütung; System des "Tiers garant") für die ärztliche Behandlung durch Dr. med. G. vom 11. Januar bis 15. März 2007 (Rechnung vom 2. April 2007) gegenüber der Beschwerdeführerin am 2. April 2012 (eingegangen am 3. April 2012) geltend gemacht. Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits verjährt war.
2.2 Die Vorinstanz erwog, mangels spezialgesetzlicher Regelung zu Verjährung und Verwirkung im KVG gelte Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach die Verwirkungsfrist nicht mit der Entstehung des Anspruchs, sondern erst mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginne. Der Leistungserbringer habe am 2. April 2007 Rechnung gestellt. Diese sei der Versicherten frühestens am 3. April 2007 zugegangen. Bei umgehender Weiterleitung wäre sie frühestens am 4. April 2007 an die Kasse gelangt. In analoger Anwendung von Ziffer 5.4 der Versicherungsbedingungen der avanex, wonach für Direktzahlungen an die Leistungserbringer eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gelte, hätte die Rückerstattung nach 30 Tagen, somit bis 4. Mai 2007 vorgenommen werden müssen. Die Rückerstattungsforderung sei somit erst am 4. Mai 2007 fällig geworden und die Verwirkungsfrist von fünf Jahren daher erst am 4. Mai 2012 abgelaufen. Mit der Einreichung des Rückforderungsbelegs am 2. April 2012 habe die Versicherte diese Frist gewahrt.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 24 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 KVG. Da das KVG keine Frist vorsehe, innert welcher die Krankenversicherer Rückerstattungen vorzunehmen haben, sei ein fixer Zeitpunkt zu bestimmen, welcher die Verwirkungsfrist auslöse. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung sei zu variabel und biete keine Rechtssicherheit. Vielmehr müsse die allgemeine sozialversicherungsrechtliche Regel Platz greifen, wonach der Anspruch auf Leistungen mit Eintritt des Versicherungsfalls entstehe. In der Krankenversicherung trete der Versicherungsfall im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen ein. Auch aufgrund der vereinbarten Versicherungsbedingungen sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Leistung zum Zeitpunkt der Behandlung entstehe. Demnach habe die Verwirkungsfrist mit dem Ende des Monats, in dem die Behandlung erfolgt sei, begonnen. Selbst wenn man zu Gunsten der Versicherten von einem Behandlungskomplex ausgehe und auf das Datum des Behandlungsabschlusses - den 15. März 2007 - abstelle, sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt.
3.
3.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG, welche Bestimmung auf den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anwendbar ist (Art. 1 KVG), erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
Mit dieser Norm ist der Tatbestand der Verwirkung (vgl. Urteil 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 2.1.1 [zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2011 S. 298]; vgl. auch Urteil 8C_888/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zweiter Absatz zu Art. 24 ATSG; BBl 1991 II 257 zu Art. 31 E-ATSG) bundesrechtlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass die Versicherer nicht befugt sind, die Frage der Verwirkung autonom zu regeln, und im System des "Tiers garant" in ihren Reglementen oder Versicherungsbedingungen nur Ordnungsvorschriften über die rechtzeitige Einreichung von Rechnungen aufstellen dürfen (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 617 Rz. 661; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 122).
Weder das ATSG noch das KVG (noch die dazugehörenden Verordnungen) beantworten indessen die vorliegend entscheidende Frage, ab welchem Zeitpunkt die in Art. 24 Abs. 1 ATSG statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt bzw. innerhalb welcher Frist Versicherte vom Krankenversicherer Leistungsrückerstattungen im Sinne des Art. 42 Abs. 1 KVG fordern können.
3.2 Nach ihrem Wortlaut ist die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 ATSG ("erlischt fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung [...] geschuldet war"; "s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due"; "si estingue cinque anni dopo la fine del mese per cui era dovuta la prestazione") auf periodische Leistungen wie namentlich Renten und Taggelder, die nach gesetzlicher Vorschrift monatlich ausbezahlt werden (Art. 19 Abs. 1 ATSG), zugeschnitten, nicht aber auf Leistungen für bestimmte Verrichtungen wie die vorliegende Vergütung für die sich über mehrere Wochen erstreckende Behandlung (so EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Nichtsdestotrotz fallen - wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt und im Übrigen auch in der Lehre unbestritten ist - auch diese Leistungen in ihren Anwendungsbereich. Mit der Norm des Art. 24 ATSG sollte die Frage des Erlöschens des Anspruchs, für welche das KVG zuvor überhaupt keine explizite Regelung kannte, sowohl für die Beiträge als auch für die Leistungen sämtlicher Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt werden, wobei eine unveränderte Weiterführung des bisher geltenden Rechts beabsichtigt war (BBl 1999 4575; vgl. auch RKUV 2005 S. 83, K 99/04 E. 2.1.2; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 24 ATSG).
3.3 Im hier zu beurteilenden System des "Tiers garant" fallen für den Beginn der fünfjährigen Frist für den Rückforderungsanspruch der Versicherten verschiedene Zeitpunkte in Betracht.
3.3.1 Es könnte auf den Eintritt des Versicherungsfalls (EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2) abgestellt werden, welcher in der Krankenpflegeversicherung im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen eintritt (vgl. im selben Sinne HOLZER, a.a.O., S. 122: Behandlungszeitpunkt). Indessen kann sich der Versicherungsfall anschliessend über einen längeren Zeitraum erstrecken, weil die Behandlungsbedürftigkeit wochen-, monate- oder jahrelang dauern kann. Dies würde dazu führen, dass die Verwirkungsfrist gestaffelt - entsprechend (theoretischen) monatlichen Behandlungsabschnitten - zu laufen beginnen würde (zum Ganzen: EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2; vgl. auch BGE 133 V 9 E. 3.5 S. 12 [Verwirkung der einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisse]). Indem die Lösung künstliche monatliche Behandlungsabschnitte voraussetzt, zielt sie an der Wirklichkeit vorbei und scheint deshalb nicht praktikabel.
3.3.2 Eine weitere Möglichkeit bestände darin, die Frist ab dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug laufen zu lassen (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 24 ATSG; kritisch dazu EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Ist damit der frühestmögliche Zeitpunkt der Anmeldung gemeint, hat sie den Nachteil, dass in diesem Zeitpunkt die Höhe der geschuldeten Leistung noch gar nicht bekannt ist und die Frist deshalb ablaufen könnte, bevor die versicherte Person überhaupt weiss, welchen Rückerstattungsanspruch sie stellen kann. Dementsprechend könnte die Verwirkung eintreten, bevor der Anspruch überhaupt entstanden wäre.
3.3.3 Die Schwierigkeiten dieser beiden Lösungsansätze bestehen nicht bei der dritten und letzten Möglichkeit, welche sich nach den zivilrechtlichen Regeln über das Entstehen des Honoraranspruches des Arztes richtet (EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 213 ff., 224; derselbe, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 2). In der Regel entsteht die Honorarforderung des Arztes erst nach Abschluss der gesamten Tätigkeit, es sei denn, etwas anderes - wie beispielsweise viertel- oder halbjährliche Rechnungsstellung - sei üblich (GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 402 OR; ROLF WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 394 OR). Damit sich der Zeitpunkt genau fixieren lässt, rechtfertigt es sich, den Eingang der Arztrechnung bei der versicherten Person als massgebend zu betrachten. In Frage kämen zwar auch der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der Bezahlung der Rechnung. Da jedoch lediglich das Bestehen eines Honoraranspruchs nach zivilrechtlichen Regeln für den Anspruch auf Erstattung des Honorars eines frei praktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer nach Art. 42 KVG vorausgesetzt ist (BGE 133 V 416 E. 2.1 S. 417 f.; BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a S. 435 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 733 Rz. 989) und nicht etwa Fälligkeit oder Erfüllung (vgl. dazu insbesondere auch BGE 133 V 416 E. 2.1 in fine S. 218), liegt es nahe, auf den Eingang der Rechnung abzustellen. Obwohl dieser dritten Betrachtungsweise der Nachteil anhaftet, dass sie sich mit der Rechnungsstellung auf ein variables Moment abstützt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 1), ist ihr der Vorzug zu geben, weil sie als einzige praktikabel erscheint und Gewähr für Rechtssicherheit bietet.
3.4 Die Rechnung datiert vom Montag, 2. April 2007. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging sie bei der Beschwerdegegnerin frühestens am 3. April 2007 ein. Demnach begann die fünfjährige Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Mit ihrem Begehren vom 2. April 2012 hat die Beschwerdegegnerin ihre Rückforderung gerade noch rechtzeitig geltend gemacht. Im Ergebnis ist der kantonale Entscheid demnach nicht zu beanstanden.
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Art. 24 Abs. 1 ATSG; Art. 42 Abs. 1 KVG; Beginn der Frist für die Verwirkung des Anspruchs auf Rückerstattung im System des Tiers garant. Die auf den Rückerstattungsanspruch der versicherten Person gegenüber dem Krankenversicherer im System des Tiers garant (Art. 42 Abs. 1 KVG) anwendbare fünfjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG (E. 3.1 und 3.2) beginnt im Zeitpunkt des Eingangs der Rechnung des Leistungserbringers bei der versicherten Person zu laufen (E. 3.3, insbesondere E. 3.3.3).
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139 V 244
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139 V 244
Sachverhalt ab Seite 244
A. R. liess sich mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei der avanex Versicherungen AG (nachfolgend: avanex) obligatorisch für Krankenpflege versichern. Im Jahr 2007 stand sie bei Dr. med. G., Allgemeine Innere Medizin FMH, in ambulanter Behandlung. Am 2. April 2007 stellte ihr Dr. med. G. für die Zeit vom 11. Januar bis 15. März 2007 den Betrag von Fr. 880.60 in Rechnung.
Als R. diesen Betrag mit Schreiben vom 2. April 2012 zurückforderte, verneinte die avanex eine Leistungspflicht mit der Begründung, die Forderung sei verjährt (Schreiben vom 19. April 2012). Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 stellte die avanex fest, dass die Rechnung des Dr. med. G. vom 2. April 2007, welche am 3. April 2012 bei ihr eingetroffen sei, zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt gewesen und eine Beteiligung am Betrag von Fr. 880.60 deshalb ausgeschlossen sei. Eine dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten lehnte sie ab (Entscheid vom 20. August 2012).
B. Beschwerdeweise liess R. sinngemäss beantragen, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die avanex anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Kostenerstattungsforderung gestützt auf den Rückforderungsbeleg vom 2. April 2007 nicht verwirkt sei.
C. Die avanex erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäss Rechnung vom 2. April 2007 verwirkt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Versicherte hat den sich auf Art. 42 KVG stützenden Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne einer Erstattung oder Vergütung; System des "Tiers garant") für die ärztliche Behandlung durch Dr. med. G. vom 11. Januar bis 15. März 2007 (Rechnung vom 2. April 2007) gegenüber der Beschwerdeführerin am 2. April 2012 (eingegangen am 3. April 2012) geltend gemacht. Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits verjährt war.
2.2 Die Vorinstanz erwog, mangels spezialgesetzlicher Regelung zu Verjährung und Verwirkung im KVG gelte Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach die Verwirkungsfrist nicht mit der Entstehung des Anspruchs, sondern erst mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginne. Der Leistungserbringer habe am 2. April 2007 Rechnung gestellt. Diese sei der Versicherten frühestens am 3. April 2007 zugegangen. Bei umgehender Weiterleitung wäre sie frühestens am 4. April 2007 an die Kasse gelangt. In analoger Anwendung von Ziffer 5.4 der Versicherungsbedingungen der avanex, wonach für Direktzahlungen an die Leistungserbringer eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gelte, hätte die Rückerstattung nach 30 Tagen, somit bis 4. Mai 2007 vorgenommen werden müssen. Die Rückerstattungsforderung sei somit erst am 4. Mai 2007 fällig geworden und die Verwirkungsfrist von fünf Jahren daher erst am 4. Mai 2012 abgelaufen. Mit der Einreichung des Rückforderungsbelegs am 2. April 2012 habe die Versicherte diese Frist gewahrt.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 24 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 KVG. Da das KVG keine Frist vorsehe, innert welcher die Krankenversicherer Rückerstattungen vorzunehmen haben, sei ein fixer Zeitpunkt zu bestimmen, welcher die Verwirkungsfrist auslöse. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung sei zu variabel und biete keine Rechtssicherheit. Vielmehr müsse die allgemeine sozialversicherungsrechtliche Regel Platz greifen, wonach der Anspruch auf Leistungen mit Eintritt des Versicherungsfalls entstehe. In der Krankenversicherung trete der Versicherungsfall im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen ein. Auch aufgrund der vereinbarten Versicherungsbedingungen sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Leistung zum Zeitpunkt der Behandlung entstehe. Demnach habe die Verwirkungsfrist mit dem Ende des Monats, in dem die Behandlung erfolgt sei, begonnen. Selbst wenn man zu Gunsten der Versicherten von einem Behandlungskomplex ausgehe und auf das Datum des Behandlungsabschlusses - den 15. März 2007 - abstelle, sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt.
3.
3.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG, welche Bestimmung auf den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anwendbar ist (Art. 1 KVG), erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
Mit dieser Norm ist der Tatbestand der Verwirkung (vgl. Urteil 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 2.1.1 [zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2011 S. 298]; vgl. auch Urteil 8C_888/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zweiter Absatz zu Art. 24 ATSG; BBl 1991 II 257 zu Art. 31 E-ATSG) bundesrechtlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass die Versicherer nicht befugt sind, die Frage der Verwirkung autonom zu regeln, und im System des "Tiers garant" in ihren Reglementen oder Versicherungsbedingungen nur Ordnungsvorschriften über die rechtzeitige Einreichung von Rechnungen aufstellen dürfen (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 617 Rz. 661; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 122).
Weder das ATSG noch das KVG (noch die dazugehörenden Verordnungen) beantworten indessen die vorliegend entscheidende Frage, ab welchem Zeitpunkt die in Art. 24 Abs. 1 ATSG statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt bzw. innerhalb welcher Frist Versicherte vom Krankenversicherer Leistungsrückerstattungen im Sinne des Art. 42 Abs. 1 KVG fordern können.
3.2 Nach ihrem Wortlaut ist die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 ATSG ("erlischt fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung [...] geschuldet war"; "s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due"; "si estingue cinque anni dopo la fine del mese per cui era dovuta la prestazione") auf periodische Leistungen wie namentlich Renten und Taggelder, die nach gesetzlicher Vorschrift monatlich ausbezahlt werden (Art. 19 Abs. 1 ATSG), zugeschnitten, nicht aber auf Leistungen für bestimmte Verrichtungen wie die vorliegende Vergütung für die sich über mehrere Wochen erstreckende Behandlung (so EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Nichtsdestotrotz fallen - wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt und im Übrigen auch in der Lehre unbestritten ist - auch diese Leistungen in ihren Anwendungsbereich. Mit der Norm des Art. 24 ATSG sollte die Frage des Erlöschens des Anspruchs, für welche das KVG zuvor überhaupt keine explizite Regelung kannte, sowohl für die Beiträge als auch für die Leistungen sämtlicher Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt werden, wobei eine unveränderte Weiterführung des bisher geltenden Rechts beabsichtigt war (BBl 1999 4575; vgl. auch RKUV 2005 S. 83, K 99/04 E. 2.1.2; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 24 ATSG).
3.3 Im hier zu beurteilenden System des "Tiers garant" fallen für den Beginn der fünfjährigen Frist für den Rückforderungsanspruch der Versicherten verschiedene Zeitpunkte in Betracht.
3.3.1 Es könnte auf den Eintritt des Versicherungsfalls (EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2) abgestellt werden, welcher in der Krankenpflegeversicherung im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen eintritt (vgl. im selben Sinne HOLZER, a.a.O., S. 122: Behandlungszeitpunkt). Indessen kann sich der Versicherungsfall anschliessend über einen längeren Zeitraum erstrecken, weil die Behandlungsbedürftigkeit wochen-, monate- oder jahrelang dauern kann. Dies würde dazu führen, dass die Verwirkungsfrist gestaffelt - entsprechend (theoretischen) monatlichen Behandlungsabschnitten - zu laufen beginnen würde (zum Ganzen: EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2; vgl. auch BGE 133 V 9 E. 3.5 S. 12 [Verwirkung der einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisse]). Indem die Lösung künstliche monatliche Behandlungsabschnitte voraussetzt, zielt sie an der Wirklichkeit vorbei und scheint deshalb nicht praktikabel.
3.3.2 Eine weitere Möglichkeit bestände darin, die Frist ab dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug laufen zu lassen (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 24 ATSG; kritisch dazu EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Ist damit der frühestmögliche Zeitpunkt der Anmeldung gemeint, hat sie den Nachteil, dass in diesem Zeitpunkt die Höhe der geschuldeten Leistung noch gar nicht bekannt ist und die Frist deshalb ablaufen könnte, bevor die versicherte Person überhaupt weiss, welchen Rückerstattungsanspruch sie stellen kann. Dementsprechend könnte die Verwirkung eintreten, bevor der Anspruch überhaupt entstanden wäre.
3.3.3 Die Schwierigkeiten dieser beiden Lösungsansätze bestehen nicht bei der dritten und letzten Möglichkeit, welche sich nach den zivilrechtlichen Regeln über das Entstehen des Honoraranspruches des Arztes richtet (EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 213 ff., 224; derselbe, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 2). In der Regel entsteht die Honorarforderung des Arztes erst nach Abschluss der gesamten Tätigkeit, es sei denn, etwas anderes - wie beispielsweise viertel- oder halbjährliche Rechnungsstellung - sei üblich (GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 402 OR; ROLF WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 394 OR). Damit sich der Zeitpunkt genau fixieren lässt, rechtfertigt es sich, den Eingang der Arztrechnung bei der versicherten Person als massgebend zu betrachten. In Frage kämen zwar auch der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der Bezahlung der Rechnung. Da jedoch lediglich das Bestehen eines Honoraranspruchs nach zivilrechtlichen Regeln für den Anspruch auf Erstattung des Honorars eines frei praktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer nach Art. 42 KVG vorausgesetzt ist (BGE 133 V 416 E. 2.1 S. 417 f.; BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a S. 435 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 733 Rz. 989) und nicht etwa Fälligkeit oder Erfüllung (vgl. dazu insbesondere auch BGE 133 V 416 E. 2.1 in fine S. 218), liegt es nahe, auf den Eingang der Rechnung abzustellen. Obwohl dieser dritten Betrachtungsweise der Nachteil anhaftet, dass sie sich mit der Rechnungsstellung auf ein variables Moment abstützt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 1), ist ihr der Vorzug zu geben, weil sie als einzige praktikabel erscheint und Gewähr für Rechtssicherheit bietet.
3.4 Die Rechnung datiert vom Montag, 2. April 2007. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging sie bei der Beschwerdegegnerin frühestens am 3. April 2007 ein. Demnach begann die fünfjährige Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Mit ihrem Begehren vom 2. April 2012 hat die Beschwerdegegnerin ihre Rückforderung gerade noch rechtzeitig geltend gemacht. Im Ergebnis ist der kantonale Entscheid demnach nicht zu beanstanden.
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Art. 24 al. 1 LPGA; art. 42 al. 1 LAMal; point de départ du délai de péremption du droit d'être remboursé dans le système du tiers garant. Le délai de péremption de cinq ans applicable selon l'art. 24 al. 1 LPGA au droit d'être remboursé de la personne assurée vis-à-vis de l'assureur-maladie dans le système du tiers garant (art. 42 al. 1 LAMal; consid. 3.1 et 3.2) commence à courir au moment de la réception de la facture du fournisseur de prestations par la personne assurée (consid. 3.3, en particulier consid. 3.3.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 244
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139 V 244
Sachverhalt ab Seite 244
A. R. liess sich mit Wirkung ab 1. Januar 2007 bei der avanex Versicherungen AG (nachfolgend: avanex) obligatorisch für Krankenpflege versichern. Im Jahr 2007 stand sie bei Dr. med. G., Allgemeine Innere Medizin FMH, in ambulanter Behandlung. Am 2. April 2007 stellte ihr Dr. med. G. für die Zeit vom 11. Januar bis 15. März 2007 den Betrag von Fr. 880.60 in Rechnung.
Als R. diesen Betrag mit Schreiben vom 2. April 2012 zurückforderte, verneinte die avanex eine Leistungspflicht mit der Begründung, die Forderung sei verjährt (Schreiben vom 19. April 2012). Mit Verfügung vom 21. Mai 2012 stellte die avanex fest, dass die Rechnung des Dr. med. G. vom 2. April 2007, welche am 3. April 2012 bei ihr eingetroffen sei, zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt gewesen und eine Beteiligung am Betrag von Fr. 880.60 deshalb ausgeschlossen sei. Eine dagegen gerichtete Einsprache der Versicherten lehnte sie ab (Entscheid vom 20. August 2012).
B. Beschwerdeweise liess R. sinngemäss beantragen, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die avanex anzuweisen, die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde gut, hob den Einspracheentscheid auf und stellte fest, dass die Kostenerstattungsforderung gestützt auf den Rückforderungsbeleg vom 2. April 2007 nicht verwirkt sei.
C. Die avanex erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei festzustellen, dass der Kostenerstattungsanspruch gemäss Rechnung vom 2. April 2007 verwirkt sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Versicherte hat den sich auf Art. 42 KVG stützenden Anspruch auf Rückerstattung (im Sinne einer Erstattung oder Vergütung; System des "Tiers garant") für die ärztliche Behandlung durch Dr. med. G. vom 11. Januar bis 15. März 2007 (Rechnung vom 2. April 2007) gegenüber der Beschwerdeführerin am 2. April 2012 (eingegangen am 3. April 2012) geltend gemacht. Streitig und zu prüfen ist, ob der Anspruch in diesem Zeitpunkt bereits verjährt war.
2.2 Die Vorinstanz erwog, mangels spezialgesetzlicher Regelung zu Verjährung und Verwirkung im KVG gelte Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1), wonach die Verwirkungsfrist nicht mit der Entstehung des Anspruchs, sondern erst mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginne. Der Leistungserbringer habe am 2. April 2007 Rechnung gestellt. Diese sei der Versicherten frühestens am 3. April 2007 zugegangen. Bei umgehender Weiterleitung wäre sie frühestens am 4. April 2007 an die Kasse gelangt. In analoger Anwendung von Ziffer 5.4 der Versicherungsbedingungen der avanex, wonach für Direktzahlungen an die Leistungserbringer eine Zahlungsfrist von 30 Tagen gelte, hätte die Rückerstattung nach 30 Tagen, somit bis 4. Mai 2007 vorgenommen werden müssen. Die Rückerstattungsforderung sei somit erst am 4. Mai 2007 fällig geworden und die Verwirkungsfrist von fünf Jahren daher erst am 4. Mai 2012 abgelaufen. Mit der Einreichung des Rückforderungsbelegs am 2. April 2012 habe die Versicherte diese Frist gewahrt.
2.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 24 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 KVG. Da das KVG keine Frist vorsehe, innert welcher die Krankenversicherer Rückerstattungen vorzunehmen haben, sei ein fixer Zeitpunkt zu bestimmen, welcher die Verwirkungsfrist auslöse. Der Zeitpunkt der Rechnungsstellung sei zu variabel und biete keine Rechtssicherheit. Vielmehr müsse die allgemeine sozialversicherungsrechtliche Regel Platz greifen, wonach der Anspruch auf Leistungen mit Eintritt des Versicherungsfalls entstehe. In der Krankenversicherung trete der Versicherungsfall im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen ein. Auch aufgrund der vereinbarten Versicherungsbedingungen sei davon auszugehen, dass der Anspruch auf Leistung zum Zeitpunkt der Behandlung entstehe. Demnach habe die Verwirkungsfrist mit dem Ende des Monats, in dem die Behandlung erfolgt sei, begonnen. Selbst wenn man zu Gunsten der Versicherten von einem Behandlungskomplex ausgehe und auf das Datum des Behandlungsabschlusses - den 15. März 2007 - abstelle, sei der Rückerstattungsanspruch verwirkt.
3.
3.1 Gemäss Art. 24 Abs. 1 ATSG, welche Bestimmung auf den Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung anwendbar ist (Art. 1 KVG), erlischt der Anspruch auf ausstehende Leistungen oder Beiträge fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung, und fünf Jahre nach dem Ende des Kalenderjahres, für welches der Beitrag geschuldet war.
Mit dieser Norm ist der Tatbestand der Verwirkung (vgl. Urteil 8C_233/2010 vom 7. Januar 2011 E. 2.1.1 [zusammengefasst wiedergegeben in: SZS 2011 S. 298]; vgl. auch Urteil 8C_888/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 zweiter Absatz zu Art. 24 ATSG; BBl 1991 II 257 zu Art. 31 E-ATSG) bundesrechtlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass die Versicherer nicht befugt sind, die Frage der Verwirkung autonom zu regeln, und im System des "Tiers garant" in ihren Reglementen oder Versicherungsbedingungen nur Ordnungsvorschriften über die rechtzeitige Einreichung von Rechnungen aufstellen dürfen (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007 [nachfolgend: SBVR], S. 617 Rz. 661; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 122).
Weder das ATSG noch das KVG (noch die dazugehörenden Verordnungen) beantworten indessen die vorliegend entscheidende Frage, ab welchem Zeitpunkt die in Art. 24 Abs. 1 ATSG statuierte fünfjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt bzw. innerhalb welcher Frist Versicherte vom Krankenversicherer Leistungsrückerstattungen im Sinne des Art. 42 Abs. 1 KVG fordern können.
3.2 Nach ihrem Wortlaut ist die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 ATSG ("erlischt fünf Jahre nach dem Ende des Monats, für welchen die Leistung [...] geschuldet war"; "s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due"; "si estingue cinque anni dopo la fine del mese per cui era dovuta la prestazione") auf periodische Leistungen wie namentlich Renten und Taggelder, die nach gesetzlicher Vorschrift monatlich ausbezahlt werden (Art. 19 Abs. 1 ATSG), zugeschnitten, nicht aber auf Leistungen für bestimmte Verrichtungen wie die vorliegende Vergütung für die sich über mehrere Wochen erstreckende Behandlung (so EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Nichtsdestotrotz fallen - wie sich namentlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt und im Übrigen auch in der Lehre unbestritten ist - auch diese Leistungen in ihren Anwendungsbereich. Mit der Norm des Art. 24 ATSG sollte die Frage des Erlöschens des Anspruchs, für welche das KVG zuvor überhaupt keine explizite Regelung kannte, sowohl für die Beiträge als auch für die Leistungen sämtlicher Zweige der Sozialversicherung einheitlich geregelt werden, wobei eine unveränderte Weiterführung des bisher geltenden Rechts beabsichtigt war (BBl 1999 4575; vgl. auch RKUV 2005 S. 83, K 99/04 E. 2.1.2; KIESER, a.a.O., N. 14 zu Art. 24 ATSG).
3.3 Im hier zu beurteilenden System des "Tiers garant" fallen für den Beginn der fünfjährigen Frist für den Rückforderungsanspruch der Versicherten verschiedene Zeitpunkte in Betracht.
3.3.1 Es könnte auf den Eintritt des Versicherungsfalls (EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2) abgestellt werden, welcher in der Krankenpflegeversicherung im Zeitpunkt der erstmaligen Inanspruchnahme medizinischer Hilfe für ein bestimmtes Krankheitsgeschehen eintritt (vgl. im selben Sinne HOLZER, a.a.O., S. 122: Behandlungszeitpunkt). Indessen kann sich der Versicherungsfall anschliessend über einen längeren Zeitraum erstrecken, weil die Behandlungsbedürftigkeit wochen-, monate- oder jahrelang dauern kann. Dies würde dazu führen, dass die Verwirkungsfrist gestaffelt - entsprechend (theoretischen) monatlichen Behandlungsabschnitten - zu laufen beginnen würde (zum Ganzen: EUGSTER, SBVR, S. 617 f. Rz. 661 Abs. 2; vgl. auch BGE 133 V 9 E. 3.5 S. 12 [Verwirkung der einzelnen monatlichen Rentenbetreffnisse]). Indem die Lösung künstliche monatliche Behandlungsabschnitte voraussetzt, zielt sie an der Wirklichkeit vorbei und scheint deshalb nicht praktikabel.
3.3.2 Eine weitere Möglichkeit bestände darin, die Frist ab dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug laufen zu lassen (KIESER, a.a.O., N. 20 zu Art. 24 ATSG; kritisch dazu EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661). Ist damit der frühestmögliche Zeitpunkt der Anmeldung gemeint, hat sie den Nachteil, dass in diesem Zeitpunkt die Höhe der geschuldeten Leistung noch gar nicht bekannt ist und die Frist deshalb ablaufen könnte, bevor die versicherte Person überhaupt weiss, welchen Rückerstattungsanspruch sie stellen kann. Dementsprechend könnte die Verwirkung eintreten, bevor der Anspruch überhaupt entstanden wäre.
3.3.3 Die Schwierigkeiten dieser beiden Lösungsansätze bestehen nicht bei der dritten und letzten Möglichkeit, welche sich nach den zivilrechtlichen Regeln über das Entstehen des Honoraranspruches des Arztes richtet (EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 213 ff., 224; derselbe, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 2). In der Regel entsteht die Honorarforderung des Arztes erst nach Abschluss der gesamten Tätigkeit, es sei denn, etwas anderes - wie beispielsweise viertel- oder halbjährliche Rechnungsstellung - sei üblich (GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 402 OR; ROLF WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 40 zu Art. 394 OR). Damit sich der Zeitpunkt genau fixieren lässt, rechtfertigt es sich, den Eingang der Arztrechnung bei der versicherten Person als massgebend zu betrachten. In Frage kämen zwar auch der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der Bezahlung der Rechnung. Da jedoch lediglich das Bestehen eines Honoraranspruchs nach zivilrechtlichen Regeln für den Anspruch auf Erstattung des Honorars eines frei praktizierenden Leistungserbringers durch den Versicherer nach Art. 42 KVG vorausgesetzt ist (BGE 133 V 416 E. 2.1 S. 417 f.; BGE 125 V 430 E. 3a S. 432 und 435 E. 3a S. 435 f.; vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 733 Rz. 989) und nicht etwa Fälligkeit oder Erfüllung (vgl. dazu insbesondere auch BGE 133 V 416 E. 2.1 in fine S. 218), liegt es nahe, auf den Eingang der Rechnung abzustellen. Obwohl dieser dritten Betrachtungsweise der Nachteil anhaftet, dass sie sich mit der Rechnungsstellung auf ein variables Moment abstützt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, S. 617 Rz. 661 Abs. 1), ist ihr der Vorzug zu geben, weil sie als einzige praktikabel erscheint und Gewähr für Rechtssicherheit bietet.
3.4 Die Rechnung datiert vom Montag, 2. April 2007. Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ging sie bei der Beschwerdegegnerin frühestens am 3. April 2007 ein. Demnach begann die fünfjährige Verwirkungsfrist in diesem Zeitpunkt zu laufen. Mit ihrem Begehren vom 2. April 2012 hat die Beschwerdegegnerin ihre Rückforderung gerade noch rechtzeitig geltend gemacht. Im Ergebnis ist der kantonale Entscheid demnach nicht zu beanstanden.
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Art. 24 cpv. 1 LPGA; art. 42 cpv. 1 LAMal; inizio della decorrenza del termine di perenzione del diritto alla restituzione nel sistema del terzo garante. Il termine di perenzione quinquennale di cui all'art. 24 cpv. 1 LPGA applicabile al diritto alla restituzione della persona assicurata nei confronti dell'assicuratore malattia nel sistema del terzo garante (art. 42 cpv. 1 LAMal; consid. 3.1 e 3.2) inizia a decorrere nel momento in cui quest'ultima riceve la fattura del fornitore di prestazioni (consid. 3.3, in particolare consid. 3.3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 250
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139 V 250
Sachverhalt ab Seite 251
A. A. est employée auprès de X. en qualité d'enseignante avec un taux d'occupation supérieur à 96 %. A titre accessoire, elle travaille dans le commerce exploité par son partenaire, qui est le père de l'enfant auquel elle a donné naissance en septembre 2009.
Le 4 février 2010, A. a présenté une demande d'allocation de maternité. Sous la rubrique relative à l'employeur, le Service du personnel et d'organisation de X. a indiqué que le dernier salaire brut était de 6'839 fr. 90 par mois (y compris le 13e salaire) et que le 100 % du salaire avait été versé pendant le congé-maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Le commerce a produit les décomptes de salaire, dont il résultait que pendant les huit derniers mois avant l'accouchement le temps d'occupation consacré à l'activité accessoire s'était élevé en moyenne à 6 heures et 36 minutes par mois et que le dernier salaire horaire était de 26 fr. de l'heure. Dans une feuille complémentaire, il indiquait que A. avait continué à faire quelques heures de travail pendant le congé-maternité, étant donné qu'il était impossible de la remplacer. Sur requête de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse), le commerce a fourni le détail des heures effectuées durant le congé-maternité, en indiquant que A. avait travaillé dès le 30 octobre 2009, soit cinq heures en octobre 2009 et douze heures en décembre 2009.
La caisse a versé des allocations de maternité pour la période du 27 septembre au 29 octobre 2009, en fixant le montant de l'allocation à 183 fr. 20 (taux journalier) pour un revenu journalier de 228 fr. 80 en ce qui concerne l'activité d'enseignante (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé auprès de X.) et à 5 fr. 60 (taux journalier) pour un revenu journalier de 6 fr. 20 en ce qui concerne l'activité exercée dans le commerce (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé à A.). Par décision du 28 juin 2010, confirmée sur opposition le 28 septembre 2010, elle a nié tout droit de A. à l'allocation de maternité depuis le 30 octobre 2009, au motif que le droit à la prestation avait pris fin vu que l'assurée avait repris à partir de cette date-ci son activité lucrative dans le commerce.
B. Le 20 octobre 2010, A. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à son annulation et à l'octroi d'allocations de maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Elle proposait que soit requis un préavis de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Dans sa réponse du 23 novembre 2010, la caisse, tout en soutenant la proposition faite par A. de demander le préavis de l'OFAS, a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 20 septembre 2012, la juridiction cantonale, admettant partiellement le recours, a constaté que pour son activité principale d'enseignante A. avait droit aux allocations de maternité jusqu'au 2 janvier 2010 y compris et annulé la décision sur opposition du 28 septembre 2010 dans la mesure où lui était refusé l'octroi des allocations de maternité en rapport avec le travail d'enseignante dès le 30 octobre 2009. Pour le surplus, la décision sur opposition était confirmée.
C. L'OFAS interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il conclut à l'annulation, la décision sur opposition du 28 septembre 2010 étant confirmée dans son intégralité.
A. n'a pas répondu au recours. Le 9 janvier 2013, la juridiction cantonale a déposé ses observations. Par lettre du 11 janvier 2013, la caisse a proposé que le recours soit admis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La juridiction cantonale a considéré que le droit à l'allocation de maternité s'éteignait de manière anticipée lorsque la mère reprenait son activité lucrative avant la fin de la 14e semaine du congé-maternité, la reprise anticipée de l'activité lucrative après l'accouchement mettant fin au droit à la prestation, même si elle n'est que partielle. Elle a retenu que l'intimée avait repris son travail accessoire le 30 octobre 2009, de sorte que son droit aux allocations de maternité pour ce travail accessoire avait pris fin à ce moment-là. En revanche, l'intimée n'avait pas repris du tout son travail principal avant la fin du congé-maternité. Ainsi, faute d'accord des deux parties au contrat d'enseignement sur une reprise anticipée de l'enseignement, le droit aux allocations de maternité pour cette activité lucrative principale n'avait pu prendre fin avant le terme légal.
A titre subsidiaire, les premiers juges ont admis que l'intimée remplissait l'exigence légale d'absence au travail pour s'occuper intensément de son nouveau-né, vu qu'elle n'avait pas repris son travail principal d'enseignante (taux d'occupation supérieur à 96 %). Le fait qu'elle avait travaillé, dans son activité accessoire, de manière ponctuelle (deux heures le 30 et trois heures le 31 octobre 2009; deux heures le 19, une heure le 20, trois heures le 22, deux heures le 26, une heure le 27 et trois heures le 30 décembre 2009), à un taux inférieur à 4 % et à vingt mètres de son domicile, n'avait manifestement pas pu l'empêcher de s'occuper principalement et pour la plupart du temps de son bébé. Le revenu réalisé à ce titre était inférieur à 2'200 fr. par année et devait ainsi être qualifié de salaire de minime importance au sens de la législation sur l'AVS. La reprise ponctuelle du travail accessoire ne justifiait donc pas la suppression du droit aux allocations de maternité découlant de l'activité principale non reprise durant le congé-maternité.
3. Selon le recourant, le but de l'allocation de maternité est de permettre à la mère venant d'accoucher non seulement de se reposer des fatigues de la grossesse et de l'accouchement, mais également de lui donner le temps de s'occuper intensément de son enfant durant les premiers mois, sans devoir se soucier ni de son travail ni des conséquences financières dues à l'arrêt de l'activité lucrative. Afin d'atteindre ce but, le législateur a voulu, pour encourager les mères à épuiser totalement leur droit aux allocations de maternité, que le droit à l'allocation prenne fin en cas de reprise de toute activité lucrative, même si la reprise du travail n'est que partielle. Ainsi, le législateur n'entendait pas distinguer selon qu'il s'agit d'une reprise de l'activité principale ou d'une reprise de l'activité accessoire. Si une telle distinction devait être faite et qu'une reprise à un pourcentage même minime de l'activité accessoire devait être admise, cela entraînerait une inégalité de traitement entre les femmes n'exerçant qu'une activité et celles qui en cumulent plusieurs.
D'autre part, l'OFAS fait valoir que le jugement entrepris a pour résultat le fractionnement de l'allocation de maternité, dont seule la partie calculée sur le salaire de l'activité reprise doit être supprimée. Il allègue que la loi ne prévoit pas que l'allocation puisse être fractionnée. Le texte légal parle du droit qui s'éteint, mais ne fait nullement référence à une partie du droit, respectivement à une fraction de celui-ci.
4. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée a droit aux allocations de maternité pour son activité principale d'enseignante jusqu'au 2 janvier 2010, singulièrement si le droit à toute allocation de maternité a pris fin le 30 octobre 2009 avec la reprise de l'activité lucrative de l'intimée dans le commerce de son partenaire.
4.1 D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 138 II 217 consid. 4.1 p. 224; ATF 138 V 17 consid. 4.2 p. 20; ATF 137 V 20 consid. 5.1 p. 26; ATF 136 V 216 consid. 5.1 p. 217; ATF 135 II 78 consid. 2.2 p. 81; ATF 135 V 153 consid. 4.1 p. 157, ATF 135 V 249 consid. 4.1 p. 252; ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193).
4.2 Selon le texte français de l'art. 16d LAPG (RS 834.1), le droit s'éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède. Selon le texte allemand de l'art. 16d LAPG, "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt." Selon le texte italien de l'art. 16d LAPG, "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore."
Aux termes de l'art. 25 RAPG (RS 834.11), le droit à l'allocation s'éteint le jour où la mère reprend une activité lucrative, quel que soit son taux d'occupation. Par rapport au texte mentionné ci-dessus de l'art. 16d seconde phrase LAPG, l'art. 25 RAPG, en prévoyant l'extinction du droit quel que soit le taux d'occupation de l'activité lucrative reprise par la mère, est formulé de façon nettement plus restrictive que le texte de la loi. JEAN-LOUIS DUC (Assurance-maternité, questions choisies in L'arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l'honneur du Professeur Suzette Sandoz, Piotet/Tappy [éd.], 2006, p. 219) se demande si l'art. 25 RAPG est conforme à la loi et si celle-ci n'exige pas d'être interprétée.
4.3 Selon le ch. 1033 de la circulaire de l'OFAS sur l'allocation de maternité (CAMat http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:97/lang:fre), dans sa teneur valable à partir du 1er juillet 2005, le droit à l'allocation prend fin le 98e jour après son début. Il s'éteint avant cette échéance si la mère reprend une activité lucrative, ceci indépendamment du taux d'emploi et de la durée de l'activité.
Tel que formulé, le ch. 1033 CAMat reprend pour l'essentiel la formulation restrictive du texte de l'art. 25 RAPG. Le ch. 1033 CAMat a été complété par le ch. 1033.1 CAMat (état au 21 janvier 2010), non déterminant en l'espèce du point de vue temporel, qui prévoit que la fréquentation uniquement des cours de formation théorique (pour les apprenties par ex.) ou la poursuite des mesures du marché du travail de l'assurance-chômage n'est pas considérée comme une reprise de l'activité lucrative et ne provoque pas la fin du droit aux allocations.
4.4 Des travaux préparatoires, il ressort qu'à la suite de l'initiative parlementaire "Révision de la loi sur les allocations pour perte de gain. Extension du champ d'application aux mères exerçant une activité lucrative" (Triponez Pierre) du 20 juin 2001, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, dans un rapport du 3 octobre 2002 (FF 2002 6998), a présenté un projet de loi modifiant la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) du 25 septembre 1952. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était proposé par l'administration et soutenu par une majorité de la Commission; il existait également deux autres versions de l'art. 16d, selon les propositions de minorité I et de minorité II. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était ainsi formulé: "Le droit prend fin le 98e jour de son octroi. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend son activité lucrative ou si elle décède" (FF 2002 7040; selon le texte allemand: "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt" [BBl 2002 7564]; selon le texte italien: "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima di tale termine se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore" [FF 2002 6756]).
Lors de sa séance du 3 octobre 2002, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national avait relevé qu'avec l'art. 16d (nouveau) première version, tel que proposé par l'administration, on se trouvait devant un conflit de buts: d'un côté, il était inéquitable que l'allocation de maternité continue d'être versée si la mère avait déjà repris l'activité lucrative, d'un autre côté, il était difficile de contrôler la reprise de l'activité lucrative, voire pratiquement impossible dans le cas où la mère exerçait une activité indépendante. Il en résultait une zone grise, où des mères travailleraient déjà à nouveau tout en continuant de percevoir l'allocation de maternité, zone qu'il était difficile de délimiter, raison pour laquelle la Commission a proposé l'adhésion à la proposition de l'administration. Dans son rapport du 3 octobre 2002, la Commission indiquait à propos de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi qu'une reprise de l'activité lucrative mettait toujours fin au droit, même si la reprise du travail n'était que partielle. Une telle solution entendait notamment encourager la mère à épuiser totalement son droit aux allocations de maternité (FF 2002 7022 ch. 3.1).
Le Conseil fédéral, dans un avis du 6 novembre 2002 (FF 2003 1032), n'a présenté aucune observation au plan matériel en ce qui concerne l'art. 16d du projet de loi. Le 3 décembre 2002, le Conseil national a adopté selon la proposition de la majorité de sa Commission l'art. 16d première version du projet de loi (BO 2002 CN 1940). Le 12 juin 2003, le Conseil des Etats, suivant la proposition de la majorité de sa Commission, a adhéré à la décision du Conseil national en ce qui concerne les textes allemand et italien de l'art. 16d première version du projet de loi et modifié le texte français de l'art. 16d première version du projet de loi en le formulant de la façon suivante: "Le droit s'éteint 98 jours après sa naissance. Il prend fin préalablement si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède" (BO 2003 CE 542). Le 17 septembre 2003, le Conseil national a adhéré sur ce point à la décision du Conseil des Etats (BO 2003 CN 1341).
4.5 L'analyse des travaux préparatoires montre ainsi que le législateur a voulu que la reprise partielle d'une activité lucrative,singulièrement qu'une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère soit considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG, dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité. Aussi bien le Conseil des Etats que le Conseil national ont adopté l'art. 16d du projet de loi selon la proposition de la majorité de leur Commission. Or, la Commission du Conseil des Etats n'a à aucun moment remis en cause le commentaire de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par la Commission du Conseil national dans son rapport du 3 octobre 2002. La modification du texte français de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par le Conseil des Etats a pour origine une proposition de l'administration. Il ressort du procès-verbal de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats du 19 mai 2003 que cette modification est d'ordre purement rédactionnel: la proposition de l'administration adaptait l'art. 16b du projet de loi suite à la proposition Frick du 7 avril 2003 et modifiait la formulation de l'art. 16d du projet de loi tout en instituant un al. 2 qui, en définitive, a été biffé par le Conseil national lors de sa séance du 17 septembre 2003 (BO 2003 CN 1341), décision à laquelle a adhéré le Conseil des Etats lors de sa séance du 18 septembre 2003 (BO 2003 CE 836). Il résulte de ce qui précède que l'art. 25 RAPG, en indiquant "quel que soit son taux d'occupation" à propos de la reprise par la mère d'une activité lucrative, concrétise la volonté exprimée ci-dessus par le législateur et est ainsi conforme au droit fédéral.
4.6 Reste dès lors à examiner si une activité lucrative accessoire reprise prématurément par la mère peut être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG.
Dans sa majorité, la doctrine considère qu'il n'y a plus arrêt complet de travail si la mère reprend même à temps partiel une activité lucrative et que le droit à l'allocation de maternité s'éteint ainsi prématurément (JÖRG REINMANN, Congé de maternité payé: analyse détaillée du projet, Sécurité sociale CHSS 4/2004 p. 205; CHRISTIAN BRUCHEZ, La nouvelle assurance-maternité et ses effets sur le droit du contrat de travail, SJ 2005 II p. 257; OLIVIER SUBILIA, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternité, PJA 2005 p. 1474; Centre patronal vaudois, L'allocation de maternité selon la loi sur les allocations pour perte de gain [LAPG], in Questionsde droit, publication n° 33 [mai 2005], p. 6; PHILIPPE CARRUZZO, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du1er juillet 2005?, CGSS 38/2005 p. 62; RÉMY WYLER, LAPG révisée:allocation-maternité et coordination avec le droit du travail, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise: Questions choisies, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL; éd.], 2006, p. 51; MERET BAUMANN, Rechtsfragen imZusammenhang mit der Mutterschaft, in Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht des KMU, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2009, p. 51). De soncôté, JEAN-LOUIS DUC (op. cit., p. 219) est d'avis que le but de protection de l'enfant en donnant la possibilité à la mère de s'occuper de lui après la naissance pourrait aussi être atteint en donnant à celle-ci la possibilité de jouir d'un congé de maternité à mi-temps étalé sur 196 jours et que le principe du "tout ou rien" ne devrait pas avoir de place dans la discussion.
Il convient de relever que l'art. 16d seconde phrase LAPG est formulé de manière très générale. Cette disposition légale prévoit que le droit à l'allocation de maternité prend fin avant le 98e jour - à partir du jour où il a été octroyé (art. 16d première phrase LAPG) - si la mère reprend une activité lucrative (son activité lucrative, selon les textes légaux allemand et italien). Une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère est une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité (supra, consid. 4.5). Telle qu'elle est formulée, cette disposition légale n'exclut pas que le droit à l'allocation de maternité persiste dans le cas où une activité lucrative principale n'a pas été reprise et où une activité accessoire marginale a été reprise prématurément sans qu'elle puisse être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. A cet égard, le salaire de minime importance de l'art. 34d al. 1 RAVS (RS 831.101) - sur lequel des cotisations AVS ne sont perçues qu'à la demande de l'assuré -, auquel se sont référés les premiers juges, peut être considéré comme un critère objectif permettant de fixer la limite (2'200 fr. par année civile jusqu'au 31 décembre 2010) au-delà de laquelle une activité accessoire marginale reprise prématurément par la mère constitue une activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. Ce critère est adéquat, car il permet de délimiter la zone grise évoquée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national lors de sa séance du 3 octobre 2002 (supra, consid. 4.4). Il résulte du jugement entrepris que la limite fixée ci-dessus n'était pas atteinte dans le cas de l'intimée. Le recours est mal fondé de ce chef.
4.7 Le dispositif du jugement entrepris, objet du recours devant la Cour de céans, ne prévoit pas l'octroi d'une allocation partielle de maternité, question que l'OFAS évoque dans son mémoire et qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner. Le recours est mal fondé.
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Art. 16d EOG; Art. 25 EOV; Ende des Anspruchs auf Mutterschaftsentschädigung bei Wiederaufnahme der Arbeit; Teilerwerbstätigkeit. Auch die vorzeitig aufgenommene Teilzeitarbeit ist eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 16d zweiter Satz EOG, welche den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung beendet. Mit Bundesrecht vereinbar ist, dass Art. 25 EOV diese Rechtsfolge "unabhängig vom Beschäftigungsgrad" eintreten lässt (E. 4.5).
Der Höchstbetrag für geringfügigen Lohn nach Art. 34d Abs. 1 AHVV (bis 31. Dezember 2010: Fr. 2'200.- im Kalenderjahr) kann als objektives Kriterium zur Bestimmung der Lohngrenze herangezogen werden, oberhalb welcher der vorzeitig aufgenommene geringfügige Nebenerwerb der Mutter eine Teilerwerbstätigkeit im Sinne von Art. 16d zweiter Satz EOG darstellt (E. 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 251
A. A. est employée auprès de X. en qualité d'enseignante avec un taux d'occupation supérieur à 96 %. A titre accessoire, elle travaille dans le commerce exploité par son partenaire, qui est le père de l'enfant auquel elle a donné naissance en septembre 2009.
Le 4 février 2010, A. a présenté une demande d'allocation de maternité. Sous la rubrique relative à l'employeur, le Service du personnel et d'organisation de X. a indiqué que le dernier salaire brut était de 6'839 fr. 90 par mois (y compris le 13e salaire) et que le 100 % du salaire avait été versé pendant le congé-maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Le commerce a produit les décomptes de salaire, dont il résultait que pendant les huit derniers mois avant l'accouchement le temps d'occupation consacré à l'activité accessoire s'était élevé en moyenne à 6 heures et 36 minutes par mois et que le dernier salaire horaire était de 26 fr. de l'heure. Dans une feuille complémentaire, il indiquait que A. avait continué à faire quelques heures de travail pendant le congé-maternité, étant donné qu'il était impossible de la remplacer. Sur requête de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse), le commerce a fourni le détail des heures effectuées durant le congé-maternité, en indiquant que A. avait travaillé dès le 30 octobre 2009, soit cinq heures en octobre 2009 et douze heures en décembre 2009.
La caisse a versé des allocations de maternité pour la période du 27 septembre au 29 octobre 2009, en fixant le montant de l'allocation à 183 fr. 20 (taux journalier) pour un revenu journalier de 228 fr. 80 en ce qui concerne l'activité d'enseignante (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé auprès de X.) et à 5 fr. 60 (taux journalier) pour un revenu journalier de 6 fr. 20 en ce qui concerne l'activité exercée dans le commerce (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé à A.). Par décision du 28 juin 2010, confirmée sur opposition le 28 septembre 2010, elle a nié tout droit de A. à l'allocation de maternité depuis le 30 octobre 2009, au motif que le droit à la prestation avait pris fin vu que l'assurée avait repris à partir de cette date-ci son activité lucrative dans le commerce.
B. Le 20 octobre 2010, A. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à son annulation et à l'octroi d'allocations de maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Elle proposait que soit requis un préavis de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Dans sa réponse du 23 novembre 2010, la caisse, tout en soutenant la proposition faite par A. de demander le préavis de l'OFAS, a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 20 septembre 2012, la juridiction cantonale, admettant partiellement le recours, a constaté que pour son activité principale d'enseignante A. avait droit aux allocations de maternité jusqu'au 2 janvier 2010 y compris et annulé la décision sur opposition du 28 septembre 2010 dans la mesure où lui était refusé l'octroi des allocations de maternité en rapport avec le travail d'enseignante dès le 30 octobre 2009. Pour le surplus, la décision sur opposition était confirmée.
C. L'OFAS interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il conclut à l'annulation, la décision sur opposition du 28 septembre 2010 étant confirmée dans son intégralité.
A. n'a pas répondu au recours. Le 9 janvier 2013, la juridiction cantonale a déposé ses observations. Par lettre du 11 janvier 2013, la caisse a proposé que le recours soit admis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La juridiction cantonale a considéré que le droit à l'allocation de maternité s'éteignait de manière anticipée lorsque la mère reprenait son activité lucrative avant la fin de la 14e semaine du congé-maternité, la reprise anticipée de l'activité lucrative après l'accouchement mettant fin au droit à la prestation, même si elle n'est que partielle. Elle a retenu que l'intimée avait repris son travail accessoire le 30 octobre 2009, de sorte que son droit aux allocations de maternité pour ce travail accessoire avait pris fin à ce moment-là. En revanche, l'intimée n'avait pas repris du tout son travail principal avant la fin du congé-maternité. Ainsi, faute d'accord des deux parties au contrat d'enseignement sur une reprise anticipée de l'enseignement, le droit aux allocations de maternité pour cette activité lucrative principale n'avait pu prendre fin avant le terme légal.
A titre subsidiaire, les premiers juges ont admis que l'intimée remplissait l'exigence légale d'absence au travail pour s'occuper intensément de son nouveau-né, vu qu'elle n'avait pas repris son travail principal d'enseignante (taux d'occupation supérieur à 96 %). Le fait qu'elle avait travaillé, dans son activité accessoire, de manière ponctuelle (deux heures le 30 et trois heures le 31 octobre 2009; deux heures le 19, une heure le 20, trois heures le 22, deux heures le 26, une heure le 27 et trois heures le 30 décembre 2009), à un taux inférieur à 4 % et à vingt mètres de son domicile, n'avait manifestement pas pu l'empêcher de s'occuper principalement et pour la plupart du temps de son bébé. Le revenu réalisé à ce titre était inférieur à 2'200 fr. par année et devait ainsi être qualifié de salaire de minime importance au sens de la législation sur l'AVS. La reprise ponctuelle du travail accessoire ne justifiait donc pas la suppression du droit aux allocations de maternité découlant de l'activité principale non reprise durant le congé-maternité.
3. Selon le recourant, le but de l'allocation de maternité est de permettre à la mère venant d'accoucher non seulement de se reposer des fatigues de la grossesse et de l'accouchement, mais également de lui donner le temps de s'occuper intensément de son enfant durant les premiers mois, sans devoir se soucier ni de son travail ni des conséquences financières dues à l'arrêt de l'activité lucrative. Afin d'atteindre ce but, le législateur a voulu, pour encourager les mères à épuiser totalement leur droit aux allocations de maternité, que le droit à l'allocation prenne fin en cas de reprise de toute activité lucrative, même si la reprise du travail n'est que partielle. Ainsi, le législateur n'entendait pas distinguer selon qu'il s'agit d'une reprise de l'activité principale ou d'une reprise de l'activité accessoire. Si une telle distinction devait être faite et qu'une reprise à un pourcentage même minime de l'activité accessoire devait être admise, cela entraînerait une inégalité de traitement entre les femmes n'exerçant qu'une activité et celles qui en cumulent plusieurs.
D'autre part, l'OFAS fait valoir que le jugement entrepris a pour résultat le fractionnement de l'allocation de maternité, dont seule la partie calculée sur le salaire de l'activité reprise doit être supprimée. Il allègue que la loi ne prévoit pas que l'allocation puisse être fractionnée. Le texte légal parle du droit qui s'éteint, mais ne fait nullement référence à une partie du droit, respectivement à une fraction de celui-ci.
4. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée a droit aux allocations de maternité pour son activité principale d'enseignante jusqu'au 2 janvier 2010, singulièrement si le droit à toute allocation de maternité a pris fin le 30 octobre 2009 avec la reprise de l'activité lucrative de l'intimée dans le commerce de son partenaire.
4.1 D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 138 II 217 consid. 4.1 p. 224; ATF 138 V 17 consid. 4.2 p. 20; ATF 137 V 20 consid. 5.1 p. 26; ATF 136 V 216 consid. 5.1 p. 217; ATF 135 II 78 consid. 2.2 p. 81; ATF 135 V 153 consid. 4.1 p. 157, ATF 135 V 249 consid. 4.1 p. 252; ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193).
4.2 Selon le texte français de l'art. 16d LAPG (RS 834.1), le droit s'éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède. Selon le texte allemand de l'art. 16d LAPG, "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt." Selon le texte italien de l'art. 16d LAPG, "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore."
Aux termes de l'art. 25 RAPG (RS 834.11), le droit à l'allocation s'éteint le jour où la mère reprend une activité lucrative, quel que soit son taux d'occupation. Par rapport au texte mentionné ci-dessus de l'art. 16d seconde phrase LAPG, l'art. 25 RAPG, en prévoyant l'extinction du droit quel que soit le taux d'occupation de l'activité lucrative reprise par la mère, est formulé de façon nettement plus restrictive que le texte de la loi. JEAN-LOUIS DUC (Assurance-maternité, questions choisies in L'arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l'honneur du Professeur Suzette Sandoz, Piotet/Tappy [éd.], 2006, p. 219) se demande si l'art. 25 RAPG est conforme à la loi et si celle-ci n'exige pas d'être interprétée.
4.3 Selon le ch. 1033 de la circulaire de l'OFAS sur l'allocation de maternité (CAMat http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:97/lang:fre), dans sa teneur valable à partir du 1er juillet 2005, le droit à l'allocation prend fin le 98e jour après son début. Il s'éteint avant cette échéance si la mère reprend une activité lucrative, ceci indépendamment du taux d'emploi et de la durée de l'activité.
Tel que formulé, le ch. 1033 CAMat reprend pour l'essentiel la formulation restrictive du texte de l'art. 25 RAPG. Le ch. 1033 CAMat a été complété par le ch. 1033.1 CAMat (état au 21 janvier 2010), non déterminant en l'espèce du point de vue temporel, qui prévoit que la fréquentation uniquement des cours de formation théorique (pour les apprenties par ex.) ou la poursuite des mesures du marché du travail de l'assurance-chômage n'est pas considérée comme une reprise de l'activité lucrative et ne provoque pas la fin du droit aux allocations.
4.4 Des travaux préparatoires, il ressort qu'à la suite de l'initiative parlementaire "Révision de la loi sur les allocations pour perte de gain. Extension du champ d'application aux mères exerçant une activité lucrative" (Triponez Pierre) du 20 juin 2001, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, dans un rapport du 3 octobre 2002 (FF 2002 6998), a présenté un projet de loi modifiant la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) du 25 septembre 1952. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était proposé par l'administration et soutenu par une majorité de la Commission; il existait également deux autres versions de l'art. 16d, selon les propositions de minorité I et de minorité II. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était ainsi formulé: "Le droit prend fin le 98e jour de son octroi. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend son activité lucrative ou si elle décède" (FF 2002 7040; selon le texte allemand: "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt" [BBl 2002 7564]; selon le texte italien: "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima di tale termine se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore" [FF 2002 6756]).
Lors de sa séance du 3 octobre 2002, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national avait relevé qu'avec l'art. 16d (nouveau) première version, tel que proposé par l'administration, on se trouvait devant un conflit de buts: d'un côté, il était inéquitable que l'allocation de maternité continue d'être versée si la mère avait déjà repris l'activité lucrative, d'un autre côté, il était difficile de contrôler la reprise de l'activité lucrative, voire pratiquement impossible dans le cas où la mère exerçait une activité indépendante. Il en résultait une zone grise, où des mères travailleraient déjà à nouveau tout en continuant de percevoir l'allocation de maternité, zone qu'il était difficile de délimiter, raison pour laquelle la Commission a proposé l'adhésion à la proposition de l'administration. Dans son rapport du 3 octobre 2002, la Commission indiquait à propos de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi qu'une reprise de l'activité lucrative mettait toujours fin au droit, même si la reprise du travail n'était que partielle. Une telle solution entendait notamment encourager la mère à épuiser totalement son droit aux allocations de maternité (FF 2002 7022 ch. 3.1).
Le Conseil fédéral, dans un avis du 6 novembre 2002 (FF 2003 1032), n'a présenté aucune observation au plan matériel en ce qui concerne l'art. 16d du projet de loi. Le 3 décembre 2002, le Conseil national a adopté selon la proposition de la majorité de sa Commission l'art. 16d première version du projet de loi (BO 2002 CN 1940). Le 12 juin 2003, le Conseil des Etats, suivant la proposition de la majorité de sa Commission, a adhéré à la décision du Conseil national en ce qui concerne les textes allemand et italien de l'art. 16d première version du projet de loi et modifié le texte français de l'art. 16d première version du projet de loi en le formulant de la façon suivante: "Le droit s'éteint 98 jours après sa naissance. Il prend fin préalablement si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède" (BO 2003 CE 542). Le 17 septembre 2003, le Conseil national a adhéré sur ce point à la décision du Conseil des Etats (BO 2003 CN 1341).
4.5 L'analyse des travaux préparatoires montre ainsi que le législateur a voulu que la reprise partielle d'une activité lucrative,singulièrement qu'une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère soit considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG, dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité. Aussi bien le Conseil des Etats que le Conseil national ont adopté l'art. 16d du projet de loi selon la proposition de la majorité de leur Commission. Or, la Commission du Conseil des Etats n'a à aucun moment remis en cause le commentaire de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par la Commission du Conseil national dans son rapport du 3 octobre 2002. La modification du texte français de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par le Conseil des Etats a pour origine une proposition de l'administration. Il ressort du procès-verbal de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats du 19 mai 2003 que cette modification est d'ordre purement rédactionnel: la proposition de l'administration adaptait l'art. 16b du projet de loi suite à la proposition Frick du 7 avril 2003 et modifiait la formulation de l'art. 16d du projet de loi tout en instituant un al. 2 qui, en définitive, a été biffé par le Conseil national lors de sa séance du 17 septembre 2003 (BO 2003 CN 1341), décision à laquelle a adhéré le Conseil des Etats lors de sa séance du 18 septembre 2003 (BO 2003 CE 836). Il résulte de ce qui précède que l'art. 25 RAPG, en indiquant "quel que soit son taux d'occupation" à propos de la reprise par la mère d'une activité lucrative, concrétise la volonté exprimée ci-dessus par le législateur et est ainsi conforme au droit fédéral.
4.6 Reste dès lors à examiner si une activité lucrative accessoire reprise prématurément par la mère peut être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG.
Dans sa majorité, la doctrine considère qu'il n'y a plus arrêt complet de travail si la mère reprend même à temps partiel une activité lucrative et que le droit à l'allocation de maternité s'éteint ainsi prématurément (JÖRG REINMANN, Congé de maternité payé: analyse détaillée du projet, Sécurité sociale CHSS 4/2004 p. 205; CHRISTIAN BRUCHEZ, La nouvelle assurance-maternité et ses effets sur le droit du contrat de travail, SJ 2005 II p. 257; OLIVIER SUBILIA, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternité, PJA 2005 p. 1474; Centre patronal vaudois, L'allocation de maternité selon la loi sur les allocations pour perte de gain [LAPG], in Questionsde droit, publication n° 33 [mai 2005], p. 6; PHILIPPE CARRUZZO, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du1er juillet 2005?, CGSS 38/2005 p. 62; RÉMY WYLER, LAPG révisée:allocation-maternité et coordination avec le droit du travail, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise: Questions choisies, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL; éd.], 2006, p. 51; MERET BAUMANN, Rechtsfragen imZusammenhang mit der Mutterschaft, in Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht des KMU, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2009, p. 51). De soncôté, JEAN-LOUIS DUC (op. cit., p. 219) est d'avis que le but de protection de l'enfant en donnant la possibilité à la mère de s'occuper de lui après la naissance pourrait aussi être atteint en donnant à celle-ci la possibilité de jouir d'un congé de maternité à mi-temps étalé sur 196 jours et que le principe du "tout ou rien" ne devrait pas avoir de place dans la discussion.
Il convient de relever que l'art. 16d seconde phrase LAPG est formulé de manière très générale. Cette disposition légale prévoit que le droit à l'allocation de maternité prend fin avant le 98e jour - à partir du jour où il a été octroyé (art. 16d première phrase LAPG) - si la mère reprend une activité lucrative (son activité lucrative, selon les textes légaux allemand et italien). Une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère est une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité (supra, consid. 4.5). Telle qu'elle est formulée, cette disposition légale n'exclut pas que le droit à l'allocation de maternité persiste dans le cas où une activité lucrative principale n'a pas été reprise et où une activité accessoire marginale a été reprise prématurément sans qu'elle puisse être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. A cet égard, le salaire de minime importance de l'art. 34d al. 1 RAVS (RS 831.101) - sur lequel des cotisations AVS ne sont perçues qu'à la demande de l'assuré -, auquel se sont référés les premiers juges, peut être considéré comme un critère objectif permettant de fixer la limite (2'200 fr. par année civile jusqu'au 31 décembre 2010) au-delà de laquelle une activité accessoire marginale reprise prématurément par la mère constitue une activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. Ce critère est adéquat, car il permet de délimiter la zone grise évoquée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national lors de sa séance du 3 octobre 2002 (supra, consid. 4.4). Il résulte du jugement entrepris que la limite fixée ci-dessus n'était pas atteinte dans le cas de l'intimée. Le recours est mal fondé de ce chef.
4.7 Le dispositif du jugement entrepris, objet du recours devant la Cour de céans, ne prévoit pas l'octroi d'une allocation partielle de maternité, question que l'OFAS évoque dans son mémoire et qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner. Le recours est mal fondé.
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Art. 16d LAPG; art. 25 RAPG; extinction du droit à l'allocation de maternité en cas de reprise du travail; activité lucrative partielle. Une activité lucrative même partielle reprise prématurément par la mère est une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG, dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité. L'art. 25 RAPG, en indiquant "quel que soit son taux d'occupation" à propos de la reprise par la mère d'une activité lucrative, est conforme au droit fédéral (consid. 4.5).
Le salaire de minime importance de l'art. 34d al. 1 RAVS peut être considéré comme un critère objectif permettant de fixer la limite (2'200.- fr. par année civile jusqu'au 31 décembre 2010) au-delà de laquelle une activité accessoire marginale reprise prématurément par la mère constitue une activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG (consid. 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,744
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139 V 250
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Sachverhalt ab Seite 251
A. A. est employée auprès de X. en qualité d'enseignante avec un taux d'occupation supérieur à 96 %. A titre accessoire, elle travaille dans le commerce exploité par son partenaire, qui est le père de l'enfant auquel elle a donné naissance en septembre 2009.
Le 4 février 2010, A. a présenté une demande d'allocation de maternité. Sous la rubrique relative à l'employeur, le Service du personnel et d'organisation de X. a indiqué que le dernier salaire brut était de 6'839 fr. 90 par mois (y compris le 13e salaire) et que le 100 % du salaire avait été versé pendant le congé-maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Le commerce a produit les décomptes de salaire, dont il résultait que pendant les huit derniers mois avant l'accouchement le temps d'occupation consacré à l'activité accessoire s'était élevé en moyenne à 6 heures et 36 minutes par mois et que le dernier salaire horaire était de 26 fr. de l'heure. Dans une feuille complémentaire, il indiquait que A. avait continué à faire quelques heures de travail pendant le congé-maternité, étant donné qu'il était impossible de la remplacer. Sur requête de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la caisse), le commerce a fourni le détail des heures effectuées durant le congé-maternité, en indiquant que A. avait travaillé dès le 30 octobre 2009, soit cinq heures en octobre 2009 et douze heures en décembre 2009.
La caisse a versé des allocations de maternité pour la période du 27 septembre au 29 octobre 2009, en fixant le montant de l'allocation à 183 fr. 20 (taux journalier) pour un revenu journalier de 228 fr. 80 en ce qui concerne l'activité d'enseignante (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé auprès de X.) et à 5 fr. 60 (taux journalier) pour un revenu journalier de 6 fr. 20 en ce qui concerne l'activité exercée dans le commerce (avis de calcul du 9 juillet 2010 adressé à A.). Par décision du 28 juin 2010, confirmée sur opposition le 28 septembre 2010, elle a nié tout droit de A. à l'allocation de maternité depuis le 30 octobre 2009, au motif que le droit à la prestation avait pris fin vu que l'assurée avait repris à partir de cette date-ci son activité lucrative dans le commerce.
B. Le 20 octobre 2010, A. a formé recours contre cette décision devant le Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, en concluant à son annulation et à l'octroi d'allocations de maternité du 27 septembre 2009 au 2 janvier 2010. Elle proposait que soit requis un préavis de l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Dans sa réponse du 23 novembre 2010, la caisse, tout en soutenant la proposition faite par A. de demander le préavis de l'OFAS, a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 20 septembre 2012, la juridiction cantonale, admettant partiellement le recours, a constaté que pour son activité principale d'enseignante A. avait droit aux allocations de maternité jusqu'au 2 janvier 2010 y compris et annulé la décision sur opposition du 28 septembre 2010 dans la mesure où lui était refusé l'octroi des allocations de maternité en rapport avec le travail d'enseignante dès le 30 octobre 2009. Pour le surplus, la décision sur opposition était confirmée.
C. L'OFAS interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il conclut à l'annulation, la décision sur opposition du 28 septembre 2010 étant confirmée dans son intégralité.
A. n'a pas répondu au recours. Le 9 janvier 2013, la juridiction cantonale a déposé ses observations. Par lettre du 11 janvier 2013, la caisse a proposé que le recours soit admis.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La juridiction cantonale a considéré que le droit à l'allocation de maternité s'éteignait de manière anticipée lorsque la mère reprenait son activité lucrative avant la fin de la 14e semaine du congé-maternité, la reprise anticipée de l'activité lucrative après l'accouchement mettant fin au droit à la prestation, même si elle n'est que partielle. Elle a retenu que l'intimée avait repris son travail accessoire le 30 octobre 2009, de sorte que son droit aux allocations de maternité pour ce travail accessoire avait pris fin à ce moment-là. En revanche, l'intimée n'avait pas repris du tout son travail principal avant la fin du congé-maternité. Ainsi, faute d'accord des deux parties au contrat d'enseignement sur une reprise anticipée de l'enseignement, le droit aux allocations de maternité pour cette activité lucrative principale n'avait pu prendre fin avant le terme légal.
A titre subsidiaire, les premiers juges ont admis que l'intimée remplissait l'exigence légale d'absence au travail pour s'occuper intensément de son nouveau-né, vu qu'elle n'avait pas repris son travail principal d'enseignante (taux d'occupation supérieur à 96 %). Le fait qu'elle avait travaillé, dans son activité accessoire, de manière ponctuelle (deux heures le 30 et trois heures le 31 octobre 2009; deux heures le 19, une heure le 20, trois heures le 22, deux heures le 26, une heure le 27 et trois heures le 30 décembre 2009), à un taux inférieur à 4 % et à vingt mètres de son domicile, n'avait manifestement pas pu l'empêcher de s'occuper principalement et pour la plupart du temps de son bébé. Le revenu réalisé à ce titre était inférieur à 2'200 fr. par année et devait ainsi être qualifié de salaire de minime importance au sens de la législation sur l'AVS. La reprise ponctuelle du travail accessoire ne justifiait donc pas la suppression du droit aux allocations de maternité découlant de l'activité principale non reprise durant le congé-maternité.
3. Selon le recourant, le but de l'allocation de maternité est de permettre à la mère venant d'accoucher non seulement de se reposer des fatigues de la grossesse et de l'accouchement, mais également de lui donner le temps de s'occuper intensément de son enfant durant les premiers mois, sans devoir se soucier ni de son travail ni des conséquences financières dues à l'arrêt de l'activité lucrative. Afin d'atteindre ce but, le législateur a voulu, pour encourager les mères à épuiser totalement leur droit aux allocations de maternité, que le droit à l'allocation prenne fin en cas de reprise de toute activité lucrative, même si la reprise du travail n'est que partielle. Ainsi, le législateur n'entendait pas distinguer selon qu'il s'agit d'une reprise de l'activité principale ou d'une reprise de l'activité accessoire. Si une telle distinction devait être faite et qu'une reprise à un pourcentage même minime de l'activité accessoire devait être admise, cela entraînerait une inégalité de traitement entre les femmes n'exerçant qu'une activité et celles qui en cumulent plusieurs.
D'autre part, l'OFAS fait valoir que le jugement entrepris a pour résultat le fractionnement de l'allocation de maternité, dont seule la partie calculée sur le salaire de l'activité reprise doit être supprimée. Il allègue que la loi ne prévoit pas que l'allocation puisse être fractionnée. Le texte légal parle du droit qui s'éteint, mais ne fait nullement référence à une partie du droit, respectivement à une fraction de celui-ci.
4. Le litige porte sur le point de savoir si l'intimée a droit aux allocations de maternité pour son activité principale d'enseignante jusqu'au 2 janvier 2010, singulièrement si le droit à toute allocation de maternité a pris fin le 30 octobre 2009 avec la reprise de l'activité lucrative de l'intimée dans le commerce de son partenaire.
4.1 D'après la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 138 II 217 consid. 4.1 p. 224; ATF 138 V 17 consid. 4.2 p. 20; ATF 137 V 20 consid. 5.1 p. 26; ATF 136 V 216 consid. 5.1 p. 217; ATF 135 II 78 consid. 2.2 p. 81; ATF 135 V 153 consid. 4.1 p. 157, ATF 135 V 249 consid. 4.1 p. 252; ATF 134 I 184 consid. 5.1 p. 193).
4.2 Selon le texte français de l'art. 16d LAPG (RS 834.1), le droit s'éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède. Selon le texte allemand de l'art. 16d LAPG, "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt." Selon le texte italien de l'art. 16d LAPG, "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore."
Aux termes de l'art. 25 RAPG (RS 834.11), le droit à l'allocation s'éteint le jour où la mère reprend une activité lucrative, quel que soit son taux d'occupation. Par rapport au texte mentionné ci-dessus de l'art. 16d seconde phrase LAPG, l'art. 25 RAPG, en prévoyant l'extinction du droit quel que soit le taux d'occupation de l'activité lucrative reprise par la mère, est formulé de façon nettement plus restrictive que le texte de la loi. JEAN-LOUIS DUC (Assurance-maternité, questions choisies in L'arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l'honneur du Professeur Suzette Sandoz, Piotet/Tappy [éd.], 2006, p. 219) se demande si l'art. 25 RAPG est conforme à la loi et si celle-ci n'exige pas d'être interprétée.
4.3 Selon le ch. 1033 de la circulaire de l'OFAS sur l'allocation de maternité (CAMat http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:97/lang:fre), dans sa teneur valable à partir du 1er juillet 2005, le droit à l'allocation prend fin le 98e jour après son début. Il s'éteint avant cette échéance si la mère reprend une activité lucrative, ceci indépendamment du taux d'emploi et de la durée de l'activité.
Tel que formulé, le ch. 1033 CAMat reprend pour l'essentiel la formulation restrictive du texte de l'art. 25 RAPG. Le ch. 1033 CAMat a été complété par le ch. 1033.1 CAMat (état au 21 janvier 2010), non déterminant en l'espèce du point de vue temporel, qui prévoit que la fréquentation uniquement des cours de formation théorique (pour les apprenties par ex.) ou la poursuite des mesures du marché du travail de l'assurance-chômage n'est pas considérée comme une reprise de l'activité lucrative et ne provoque pas la fin du droit aux allocations.
4.4 Des travaux préparatoires, il ressort qu'à la suite de l'initiative parlementaire "Révision de la loi sur les allocations pour perte de gain. Extension du champ d'application aux mères exerçant une activité lucrative" (Triponez Pierre) du 20 juin 2001, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, dans un rapport du 3 octobre 2002 (FF 2002 6998), a présenté un projet de loi modifiant la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG) du 25 septembre 1952. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était proposé par l'administration et soutenu par une majorité de la Commission; il existait également deux autres versions de l'art. 16d, selon les propositions de minorité I et de minorité II. L'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi était ainsi formulé: "Le droit prend fin le 98e jour de son octroi. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend son activité lucrative ou si elle décède" (FF 2002 7040; selon le texte allemand: "Der Anspruch endet am 98. Tag nach seinem Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder wenn sie stirbt" [BBl 2002 7564]; selon le texte italien: "Il diritto all'indennità si estingue 98 giorni dopo il suo inizio. Si estingue prima di tale termine se la madre riprende la sua attività lucrativa o muore" [FF 2002 6756]).
Lors de sa séance du 3 octobre 2002, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national avait relevé qu'avec l'art. 16d (nouveau) première version, tel que proposé par l'administration, on se trouvait devant un conflit de buts: d'un côté, il était inéquitable que l'allocation de maternité continue d'être versée si la mère avait déjà repris l'activité lucrative, d'un autre côté, il était difficile de contrôler la reprise de l'activité lucrative, voire pratiquement impossible dans le cas où la mère exerçait une activité indépendante. Il en résultait une zone grise, où des mères travailleraient déjà à nouveau tout en continuant de percevoir l'allocation de maternité, zone qu'il était difficile de délimiter, raison pour laquelle la Commission a proposé l'adhésion à la proposition de l'administration. Dans son rapport du 3 octobre 2002, la Commission indiquait à propos de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi qu'une reprise de l'activité lucrative mettait toujours fin au droit, même si la reprise du travail n'était que partielle. Une telle solution entendait notamment encourager la mère à épuiser totalement son droit aux allocations de maternité (FF 2002 7022 ch. 3.1).
Le Conseil fédéral, dans un avis du 6 novembre 2002 (FF 2003 1032), n'a présenté aucune observation au plan matériel en ce qui concerne l'art. 16d du projet de loi. Le 3 décembre 2002, le Conseil national a adopté selon la proposition de la majorité de sa Commission l'art. 16d première version du projet de loi (BO 2002 CN 1940). Le 12 juin 2003, le Conseil des Etats, suivant la proposition de la majorité de sa Commission, a adhéré à la décision du Conseil national en ce qui concerne les textes allemand et italien de l'art. 16d première version du projet de loi et modifié le texte français de l'art. 16d première version du projet de loi en le formulant de la façon suivante: "Le droit s'éteint 98 jours après sa naissance. Il prend fin préalablement si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède" (BO 2003 CE 542). Le 17 septembre 2003, le Conseil national a adhéré sur ce point à la décision du Conseil des Etats (BO 2003 CN 1341).
4.5 L'analyse des travaux préparatoires montre ainsi que le législateur a voulu que la reprise partielle d'une activité lucrative,singulièrement qu'une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère soit considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG, dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité. Aussi bien le Conseil des Etats que le Conseil national ont adopté l'art. 16d du projet de loi selon la proposition de la majorité de leur Commission. Or, la Commission du Conseil des Etats n'a à aucun moment remis en cause le commentaire de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par la Commission du Conseil national dans son rapport du 3 octobre 2002. La modification du texte français de l'art. 16d (nouveau) première version du projet de loi par le Conseil des Etats a pour origine une proposition de l'administration. Il ressort du procès-verbal de la séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats du 19 mai 2003 que cette modification est d'ordre purement rédactionnel: la proposition de l'administration adaptait l'art. 16b du projet de loi suite à la proposition Frick du 7 avril 2003 et modifiait la formulation de l'art. 16d du projet de loi tout en instituant un al. 2 qui, en définitive, a été biffé par le Conseil national lors de sa séance du 17 septembre 2003 (BO 2003 CN 1341), décision à laquelle a adhéré le Conseil des Etats lors de sa séance du 18 septembre 2003 (BO 2003 CE 836). Il résulte de ce qui précède que l'art. 25 RAPG, en indiquant "quel que soit son taux d'occupation" à propos de la reprise par la mère d'une activité lucrative, concrétise la volonté exprimée ci-dessus par le législateur et est ainsi conforme au droit fédéral.
4.6 Reste dès lors à examiner si une activité lucrative accessoire reprise prématurément par la mère peut être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG.
Dans sa majorité, la doctrine considère qu'il n'y a plus arrêt complet de travail si la mère reprend même à temps partiel une activité lucrative et que le droit à l'allocation de maternité s'éteint ainsi prématurément (JÖRG REINMANN, Congé de maternité payé: analyse détaillée du projet, Sécurité sociale CHSS 4/2004 p. 205; CHRISTIAN BRUCHEZ, La nouvelle assurance-maternité et ses effets sur le droit du contrat de travail, SJ 2005 II p. 257; OLIVIER SUBILIA, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternité, PJA 2005 p. 1474; Centre patronal vaudois, L'allocation de maternité selon la loi sur les allocations pour perte de gain [LAPG], in Questionsde droit, publication n° 33 [mai 2005], p. 6; PHILIPPE CARRUZZO, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du1er juillet 2005?, CGSS 38/2005 p. 62; RÉMY WYLER, LAPG révisée:allocation-maternité et coordination avec le droit du travail, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise: Questions choisies, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL; éd.], 2006, p. 51; MERET BAUMANN, Rechtsfragen imZusammenhang mit der Mutterschaft, in Aktuelle Fragen des Sozialversicherungs- und Migrationsrechts aus der Sicht des KMU, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2009, p. 51). De soncôté, JEAN-LOUIS DUC (op. cit., p. 219) est d'avis que le but de protection de l'enfant en donnant la possibilité à la mère de s'occuper de lui après la naissance pourrait aussi être atteint en donnant à celle-ci la possibilité de jouir d'un congé de maternité à mi-temps étalé sur 196 jours et que le principe du "tout ou rien" ne devrait pas avoir de place dans la discussion.
Il convient de relever que l'art. 16d seconde phrase LAPG est formulé de manière très générale. Cette disposition légale prévoit que le droit à l'allocation de maternité prend fin avant le 98e jour - à partir du jour où il a été octroyé (art. 16d première phrase LAPG) - si la mère reprend une activité lucrative (son activité lucrative, selon les textes légaux allemand et italien). Une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère est une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité (supra, consid. 4.5). Telle qu'elle est formulée, cette disposition légale n'exclut pas que le droit à l'allocation de maternité persiste dans le cas où une activité lucrative principale n'a pas été reprise et où une activité accessoire marginale a été reprise prématurément sans qu'elle puisse être qualifiée d'activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. A cet égard, le salaire de minime importance de l'art. 34d al. 1 RAVS (RS 831.101) - sur lequel des cotisations AVS ne sont perçues qu'à la demande de l'assuré -, auquel se sont référés les premiers juges, peut être considéré comme un critère objectif permettant de fixer la limite (2'200 fr. par année civile jusqu'au 31 décembre 2010) au-delà de laquelle une activité accessoire marginale reprise prématurément par la mère constitue une activité lucrative partielle au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG. Ce critère est adéquat, car il permet de délimiter la zone grise évoquée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national lors de sa séance du 3 octobre 2002 (supra, consid. 4.4). Il résulte du jugement entrepris que la limite fixée ci-dessus n'était pas atteinte dans le cas de l'intimée. Le recours est mal fondé de ce chef.
4.7 Le dispositif du jugement entrepris, objet du recours devant la Cour de céans, ne prévoit pas l'octroi d'une allocation partielle de maternité, question que l'OFAS évoque dans son mémoire et qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner. Le recours est mal fondé.
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Art. 16d LIPG; art. 25 OIPG; estinzione del diritto all'indennità di maternità in caso di ripresa del lavoro; attività lucrativa parziale. Un'attività lucrativa anche solo parziale ripresa anticipatamente dalla madre configura un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 16d seconda frase LIPG che estingue il diritto all'indennità di maternità. Nell'indicare "indipendentemente dal grado di occupazione", l'art. 25 OIPG è conforme al diritto federale (consid. 4.5).
Il salario di poco conto di cui all'art. 34d cpv. 1 OAVS può essere considerato un criterio oggettivo che permette di fissare il limite (fr. 2'200.- per anno civile fino al 31 dicembre 2010) oltre il quale un'attività accessoria marginale ripresa anticipatamente dalla madre costituisce un'attività lucrativa parziale ai sensi dell'art. 16d seconda frase LIPG (consid. 4.6).
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Sachverhalt ab Seite 260
A. Die 1955 geborene J. ist seit 1. Januar 2009 teilzeitlich auf Abruf bei M. als Kursleiterin tätig. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls, nachdem J. seit 19. Februar 2010 wiederholt Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 30. März 2012 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. August 2012 ab.
C. J. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz, die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG; SR 837.0) gehalten ist (Urteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2, in: SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6). Deshalb hielt das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) zu betrachten (Urteil C 279/95 vom 10. Juni 1996 E. 3a, in: SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227).
Vorliegender Fall ist davon zu unterscheiden, denn die Beschwerdeführerin beantragte nach Aufnahme ihres Abrufverhältnisses im Jahr 2009 nun die Eröffnung der dritten Rahmenfrist zum Leistungsbezug, aufgrund desselben Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei M., welches sie weiterhin als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet haben will. Nachdem die Versicherte nun ununterbrochen seit über vier Jahren dieselbe Tätigkeit als Kursleiterin innehat, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es sich hierbei nicht mehr um eine notgedrungene Überbrückungstätigkeit handelt, sondern, wie dies das SECO in Rz. B97b der AVIG-Praxis ALE http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/Kreisschreiben festhielt: "Je länger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren." Angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr darauf berufen, das Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein.
5.2 Unbehelflich ist sodann der Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Bei der Eröffnung der zweiten Leistungsrahmenfrist wertete die Kasse das Arbeitsverhältnis noch als notgedrungene Überbrückungstätigkeit zugunsten der Versicherten, während es sich bei der hier zu beurteilenden Folgerahmenfrist insofern um eine neue Situation handelt, als die Beschwerdeführerin nun schon seit mehreren Jahren im gleichen Abrufverhältnis steht und dabei seit fünf Jahren Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass beim Aufeinanderfolgen von Rahmenfristen jedes Mal eine Neuprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen hat. Der durch Zeitablauf veränderte Sachverhalt rechtfertigt eine andere rechtliche Beurteilung als die Situation, wie sie bei der Eröffnung der vorangegangenen Rahmenfrist vorlag. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht des Versicherungsträgers im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG (SR 830.1), die allenfalls einen Vertrauensschutz begründen könnte (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 221; BGE 131 V 472 E. 5 S. 481), ist überdies nicht auszumachen, zumal die Versicherte während der ganzen Dauer ihrer Arbeitslosigkeit bestrebt sein musste, diese durch eine zumutbare, vollzeitliche Festanstellung zu beenden.
5.3
5.3.1 Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall. Rechtsprechungsgemäss (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil 8C_379/2010 vom 28. Februar 2011, in: ARV 2011 S. 149 mit weiteren Hinweisen) kann von diesem Grundsatz dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war.
5.3.2 Nach den nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin zu gross, um die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal anzusehen, wogegen die Beschwerdeführerin auch nichts einwendet. Mit dem kantonalen Gericht ist demnach zu schliessen, dass sie ab 19. Februar 2012 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
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Art. 8 Abs. 1 lit. a und b, Art. 10 Abs. 2 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG; anrechenbarer Arbeitsausfall. Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet worden war, kann im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht mehr von einer zur Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 260
A. Die 1955 geborene J. ist seit 1. Januar 2009 teilzeitlich auf Abruf bei M. als Kursleiterin tätig. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls, nachdem J. seit 19. Februar 2010 wiederholt Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 30. März 2012 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. August 2012 ab.
C. J. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz, die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG; SR 837.0) gehalten ist (Urteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2, in: SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6). Deshalb hielt das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) zu betrachten (Urteil C 279/95 vom 10. Juni 1996 E. 3a, in: SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227).
Vorliegender Fall ist davon zu unterscheiden, denn die Beschwerdeführerin beantragte nach Aufnahme ihres Abrufverhältnisses im Jahr 2009 nun die Eröffnung der dritten Rahmenfrist zum Leistungsbezug, aufgrund desselben Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei M., welches sie weiterhin als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet haben will. Nachdem die Versicherte nun ununterbrochen seit über vier Jahren dieselbe Tätigkeit als Kursleiterin innehat, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es sich hierbei nicht mehr um eine notgedrungene Überbrückungstätigkeit handelt, sondern, wie dies das SECO in Rz. B97b der AVIG-Praxis ALE http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/Kreisschreiben festhielt: "Je länger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren." Angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr darauf berufen, das Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein.
5.2 Unbehelflich ist sodann der Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Bei der Eröffnung der zweiten Leistungsrahmenfrist wertete die Kasse das Arbeitsverhältnis noch als notgedrungene Überbrückungstätigkeit zugunsten der Versicherten, während es sich bei der hier zu beurteilenden Folgerahmenfrist insofern um eine neue Situation handelt, als die Beschwerdeführerin nun schon seit mehreren Jahren im gleichen Abrufverhältnis steht und dabei seit fünf Jahren Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass beim Aufeinanderfolgen von Rahmenfristen jedes Mal eine Neuprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen hat. Der durch Zeitablauf veränderte Sachverhalt rechtfertigt eine andere rechtliche Beurteilung als die Situation, wie sie bei der Eröffnung der vorangegangenen Rahmenfrist vorlag. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht des Versicherungsträgers im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG (SR 830.1), die allenfalls einen Vertrauensschutz begründen könnte (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 221; BGE 131 V 472 E. 5 S. 481), ist überdies nicht auszumachen, zumal die Versicherte während der ganzen Dauer ihrer Arbeitslosigkeit bestrebt sein musste, diese durch eine zumutbare, vollzeitliche Festanstellung zu beenden.
5.3
5.3.1 Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall. Rechtsprechungsgemäss (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil 8C_379/2010 vom 28. Februar 2011, in: ARV 2011 S. 149 mit weiteren Hinweisen) kann von diesem Grundsatz dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war.
5.3.2 Nach den nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin zu gross, um die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal anzusehen, wogegen die Beschwerdeführerin auch nichts einwendet. Mit dem kantonalen Gericht ist demnach zu schliessen, dass sie ab 19. Februar 2012 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
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Art. 8 al. 1 let. a et b, art. 10 al. 2 let. b et art. 11 al. 1 LACI; prise en compte de la perte de travail. En cas de contrat de travail sur appel, lorsque celui-ci a été conclu au cours d'un délai-cadre d'indemnisation et qu'il a également été pris en considération à titre de gain intermédiaire pour le droit aux prestations dans le délai-cadre suivant, on ne peut plus parler, dans le cadre du nouvel examen des conditions du droit aux prestations pour l'ouverture éventuelle d'un délai-cadre supplémentaire, d'une activité exercée en vue de diminuer le dommage, compte tenu de la longue durée du rapport de travail (consid. 5).
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A. Die 1955 geborene J. ist seit 1. Januar 2009 teilzeitlich auf Abruf bei M. als Kursleiterin tätig. Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse Unia (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Februar 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls, nachdem J. seit 19. Februar 2010 wiederholt Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezogen hatte. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 30. März 2012 fest.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 17. August 2012 ab.
C. J. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung ihres Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Vorinstanz, die Arbeitslosenkasse und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG; SR 837.0) gehalten ist (Urteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2, in: SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6). Deshalb hielt das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) fest, die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle sei als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) zu betrachten (Urteil C 279/95 vom 10. Juni 1996 E. 3a, in: SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227).
Vorliegender Fall ist davon zu unterscheiden, denn die Beschwerdeführerin beantragte nach Aufnahme ihres Abrufverhältnisses im Jahr 2009 nun die Eröffnung der dritten Rahmenfrist zum Leistungsbezug, aufgrund desselben Arbeitsverhältnisses auf Abruf bei M., welches sie weiterhin als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet haben will. Nachdem die Versicherte nun ununterbrochen seit über vier Jahren dieselbe Tätigkeit als Kursleiterin innehat, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass es sich hierbei nicht mehr um eine notgedrungene Überbrückungstätigkeit handelt, sondern, wie dies das SECO in Rz. B97b der AVIG-Praxis ALE http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/Kreisschreiben festhielt: "Je länger dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf jedoch dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird und desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren." Angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses kann sich die Beschwerdeführerin nicht mehr darauf berufen, das Arbeitsverhältnis überbrückungsweise eingegangen zu sein.
5.2 Unbehelflich ist sodann der Verweis auf den öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Bei der Eröffnung der zweiten Leistungsrahmenfrist wertete die Kasse das Arbeitsverhältnis noch als notgedrungene Überbrückungstätigkeit zugunsten der Versicherten, während es sich bei der hier zu beurteilenden Folgerahmenfrist insofern um eine neue Situation handelt, als die Beschwerdeführerin nun schon seit mehreren Jahren im gleichen Abrufverhältnis steht und dabei seit fünf Jahren Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezog. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass beim Aufeinanderfolgen von Rahmenfristen jedes Mal eine Neuprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen hat. Der durch Zeitablauf veränderte Sachverhalt rechtfertigt eine andere rechtliche Beurteilung als die Situation, wie sie bei der Eröffnung der vorangegangenen Rahmenfrist vorlag. Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht des Versicherungsträgers im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG (SR 830.1), die allenfalls einen Vertrauensschutz begründen könnte (BGE 124 V 215 E. 2b/aa S. 221; BGE 131 V 472 E. 5 S. 481), ist überdies nicht auszumachen, zumal die Versicherte während der ganzen Dauer ihrer Arbeitslosigkeit bestrebt sein musste, diese durch eine zumutbare, vollzeitliche Festanstellung zu beenden.
5.3
5.3.1 Ist das Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr im Rahmen der Schadenminderungspflicht als Zwischenverdienst anzurechnen, erleidet die versicherte Person dem Grundsatz nach keinen anrechenbaren Verdienstausfall. Rechtsprechungsgemäss (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil 8C_379/2010 vom 28. Februar 2011, in: ARV 2011 S. 149 mit weiteren Hinweisen) kann von diesem Grundsatz dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war.
5.3.2 Nach den nicht offensichtlich unrichtigen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Beschäftigungsschwankungen der Beschwerdeführerin zu gross, um die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal anzusehen, wogegen die Beschwerdeführerin auch nichts einwendet. Mit dem kantonalen Gericht ist demnach zu schliessen, dass sie ab 19. Februar 2012 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
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Art. 8 cpv. 1 lett. a e b, art. 10 cpv. 2 lett. b e art. 11 cpv. 1 LADI; perdita di lavoro computabile. A causa della sua lunga durata, un rapporto di lavoro su chiamata intrapreso durante un termine quadro e ugualmente conteggiato come guadagno intermedio nel successivo termine quadro per la riscossione della prestazione, non può, in occasione del nuovo esame delle condizioni per l'eventuale apertura di un ulteriore termine quadro, essere qualificato come un'attività esercitata transitoriamente allo scopo di ridurre il danno (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 264
A. Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK - keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet worden.
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab (Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C. Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010 weiterhin auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 18 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12) können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen. Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3. Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig. Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges Staatsgebilde (BGE 130 II 217 E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt. Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr 1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193 UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (http://www.kosova.org)."
4.
4.1 Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h. tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1) - enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3 Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die 1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter http://treaties.un.org unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung (Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international, 2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine (entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in: Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 290, in welchem Fall es um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der Wiener Konvention (Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.), angesehen wurde.
4.2.4 Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (BGE 132 II 65 E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3 Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge - u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89 oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale) und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei" Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus - keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl. E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff. Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff., insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten Ziff. 2).
4.4 Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -, finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula rasa.
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts- und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch, diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S. 252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235 f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451 ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1 In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen) auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
5.2 In BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien; BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung (vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b, nicht publiziert in: BGE 107 Ib 68, in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag nicht anwendbar war). In BGE 123 II 511 E. 5d S. 518, in welchem die Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur."
5.3 Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in BGE 132 II 65 E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) - hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen. Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar 1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS 1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 347 und 363).
5.4 Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten (vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003 umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört. Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.; derselbe, La pratique suisse en matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f., insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 126 V 198 E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar 2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS 2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und 0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1 Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER, Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten; CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum, das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab 1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However, Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert. Die Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203). Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni 2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter http://www.parlament.ch unter Dokumentation/Curia Vista).
6.3 Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren, dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei. Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen, die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember 2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4 Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen) Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten - vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E. 6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener Übereinkommen (Art. 65 VRK, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1] und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann [Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem "the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte Kündigungsregelung (Art. 65 VRK) oder diejenige des Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat, bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können. Erstere ist in Art. 25 VRK als vorläufige Anwendung eines noch nicht in Kraft getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht hier die Anwendung eines nicht mehr in Kraft befindlichen Vertrages zur Diskussion. Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff "nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine sinngemässe Übertragung von Art. 25 VRK, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf (SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1 Gemäss Art. 184 BV besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2 Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat anhalten und auffordern, den Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen (THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 184 BV; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3 Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch) Art. 7b RVOG sinngemäss massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid BVGE 2010/41 E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März 2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8. November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein (gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2 In BGE 112 V 89 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 IPRG (SR 291) die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In BGE 119 V 1, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (Art. 29 Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie BGE 120 V 421 E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 überhaupt festzuhalten ist, zumal sie vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3 Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend (Art. 18 Abs. 2bis AHVG). Mit dieser Regelung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1 Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt, dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte - eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten; Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2 Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die - vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt (HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl., Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht, Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61; KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten; HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64 unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S. 50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]). Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt (BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch unter Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3 Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann aber auch durch Ausübung der Option eine neue Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten, aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden, durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER, a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63; CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international public 1999 S. 592 N. 24).
11. Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER, S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201; eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April 1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken (vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik, Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien berücksichtigten das Domizilprinzip im Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl. auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S. 209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission; ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer 51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter http://www.un.org/law/ilc unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp. 27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates (kurz: Draft Declaration, abrufbar unter http://hub.coe.int/de/what-we-do/democracy/venice-commission unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT [1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat, dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung. Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und 1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1 Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26 vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person, die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998 Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2), bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3). Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen (vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2 Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3 des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E. 10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat (vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern (vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7. März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes; abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10). Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt, als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien befindet.
13. Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010 hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14. Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen, wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (Art. 18 Abs. 2 AHVG; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt, erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht - festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat, nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Art. 18 Abs. 3 AHVG; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung. Das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung ist ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige (Anerkennung Kosovos als unabhängiger Staat durch den Bundesrat am 27. Februar 2008) anwendbar, hier im Zusammenhang mit der Rückvergütung von AHV-Beiträgen, auf welche damit ein Anspruch besteht (E. 2-14).
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social security law
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53,749
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139 V 263
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139 V 263
Sachverhalt ab Seite 264
A. Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK - keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet worden.
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab (Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C. Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010 weiterhin auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 18 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12) können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen. Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3. Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig. Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges Staatsgebilde (BGE 130 II 217 E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt. Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr 1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193 UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (http://www.kosova.org)."
4.
4.1 Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h. tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1) - enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3 Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die 1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter http://treaties.un.org unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung (Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international, 2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine (entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in: Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 290, in welchem Fall es um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der Wiener Konvention (Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.), angesehen wurde.
4.2.4 Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (BGE 132 II 65 E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3 Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge - u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89 oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale) und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei" Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus - keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl. E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff. Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff., insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten Ziff. 2).
4.4 Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -, finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula rasa.
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts- und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch, diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S. 252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235 f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451 ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1 In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen) auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
5.2 In BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien; BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung (vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b, nicht publiziert in: BGE 107 Ib 68, in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag nicht anwendbar war). In BGE 123 II 511 E. 5d S. 518, in welchem die Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur."
5.3 Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in BGE 132 II 65 E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) - hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen. Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar 1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS 1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 347 und 363).
5.4 Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten (vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003 umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört. Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.; derselbe, La pratique suisse en matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f., insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 126 V 198 E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar 2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS 2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und 0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1 Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER, Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten; CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum, das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab 1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However, Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert. Die Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203). Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni 2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter http://www.parlament.ch unter Dokumentation/Curia Vista).
6.3 Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren, dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei. Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen, die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember 2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4 Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen) Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten - vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E. 6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener Übereinkommen (Art. 65 VRK, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1] und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann [Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem "the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte Kündigungsregelung (Art. 65 VRK) oder diejenige des Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat, bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können. Erstere ist in Art. 25 VRK als vorläufige Anwendung eines noch nicht in Kraft getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht hier die Anwendung eines nicht mehr in Kraft befindlichen Vertrages zur Diskussion. Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff "nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine sinngemässe Übertragung von Art. 25 VRK, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf (SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1 Gemäss Art. 184 BV besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2 Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat anhalten und auffordern, den Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen (THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 184 BV; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3 Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch) Art. 7b RVOG sinngemäss massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid BVGE 2010/41 E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März 2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8. November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein (gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2 In BGE 112 V 89 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 IPRG (SR 291) die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In BGE 119 V 1, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (Art. 29 Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie BGE 120 V 421 E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 überhaupt festzuhalten ist, zumal sie vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3 Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend (Art. 18 Abs. 2bis AHVG). Mit dieser Regelung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1 Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt, dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte - eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten; Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2 Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die - vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt (HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl., Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht, Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61; KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten; HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64 unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S. 50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]). Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt (BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch unter Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3 Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann aber auch durch Ausübung der Option eine neue Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten, aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden, durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER, a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63; CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international public 1999 S. 592 N. 24).
11. Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER, S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201; eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April 1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken (vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik, Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien berücksichtigten das Domizilprinzip im Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl. auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S. 209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission; ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer 51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter http://www.un.org/law/ilc unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp. 27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates (kurz: Draft Declaration, abrufbar unter http://hub.coe.int/de/what-we-do/democracy/venice-commission unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT [1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat, dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung. Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und 1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1 Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26 vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person, die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998 Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2), bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3). Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen (vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2 Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3 des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E. 10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat (vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern (vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7. März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes; abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10). Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt, als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien befindet.
13. Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010 hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14. Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen, wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (Art. 18 Abs. 2 AHVG; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt, erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht - festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat, nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
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de
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Art. 18 al. 3 LAVS; Convention entre la Confédération suisse et la République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales. La Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et l'(ex-)République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales n'est plus applicable aux citoyens du Kosovo à compter du 1er avril 2010 (reconnaissance du Kosovo comme Etat indépendant par le Conseil fédéral le 27 février 2008). Question examinée ici en lien avec une demande de remboursement de cotisations versées à l'AVS. Demande admise dans le cas particulier (consid. 2-14).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,750
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139 V 263
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139 V 263
Sachverhalt ab Seite 264
A. Der 1977 geborene M. ist kosovarischer Staatsangehöriger und wohnt in Kosovo. Von Mai 2003 bis Januar 2005 hatte er im Hotel X. gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet. Mit einem vom 18. Mai 2008 datierten Antragsformular (Eingang: 3. Juni 2010) ersuchte er die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) um Rückvergütung der AHV-Beiträge. Diese verfügte am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.-. In der Folge beantragte M. einspracheweise die Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags, eventualiter wolle er seine Altersrente abwarten. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hielt die SAK fest, dass M. von der ihm mit Schreiben vom 22. Juni 2011 eröffneten Möglichkeit der Rückgängigmachung der Rückvergütung - durch Rückerstattung des Rückvergütungsbetrags an die SAK - keinen Gebrauch gemacht habe. Ferner sei der Rückvergütungsbetrag ordnungsgemäss und nach den einschlägigen Gesetzesbestimmungen berechnet worden.
B. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie Neuberechnung des Rückvergütungsbetrags und eventualiter auf Ausrichtung einer monatlichen Altersrente teilweise gut, hob den Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 auf und wies das Gesuch von M. um Rückvergütung der AHV-Beiträge ab (Entscheid vom 4. Juli 2012). In der Begründung führte es aus, dass das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen auf kosovarische Staatsangehörige weiter anwendbar sei und daher kein Rückvergütungsanspruch bestehe, wobei der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, nach Erreichen des Rentenalters bei der SAK die Ausrichtung einer Altersrente zu beantragen.
C. Die SAK erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid vom 4. Juli 2012 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. M. und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Vernehmlassung.
D. In Bezug auf die Rechtsfrage, ob das zwischen der Schweiz und dem ehemaligen Jugoslawien abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen nach dem 1. April 2010 weiterhin auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden ist, ist zwischen den sozialrechtlichen Abteilungen das Verfahren gemäss Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Art. 18 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass Ausländern, die ihren Wohnsitz im Ausland haben und mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihren Hinterlassenen die gemäss den Artikeln 5, 6, 8, 10 oder 13 bezahlten Beiträge rückvergütet werden können. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, insbesondere das Ausmass der Rückvergütung.
2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 29. November 1995 über die Rückvergütung der von Ausländern an die Alters- und Hinterlassenenversicherung bezahlten Beiträge (RV- AHV; SR 831.131.12) können Ausländer, mit deren Heimatstaat keine zwischenstaatliche Vereinbarung besteht, sowie ihre Hinterlassenen die der Alters- und Hinterlassenenversicherung entrichteten Beiträge zurückfordern, sofern diese gesamthaft während mindestens eines vollen Jahres geleistet worden sind und keinen Rentenanspruch begründen. Massgebend ist die Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rückforderung (Abs. 2).
Art. 2 Abs. 1 RV-AHV normiert, dass die Beiträge zurückgefordert werden können, sobald die Person aller Voraussicht nach endgültig aus der Versicherung ausgeschieden ist und sowohl sie selber als auch die Ehefrau oder der Ehemann und ihre noch nicht 25-jährigen Kinder nicht mehr in der Schweiz wohnen.
3. Es steht fest und ist unbestritten, dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen [in Kraft getreten am 1. März 1964]) im Verhältnis zur Republik Serbien bis heute seine Gültigkeit bewahrt hat (vgl. Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]; vgl. auch E. 5.4 Abs. 3).
Am 17. Februar 2008 erklärte sich die serbische Provinz Kosovo für unabhängig. Der Bundesrat hat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt. Damit entstand aus der Sicht der Schweiz ein eigenständiges Staatsgebilde (BGE 130 II 217 E. 5.3 Abs. 1 S. 222; SAMANTHA BESSON, Droit international public, 2011, S. 48; KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, 3. Aufl. 2010, S. 150). Das Bundesgericht bezeichnete den Kosovo denn auch als souveränen Staat (Urteil 2C_738/2008 vom 15. April 2009 E. 3.3 Abs. 3). Am 22. Juli 2010 kam der Internationale Gerichtshof zum Schluss, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovos kein Völkerrecht verletzt. Insbesondere stand die Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates aus dem Jahr 1999 der Unabhängigkeitserklärung Kosovos nicht entgegen (International Court of Justice, Year 2010, 22 July, General List No. 141, Rz. 84 und 119). Kosovo ist mittlerweile (Stand: 16. März 2013) von 99 der insgesamt 193 UNO-Mitgliedsstaaten diplomatisch anerkannt, darunter 22 der 27 EU-Mitgliedsstaaten sowie die USA (http://www.kosova.org)."
4.
4.1 Wechselt die territoriale Souveränität über ein bestimmtes Gebiet, d.h. tritt ein neuer Staat an die Stelle eines anderen Staates als Inhaber der Gebietsherrschaft, stellt sich die Frage nach der Vertragssukzession. Sie hat den Aspekt zum Thema, ob und wann ein neuer Staat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 46).
4.2
4.2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 des (bilateralen) Sozialversicherungsabkommens wird es für die Dauer eines Jahres geschlossen. Es gilt von Jahr zu Jahr als stillschweigend erneuert, sofern es nicht von einem der beiden Vertragsstaaten drei Monate vor Ablauf der Jahresfrist gekündigt wird. Für den vorliegenden Fall der Sezession Kosovos - Abspaltung und Entstehung eines neuen Staates mit Weiterbestehen des alten territorial verkleinerten Staates (vgl. E. 3 und 6.1) - enthält das Sozialversicherungsabkommen keine Regelung.
4.2.2 Das Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Wiener Übereinkommen, VRK; SR 0.111), das für die Schweiz am 6. Juni 1990 in Kraft getreten ist, lässt gemäss seinem Art. 73 Fragen unberührt, die sich hinsichtlich eines Vertrages aus der Nachfolge von Staaten ergeben können.
4.2.3 Die Wiener Konvention über die Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge von 1978 (nachfolgend: Wiener Konvention), die 1996 in Kraft getreten ist und regelt, was bei einer Staatennachfolge mit bereits bestehenden völkerrechtlichen Verträgen geschehen soll, hat die Schweiz, wie fast alle Länder Westeuropas, nicht ratifiziert (zur Zeit sind lediglich 37 Staaten Vertragspartei [abrufbar unter http://treaties.un.org unter Status of Treaties/Chapter XXIII]). Es wurden teilweise Regelungen kodifiziert, die vom Völkergewohnheitsrecht abweichen (BESSON, a.a.O., S. 55; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, S. 153 Rz. 14; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1992, SZIER 1993 S. 709), was die geringe Akzeptanz und mangelnde praktische Relevanz zu erklären vermag (ANDREAS ZIMMERMANN, Staatennachfolge in völkerrechtliche Verträge, Berlin 2000, S. 827). ANDREAS R. ZIEGLER (Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl. 2011, S. 253 Rz. 553 in fine) ist der Meinung, dass die Ausarbeitung der Konvention sehr stark unter dem Eindruck der Entkolonialisierung erfolgt sei, weshalb sie vor allem von vielen Industriestaaten eher kritisch betrachtet werde. Die Schweiz bemängelte denn auch, dass die Wiener Konvention für den Tatbestand der Zergliederung (Dismembration) und der Sezession (Art. 34 der Wiener Konvention) anders als für denjenigen der Entkolonialisierung (Art. 16 der Wiener Konvention) eine automatische Weitergeltung der bilateralen Verträge statuiert. Ein solcher Automatismus finde keinen Halt im Völkergewohnheitsrecht (vgl. zu den diesbezüglichen Elementen HANS KELSEN, Ecrits français de droit international, 2001, S. 68 ff.). Jedenfalls lasse sich weder vor 1978 noch danach eine (entsprechende) einheitliche Staatenpraxis ausmachen (LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1991, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch PHILIPPE CAHIER, Quelques aspects de la Convention de 1978 sur la succession d'Etats en matière de traités, in: Mélanges Georges Perrin, Dutoit/Grisel [Hrsg.], 1984, S. 76).
Zwar hat das Bundesgericht in BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 290, in welchem Fall es um die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika ging, den (zweiten) Kodifikationsentwurf der Wiener Konvention aus dem Jahre 1974 (noch) als massgebende Rechtsquelle herangezogen (zur Entstehung der Wiener Konvention vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 194 ff.). Daran kann jedoch - zumindest hier - schon deshalb nicht angeknüpft werden, weil die fragliche Rechtsprechung im Verhältnis zu einer ehemaligen Kolonie Grossbritanniens erging, welche Tatbestandsregelung im Teil III der Wiener Konvention (Art. 16 ff.), wie soeben ausgeführt, als unproblematisch(er), da weitgehend mit der ausgeübten Praxis übereinstimmend (vgl. ZIMMERMANN, a.a.O., S. 232 f.), angesehen wurde.
4.2.4 Gemäss langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht keine völkerrechtliche Gewohnheitsregel, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne Weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers ihre Gültigkeit behalten (BGE 132 II 65 E. 3.4.1 S. 71 mit Hinweisen).
4.3 Dem Begriff der Staatennachfolge ist eine doppelte Bedeutung immanent. Auf der einen Seite beschreibt er eine rein tatsächliche Situation, die den Wechsel der Gebietshoheit betrifft. Je nach Typus der territorialen Staatennachfolge - u.a. Zergliederung (Dismembration), Sezession, Zession, Fusion oder Inkorporation (vgl. dazu statt vieler KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 oben; BRIGITTE STERN, La succession d'Etats, in: Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, Bd. 262, Den Haag 1996, S. 89 oben; ULRICH FASTENRATH, Das Recht der Staatensukzession, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 14) - wird von einer vollständigen oder partiellen Staatennachfolge gesprochen. Eine vollständige Staatennachfolge liegt im Fall des vollständigen Untergangs des Vorgängerstaates vor, indem dieser unter Verlust seiner Völkerrechtssubjektivität Teil eines anderen Staates wird oder in mehreren Nachfolgestaaten aufgeht; so bei der Dismembration, Fusion, Inkorporation oder Annexion. Bei einer partiellen Staatennachfolge, wie in den Fällen des Übergangs nur eines Gebietsteils bzw. der Loslösung einer Kolonie oder des Unabhängigwerdens eines vormals abhängigen Gebiets, besteht der Vorgängerstaat weiter fort (IPSEN, a.a.O., S. 345 Rz. 5; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 3. Aufl. 2001, S. 251; FRANK HORN, Conception et principes de la citoyenneté dans les démocraties occidentales modernes, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], 1998, S. 76 f. Nr. 21 unten). Auf der anderen Seite umfasst der Begriff der Staatennachfolge eine rechtliche Spezifizierung, mit dem die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats auf den Nachfolgestaat zum Ausdruck gebracht wird. Sie kann durchaus mit der Situation eines Erben verglichen werden. Dass tatsächliche (rein territoriale) und rechtliche Nachfolge zusammenfallen, ist nicht zwingend. Aus diesem Grund ist zwischen Nachfolgerstaat (Etat successeur) und Fortsetzerstaat (Etat continuateur) zu unterscheiden. Dieser letztere Ausdruck bezeichnet einen Staat, der automatisch an die Stelle des Vorgängerstaates tritt, sich als dessen natürlicher Nachfolger präsentiert, ohne dass es einer Anerkennung bedarf. Ein Fortsetzerstaat übernimmt vorbehaltlos und von allein alle Rechte und Pflichten des Vorgängerstaats. Insoweit besteht Identität zwischen "zwei" Staaten. Demgegenüber bilden Nachfolgerstaaten neue unabhängige Völkerrechtspersönlichkeiten und können - über den territorialen Aspekt hinaus - keine Identität mit ihren jeweiligen Vorgängerstaaten beanspruchen (vgl. zum Ganzen BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, Droit international public, 8. Aufl., Paris 2009, S. 602 N. 352; STERN, a.a.O., S. 88-103; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 1995, SZIER 1996 S. 618 f.).
Anzumerken bleibt, dass die Stellung eines Fortsetzerstaats nur beanspruchen kann, wer über die entsprechende Gutheissung von Drittstaaten verfügt. Im Verhältnis zur ehemaligen Sowjetunion bestanden keine rechtshindernden Umstände, Russland als Fortsetzerstaat zu betrachten. Serbien-Montenegro (vgl. E. 5.4 Abs. 1) dagegen wurde ein entsprechender Anspruch hinsichtlich der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien verweigert (BESSON, a.a.O., S. 56; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 588 N. 344 lit. b; IPSEN, a.a.O., S. 70 ff. Rz. 18 und 19; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 303 ff., insbesondere S. 334 und 380 ff., insbesondere S. 421; PHOTINI PAZARTZIS, La succession d'Etats aux traités multilatéraux, Paris 2002, S. 46 und 54-60; MICHAEL SILAGI, Staatsuntergang und Staatennachfolge mit besonderer Berücksichtigung des Endes der DDR, Frankfurt/M. 1996, S. 72 f.; andere Sichtweise CHRISTINE KREUZER, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, Die Bedeutung der Staatensukzession für die staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen in den Staaten der ehemaligen Sowjetunion, Jugoslawiens und der Tschechoslowakei, Berlin 1998, S. 75 f. unten Ziff. 2).
4.4 Soweit die betroffenen Staaten keine ausdrückliche Regelung miteinander vereinbart haben - anders beispielsweise der deutsche Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (Art. 11 und 12; vgl. dazu auch SILAGI, a.a.O., S. 155 f.) -, finden sich im Wesentlichen drei Prinzipien für die Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Nachfolgerstaat Verträge des Vorgängerstaates übernimmt: Kontinuität, Kontinuität ad interim und tabula rasa.
Beim Prinzip der Kontinuität wird davon ausgegangen, dass alle Verträge automatisch auf den neuen Staat übergehen, der ohne weiteres an sie gebunden ist. Es wird vor allem auf bestimmte Vertragsarten, namentlich Menschenrechts- und Grenzverträge, angewendet. Beim Prinzip der Kontinuität ad interim übernimmt der neue Staat die Verträge des Vorgängerstaates zwar automatisch, diese gelten jedoch nur so lange weiter, bis der Nachfolgerstaat oder sein Vertragspartner erklärt, den Vertrag nicht weiterführen zu wollen. Beim Prinzip der tabula rasa beginnt der neue Staat seine Existenz vertragslos; er ist nicht an die Verträge des Vorgängerstaates gebunden, kann aber ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten kundtun, sie übernehmen zu wollen (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47-53; BESSON, a.a.O., S. 58-60; ZIEGLER, a.a.O., S. 252-256; vgl. auch THEODOR SCHWEISFURTH, Das Recht der Staatensukzession, Die Staatenpraxis der Nachfolge in völkerrechtliche Verträge, Staatsvermögen, Staatsschulden und Archive in den Teilungsfällen Sowjetunion, Tschechoslowakei und Jugoslawien, in: Das Recht der Staatensukzession, Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Bd. 35, 1996, S. 229 f.; STERN, a.a.O., S. 235 f.; PAZARTZIS, a.a.O., S. 35-39; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 602 f.; zu den Grenz- und Menschenrechtsverträgen detailreich ZIMMERMANN, a.a.O., S. 451 ff., insbesondere S. 484, und 543 ff., insbesondere S. 572).
Von den einzelnen Prinzipien wird nicht tel quel Gebrauch gemacht. Je nach betroffenen Sachgebieten (vgl. beispielsweise die Menschenrechts- und Grenzverträge) und je nach betroffenem (Dritt-)Staat und dessen völkerrechtlichen Verpflichtungen (vgl. E. 4.2.3) kommen sie in unterschiedlicher Art und Weise zur Anwendung (KÄLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, a.a.O., S. 47 unten; vgl. im Einzelnen SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 89 ff.; zur Praxis von Drittstaaten ausführlich ZIMMERMANN, a.a.O., ab S. 314 ff.).
5.
5.1 In der Schweiz hat sich zur Frage nach der (bilateralen) Vertragssukzession durch einen Nachfolgerstaat eine Praxis herausgebildet, die sich primär durch Diskontinuität (keine automatische Vervielfältigung der Vertragsbeziehungen) auszeichnet. Sie nimmt ihren Anfang im Auslieferungsrecht und hat sich jedenfalls im Kontext der Neuordnung Europas Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrtausends - Zerfall der Sowjetunion, Auflösung der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) sowie Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien - verdeutlicht.
5.2 In BGE 105 Ib 286 E. 1c S. 291 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Südafrika) hat das Bundesgericht festgehalten, es könne nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Regel geschlossen werden, wonach Verträge, die ein Gebietsvorgänger abgeschlossen hat, ohne weiteres im Verhältnis zwischen einem neu entstandenen Staat und der Gegenpartei des Gebietsvorgängers Gültigkeit behalten. Ein bilateraler Vertrag behalte seine Gültigkeit nur, wenn der neue Staat und die Gegenpartei übereinkommen, den Vertrag aufrechtzuerhalten; dies könne ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln erfolgen. In Bestätigung dieser Rechtsprechung führte das Bundesgericht in BGE 111 Ib 52 E. 2a S. 53 (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien von 1887 auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien) aus: "La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (...). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants" (ebenso BGE 120 Ib 120 E. 1b S. 123 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Serbien [übergegangen auf die Föderative Volksrepublik Jugoslawien] von 1887 auf Slowenien; BGE 120 Ib 189 E. 2b S. 190 in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Malta [u.a. mit Hinweis auf Art. 24 Ziff. 1 der Wiener Konvention, der in Verbindung mit dem Tatbestand der Entkolonialisierung (vgl. E. 4.2.3) steht]; vgl. auch Urteil P.1007/1980 vom 27. März 1981 E. 1b, nicht publiziert in: BGE 107 Ib 68, in Bezug auf die Anwendbarkeit des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweiz und Grossbritannien von 1880 auf Sri Lanka, das keine entsprechende Erklärung abgegeben hatte, weshalb der Vertrag nicht anwendbar war). In BGE 123 II 511 E. 5d S. 518, in welchem die Auslieferung eines Staatsangehörigen von Kasachstan, einem Nachfolgerstaat der aufgelösten Sowjetunion, zu beurteilen war, fügte das Bundesgericht an: "En tant qu'Etat successeur de l'ancienne URSS, la République du Kazakhstan est libre d'exprimer ou non son consentement à être liée par les traités auxquels l'Etat dont elle est issue est partie. L'expression de ce consentement peut prendre la forme d'une simple déclaration de succession. Celle-ci constitue un mode de participation au traité de même valeur que la ratification ou l'adhésion, à ceci près qu'une telle déclaration produit un effet rétroactif à la date de l'accession à l'indépendance de l'Etat successeur."
5.3 Über das Auslieferungsrecht hinaus erwog das Bundesgericht in BGE 132 II 65 E. 3.5.2 S. 73 f. (in Bezug auf die Anwendbarkeit des Niederlassungs- und Handelsvertrags vom 26./14. Dezember 1872 zwischen der Schweiz und dem zaristischen Russland [übergegangen auf die Sowjetunion] auf die Ukraine): "In einem Dokument der Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten vom 30. März 1992 wurde unter anderem in Bezug auf die Ukraine (und die übrigen GUS-Staaten sowie Georgien, Slowenien und Kroatien) festgehalten, dass auf dem Gebiet der Sukzession von Staaten in Abkommen keine weltweit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze bestünden; ebenso wenig würden Nachfolgestaaten automatisch in die Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates treten. Für jedes Abkommen müsse geprüft werden, ob die Übernahme der Rechte und Pflichten des ursprünglichen Staates durch den neu gebildeten Staat den Bedürfnissen der beiden Vertragsstaaten entspreche. Diese Prüfung beanspruche oftmals einige Zeit. Währenddessen sollten die betreffenden Abkommen weniger aus juristischen als vielmehr aus praktischen Gründen provisorisch weiterhin zur Anwendung gelangen (...). In einer weiteren Note vom 20. Januar 1994 wurde erklärt, dass es zwar nicht zu einer automatischen Fortgeltung komme. Die betroffenen Staaten könnten aber jederzeit eine Sukzessionserklärung abgeben oder aber ihre Absicht erklären, an den fraglichen Vertrag nicht gebunden sein zu wollen."
In gleichem Sinn war die Schweiz in Bezug auf das Abkommen über Abmachungen im Agrarbereich zwischen ihr und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik (CSFR) vorgegangen. Beide Nachfolgerstaaten - die Tschechische und die Slowakische Republik (IPSEN, a.a.O., S. 72 Rz. 19; KREUZER, a.a.O., S. 76) - hatten in Schreiben an die Schweiz vom 8. Dezember 1992 bekannt gemacht, dass sie die Absicht hätten, das Abkommen zu übernehmen. Die Schweiz nahm in einer Antwort vom 17. Dezember 1992 die Schreiben zur Kenntnis und erklärte sich damit einverstanden, das Abkommen ab dem 1. Januar 1993 - bis zum endgültigen Entscheid - auf provisorischer Basis anzuwenden (AS 1993 3112 und 3116; SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 98 Mitte; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 347 und 363).
5.4 Auch nach der Auflösung der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien in verschiedene Staatengebilde hat die Schweiz mit allen fünf Nachfolgerstaaten (vgl. E. 4.3) - Bundesrepublik Jugoslawien resp. Serbien-Montenegro (2003 umbenannt, territorial und staatsrechtlich aber identisch), Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien und Slowenien - Verhandlungen über die Weitergeltung der zwischen dem ehemaligen Jugoslawien und ihr bestehenden bilateralen Verträge geführt, wozu auch das Sozialversicherungsabkommen gehört. Diese wurden nicht automatisch auf die Nachfolgerstaaten transferiert. Erst mit entsprechenden Notenwechseln wurde die Fortgeltung der entsprechenden Verträge festgestellt (CAFLISCH, SZIER 1993 S. 709 f.; derselbe, La pratique suisse en matière de droit international public 2008, SZIER 2009 S. 582 unten). Mit Bosnien-Herzegowina verzögerte sich die Erklärung über die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens. In der Zwischenzeit wendete die Schweiz dieses allein aus pragmatischen Gründen an (ZIMMERMANN, a.a.O., S. 330 f., insbesondere Fn. 428). Das Bundesgericht bekräftigte die weitere Anwendbarkeit des Sozialversicherungsabkommens mit der Bundesrepublik Jugoslawien und später mit Serbien-Montenegro (Urteil 8C_321/2012 vom 14. August 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 126 V 198 E. 2b S. 203 sowie Urteil I 810/05 vom 5. Februar 2007 E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen).
Am 3. Juni 2006 proklamierte Montenegro seine Unabhängigkeit. Durch Notenaustausch vom 29. Juni/10. Juli 2007 bestätigten die Schweiz und Montenegro die beiderseitige Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens (AS 2008 1737). Mit Blick auf das (verbliebene) Staatsgebiet der Republik Serbien ergab sich keine Änderung (vgl. E. 3). Diese trat an die Stelle der Bundesrepublik Jugoslawien resp. nahm deren Platz ein. So war es der neue Staat Montenegro, der als Nachfolgerstaat neu ein Gesuch um Aufnahme in die UNO zu stellen hatte (BESSON, a.a.O., S. 57; LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2002, SZIER 2003 S. 471).
In neuen Abkommen mit den Republiken Kroatien (1996), Slowenien (1997) und Mazedonien (1999) über Soziale Sicherheit hat die Schweiz Vereinbarungen getroffen, derer zufolge das Sozialversicherungsabkommen ex nunc ausser Kraft getreten ist (SR 0.831. 109.291.1 [Art. 40], 0.831.109.691.1 [Art. 39] und 0.831.109.520.1 [Art. 41]). Auch in Bezug auf die Republiken Serbien und Montenegro sollen neu ausgehandelte bilaterale Abkommen das alte Sozialversicherungsabkommen ablösen. Eine innerstaatliche Genehmigung steht jedoch noch aus (Medienmitteilung des BSV vom 11. Oktober 2010 [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Aktuell/Medieninformationen]; Liste der Sozialversicherungsabkommen [abrufbar unter http://www.bsv.admin.ch unter Themen/Internationales/Abkommen]).
6.
6.1 Die Sezession Kosovos setzt die verbleibende Völkerrechtssubjektivität der Republik Serbien definitionsgemäss voraus (vgl. E. 4.3; WALDEMAR HUMMER, Probleme der Staatennachfolge am Beispiel Jugoslawien, SZIER 1993 S. 433 unten; CAFLISCH, SZIER 1992 S. 580 oben Ziff. 3 Abs. 1). Das Sozialversicherungsabkommen hat denn auch seine Gültigkeit im Verhältnis zu Serbien bewahrt (vgl. E. 3).
6.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzentscheid C-4828/2010 vom 7. März 2011 E. 4.3.1-4.3.3 S. 12 f., auf das im hier angefochtenen Entscheid vollumfänglich verwiesen wurde, dargelegt hat, ersuchte der Kosovo im Nachgang zur Anerkennung mit diplomatischer Note vom 21. Oktober 2009 darum, das bisher mit Serbien geltende schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen weiterzuführen. In Beantwortung dieser Note erklärte der Bundesrat seinerseits mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 an den Kosovo, dass die Schweiz das Abkommen und die Verwaltungsvereinbarung, welche seit dessen Unabhängigkeit zunächst auf informeller Basis weitergeführt worden seien, mit dem Kosovo nicht mehr weiterführen wolle. Demzufolge werde die Schweiz dieses Abkommen mit Wirkung ab 1. Januar 2010 nicht mehr weiterführen, die konkrete Umsetzung erfolge aber in analoger Anwendung der entsprechenden Kündigungsvorschriften ("However, Switzerland is ready to apply the respective provisions of denunciation by analogy") erst auf den 31. März 2010. Auf diesen Notenaustausch hat Kosovo in der Folge nicht mehr reagiert. Die Direktion für Völkerrecht veröffentlichte im Auftrag des Bundesrates (vgl. Beschluss des Bundesrates vom 16. Dezember 2009) am 23. März 2010 die "Beendigung der Anwendung" des Sozialversicherungsabkommens und der Verwaltungsvereinbarung auf Kosovo mit Wirkung ab 1. April 2010 (AS 2010 1203). Bereits am 29. Januar 2010 hatte das BSV im IV-Rundschreiben Nr. 290 über die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 orientiert. Zu den Auswirkungen wurde festgehalten, dass vor dem 31. März 2010 mit Verfügung zugesprochene Renten weiterhin an Staatsangehörige des Kosovos mit Wohnsitz innerhalb und ausserhalb der Schweiz ausgerichtet würden, mit Ausnahme der Viertelsrenten, die nicht exportiert werden könnten. Nach diesem Zeitpunkt zugesprochene Renten würden nur noch bei Wohnsitz in der Schweiz gewährt und nicht mehr ins Ausland exportiert. Für alle bis zum 31. März 2010 noch hängigen, nicht verfügten Fälle würden dieselben Rechtsgrundlagen gelten wie für Staatsangehörige aus Nichtvertragsstaaten.
Gemäss weiterer vorinstanzlicher Darlegung im erwähnten Grundsatzentscheid begründete der Bundesrat seine Haltung damit, dass sich die Zusammenarbeit mit den kosovarischen Behörden, die für die Umsetzung eines Sozialversicherungsabkommens unabdingbar sei, als schwierig erwiesen habe. Der Staat befinde sich im Aufbau und verfüge noch nicht über ein funktionierendes Sozialversicherungssystem. Das alte Abkommen entspreche zudem nicht mehr der geltenden schweizerischen und kosovarischen Gesetzgebung und genüge den neuen Anforderungen der Schweiz an die zwischenstaatliche Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Betrugsbekämpfung nicht (vgl. Antwort des Bundesrates vom 4. Juni 2010 auf die Motion Rennwald - Erneuerung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo - [10.3039]; abrufbar unter http://www.parlament.ch unter Dokumentation/Curia Vista).
6.3 Das BSV präzisierte in seiner Vernehmlassung zum vorliegenden Verfahren, dass die Note Kosovos vom 21. Oktober 2009 nicht der erste Schritt in der Frage, welche bilateralen Abkommen weitergeführt werden sollen, gewesen sei. Vielmehr handle es sich dabei um einen späten Gegenvorschlag auf Vorschläge der Schweiz, die diese schon im Juni 2008 gegenüber Kosovo gemacht habe. Der Vorschlag der Schweiz habe ursprünglich darin bestanden, sämtliche Abkommen, die mit der Republik Serbien in Kraft standen, auch im Verhältnis mit Kosovo weiterzuführen, darunter neben dem Sozialversicherungsabkommen ein Handels- und Wirtschaftsabkommen, ein Doppelbesteuerungs- sowie ein Investitionsschutzabkommen. Demgegenüber sei Kosovo gemäss einer Antwort vom 21. Oktober 2009 nur bereit gewesen, das Sozialversicherungsabkommen sowie zwei unbedeutende ältere Vereinbarungen zu übernehmen. Angesichts dieses Ungleichgewichts sowie der bereits langen Dauer der Versuche, zu einer Einigung zu kommen, habe der Bundesrat am 16. Dezember 2009 beschlossen, grundsätzlich auf eine Übernahme der mit der Republik Serbien bestehenden Abkommen ins Verhältnis mit Kosovo zu verzichten, und den Behörden Kosovos stattdessen vorgeschlagen, Verhandlungen zum Abschluss neuer Abkommen mit der Schweiz aufzunehmen. Dies sei Kosovo mit diplomatischer Note vom 18. Dezember 2009 mitgeteilt worden.
6.4 Aus dem wiedergegebenen Sachverhalt erhellt, dass die Schweiz zur Frage der Fortgeltung bilateraler Verträge auch im Verhältnis zum Kosovo einen pragmatischen Weg eingeschlagen hat. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei, dass es auch diesbezüglich keine automatische Vertragsübernahme gab. Über die Fortgeltung der bilateralen Verträge wurde unter Berücksichtigung der Interessen sowohl des Neustaates wie auch der Schweiz durch Verhandlungen entschieden. In der Zwischenzeit wurden die fraglichen Verträge nicht aus juristischen, sondern aus praktischen Gründen - insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit zwecks Vermeidung eines "Rechtsunterbruchs" im Falle einer endgültigen Übernahme - provisorisch weiter angewendet. Mit anderen Worten endete die Vertragsbindung - im Verhältnis zum (ehemals serbischen) Staatsgebiet des Kosovos - grundsätzlich mit der Konstituierung und Anerkennung Kosovos als Nachfolgerstaat (vgl. E. 3); der Kosovo hatte mit seiner Unabhängigkeitserklärung seine rechtliche Identität mit Serbien aufgegeben (vgl. E. 4.3 Abs. 1). Entsprechend bedurfte es keiner formellen Vertragskündigung (vgl. SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 222 unterster Absatz). Der Handhabung und dem Vorgehen der Schweiz stehen weder die völker(vertrags-)rechtliche Lage (vgl. E. 4.2) noch die von ihr im Kontext mit Nachfolgerstaaten - vor allem in jüngerer Zeit - geübte Praxis (vgl. E. 5) entgegen.
Der Umstand, dass die Schweiz das Sozialversicherungsabkommen vorläufig weiter anwendete, vermag nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Die Republik Kosovo war sich jederzeit bewusst, dass es zur definitiven Übernahme einer Einigung mit der Schweiz bedurfte (vgl. E. 6.2 und 6.3). Sie war sich somit über die bedingte Weitergeltung im Klaren. Mit dem endgültigen Entscheid der Schweiz, keine zwischen ihr und der Republik Serbien bestehenden Abkommen auf die Republik Kosovo zu übertragen, wurde ausschliesslich der Schwebezustand und nicht das Sozialversicherungsabkommen selber beendet. Die im Falle einer ordentlichen Vertragskündigung geltenden Verfahrensvorschriften, sei es diejenige gemäss Art. 25 Abs. 1 des Sozialversicherungsabkommens (vgl. E. 4.2.1) oder diejenige gemäss Wiener Übereinkommen (Art. 65 VRK, wonach die Beendigung zu notifizieren ist [Abs. 1] und die Vertragspartei innerhalb einer Frist, die in der Regel nicht weniger als drei Monate seit Empfang der Notifikation beträgt, Einsprache erheben kann [Abs. 2]), waren daher nicht weiter zu beachten. Soweit die Schweiz trotzdem "the respective provisions of denunciation" analog heranzog, ist darauf hinzuweisen, dass eine analoge - und somit nicht unmittelbare - Anwendung eine integrale und strikte Übertragung der entsprechenden Verfahrensnormen von vornherein ausschliesst. Abgesehen davon ist auslegungsbedürftig, ob mit der zitierten englischen Passage die im Wiener Übereinkommen statuierte Kündigungsregelung (Art. 65 VRK) oder diejenige des Sozialversicherungsabkommens (Art. 25 Abs. 1) gemeint ist. Das Bundesverwaltungsgericht befand im bereits erwähnten Grundsatzurteil (C-4828/2010 E. 6.2 Abs. 1 in initio), ohne seine Auffassung jedoch zu begründen, dass sich die fragliche Wendung auf die im Wiener Übereinkommen vorgesehene Regelung beziehe. Die Frage kann offenbleiben. So oder anders statuieren beide Regelwerke eine (mindestens) dreimonatige Frist, welche die Schweiz - in sinngemässer Anwendung - eingehalten hat (vgl. E. 6.2 Abs. 1 supra). Dass das BSV die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens ab 1. April 2010 schon Ende Januar 2010, also vor Ablauf der Dreimonatsfrist publiziert hat, bleibt angesichts der herrschenden Rechtslage ohne Bewandtnis. Die Verbindlichkeit der Dreimonatsfrist wurde dadurch nicht berührt.
Im Übrigen wird mit der pragmatischen Weiteranwendung deutlich, dass Verträge nicht nur eine pränatale, sondern auch eine postmortale Existenz haben können. Erstere ist in Art. 25 VRK als vorläufige Anwendung eines noch nicht in Kraft getretenen Vertrages geregelt (vgl. auch E. 7.1 Abs. 3). Demgegenüber steht hier die Anwendung eines nicht mehr in Kraft befindlichen Vertrages zur Diskussion. Spiegelbildlich wäre daher für die vorliegende Konstellation der Begriff "nachherige" Anwendung zu gebrauchen. Dabei spricht die Dogmatik für eine sinngemässe Übertragung von Art. 25 VRK, nach dessen Abs. 2 der Schwebezustand einseitig durch Notifikation - ohne Weiterungen - beendet werden darf (SCHWEISFURTH, a.a.O., S. 223 oben).
7.
7.1 Gemäss Art. 184 BV besorgt der Bundesrat die auswärtigen Angelegenheiten unter Wahrung der Mitwirkungsrechte der Bundesversammlung; er vertritt die Schweiz nach aussen (Abs. 1). Er unterzeichnet die Verträge und ratifiziert sie. Er unterbreitet sie der Bundesversammlung zur Genehmigung (Abs. 2).
Art. 166 Abs. 1 BV stipuliert, dass sich die Bundesversammlung an der Gestaltung der Aussenpolitik beteiligt und die Pflege der Beziehung zum Ausland beaufsichtigt. Sie genehmigt die völkerrechtlichen Verträge; ausgenommen sind die Verträge, für deren Abschluss auf Grund von Gesetz oder völkerrechtlichem Vertrag der Bundesrat zuständig ist (Abs. 2).
Ist die Bundesversammlung für die Genehmigung eines völkerrechtlichen Vertrages zuständig, so kann der Bundesrat die vorläufige Anwendung beschliessen oder vereinbaren, wenn die Wahrung wichtiger Interessen der Schweiz und eine besondere Dringlichkeit es gebieten. Die vorläufige Anwendung endet, wenn der Bundesrat nicht binnen sechs Monaten ab Beginn der vorläufigen Anwendung der Bundesversammlung den Entwurf des Bundesbeschlusses über die Genehmigung des betreffenden Vertrags unterbreitet. Der Bundesrat notifiziert den Vertragspartnern das Ende der vorläufigen Anwendung (Art. 7b des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]).
7.2 Soweit es im Zusammenhang mit der vorliegenden Frage nach der Weitergeltung des Sozialversicherungsabkommens überhaupt der Mitwirkung der Bundesversammlung bedarf (vgl. CAFLISCH, SZIER 2009 S. 583), ist festzuhalten, dass es im Verhältnis zur Republik Kosovo mangels übereinstimmender Willensäusserungen nicht zu einer Vertragsübernahme gekommen ist. Es liegt in der alleinigen Kompetenz des Bundesrates, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und völkerrechtliche Verträge abzuschliessen. Die Bundesversammlung kann zwar mit Motionen (vgl. E. 6.2 in fine), Postulaten und Initiativen den Bundesrat anhalten und auffordern, den Abschluss bestimmter Verträge an die Hand zu nehmen, doch kann sie ihn nicht verpflichten, bestimmte aussenpolitische Handlungen vorzunehmen, da diese in den dem Bundesrat vorbehaltenen Bereich der Führung der Aussenpolitik fallen (THÜRER/TRUONG/SCHWENDIMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 11 zu Art. 184 BV; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1899; BIAGGINI/GÄCHTER/KIENER, Staatsrecht, 2011, S. 315 Rz. 140; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 601 Rz. 7 f.). Dies führt zur Schlussfolgerung, dass es in der alleinigen Zuständigkeit des Bundesrats lag, auf die Weiterführung des Sozialversicherungsabkommens im Verhältnis zur Republik Kosovo zu verzichten.
7.3 Unabhängig davon, ob und inwieweit hier (auch) Art. 7b RVOG sinngemäss massgebend ist (vgl. E. 6.4 Abs. 3) - eine entsprechende Gesetzesverletzung wird jedenfalls von keiner Seite vorgetragen -, steht fest, dass der Bundesrat das Ende der provisorischen Weiteranwendung notifiziert hat.
8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzentscheid BVGE 2010/41 E. 6.4.2 S. 14 ff., auf das im bereits erwähnten Urteil C-4828/2010 vom 7. März 2011 (vgl. E. 6.2) verwiesen wird, festgestellt, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen. Die neue serbische Verfassung, in Kraft seit 8. November 2006, schliesse die Unabhängigkeit Kosovos ausdrücklich aus. Unter diesen Umständen würden die Angehörigen von Kosovo grundsätzlich von den serbischen Behörden als serbische Staatsangehörige betrachtet. Nachdem die serbische Regierung Kosovo nicht als unabhängigen Staat anerkenne, habe die serbische Staatsangehörigkeit nicht geendet. Auf der anderen Seite lasse Kosovo die mehrfache Staatsangehörigkeit zu.
Wird dieser Auffassung gefolgt, ergibt sich die Situation eines ausländischen Doppelbürgers, mit dessen einem Bürgerstaat, nämlich der Republik Serbien, ein (gültiges) Sozialversicherungsabkommen besteht (vgl. E. 3).
9.2 In BGE 112 V 89 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in einer IV-Leistungsstreitigkeit ausgeführt, bei einem Doppelbürger, der neben dem ausländischen auch das Schweizer Bürgerrecht besitzt, finde zur Bestimmung des massgebenden Rechts das Prinzip der überwiegenden oder effektiven Staatsangehörigkeit Anwendung. Demnach ist in jedem Einzelfall die Intensität aller wesentlichen Beziehungen mit dem einen oder andern Staat zu berücksichtigen. Sofern mindestens bezüglich eines der Staaten eine Vereinbarung mit der Schweiz besteht, ist bei Doppelbürgern mit nichtschweizerischen Bürgerrechten analog zu Art. 23 Abs. 2 IPRG (SR 291) die Angehörigkeit zu jenem Staat entscheidend, mit welchem die Person am engsten verbunden ist. In BGE 119 V 1, wo es um den AHV- Leistungsanspruch einer Angehörigen zweier ausländischer Staaten (Grossbritannien und Kanada) ging - wobei die Schweiz nur mit einem davon (Grossbritannien) ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hatte -, ist das Gericht allerdings vom Grundsatz der vorwiegenden Staatsangehörigkeit abgewichen und hat alternativ entweder die Staatsangehörigkeit während des Zeitraumes der Entrichtung von Beiträgen an die schweizerische Sozialversicherung oder bei der Entstehung des Leistungsanspruchs als ausschlaggebend bezeichnet. Bei einem Doppelbürger Vertragsstaat/Nichtvertragsstaat genügt es demnach für die Begründung eines Anspruchs auf Leistungen der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung, dass er während mindestens eines Jahres Beiträge geleistet hat (Art. 29 Abs. 1 AHVG) und in einem der beiden genannten Zeitpunkte die schweizerische Staatsangehörigkeit oder jene eines Staates, mit welchem die Schweiz ein Abkommen über Soziale Sicherheit getroffen hat, besitzt oder - während der Beitragszeit - besessen hat.
Es kann hier offenbleiben, inwieweit die Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 über die AHV hinaus auch in den anderen Zweigen der Sozialversicherung Gültigkeit hat, wie BGE 120 V 421 E. 2b S. 422 unten, jedoch ohne weitere Begründung, impliziert. An dieser Stelle braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob an der Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 1 überhaupt festzuhalten ist, zumal sie vor allem (auch) aus praktischen Gründen erfolgte (E. 2c S. 5) und ihre zeitgemässe Anwendung wegen der veränderten äusseren und rechtlichen Verhältnisse - ausgedehnterer Personenverkehr und Abschluss eines Freizügigkeitsabkommens zwischen der EU und der Schweiz - fraglich ist.
9.3 Bei Personen, die mehrere sich ablösende Staatsangehörigkeiten besessen haben, ist für die Rentenberechtigung die Staatsangehörigkeit während des Rentenbezugs massgebend (Art. 18 Abs. 2bis AHVG). Mit dieser Regelung, die am 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, wollte der Gesetzgeber die Administration entlasten und Rechtssicherheit schaffen (Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], BBl 2011 557).
10.
10.1 Aus der Tatsache, dass das Völkerrecht ein Koordinationsrecht ist, folgt, dass jeder Staat weitgehend frei darüber entscheiden kann, unter welchen Voraussetzungen er wem seine Staatsangehörigkeit verleiht oder entzieht. Damit lässt sich im Grundsatz feststellen, dass die Staatsangehörigkeit durch nationales Recht und nicht durch Völkerrecht geregelt wird. Allerdings ist das Ermessen des Staates zur Regelung seiner Staatsangehörigkeit unter bestimmten Voraussetzungen durch völkerrechtliche Verpflichtungen - Vorbehalt der effektiven tatsächlichen Beziehung und Achtung der grundlegenden Menschenrechte - eingeschränkt (IPSEN, a.a.O., S. 328 Rz. 5; DAILLIER/FORTEAU/PELLET, a.a.O., S. 604 N. 354; KREUZER, a.a.O., S. 25; HORN, a.a.O., S. 44 f.).
Bei einem Gebietswechsel ergeben sich Wirkungen auf die Staatsangehörigkeit der Bewohner zumindest zweier Staaten. Dadurch wird er zu einer Angelegenheit des Völkerrechts und von dessen Regeln; die Frage nach der Staatsangehörigkeit hört auf, ausschliesslich eine Angelegenheit des nationalen Rechts zu sein (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, Völkerrecht, Bd. I/2, 2. Aufl., Berlin 2002, S. 58 f. unten; Rapport de la Commission de Venise, Incidences de la succession d'Etat sur la nationalité, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 23, 1998, S. 25 f. N. 26).
10.2 Die Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln des allgemeinen Völkerrechts über den Wechsel der Staatsangehörigkeit bei einem Gebietsübergang bestehen, ist viel diskutiert. Die heutige Meinung in der Literatur lehnt die - vor allem nach dem Zweiten Weltkrieg verbreitete - Auffassung ab, dass die Staatsangehörigkeit der Bevölkerung automatisch dem Wechsel der territorialen Souveränität folgt (HAILBRONNER/KAU, in: Völkerrecht, Wolfgang Graf Vitzthum [Hrsg.], 5. Aufl., Berlin 2010, S. 219 Rz. 201; KAY HAILBRONNER, in: Staatsangehörigkeitsrecht, Hailbronner/Renner/Maassen [Hrsg.], 5. Aufl., München 2010, S. 84 Rz. 61; KREUZER, a.a.O., S. 143 unten; vgl. auch MAYA HERTIG, Die Auflösung der Tschechoslowakei, 2001, S. 430, die eine Diskrepanz zwischen angelsächsischer und kontinentaler Auffassung aufzeigt). Ein automatischer Wechsel der Staatsangehörigkeit allein auf Grund eines völkergewohnheitsrechtlichen Grundsatzes kann nicht ausgemacht werden (KREUZER, a.a.O., S. 125 f. unten; HAILBRONNER, a.a.O., S. 77 Rz. 44; HORN, a.a.O., S. 80). Das allgemeine Völkerrecht anerkennt dagegen ein Recht der Staaten, bei Gebietsveränderung als Nachfolgerstaaten ihre Staatsangehörigkeit grundsätzlich kollektiv auf die betroffene Bevölkerung zu übertragen (DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 64 unten).
Steht der Übergang des Gebiets in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht, ist der Vorgängerstaat verpflichtet, seine Staatsangehörigkeit den im Gebiet befindlichen Personen zu entziehen resp. auf die Staatsangehörigen zu verzichten, die der Gebietsnachfolger für sich beansprucht (KREUZER, a.a.O., S. 50 unten und S. 54 Ziff. 3; HAILBRONNER, a.a.O., S. 80 Rz. 51; DAHM/DELBRÜCK/WOLFRUM, a.a.O., S. 67 Ziff. IV; vgl. auch Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 52 N. 104; Art. 25 des ILC-Entwurfs [siehe E. 11 Abs. 2 hienach]). Gleichermassen hat das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem sogenannten Teso-Beschluss allgemeinem Völkerrecht entnommen, dass ein Staat bei der Festlegung des Kreises seiner Staatsangehörigen bestimmten, sich u.a. aus der Existenz und der Personalhoheit anderer Staaten ergebenden Grenzen unterliegt (BVerfGE 77, 137 [abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch unter Verfassungsrecht, Bundesverfassungsgericht]).
10.3 Die Einräumung einer Option bezweckt, Härten auf Grund eines automatischen Wechsels der Staatsangehörigkeit oder durch eine automatische Verleihung der Staatsangehörigkeit zu mildern, und dem Einzelnen die Möglichkeit zu geben, über seine Staatsangehörigkeit selber zu entscheiden. Optionsrechte können in Form von Ausschlagungsrechten (negative Option) auftreten. Der Einzelne kann aber auch durch Ausübung der Option eine neue Staatsangehörigkeit erwerben (positive Option). Positive Optionsrechte können insbesondere dazu dienen, dass Personen, die sich im Ausland aufhalten und die die Staatsangehörigkeit eines Wohnsitzstaates erwerben wollen, die Möglichkeit des Erwerbs auf Grund einer Abstammung eingeräumt wird; im umgekehrten Fall können Personen, die sich im vom Wechsel betroffenen Gebiet ständig aufhalten, aber auf Grund ethnischer Kriterien nicht in das Staatsvolk aufgenommen wurden, durch Erklärung Staatsangehörige des Wohnsitzstaates werden. Notwendig für den Erwerb der Staatsangehörigkeit durch Option ist eine entsprechende Erklärung gegenüber der zuständigen Behörde, in der Regel innerhalb einer bestimmten Frist. Eine völkerrechtliche Verpflichtung zur Optionsgewährung gegenüber dem Einzelnen lässt sich der völkerrechtlichen Praxis nicht entnehmen (KREUZER, a.a.O., S. 51 unten und S. 54 f. Ziff. 5; HAILBRONNER, a.a.O., S. 85 f. Rz. 63; CONSTANTIN P. ECONOMIDÈS, Les effets de la succession d'Etats sur la nationalité des personnes physiques, Revue générale de droit international public 1999 S. 592 N. 24).
11. Die Neuordnung in den Nachfolgerstaaten des "alten" Europa (gemeint ist das Auseinanderbrechen der Sowjetunion, der CSFR und Jugoslawiens; vgl. E. 5.1) ist vom Grundsatz geprägt, dass der Wechsel der Gebietshoheit auch den Wechsel der Staatsangehörigkeit der Bevölkerung, die in dem betreffenden Gebiet lebt, zur Folge hatte. Zwar wurde der Wille des Einzelnen in einigen der neuen Staaten berücksichtigt (vgl. HERTIG, a.a.O., S. 436 ff., in Bezug auf die Slowakische und die Tschechische Republik). Eine einheitliche Staatenregelung hinsichtlich der Gewährung eines Optionsrechtes ist aber nicht ersichtlich (Urteil 2C_36/2012 vom 10. Mai 2012 E. 3.2; IPSEN, a.a.O., S. 361 oben Rz. 35; HAILBRONNER, S. 79 Rz. 50 und S. 85 f. Rz. 63; HAILBRONNER/KAU, a.a.O., S. 220 Rz. 201; eingehend KREUZER, a.a.O., S. 77 ff.). Die Regelung in den Nachfolgerstaaten Jugoslawiens war - grob skizziert - u.a. in Slowenien und Bosnien-Herzegowina von einem kollektiven Wechsel der Staatsangehörigkeit bestimmt. Am 27. April 1992 erkannte (auch) die Bundesrepublik Jugoslawien die anderen Republiken (vgl. E. 5.4 Abs. 1) an und beschränkte den Geltungsbereich ihrer Gesetze auf Serbien und Montenegro. Die am Stichtag 27. April 1992 dort registrierten Personen erhielten automatisch die Staatsangehörigkeit der Bundesrepublik, Staatsangehörige anderer Republiken indessen nur auf Antrag, wobei ihnen eine Doppelbürgschaft nicht gestattet wurde. Kroatien und Mazedonien berücksichtigten das Domizilprinzip im Rahmen der Optionsmöglichkeiten (vgl. dazu KREUZER, a.a.O., S. 112- 115; vgl. auch TOMISLAV BORIC, Succession d'Etats et problèmes de la citoyenneté dans les ex-républiques yougoslaves, in: Nationalité et succession d'Etats, Collection Science et technique de la démocratie, Europarat [Hrsg.], n° 21, 1998, S. 209-219; Rapport de la Commission de Venise, a.a.O., S. 37 f.).
Sowohl der von der Völkerrechtskommission (engl. International Law Commission; ILC) - ein Nebenorgan der UNO, in welchem 34 unabhängige Rechtsexperten, die die wichtigsten Rechtssysteme der Welt repräsentieren, Einsitz haben - an ihrer 51. Tagung (1999) verabschiedete, 26 Artikel umfassende Deklarationsentwurf zu den Regeln über die Staatsangehörigkeit natürlicher Personen im Fall der Staatennachfolge (Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States with commentaries, abrufbar unter http://www.un.org/law/ilc unter Research Guide, Annual Reports; vgl. auch die an die UNO gerichtete Stellungnahme der Schweiz zum Entwurf der ILC vom 30. Oktober resp. 27. November 1997, veröffentlicht in SZIER 1998 S. 662 oben) als auch die weniger dicht gehaltene Draft Declaration on the Consequences of State Succession for the Nationality of Natural Persons vom 14. September 1996 der European Commission for Democracy Law (Venice Commission) des Europarates (kurz: Draft Declaration, abrufbar unter http://hub.coe.int/de/what-we-do/democracy/venice-commission unter Dokumente, Topics, Nationality, CDL-NAT [1996]) - ebenfalls vorwiegend ein Expertengremium, das den Europarat in Verfassungsfragen berät - bestätigen im Wesentlichen die dargelegte Staatenpraxis. Der ILC-Entwurf basiert auf dem Grundsatz, dass jeder von einer Staatennachfolge Betroffene einen Anspruch auf die Staatsangehörigkeit von zumindest einem der beteiligten Staaten besitzt (Art. 1). Die Draft Declaration ist insbesondere darum bemüht, Staatenlosigkeit zu vermeiden (Ziff. IV). In Art. 5 des ILC-Entwurfs wird die Vermutung aufgestellt, dass derjenige, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Gebiet eines beteiligten Staates hat, dessen Staatsangehörigkeit erhält; im gleichen Sinne ist Ziff. III/8.a der Draft Declaration gehalten. Der Wille des Einzelnen findet in Art. 11 des ILC-Entwurfs bzw. in Ziff. V/13.a der Draft Declaration Berücksichtigung. Weitere Bestimmungen des ILC-Entwurfs betreffen u.a. die Einheit der Familie und die Staatsangehörigkeit von Kindern. Art. 15 verbietet die Diskriminierung und Art. 16 willkürliche Entscheidungen. Art. 17 enthält verfahrensrechtliche Vorgaben. Im Rahmen eines zweiten Teils orientiert sich der Entwurf der ILC an den Wiener Konventionen von 1978 (vgl. E. 4.2.3) und 1983 (Wiener Konvention über die Staatennachfolge in Vermögen, Archive und Schulden von Staaten) und hat für die verschiedenen Tatbestände der Staatennachfolge Regeln aufgestellt, die bei der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des ersten Teils (Art. 1-18) beachtet werden sollen.
12.
12.1 Das kosovarische Staatsangehörigkeitsgesetz vom 20. Februar 2008, Gesetz Nr. 03/L-034, mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Republik Kosovo Nr. 26 vom 2. Juni 2008 in Kraft getreten (abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), sieht in seinen Übergangsbestimmungen (Art. 28.1 und Art. 29.1) vor, dass jede Person, die gemäss "UNMIK Regulation No. 2000/13 on the Central Civil Registry" ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hat bzw. am 1. Januar 1998 Bürger der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien war und an diesem Tag ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Kosovo hatte, als kosovarischer Staatsangehöriger betrachtet wird. Während erstere Kategorie automatisch als Staatsbürger der Republik Kosovo registriert wird (Art. 28.1 i.V.m. Art. 28.2), bedarf es bei letzterer, wollen die darunter fallenden Personen die kosovarische Staatsbürgerschaft verliehen bekommen, eines Antrags (Art. 29.3). Mit dieser Regelung bewegt sich die Republik Kosovo im regional üblichen Rahmen (vgl. E. 11 Abs. 1).
12.2 Wohl lässt die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zu (Art. 3 des kosovarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes). Aus dieser Tatsache kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger sind. Auf Grund der völkerrechtlichen Verhältnisse kann sich die Republik Serbien nicht auf ihr Vorrecht, die eigenen Staatsbürger selber zu definieren, berufen (vgl. E. 10.1). Dazu kommt, dass die Sezession Kosovos kein Völkerrecht verletzt und der Bundesrat den Kosovo am 27. Februar 2008 als unabhängigen Staat anerkannt hat (vgl. E. 3). Schliesslich hat sich die Republik Kosovo bezüglich der Verleihung ihrer Staatsbürgerschaft, wie soeben dargelegt (vgl. E. 12.1), in die Staatenpraxis der Region eingefügt. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist die Schweiz nicht an den Blickwinkel der Republik Serbien gebunden und kann deren Betrachtungsweise der Staatsangehörigkeitszuweisung die Akzeptanz verweigern (vgl. E. 10.2). Entsprechend ist ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besitzen, wovon die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D-7561/2008 vom 15. April 2010 und C-4828/2010 vom 7. März 2011 ausgehen, zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als Art. 35 des neuen serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 135 vom 21. Dezember 2004, abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws), in welchem die Beendigung der serbischen Staatsbürgerschaft - um eine andere Staatsbürgerschaft zu erhalten - nur auf Antrag vorgesehen ist, anlässlich einer Gesetzesänderung im Jahre 2007 (veröffentlicht im Amtsblatt der Republik Serbien Nr. 90/07) integral aufgehoben wurde (Art. 13 des Abänderungsgesetzes; abrufbar unter http://www.eudo-citizenship.eu unter Databases, National Citizenship Laws).
Dessen ungeachtet ist das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen, zumal auch das serbische Staatsangehörigkeitsgesetz das Innehaben einer doppelten Staatsbürgerschaft erlaubt (vgl. Art. 23 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes in der geänderten Fassung aus dem Jahre 2007). Eine solche ist aber nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern auch rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013; vgl. auch LUCIUS CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public 2000, SZIER 2001 S. 623 f. Ziff. 10). Nachdem hier eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft von vornherein nicht Thema ist, wie die nachfolgende E. 14 zeigt, kann offenbleiben, ob und inwieweit sie - unabhängig von der Rechtsprechung zum anwendbaren Recht im Falle einer doppelten Staatsangehörigkeit (vgl. E. 9.2) - überhaupt weiterhilft. Art. 5 in Verbindung mit Art. 1 des serbischen Staatsangehörigkeitsgesetzes stipuliert nämlich, dass ein serbischer Staatsangehöriger, der die Staatsbürgerschaft eines fremden Staates besitzt, als Serbe betrachtet wird, wenn er sich auf Territorium der Republik Serbien befindet.
13. Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich kosovarische Staatsangehörige nicht aus Staatsangehörigkeitsgründen auf die Weiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens über den 1. April 2010 hinaus (vgl. E. 8) berufen können.
14. Der Beschwerdegegner hat in seinem Antrag auf Rückvergütung von AHV-Beiträgen angegeben, er sei kosovarischer Staatsangehöriger. Die Frage nach einer Doppelbürgerschaft hat er explizit verneint. Mithin ist ein Fall der wechselnden Staatsangehörigkeit gegeben (vgl. E. 12.2). Bei dieser Sachlage ist der Beschwerdegegner aller Voraussicht nach endgültig aus der AHV ausgeschieden. Er könnte (dereinst) nur dann eine Altersrente beanspruchen, wenn und solange er seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hätte, da mit seinem Heimatstaat, der Republik Kosovo, seit April 2010 keine anderslautende zwischenstaatliche Vereinbarung mehr besteht (Art. 18 Abs. 2 AHVG; vgl. E. 8 und 9.3). Durch seine definitive Ausreise aus der Schweiz und die Wohnsitznahme im Ausland hat der Beschwerdegegner keine Anwartschaft mehr auf eine Altersrente (SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 1.1). Auch die weitere materielle Voraussetzung der Mindestbeitragszeit (vgl. E. 2.2) ist, wie sich aus der Darlegung des Sachverhalts und dem soeben Ausgeführten ergibt, erfüllt.
Als Ergebnis resultiert, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf Rückvergütung der eigenen AHV-Beiträge hat. Indem die SAK am 16. August 2010 einen Rückvergütungsbetrag von Fr. 2'409.- gesprochen hat, hat sie in grundsätzlicher Hinsicht korrekt gehandelt. Mit Einspracheentscheid vom 28. Juli 2011 hat sie an der Rückvergütung - auch in masslicher Hinsicht - festgehalten. Die dagegen beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde hat hauptsächlich den Umfang der Rückvergütung zum Inhalt. Darüber hat die Vorinstanz, weil sie zu Unrecht einen Rückvergütungsanspruch verneint hat, nicht befunden. Um dem Beschwerdegegner den ordentlichen Instanzenweg nicht zu verkürzen, ist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
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Art. 18 cpv. 3 LAVS; Convenzione tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali. La Convenzione dell'8 giugno 1962 tra la Confederazione Svizzera e la (ex) Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali dal 1° aprile 2010 non è più applicabile ai cittadini kosovari (riconoscimento del Kosovo quale Stato indipendente da parte del Consiglio federale il 27 febbraio 2008), in concreto in relazione al rimborso di contributi AVS ai quali è pertanto dato diritto (consid. 2-14).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-263%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,751
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139 V 28
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139 V 28
Regeste b
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG; Art. 22 Abs. 2 lit. b und Art. 24 Abs. 4 UVV; versicherter Verdienst. Mit Art. 24 Abs. 4 UVV hat der Bundesrat in Durchbrechung der Grundregel und des damit eng in Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzips gestützt auf das in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltende Solidaritätsprinzip einen besonderen Revisionstatbestand geschaffen, weshalb der versicherte Jahresverdienst im Rahmen der Neubeurteilung der Invalidenrente ohne Bindung an die Qualifikation bei der ersten Rentenverfügung festzulegen ist (E. 4.3.3 in Verbindung mit E. 4.3.1 und 4.3.2) und über die Nominallohnentwicklung hinaus, anders als im Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 UVV, analog zur Neubestimmung des Valideneinkommens an eine mutmasslich durchlaufene berufliche Weiterentwicklung mit entsprechenden Einkommenssteigerungen angepasst werden kann (E. 4.3.4); zu berücksichtigen sind daher auch Kinderzulagen, auf die in der Zeit zwischen erstem und letztem Unfallereignis ein Anspruch entstanden ist (E. 4.3.5).
Erwägungen ab Seite 29
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
3.3.1
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete dem Versicherten seit 1. September 1978 eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % aus.
Für die gesundheitlichen Folgen der Unfälle vom 2. März 2006 und vom Januar 2007 war sie ebenfalls aus UVG leistungspflichtig. Daher hatte sie eine Rente aus allen drei Unfällen gesamthaft zuzusprechen (RKUV 2002 S. 224, U 452/00 E. 2). Für die Neubestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG [SR 830.1]) gelten unter den gegebenen Voraussetzungen die Regeln für die Rentenrevision nach Art. 17 ATSG (vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 168/02 vom 10. Juli 2003 E. 2). Daher kann die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - das Einkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, als Vergleichsgrösse beim Einkommensvergleich ohne Bindung an die der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde liegende Qualifikation frei überprüfen (RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2 mit Hinweis).
3.3.2
Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (Art. 16 ATSG), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 180).
3.3.3
3.3.3.1
Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner ohne die Unfälle weiterhin als Bauschreiner/Zimmermann im Holzbaugewerbe erwerbstätig gewesen wäre. Gemäss den in der Beschwerde der SUVA wiederholten Erwägungen des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2011 ist das Valideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1, Branche 20 ("Be- u. Verarbeitung v. Holz"), Männer, zu ermitteln und dabei vom Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1 + 2 ("Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten" bzw. "Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten") und 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") auszugehen.
3.3.3.2
Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass damit der mutmasslichen beruflichen Entwicklung zu wenig Rechnung getragen wird. Die SUVA legt in der Beschwerde selbst eingehend anhand echtzeitlicher Dokumente dar, dass der Versicherte als guter, zuverlässiger, pflichtbewusster und ehrgeiziger Facharbeiter beschrieben wurde, der sich auf die Meisterprüfung vorbereitete (so Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978) und dem der Arbeitgeber ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 22. November 1975 die Führung und Leitung des firmeneigenen Kundendienstes anvertraut hätte. Er wurde prämorbid als überdurchschnittlich intelligent bezeichnet und im Zentrum B. (vgl. Bericht der Berufserprobung vom 31. Mai 1978) wurde weiter festgehalten, dass er die Organisationsaufgaben "sehr gut" löste. Die Vorinstanz wies zudem richtig darauf hin, dass der Versicherte laut Auskünften der Firma X. vom 14. August 1979 (bei welcher er damals als Akkordant tätig war) ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 und trotz seines jugendlichen Alters im Anstellungsverhältnis ein deutlich überdurchschnittliches Salär hätte erwarten können. Der Einwand der SUVA, die Aussage dieser Firma sei in erster Linie der damals für Arbeitnehmer günstigen Konjunktur zuzuschreiben, ist daher nicht ohne Weiteres plausibel. Sie verkennt, dass sich der Versicherte, wie erwähnt, trotz der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen als selbstständig Erwerbender in einem Nischenbereich über viele Jahre hinweg behauptete und sich aufgrund der erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffen konnte; solche besonderen beruflichen Qualifikationen im Invaliditätsfall bilden zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf eine hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (vgl. dazu RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.3 mit Hinweisen, SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3).
3.3.3.3
Auf der anderen Seite ist der SUVA beizupflichten, dass angesichts der Angaben des Versicherten vom 20. Januar 1981 zu wenig Anhaltspunkte bestehen, wonach er die im Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978 erwähnte, vor dem Unfall vom 22. November 1975 angeblich begonnene Weiterbildung hin zur Meisterprüfung abgeschlossen oder eine andere vergleichbare Fortbildung absolviert hätte. Angesichts der echtzeitlich geschilderten Fähigkeiten und des Engagements ist dennoch anzunehmen, dass der Versicherte als Angestellter im Holzbaugewerbe die Funktion eines Poliers ohne Fachausbildung erreicht hätte, die fraglos dem Anforderungsniveau 2 der LSE 2008 zuzuordnen wäre ("Verrichtung selbstständiger und
qualifizierter Arbeiten"). In der LSE 2008 werden die standardisierten Bruttolöhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 nur zusammengefasst wiedergegeben, weshalb darauf nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Die SUVA räumt zudem implizit ein, dass die darin enthaltenen standardisierten Bruttolöhne im Bereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" für die in Frage stehende Branche wenig aussagekräftig seien. Unter diesen Umständen ist naheliegend, auf die Angaben des mit Bundesratsbeschluss vom 1. Oktober 2007 allgemein verbindlich erklärten, für den Zeitraum von 2007 bis 2010 gültig gewesenen Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe (abrufbar unter
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) abzustellen. Gemäss dessen "Lohntabelle 1: Mindestlohn inkl. gleichmässig ausgeschütteter Leistungslohn pro Mitarbeiter" hatte der Arbeitgeber einem "Holzbau-Polier ohne Fortbildung" ab dem 10. Jahr in dieser Funktion einen Monatslohn von Fr. 6'290.-, mithin ein Jahresgehalt von Fr. 81'770.- (vgl. zum Anspruch auf den 13. Monatslohn Art. 31 des zitierten Gesamtarbeitsvertrages) auszurichten. Dieser Lohn war unabhängig von einem Stellenwechsel innerhalb der Branche zu bezahlen. Damit ist dem Vorbringen der SUVA, die Vorinstanz habe den Validenlohn in Verletzung des Art. 16 ATSG gestützt auf konjunkturell günstige Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt festgestellt, der Boden entzogen.
3.4
Sind nach dem Gesagten bezogen auf das Jahr 2010 (Beginn der revidierten Rente am 1. Oktober 2010) in die Vergleichsrechnung gemäss Art. 16 ATSG Fr. 23'296.- (Invalideneinkommen) und Fr. 81'770.- (Valideneinkommen) einzusetzen, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 72 %.
4.
4.1
Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (Art. 15 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV [SR 832.202] gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Art. 24 UVV unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der
Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4.2
4.2.1
4.2.1.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, nach Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 4 UVV sei ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Der Versicherte habe einen eigenen Schreinereibetrieb gegründet und diesen lange Zeit erfolgreich geführt, woraus auf ein über das Durschnittliche hinausgehendes Engagement sowie auf hohe fachliche Fähigkeiten zu schliessen sei. Daher sei anzunehmen, dass er als Arbeitnehmer über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Einkommen realisiert hätte. Als konkreter Anhaltspunkt dafür könnten die Angaben der Firma X. (vgl. Bericht vom 14. August 1979) dienen, wonach er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahre 1979 ein monatliches Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'200.-. zuzüglich 13. Monatsgehalt, mithin jährlich Fr. 41'600.- hätte verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2007 ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 87'964.-. Hinzuzurechnen seien gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV die Kinderzulagen gemäss dem bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen kantonalen Familienzulagengesetz (Fr. 2'400.- jährlich).
4.2.1.2
Die SUVA bringt vor, Art. 24 Abs. 4 UVV sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen
Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Der in Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV festgelegte Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist, hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen (vgl.
BGE 136 V 182
E. 2.3 S. 185 mit Hinweisen). Dieses besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (vgl. Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV;
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). Bei den vom Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG erlassenen Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") wird das Äquivalenzprinzip durchbrochen. Es handelt sich mithin um Ausnahmeregeln. Für die Auffassung der SUVA, diese seien restriktiv auszulegen, findet sich in der Rechtsprechung keine Stütze (ausdrücklich verneinend
BGE 114 V 298
E. 3e S. 178; vgl. auch
BGE 127 V 165
E. 4a S. 174 und
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301 f.; je mit Hinweisen), und sie gilt nach mehrheitlicher Auffassung in der Lehre allgemein als überholt (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 227 mit Hinweisen). Sind somit die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten, kann aus der Erkenntnis, eine mögliche Auslegung dieser Bestimmungen könnte stärker gegen das Äquivalenzprinzip verstossen als eine andere denkbare, noch nichts abgeleitet werden (HOLZER, a.a.O., S. 208).
4.3.2
Die SUVA will die zu Art. 24 Abs. 2 UVV ("Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, ...") ergangene Rechtsprechung, wonach nicht
jeder Bezug zur Grundregel (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172), analog anwenden. Sie übersieht, dass das Bundesgericht mehrfach darauf hinwies, der Grundsatz, gemäss welchem der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs gilt, auf Art. 24 Abs. 4 UVV nicht anwendbar ist (
BGE 127 V 165
E 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492). In
BGE 123 V 45
hat sich das Bundesgericht zudem einlässlich mit den sich teilweise überschneidenden Tatbeständen der Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV auseinandergesetzt und gelangte zum Schluss, dass sich bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall der massgebende Jahresverdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV bestimmt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.3.3
Aus dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV ist zu schliessen, dass der Bundesrat einen besonderen Revisionstatbestand des versicherten Verdienstes schuf. Zur Entstehung dieser Bestimmung ist den Materialien zwar nichts Näheres zu entnehmen, indessen ist anzunehmen, dass der Bundesrat dem in der Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 207) Vorrang vor der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und dem damit in engem Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzip geben wollte. Das Bundesgericht hat denn auch beispielsweise mit Urteil U 467/06 vom 27. Juni 2007 den versicherten Verdienst eines im Hochbau erwerbstätigen Poliers, der seit 1975 eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % bezog und im Jahre 2001 einen weiteren Unfall mit invalidisierenden gesundheitlichen Folgen erlitt, den zuletzt ausbezahlten Lohn an den in dieser Funktion berufsüblichen Verdienst angeglichen. Angesichts dieser Prämissen steht der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV nichts im Wege. Damit wird die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG nicht verletzt. Die SUVA begründet ihren diesbezüglichen Einwand in ihrer Beschwerde nicht, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzugehen.
4.3.4
Fraglich bleibt, ob der Beschwerdegegner ohne die Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 die von der Vorinstanz angenommene Lohnentwicklung hätte realisieren können. Wohl ist nichts gegen ihre Auffassung einzuwenden, den nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1
UVV zu bestimmenden versicherten Verdienst möglichst anhand konkreter Gegebenheiten des Einzelfalles festzulegen. Auf der anderen Seite ist in sachlicher Hinsicht nicht zu übersehen, dass Parallelen zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens bestehen, die ein analoges Vorgehen dazu aufdrängen (vgl. SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3.2.2). Dies gilt zumindest für die Voraussetzung gemäss Art. 16 ATSG, wonach eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage im fraglichen Berufsbereich zu unterstellen ist. Diesem Aspekt wird hier, wie in E. 3.3.3.3 hievor dargelegt, besser Rechnung getragen, wenn auf die Lohnangaben des bundesrätlich allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe für die Jahre 2007 bis 2010 abgestellt wird. Danach hätte der Beschwerdegegner im Jahre vor dem letzten invalidisierende Unfall im Januar 2007 einen Lohn von Fr. 81'770.- jährlich erzielen können. Darauf wird die SUVA künftig bei der Berechnung der Komplementärrente abzustellen haben.
4.3.5
Der Beschwerdegegner war nach dem ersten (vom 22. No-vember 1975) aber vor dem letzten Unfall vom Januar 2007 Vater von zwei Kindern geworden. Nachdem Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV einen besonderen Revisionstatbestand des neu zu bestimmenden versicherten Verdienstes bildet, sind die vorinstanzlich aufgrund der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen kantonalen Vorschriften festgestellten, nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu beachtenden Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt wurden (Fr. 2'400.- für das Jahr 2007), zum versicherten Verdienst hinzuzurechnen. Zusammengefasst beträgt gemäss dem in vorstehender E. 4.3.4 Festgehaltenen der versicherte Verdienst Fr. 84'210.- (Fr. 81'770.- + Fr. 2'400.-).
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Regeste a
Art. 17 und 16 ATSG; Neubestimmung des Invaliditätsgrades nach mehreren invalidisierenden Unfällen. Bei der gesamthaften Neubestimmung des Invaliditätsgrades nach mehreren invalidisierenden Unfällen gelten die Regeln über die Rentenrevision nach Art. 17 ATSG (E. 3.3.1). Daher bilden die nach der erstmaligen Rentenfestsetzung erworbenen, besonderen beruflichen Qualifikationen des Versicherten zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf die hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (E. 3.3.3.2 in fine).
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social security law
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139 V 28
Regeste b
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG; Art. 22 Abs. 2 lit. b und Art. 24 Abs. 4 UVV; versicherter Verdienst. Mit Art. 24 Abs. 4 UVV hat der Bundesrat in Durchbrechung der Grundregel und des damit eng in Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzips gestützt auf das in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltende Solidaritätsprinzip einen besonderen Revisionstatbestand geschaffen, weshalb der versicherte Jahresverdienst im Rahmen der Neubeurteilung der Invalidenrente ohne Bindung an die Qualifikation bei der ersten Rentenverfügung festzulegen ist (E. 4.3.3 in Verbindung mit E. 4.3.1 und 4.3.2) und über die Nominallohnentwicklung hinaus, anders als im Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 UVV, analog zur Neubestimmung des Valideneinkommens an eine mutmasslich durchlaufene berufliche Weiterentwicklung mit entsprechenden Einkommenssteigerungen angepasst werden kann (E. 4.3.4); zu berücksichtigen sind daher auch Kinderzulagen, auf die in der Zeit zwischen erstem und letztem Unfallereignis ein Anspruch entstanden ist (E. 4.3.5).
Erwägungen ab Seite 29
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
3.3.1
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete dem Versicherten seit 1. September 1978 eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % aus.
Für die gesundheitlichen Folgen der Unfälle vom 2. März 2006 und vom Januar 2007 war sie ebenfalls aus UVG leistungspflichtig. Daher hatte sie eine Rente aus allen drei Unfällen gesamthaft zuzusprechen (RKUV 2002 S. 224, U 452/00 E. 2). Für die Neubestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG [SR 830.1]) gelten unter den gegebenen Voraussetzungen die Regeln für die Rentenrevision nach Art. 17 ATSG (vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 168/02 vom 10. Juli 2003 E. 2). Daher kann die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - das Einkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, als Vergleichsgrösse beim Einkommensvergleich ohne Bindung an die der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde liegende Qualifikation frei überprüfen (RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2 mit Hinweis).
3.3.2
Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (Art. 16 ATSG), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 180).
3.3.3
3.3.3.1
Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner ohne die Unfälle weiterhin als Bauschreiner/Zimmermann im Holzbaugewerbe erwerbstätig gewesen wäre. Gemäss den in der Beschwerde der SUVA wiederholten Erwägungen des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2011 ist das Valideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1, Branche 20 ("Be- u. Verarbeitung v. Holz"), Männer, zu ermitteln und dabei vom Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1 + 2 ("Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten" bzw. "Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten") und 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") auszugehen.
3.3.3.2
Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass damit der mutmasslichen beruflichen Entwicklung zu wenig Rechnung getragen wird. Die SUVA legt in der Beschwerde selbst eingehend anhand echtzeitlicher Dokumente dar, dass der Versicherte als guter, zuverlässiger, pflichtbewusster und ehrgeiziger Facharbeiter beschrieben wurde, der sich auf die Meisterprüfung vorbereitete (so Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978) und dem der Arbeitgeber ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 22. November 1975 die Führung und Leitung des firmeneigenen Kundendienstes anvertraut hätte. Er wurde prämorbid als überdurchschnittlich intelligent bezeichnet und im Zentrum B. (vgl. Bericht der Berufserprobung vom 31. Mai 1978) wurde weiter festgehalten, dass er die Organisationsaufgaben "sehr gut" löste. Die Vorinstanz wies zudem richtig darauf hin, dass der Versicherte laut Auskünften der Firma X. vom 14. August 1979 (bei welcher er damals als Akkordant tätig war) ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 und trotz seines jugendlichen Alters im Anstellungsverhältnis ein deutlich überdurchschnittliches Salär hätte erwarten können. Der Einwand der SUVA, die Aussage dieser Firma sei in erster Linie der damals für Arbeitnehmer günstigen Konjunktur zuzuschreiben, ist daher nicht ohne Weiteres plausibel. Sie verkennt, dass sich der Versicherte, wie erwähnt, trotz der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen als selbstständig Erwerbender in einem Nischenbereich über viele Jahre hinweg behauptete und sich aufgrund der erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffen konnte; solche besonderen beruflichen Qualifikationen im Invaliditätsfall bilden zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf eine hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (vgl. dazu RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.3 mit Hinweisen, SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3).
3.3.3.3
Auf der anderen Seite ist der SUVA beizupflichten, dass angesichts der Angaben des Versicherten vom 20. Januar 1981 zu wenig Anhaltspunkte bestehen, wonach er die im Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978 erwähnte, vor dem Unfall vom 22. November 1975 angeblich begonnene Weiterbildung hin zur Meisterprüfung abgeschlossen oder eine andere vergleichbare Fortbildung absolviert hätte. Angesichts der echtzeitlich geschilderten Fähigkeiten und des Engagements ist dennoch anzunehmen, dass der Versicherte als Angestellter im Holzbaugewerbe die Funktion eines Poliers ohne Fachausbildung erreicht hätte, die fraglos dem Anforderungsniveau 2 der LSE 2008 zuzuordnen wäre ("Verrichtung selbstständiger und
qualifizierter Arbeiten"). In der LSE 2008 werden die standardisierten Bruttolöhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 nur zusammengefasst wiedergegeben, weshalb darauf nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Die SUVA räumt zudem implizit ein, dass die darin enthaltenen standardisierten Bruttolöhne im Bereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" für die in Frage stehende Branche wenig aussagekräftig seien. Unter diesen Umständen ist naheliegend, auf die Angaben des mit Bundesratsbeschluss vom 1. Oktober 2007 allgemein verbindlich erklärten, für den Zeitraum von 2007 bis 2010 gültig gewesenen Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe (abrufbar unter
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) abzustellen. Gemäss dessen "Lohntabelle 1: Mindestlohn inkl. gleichmässig ausgeschütteter Leistungslohn pro Mitarbeiter" hatte der Arbeitgeber einem "Holzbau-Polier ohne Fortbildung" ab dem 10. Jahr in dieser Funktion einen Monatslohn von Fr. 6'290.-, mithin ein Jahresgehalt von Fr. 81'770.- (vgl. zum Anspruch auf den 13. Monatslohn Art. 31 des zitierten Gesamtarbeitsvertrages) auszurichten. Dieser Lohn war unabhängig von einem Stellenwechsel innerhalb der Branche zu bezahlen. Damit ist dem Vorbringen der SUVA, die Vorinstanz habe den Validenlohn in Verletzung des Art. 16 ATSG gestützt auf konjunkturell günstige Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt festgestellt, der Boden entzogen.
3.4
Sind nach dem Gesagten bezogen auf das Jahr 2010 (Beginn der revidierten Rente am 1. Oktober 2010) in die Vergleichsrechnung gemäss Art. 16 ATSG Fr. 23'296.- (Invalideneinkommen) und Fr. 81'770.- (Valideneinkommen) einzusetzen, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 72 %.
4.
4.1
Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (Art. 15 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV [SR 832.202] gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Art. 24 UVV unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der
Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4.2
4.2.1
4.2.1.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, nach Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 4 UVV sei ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Der Versicherte habe einen eigenen Schreinereibetrieb gegründet und diesen lange Zeit erfolgreich geführt, woraus auf ein über das Durschnittliche hinausgehendes Engagement sowie auf hohe fachliche Fähigkeiten zu schliessen sei. Daher sei anzunehmen, dass er als Arbeitnehmer über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Einkommen realisiert hätte. Als konkreter Anhaltspunkt dafür könnten die Angaben der Firma X. (vgl. Bericht vom 14. August 1979) dienen, wonach er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahre 1979 ein monatliches Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'200.-. zuzüglich 13. Monatsgehalt, mithin jährlich Fr. 41'600.- hätte verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2007 ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 87'964.-. Hinzuzurechnen seien gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV die Kinderzulagen gemäss dem bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen kantonalen Familienzulagengesetz (Fr. 2'400.- jährlich).
4.2.1.2
Die SUVA bringt vor, Art. 24 Abs. 4 UVV sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen
Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Der in Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV festgelegte Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist, hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen (vgl.
BGE 136 V 182
E. 2.3 S. 185 mit Hinweisen). Dieses besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (vgl. Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV;
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). Bei den vom Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG erlassenen Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") wird das Äquivalenzprinzip durchbrochen. Es handelt sich mithin um Ausnahmeregeln. Für die Auffassung der SUVA, diese seien restriktiv auszulegen, findet sich in der Rechtsprechung keine Stütze (ausdrücklich verneinend
BGE 114 V 298
E. 3e S. 178; vgl. auch
BGE 127 V 165
E. 4a S. 174 und
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301 f.; je mit Hinweisen), und sie gilt nach mehrheitlicher Auffassung in der Lehre allgemein als überholt (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 227 mit Hinweisen). Sind somit die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten, kann aus der Erkenntnis, eine mögliche Auslegung dieser Bestimmungen könnte stärker gegen das Äquivalenzprinzip verstossen als eine andere denkbare, noch nichts abgeleitet werden (HOLZER, a.a.O., S. 208).
4.3.2
Die SUVA will die zu Art. 24 Abs. 2 UVV ("Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, ...") ergangene Rechtsprechung, wonach nicht
jeder Bezug zur Grundregel (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172), analog anwenden. Sie übersieht, dass das Bundesgericht mehrfach darauf hinwies, der Grundsatz, gemäss welchem der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs gilt, auf Art. 24 Abs. 4 UVV nicht anwendbar ist (
BGE 127 V 165
E 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492). In
BGE 123 V 45
hat sich das Bundesgericht zudem einlässlich mit den sich teilweise überschneidenden Tatbeständen der Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV auseinandergesetzt und gelangte zum Schluss, dass sich bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall der massgebende Jahresverdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV bestimmt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.3.3
Aus dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV ist zu schliessen, dass der Bundesrat einen besonderen Revisionstatbestand des versicherten Verdienstes schuf. Zur Entstehung dieser Bestimmung ist den Materialien zwar nichts Näheres zu entnehmen, indessen ist anzunehmen, dass der Bundesrat dem in der Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 207) Vorrang vor der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und dem damit in engem Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzip geben wollte. Das Bundesgericht hat denn auch beispielsweise mit Urteil U 467/06 vom 27. Juni 2007 den versicherten Verdienst eines im Hochbau erwerbstätigen Poliers, der seit 1975 eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % bezog und im Jahre 2001 einen weiteren Unfall mit invalidisierenden gesundheitlichen Folgen erlitt, den zuletzt ausbezahlten Lohn an den in dieser Funktion berufsüblichen Verdienst angeglichen. Angesichts dieser Prämissen steht der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV nichts im Wege. Damit wird die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG nicht verletzt. Die SUVA begründet ihren diesbezüglichen Einwand in ihrer Beschwerde nicht, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzugehen.
4.3.4
Fraglich bleibt, ob der Beschwerdegegner ohne die Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 die von der Vorinstanz angenommene Lohnentwicklung hätte realisieren können. Wohl ist nichts gegen ihre Auffassung einzuwenden, den nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1
UVV zu bestimmenden versicherten Verdienst möglichst anhand konkreter Gegebenheiten des Einzelfalles festzulegen. Auf der anderen Seite ist in sachlicher Hinsicht nicht zu übersehen, dass Parallelen zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens bestehen, die ein analoges Vorgehen dazu aufdrängen (vgl. SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3.2.2). Dies gilt zumindest für die Voraussetzung gemäss Art. 16 ATSG, wonach eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage im fraglichen Berufsbereich zu unterstellen ist. Diesem Aspekt wird hier, wie in E. 3.3.3.3 hievor dargelegt, besser Rechnung getragen, wenn auf die Lohnangaben des bundesrätlich allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe für die Jahre 2007 bis 2010 abgestellt wird. Danach hätte der Beschwerdegegner im Jahre vor dem letzten invalidisierende Unfall im Januar 2007 einen Lohn von Fr. 81'770.- jährlich erzielen können. Darauf wird die SUVA künftig bei der Berechnung der Komplementärrente abzustellen haben.
4.3.5
Der Beschwerdegegner war nach dem ersten (vom 22. No-vember 1975) aber vor dem letzten Unfall vom Januar 2007 Vater von zwei Kindern geworden. Nachdem Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV einen besonderen Revisionstatbestand des neu zu bestimmenden versicherten Verdienstes bildet, sind die vorinstanzlich aufgrund der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen kantonalen Vorschriften festgestellten, nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu beachtenden Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt wurden (Fr. 2'400.- für das Jahr 2007), zum versicherten Verdienst hinzuzurechnen. Zusammengefasst beträgt gemäss dem in vorstehender E. 4.3.4 Festgehaltenen der versicherte Verdienst Fr. 84'210.- (Fr. 81'770.- + Fr. 2'400.-).
|
de
|
Art. 17 et 16 LPGA; nouvelle fixation du taux d'invalidité après plusieurs accidents invalidants. Les règles sur la révision des rentes prévues à l'art. 17 LPGA s'appliquent en cas de nouvelle fixation du taux d'invalidité globale après plusieurs accidents invalidants (consid. 3.3.1). C'est pourquoi les qualifications professionnelles particulières obtenues après la décision initiale de rente constituent des éléments à prendre en compte dans l'évolution hypothétique du revenu sans invalidité (consid. 3.3.3.2 in fine).
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fr
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-28%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,753
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139 V 28
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139 V 28
Regeste b
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG; Art. 22 Abs. 2 lit. b und Art. 24 Abs. 4 UVV; versicherter Verdienst. Mit Art. 24 Abs. 4 UVV hat der Bundesrat in Durchbrechung der Grundregel und des damit eng in Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzips gestützt auf das in der sozialen Unfallversicherung ebenfalls geltende Solidaritätsprinzip einen besonderen Revisionstatbestand geschaffen, weshalb der versicherte Jahresverdienst im Rahmen der Neubeurteilung der Invalidenrente ohne Bindung an die Qualifikation bei der ersten Rentenverfügung festzulegen ist (E. 4.3.3 in Verbindung mit E. 4.3.1 und 4.3.2) und über die Nominallohnentwicklung hinaus, anders als im Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 UVV, analog zur Neubestimmung des Valideneinkommens an eine mutmasslich durchlaufene berufliche Weiterentwicklung mit entsprechenden Einkommenssteigerungen angepasst werden kann (E. 4.3.4); zu berücksichtigen sind daher auch Kinderzulagen, auf die in der Zeit zwischen erstem und letztem Unfallereignis ein Anspruch entstanden ist (E. 4.3.5).
Erwägungen ab Seite 29
Aus den Erwägungen:
3.
3.3
3.3.1
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) richtete dem Versicherten seit 1. September 1978 eine Invalidenrente der Unfallversicherung gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 50 % aus.
Für die gesundheitlichen Folgen der Unfälle vom 2. März 2006 und vom Januar 2007 war sie ebenfalls aus UVG leistungspflichtig. Daher hatte sie eine Rente aus allen drei Unfällen gesamthaft zuzusprechen (RKUV 2002 S. 224, U 452/00 E. 2). Für die Neubestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16 ATSG [SR 830.1]) gelten unter den gegebenen Voraussetzungen die Regeln für die Rentenrevision nach Art. 17 ATSG (vgl. dazu Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 168/02 vom 10. Juli 2003 E. 2). Daher kann die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - das Einkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden, als Vergleichsgrösse beim Einkommensvergleich ohne Bindung an die der ursprünglichen Rentenverfügung zu Grunde liegende Qualifikation frei überprüfen (RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 183/02 vom 26. Mai 2003 E. 6.2 mit Hinweis).
3.3.2
Bei der Ermittlung des Einkommens, das der Versicherte erzielen könnte, wäre er nicht invalid geworden (Art. 16 ATSG), ist in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Lohn anzuknüpfen, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 325 f. mit Hinweis). Auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte darf nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 97/00 vom 29. August 2002 E. 1.2; ULRICH MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 302 und PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, S. 180).
3.3.3
3.3.3.1
Die Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner ohne die Unfälle weiterhin als Bauschreiner/Zimmermann im Holzbaugewerbe erwerbstätig gewesen wäre. Gemäss den in der Beschwerde der SUVA wiederholten Erwägungen des Einspracheentscheids vom 29. Juli 2011 ist das Valideneinkommen anhand der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2008 des Bundesamtes für Statistik (LSE), Tabelle TA1, Branche 20 ("Be- u. Verarbeitung v. Holz"), Männer, zu ermitteln und dabei vom Durchschnitt der Anforderungsniveaus 1 + 2 ("Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten" bzw. "Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten") und 3 ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") auszugehen.
3.3.3.2
Der Beschwerdegegner wendet zu Recht ein, dass damit der mutmasslichen beruflichen Entwicklung zu wenig Rechnung getragen wird. Die SUVA legt in der Beschwerde selbst eingehend anhand echtzeitlicher Dokumente dar, dass der Versicherte als guter, zuverlässiger, pflichtbewusster und ehrgeiziger Facharbeiter beschrieben wurde, der sich auf die Meisterprüfung vorbereitete (so Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978) und dem der Arbeitgeber ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalls vom 22. November 1975 die Führung und Leitung des firmeneigenen Kundendienstes anvertraut hätte. Er wurde prämorbid als überdurchschnittlich intelligent bezeichnet und im Zentrum B. (vgl. Bericht der Berufserprobung vom 31. Mai 1978) wurde weiter festgehalten, dass er die Organisationsaufgaben "sehr gut" löste. Die Vorinstanz wies zudem richtig darauf hin, dass der Versicherte laut Auskünften der Firma X. vom 14. August 1979 (bei welcher er damals als Akkordant tätig war) ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 und trotz seines jugendlichen Alters im Anstellungsverhältnis ein deutlich überdurchschnittliches Salär hätte erwarten können. Der Einwand der SUVA, die Aussage dieser Firma sei in erster Linie der damals für Arbeitnehmer günstigen Konjunktur zuzuschreiben, ist daher nicht ohne Weiteres plausibel. Sie verkennt, dass sich der Versicherte, wie erwähnt, trotz der unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen als selbstständig Erwerbender in einem Nischenbereich über viele Jahre hinweg behauptete und sich aufgrund der erworbenen Qualifikationen eine günstige Auftragslage verschaffen konnte; solche besonderen beruflichen Qualifikationen im Invaliditätsfall bilden zu berücksichtigende Anhaltspunkte auf eine hypothetische Entwicklung des Valideneinkommens (vgl. dazu RKUV 2005 S. 40, U 339/03 E. 3.3 mit Hinweisen, SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3).
3.3.3.3
Auf der anderen Seite ist der SUVA beizupflichten, dass angesichts der Angaben des Versicherten vom 20. Januar 1981 zu wenig Anhaltspunkte bestehen, wonach er die im Bericht des Zentrums B. vom 12. Juni 1978 erwähnte, vor dem Unfall vom 22. November 1975 angeblich begonnene Weiterbildung hin zur Meisterprüfung abgeschlossen oder eine andere vergleichbare Fortbildung absolviert hätte. Angesichts der echtzeitlich geschilderten Fähigkeiten und des Engagements ist dennoch anzunehmen, dass der Versicherte als Angestellter im Holzbaugewerbe die Funktion eines Poliers ohne Fachausbildung erreicht hätte, die fraglos dem Anforderungsniveau 2 der LSE 2008 zuzuordnen wäre ("Verrichtung selbstständiger und
qualifizierter Arbeiten"). In der LSE 2008 werden die standardisierten Bruttolöhne der Anforderungsniveaus 1 und 2 nur zusammengefasst wiedergegeben, weshalb darauf nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Die SUVA räumt zudem implizit ein, dass die darin enthaltenen standardisierten Bruttolöhne im Bereich "Be- u. Verarbeitung v. Holz" für die in Frage stehende Branche wenig aussagekräftig seien. Unter diesen Umständen ist naheliegend, auf die Angaben des mit Bundesratsbeschluss vom 1. Oktober 2007 allgemein verbindlich erklärten, für den Zeitraum von 2007 bis 2010 gültig gewesenen Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe (abrufbar unter
http://www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/index.html?lang=de
) abzustellen. Gemäss dessen "Lohntabelle 1: Mindestlohn inkl. gleichmässig ausgeschütteter Leistungslohn pro Mitarbeiter" hatte der Arbeitgeber einem "Holzbau-Polier ohne Fortbildung" ab dem 10. Jahr in dieser Funktion einen Monatslohn von Fr. 6'290.-, mithin ein Jahresgehalt von Fr. 81'770.- (vgl. zum Anspruch auf den 13. Monatslohn Art. 31 des zitierten Gesamtarbeitsvertrages) auszurichten. Dieser Lohn war unabhängig von einem Stellenwechsel innerhalb der Branche zu bezahlen. Damit ist dem Vorbringen der SUVA, die Vorinstanz habe den Validenlohn in Verletzung des Art. 16 ATSG gestützt auf konjunkturell günstige Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt festgestellt, der Boden entzogen.
3.4
Sind nach dem Gesagten bezogen auf das Jahr 2010 (Beginn der revidierten Rente am 1. Oktober 2010) in die Vergleichsrechnung gemäss Art. 16 ATSG Fr. 23'296.- (Invalideneinkommen) und Fr. 81'770.- (Valideneinkommen) einzusetzen, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 72 %.
4.
4.1
Zu prüfen ist schliesslich die Festsetzung des für die Berechnung der Rente massgebenden versicherten Verdienstes (Art. 15 Abs. 1 UVG [SR 832.20]). Nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV [SR 832.202] gilt als versicherter Verdienst der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall erzielte Lohn. Der Bundesrat hat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG in Art. 24 UVV unter dem Titel "Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen" ergänzende Vorschriften erlassen. Es steht fest, dass hier die Voraussetzungen des Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV vorliegen, der wie folgt lautet: "Erleidet der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, so ist für die neue Rente aus beiden Unfällen der
Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre." Dabei ist unbestritten davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner ohne die gesundheitlichen Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 weiterhin den Beruf als Bauschreiner/Zimmermann im Anstellungsverhältnis ausgeübt hätte und der damit mutmasslich erzielte Verdienst massgebend ist. Die Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit haben, wie die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt hat, mangels Aussagekraft ausser Acht zu bleiben.
4.2
4.2.1
4.2.1.1
Das kantonale Gericht hat erwogen, nach Sinn und Zweck des Art. 24 Abs. 4 UVV sei ein hypothetischer Wert zu bestimmen, dem möglichst reale und gesicherte Faktoren zugrunde zu legen seien. Der Versicherte habe einen eigenen Schreinereibetrieb gegründet und diesen lange Zeit erfolgreich geführt, woraus auf ein über das Durschnittliche hinausgehendes Engagement sowie auf hohe fachliche Fähigkeiten zu schliessen sei. Daher sei anzunehmen, dass er als Arbeitnehmer über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Einkommen realisiert hätte. Als konkreter Anhaltspunkt dafür könnten die Angaben der Firma X. (vgl. Bericht vom 14. August 1979) dienen, wonach er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im Jahre 1979 ein monatliches Einkommen von durchschnittlich Fr. 3'200.-. zuzüglich 13. Monatsgehalt, mithin jährlich Fr. 41'600.- hätte verdienen können. Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2007 ergebe sich ein versicherter Verdienst von Fr. 87'964.-. Hinzuzurechnen seien gemäss Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV die Kinderzulagen gemäss dem bis 31. Dezember 2009 in Kraft gestandenen kantonalen Familienzulagengesetz (Fr. 2'400.- jährlich).
4.2.1.2
Die SUVA bringt vor, Art. 24 Abs. 4 UVV sehe eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabänderlichkeit des versicherten Jahresverdienstes vor, weshalb diese Sonderregel restriktiv auszulegen sei. Weder aus dem Wortlaut noch nach Sinn und Zweck sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber über die Nominallohnentwicklung hinausgehende Lohnsteigerungen habe berücksichtigen wollen. Vielmehr sollte damit eine kausal auf den Erstunfall zurückzuführende Verdiensteinbusse ausgeglichen werden. Fehle es nach Aufrechnung der Nominallohnentwicklung auf dem für die erstmalige Berentung massgeblich gewesenen versicherten Jahresverdienst an einer solchen
Verdiensteinbusse, blieben für darüber hinausgehende Lohnsteigerungen, die später bei einer Drittfirma möglicherweise hätten erzielt werden können, kein Raum. Andernfalls würden Versicherte, deren versicherter Verdienst aufgrund von Art. 24 Abs. 4 UVV neu festgelegt werde, gegenüber "normalen" Rentenbezügern bessergestellt, was nicht im Sinn des Gesetzgebers gewesen sei. Das vorinstanzliche Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung mit denjenigen Rentenberechtigten, deren versicherter Verdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV festgesetzt werde; in dessen Anwendungsbereich sei die Berücksichtigung von Karrieresprüngen (wie auch von Kinderzulagen) praxisgemäss ausgeschlossen.
4.3
4.3.1
Der in Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV festgelegte Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist, hängt eng mit dem Äquivalenzprinzip zusammen (vgl.
BGE 136 V 182
E. 2.3 S. 185 mit Hinweisen). Dieses besagt, dass für die Bemessung des den Geldleistungen zugrunde liegenden versicherten Verdienstes von den gleichen Faktoren auszugehen ist, die auch Basis der Prämienberechnung bilden (vgl. Art. 92 Abs. 1 UVG und Art. 115 Abs. 1 UVV;
BGE 127 V 165
E. 2b S. 169). Bei den vom Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG erlassenen Art. 24 UVV ("Massgebender Lohn für Renten in Sonderfällen") wird das Äquivalenzprinzip durchbrochen. Es handelt sich mithin um Ausnahmeregeln. Für die Auffassung der SUVA, diese seien restriktiv auszulegen, findet sich in der Rechtsprechung keine Stütze (ausdrücklich verneinend
BGE 114 V 298
E. 3e S. 178; vgl. auch
BGE 127 V 165
E. 4a S. 174 und
BGE 118 V 298
E. 2b S. 301 f.; je mit Hinweisen), und sie gilt nach mehrheitlicher Auffassung in der Lehre allgemein als überholt (ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 227 mit Hinweisen). Sind somit die allgemeinen Auslegungsregeln zu beachten, kann aus der Erkenntnis, eine mögliche Auslegung dieser Bestimmungen könnte stärker gegen das Äquivalenzprinzip verstossen als eine andere denkbare, noch nichts abgeleitet werden (HOLZER, a.a.O., S. 208).
4.3.2
Die SUVA will die zu Art. 24 Abs. 2 UVV ("Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, so ist der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, ...") ergangene Rechtsprechung, wonach nicht
jeder Bezug zur Grundregel (Massgeblichkeit der Verhältnisse vor dem Unfall) aufgehoben ist (
BGE 127 V 165
E. 3b S. 172), analog anwenden. Sie übersieht, dass das Bundesgericht mehrfach darauf hinwies, der Grundsatz, gemäss welchem der erstmalig festgesetzte versicherte Verdienst für die gesamte Dauer des Rentenanspruchs gilt, auf Art. 24 Abs. 4 UVV nicht anwendbar ist (
BGE 127 V 165
E 3b S. 172;
BGE 119 V 484
E. 4b S. 492). In
BGE 123 V 45
hat sich das Bundesgericht zudem einlässlich mit den sich teilweise überschneidenden Tatbeständen der Art. 24 Abs. 2 und 4 UVV auseinandergesetzt und gelangte zum Schluss, dass sich bei der erstmaligen Rentenfestsetzung nach mehreren invalidisierenden Unfällen und einem Rentenbeginn später als fünf Jahre nach dem ersten Unfall der massgebende Jahresverdienst nach Art. 24 Abs. 2 UVV bestimmt. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
4.3.3
Aus dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV ist zu schliessen, dass der Bundesrat einen besonderen Revisionstatbestand des versicherten Verdienstes schuf. Zur Entstehung dieser Bestimmung ist den Materialien zwar nichts Näheres zu entnehmen, indessen ist anzunehmen, dass der Bundesrat dem in der Unfallversicherung ebenfalls geltenden Solidaritätsprinzip (vgl. HOLZER, a.a.O., S. 207) Vorrang vor der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV und dem damit in engem Zusammenhang stehenden Äquivalenzprinzip geben wollte. Das Bundesgericht hat denn auch beispielsweise mit Urteil U 467/06 vom 27. Juni 2007 den versicherten Verdienst eines im Hochbau erwerbstätigen Poliers, der seit 1975 eine Rente der Unfallversicherung aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 25 % bezog und im Jahre 2001 einen weiteren Unfall mit invalidisierenden gesundheitlichen Folgen erlitt, den zuletzt ausbezahlten Lohn an den in dieser Funktion berufsüblichen Verdienst angeglichen. Angesichts dieser Prämissen steht der vorinstanzlichen Auslegung von Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV nichts im Wege. Damit wird die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG nicht verletzt. Die SUVA begründet ihren diesbezüglichen Einwand in ihrer Beschwerde nicht, weshalb kein Anlass besteht, darauf näher einzugehen.
4.3.4
Fraglich bleibt, ob der Beschwerdegegner ohne die Folgen des Unfalles vom 22. November 1975 die von der Vorinstanz angenommene Lohnentwicklung hätte realisieren können. Wohl ist nichts gegen ihre Auffassung einzuwenden, den nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1
UVV zu bestimmenden versicherten Verdienst möglichst anhand konkreter Gegebenheiten des Einzelfalles festzulegen. Auf der anderen Seite ist in sachlicher Hinsicht nicht zu übersehen, dass Parallelen zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens bestehen, die ein analoges Vorgehen dazu aufdrängen (vgl. SVR 2003 MV Nr. 1 S. 1, M 8/01 E. 3.2.2). Dies gilt zumindest für die Voraussetzung gemäss Art. 16 ATSG, wonach eine ausgeglichene Arbeitsmarktlage im fraglichen Berufsbereich zu unterstellen ist. Diesem Aspekt wird hier, wie in E. 3.3.3.3 hievor dargelegt, besser Rechnung getragen, wenn auf die Lohnangaben des bundesrätlich allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für das Holzbaugewerbe für die Jahre 2007 bis 2010 abgestellt wird. Danach hätte der Beschwerdegegner im Jahre vor dem letzten invalidisierende Unfall im Januar 2007 einen Lohn von Fr. 81'770.- jährlich erzielen können. Darauf wird die SUVA künftig bei der Berechnung der Komplementärrente abzustellen haben.
4.3.5
Der Beschwerdegegner war nach dem ersten (vom 22. No-vember 1975) aber vor dem letzten Unfall vom Januar 2007 Vater von zwei Kindern geworden. Nachdem Art. 24 Abs. 4 Satz 1 UVV einen besonderen Revisionstatbestand des neu zu bestimmenden versicherten Verdienstes bildet, sind die vorinstanzlich aufgrund der bis 31. Dezember 2010 gültig gewesenen kantonalen Vorschriften festgestellten, nach Art. 22 Abs. 2 lit. b UVV bei der Festlegung des versicherten Verdienstes zu beachtenden Familienzulagen, die als Kinder-, Ausbildungs- oder Haushaltszulagen im orts- oder branchenüblichen Rahmen gewährt wurden (Fr. 2'400.- für das Jahr 2007), zum versicherten Verdienst hinzuzurechnen. Zusammengefasst beträgt gemäss dem in vorstehender E. 4.3.4 Festgehaltenen der versicherte Verdienst Fr. 84'210.- (Fr. 81'770.- + Fr. 2'400.-).
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Art. 17 e 16 LPGA; nuova determinazione del grado d'invalidità dopo diversi infortuni invalidanti. In caso di nuova determinazione globale del grado d'invalidità dopo diversi infortuni invalidanti valgono le regole sulla revisione della rendita secondo l'art. 17 LPGA (consid. 3.3.1). Perciò, le qualifiche professionali particolari dell'assicurato, acquisite dopo la determinazione iniziale della rendita, costituiscono indizi da prendere in considerazione sull'evoluzione ipotetica del reddito da valido (consid. 3.3.3.2 in fine).
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139 V 289
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139 V 289
Sachverhalt ab Seite 291
A. Die 1922 geborene S. leidet beidseitig an fortgeschrittenem grünem Star und einer schweren Hornhauterkrankung (vollständige Erblindung des rechten Auges), an ausgeprägter Altersschwerhörigkeit, kognitiven Defiziten im Sinne einer dementiellen Entwicklung vom Alzheimertyp, Diabetes mellitus, Osteoporose im Frakturstadium sowie zeitweise an Harn- und Stuhlinkontinenz. Im April 2009 reichte ihr Sohn das Anmeldeformular für den Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV ein. Mit Verfügung vom 2. September 2010 und Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 sprach die Eidgenössische Ausgleichskasse S. mit Wirkung ab 1. April 2008 eine Hilflosenentschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit zu. Es sei unbestritten, dass die Versicherte seit mehreren Jahren und weiterhin in schwerem Grade hilflos sei. Es könne indes offenbleiben, ob die Hilfsbedürftigkeit bereits seit 2003 oder erst ab 2004 bestehe. Zufolge verspäteter Geltendmachung könne die Hilflosenentschädigung ohnehin lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachbezahlt werden. Die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung seien nicht erfüllt.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 2012 ab (Dispositiv-Ziffer 2), soweit sie nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziffer 1).
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Nachzahlung der Hilflosenentschädigung bereits ab 1. Januar 2005.
Ausgleichskasse, kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) lediglich für die zwölf Monate ausgerichtet, die der Geltendmachung vorangehen (Art. 46 Abs. 2 erster Satz AHVG). Weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten nach Kenntnisnahme vornimmt (zweiter Satz von Art. 46 Abs. 2 AHVG).
4.2 Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt ist in Anlehnung an Art. 4 und 5 IVG sowie Art. 8 und 9 ATSG der körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Hilfs- oder Überwachungsbedürftigkeit bei alltäglichen Lebensverrichtungen zur Folge hat. Mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts ist nicht das subjektive Einsichtsvermögen der versicherten Person gemeint, sondern es geht nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar ist oder nicht (BGE 114 V 134; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2b; vgl. auch die analog anwendbare Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 2 IVG [in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung]:
BGE 120 V 89 E. 4b S. 94; BGE 102 V 112 E. 1a S. 113; BGE 100 V 114 E. 2c S. 119; ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1; Urteil 8C_262/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.2).
Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen, so namentlich bei Schizophrenie (BGE 108 V 226 E. 4 S. 228; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 824/05 vom 20. Februar 2006 E. 4.3; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 141/89 vom 1. März 1990 E. 2b; vgl. auch RDAT 2003 I Nr. 71 S. 277, I 125/02 E. 3), bei einer schweren narzisstischen, depressiven Persönlichkeitsstörung im Sinne eines Borderlinezustandes an der Grenze zur schizophrenen Psychose (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 418/96 vom 12. November 1997 E. 3b), bei einer schweren Persönlichkeitsstörung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 205/96 vom 21. Oktober 1996 E. 3c), bei Urteilsunfähigkeit zufolge einer (nicht näher bezeichneten) schweren psychischen Erkrankung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 71/00 vom 29. März 2001 E. 3a); allenfalls auch in Fällen von schwerer Depression (BGE 102 V 112 E. 3 S. 118) oder Persönlichkeitsstörungen mit sekundärem chronischem Alkoholismus (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 149/99 vom 16. März 2000 E. 3b).
5. Das kantonale Gericht hat festgestellt, weitergehende, d.h. sich auf einen Zeitraum vor April 2008 erstreckende Nachzahlungen im Sinne des dargelegten zweiten Satzes von Art. 46 Abs. 2 AHVG fielen schon deshalb ausser Betracht, weil ein früherer Anspruch auf die Hilflosenentschädigung gar nicht rechtsgenüglich nachweisbar sei.
5.1 Diese Schlussfolgerung lässt sich angesichts der bestehenden Aktenlage nicht halten: Nachdem der Sohn der Beschwerdeführerin im April 2009 im Anmeldeformular für eine Hilflosenentschädigung der AHV angekreuzt hatte, dass seine Mutter bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen der Hilfe ihrer beiden im selben Haus wohnenden Kinder sowie der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung bedürfe, präzisierte er diese Angaben im Januar 2010 u.a. dahingehend, dass die Hilfsbedürftigkeit seit 2004, die Pflegebedürftigkeit (Verabreichen von Medikamenten und diversen Augentropfen, Wechseln der Inkontinenzhosen) seit 2002 und die Überwachungsbedürftigkeit seit ca. 2004 bestehe. Die Versicherte könne zufolge ihrer Verwirrung kaum allein gelassen werden; die meiste Zeit verbringe sie auf dem Bett oder dem Sofa liegend. Der Allgemeinmediziner Dr. E., der die Beschwerdeführerin seit März 2001 hausärztlich betreut, bescheinigte die eingangs angeführten Diagnosen (lit. A hievor) und bestätigte die Angaben des Sohnes. Für aufwändige pflegerische Verrichtungen (intensive Dekubitusbehandlung, Verbände anlegen usw.) werde die Spitex beigezogen (Bericht vom 17. Januar 2010). In Ergänzung zu den bisherigen Angaben klärte die zuständige Sachbearbeiterin der IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 16. Juni 2010 die Hilflosigkeit im Gespräch mit dem Sohn einlässlich weiter ab und hielt im entsprechenden Bericht fest, dass die Versicherte seit mehreren Jahren an fortschreitender Demenz, starker Beeinträchtigung der Sehfähigkeit, Schwerhörigkeit sowie an Bewegungseinschränkungen zufolge Osteoporose leide. Sie müsse bei sämtlichen Aktivitäten des Alltags geführt und begleitet werden; von sich aus würde sie "kaum mehr etwas machen". Ferner lag der Verwaltung ein Zeugnis von Dr. R., stellvertretender Chefarzt an der Augenklinik des Spitals X., vom 9. Januar 2006 vor, wonach die Sehfunktion der von ihm ophthalmologisch betreuten Beschwerdeführerin seit Behandlungsbeginn im April 2002 stark eingeschränkt sei; sie sei auf fremde Hilfe angewiesen. Schliesslich lässt sich dem im Verlaufe des Einspracheverfahrens eingereichten Schreiben des Hausarztes Dr. E. an Prof. Dr. O., Facharzt an der Augenklinik des Spitals Y., vom 21. Februar 2007 entnehmen, dass sich in den letzten Jahren in zunehmendem Masse kognitive Defizite im Sinne einer dementiellen Entwicklung eingestellt hätten. Aufgrund des schleichenden, progredienten Verlaufs und bisher fehlender begleitender neurologischer Symptome sowie Ereignisse akuter cerebrovaskulärer Ischämien müsse am ehesten von einer Demenz vom Alzheimertyp ausgegangen werden. Im Oktober 2006 sei die Versicherte mittels Minimentaltest (Ergebnis: 23 von 30 Punkten) und Uhrentest (Resultat: fünf von sieben Punkten) evaluiert worden; weitere Abklärungen seien bisher nicht veranlasst worden.
5.2 Wenn die Vorinstanz im Lichte der angeführten Unterlagen von Beweislosigkeit einer vor April 2008 (zwölf Monate vor der Anmeldung) eingetretenen leistungsbegründenden Hilflosigkeit ausgeht, muss diese Beweiswürdigung als willkürlich bezeichnet werden. Sie ist vom Bundesgericht zu korrigieren (nicht publ. E. 1). Obgleich dem kantonalen Gericht darin beizupflichten ist, dass "ein dementielles Syndrom (...) - zumindest im Anfangsstadium - nicht zwingend eine Hilflosigkeit in den massgeblichen Lebensverrichtungen" begründet, darf nicht ausgeblendet werden, dass der Hausarzt bereits in seinem Schreiben von Anfang 2007 von einer mehrjährigen Entwicklung gesprochen hat; sie veranlasste ihn auch zu den Abklärungsmassnahmen von Herbst 2006. Bei diesen Gegebenheiten durfte jedenfalls schon längere Zeit vor April 2008 nicht mehr vom "Anfangsstadium" einer dementiellen Entwicklung ausgegangen werden. Entscheidend ist jedoch, dass die Hilfsbedürftigkeit anfänglich in erster Linie auf die fortschreitende Beeinträchtigung der Sehfunktion beider Augen zurückzuführen war, welche fachärztlich schon im Jahre 2002 als stark eingeschränkt qualifiziert wurde. Die weitere Verschlechterung führte denn auch zur rechtsseitigen Erblindung. Unter diesen Umständen geht es - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - nicht an, von der hausärztlichen Bestätigung einer spätestens seit 2004 bestehenden Hilfs-, Pflege- und Überwachungsbedürftigkeit abzuweichen, ohne zu begründen, weshalb auf die Angaben seitens Dr. E. und die anderen hievor zitierten Unterlagen nicht abgestellt werden kann. Wird die zusätzliche gesundheitliche Fragilität der betagten Beschwerdeführerin aufgrund der Osteoporose, des medikamentös nicht immer optimal eingestellten Diabetes mellitus vom Typ 2, der früheren rezidivierenden Lungenembolien sowie der wiederkehrenden Harnwegsinfekte berücksichtigt, ist in Übereinstimmung mit der Ausgleichskasse (im Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011) von einer (spätestens) 2004 vorliegenden Hilflosigkeit schweren Grades auszugehen.
6. Eine andere Frage ist, ob und - bejahendenfalls - wieweit der Beschwerdeführerin die ihr an sich seit Anfang 2005 zustehende (Art. 43bis Abs. 2 AHVG) Hilflosenentschädigung gemäss Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG über April 2008 hinaus nachgezahlt werden kann. Die Ausgleichskasse verneinte jegliche Nachzahlung, weil dem Sohn der Versicherten deren prekärer Gesundheitszustand bekannt gewesen sei und er demzufolge seine Mutter bereits früher hätte anmelden können.
6.1 In seinen in BGE 108 V 226 und BGE 102 V 112 E. 2c S. 117 publizierten Urteilen vom 25. März 1982 und 5. Mai 1976 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für den Anwendungsbereich von Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (ab 1. Januar 2012: Art. 48 Abs. 2 lit. a und b IVG) und - in Analogie dazu (vgl. E. 4.2 hievor) - auch für denjenigen von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG Folgendes festgelegt: Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem Nachzahlungsanspruch für mehr als zwölf Monate vor der Anmeldung steht der Umstand nicht entgegen, dass die in Art. 66 IVV (SR 831.201) und Art. 67 AHVV (SR 831.101) genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt (vgl. E. 4.2 hievor) allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (BGE 108 V 226 E. 3 S. 228; BGE 102 V 112 E. 2c S. 117). Beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteilen lagen Beschlüsse des Gesamtgerichts zugrunde.
6.2 Entgegen der Auffassung der Verwaltung ist diese Rechtsprechung keineswegs "offensichtlich überholt". Im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2a erfuhr sie insofern eine Präzisierung, als der Anspruch auf eine weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung der AHV abgelehnt wurde, weil die Hilflosigkeit als anspruchsbegründender Sachverhalt dem Ehemann als Beistand der Versicherten (welche an seniler Demenz vom Alzheimertyp litt) erkennbar war. Ansonsten wurde die dargelegte Rechtsprechung seit Erlass der beiden Grundsatzentscheide in gegen einem Dutzend Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und (seit 1. Januar 2007) des Bundesgerichts bestätigt (vgl. etwa ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1 in fine; Urteile 9C_670/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 199/02 vom 20. August 2002 E. 2.2; I 71/00 vom 29. März 2001 E. 2a; vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 92; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 284). Für eine Änderung der Rechtsprechung besteht kein Anlass, zumal sich eine solche grundsätzlich nur begründen liesse, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspräche (BGE 138 II 162 E. 2.3 S. 166; BGE 138 III 270 E. 2.2.2 S. 273, BGE 137 V 359 E. 6.1 S. 361; BGE 137 III 352 E. 4.6 S. 360; BGE 137 V 133 E. 6.1 S. 137, BGE 137 V 210 E. 3.4.2 S. 252, 282 E. 4.2 S. 291, 314 E. 2.2 Ingress S. 316). Solches wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem von Verwaltung und Vorinstanz erwähnten Urteil H 374/00 vom 9. August 2002 E. 4 - ohne Auseinandersetzung mit seiner ständigen Gerichtspraxis in dieser Frage - anders entschieden hat. Für den vorliegenden Fall lässt sich daraus nichts ableiten.
6.3 Nach dem Gesagten spielt es für den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch ab 1. Januar 2005 keine Rolle, dass der Sohn der Beschwerdeführerin den Gesundheitszustand, welcher zur schweren Hilflosigkeit geführt hatte, zweifellos kannte und seine Mutter bereits viel früher hätte anmelden können (einzig seine Rechtsunkenntnis verhinderte dies).
Hingegen ist der Frage nachzugehen, inwiefern oder besser: wie lange die Beschwerdeführerin selber den anspruchsbegründenden Sachverhalt trotz ihrer kognitiven Defizite (noch) erkennen konnte (vgl. E. 4.2 hievor). Denkbar ist auch, dass die Versicherte (anfänglich) trotz (noch) vorhandener objektiver Kenntnis (bereits) krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich für eine Hilflosenentschädigung anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen. In diese Richtung weisen etwa die Ausführungen des Dr. E. zur ablehnenden Haltung der Beschwerdeführerin gegenüber einem Beizug der Spitex: Die diesbezügliche Malcompliance sei auf die dementielle Störung zurückzuführen (bereits erwähntes Schreiben vom 21. Februar 2007). Das kantonale Gericht, an welches die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und anschliessender neuer Entscheidungüber die weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG zurückzuweisen ist, wird am ehesten beim (seit Anfang 2001 behandelnden) Hausarzt der Versicherten Antworten auf die noch offenen Fragen finden. Soweit die Vorinstanz auch mit Bezug auf die spezifisch kognitiven Auswirkungen der dementiellen Entwicklung im Zeitraum vor April 2008 Beweislosigkeit annimmt, liegt wiederum eine (letztinstanzlich zu korrigierende) Bundesrechtsverletzung vor. Das kantonale Gericht übersieht nämlich, dass von Beweislosigkeit erst ausgegangen werden kann, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anhand einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264 mit Hinweis). Von einer derartigen beweisrechtlichen Pattsituation kann indessen im hier zu beurteilenden Fall solange nicht gesprochen werden, als noch von keiner Seite Abklärungen darüber getätigt wurden, wie weit und gegebenenfalls wie lange die Beschwerdeführerin trotz ihrer dementiellen Erkrankung überhaupt in der Lage war, sich um die Anmeldung für die Hilflosenentschädigung zu kümmern (vgl. die im zweiten Abschnitt von E. 4.2 hievor angeführten Urteile).
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Art. 9 ATSG; Art. 43bis Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG; Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung); verspätete Anmeldung; weitergehende Nachzahlung nicht bezogener Hilflosenentschädigung. Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen; Kasuistik dazu (E. 4).
Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem solchen Nachzahlungsanspruch steht der Umstand nicht entgegen, dass die in Art. 66 IVV und Art. 67 AHVV genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (Bestätigung der Rechtsprechung BGE 108 V 226 und BGE 102 V 112 E. 2c S. 117; E. 6.1 und 6.2).
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Sachverhalt ab Seite 291
A. Die 1922 geborene S. leidet beidseitig an fortgeschrittenem grünem Star und einer schweren Hornhauterkrankung (vollständige Erblindung des rechten Auges), an ausgeprägter Altersschwerhörigkeit, kognitiven Defiziten im Sinne einer dementiellen Entwicklung vom Alzheimertyp, Diabetes mellitus, Osteoporose im Frakturstadium sowie zeitweise an Harn- und Stuhlinkontinenz. Im April 2009 reichte ihr Sohn das Anmeldeformular für den Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV ein. Mit Verfügung vom 2. September 2010 und Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 sprach die Eidgenössische Ausgleichskasse S. mit Wirkung ab 1. April 2008 eine Hilflosenentschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit zu. Es sei unbestritten, dass die Versicherte seit mehreren Jahren und weiterhin in schwerem Grade hilflos sei. Es könne indes offenbleiben, ob die Hilfsbedürftigkeit bereits seit 2003 oder erst ab 2004 bestehe. Zufolge verspäteter Geltendmachung könne die Hilflosenentschädigung ohnehin lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachbezahlt werden. Die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung seien nicht erfüllt.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 2012 ab (Dispositiv-Ziffer 2), soweit sie nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziffer 1).
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Nachzahlung der Hilflosenentschädigung bereits ab 1. Januar 2005.
Ausgleichskasse, kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) lediglich für die zwölf Monate ausgerichtet, die der Geltendmachung vorangehen (Art. 46 Abs. 2 erster Satz AHVG). Weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten nach Kenntnisnahme vornimmt (zweiter Satz von Art. 46 Abs. 2 AHVG).
4.2 Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt ist in Anlehnung an Art. 4 und 5 IVG sowie Art. 8 und 9 ATSG der körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Hilfs- oder Überwachungsbedürftigkeit bei alltäglichen Lebensverrichtungen zur Folge hat. Mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts ist nicht das subjektive Einsichtsvermögen der versicherten Person gemeint, sondern es geht nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar ist oder nicht (BGE 114 V 134; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2b; vgl. auch die analog anwendbare Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 2 IVG [in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung]:
BGE 120 V 89 E. 4b S. 94; BGE 102 V 112 E. 1a S. 113; BGE 100 V 114 E. 2c S. 119; ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1; Urteil 8C_262/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.2).
Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen, so namentlich bei Schizophrenie (BGE 108 V 226 E. 4 S. 228; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 824/05 vom 20. Februar 2006 E. 4.3; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 141/89 vom 1. März 1990 E. 2b; vgl. auch RDAT 2003 I Nr. 71 S. 277, I 125/02 E. 3), bei einer schweren narzisstischen, depressiven Persönlichkeitsstörung im Sinne eines Borderlinezustandes an der Grenze zur schizophrenen Psychose (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 418/96 vom 12. November 1997 E. 3b), bei einer schweren Persönlichkeitsstörung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 205/96 vom 21. Oktober 1996 E. 3c), bei Urteilsunfähigkeit zufolge einer (nicht näher bezeichneten) schweren psychischen Erkrankung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 71/00 vom 29. März 2001 E. 3a); allenfalls auch in Fällen von schwerer Depression (BGE 102 V 112 E. 3 S. 118) oder Persönlichkeitsstörungen mit sekundärem chronischem Alkoholismus (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 149/99 vom 16. März 2000 E. 3b).
5. Das kantonale Gericht hat festgestellt, weitergehende, d.h. sich auf einen Zeitraum vor April 2008 erstreckende Nachzahlungen im Sinne des dargelegten zweiten Satzes von Art. 46 Abs. 2 AHVG fielen schon deshalb ausser Betracht, weil ein früherer Anspruch auf die Hilflosenentschädigung gar nicht rechtsgenüglich nachweisbar sei.
5.1 Diese Schlussfolgerung lässt sich angesichts der bestehenden Aktenlage nicht halten: Nachdem der Sohn der Beschwerdeführerin im April 2009 im Anmeldeformular für eine Hilflosenentschädigung der AHV angekreuzt hatte, dass seine Mutter bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen der Hilfe ihrer beiden im selben Haus wohnenden Kinder sowie der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung bedürfe, präzisierte er diese Angaben im Januar 2010 u.a. dahingehend, dass die Hilfsbedürftigkeit seit 2004, die Pflegebedürftigkeit (Verabreichen von Medikamenten und diversen Augentropfen, Wechseln der Inkontinenzhosen) seit 2002 und die Überwachungsbedürftigkeit seit ca. 2004 bestehe. Die Versicherte könne zufolge ihrer Verwirrung kaum allein gelassen werden; die meiste Zeit verbringe sie auf dem Bett oder dem Sofa liegend. Der Allgemeinmediziner Dr. E., der die Beschwerdeführerin seit März 2001 hausärztlich betreut, bescheinigte die eingangs angeführten Diagnosen (lit. A hievor) und bestätigte die Angaben des Sohnes. Für aufwändige pflegerische Verrichtungen (intensive Dekubitusbehandlung, Verbände anlegen usw.) werde die Spitex beigezogen (Bericht vom 17. Januar 2010). In Ergänzung zu den bisherigen Angaben klärte die zuständige Sachbearbeiterin der IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 16. Juni 2010 die Hilflosigkeit im Gespräch mit dem Sohn einlässlich weiter ab und hielt im entsprechenden Bericht fest, dass die Versicherte seit mehreren Jahren an fortschreitender Demenz, starker Beeinträchtigung der Sehfähigkeit, Schwerhörigkeit sowie an Bewegungseinschränkungen zufolge Osteoporose leide. Sie müsse bei sämtlichen Aktivitäten des Alltags geführt und begleitet werden; von sich aus würde sie "kaum mehr etwas machen". Ferner lag der Verwaltung ein Zeugnis von Dr. R., stellvertretender Chefarzt an der Augenklinik des Spitals X., vom 9. Januar 2006 vor, wonach die Sehfunktion der von ihm ophthalmologisch betreuten Beschwerdeführerin seit Behandlungsbeginn im April 2002 stark eingeschränkt sei; sie sei auf fremde Hilfe angewiesen. Schliesslich lässt sich dem im Verlaufe des Einspracheverfahrens eingereichten Schreiben des Hausarztes Dr. E. an Prof. Dr. O., Facharzt an der Augenklinik des Spitals Y., vom 21. Februar 2007 entnehmen, dass sich in den letzten Jahren in zunehmendem Masse kognitive Defizite im Sinne einer dementiellen Entwicklung eingestellt hätten. Aufgrund des schleichenden, progredienten Verlaufs und bisher fehlender begleitender neurologischer Symptome sowie Ereignisse akuter cerebrovaskulärer Ischämien müsse am ehesten von einer Demenz vom Alzheimertyp ausgegangen werden. Im Oktober 2006 sei die Versicherte mittels Minimentaltest (Ergebnis: 23 von 30 Punkten) und Uhrentest (Resultat: fünf von sieben Punkten) evaluiert worden; weitere Abklärungen seien bisher nicht veranlasst worden.
5.2 Wenn die Vorinstanz im Lichte der angeführten Unterlagen von Beweislosigkeit einer vor April 2008 (zwölf Monate vor der Anmeldung) eingetretenen leistungsbegründenden Hilflosigkeit ausgeht, muss diese Beweiswürdigung als willkürlich bezeichnet werden. Sie ist vom Bundesgericht zu korrigieren (nicht publ. E. 1). Obgleich dem kantonalen Gericht darin beizupflichten ist, dass "ein dementielles Syndrom (...) - zumindest im Anfangsstadium - nicht zwingend eine Hilflosigkeit in den massgeblichen Lebensverrichtungen" begründet, darf nicht ausgeblendet werden, dass der Hausarzt bereits in seinem Schreiben von Anfang 2007 von einer mehrjährigen Entwicklung gesprochen hat; sie veranlasste ihn auch zu den Abklärungsmassnahmen von Herbst 2006. Bei diesen Gegebenheiten durfte jedenfalls schon längere Zeit vor April 2008 nicht mehr vom "Anfangsstadium" einer dementiellen Entwicklung ausgegangen werden. Entscheidend ist jedoch, dass die Hilfsbedürftigkeit anfänglich in erster Linie auf die fortschreitende Beeinträchtigung der Sehfunktion beider Augen zurückzuführen war, welche fachärztlich schon im Jahre 2002 als stark eingeschränkt qualifiziert wurde. Die weitere Verschlechterung führte denn auch zur rechtsseitigen Erblindung. Unter diesen Umständen geht es - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - nicht an, von der hausärztlichen Bestätigung einer spätestens seit 2004 bestehenden Hilfs-, Pflege- und Überwachungsbedürftigkeit abzuweichen, ohne zu begründen, weshalb auf die Angaben seitens Dr. E. und die anderen hievor zitierten Unterlagen nicht abgestellt werden kann. Wird die zusätzliche gesundheitliche Fragilität der betagten Beschwerdeführerin aufgrund der Osteoporose, des medikamentös nicht immer optimal eingestellten Diabetes mellitus vom Typ 2, der früheren rezidivierenden Lungenembolien sowie der wiederkehrenden Harnwegsinfekte berücksichtigt, ist in Übereinstimmung mit der Ausgleichskasse (im Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011) von einer (spätestens) 2004 vorliegenden Hilflosigkeit schweren Grades auszugehen.
6. Eine andere Frage ist, ob und - bejahendenfalls - wieweit der Beschwerdeführerin die ihr an sich seit Anfang 2005 zustehende (Art. 43bis Abs. 2 AHVG) Hilflosenentschädigung gemäss Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG über April 2008 hinaus nachgezahlt werden kann. Die Ausgleichskasse verneinte jegliche Nachzahlung, weil dem Sohn der Versicherten deren prekärer Gesundheitszustand bekannt gewesen sei und er demzufolge seine Mutter bereits früher hätte anmelden können.
6.1 In seinen in BGE 108 V 226 und BGE 102 V 112 E. 2c S. 117 publizierten Urteilen vom 25. März 1982 und 5. Mai 1976 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für den Anwendungsbereich von Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (ab 1. Januar 2012: Art. 48 Abs. 2 lit. a und b IVG) und - in Analogie dazu (vgl. E. 4.2 hievor) - auch für denjenigen von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG Folgendes festgelegt: Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem Nachzahlungsanspruch für mehr als zwölf Monate vor der Anmeldung steht der Umstand nicht entgegen, dass die in Art. 66 IVV (SR 831.201) und Art. 67 AHVV (SR 831.101) genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt (vgl. E. 4.2 hievor) allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (BGE 108 V 226 E. 3 S. 228; BGE 102 V 112 E. 2c S. 117). Beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteilen lagen Beschlüsse des Gesamtgerichts zugrunde.
6.2 Entgegen der Auffassung der Verwaltung ist diese Rechtsprechung keineswegs "offensichtlich überholt". Im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2a erfuhr sie insofern eine Präzisierung, als der Anspruch auf eine weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung der AHV abgelehnt wurde, weil die Hilflosigkeit als anspruchsbegründender Sachverhalt dem Ehemann als Beistand der Versicherten (welche an seniler Demenz vom Alzheimertyp litt) erkennbar war. Ansonsten wurde die dargelegte Rechtsprechung seit Erlass der beiden Grundsatzentscheide in gegen einem Dutzend Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und (seit 1. Januar 2007) des Bundesgerichts bestätigt (vgl. etwa ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1 in fine; Urteile 9C_670/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 199/02 vom 20. August 2002 E. 2.2; I 71/00 vom 29. März 2001 E. 2a; vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 92; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 284). Für eine Änderung der Rechtsprechung besteht kein Anlass, zumal sich eine solche grundsätzlich nur begründen liesse, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspräche (BGE 138 II 162 E. 2.3 S. 166; BGE 138 III 270 E. 2.2.2 S. 273, BGE 137 V 359 E. 6.1 S. 361; BGE 137 III 352 E. 4.6 S. 360; BGE 137 V 133 E. 6.1 S. 137, BGE 137 V 210 E. 3.4.2 S. 252, 282 E. 4.2 S. 291, 314 E. 2.2 Ingress S. 316). Solches wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem von Verwaltung und Vorinstanz erwähnten Urteil H 374/00 vom 9. August 2002 E. 4 - ohne Auseinandersetzung mit seiner ständigen Gerichtspraxis in dieser Frage - anders entschieden hat. Für den vorliegenden Fall lässt sich daraus nichts ableiten.
6.3 Nach dem Gesagten spielt es für den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch ab 1. Januar 2005 keine Rolle, dass der Sohn der Beschwerdeführerin den Gesundheitszustand, welcher zur schweren Hilflosigkeit geführt hatte, zweifellos kannte und seine Mutter bereits viel früher hätte anmelden können (einzig seine Rechtsunkenntnis verhinderte dies).
Hingegen ist der Frage nachzugehen, inwiefern oder besser: wie lange die Beschwerdeführerin selber den anspruchsbegründenden Sachverhalt trotz ihrer kognitiven Defizite (noch) erkennen konnte (vgl. E. 4.2 hievor). Denkbar ist auch, dass die Versicherte (anfänglich) trotz (noch) vorhandener objektiver Kenntnis (bereits) krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich für eine Hilflosenentschädigung anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen. In diese Richtung weisen etwa die Ausführungen des Dr. E. zur ablehnenden Haltung der Beschwerdeführerin gegenüber einem Beizug der Spitex: Die diesbezügliche Malcompliance sei auf die dementielle Störung zurückzuführen (bereits erwähntes Schreiben vom 21. Februar 2007). Das kantonale Gericht, an welches die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und anschliessender neuer Entscheidungüber die weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG zurückzuweisen ist, wird am ehesten beim (seit Anfang 2001 behandelnden) Hausarzt der Versicherten Antworten auf die noch offenen Fragen finden. Soweit die Vorinstanz auch mit Bezug auf die spezifisch kognitiven Auswirkungen der dementiellen Entwicklung im Zeitraum vor April 2008 Beweislosigkeit annimmt, liegt wiederum eine (letztinstanzlich zu korrigierende) Bundesrechtsverletzung vor. Das kantonale Gericht übersieht nämlich, dass von Beweislosigkeit erst ausgegangen werden kann, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anhand einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264 mit Hinweis). Von einer derartigen beweisrechtlichen Pattsituation kann indessen im hier zu beurteilenden Fall solange nicht gesprochen werden, als noch von keiner Seite Abklärungen darüber getätigt wurden, wie weit und gegebenenfalls wie lange die Beschwerdeführerin trotz ihrer dementiellen Erkrankung überhaupt in der Lage war, sich um die Anmeldung für die Hilflosenentschädigung zu kümmern (vgl. die im zweiten Abschnitt von E. 4.2 hievor angeführten Urteile).
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de
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Art. 9 LPGA; art. 43bis al. 2 et art. 46 al. 2 seconde phrase LAVS; art. 48 al. 2 seconde phrase LAI (dans sa teneur en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2007); demande tardive; paiement rétroactif pour une période plus longue d'une allocation pour impotent non perçue. Qu'un état de fait objectivement donné ouvrant droit à prestations n'ait pas été reconnaissable ou que la personne assurée ait été empêchée pour cause de maladie malgré une connaissance adéquate de déposer une demande ou de charger quelqu'un du dépôt de la demande, n'est admis que de manière très restrictive par la jurisprudence; casuistique à ce propos (consid. 4).
Pour le paiement rétroactif concernant une période qui remonte au-delà des douze mois précédant le dépôt de la demande, est déterminante la connaissance de l'état de fait ouvrant droit à prestations de la part de la personne assurée ou de son représentant légal. Le fait que les tiers désignés à l'art. 66 RAI et à l'art. 67 RAVS, autorisés à faire valoir le droit aux prestations aient au besoin déjà eu connaissance de l'état de fait ouvrant droit à prestations à un moment antérieur ne s'oppose pas à un tel droit au paiement rétroactif (confirmation de la jurisprudence ATF 108 V 226 et ATF 102 V 112 consid. 2c p. 117; consid. 6.1 et 6.2).
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fr
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,756
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139 V 289
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139 V 289
Sachverhalt ab Seite 291
A. Die 1922 geborene S. leidet beidseitig an fortgeschrittenem grünem Star und einer schweren Hornhauterkrankung (vollständige Erblindung des rechten Auges), an ausgeprägter Altersschwerhörigkeit, kognitiven Defiziten im Sinne einer dementiellen Entwicklung vom Alzheimertyp, Diabetes mellitus, Osteoporose im Frakturstadium sowie zeitweise an Harn- und Stuhlinkontinenz. Im April 2009 reichte ihr Sohn das Anmeldeformular für den Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV ein. Mit Verfügung vom 2. September 2010 und Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 sprach die Eidgenössische Ausgleichskasse S. mit Wirkung ab 1. April 2008 eine Hilflosenentschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit zu. Es sei unbestritten, dass die Versicherte seit mehreren Jahren und weiterhin in schwerem Grade hilflos sei. Es könne indes offenbleiben, ob die Hilfsbedürftigkeit bereits seit 2003 oder erst ab 2004 bestehe. Zufolge verspäteter Geltendmachung könne die Hilflosenentschädigung ohnehin lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachbezahlt werden. Die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung seien nicht erfüllt.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 2012 ab (Dispositiv-Ziffer 2), soweit sie nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziffer 1).
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Nachzahlung der Hilflosenentschädigung bereits ab 1. Januar 2005.
Ausgleichskasse, kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) lediglich für die zwölf Monate ausgerichtet, die der Geltendmachung vorangehen (Art. 46 Abs. 2 erster Satz AHVG). Weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten nach Kenntnisnahme vornimmt (zweiter Satz von Art. 46 Abs. 2 AHVG).
4.2 Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt ist in Anlehnung an Art. 4 und 5 IVG sowie Art. 8 und 9 ATSG der körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Hilfs- oder Überwachungsbedürftigkeit bei alltäglichen Lebensverrichtungen zur Folge hat. Mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts ist nicht das subjektive Einsichtsvermögen der versicherten Person gemeint, sondern es geht nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar ist oder nicht (BGE 114 V 134; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2b; vgl. auch die analog anwendbare Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 2 IVG [in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung]:
BGE 120 V 89 E. 4b S. 94; BGE 102 V 112 E. 1a S. 113; BGE 100 V 114 E. 2c S. 119; ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1; Urteil 8C_262/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.2).
Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen, so namentlich bei Schizophrenie (BGE 108 V 226 E. 4 S. 228; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 824/05 vom 20. Februar 2006 E. 4.3; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 141/89 vom 1. März 1990 E. 2b; vgl. auch RDAT 2003 I Nr. 71 S. 277, I 125/02 E. 3), bei einer schweren narzisstischen, depressiven Persönlichkeitsstörung im Sinne eines Borderlinezustandes an der Grenze zur schizophrenen Psychose (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 418/96 vom 12. November 1997 E. 3b), bei einer schweren Persönlichkeitsstörung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 205/96 vom 21. Oktober 1996 E. 3c), bei Urteilsunfähigkeit zufolge einer (nicht näher bezeichneten) schweren psychischen Erkrankung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 71/00 vom 29. März 2001 E. 3a); allenfalls auch in Fällen von schwerer Depression (BGE 102 V 112 E. 3 S. 118) oder Persönlichkeitsstörungen mit sekundärem chronischem Alkoholismus (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 149/99 vom 16. März 2000 E. 3b).
5. Das kantonale Gericht hat festgestellt, weitergehende, d.h. sich auf einen Zeitraum vor April 2008 erstreckende Nachzahlungen im Sinne des dargelegten zweiten Satzes von Art. 46 Abs. 2 AHVG fielen schon deshalb ausser Betracht, weil ein früherer Anspruch auf die Hilflosenentschädigung gar nicht rechtsgenüglich nachweisbar sei.
5.1 Diese Schlussfolgerung lässt sich angesichts der bestehenden Aktenlage nicht halten: Nachdem der Sohn der Beschwerdeführerin im April 2009 im Anmeldeformular für eine Hilflosenentschädigung der AHV angekreuzt hatte, dass seine Mutter bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen der Hilfe ihrer beiden im selben Haus wohnenden Kinder sowie der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung bedürfe, präzisierte er diese Angaben im Januar 2010 u.a. dahingehend, dass die Hilfsbedürftigkeit seit 2004, die Pflegebedürftigkeit (Verabreichen von Medikamenten und diversen Augentropfen, Wechseln der Inkontinenzhosen) seit 2002 und die Überwachungsbedürftigkeit seit ca. 2004 bestehe. Die Versicherte könne zufolge ihrer Verwirrung kaum allein gelassen werden; die meiste Zeit verbringe sie auf dem Bett oder dem Sofa liegend. Der Allgemeinmediziner Dr. E., der die Beschwerdeführerin seit März 2001 hausärztlich betreut, bescheinigte die eingangs angeführten Diagnosen (lit. A hievor) und bestätigte die Angaben des Sohnes. Für aufwändige pflegerische Verrichtungen (intensive Dekubitusbehandlung, Verbände anlegen usw.) werde die Spitex beigezogen (Bericht vom 17. Januar 2010). In Ergänzung zu den bisherigen Angaben klärte die zuständige Sachbearbeiterin der IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 16. Juni 2010 die Hilflosigkeit im Gespräch mit dem Sohn einlässlich weiter ab und hielt im entsprechenden Bericht fest, dass die Versicherte seit mehreren Jahren an fortschreitender Demenz, starker Beeinträchtigung der Sehfähigkeit, Schwerhörigkeit sowie an Bewegungseinschränkungen zufolge Osteoporose leide. Sie müsse bei sämtlichen Aktivitäten des Alltags geführt und begleitet werden; von sich aus würde sie "kaum mehr etwas machen". Ferner lag der Verwaltung ein Zeugnis von Dr. R., stellvertretender Chefarzt an der Augenklinik des Spitals X., vom 9. Januar 2006 vor, wonach die Sehfunktion der von ihm ophthalmologisch betreuten Beschwerdeführerin seit Behandlungsbeginn im April 2002 stark eingeschränkt sei; sie sei auf fremde Hilfe angewiesen. Schliesslich lässt sich dem im Verlaufe des Einspracheverfahrens eingereichten Schreiben des Hausarztes Dr. E. an Prof. Dr. O., Facharzt an der Augenklinik des Spitals Y., vom 21. Februar 2007 entnehmen, dass sich in den letzten Jahren in zunehmendem Masse kognitive Defizite im Sinne einer dementiellen Entwicklung eingestellt hätten. Aufgrund des schleichenden, progredienten Verlaufs und bisher fehlender begleitender neurologischer Symptome sowie Ereignisse akuter cerebrovaskulärer Ischämien müsse am ehesten von einer Demenz vom Alzheimertyp ausgegangen werden. Im Oktober 2006 sei die Versicherte mittels Minimentaltest (Ergebnis: 23 von 30 Punkten) und Uhrentest (Resultat: fünf von sieben Punkten) evaluiert worden; weitere Abklärungen seien bisher nicht veranlasst worden.
5.2 Wenn die Vorinstanz im Lichte der angeführten Unterlagen von Beweislosigkeit einer vor April 2008 (zwölf Monate vor der Anmeldung) eingetretenen leistungsbegründenden Hilflosigkeit ausgeht, muss diese Beweiswürdigung als willkürlich bezeichnet werden. Sie ist vom Bundesgericht zu korrigieren (nicht publ. E. 1). Obgleich dem kantonalen Gericht darin beizupflichten ist, dass "ein dementielles Syndrom (...) - zumindest im Anfangsstadium - nicht zwingend eine Hilflosigkeit in den massgeblichen Lebensverrichtungen" begründet, darf nicht ausgeblendet werden, dass der Hausarzt bereits in seinem Schreiben von Anfang 2007 von einer mehrjährigen Entwicklung gesprochen hat; sie veranlasste ihn auch zu den Abklärungsmassnahmen von Herbst 2006. Bei diesen Gegebenheiten durfte jedenfalls schon längere Zeit vor April 2008 nicht mehr vom "Anfangsstadium" einer dementiellen Entwicklung ausgegangen werden. Entscheidend ist jedoch, dass die Hilfsbedürftigkeit anfänglich in erster Linie auf die fortschreitende Beeinträchtigung der Sehfunktion beider Augen zurückzuführen war, welche fachärztlich schon im Jahre 2002 als stark eingeschränkt qualifiziert wurde. Die weitere Verschlechterung führte denn auch zur rechtsseitigen Erblindung. Unter diesen Umständen geht es - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - nicht an, von der hausärztlichen Bestätigung einer spätestens seit 2004 bestehenden Hilfs-, Pflege- und Überwachungsbedürftigkeit abzuweichen, ohne zu begründen, weshalb auf die Angaben seitens Dr. E. und die anderen hievor zitierten Unterlagen nicht abgestellt werden kann. Wird die zusätzliche gesundheitliche Fragilität der betagten Beschwerdeführerin aufgrund der Osteoporose, des medikamentös nicht immer optimal eingestellten Diabetes mellitus vom Typ 2, der früheren rezidivierenden Lungenembolien sowie der wiederkehrenden Harnwegsinfekte berücksichtigt, ist in Übereinstimmung mit der Ausgleichskasse (im Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011) von einer (spätestens) 2004 vorliegenden Hilflosigkeit schweren Grades auszugehen.
6. Eine andere Frage ist, ob und - bejahendenfalls - wieweit der Beschwerdeführerin die ihr an sich seit Anfang 2005 zustehende (Art. 43bis Abs. 2 AHVG) Hilflosenentschädigung gemäss Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG über April 2008 hinaus nachgezahlt werden kann. Die Ausgleichskasse verneinte jegliche Nachzahlung, weil dem Sohn der Versicherten deren prekärer Gesundheitszustand bekannt gewesen sei und er demzufolge seine Mutter bereits früher hätte anmelden können.
6.1 In seinen in BGE 108 V 226 und BGE 102 V 112 E. 2c S. 117 publizierten Urteilen vom 25. März 1982 und 5. Mai 1976 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für den Anwendungsbereich von Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (ab 1. Januar 2012: Art. 48 Abs. 2 lit. a und b IVG) und - in Analogie dazu (vgl. E. 4.2 hievor) - auch für denjenigen von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG Folgendes festgelegt: Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem Nachzahlungsanspruch für mehr als zwölf Monate vor der Anmeldung steht der Umstand nicht entgegen, dass die in Art. 66 IVV (SR 831.201) und Art. 67 AHVV (SR 831.101) genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt (vgl. E. 4.2 hievor) allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (BGE 108 V 226 E. 3 S. 228; BGE 102 V 112 E. 2c S. 117). Beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteilen lagen Beschlüsse des Gesamtgerichts zugrunde.
6.2 Entgegen der Auffassung der Verwaltung ist diese Rechtsprechung keineswegs "offensichtlich überholt". Im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2a erfuhr sie insofern eine Präzisierung, als der Anspruch auf eine weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung der AHV abgelehnt wurde, weil die Hilflosigkeit als anspruchsbegründender Sachverhalt dem Ehemann als Beistand der Versicherten (welche an seniler Demenz vom Alzheimertyp litt) erkennbar war. Ansonsten wurde die dargelegte Rechtsprechung seit Erlass der beiden Grundsatzentscheide in gegen einem Dutzend Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und (seit 1. Januar 2007) des Bundesgerichts bestätigt (vgl. etwa ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1 in fine; Urteile 9C_670/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 199/02 vom 20. August 2002 E. 2.2; I 71/00 vom 29. März 2001 E. 2a; vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 92; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 284). Für eine Änderung der Rechtsprechung besteht kein Anlass, zumal sich eine solche grundsätzlich nur begründen liesse, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspräche (BGE 138 II 162 E. 2.3 S. 166; BGE 138 III 270 E. 2.2.2 S. 273, BGE 137 V 359 E. 6.1 S. 361; BGE 137 III 352 E. 4.6 S. 360; BGE 137 V 133 E. 6.1 S. 137, BGE 137 V 210 E. 3.4.2 S. 252, 282 E. 4.2 S. 291, 314 E. 2.2 Ingress S. 316). Solches wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem von Verwaltung und Vorinstanz erwähnten Urteil H 374/00 vom 9. August 2002 E. 4 - ohne Auseinandersetzung mit seiner ständigen Gerichtspraxis in dieser Frage - anders entschieden hat. Für den vorliegenden Fall lässt sich daraus nichts ableiten.
6.3 Nach dem Gesagten spielt es für den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch ab 1. Januar 2005 keine Rolle, dass der Sohn der Beschwerdeführerin den Gesundheitszustand, welcher zur schweren Hilflosigkeit geführt hatte, zweifellos kannte und seine Mutter bereits viel früher hätte anmelden können (einzig seine Rechtsunkenntnis verhinderte dies).
Hingegen ist der Frage nachzugehen, inwiefern oder besser: wie lange die Beschwerdeführerin selber den anspruchsbegründenden Sachverhalt trotz ihrer kognitiven Defizite (noch) erkennen konnte (vgl. E. 4.2 hievor). Denkbar ist auch, dass die Versicherte (anfänglich) trotz (noch) vorhandener objektiver Kenntnis (bereits) krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich für eine Hilflosenentschädigung anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen. In diese Richtung weisen etwa die Ausführungen des Dr. E. zur ablehnenden Haltung der Beschwerdeführerin gegenüber einem Beizug der Spitex: Die diesbezügliche Malcompliance sei auf die dementielle Störung zurückzuführen (bereits erwähntes Schreiben vom 21. Februar 2007). Das kantonale Gericht, an welches die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und anschliessender neuer Entscheidungüber die weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG zurückzuweisen ist, wird am ehesten beim (seit Anfang 2001 behandelnden) Hausarzt der Versicherten Antworten auf die noch offenen Fragen finden. Soweit die Vorinstanz auch mit Bezug auf die spezifisch kognitiven Auswirkungen der dementiellen Entwicklung im Zeitraum vor April 2008 Beweislosigkeit annimmt, liegt wiederum eine (letztinstanzlich zu korrigierende) Bundesrechtsverletzung vor. Das kantonale Gericht übersieht nämlich, dass von Beweislosigkeit erst ausgegangen werden kann, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anhand einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264 mit Hinweis). Von einer derartigen beweisrechtlichen Pattsituation kann indessen im hier zu beurteilenden Fall solange nicht gesprochen werden, als noch von keiner Seite Abklärungen darüber getätigt wurden, wie weit und gegebenenfalls wie lange die Beschwerdeführerin trotz ihrer dementiellen Erkrankung überhaupt in der Lage war, sich um die Anmeldung für die Hilflosenentschädigung zu kümmern (vgl. die im zweiten Abschnitt von E. 4.2 hievor angeführten Urteile).
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de
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Art. 9 LPGA; art. 43bis cpv. 2 e art. 46 cpv. 2 seconda frase LAVS; art. 48 cpv. 2 seconda frase LAI (nella sua versione in vigore fino a fine 2007); domanda tardiva; ricupero più esteso di assegni per grandi invalidi non riscossi. La giurisprudenza ammette solo in modo molto restrittivo che uno stato di fatto oggettivamente giustificante il diritto alla prestazione non sia stato riconoscibile o che la persona assicurata malgrado relativa conoscenza sia stata impedita a causa di malattia di annunciarsi o di incaricare qualcuno di provvedere all'inoltro della domanda; casistica in materia (consid. 4).
Determinante per il ricupero relativo a un periodo anteriore a quello di dodici mesi dalla presentazione della domanda è la conoscenza dei fatti motivanti il diritto alla prestazione da parte della persona assicurata o del suo rappresentante legale. A un tale diritto al ricupero non si oppone la circostanza che le terze persone menzionate agli art. 66 OAI e 67 OAVS, autorizzate a far valere il diritto, abbiano eventualmente avuto conoscenza dello stato di fatto dante diritto alla prestazione già in epoca anteriore (conferma della giurisprudenza in DTF 108 V 226 e DTF 102 V 112 consid. 2c pag. 117; consid. 6.1 e 6.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-289%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,757
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139 V 297
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139 V 297
Regeste b
Art. 42 Abs. 2 AHVV; Verzugszins auf nachgeforderten Beiträgen. Art. 42 Abs. 2 AHVV beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und der darin festgelegte Zinssatz von 5 % pro Jahr ist nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 298
A. W., wohnhaft in der Schweiz, ist Kommanditist der X. GmbH & Co. KG, Deutschland, und zugleich angestellter Geschäftsführer sowohl der Tochtergesellschaft Y. GmbH, Deutschland, als auch von deren Zweigniederlassung Z. in der Schweiz. Das kantonale Steueramt machte der Ausgleichskasse am 7. Dezember 2010 und am 28. März 2011 für die Jahre 2004 bis 2008 Meldung über im Ausland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2011 setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Beiträge des W. für das Jahr 2006 auf Fr. 179'205.60, für das Jahr 2007 auf Fr. 208'113.60 und für das Jahr 2008 auf Fr. 207'574.20 fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2012 bestätigte. Am 6. Oktober 2011 verfügte sie des Weitern Verzugszinsen in der Gesamthöhe von Fr. 110'619.85 (Fr. 42'710.65 für Beiträge 2006; Fr. 39'194.75 für Beiträge 2007 und Fr. 28'714.45 für Beiträge 2008). Diesbezüglich stellte W. lediglich ein Erlassgesuch, worüber die Ausgleichskasse erst nach rechtskräftigem Entscheid über die Beitragspflicht zu entscheiden gedachte.
B. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. März 2012 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. November 2012 ab mit der Begründung, die dem Beschwerdeführer aus der X. GmbH & Co. KG zufliessenden Beteiligungserträge stellten Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar.
C. W. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der Entscheid vom 14. November 2012 sowie die Beitrags- und Verzugszinsverfügungen vom 4. und 6. Oktober 2011 seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nicht umstritten ist der schweizerische Wohnsitz des Beschwerdeführers und dessen unselbstständige Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in der Schweiz. Streitig ist, ob seine Einkünfte, die er in den Jahren 2006 bis und mit 2008 als Gesellschafter (d.h. Kommanditist) der X. GmbH und Co. KG erhalten hat und die betragsmässig nicht angefochten werden, als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 20 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) einer Beitragspflicht unterliegen. Sodann bestreitet der Beschwerdeführer die Verzugszinsforderungen.
1.2 Das kantonale Gericht erwog, für die hier umstrittenen Beitragsjahre 2006 bis 2008 seien Art. 14c Bst. a und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung 1408/71), massgeblich. Daher unterliege der Beschwerdeführer, der als Geschäftsführer der Zweigniederlassung Z. in der Schweiz eine unselbstständige Tätigkeit ausübe, dem schweizerischen Recht, womit auch Art. 20 Abs. 3 AHVV anwendbar sei. Danach sei der Tatbestand einer beitragspflichtigen selbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt, weil es sich bei der deutschen GmbH & Co. KG um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handle. In Bezug auf die Verzugszinsen hat das kantonale Gericht festgehalten, diese seien "in masslicher Hinsicht" nicht angefochten.
2.
2.1 Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 3 und 4 Anhang II FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen der Verordnung 1408/71 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: Verordnung 574/72) zu beurteilen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die für die Schweiz erst ab 1. April 2012 geltende Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; vgl. Art. 3 Abschnitt A Ziff. 1 Anhang II FZA) unter intertemporalrechtlichem Aspekt nicht anwendbar (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447), geht es doch in concreto um Beiträge für die Jahre 2006 bis 2008.
Die Art. 13 bis 17a der Verordnung 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften, während die Art. 10b bis 14 der Verordnung 574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kollisionsnormen enthalten. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 Verordnung 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen.
2.2 Eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausübt, unterliegt - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt, oder, falls sie eine solche Beschäftigung im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Artikel 14 Nummer 2 oder Nummer 3 bestimmten Rechtsvorschriften (Art. 14c lit. a Verordnung 1408/71).
Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt - und wie hier nicht Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens - ist, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71).
Eine Person, für die namentlich Artikel 14 Absätze 2 und 3 oder Artikel 14c Buchstabe a) gilt, wird für die Anwendung der nach diesen Bestimmungen bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71).
2.3
2.3.1 Für die Anwendung der Art. 14a ("Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben") und 14c (" Sonderregelung für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausüben") der Verordnung 1408/71 sind unter "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" bzw. "selbstständiger Tätigkeit" diejenigen Tätigkeiten zu verstehen, die im Rahmen der Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche angesehen werden. Es bestehen mithin keine vertragsautonomen Definitionen im Sinne einer eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung, sondern es sind die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgeblich (BGE 138 V 533 E. 5.2 S. 541 f. mit Hinweisen auf Urteile des EuGH und Literatur).
Etwas anderes sieht auch die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) nicht vor. Nach Rz. 2013 und 2014 WVP (in den seit 1. Januar 2010 geltenden Fassungen www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1635) hängt die Versicherungsunterstellung von Personen, die in mehreren Staaten arbeiten, davon ab, ob sie unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind. Das Beitragsstatut (Arbeitnehmende oder Selbstständigerwerbende) wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Bei einer in Frankreich und in der Schweiz erwerbstätigen Person beispielsweise ist für die in Frankreich ausgeübte Tätigkeit gemäss dem französischen Recht und für die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit nach dem AHVG zu bestimmen, ob es sich um eine selbstständige oder eine unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Diese Regeln beziehen sich indessen lediglich auf die Frage nach dem anwendbaren Recht; sie besagen noch nichts über die konkrete beitragsrechtliche Qualifikation eines bestimmten Einkommensteils, wenn die Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften feststeht (vgl. Rz. 2013 WVP).
2.3.2 Demzufolge ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als im konkreten Fall grundsätzlich zunächst nach deutschem Recht zu entscheiden ist, ob die Stellung als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG als (selbst- oder unselbstständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln.
2.4
2.4.1 Ist nach deutschem Recht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, ist er aufgrund der Bestimmungen von Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 der schweizerischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland, und zwar unbesehen, ob es sich dabei - ebenfalls nach deutschem Recht - um eine selbstständige oder abhängige Beschäftigung handelt.
2.4.2 Ist hingegen nach deutschem Recht in der Stellung als Kommanditist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu erblicken, beruht die Unterstellung unter schweizerisches Recht auf Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71. Wird in dieser Konstellation die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland als selbstständig qualifiziert, kommt weiterhin Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 zur Anwendung, was am Ergebnis der Unterstellung nichts ändert.
2.4.3 Liegt indessen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, nach deutschem Recht als Kommanditist überhaupt keine Erwerbstätigkeit vor, so ist dieser Umstand kollisionsrechtlich von vornherein nicht von Belang: Die "Nicht-Erwerbstätigkeit" ist kein Tatbestandselement der Art. 13 bis 17a Verordnung 1408/71. In dieser Situation ist Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i resp. Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 ausschliesslich mit Blick auf die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland anwendbar (vgl. E. 2.4.2). Sieht man von dieser Betätigung ab, verbleibt eine Erwerbstätigkeit in nur einem Staat, mithin in der Schweiz. Damit sind die Kollisionsnormen der Verordnung 1408/71 nicht einschlägig, und der Beschwerdeführer untersteht auch in diesem Fall der schweizerischen Rechtsordnung.
2.4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung und folglich auch die Beitragspflicht ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Das Gemeinschaftsrecht ersetzt oder modifiziert nicht das materielle einzelstaatliche Recht; es verweist lediglich auf die Rechtsordnung, der eine Person unterworfen ist, und sagt namentlich nichts aus über die Beitragspflicht, die sich erst aus der anwendbaren Rechtsordnung ergibt (MAXIMILIAN FUCHS, Europäisches Sozialrecht - eine Einführung, in: Europäisches Sozialrecht, Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, S. 12; CADOTSCH/CARDINAUX, Les effets de l'accord sur l'assujettissement et l'obligation de cotiser à l'AVS, in: Das Personenver kehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 133; vgl. auch Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71 und Rz. 2013 WVP).
2.5
2.5.1 Unter dem Titel "Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" bestimmt Art. 20 Abs. 3 AHVV, dass die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten haben.
2.5.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 136 V 258 einlässlich mit der Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV auseinandergesetzt und sie erneut bejaht. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft auf die deutsche GmbH und Co. KG zu. Es kommt daher nicht darauf an, wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, und ob die Beteiligung nach deutschem Recht als (selbst- resp. unselbstständige) Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögensverwaltung qualifiziert wird (BGE 136 V 258 E. 4.8 und 5 S. 267).
2.6 Demnach unterliegen die Einkünfte des Beschwerdeführers als Kommanditist der X. GmbH und Co. KG in - hier angezeigter (E. 2.4.4) - Anwendung von Art. 9 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 AHVV als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet erstmals im letztinstanzlichen Verfahren die Verzugszinspflicht, und zwar auch für den Fall, dass die Beitragsforderungen bestätigt werden. Er macht im Wesentlichen eine fehlende Gesetzmässigkeit, insbesondere des Zinssatzes, geltend, was als rechtliche Argumentation nicht von vornherein unzulässig ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.2 Zunächst ist indessen fraglich, ob die Vorinstanz, auch wenn sie die Verzugszinsverfügungen in ihre Erwägungen einbezogen hat, dispositivmässig überhaupt über die entsprechenden Forderungen entschieden hat und diesbezüglich für das bundesgerichtliche Verfahren ein Anfechtungsobjekt vorliegt (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; vgl. BGE 125 V 413 E. 1 S. 414 f.). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete der Einspracheentscheid vom 6. März 2012. Dass gegen die Verzugszinsverfügungen Einsprache erhoben wurde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht; damit unterlagen sie grundsätzlich auch nicht der Beschwerde an das kantonale Gericht (vgl. Art. 56 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Die Frage kann letztlich offengelassen werden: Auch wenn von einer (impliziten) Ausweitung des Anfechtungsgegenstandes durch die Vorinstanz (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 503; BGE 122 V 34 E. 2a S. 36 mit Hinweisen; Urteil 9C_488/2012 vom 25. Januar 2013 E. 3.1) auszugehen ist, ergibt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers (E. 3.3).
3.3
3.3.1 Für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche sind Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Art. 26 Abs. 1 ATSG). Gemäss Art. 41bis Abs. 1 lit. b AHVV haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzugszinsen zu entrichten. Der Satz für die Verzugs- und der Vergütungszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV).
3.3.2
3.3.2.1 Art. 41bis Abs. 1 AHVV ist gesetzeskonform und die Verzugszinspflicht findet in Art. 26 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AHVG) eine genügende gesetzliche Grundlage, auch wenn in dessen deutscher und französischer Version von "fälligen" Beitragsforderungen gesprochen wird. Die Auslegung dieser Bestimmung ergibt keine Anhaltspunkte, die gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des damit im Zusammenhang stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen (BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205).
3.3.2.2 Dem Verzugszins kommt die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zu. Die Verzugszinsen bezwecken, unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist daher nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen, die Ausgleichskasse oder eine andere Amtsstelle ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (BGE 134 V 202 E. 3.3.1, 3.3.2 und 3.5 S. 206 f.).
Nebst dem pauschalen Ausgleich von Zinsgewinn und -verlust - der überdies für Verzugs- und Vergütungszinsen gleich hoch ausfällt - bezweckt der Verzugszins zusätzlich eine Abgeltung des administrativen Aufwands für die verspätete resp. nachträgliche Beitragserhebung und für die Erhebung des Verzugszinses selbst. Auch wenn sich gewisse Abweichungen zu den jeweils geltenden Zinssätzen auf dem Geld- und Kapitalmarkt ergeben, sind diese systemimmanent und bedürfen nur dann einer Korrektur, wenn Abweichungen über längere Zeit hinweg und in beträchtlichem Ausmass bestehen. Der AHV-rechtliche Verzugszins ist ferner nicht mit einem Marktzins zu vergleichen. Vielmehr handelt es sich um einen "technischen" Zinssatz. Er wurde vom Bundesrat im Rahmen der gesetzlich an ihn delegierten Kompetenz in Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen AHV-Kommission (vgl. Art. 73 AHVG) und den Fachkommissionen so festgesetzt, dass er in dem für die Sozialversicherung eigenen Inkasso- und Bezugsverfahren von den mit der Durchführung der AHV beauftragten Ausgleichskassen ohne allzu grossen administrativen Aufwand effizient angewendet werden kann (ZAK 1990 284, H 170/89 E. 4b/ee und 4b/ff).
3.3.3 Ein Grund, von der in E. 3.3.2 dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76), ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Daher lässt sich aus einem "seit Jahren herrschenden Zinsniveau von 1-2 %" allein noch nicht auf fehlende Gesetzmässigkeit schliessen. Dagegen spricht auch der Umstand, dass mit Art. 104 Abs. 1 OR formellgesetzlich ein Verzugszinssatz von 5 % festgelegt ist, welche Bestimmung im Verwaltungsrecht bei fehlender Anordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz analog Anwendung findet (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 41 Rz. 191 und S. 175 Rz. 756 ff.; vgl. auch SVR 2001 BVG Nr. 16 S. 63, B 43/98 E. 4b; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 38 zu Art. 26 ATSG mit Hinweisen).
3.3.4 Nach dem Gesagten beruht Art. 42 Abs. 2 AHVV auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und ist auch der darin festgelegte Zinssatz nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (vgl. BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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de
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Regeste a
Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (gültig gewesen bis 31. März 2012); gemeinschaftsrechtliche Kollisionsregeln. Ob eine Person arbeitnehmend oder selbstständigerwerbend im Sinne von Art. 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71 ist, wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Tätigkeit ausgeübt wird. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln (Bestätigung der Rechtsprechung von BGE 138 V 533; E. 2).
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,758
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139 V 297
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139 V 297
Regeste b
Art. 42 Abs. 2 AHVV; Verzugszins auf nachgeforderten Beiträgen. Art. 42 Abs. 2 AHVV beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und der darin festgelegte Zinssatz von 5 % pro Jahr ist nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 298
A. W., wohnhaft in der Schweiz, ist Kommanditist der X. GmbH & Co. KG, Deutschland, und zugleich angestellter Geschäftsführer sowohl der Tochtergesellschaft Y. GmbH, Deutschland, als auch von deren Zweigniederlassung Z. in der Schweiz. Das kantonale Steueramt machte der Ausgleichskasse am 7. Dezember 2010 und am 28. März 2011 für die Jahre 2004 bis 2008 Meldung über im Ausland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2011 setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Beiträge des W. für das Jahr 2006 auf Fr. 179'205.60, für das Jahr 2007 auf Fr. 208'113.60 und für das Jahr 2008 auf Fr. 207'574.20 fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2012 bestätigte. Am 6. Oktober 2011 verfügte sie des Weitern Verzugszinsen in der Gesamthöhe von Fr. 110'619.85 (Fr. 42'710.65 für Beiträge 2006; Fr. 39'194.75 für Beiträge 2007 und Fr. 28'714.45 für Beiträge 2008). Diesbezüglich stellte W. lediglich ein Erlassgesuch, worüber die Ausgleichskasse erst nach rechtskräftigem Entscheid über die Beitragspflicht zu entscheiden gedachte.
B. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. März 2012 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. November 2012 ab mit der Begründung, die dem Beschwerdeführer aus der X. GmbH & Co. KG zufliessenden Beteiligungserträge stellten Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar.
C. W. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der Entscheid vom 14. November 2012 sowie die Beitrags- und Verzugszinsverfügungen vom 4. und 6. Oktober 2011 seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nicht umstritten ist der schweizerische Wohnsitz des Beschwerdeführers und dessen unselbstständige Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in der Schweiz. Streitig ist, ob seine Einkünfte, die er in den Jahren 2006 bis und mit 2008 als Gesellschafter (d.h. Kommanditist) der X. GmbH und Co. KG erhalten hat und die betragsmässig nicht angefochten werden, als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 20 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) einer Beitragspflicht unterliegen. Sodann bestreitet der Beschwerdeführer die Verzugszinsforderungen.
1.2 Das kantonale Gericht erwog, für die hier umstrittenen Beitragsjahre 2006 bis 2008 seien Art. 14c Bst. a und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung 1408/71), massgeblich. Daher unterliege der Beschwerdeführer, der als Geschäftsführer der Zweigniederlassung Z. in der Schweiz eine unselbstständige Tätigkeit ausübe, dem schweizerischen Recht, womit auch Art. 20 Abs. 3 AHVV anwendbar sei. Danach sei der Tatbestand einer beitragspflichtigen selbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt, weil es sich bei der deutschen GmbH & Co. KG um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handle. In Bezug auf die Verzugszinsen hat das kantonale Gericht festgehalten, diese seien "in masslicher Hinsicht" nicht angefochten.
2.
2.1 Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 3 und 4 Anhang II FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen der Verordnung 1408/71 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: Verordnung 574/72) zu beurteilen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die für die Schweiz erst ab 1. April 2012 geltende Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; vgl. Art. 3 Abschnitt A Ziff. 1 Anhang II FZA) unter intertemporalrechtlichem Aspekt nicht anwendbar (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447), geht es doch in concreto um Beiträge für die Jahre 2006 bis 2008.
Die Art. 13 bis 17a der Verordnung 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften, während die Art. 10b bis 14 der Verordnung 574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kollisionsnormen enthalten. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 Verordnung 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen.
2.2 Eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausübt, unterliegt - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt, oder, falls sie eine solche Beschäftigung im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Artikel 14 Nummer 2 oder Nummer 3 bestimmten Rechtsvorschriften (Art. 14c lit. a Verordnung 1408/71).
Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt - und wie hier nicht Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens - ist, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71).
Eine Person, für die namentlich Artikel 14 Absätze 2 und 3 oder Artikel 14c Buchstabe a) gilt, wird für die Anwendung der nach diesen Bestimmungen bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71).
2.3
2.3.1 Für die Anwendung der Art. 14a ("Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben") und 14c (" Sonderregelung für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausüben") der Verordnung 1408/71 sind unter "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" bzw. "selbstständiger Tätigkeit" diejenigen Tätigkeiten zu verstehen, die im Rahmen der Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche angesehen werden. Es bestehen mithin keine vertragsautonomen Definitionen im Sinne einer eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung, sondern es sind die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgeblich (BGE 138 V 533 E. 5.2 S. 541 f. mit Hinweisen auf Urteile des EuGH und Literatur).
Etwas anderes sieht auch die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) nicht vor. Nach Rz. 2013 und 2014 WVP (in den seit 1. Januar 2010 geltenden Fassungen www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1635) hängt die Versicherungsunterstellung von Personen, die in mehreren Staaten arbeiten, davon ab, ob sie unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind. Das Beitragsstatut (Arbeitnehmende oder Selbstständigerwerbende) wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Bei einer in Frankreich und in der Schweiz erwerbstätigen Person beispielsweise ist für die in Frankreich ausgeübte Tätigkeit gemäss dem französischen Recht und für die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit nach dem AHVG zu bestimmen, ob es sich um eine selbstständige oder eine unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Diese Regeln beziehen sich indessen lediglich auf die Frage nach dem anwendbaren Recht; sie besagen noch nichts über die konkrete beitragsrechtliche Qualifikation eines bestimmten Einkommensteils, wenn die Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften feststeht (vgl. Rz. 2013 WVP).
2.3.2 Demzufolge ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als im konkreten Fall grundsätzlich zunächst nach deutschem Recht zu entscheiden ist, ob die Stellung als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG als (selbst- oder unselbstständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln.
2.4
2.4.1 Ist nach deutschem Recht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, ist er aufgrund der Bestimmungen von Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 der schweizerischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland, und zwar unbesehen, ob es sich dabei - ebenfalls nach deutschem Recht - um eine selbstständige oder abhängige Beschäftigung handelt.
2.4.2 Ist hingegen nach deutschem Recht in der Stellung als Kommanditist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu erblicken, beruht die Unterstellung unter schweizerisches Recht auf Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71. Wird in dieser Konstellation die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland als selbstständig qualifiziert, kommt weiterhin Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 zur Anwendung, was am Ergebnis der Unterstellung nichts ändert.
2.4.3 Liegt indessen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, nach deutschem Recht als Kommanditist überhaupt keine Erwerbstätigkeit vor, so ist dieser Umstand kollisionsrechtlich von vornherein nicht von Belang: Die "Nicht-Erwerbstätigkeit" ist kein Tatbestandselement der Art. 13 bis 17a Verordnung 1408/71. In dieser Situation ist Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i resp. Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 ausschliesslich mit Blick auf die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland anwendbar (vgl. E. 2.4.2). Sieht man von dieser Betätigung ab, verbleibt eine Erwerbstätigkeit in nur einem Staat, mithin in der Schweiz. Damit sind die Kollisionsnormen der Verordnung 1408/71 nicht einschlägig, und der Beschwerdeführer untersteht auch in diesem Fall der schweizerischen Rechtsordnung.
2.4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung und folglich auch die Beitragspflicht ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Das Gemeinschaftsrecht ersetzt oder modifiziert nicht das materielle einzelstaatliche Recht; es verweist lediglich auf die Rechtsordnung, der eine Person unterworfen ist, und sagt namentlich nichts aus über die Beitragspflicht, die sich erst aus der anwendbaren Rechtsordnung ergibt (MAXIMILIAN FUCHS, Europäisches Sozialrecht - eine Einführung, in: Europäisches Sozialrecht, Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, S. 12; CADOTSCH/CARDINAUX, Les effets de l'accord sur l'assujettissement et l'obligation de cotiser à l'AVS, in: Das Personenver kehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 133; vgl. auch Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71 und Rz. 2013 WVP).
2.5
2.5.1 Unter dem Titel "Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" bestimmt Art. 20 Abs. 3 AHVV, dass die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten haben.
2.5.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 136 V 258 einlässlich mit der Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV auseinandergesetzt und sie erneut bejaht. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft auf die deutsche GmbH und Co. KG zu. Es kommt daher nicht darauf an, wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, und ob die Beteiligung nach deutschem Recht als (selbst- resp. unselbstständige) Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögensverwaltung qualifiziert wird (BGE 136 V 258 E. 4.8 und 5 S. 267).
2.6 Demnach unterliegen die Einkünfte des Beschwerdeführers als Kommanditist der X. GmbH und Co. KG in - hier angezeigter (E. 2.4.4) - Anwendung von Art. 9 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 AHVV als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet erstmals im letztinstanzlichen Verfahren die Verzugszinspflicht, und zwar auch für den Fall, dass die Beitragsforderungen bestätigt werden. Er macht im Wesentlichen eine fehlende Gesetzmässigkeit, insbesondere des Zinssatzes, geltend, was als rechtliche Argumentation nicht von vornherein unzulässig ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.2 Zunächst ist indessen fraglich, ob die Vorinstanz, auch wenn sie die Verzugszinsverfügungen in ihre Erwägungen einbezogen hat, dispositivmässig überhaupt über die entsprechenden Forderungen entschieden hat und diesbezüglich für das bundesgerichtliche Verfahren ein Anfechtungsobjekt vorliegt (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; vgl. BGE 125 V 413 E. 1 S. 414 f.). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete der Einspracheentscheid vom 6. März 2012. Dass gegen die Verzugszinsverfügungen Einsprache erhoben wurde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht; damit unterlagen sie grundsätzlich auch nicht der Beschwerde an das kantonale Gericht (vgl. Art. 56 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Die Frage kann letztlich offengelassen werden: Auch wenn von einer (impliziten) Ausweitung des Anfechtungsgegenstandes durch die Vorinstanz (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 503; BGE 122 V 34 E. 2a S. 36 mit Hinweisen; Urteil 9C_488/2012 vom 25. Januar 2013 E. 3.1) auszugehen ist, ergibt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers (E. 3.3).
3.3
3.3.1 Für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche sind Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Art. 26 Abs. 1 ATSG). Gemäss Art. 41bis Abs. 1 lit. b AHVV haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzugszinsen zu entrichten. Der Satz für die Verzugs- und der Vergütungszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV).
3.3.2
3.3.2.1 Art. 41bis Abs. 1 AHVV ist gesetzeskonform und die Verzugszinspflicht findet in Art. 26 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AHVG) eine genügende gesetzliche Grundlage, auch wenn in dessen deutscher und französischer Version von "fälligen" Beitragsforderungen gesprochen wird. Die Auslegung dieser Bestimmung ergibt keine Anhaltspunkte, die gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des damit im Zusammenhang stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen (BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205).
3.3.2.2 Dem Verzugszins kommt die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zu. Die Verzugszinsen bezwecken, unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist daher nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen, die Ausgleichskasse oder eine andere Amtsstelle ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (BGE 134 V 202 E. 3.3.1, 3.3.2 und 3.5 S. 206 f.).
Nebst dem pauschalen Ausgleich von Zinsgewinn und -verlust - der überdies für Verzugs- und Vergütungszinsen gleich hoch ausfällt - bezweckt der Verzugszins zusätzlich eine Abgeltung des administrativen Aufwands für die verspätete resp. nachträgliche Beitragserhebung und für die Erhebung des Verzugszinses selbst. Auch wenn sich gewisse Abweichungen zu den jeweils geltenden Zinssätzen auf dem Geld- und Kapitalmarkt ergeben, sind diese systemimmanent und bedürfen nur dann einer Korrektur, wenn Abweichungen über längere Zeit hinweg und in beträchtlichem Ausmass bestehen. Der AHV-rechtliche Verzugszins ist ferner nicht mit einem Marktzins zu vergleichen. Vielmehr handelt es sich um einen "technischen" Zinssatz. Er wurde vom Bundesrat im Rahmen der gesetzlich an ihn delegierten Kompetenz in Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen AHV-Kommission (vgl. Art. 73 AHVG) und den Fachkommissionen so festgesetzt, dass er in dem für die Sozialversicherung eigenen Inkasso- und Bezugsverfahren von den mit der Durchführung der AHV beauftragten Ausgleichskassen ohne allzu grossen administrativen Aufwand effizient angewendet werden kann (ZAK 1990 284, H 170/89 E. 4b/ee und 4b/ff).
3.3.3 Ein Grund, von der in E. 3.3.2 dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76), ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Daher lässt sich aus einem "seit Jahren herrschenden Zinsniveau von 1-2 %" allein noch nicht auf fehlende Gesetzmässigkeit schliessen. Dagegen spricht auch der Umstand, dass mit Art. 104 Abs. 1 OR formellgesetzlich ein Verzugszinssatz von 5 % festgelegt ist, welche Bestimmung im Verwaltungsrecht bei fehlender Anordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz analog Anwendung findet (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 41 Rz. 191 und S. 175 Rz. 756 ff.; vgl. auch SVR 2001 BVG Nr. 16 S. 63, B 43/98 E. 4b; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 38 zu Art. 26 ATSG mit Hinweisen).
3.3.4 Nach dem Gesagten beruht Art. 42 Abs. 2 AHVV auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und ist auch der darin festgelegte Zinssatz nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (vgl. BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 13 ss du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (en vigueur jusqu'au 31 mars 2012); règles de conflit du droit communautaire. La question de savoir si une personne est un travailleur ou un indépendant au sens des art. 13 ss du Règlement n° 1408/71 doit être résolue en fonction du droit national de l'Etat dans lequel l'activité respective a été exercée. C'est seulement de cette façon que la règle de conflit pertinente et par conséquent le droit applicable peuvent être trouvés (confirmation de la jurisprudence de l' ATF 138 V 533; consid. 2).
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social security law
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139 V 297
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139 V 297
Regeste b
Art. 42 Abs. 2 AHVV; Verzugszins auf nachgeforderten Beiträgen. Art. 42 Abs. 2 AHVV beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und der darin festgelegte Zinssatz von 5 % pro Jahr ist nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 298
A. W., wohnhaft in der Schweiz, ist Kommanditist der X. GmbH & Co. KG, Deutschland, und zugleich angestellter Geschäftsführer sowohl der Tochtergesellschaft Y. GmbH, Deutschland, als auch von deren Zweigniederlassung Z. in der Schweiz. Das kantonale Steueramt machte der Ausgleichskasse am 7. Dezember 2010 und am 28. März 2011 für die Jahre 2004 bis 2008 Meldung über im Ausland erzieltes Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit. Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2011 setzte die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Beiträge des W. für das Jahr 2006 auf Fr. 179'205.60, für das Jahr 2007 auf Fr. 208'113.60 und für das Jahr 2008 auf Fr. 207'574.20 fest, was sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2012 bestätigte. Am 6. Oktober 2011 verfügte sie des Weitern Verzugszinsen in der Gesamthöhe von Fr. 110'619.85 (Fr. 42'710.65 für Beiträge 2006; Fr. 39'194.75 für Beiträge 2007 und Fr. 28'714.45 für Beiträge 2008). Diesbezüglich stellte W. lediglich ein Erlassgesuch, worüber die Ausgleichskasse erst nach rechtskräftigem Entscheid über die Beitragspflicht zu entscheiden gedachte.
B. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. März 2012 wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. November 2012 ab mit der Begründung, die dem Beschwerdeführer aus der X. GmbH & Co. KG zufliessenden Beteiligungserträge stellten Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit dar.
C. W. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, der Entscheid vom 14. November 2012 sowie die Beitrags- und Verzugszinsverfügungen vom 4. und 6. Oktober 2011 seien aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nicht umstritten ist der schweizerische Wohnsitz des Beschwerdeführers und dessen unselbstständige Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer in der Schweiz. Streitig ist, ob seine Einkünfte, die er in den Jahren 2006 bis und mit 2008 als Gesellschafter (d.h. Kommanditist) der X. GmbH und Co. KG erhalten hat und die betragsmässig nicht angefochten werden, als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 20 Abs. 3 AHVV (SR 831.101) einer Beitragspflicht unterliegen. Sodann bestreitet der Beschwerdeführer die Verzugszinsforderungen.
1.2 Das kantonale Gericht erwog, für die hier umstrittenen Beitragsjahre 2006 bis 2008 seien Art. 14c Bst. a und Art. 14d Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121; nachfolgend: Verordnung 1408/71), massgeblich. Daher unterliege der Beschwerdeführer, der als Geschäftsführer der Zweigniederlassung Z. in der Schweiz eine unselbstständige Tätigkeit ausübe, dem schweizerischen Recht, womit auch Art. 20 Abs. 3 AHVV anwendbar sei. Danach sei der Tatbestand einer beitragspflichtigen selbstständigen Erwerbstätigkeit erfüllt, weil es sich bei der deutschen GmbH & Co. KG um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handle. In Bezug auf die Verzugszinsen hat das kantonale Gericht festgehalten, diese seien "in masslicher Hinsicht" nicht angefochten.
2.
2.1 Es liegt ein länderübergreifender Sachverhalt vor, der auf der Grundlage von Art. 8 und 15 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Verbindung mit Art. 3 Abschnitt A Ziff. 3 und 4 Anhang II FZA grundsätzlich nach den Bestimmungen der Verordnung 1408/71 sowie der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (AS 2005 3909; nachfolgend: Verordnung 574/72) zu beurteilen ist. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die für die Schweiz erst ab 1. April 2012 geltende Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; vgl. Art. 3 Abschnitt A Ziff. 1 Anhang II FZA) unter intertemporalrechtlichem Aspekt nicht anwendbar (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447), geht es doch in concreto um Beiträge für die Jahre 2006 bis 2008.
Die Art. 13 bis 17a der Verordnung 1408/71 entscheiden als Kollisionsnormen über die anzuwendenden Rechtsvorschriften, während die Art. 10b bis 14 der Verordnung 574/72 lediglich Vorschriften zur Durchführung der Kollisionsnormen enthalten. Als Grundregel bestimmt Art. 13 Ziff. 1 Verordnung 1408/71, dass Personen, für die diese Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen.
2.2 Eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausübt, unterliegt - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübt, oder, falls sie eine solche Beschäftigung im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Artikel 14 Nummer 2 oder Nummer 3 bestimmten Rechtsvorschriften (Art. 14c lit. a Verordnung 1408/71).
Eine Person, die gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt - und wie hier nicht Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens - ist, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71).
Eine Person, für die namentlich Artikel 14 Absätze 2 und 3 oder Artikel 14c Buchstabe a) gilt, wird für die Anwendung der nach diesen Bestimmungen bestimmten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Erwerbstätigkeit oder ihre gesamten Erwerbstätigkeiten im Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats ausübte (Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71).
2.3
2.3.1 Für die Anwendung der Art. 14a ("Sonderregelung für andere Personen als Seeleute, die eine selbstständige Tätigkeit ausüben") und 14c (" Sonderregelung für Personen, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit ausüben") der Verordnung 1408/71 sind unter "Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis" bzw. "selbstständiger Tätigkeit" diejenigen Tätigkeiten zu verstehen, die im Rahmen der Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Tätigkeit ausgeübt wird, als solche angesehen werden. Es bestehen mithin keine vertragsautonomen Definitionen im Sinne einer eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Bedeutung, sondern es sind die Begriffsbestimmungen im jeweiligen Landesrecht massgeblich (BGE 138 V 533 E. 5.2 S. 541 f. mit Hinweisen auf Urteile des EuGH und Literatur).
Etwas anderes sieht auch die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) nicht vor. Nach Rz. 2013 und 2014 WVP (in den seit 1. Januar 2010 geltenden Fassungen www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1635) hängt die Versicherungsunterstellung von Personen, die in mehreren Staaten arbeiten, davon ab, ob sie unselbstständig oder selbstständig erwerbstätig sind. Das Beitragsstatut (Arbeitnehmende oder Selbstständigerwerbende) wird aufgrund des nationalen Rechts desjenigen Staates bestimmt, in welchem die jeweilige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Bei einer in Frankreich und in der Schweiz erwerbstätigen Person beispielsweise ist für die in Frankreich ausgeübte Tätigkeit gemäss dem französischen Recht und für die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit nach dem AHVG zu bestimmen, ob es sich um eine selbstständige oder eine unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt. Diese Regeln beziehen sich indessen lediglich auf die Frage nach dem anwendbaren Recht; sie besagen noch nichts über die konkrete beitragsrechtliche Qualifikation eines bestimmten Einkommensteils, wenn die Unterstellung unter die schweizerischen Rechtsvorschriften feststeht (vgl. Rz. 2013 WVP).
2.3.2 Demzufolge ist dem Beschwerdeführer insoweit beizupflichten, als im konkreten Fall grundsätzlich zunächst nach deutschem Recht zu entscheiden ist, ob die Stellung als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG als (selbst- oder unselbstständige) Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Erst dadurch lässt sich die zutreffende Kollisionsnorm und folglich das anwendbare Recht ermitteln.
2.4
2.4.1 Ist nach deutschem Recht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer als Kommanditist bei einer deutschen GmbH und Co. KG einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgeht, ist er aufgrund der Bestimmungen von Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 der schweizerischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland, und zwar unbesehen, ob es sich dabei - ebenfalls nach deutschem Recht - um eine selbstständige oder abhängige Beschäftigung handelt.
2.4.2 Ist hingegen nach deutschem Recht in der Stellung als Kommanditist eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu erblicken, beruht die Unterstellung unter schweizerisches Recht auf Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i Verordnung 1408/71. Wird in dieser Konstellation die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland als selbstständig qualifiziert, kommt weiterhin Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 zur Anwendung, was am Ergebnis der Unterstellung nichts ändert.
2.4.3 Liegt indessen, wie der Beschwerdeführer geltend macht, nach deutschem Recht als Kommanditist überhaupt keine Erwerbstätigkeit vor, so ist dieser Umstand kollisionsrechtlich von vornherein nicht von Belang: Die "Nicht-Erwerbstätigkeit" ist kein Tatbestandselement der Art. 13 bis 17a Verordnung 1408/71. In dieser Situation ist Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i resp. Art. 14c Bst. a Verordnung 1408/71 ausschliesslich mit Blick auf die Tätigkeit als Geschäftsführer der Y. GmbH in Deutschland anwendbar (vgl. E. 2.4.2). Sieht man von dieser Betätigung ab, verbleibt eine Erwerbstätigkeit in nur einem Staat, mithin in der Schweiz. Damit sind die Kollisionsnormen der Verordnung 1408/71 nicht einschlägig, und der Beschwerdeführer untersteht auch in diesem Fall der schweizerischen Rechtsordnung.
2.4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass die sozialversicherungsrechtliche Unterstellung und folglich auch die Beitragspflicht ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Das Gemeinschaftsrecht ersetzt oder modifiziert nicht das materielle einzelstaatliche Recht; es verweist lediglich auf die Rechtsordnung, der eine Person unterworfen ist, und sagt namentlich nichts aus über die Beitragspflicht, die sich erst aus der anwendbaren Rechtsordnung ergibt (MAXIMILIAN FUCHS, Europäisches Sozialrecht - eine Einführung, in: Europäisches Sozialrecht, Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, S. 12; CADOTSCH/CARDINAUX, Les effets de l'accord sur l'assujettissement et l'obligation de cotiser à l'AVS, in: Das Personenver kehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 133; vgl. auch Art. 14d Abs. 1 Verordnung 1408/71 und Rz. 2013 WVP).
2.5
2.5.1 Unter dem Titel "Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" bestimmt Art. 20 Abs. 3 AHVV, dass die Teilhaber von Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sowie von anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheiten ohne juristische Persönlichkeit die Beiträge von ihrem Anteil am Einkommen der Personengesamtheit zu entrichten haben.
2.5.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 136 V 258 einlässlich mit der Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV auseinandergesetzt und sie erneut bejaht. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 20 Abs. 3 AHVV ist damit einzig, ob es sich um eine auf einen Erwerbszweck gerichtete Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit handelt. Dies trifft auf die deutsche GmbH und Co. KG zu. Es kommt daher nicht darauf an, wie im Einzelfall die Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft sind, und ob die Beteiligung nach deutschem Recht als (selbst- resp. unselbstständige) Erwerbstätigkeit oder als blosse (private) Vermögensverwaltung qualifiziert wird (BGE 136 V 258 E. 4.8 und 5 S. 267).
2.6 Demnach unterliegen die Einkünfte des Beschwerdeführers als Kommanditist der X. GmbH und Co. KG in - hier angezeigter (E. 2.4.4) - Anwendung von Art. 9 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 AHVV als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der Beitragspflicht.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet erstmals im letztinstanzlichen Verfahren die Verzugszinspflicht, und zwar auch für den Fall, dass die Beitragsforderungen bestätigt werden. Er macht im Wesentlichen eine fehlende Gesetzmässigkeit, insbesondere des Zinssatzes, geltend, was als rechtliche Argumentation nicht von vornherein unzulässig ist (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG).
3.2 Zunächst ist indessen fraglich, ob die Vorinstanz, auch wenn sie die Verzugszinsverfügungen in ihre Erwägungen einbezogen hat, dispositivmässig überhaupt über die entsprechenden Forderungen entschieden hat und diesbezüglich für das bundesgerichtliche Verfahren ein Anfechtungsobjekt vorliegt (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG; vgl. BGE 125 V 413 E. 1 S. 414 f.). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete der Einspracheentscheid vom 6. März 2012. Dass gegen die Verzugszinsverfügungen Einsprache erhoben wurde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht; damit unterlagen sie grundsätzlich auch nicht der Beschwerde an das kantonale Gericht (vgl. Art. 56 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Die Frage kann letztlich offengelassen werden: Auch wenn von einer (impliziten) Ausweitung des Anfechtungsgegenstandes durch die Vorinstanz (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 503; BGE 122 V 34 E. 2a S. 36 mit Hinweisen; Urteil 9C_488/2012 vom 25. Januar 2013 E. 3.1) auszugehen ist, ergibt sich nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers (E. 3.3).
3.3
3.3.1 Für fällige Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungsansprüche sind Verzugs- und Vergütungszinsen zu leisten (Art. 26 Abs. 1 ATSG). Gemäss Art. 41bis Abs. 1 lit. b AHVV haben Beitragspflichtige auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzugszinsen zu entrichten. Der Satz für die Verzugs- und der Vergütungszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV).
3.3.2
3.3.2.1 Art. 41bis Abs. 1 AHVV ist gesetzeskonform und die Verzugszinspflicht findet in Art. 26 Abs. 1 ATSG (in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AHVG) eine genügende gesetzliche Grundlage, auch wenn in dessen deutscher und französischer Version von "fälligen" Beitragsforderungen gesprochen wird. Die Auslegung dieser Bestimmung ergibt keine Anhaltspunkte, die gegen die weitere Anwendbarkeit der Verzugszinsordnung des Art. 41bis AHVV und des damit im Zusammenhang stehenden Art. 42 Abs. 2 und 3 AHVV sprechen (BGE 134 V 202 E. 3.2 S. 205).
3.3.2.2 Dem Verzugszins kommt die Funktion eines Vorteilsausgleichs wegen verspäteter Zahlung der Hauptschuld zu. Die Verzugszinsen bezwecken, unbekümmert um den tatsächlichen Nutzen und Schaden, den Zinsverlust des Gläubigers und den Zinsgewinn des Schuldners in pauschalierter Form auszugleichen. Hingegen weist der Verzugszins nicht pönalen Charakter auf und ist unabhängig von einem Verschulden am Verzug geschuldet. Für die Verzugszinspflicht im Beitragsbereich ist daher nicht massgebend, ob den Beitragspflichtigen, die Ausgleichskasse oder eine andere Amtsstelle ein Verschulden an der Verzögerung der Beitragsfestsetzung oder -zahlung trifft (BGE 134 V 202 E. 3.3.1, 3.3.2 und 3.5 S. 206 f.).
Nebst dem pauschalen Ausgleich von Zinsgewinn und -verlust - der überdies für Verzugs- und Vergütungszinsen gleich hoch ausfällt - bezweckt der Verzugszins zusätzlich eine Abgeltung des administrativen Aufwands für die verspätete resp. nachträgliche Beitragserhebung und für die Erhebung des Verzugszinses selbst. Auch wenn sich gewisse Abweichungen zu den jeweils geltenden Zinssätzen auf dem Geld- und Kapitalmarkt ergeben, sind diese systemimmanent und bedürfen nur dann einer Korrektur, wenn Abweichungen über längere Zeit hinweg und in beträchtlichem Ausmass bestehen. Der AHV-rechtliche Verzugszins ist ferner nicht mit einem Marktzins zu vergleichen. Vielmehr handelt es sich um einen "technischen" Zinssatz. Er wurde vom Bundesrat im Rahmen der gesetzlich an ihn delegierten Kompetenz in Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen AHV-Kommission (vgl. Art. 73 AHVG) und den Fachkommissionen so festgesetzt, dass er in dem für die Sozialversicherung eigenen Inkasso- und Bezugsverfahren von den mit der Durchführung der AHV beauftragten Ausgleichskassen ohne allzu grossen administrativen Aufwand effizient angewendet werden kann (ZAK 1990 284, H 170/89 E. 4b/ee und 4b/ff).
3.3.3 Ein Grund, von der in E. 3.3.2 dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich abzuweichen (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76), ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Daher lässt sich aus einem "seit Jahren herrschenden Zinsniveau von 1-2 %" allein noch nicht auf fehlende Gesetzmässigkeit schliessen. Dagegen spricht auch der Umstand, dass mit Art. 104 Abs. 1 OR formellgesetzlich ein Verzugszinssatz von 5 % festgelegt ist, welche Bestimmung im Verwaltungsrecht bei fehlender Anordnung als allgemeiner Rechtsgrundsatz analog Anwendung findet (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 41 Rz. 191 und S. 175 Rz. 756 ff.; vgl. auch SVR 2001 BVG Nr. 16 S. 63, B 43/98 E. 4b; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 38 zu Art. 26 ATSG mit Hinweisen).
3.3.4 Nach dem Gesagten beruht Art. 42 Abs. 2 AHVV auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und ist auch der darin festgelegte Zinssatz nicht gesetzeswidrig oder gar willkürlich (vgl. BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.
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Art. 13 segg. del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità (in vigore fino al 31 marzo 2012); norme di collisione comunitarie. Il diritto interno dello Stato nel quale è svolta l'attività di riferimento stabilisce se una persona è lavoratore subordinato o autonomo ai sensi degli art. 13 segg. del Regolamento n. 1408/71. Solo così è possibile determinare la norma di collisione pertinente e il diritto applicabile (conferma della giurisprudenza in DTF 138 V 533; consid. 2).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 307
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139 V 307
Sachverhalt ab Seite 307
A. S. est mère d'un fils, A., dont elle a la garde et l'autorité parentale et pour lequel elle perçoit une allocation familiale de 200 fr. par mois. Le père de l'enfant contribue à son entretien à raison de 100 fr. par mois.
Mise au bénéfice d'une mesure d'orientation dans le cadre de la formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité (AI), ainsi que d'une indemnité journalière dès le 3 janvier 2011, S. a présenté, le 14 septembre 2011, une demande de prestations complémentaires. Par décision du 27 octobre 2011, le Service des prestations complémentaires du canton de Genève (ci-après: le SPC) lui a alloué des prestations complémentaires cantonales de 1'832 fr. par an dès le 1er mars 2011. Celles-ci ont été calculées en fonction, notamment, du forfait et de la limite de loyer pour une personne seule, et compte tenu, à titre de revenus, des indemnités journalières versées par l'AI et de la pension alimentaire de l'enfant. Saisie d'une opposition de l'intéressée, le SPC l'a partiellement admise et a fixé les prestations complémentaires cantonales à 3'032 fr. par an dès le 1er mars 2011 (décision sur opposition du 2 février 2012). Le calcul ne tenait plus compte, ni de la pension alimentaire, ni de l'enfant A., respectivement de ses revenus et dépenses reconnues, au motif qu'il n'était pas titulaire d'une rente d'orphelin ou pour enfants de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) ou de l'AI.
B. S. a déféré cette décision à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui, par jugement du 20 septembre 2012, a admis son recours. Annulant la décision du 2 février 2012, la Cour de justice a reconnu que l'enfant de l'intéressée devait être inclus dans le plan de calcul des prestations dues. Elle a par ailleurs renvoyé la cause au SPC pour qu'il procède aux calculs des montants des prestations cantonales et fédérales dues dès le 1er mars 2011 conformément aux considérants.
C. Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation en tant qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales. Il conclut à ce qu'il soit dit que "c'est à bon droit que le SPC n'a pas tenu compte des revenus et des dépenses reconnues de l'enfant A. dans les calculs de prestations complémentaires, motif pris qu'il n'était pas au bénéfice d'une rente pour enfant de l'AI".
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 let. c LPC (RS 831.30), les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA [RS 830.1]) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires dès lors qu'elles ont droit à une rente ou à une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité (AI) ou perçoivent des indemnités journalières de l'AI sans interruption pendant six mois au moins.
Selon l'art. 9 LPC, le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (al. 1). Les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints et des personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI sont additionnés. Il en va de même pour les orphelins faisant ménage commun (al. 2).
L'art. 10 LPC définit les dépenses reconnues et fixe notamment les montants destinés à la couverture des besoins vitaux et le montant maximal reconnu pour le loyer d'un appartement. Il prévoit un montant séparé, respectivement plus élevé, pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC) ou pour les personnes qui ont de tels enfants (art. 10 al. 1 let. b ch. 2 LPC). Quant aux revenus déterminants, ils sont définis par l'art. 11 LPC, qui prévoit des montants forfaitaires (au-delà desquels sont compris les revenus déterminants ou la fortune à prendre en compte) plus élevés pour les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 11 al. 1 let. a et c LPC).
A l'art. 9 al. 5 let. a LPC, le législateur fédéral a délégué au Conseil fédéral la compétence d'édicter notamment "des dispositions sur l'addition des dépenses reconnues et des revenus déterminants de membres d'une même famille; il peut prévoir des exceptions, notamment pour ceux des enfants qui donnent droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI". Le Conseil fédéral a édicté des règles notamment sur le calcul de la prestation complémentaire annuelle pour enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]). Il a également précisé, à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, que pour calculer la prestation complémentaire annuelle, il n'est pas tenu compte des dépenses reconnues, des revenus déterminants ni de la fortune des enfants mineurs qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
3.2 Compte tenu de la lettre de ces dispositions de la LPC, on constate, à l'instar de la juridiction cantonale, qu'elles ne portent que sur les enfants donnant droit à une rente d'orphelin ou à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI.
3.3 Ce nonobstant, les premiers juges ont retenu qu'une interprétation historique de la LPC ne permettait pas de répondre au point de savoir si cette loi excluait du calcul des prestations complémentaires l'enfant des bénéficiaires d'indemnités journalières. Le but et la nature de celles-ci n'étaient pas non plus pertinents pour trancher cette question, pas plus que les conditions du droit d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières à une prestation pour enfant. La juridiction cantonale a ensuite constaté qu'il était contraire au principe de l'égalité de traitement d'exclure du calcul des prestations complémentaires l'enfant d'un bénéficiaire d'indemnités journalières (mineur et faisant ménage commun), alors que dans la même situation l'enfant du rentier AI était inclus dans le calcul. Elle en a déduit que l'interprétation de la LPC conforme à la Constitution fédérale commandait de s'écarter de son texte et de retenir que les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI devaient, au même titre que les enfants de rentiers, être pris en considération dans les calculs des prestations complémentaires.
4. Le recourant conteste le raisonnement de l'autorité cantonale de recours. Selon lui, le texte de l'art. 9 al. 2 première phrase LPC est clair et ne vise que les enfants donnant droit à une rente complémentaire AVS/AI ou d'orphelin, tandis que l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI exclut la prise en compte des dépenses reconnues, du revenu déterminant et de la fortune des enfants qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin, ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI. Le recourant fait par ailleurs valoir que l'interprétation de la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle le texte de la loi - alors l'art. 2 al. 1quater aLPC - est clair et implique que les limites étendues de revenu (soit les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins) ne sont pas applicables aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI (ATF 119 V 189).
Approuvant l'argumentation du recourant, son autorité de surveillance soutient que le législateur a sciemment renoncé à inclure les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI dans le calcul des prestations complémentaires. Il ajoute toutefois que l'enfant de l'intimée pourrait être pris en considération dans le calcul, "dans le sens d'une considération pragmatique", par exemple en tenant compte à titre de dépenses reconnues d'un montant correspondant au montant destiné à la couverture des dépenses d'un enfant ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI au sens de l'art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC.
L'intimée se rallie entièrement aux considérations de la juridiction cantonale, en invoquant l'inégalité de traitement des bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI par rapport à ceux qui perçoivent une rente de l'AVS ou de l'AI. Elle soutient par ailleurs que la jurisprudence citée par le recourant n'est pas applicable, la systématique de la loi et le système des prestations complémentaires (fondé sur la prise en compte d'un certain nombre de dépenses minimales et non plus, avant tout, sur un montant minimal de revenus devant être couvert) ayant changé.
5.
5.1 Dans l'arrêt P 17/92 du 22 février 1993 publié aux ATF 119 V 189 invoqué par le recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné la portée de l'art. 2 al. 1quater (RO 1987 447, 453; en vigueur dès le 1er juillet 1987) et al. 3 première phrase aLPC (RO 1971 32, 33; version en vigueur dès le 1er janvier 1971), dont la teneur était la suivante:
1quater Les assurés qui reçoivent une indemnité journalière de l'assurance-invalidité sans interruption pendant six mois au moins ont également droit aux prestations complémentaires, conformément aux alinéas 1 à 1ter. En dérogation à l'article 3, 2e alinéa, le revenu provenant d'une activité lucrative est entièrement pris en compte.
2 [...]
3 Pour les enfants donnant droit à une rente complémentaire de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité, les limites de revenu applicables aux personnes seules et aux couples sont augmentées du montant correspondant à la limite de revenu applicable aux orphelins.
Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que selon le texte clair de la loi, les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins ne trouvaient application que si les enfants des bénéficiaires de prestations complémentaires donnaient droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI. Tel était le cas des enfants de personnes bénéficiant d'une rente, mais pas des enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI. Aucun élément en faveur d'une autre solution ne ressortait des travaux préparatoires: avec la 2e révision de la LAI, les assurés suivant une formation professionnelle initiale avaient droit, nouvellement, à des indemnités journalières (au lieu d'une rente). La caducité du droit à la rente empêchait cependant la naissance du droit à des prestations complémentaires. Aussi, l'OFAS avait-il proposé à la Commission du Conseil des Etats chargée de la révision de la LAI, lors de la séance de commission du 8 novembre 1985, de demander une révision de la LPC qui permettait d'accorder également aux personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI pendant six mois au moins un droit à des prestations complémentaires. Cette proposition, qui fut introduite dans le texte de la révision, ne donna lieu à aucune discussion particulière, ni au sein de la Commission, ni dans chacune des Chambres de l'Assemblée fédérale et l'art. 2 al. 1quater aLPC fut adopté sans modification (BO 1985 CE 758 s.; BO 1986 CN 767).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait que la disposition renvoyait expressément aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 aLPC, mais pas à l'al. 3, devait être interprété comme un silence qualifié du législateur. Si celui-ci avait en effet voulu rendre applicable aussi aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI les limites de revenus étendues au sens de l'art. 2 al. 3 LPC, il l'aurait mentionné dans l'art. 2 al. 1quater aLPC. En conséquence, un assuré qui ne percevait pas une rente d'invalidité, mais des indemnités journalières de l'AI, ne pouvait se prévaloir des limites de revenus augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins (ATF 119 V 189 consid. 1 p. 191 s.).
5.2 A la suite d'une révision législative, l'art. 2 al. 1quater aLPC a été abrogé, mais sa teneur a été reprise dans une autre disposition (cf. l'art. 2c al. 1 let. d aLPC, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997 [RO 1996 2466, 2490 et 2497], modifiée à partir du1er janvier 1998 [RO1997 2952, 2953 et 2960]). Depuis l'entrée envigueur de la LPC du 6 octobre 2006, au 1er janvier 2008, le droit aux prestations complémentaires des personnes qui perçoivent des indemnités journalières de l'AI est prévu à l'art. 4 al. 1 LPC, les dépenses reconnues et les revenus sont prévus aux art. 10 et 11 LPC (voir en particulier, l'art. 11 al. 1 let. a deuxième phrase LPC).
6.
6.1 L'interprétation des dispositions de la LPC effectuée par la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à l'art. 2 al. 1quater aLPC - introduit au 1er juillet 1987 (et non au 1er janvier 1997) -, ni partant des motifs auxquels un changement de jurisprudence peut être admis. C'est le lieu de préciser qu'un revirement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85).
Contrairement à ce que soutient l'intimée, l' ATF 119 V 189 conserve toute sa pertinence sous l'empire de la LPC du 6 octobre 2006, même si, notamment en ce qui concerne les personnes vivant à la maison, tant la systématique de la LPC que le mode de calcul des prestations complémentaires ont été modifiés au gré des révisions législatives. Le fait qu'avec la 3e révision de la LPC, en vigueur à partir du 1er janvier 1998 (loi fédérale du 20 juin 1997 [3e révision PC]; RO 1997 2952, 2960), le calcul de la prestation complémentaire, qui s'établissait jusqu'alors par une juxtaposition de la limite légale de revenu, d'une part, et du revenu annuel déterminant, d'autre part (cf. art. 2 al. 1 aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997 [RO 1965 541; RO 1996 2466, 2490 et 2497]), s'effectuait désormais en fonction des dépenses reconnues qui n'étaient pas couvertes par les revenus déterminants (cf. art. 2 al. 1 aLPC [RO 1997 2952, 2953 et 2960]; art. 9 al. 1 LPC), n'a pas modifié la prise en considération dans ce calcul exclusivement des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
Par ailleurs, la circonstance que le renvoi initial de l'art. 2 al. 1quater aLPC aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 n'a pas été repris lors de l'abrogation de cette disposition et sa reprise à l'art. 2c let. d aLPC s'explique par l'abrogation des revenus limites (prévus initialement à l'art. 2 al. 1 aLPC [dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997]). On ne saurait en revanche y voir une volonté du législateur d'appliquer aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI qui ont des enfants les montants destinés à la couverture des besoins vitaux prévus pour les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI. C'est dans ce sens du reste que la doctrine cite l' ATF 119 V 189 en rapport avec l'art. 3b al. 1 let. a aLPC (RO 1997 2952, ATF 119 V 2954 s.) pour préciser que les limites plus étendues des montants destinés à la couverture des besoins vitaux pour les orphelins et les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ne s'appliquent pas aux enfants de personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2e éd. 2009, p. 136; URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2e éd. 2006, n° 219 ad art. 3b LPC). Seul un auteur (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1697 n. 91), qui critique l' ATF 119 V 189 en contestant l'existence d'un silence qualifié du législateur, est d'avis que l'absence de mention, à l'art. 3b al. 1 let. a aLPC, des enfants qui donnent droit à une prestation pour enfant s'ajoutant à l'indemnité journalière de base constitue une inadvertance du législateur qu'il conviendrait de combler. L'auteur perd cependant de vue que le législateur n'a précisément pas saisi l'occasion des modifications législatives successives pour préciser la loi dans le sens voulu. Il n'indique pas non plus la raison pour laquelle il conviendrait de voir une lacune dans l'art. 3b al. 1 let. a aLPC et non pas aussi dans les autres normes qui mentionnent les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI.
6.2 On ne voit pas non plus, dans les considérations de la juridiction cantonale, d'élément plaidant en faveur d'une évolution des circonstances ou des conceptions juridiques justifiant une modification de la jurisprudence; elles ne permettent pas non plus de retenir qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur.
On constate en effet qu'au cours des révisions législatives postérieures à l' ATF 119 V 189 - arrêt qui mettait donc en évidence une différence dans le calcul des prestations complémentaires d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières par rapport à une personne percevant une rente de l'AVS ou de l'AI, en fonction de l'enfant donnant droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI -, le législateur a maintenu le principe selon lequel on ne tient pas compte, pour le calcul des prestations complémentaires, des enfants qui n'ont pas droit à une rente d'orphelin ou ne donnent pas droit à des rentes pour enfant de l'AVS ou de l'AI. Cette règle, exprimée à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, résulte de la mention exclusive dans la LPC des "orphelins et enfants donnant droit à des rentes pour enfants de l'AVS ou de l'AI" (aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement des "enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI" (LPC du 6 octobre 2006). Compte tenu du nombre de références dans la LPC à cette catégorie d'enfants - qui s'explique par le lien initialement voulu par le législateur entre les prestations complémentaires et les rentes de l'AVS/AI (cf. Message du 21 septembre 1964 relatif à un projet de loi sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 1964 II 705, 715 ch. II/2) -, on doit admettre que si le législateur avait eu l'intention de modifier les modalités de calcul des prestations complémentaires sur ce point, en incluant parmi celles-ci les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI donnant droit à une prestation pour enfant, il l'aurait clairement exprimée. On ne saurait voir dans l'absence de modification législative sur ce point une inadvertance du législateur.
6.3 En conséquence, le Tribunal fédéral ne voit aucun motif de revenir sur la jurisprudence développée à l' ATF 119 V 189. En tant que l'interprétation de la LPC à laquelle a procédé la juridiction cantonale revient, en définitive, à modifier les modalités de calcul légales des prestations complémentaires, au seul motif qu'elles consacreraient une inégalité de traitement, partant une violation de l'art. 8 al. 1 Cst., elle ne saurait être suivie. Elle se heurte en effet à l'art. 190 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 565). Si le juge doit, lorsque plusieurs interprétations sont admissibles, choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale, il ne saurait en revanche se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive des dispositions légales en cause (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 72).
Bien fondé, le recours doit dès lors être admis, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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fr
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Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG; Art. 8 Abs. 1 ELV; Berechnung der Ergänzungsleistung für eine Person, die Taggelder der Invalidenversicherung bezieht.
BGE 119 V 189 ist auch nach Inkrafttreten des ELG vom 6. Oktober 2006 massgebend. In die Berechnung der Ergänzungsleistung einbezogen werden einzig Kinder, die Anspruch auf eine Waisenrente haben oder Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder der IV begründen (somit nicht die Kinder von IV-Taggeldbezügern; E. 6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-307%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,761
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139 V 307
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139 V 307
Sachverhalt ab Seite 307
A. S. est mère d'un fils, A., dont elle a la garde et l'autorité parentale et pour lequel elle perçoit une allocation familiale de 200 fr. par mois. Le père de l'enfant contribue à son entretien à raison de 100 fr. par mois.
Mise au bénéfice d'une mesure d'orientation dans le cadre de la formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité (AI), ainsi que d'une indemnité journalière dès le 3 janvier 2011, S. a présenté, le 14 septembre 2011, une demande de prestations complémentaires. Par décision du 27 octobre 2011, le Service des prestations complémentaires du canton de Genève (ci-après: le SPC) lui a alloué des prestations complémentaires cantonales de 1'832 fr. par an dès le 1er mars 2011. Celles-ci ont été calculées en fonction, notamment, du forfait et de la limite de loyer pour une personne seule, et compte tenu, à titre de revenus, des indemnités journalières versées par l'AI et de la pension alimentaire de l'enfant. Saisie d'une opposition de l'intéressée, le SPC l'a partiellement admise et a fixé les prestations complémentaires cantonales à 3'032 fr. par an dès le 1er mars 2011 (décision sur opposition du 2 février 2012). Le calcul ne tenait plus compte, ni de la pension alimentaire, ni de l'enfant A., respectivement de ses revenus et dépenses reconnues, au motif qu'il n'était pas titulaire d'une rente d'orphelin ou pour enfants de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) ou de l'AI.
B. S. a déféré cette décision à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui, par jugement du 20 septembre 2012, a admis son recours. Annulant la décision du 2 février 2012, la Cour de justice a reconnu que l'enfant de l'intéressée devait être inclus dans le plan de calcul des prestations dues. Elle a par ailleurs renvoyé la cause au SPC pour qu'il procède aux calculs des montants des prestations cantonales et fédérales dues dès le 1er mars 2011 conformément aux considérants.
C. Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation en tant qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales. Il conclut à ce qu'il soit dit que "c'est à bon droit que le SPC n'a pas tenu compte des revenus et des dépenses reconnues de l'enfant A. dans les calculs de prestations complémentaires, motif pris qu'il n'était pas au bénéfice d'une rente pour enfant de l'AI".
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 let. c LPC (RS 831.30), les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA [RS 830.1]) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires dès lors qu'elles ont droit à une rente ou à une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité (AI) ou perçoivent des indemnités journalières de l'AI sans interruption pendant six mois au moins.
Selon l'art. 9 LPC, le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (al. 1). Les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints et des personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI sont additionnés. Il en va de même pour les orphelins faisant ménage commun (al. 2).
L'art. 10 LPC définit les dépenses reconnues et fixe notamment les montants destinés à la couverture des besoins vitaux et le montant maximal reconnu pour le loyer d'un appartement. Il prévoit un montant séparé, respectivement plus élevé, pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC) ou pour les personnes qui ont de tels enfants (art. 10 al. 1 let. b ch. 2 LPC). Quant aux revenus déterminants, ils sont définis par l'art. 11 LPC, qui prévoit des montants forfaitaires (au-delà desquels sont compris les revenus déterminants ou la fortune à prendre en compte) plus élevés pour les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 11 al. 1 let. a et c LPC).
A l'art. 9 al. 5 let. a LPC, le législateur fédéral a délégué au Conseil fédéral la compétence d'édicter notamment "des dispositions sur l'addition des dépenses reconnues et des revenus déterminants de membres d'une même famille; il peut prévoir des exceptions, notamment pour ceux des enfants qui donnent droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI". Le Conseil fédéral a édicté des règles notamment sur le calcul de la prestation complémentaire annuelle pour enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]). Il a également précisé, à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, que pour calculer la prestation complémentaire annuelle, il n'est pas tenu compte des dépenses reconnues, des revenus déterminants ni de la fortune des enfants mineurs qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
3.2 Compte tenu de la lettre de ces dispositions de la LPC, on constate, à l'instar de la juridiction cantonale, qu'elles ne portent que sur les enfants donnant droit à une rente d'orphelin ou à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI.
3.3 Ce nonobstant, les premiers juges ont retenu qu'une interprétation historique de la LPC ne permettait pas de répondre au point de savoir si cette loi excluait du calcul des prestations complémentaires l'enfant des bénéficiaires d'indemnités journalières. Le but et la nature de celles-ci n'étaient pas non plus pertinents pour trancher cette question, pas plus que les conditions du droit d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières à une prestation pour enfant. La juridiction cantonale a ensuite constaté qu'il était contraire au principe de l'égalité de traitement d'exclure du calcul des prestations complémentaires l'enfant d'un bénéficiaire d'indemnités journalières (mineur et faisant ménage commun), alors que dans la même situation l'enfant du rentier AI était inclus dans le calcul. Elle en a déduit que l'interprétation de la LPC conforme à la Constitution fédérale commandait de s'écarter de son texte et de retenir que les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI devaient, au même titre que les enfants de rentiers, être pris en considération dans les calculs des prestations complémentaires.
4. Le recourant conteste le raisonnement de l'autorité cantonale de recours. Selon lui, le texte de l'art. 9 al. 2 première phrase LPC est clair et ne vise que les enfants donnant droit à une rente complémentaire AVS/AI ou d'orphelin, tandis que l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI exclut la prise en compte des dépenses reconnues, du revenu déterminant et de la fortune des enfants qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin, ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI. Le recourant fait par ailleurs valoir que l'interprétation de la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle le texte de la loi - alors l'art. 2 al. 1quater aLPC - est clair et implique que les limites étendues de revenu (soit les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins) ne sont pas applicables aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI (ATF 119 V 189).
Approuvant l'argumentation du recourant, son autorité de surveillance soutient que le législateur a sciemment renoncé à inclure les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI dans le calcul des prestations complémentaires. Il ajoute toutefois que l'enfant de l'intimée pourrait être pris en considération dans le calcul, "dans le sens d'une considération pragmatique", par exemple en tenant compte à titre de dépenses reconnues d'un montant correspondant au montant destiné à la couverture des dépenses d'un enfant ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI au sens de l'art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC.
L'intimée se rallie entièrement aux considérations de la juridiction cantonale, en invoquant l'inégalité de traitement des bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI par rapport à ceux qui perçoivent une rente de l'AVS ou de l'AI. Elle soutient par ailleurs que la jurisprudence citée par le recourant n'est pas applicable, la systématique de la loi et le système des prestations complémentaires (fondé sur la prise en compte d'un certain nombre de dépenses minimales et non plus, avant tout, sur un montant minimal de revenus devant être couvert) ayant changé.
5.
5.1 Dans l'arrêt P 17/92 du 22 février 1993 publié aux ATF 119 V 189 invoqué par le recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné la portée de l'art. 2 al. 1quater (RO 1987 447, 453; en vigueur dès le 1er juillet 1987) et al. 3 première phrase aLPC (RO 1971 32, 33; version en vigueur dès le 1er janvier 1971), dont la teneur était la suivante:
1quater Les assurés qui reçoivent une indemnité journalière de l'assurance-invalidité sans interruption pendant six mois au moins ont également droit aux prestations complémentaires, conformément aux alinéas 1 à 1ter. En dérogation à l'article 3, 2e alinéa, le revenu provenant d'une activité lucrative est entièrement pris en compte.
2 [...]
3 Pour les enfants donnant droit à une rente complémentaire de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité, les limites de revenu applicables aux personnes seules et aux couples sont augmentées du montant correspondant à la limite de revenu applicable aux orphelins.
Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que selon le texte clair de la loi, les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins ne trouvaient application que si les enfants des bénéficiaires de prestations complémentaires donnaient droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI. Tel était le cas des enfants de personnes bénéficiant d'une rente, mais pas des enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI. Aucun élément en faveur d'une autre solution ne ressortait des travaux préparatoires: avec la 2e révision de la LAI, les assurés suivant une formation professionnelle initiale avaient droit, nouvellement, à des indemnités journalières (au lieu d'une rente). La caducité du droit à la rente empêchait cependant la naissance du droit à des prestations complémentaires. Aussi, l'OFAS avait-il proposé à la Commission du Conseil des Etats chargée de la révision de la LAI, lors de la séance de commission du 8 novembre 1985, de demander une révision de la LPC qui permettait d'accorder également aux personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI pendant six mois au moins un droit à des prestations complémentaires. Cette proposition, qui fut introduite dans le texte de la révision, ne donna lieu à aucune discussion particulière, ni au sein de la Commission, ni dans chacune des Chambres de l'Assemblée fédérale et l'art. 2 al. 1quater aLPC fut adopté sans modification (BO 1985 CE 758 s.; BO 1986 CN 767).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait que la disposition renvoyait expressément aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 aLPC, mais pas à l'al. 3, devait être interprété comme un silence qualifié du législateur. Si celui-ci avait en effet voulu rendre applicable aussi aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI les limites de revenus étendues au sens de l'art. 2 al. 3 LPC, il l'aurait mentionné dans l'art. 2 al. 1quater aLPC. En conséquence, un assuré qui ne percevait pas une rente d'invalidité, mais des indemnités journalières de l'AI, ne pouvait se prévaloir des limites de revenus augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins (ATF 119 V 189 consid. 1 p. 191 s.).
5.2 A la suite d'une révision législative, l'art. 2 al. 1quater aLPC a été abrogé, mais sa teneur a été reprise dans une autre disposition (cf. l'art. 2c al. 1 let. d aLPC, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997 [RO 1996 2466, 2490 et 2497], modifiée à partir du1er janvier 1998 [RO1997 2952, 2953 et 2960]). Depuis l'entrée envigueur de la LPC du 6 octobre 2006, au 1er janvier 2008, le droit aux prestations complémentaires des personnes qui perçoivent des indemnités journalières de l'AI est prévu à l'art. 4 al. 1 LPC, les dépenses reconnues et les revenus sont prévus aux art. 10 et 11 LPC (voir en particulier, l'art. 11 al. 1 let. a deuxième phrase LPC).
6.
6.1 L'interprétation des dispositions de la LPC effectuée par la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à l'art. 2 al. 1quater aLPC - introduit au 1er juillet 1987 (et non au 1er janvier 1997) -, ni partant des motifs auxquels un changement de jurisprudence peut être admis. C'est le lieu de préciser qu'un revirement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85).
Contrairement à ce que soutient l'intimée, l' ATF 119 V 189 conserve toute sa pertinence sous l'empire de la LPC du 6 octobre 2006, même si, notamment en ce qui concerne les personnes vivant à la maison, tant la systématique de la LPC que le mode de calcul des prestations complémentaires ont été modifiés au gré des révisions législatives. Le fait qu'avec la 3e révision de la LPC, en vigueur à partir du 1er janvier 1998 (loi fédérale du 20 juin 1997 [3e révision PC]; RO 1997 2952, 2960), le calcul de la prestation complémentaire, qui s'établissait jusqu'alors par une juxtaposition de la limite légale de revenu, d'une part, et du revenu annuel déterminant, d'autre part (cf. art. 2 al. 1 aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997 [RO 1965 541; RO 1996 2466, 2490 et 2497]), s'effectuait désormais en fonction des dépenses reconnues qui n'étaient pas couvertes par les revenus déterminants (cf. art. 2 al. 1 aLPC [RO 1997 2952, 2953 et 2960]; art. 9 al. 1 LPC), n'a pas modifié la prise en considération dans ce calcul exclusivement des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
Par ailleurs, la circonstance que le renvoi initial de l'art. 2 al. 1quater aLPC aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 n'a pas été repris lors de l'abrogation de cette disposition et sa reprise à l'art. 2c let. d aLPC s'explique par l'abrogation des revenus limites (prévus initialement à l'art. 2 al. 1 aLPC [dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997]). On ne saurait en revanche y voir une volonté du législateur d'appliquer aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI qui ont des enfants les montants destinés à la couverture des besoins vitaux prévus pour les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI. C'est dans ce sens du reste que la doctrine cite l' ATF 119 V 189 en rapport avec l'art. 3b al. 1 let. a aLPC (RO 1997 2952, ATF 119 V 2954 s.) pour préciser que les limites plus étendues des montants destinés à la couverture des besoins vitaux pour les orphelins et les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ne s'appliquent pas aux enfants de personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2e éd. 2009, p. 136; URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2e éd. 2006, n° 219 ad art. 3b LPC). Seul un auteur (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1697 n. 91), qui critique l' ATF 119 V 189 en contestant l'existence d'un silence qualifié du législateur, est d'avis que l'absence de mention, à l'art. 3b al. 1 let. a aLPC, des enfants qui donnent droit à une prestation pour enfant s'ajoutant à l'indemnité journalière de base constitue une inadvertance du législateur qu'il conviendrait de combler. L'auteur perd cependant de vue que le législateur n'a précisément pas saisi l'occasion des modifications législatives successives pour préciser la loi dans le sens voulu. Il n'indique pas non plus la raison pour laquelle il conviendrait de voir une lacune dans l'art. 3b al. 1 let. a aLPC et non pas aussi dans les autres normes qui mentionnent les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI.
6.2 On ne voit pas non plus, dans les considérations de la juridiction cantonale, d'élément plaidant en faveur d'une évolution des circonstances ou des conceptions juridiques justifiant une modification de la jurisprudence; elles ne permettent pas non plus de retenir qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur.
On constate en effet qu'au cours des révisions législatives postérieures à l' ATF 119 V 189 - arrêt qui mettait donc en évidence une différence dans le calcul des prestations complémentaires d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières par rapport à une personne percevant une rente de l'AVS ou de l'AI, en fonction de l'enfant donnant droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI -, le législateur a maintenu le principe selon lequel on ne tient pas compte, pour le calcul des prestations complémentaires, des enfants qui n'ont pas droit à une rente d'orphelin ou ne donnent pas droit à des rentes pour enfant de l'AVS ou de l'AI. Cette règle, exprimée à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, résulte de la mention exclusive dans la LPC des "orphelins et enfants donnant droit à des rentes pour enfants de l'AVS ou de l'AI" (aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement des "enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI" (LPC du 6 octobre 2006). Compte tenu du nombre de références dans la LPC à cette catégorie d'enfants - qui s'explique par le lien initialement voulu par le législateur entre les prestations complémentaires et les rentes de l'AVS/AI (cf. Message du 21 septembre 1964 relatif à un projet de loi sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 1964 II 705, 715 ch. II/2) -, on doit admettre que si le législateur avait eu l'intention de modifier les modalités de calcul des prestations complémentaires sur ce point, en incluant parmi celles-ci les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI donnant droit à une prestation pour enfant, il l'aurait clairement exprimée. On ne saurait voir dans l'absence de modification législative sur ce point une inadvertance du législateur.
6.3 En conséquence, le Tribunal fédéral ne voit aucun motif de revenir sur la jurisprudence développée à l' ATF 119 V 189. En tant que l'interprétation de la LPC à laquelle a procédé la juridiction cantonale revient, en définitive, à modifier les modalités de calcul légales des prestations complémentaires, au seul motif qu'elles consacreraient une inégalité de traitement, partant une violation de l'art. 8 al. 1 Cst., elle ne saurait être suivie. Elle se heurte en effet à l'art. 190 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 565). Si le juge doit, lorsque plusieurs interprétations sont admissibles, choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale, il ne saurait en revanche se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive des dispositions légales en cause (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 72).
Bien fondé, le recours doit dès lors être admis, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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Art. 4 al. 1 let. c LPC; art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI; calcul de la prestation complémentaire d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Confirmation de l' ATF 119 V 189 sous l'empire de la LPC du 6 octobre 2006. Seuls les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI sont pris en compte dans le calcul des prestations complémentaires (à l'inverse des enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI; consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 307
A. S. est mère d'un fils, A., dont elle a la garde et l'autorité parentale et pour lequel elle perçoit une allocation familiale de 200 fr. par mois. Le père de l'enfant contribue à son entretien à raison de 100 fr. par mois.
Mise au bénéfice d'une mesure d'orientation dans le cadre de la formation professionnelle initiale de l'assurance-invalidité (AI), ainsi que d'une indemnité journalière dès le 3 janvier 2011, S. a présenté, le 14 septembre 2011, une demande de prestations complémentaires. Par décision du 27 octobre 2011, le Service des prestations complémentaires du canton de Genève (ci-après: le SPC) lui a alloué des prestations complémentaires cantonales de 1'832 fr. par an dès le 1er mars 2011. Celles-ci ont été calculées en fonction, notamment, du forfait et de la limite de loyer pour une personne seule, et compte tenu, à titre de revenus, des indemnités journalières versées par l'AI et de la pension alimentaire de l'enfant. Saisie d'une opposition de l'intéressée, le SPC l'a partiellement admise et a fixé les prestations complémentaires cantonales à 3'032 fr. par an dès le 1er mars 2011 (décision sur opposition du 2 février 2012). Le calcul ne tenait plus compte, ni de la pension alimentaire, ni de l'enfant A., respectivement de ses revenus et dépenses reconnues, au motif qu'il n'était pas titulaire d'une rente d'orphelin ou pour enfants de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) ou de l'AI.
B. S. a déféré cette décision à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, qui, par jugement du 20 septembre 2012, a admis son recours. Annulant la décision du 2 février 2012, la Cour de justice a reconnu que l'enfant de l'intéressée devait être inclus dans le plan de calcul des prestations dues. Elle a par ailleurs renvoyé la cause au SPC pour qu'il procède aux calculs des montants des prestations cantonales et fédérales dues dès le 1er mars 2011 conformément aux considérants.
C. Le SPC interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation en tant qu'il concerne les prestations complémentaires fédérales. Il conclut à ce qu'il soit dit que "c'est à bon droit que le SPC n'a pas tenu compte des revenus et des dépenses reconnues de l'enfant A. dans les calculs de prestations complémentaires, motif pris qu'il n'était pas au bénéfice d'une rente pour enfant de l'AI".
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en propose l'admission.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Conformément à l'art. 4 al. 1 let. c LPC (RS 831.30), les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA [RS 830.1]) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires dès lors qu'elles ont droit à une rente ou à une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité (AI) ou perçoivent des indemnités journalières de l'AI sans interruption pendant six mois au moins.
Selon l'art. 9 LPC, le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (al. 1). Les dépenses reconnues et les revenus déterminants des conjoints et des personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI sont additionnés. Il en va de même pour les orphelins faisant ménage commun (al. 2).
L'art. 10 LPC définit les dépenses reconnues et fixe notamment les montants destinés à la couverture des besoins vitaux et le montant maximal reconnu pour le loyer d'un appartement. Il prévoit un montant séparé, respectivement plus élevé, pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC) ou pour les personnes qui ont de tels enfants (art. 10 al. 1 let. b ch. 2 LPC). Quant aux revenus déterminants, ils sont définis par l'art. 11 LPC, qui prévoit des montants forfaitaires (au-delà desquels sont compris les revenus déterminants ou la fortune à prendre en compte) plus élevés pour les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 11 al. 1 let. a et c LPC).
A l'art. 9 al. 5 let. a LPC, le législateur fédéral a délégué au Conseil fédéral la compétence d'édicter notamment "des dispositions sur l'addition des dépenses reconnues et des revenus déterminants de membres d'une même famille; il peut prévoir des exceptions, notamment pour ceux des enfants qui donnent droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI". Le Conseil fédéral a édicté des règles notamment sur le calcul de la prestation complémentaire annuelle pour enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]). Il a également précisé, à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, que pour calculer la prestation complémentaire annuelle, il n'est pas tenu compte des dépenses reconnues, des revenus déterminants ni de la fortune des enfants mineurs qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
3.2 Compte tenu de la lettre de ces dispositions de la LPC, on constate, à l'instar de la juridiction cantonale, qu'elles ne portent que sur les enfants donnant droit à une rente d'orphelin ou à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI.
3.3 Ce nonobstant, les premiers juges ont retenu qu'une interprétation historique de la LPC ne permettait pas de répondre au point de savoir si cette loi excluait du calcul des prestations complémentaires l'enfant des bénéficiaires d'indemnités journalières. Le but et la nature de celles-ci n'étaient pas non plus pertinents pour trancher cette question, pas plus que les conditions du droit d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières à une prestation pour enfant. La juridiction cantonale a ensuite constaté qu'il était contraire au principe de l'égalité de traitement d'exclure du calcul des prestations complémentaires l'enfant d'un bénéficiaire d'indemnités journalières (mineur et faisant ménage commun), alors que dans la même situation l'enfant du rentier AI était inclus dans le calcul. Elle en a déduit que l'interprétation de la LPC conforme à la Constitution fédérale commandait de s'écarter de son texte et de retenir que les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI devaient, au même titre que les enfants de rentiers, être pris en considération dans les calculs des prestations complémentaires.
4. Le recourant conteste le raisonnement de l'autorité cantonale de recours. Selon lui, le texte de l'art. 9 al. 2 première phrase LPC est clair et ne vise que les enfants donnant droit à une rente complémentaire AVS/AI ou d'orphelin, tandis que l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI exclut la prise en compte des dépenses reconnues, du revenu déterminant et de la fortune des enfants qui ne peuvent ni prétendre une rente d'orphelin, ni donner droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI. Le recourant fait par ailleurs valoir que l'interprétation de la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle le texte de la loi - alors l'art. 2 al. 1quater aLPC - est clair et implique que les limites étendues de revenu (soit les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins) ne sont pas applicables aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI (ATF 119 V 189).
Approuvant l'argumentation du recourant, son autorité de surveillance soutient que le législateur a sciemment renoncé à inclure les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI dans le calcul des prestations complémentaires. Il ajoute toutefois que l'enfant de l'intimée pourrait être pris en considération dans le calcul, "dans le sens d'une considération pragmatique", par exemple en tenant compte à titre de dépenses reconnues d'un montant correspondant au montant destiné à la couverture des dépenses d'un enfant ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI au sens de l'art. 10 al. 1 let. a ch. 3 LPC.
L'intimée se rallie entièrement aux considérations de la juridiction cantonale, en invoquant l'inégalité de traitement des bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI par rapport à ceux qui perçoivent une rente de l'AVS ou de l'AI. Elle soutient par ailleurs que la jurisprudence citée par le recourant n'est pas applicable, la systématique de la loi et le système des prestations complémentaires (fondé sur la prise en compte d'un certain nombre de dépenses minimales et non plus, avant tout, sur un montant minimal de revenus devant être couvert) ayant changé.
5.
5.1 Dans l'arrêt P 17/92 du 22 février 1993 publié aux ATF 119 V 189 invoqué par le recourant, le Tribunal fédéral des assurances a examiné la portée de l'art. 2 al. 1quater (RO 1987 447, 453; en vigueur dès le 1er juillet 1987) et al. 3 première phrase aLPC (RO 1971 32, 33; version en vigueur dès le 1er janvier 1971), dont la teneur était la suivante:
1quater Les assurés qui reçoivent une indemnité journalière de l'assurance-invalidité sans interruption pendant six mois au moins ont également droit aux prestations complémentaires, conformément aux alinéas 1 à 1ter. En dérogation à l'article 3, 2e alinéa, le revenu provenant d'une activité lucrative est entièrement pris en compte.
2 [...]
3 Pour les enfants donnant droit à une rente complémentaire de l'assurance-vieillesse et survivants ou de l'assurance-invalidité, les limites de revenu applicables aux personnes seules et aux couples sont augmentées du montant correspondant à la limite de revenu applicable aux orphelins.
Le Tribunal fédéral des assurances a considéré que selon le texte clair de la loi, les limites de revenu augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins ne trouvaient application que si les enfants des bénéficiaires de prestations complémentaires donnaient droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI. Tel était le cas des enfants de personnes bénéficiant d'une rente, mais pas des enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI. Aucun élément en faveur d'une autre solution ne ressortait des travaux préparatoires: avec la 2e révision de la LAI, les assurés suivant une formation professionnelle initiale avaient droit, nouvellement, à des indemnités journalières (au lieu d'une rente). La caducité du droit à la rente empêchait cependant la naissance du droit à des prestations complémentaires. Aussi, l'OFAS avait-il proposé à la Commission du Conseil des Etats chargée de la révision de la LAI, lors de la séance de commission du 8 novembre 1985, de demander une révision de la LPC qui permettait d'accorder également aux personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI pendant six mois au moins un droit à des prestations complémentaires. Cette proposition, qui fut introduite dans le texte de la révision, ne donna lieu à aucune discussion particulière, ni au sein de la Commission, ni dans chacune des Chambres de l'Assemblée fédérale et l'art. 2 al. 1quater aLPC fut adopté sans modification (BO 1985 CE 758 s.; BO 1986 CN 767).
Selon le Tribunal fédéral des assurances, le fait que la disposition renvoyait expressément aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 aLPC, mais pas à l'al. 3, devait être interprété comme un silence qualifié du législateur. Si celui-ci avait en effet voulu rendre applicable aussi aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI les limites de revenus étendues au sens de l'art. 2 al. 3 LPC, il l'aurait mentionné dans l'art. 2 al. 1quater aLPC. En conséquence, un assuré qui ne percevait pas une rente d'invalidité, mais des indemnités journalières de l'AI, ne pouvait se prévaloir des limites de revenus augmentées du montant correspondant à la limite de revenu valable pour les orphelins (ATF 119 V 189 consid. 1 p. 191 s.).
5.2 A la suite d'une révision législative, l'art. 2 al. 1quater aLPC a été abrogé, mais sa teneur a été reprise dans une autre disposition (cf. l'art. 2c al. 1 let. d aLPC, dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 1997 [RO 1996 2466, 2490 et 2497], modifiée à partir du1er janvier 1998 [RO1997 2952, 2953 et 2960]). Depuis l'entrée envigueur de la LPC du 6 octobre 2006, au 1er janvier 2008, le droit aux prestations complémentaires des personnes qui perçoivent des indemnités journalières de l'AI est prévu à l'art. 4 al. 1 LPC, les dépenses reconnues et les revenus sont prévus aux art. 10 et 11 LPC (voir en particulier, l'art. 11 al. 1 let. a deuxième phrase LPC).
6.
6.1 L'interprétation des dispositions de la LPC effectuée par la juridiction cantonale ne tient pas compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à l'art. 2 al. 1quater aLPC - introduit au 1er juillet 1987 (et non au 1er janvier 1997) -, ni partant des motifs auxquels un changement de jurisprudence peut être admis. C'est le lieu de préciser qu'un revirement de jurisprudence peut se justifier notamment lorsqu'il apparaît que les circonstances ou les conceptions juridiques ont évolué ou qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur. Les motifs du changement doivent être objectifs et d'autant plus sérieux que la jurisprudence est ancienne afin de ne pas porter atteinte sans raison à la sécurité du droit (ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; ATF 135 II 78 consid. 3.2 p. 85).
Contrairement à ce que soutient l'intimée, l' ATF 119 V 189 conserve toute sa pertinence sous l'empire de la LPC du 6 octobre 2006, même si, notamment en ce qui concerne les personnes vivant à la maison, tant la systématique de la LPC que le mode de calcul des prestations complémentaires ont été modifiés au gré des révisions législatives. Le fait qu'avec la 3e révision de la LPC, en vigueur à partir du 1er janvier 1998 (loi fédérale du 20 juin 1997 [3e révision PC]; RO 1997 2952, 2960), le calcul de la prestation complémentaire, qui s'établissait jusqu'alors par une juxtaposition de la limite légale de revenu, d'une part, et du revenu annuel déterminant, d'autre part (cf. art. 2 al. 1 aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997 [RO 1965 541; RO 1996 2466, 2490 et 2497]), s'effectuait désormais en fonction des dépenses reconnues qui n'étaient pas couvertes par les revenus déterminants (cf. art. 2 al. 1 aLPC [RO 1997 2952, 2953 et 2960]; art. 9 al. 1 LPC), n'a pas modifié la prise en considération dans ce calcul exclusivement des enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI.
Par ailleurs, la circonstance que le renvoi initial de l'art. 2 al. 1quater aLPC aux al. 1 à 1ter de l'art. 2 n'a pas été repris lors de l'abrogation de cette disposition et sa reprise à l'art. 2c let. d aLPC s'explique par l'abrogation des revenus limites (prévus initialement à l'art. 2 al. 1 aLPC [dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1997]). On ne saurait en revanche y voir une volonté du législateur d'appliquer aux bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI qui ont des enfants les montants destinés à la couverture des besoins vitaux prévus pour les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI. C'est dans ce sens du reste que la doctrine cite l' ATF 119 V 189 en rapport avec l'art. 3b al. 1 let. a aLPC (RO 1997 2952, ATF 119 V 2954 s.) pour préciser que les limites plus étendues des montants destinés à la couverture des besoins vitaux pour les orphelins et les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI ne s'appliquent pas aux enfants de personnes bénéficiant d'indemnités journalières de l'AI (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2e éd. 2009, p. 136; URS MÜLLER, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, 2e éd. 2006, n° 219 ad art. 3b LPC). Seul un auteur (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 1697 n. 91), qui critique l' ATF 119 V 189 en contestant l'existence d'un silence qualifié du législateur, est d'avis que l'absence de mention, à l'art. 3b al. 1 let. a aLPC, des enfants qui donnent droit à une prestation pour enfant s'ajoutant à l'indemnité journalière de base constitue une inadvertance du législateur qu'il conviendrait de combler. L'auteur perd cependant de vue que le législateur n'a précisément pas saisi l'occasion des modifications législatives successives pour préciser la loi dans le sens voulu. Il n'indique pas non plus la raison pour laquelle il conviendrait de voir une lacune dans l'art. 3b al. 1 let. a aLPC et non pas aussi dans les autres normes qui mentionnent les enfants donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS/AI.
6.2 On ne voit pas non plus, dans les considérations de la juridiction cantonale, d'élément plaidant en faveur d'une évolution des circonstances ou des conceptions juridiques justifiant une modification de la jurisprudence; elles ne permettent pas non plus de retenir qu'une autre pratique respecterait mieux la volonté du législateur.
On constate en effet qu'au cours des révisions législatives postérieures à l' ATF 119 V 189 - arrêt qui mettait donc en évidence une différence dans le calcul des prestations complémentaires d'une personne bénéficiant d'indemnités journalières par rapport à une personne percevant une rente de l'AVS ou de l'AI, en fonction de l'enfant donnant droit à une rente complémentaire de l'AVS ou de l'AI -, le législateur a maintenu le principe selon lequel on ne tient pas compte, pour le calcul des prestations complémentaires, des enfants qui n'ont pas droit à une rente d'orphelin ou ne donnent pas droit à des rentes pour enfant de l'AVS ou de l'AI. Cette règle, exprimée à l'art. 8 al. 1 OPC-AVS/AI, résulte de la mention exclusive dans la LPC des "orphelins et enfants donnant droit à des rentes pour enfants de l'AVS ou de l'AI" (aLPC, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement des "enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI" (LPC du 6 octobre 2006). Compte tenu du nombre de références dans la LPC à cette catégorie d'enfants - qui s'explique par le lien initialement voulu par le législateur entre les prestations complémentaires et les rentes de l'AVS/AI (cf. Message du 21 septembre 1964 relatif à un projet de loi sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, FF 1964 II 705, 715 ch. II/2) -, on doit admettre que si le législateur avait eu l'intention de modifier les modalités de calcul des prestations complémentaires sur ce point, en incluant parmi celles-ci les enfants de bénéficiaires d'indemnités journalières de l'AI donnant droit à une prestation pour enfant, il l'aurait clairement exprimée. On ne saurait voir dans l'absence de modification législative sur ce point une inadvertance du législateur.
6.3 En conséquence, le Tribunal fédéral ne voit aucun motif de revenir sur la jurisprudence développée à l' ATF 119 V 189. En tant que l'interprétation de la LPC à laquelle a procédé la juridiction cantonale revient, en définitive, à modifier les modalités de calcul légales des prestations complémentaires, au seul motif qu'elles consacreraient une inégalité de traitement, partant une violation de l'art. 8 al. 1 Cst., elle ne saurait être suivie. Elle se heurte en effet à l'art. 190 Cst., qui interdit au Tribunal fédéral d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales (ATF 131 II 562 consid. 3.2 p. 565). Si le juge doit, lorsque plusieurs interprétations sont admissibles, choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale, il ne saurait en revanche se substituer au législateur par le biais d'une interprétation extensive des dispositions légales en cause (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 72).
Bien fondé, le recours doit dès lors être admis, ce qui conduit à l'annulation du jugement entrepris.
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Art. 4 cpv. 1 lett. c LPC; art. 8 cpv. 1 OPC-AVS/AI; calcolo della prestazione complementare di una persona al beneficio di indennità giornaliere dell'assicurazione per l'invalidità. Conferma della DTF 119 V 189 anche sotto l'imperio della LPC del 6 ottobre 2006. Nel calcolo delle prestazioni complementari sono presi in considerazione soltanto i figli che possono pretendere una rendita per orfano o che danno diritto a una rendita per figli dell'AVS o dell'AI (contrariamente ai figli di beneficiari di indennità giornaliere dell'AI; consid. 6).
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A.
A.a In virtù di specifiche convenzioni di affiliazione passate a suo tempo con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino (CPDS; ora Istituto di previdenza del Cantone Ticino), i dipendenti dei Comuni di Contone e di Magadino come pure quelli del Consorzio Centro scolastico del Gambarogno e del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno sono stati assicurati per la previdenza professionale, tramite i loro datori di lavoro, presso detto istituto di previdenza.
A seguito dell'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno in un unico Comune denominato Gambarogno, il 17 agosto 2010 la Cassa pensioni ha informato quest'ultimo in merito alle ripercussioni previdenziali della fusione. Premesso che le convenzioni passate con gli ex Comuni e Consorzi andavano considerate decadute e che sulla base delle norme vigenti il nuovo Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti poteva scegliere fra diverse soluzioni, l'amministrazione della Cassa pensioni le ha così riassunte: "a) continuazione del rapporto assicurativo da parte del nuovo Comune del Gambarogno (per tutti i dipendenti) con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (CPDS); b) affiliazione ad altra Istituzione di previdenza del Comune del Gambarogno; c) affiliazione del Comune del Gambarogno a più Istituti di previdenza". Con riferimento a quest'ultima ipotesi, l'amministrazione della Cassa ha quindi precisato che il Comune, in applicazione dell'art. 7 cpv. 2 dell'ordinanza del 18 aprile 1984 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (OPP 2; RS 831.441.1), poteva decidere di affiliarsi a più istituti, a condizione che definisse preventivamente ogni gruppo di assicurati. In questo caso si sarebbero dovute esaminare le diverse fattispecie che sarebbero poi state disciplinate, per quanto riguarda la CPDS, con uno specifico allegato alla eventuale nuova convenzione. Al fine di poter sottoporre al Comitato "per le decisioni di sua competenza - indipendentemente dalle scelte che farete -", l'amministrazione ha invitato il Municipio del Gambarogno a comunicare le sue decisioni.
A.b Il 1° dicembre 2010 la T. SA, incaricata dal nuovo Comune di trovare una soluzione previdenziale che andasse incontro alle esigenze dei dipendenti (già affiliati alla CPDS) e che fosse al tempo stesso finanziariamente sostenibile per l'ente pubblico, ha comunicato che il Municipio aveva deciso di permettere a un determinato gruppo di dipendenti (composto di otto persone) affiliatisi prima del 1995 - ad eccezione di uno solo che aveva chiesto di uscire e di affiliarsi all'istituto (privato) di previdenza scelto dal nuovo Comune - di rimanere assicurati, previo accordo della stessa, alla CPDS con una nuova convenzione e di dare invece la possibilità a nove dipendenti, a suo tempo affiliati presso la CPDS, di concludere un nuovo rapporto previdenziale con il nuovo istituto previdenziale del Comune. L'amministrazione della Cassa, osservando tra l'altro che la proposta dei gruppi non era congruente con la sua stessa definizione poiché nel gruppo di otto persone che sarebbero rimaste presso la CPDS ve ne erano due affiliate dopo il 1995, mentre un altro entrato prima di tale anno non ne era compreso, ha risposto il 18 febbraio 2011 di non potere dare seguito alla richiesta del Comune - che inoltre in quanto ente esterno non poteva rivendicare un diritto - perché contraria agli interessi della CPDS, aggiungendo che qualora il nuovo Comune avesse optato per l'adesione a un altro istituto di previdenza, tutti gli affiliati degli ex Comuni vi sarebbero dovuti essere trasferiti. Per tale evenienza la CPDS garantiva a tutti i dipendenti uscenti la prestazione di libero passaggio integrale, con conseguente addebito al Comune - in applicazione del Regolamento interno concernente la liquidazione parziale - della differenza, pari a circa fr. 860'000.-, fra il grado di copertura effettivo della Cassa pensioni al 31 dicembre 2010 e quello al 100 %.
A.c Mediante nuova presa di posizione del 28 febbraio 2011 il Municipio si diceva sorpreso del rifiuto opposto dalla Cassa per una soluzione che, oltre a essere stata preventivamente discussa con il suo vicedirettore, appariva equa e teneva in debita considerazione le aspettative e i diritti dei dipendenti. Quindi contestava, data l'esiguità del numero dei partenti, l'adempimento degli estremi per una liquidazione parziale oltre che l'onere finanziario a suo carico per la differenza rispetto al grado di copertura totale. Nel domandare di pronunciarsi nuovamente sulla questione, il Comune si diceva disposto a rinunciare al trasferimento di P., unica eccezione di affiliazione avvenuta prima del 1995, e di rimettersi al giudizio della Cassa in relazione ai casi dei signori D. e S. - la cui posizione si è tuttavia poi risolta poiché la Cassa ne ha incondizionatamente assunto il pensionamento - che avevano espresso il desiderio di rimanere affiliati alla CPDS nonostante la loro affiliazione fosse intervenuta dopo il 1995. Da parte sua, il Comitato della Cassa ha ribadito il 21 aprile 2011 di non potere mantenere l'assicurazione presso la CPDS per solo una parte dei dipendenti degli ex Comuni poiché la proposta non tutelava sufficientemente dal profilo finanziario la Cassa. Il Comitato si dichiarava tuttavia disposto a stipulare una nuova convenzione con il Comune a condizione che tutti i dipendenti degli ex Comuni rimanessero affiliati alla CPDS. In caso contrario, essi sarebbero dovuti uscire dalla CPDS. Vista la mancata adesione del Municipio a detta proposta, il Comitato ha segnalato con scritto del 30 novembre 2011 di avviare la procedura di liquidazione parziale in relazione a tali (tutti) assicurati per disdetta delle convenzioni di affiliazione con effetto al 31 dicembre 2010. Contestualmente ha indicato, in un'allegata tabella, l'importo delle prestazioni di libero passaggio dei 16 assicurati interessati e l'onere a carico del Comune, quantificato in fr. 873'778.90. Con scritto di stessa data ha inoltre informato anche gli interessati dell'avvio di questa procedura.
B. Mediante petizione del 7 dicembre 2011 il Comune del Gambarogno, rappresentato dal suo Municipio, e i dipendenti degli ex enti comunali affiliati alla CPDS ( A., B., C., D., E., F., G., H., I., L., M., N., O., P., Q. e R.) hanno chiesto, in via preliminare, di sospendere la procedura di liquidazione parziale e, nel merito, di accertare la nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C., D., E., F. ed G. Inoltre gli attori hanno domandato di condannare la Cassa al trasferimento della prestazione d'uscita integrale (valuta al 31 dicembre 2010) dei dipendenti H., I., L., M., N., O., P., Q. e R. al nuovo istituto di previdenza del Comune, Cassa pensioni Basilese Vita SA, contestando gli estremi di una liquidazione parziale e l'obbligo di fare assumere al Comune il disavanzo tecnico.
Per pronuncia del 26 settembre 2012 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto la petizione nella misura in cui l'hadichiarata ricevibile. Rilevato come la richiesta di misure cautelari ( domanda "di effetto sospensivo") fossedivenutapriva di oggetto dopo che l'autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza aveva sospeso la procedura di verifica della liquidazione parziale sino a conclusione della presente vertenza - che deve esaminare il motivo (disdetta della convenzione) per il quale è stata avviata la stessa procedura di liquidazione -, la Corte cantonale ha negato l'esistenza di una proposta definitiva e vincolante da parte dellaCassa riguardo all'ipotesi - scelta dal Comune - di un frazionamento degli assicurati affiliati alla CPDS. In particolare, i giudici cantonali, che hanno rilevato non sussistere alcun obbligo da parte dell'ente previdenziale di accettare la suddivisione dei gruppi - a maggior ragione se riferita ad assicurati provenienti, come in concreto, da enti esterni allo Stato per i quali la legge cantonale in materia concede alla Cassa una semplice facoltà di ammissione -, hanno escluso un consenso fra le parti sui criteri di tale definizione che oltretutto nemmeno prendeva in considerazione diverse tipologie di professione. Quanto alla contestazionedell'apertura della procedura di liquidazione parziale conseguente all'uscita degli assicurati interessati, i giudici di prime cure l'hanno ritenuta irricevibile (oltre che irrilevante), posto che spetta all'autorità di vigilanza, una volta definita la questione dell'affiliazione dei dipendenti degli ex Comuni, determinarsi in merito con decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale.
C. Gli attori hanno presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiedono di annullare il giudizio cantonale e di accogliere la petizione. Oltre a ribadire la richiesta di accertamento della nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio 2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C.,D., E., F. ed G., i ricorrenti domandano di rinviare gli atti al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinché entri nel merito della petizione "quo alla questione pregiudiziale concernente l'inesistenza diuna liquidazione parziale" legata al passaggio del secondo gruppo di assicurati al nuovo istituto di previdenzascelto dal Comune del Gambarogno. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
La Cassa (dal 1° gennaio 2013 diventataIstituto di previdenza del Cantone Ticino) propone di respingere il gravame nei limiti della sua ammissibilità, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. Con osservazioni del 14 marzo 2013 i ricorrenti hanno preso posizione sulla risposta della Cassa.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La questione, esaminabile d'ufficio (cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1 pag. 130), di sapere se una parte è legittimata ad agire in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina - anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata materialmente. In materia di convenzioni di affiliazione tra un istituto di previdenza e un datore di lavoro quest'ultimo assume la legittimazione attiva nella procedura d'azione ai sensi dell'art. 73 LPP nella misura in cui la controversia verte, come in concreto, su una questione che è oggetto della convenzione di affiliazione passata fra i due (cfr. SVR 2010 BVG n. 27 pag. 107, 9C_40/2009 consid. 3.2; SVR 2005 BVG n. 27 pag. 97, B 43/04 consid. 1; DTF 135 V 113 consid. 1). La questione di sapere se i singoli assicurati e dunque, concretamente, i dipendenti degli ex enti affiliati alla CPDS siano ugualmente legittimati, unitamente al Comune interessato, a ricorrere contro il giudizio impugnato può essere lasciata aperta poiché in ogni caso il ricorso si rivela infondato.
2. La Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale che a seguito dell'aggregazione il nuovo Comune del Gambarogno è subentrato nei diritti e negli obblighi, compresi quelli patrimoniali, dei preesistenti Comuni (art. 3 del decreto legislativo del 23 giugno 2008 concernente l'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno). Ora, se ciò abbia significato (anche) la continuazione dei contratti di affiliazione previdenziale preesistenti oppure la loro decadenza - a seguito della cessata esistenza di una delle parti contrattuali (cfr. ad esempio sentenza 2A.425/2000 del 20 luglio 2001 consid. 2c, concernente il destino di una convenzione di affiliazione nell'ipotesi di fusione fra datori di lavoro; v. pure ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zum BVG, 2009, n. 1 ad art. 53b LPP) - e la conseguente necessità di stipulare una nuova convenzione non è di rilievo ai fini del presente giudizio, come hanno fatto notare i giudici di prime cure. Infatti, sia che i diritti e gli obblighi derivanti dalle convenzioni di affiliazione concluse dagli ex enti siano passati al nuovo Comune sia che essi siano decaduti in seguito alla fusione, in nessun caso i ricorrenti potrebbero dedurre da questo solo fatto il diritto a una affiliazione separata (parte alla CPDS, parte alla Cassa pensioni Basilese Vita SA) dei dipendenti precedentemente assicurati presso la CPDS, come invece pretendono ancora in sede federale.
3.
3.1 Occorre per contro verificare se un consenso (normativo) su questo punto possa eventualmente essere stato raggiunto dalle parti in causa in occasione delle discussioni ricordate nei fatti. L'autorità giudiziaria cantonale ha pertinentemente osservato che le convenzioni di affiliazione costituiscono, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, dei contratti sui generis in senso stretto (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477). Qualora non esistano, come in concreto, accertamenti di fatto sui reali intendimenti delle parti in causa (in casu: Municipio del Gambarogno, da un lato, e Cassa opponente, dall'altro) al momento di contrarre o se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro (presunta) volontà va determinata interpretando le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta tenuto conto del contesto e delle circostanze che hanno preceduto e accompagnato tali dichiarazioni (cfr. DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28; DTF 131 III 280 consid. 3.1 pag. 286 seg.; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424 seg. con rinvii). Il principio dell'affidamento determina quindi pure l'esistenza di una dichiarazione di volontà. Un'affiliazione può avvenire anche in maniera tacita, concludente, vale a dire per mezzo di un comportamento che non si rivela semplicemente passivo, ma che manifesta chiaramente e senza dubbio una volontà di affiliazione (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477; DTF 123 III 53 consid. 5a pag. 59). L'interpretazione di un contratto alla luce del principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente dal Tribunale federale. Occorre però fondarsi sul contenuto della manifestazione di volontà e sulle circostanze nelle quali è avvenuta, che attengono al fatto e i cui accertamenti da parte della Corte cantonale vincolano di principio il Tribunale federale (DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28 con riferimenti; SVR 2012 BVG n. 8 pag. 34, 9C_554/2011 consid. 4.1).
Con riferimento all'interpretazione di dichiarazioni scritte è inoltre opportuno rammentare che ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse. La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Ciononostante, non ci si scosterà dal testo chiaro adottato dagli interessati qualora non vi sia nessun serio motivo di ritenere ch'esso non corrisponde alla loro volontà (cfr. DTF 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425 con riferimenti).
3.2 Come già in sede cantonale, i ricorrenti ravvisano nella circostanza che la Cassa opponente abbia esposto con lo scritto del 17 agosto 2010 le tre possibilità riguardanti il futuro previdenziale dei dipendenti interessati una proposta vincolante che il Municipio, aderendo alla soluzione c) relativa all'affiliazione del Comune del Gambarogno a più istituti di previdenza, avrebbe poi validamente accettato. Senza il minimo arbitrio, la Corte cantonale ha tuttavia accertato che nella comunicazione in parola la Cassa aveva espressamente riservato la facoltà del Comitato di prendere una decisione in merito alla nuova convenzione - quelle precedenti essendo state da lei ritenute decadute - indipendentemente dalle scelte che avrebbe fatto il datore di lavoro. Quanto basta, dato il chiaro tenore della formulazione, per ragionevolmente escludere che la Cassa abbia dato, in maniera vincolante, carta bianca al Municipio per decidere autonomamente anche le modalità di affiliazione presso più istituti di previdenza. Non scalfisce di certo questa convinzione il passaggio in detto scritto, richiamato dai ricorrenti a sostegno della loro tesi, in cui l'amministrazione della Cassa ha segnalato che "Sulla base delle norme vigenti il vostro Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti può scegliere diverse soluzioni". È evidente che la scelta cui è fatto accenno si riferiva alle possibilità previste per legge (affiliazione di tutti i dipendenti del nuovo Comune alla CPDS o a un nuovo istituto di previdenza, rispettivamente loro affiliazione a più istituti di previdenza) ma non certamente anche alle singole modalità di affiliazione, che non potevano essere stabilite unilateralmente senza l'approvazione della Cassa. La quale del resto, per quanto accertato in maniera vincolante dal Tribunale cantonale, in virtù dell'art. 4 cpv. 2 dell'allora vigente legge cantonale sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd) aveva la mera facoltà, ma non l'obbligo di ammettere assicurati provenienti da enti esterni allo Stato. Ed è proprio per questi motivi che la Cassa ha formulato più in là nello scritto la riserva a favore della decisione del Comitato. Ne segue che la comunicazione del 17 agosto 2010 poteva, in buona fede, essere unicamente intesa dal Municipio quale mera informazione sulle possibilità che gli si offrivano per legge in seguito alla nuova situazione creatasi con l'aggregazione.
3.3 Il rifiuto opposto dalla Cassa il 18 febbraio 2011, ma anche in seguito, alla definizione dei gruppi formulata dal Comune il 1° dicembre 2010 non configura pertanto un cambiamento di rotta abusivo e in quanto tale non meritevole di tutela giuridica. A titolo meramente abbondanziale si osserva del resto che sin dall'inizio il Municipio del Gambarogno non doveva essere poi così convinto dell'esistenza di una proposta vincolante da parte della Cassa se nella stessa presa di posizione del 1° dicembre 2010 il suo rappresentante segnalava che "il Municipio ha deciso di permettere ad un determinato gruppo di rimanere affiliato, previo accordo della stessa (sottolineatura del redattore), alla Cassa Pensioni dello Stato con una nuova convenzione". Vano risulta inoltre pure il tentativo di relativizzare la ripartizione delle competenze all'interno della CPDS tra l'Amministrazione e il Comitato. Evocata per la prima volta in sede federale, questa censura si rivela anche chiaramente infondata. Se, per loro stessa osservazione, in virtù dell'art. 44 della Lcpd l'amministrazione della Cassa doveva avvenire secondo le indicazioni e le deleghe del Comitato e se nello scritto del 17 agosto 2010 era stata espressamente riservata la decisione di quest'ultimo organo, mal si comprende come i ricorrenti potessero dedurre dalle informazioni illustrate dall'Amministrazione precise aspettative nel senso da loro rivendicato. A essere palesemente contrario agli atti non è dunque certamente l'accertamento dei primi giudici che hanno negato l'approvazione, da parte della Cassa, dei gruppi definiti dal Comune, bensì tutt'al più la contraria tesi dei ricorrenti che in parte addirittura travisano la realtà dei fatti. Non è così vero che la Cassa avrebbe approvato - quanto meno secondo il principio dell'affidamento - il criterio di definizione dei gruppi indicato dal Comune (distinzione tra affiliati prima del 1995, che sarebbero rimasti alla CPDS, e affiliati dopo il 1995, che sarebbero stati trasferiti al nuovo istituto di previdenza del Comune) poiché si sarebbe limitata il 18 febbraio 2011 a evidenziare l'incongruenza della formazione concreta dei gruppi con il criterio scelto e avrebbe rilevato che nel gruppo dei dipendenti che sarebbero rimasti assicurati presso la CPDS ve ne erano due affiliati dopo il 1995, mentre un altro entrato prima del 1995 non ne faceva parte. Anche qui, è sufficiente il rinvio al resto della presa di posizione del 18 febbraio 2011, e confermata anche in seguito, della Cassa per rendersi conto del contrario, il Comitato avendo "comunque ritenuto di non poter dar seguito alla richiesta formulata, non ravvisandone un diritto da parte dell'ente esterno aderente e ritenendo la proposta contraria agli interessi della Cassa". Non occorre aggiungere altro. In tali condizioni, la valutazione dei giudici cantonali per cui, secondo il principio dell'affidamento, le parti non avrebbero raggiunto un consenso sulla separata affiliazione, secondo la definizione dei gruppi auspicata dal nuovo Comune del Gambarogno, dei dipendenti degli ex enti assicurati presso la CPDS non è contraria al diritto né risulta da un apprezzamento manifestamente inesatto delle prove.
4.
4.1 Gli insorgenti lamentano inoltre, per quanto di rilievo, una errata applicazione dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 e dell'art. 2 cpv. 2 del regolamento del 29 maggio 1996 della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Rcpd; RL 2.5.5.1.1). Rimproverano alla Corte cantonale di non avere riconosciuto che dette norme conferirebbero per legge al datore di lavoro il potere di definire egli stesso, e in maniera vincolante per la Cassa, le categorie di assicurati assoggettabili a diverse istituzioni di previdenza. Ma anche su questo punto le censure ricorsuali sono destituite di fondamento.
4.2 L'art. 7 OPP 2 regola, conformemente al suo titolo, gli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza. Il cpv. 1 descrive gli effetti dell'affiliazione di un datore di lavoro a un istituto di previdenza nel caso normale in cui questo assicura l'insieme del proprio personale presso il medesimo istituto. La norma dispone in questo caso che l'affiliazione del datore di lavoro a un istituto di previdenza registrato implica l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti alla legge presso questo istituto. Il suo cpv. 2 stabilisce tuttavia che se il datore di lavoro vuole affiliarsi a diversi istituti di previdenza registrati, deve definire ogni gruppo d'assicurati in modo tale che tutti i salariati sottoposti alla legge siano assicurati. In caso di lacune nella definizione dei gruppi d'assicurati, gli istituti di previdenza sono solidalmente responsabili delle prestazioni legali. Essi possono esercitare il regresso contro il datore di lavoro. Similmente, come accertato dalla pronuncia impugnata, l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della CPDS sancisce che l'affiliazione del datore di lavoro alla Cassa pensioni implica di regola l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti obbligatoriamente alla Lcpd, a meno che il datore di lavoro abbia definito preventivamente le categorie degli assicurati assoggettati ad altre istituzioni di previdenza. Il disposto precisa inoltre che le disposizioni dell'art. 7 OPP 2 sono vincolanti. Come ha avuto modo di precisare l'UFAS nel suo commento al progetto di OPP 2, cui si richiamano anche i ricorrenti, il senso dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 è che i lavoratori che fanno parte di un'azienda con più istituti di previdenza debbano ugualmente, con l'inizio del lavoro, godere della stessa protezione sociale dei loro colleghi attivi per una ditta affiliata a un'unica cassa pensione. Per evitare lacune assicurative il legislatore ha istituito una responsabilità solidale del datore di lavoro e degli istituti di previdenza (Commento UFAS del 2 agosto 1983, pag. 62, versione tedesca www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02611/index. html?/lang=deu).
4.3 Dalla questione appena descritta relativa agli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza deve invece essere distinta quella, qui in esame, del diritto del datore di lavoro di imporre concretamente a uno o più istituti di previdenza l'affiliazione di parte del proprio personale secondo le modalità ed esigenze da lui auspicate (cfr. ricorso, pag. 21: "In casu, è fatto notorio che i dipendenti affiliati prima del 1995 godono di una copertura più vantaggiosa rispetto a quelli affiliatisi solo successivamente (...) motivo per cui per il primo gruppo di assicurati è più vantaggioso restare, per gli altri è più vantaggioso partire"). Se anche l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 gli conferisce effettivamente la possibilità (di principio) di affiliare gruppi di assicurati a diversi istituti di previdenza, ciò non comporta per questi ultimi - già solo per una considerazione legata alla libertà contrattuale che regge il contratto di affiliazione tra datore di lavoro e istituto di previdenza - l'obbligo di accettarne passivamente le modalità. Sostenere il contrario significherebbe imporre unilateralmente un obbligo di contrarre, rispettivamente (nel caso in cui si ammettesse nella fattispecie la continuazione delle convenzioni preesistenti) di modifica del contratto di affiliazione che non trova alcun fondamento né nell'ordinanza né nel regolamento della cassa opponente (cfr. per analogia SVR 2006 BVG n. 22 pag. 86, B 72/04 consid. 5.2.2). Se così fosse, rileva a ragione la CPDS, gli istituti di previdenza si vedrebbero costretti ad accollarsi rischi e oneri non oggettivamente ripartiti e suscettibili di mettere a repentaglio i loro piani assicurativi oltre che gli interessi collettivi della comunità stessa degli assicurati. Va dunque anche su questo punto pienamente condivisa la valutazione della Corte cantonale che ha ritenuto non potere istituire l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 (ma neppure l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della Cassa) un diritto per il Comune del Gambarogno di definire in maniera vincolante per la Cassa i gruppi di assicurati. Questa conclusione rende superflua la disamina delle ulteriori censure ricorsuali sul tema.
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it
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Art. 7 BVV 2; Anschluss an mehrere Vorsorgeeinrichtungen bei Gemeindefusion. Art. 7 Abs. 2 BVV 2 ermöglicht zwar dem Arbeitgeber (hier: der fusionierten Gemeinde) grundsätzlich, seine Arbeitnehmer gruppenweise bei verschiedenen Vorsorgeeinrichtungen zu versichern; dadurch werden diese indessen nicht verpflichtet, einseitig festgelegte Bedingungen zu akzeptieren. Eine solche Lösung ist unvereinbar mit der Vertragsfreiheit, welcher der Anschlussvertrag zwischen Arbeitgeber und Vorsorgeeinrichtung untersteht (E. 4.3).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,764
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139 V 316
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139 V 316
Sachverhalt ab Seite 316
A.
A.a In virtù di specifiche convenzioni di affiliazione passate a suo tempo con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino (CPDS; ora Istituto di previdenza del Cantone Ticino), i dipendenti dei Comuni di Contone e di Magadino come pure quelli del Consorzio Centro scolastico del Gambarogno e del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno sono stati assicurati per la previdenza professionale, tramite i loro datori di lavoro, presso detto istituto di previdenza.
A seguito dell'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno in un unico Comune denominato Gambarogno, il 17 agosto 2010 la Cassa pensioni ha informato quest'ultimo in merito alle ripercussioni previdenziali della fusione. Premesso che le convenzioni passate con gli ex Comuni e Consorzi andavano considerate decadute e che sulla base delle norme vigenti il nuovo Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti poteva scegliere fra diverse soluzioni, l'amministrazione della Cassa pensioni le ha così riassunte: "a) continuazione del rapporto assicurativo da parte del nuovo Comune del Gambarogno (per tutti i dipendenti) con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (CPDS); b) affiliazione ad altra Istituzione di previdenza del Comune del Gambarogno; c) affiliazione del Comune del Gambarogno a più Istituti di previdenza". Con riferimento a quest'ultima ipotesi, l'amministrazione della Cassa ha quindi precisato che il Comune, in applicazione dell'art. 7 cpv. 2 dell'ordinanza del 18 aprile 1984 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (OPP 2; RS 831.441.1), poteva decidere di affiliarsi a più istituti, a condizione che definisse preventivamente ogni gruppo di assicurati. In questo caso si sarebbero dovute esaminare le diverse fattispecie che sarebbero poi state disciplinate, per quanto riguarda la CPDS, con uno specifico allegato alla eventuale nuova convenzione. Al fine di poter sottoporre al Comitato "per le decisioni di sua competenza - indipendentemente dalle scelte che farete -", l'amministrazione ha invitato il Municipio del Gambarogno a comunicare le sue decisioni.
A.b Il 1° dicembre 2010 la T. SA, incaricata dal nuovo Comune di trovare una soluzione previdenziale che andasse incontro alle esigenze dei dipendenti (già affiliati alla CPDS) e che fosse al tempo stesso finanziariamente sostenibile per l'ente pubblico, ha comunicato che il Municipio aveva deciso di permettere a un determinato gruppo di dipendenti (composto di otto persone) affiliatisi prima del 1995 - ad eccezione di uno solo che aveva chiesto di uscire e di affiliarsi all'istituto (privato) di previdenza scelto dal nuovo Comune - di rimanere assicurati, previo accordo della stessa, alla CPDS con una nuova convenzione e di dare invece la possibilità a nove dipendenti, a suo tempo affiliati presso la CPDS, di concludere un nuovo rapporto previdenziale con il nuovo istituto previdenziale del Comune. L'amministrazione della Cassa, osservando tra l'altro che la proposta dei gruppi non era congruente con la sua stessa definizione poiché nel gruppo di otto persone che sarebbero rimaste presso la CPDS ve ne erano due affiliate dopo il 1995, mentre un altro entrato prima di tale anno non ne era compreso, ha risposto il 18 febbraio 2011 di non potere dare seguito alla richiesta del Comune - che inoltre in quanto ente esterno non poteva rivendicare un diritto - perché contraria agli interessi della CPDS, aggiungendo che qualora il nuovo Comune avesse optato per l'adesione a un altro istituto di previdenza, tutti gli affiliati degli ex Comuni vi sarebbero dovuti essere trasferiti. Per tale evenienza la CPDS garantiva a tutti i dipendenti uscenti la prestazione di libero passaggio integrale, con conseguente addebito al Comune - in applicazione del Regolamento interno concernente la liquidazione parziale - della differenza, pari a circa fr. 860'000.-, fra il grado di copertura effettivo della Cassa pensioni al 31 dicembre 2010 e quello al 100 %.
A.c Mediante nuova presa di posizione del 28 febbraio 2011 il Municipio si diceva sorpreso del rifiuto opposto dalla Cassa per una soluzione che, oltre a essere stata preventivamente discussa con il suo vicedirettore, appariva equa e teneva in debita considerazione le aspettative e i diritti dei dipendenti. Quindi contestava, data l'esiguità del numero dei partenti, l'adempimento degli estremi per una liquidazione parziale oltre che l'onere finanziario a suo carico per la differenza rispetto al grado di copertura totale. Nel domandare di pronunciarsi nuovamente sulla questione, il Comune si diceva disposto a rinunciare al trasferimento di P., unica eccezione di affiliazione avvenuta prima del 1995, e di rimettersi al giudizio della Cassa in relazione ai casi dei signori D. e S. - la cui posizione si è tuttavia poi risolta poiché la Cassa ne ha incondizionatamente assunto il pensionamento - che avevano espresso il desiderio di rimanere affiliati alla CPDS nonostante la loro affiliazione fosse intervenuta dopo il 1995. Da parte sua, il Comitato della Cassa ha ribadito il 21 aprile 2011 di non potere mantenere l'assicurazione presso la CPDS per solo una parte dei dipendenti degli ex Comuni poiché la proposta non tutelava sufficientemente dal profilo finanziario la Cassa. Il Comitato si dichiarava tuttavia disposto a stipulare una nuova convenzione con il Comune a condizione che tutti i dipendenti degli ex Comuni rimanessero affiliati alla CPDS. In caso contrario, essi sarebbero dovuti uscire dalla CPDS. Vista la mancata adesione del Municipio a detta proposta, il Comitato ha segnalato con scritto del 30 novembre 2011 di avviare la procedura di liquidazione parziale in relazione a tali (tutti) assicurati per disdetta delle convenzioni di affiliazione con effetto al 31 dicembre 2010. Contestualmente ha indicato, in un'allegata tabella, l'importo delle prestazioni di libero passaggio dei 16 assicurati interessati e l'onere a carico del Comune, quantificato in fr. 873'778.90. Con scritto di stessa data ha inoltre informato anche gli interessati dell'avvio di questa procedura.
B. Mediante petizione del 7 dicembre 2011 il Comune del Gambarogno, rappresentato dal suo Municipio, e i dipendenti degli ex enti comunali affiliati alla CPDS ( A., B., C., D., E., F., G., H., I., L., M., N., O., P., Q. e R.) hanno chiesto, in via preliminare, di sospendere la procedura di liquidazione parziale e, nel merito, di accertare la nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C., D., E., F. ed G. Inoltre gli attori hanno domandato di condannare la Cassa al trasferimento della prestazione d'uscita integrale (valuta al 31 dicembre 2010) dei dipendenti H., I., L., M., N., O., P., Q. e R. al nuovo istituto di previdenza del Comune, Cassa pensioni Basilese Vita SA, contestando gli estremi di una liquidazione parziale e l'obbligo di fare assumere al Comune il disavanzo tecnico.
Per pronuncia del 26 settembre 2012 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto la petizione nella misura in cui l'hadichiarata ricevibile. Rilevato come la richiesta di misure cautelari ( domanda "di effetto sospensivo") fossedivenutapriva di oggetto dopo che l'autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza aveva sospeso la procedura di verifica della liquidazione parziale sino a conclusione della presente vertenza - che deve esaminare il motivo (disdetta della convenzione) per il quale è stata avviata la stessa procedura di liquidazione -, la Corte cantonale ha negato l'esistenza di una proposta definitiva e vincolante da parte dellaCassa riguardo all'ipotesi - scelta dal Comune - di un frazionamento degli assicurati affiliati alla CPDS. In particolare, i giudici cantonali, che hanno rilevato non sussistere alcun obbligo da parte dell'ente previdenziale di accettare la suddivisione dei gruppi - a maggior ragione se riferita ad assicurati provenienti, come in concreto, da enti esterni allo Stato per i quali la legge cantonale in materia concede alla Cassa una semplice facoltà di ammissione -, hanno escluso un consenso fra le parti sui criteri di tale definizione che oltretutto nemmeno prendeva in considerazione diverse tipologie di professione. Quanto alla contestazionedell'apertura della procedura di liquidazione parziale conseguente all'uscita degli assicurati interessati, i giudici di prime cure l'hanno ritenuta irricevibile (oltre che irrilevante), posto che spetta all'autorità di vigilanza, una volta definita la questione dell'affiliazione dei dipendenti degli ex Comuni, determinarsi in merito con decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale.
C. Gli attori hanno presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiedono di annullare il giudizio cantonale e di accogliere la petizione. Oltre a ribadire la richiesta di accertamento della nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio 2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C.,D., E., F. ed G., i ricorrenti domandano di rinviare gli atti al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinché entri nel merito della petizione "quo alla questione pregiudiziale concernente l'inesistenza diuna liquidazione parziale" legata al passaggio del secondo gruppo di assicurati al nuovo istituto di previdenzascelto dal Comune del Gambarogno. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
La Cassa (dal 1° gennaio 2013 diventataIstituto di previdenza del Cantone Ticino) propone di respingere il gravame nei limiti della sua ammissibilità, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. Con osservazioni del 14 marzo 2013 i ricorrenti hanno preso posizione sulla risposta della Cassa.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La questione, esaminabile d'ufficio (cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1 pag. 130), di sapere se una parte è legittimata ad agire in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina - anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata materialmente. In materia di convenzioni di affiliazione tra un istituto di previdenza e un datore di lavoro quest'ultimo assume la legittimazione attiva nella procedura d'azione ai sensi dell'art. 73 LPP nella misura in cui la controversia verte, come in concreto, su una questione che è oggetto della convenzione di affiliazione passata fra i due (cfr. SVR 2010 BVG n. 27 pag. 107, 9C_40/2009 consid. 3.2; SVR 2005 BVG n. 27 pag. 97, B 43/04 consid. 1; DTF 135 V 113 consid. 1). La questione di sapere se i singoli assicurati e dunque, concretamente, i dipendenti degli ex enti affiliati alla CPDS siano ugualmente legittimati, unitamente al Comune interessato, a ricorrere contro il giudizio impugnato può essere lasciata aperta poiché in ogni caso il ricorso si rivela infondato.
2. La Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale che a seguito dell'aggregazione il nuovo Comune del Gambarogno è subentrato nei diritti e negli obblighi, compresi quelli patrimoniali, dei preesistenti Comuni (art. 3 del decreto legislativo del 23 giugno 2008 concernente l'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno). Ora, se ciò abbia significato (anche) la continuazione dei contratti di affiliazione previdenziale preesistenti oppure la loro decadenza - a seguito della cessata esistenza di una delle parti contrattuali (cfr. ad esempio sentenza 2A.425/2000 del 20 luglio 2001 consid. 2c, concernente il destino di una convenzione di affiliazione nell'ipotesi di fusione fra datori di lavoro; v. pure ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zum BVG, 2009, n. 1 ad art. 53b LPP) - e la conseguente necessità di stipulare una nuova convenzione non è di rilievo ai fini del presente giudizio, come hanno fatto notare i giudici di prime cure. Infatti, sia che i diritti e gli obblighi derivanti dalle convenzioni di affiliazione concluse dagli ex enti siano passati al nuovo Comune sia che essi siano decaduti in seguito alla fusione, in nessun caso i ricorrenti potrebbero dedurre da questo solo fatto il diritto a una affiliazione separata (parte alla CPDS, parte alla Cassa pensioni Basilese Vita SA) dei dipendenti precedentemente assicurati presso la CPDS, come invece pretendono ancora in sede federale.
3.
3.1 Occorre per contro verificare se un consenso (normativo) su questo punto possa eventualmente essere stato raggiunto dalle parti in causa in occasione delle discussioni ricordate nei fatti. L'autorità giudiziaria cantonale ha pertinentemente osservato che le convenzioni di affiliazione costituiscono, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, dei contratti sui generis in senso stretto (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477). Qualora non esistano, come in concreto, accertamenti di fatto sui reali intendimenti delle parti in causa (in casu: Municipio del Gambarogno, da un lato, e Cassa opponente, dall'altro) al momento di contrarre o se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro (presunta) volontà va determinata interpretando le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta tenuto conto del contesto e delle circostanze che hanno preceduto e accompagnato tali dichiarazioni (cfr. DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28; DTF 131 III 280 consid. 3.1 pag. 286 seg.; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424 seg. con rinvii). Il principio dell'affidamento determina quindi pure l'esistenza di una dichiarazione di volontà. Un'affiliazione può avvenire anche in maniera tacita, concludente, vale a dire per mezzo di un comportamento che non si rivela semplicemente passivo, ma che manifesta chiaramente e senza dubbio una volontà di affiliazione (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477; DTF 123 III 53 consid. 5a pag. 59). L'interpretazione di un contratto alla luce del principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente dal Tribunale federale. Occorre però fondarsi sul contenuto della manifestazione di volontà e sulle circostanze nelle quali è avvenuta, che attengono al fatto e i cui accertamenti da parte della Corte cantonale vincolano di principio il Tribunale federale (DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28 con riferimenti; SVR 2012 BVG n. 8 pag. 34, 9C_554/2011 consid. 4.1).
Con riferimento all'interpretazione di dichiarazioni scritte è inoltre opportuno rammentare che ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse. La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Ciononostante, non ci si scosterà dal testo chiaro adottato dagli interessati qualora non vi sia nessun serio motivo di ritenere ch'esso non corrisponde alla loro volontà (cfr. DTF 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425 con riferimenti).
3.2 Come già in sede cantonale, i ricorrenti ravvisano nella circostanza che la Cassa opponente abbia esposto con lo scritto del 17 agosto 2010 le tre possibilità riguardanti il futuro previdenziale dei dipendenti interessati una proposta vincolante che il Municipio, aderendo alla soluzione c) relativa all'affiliazione del Comune del Gambarogno a più istituti di previdenza, avrebbe poi validamente accettato. Senza il minimo arbitrio, la Corte cantonale ha tuttavia accertato che nella comunicazione in parola la Cassa aveva espressamente riservato la facoltà del Comitato di prendere una decisione in merito alla nuova convenzione - quelle precedenti essendo state da lei ritenute decadute - indipendentemente dalle scelte che avrebbe fatto il datore di lavoro. Quanto basta, dato il chiaro tenore della formulazione, per ragionevolmente escludere che la Cassa abbia dato, in maniera vincolante, carta bianca al Municipio per decidere autonomamente anche le modalità di affiliazione presso più istituti di previdenza. Non scalfisce di certo questa convinzione il passaggio in detto scritto, richiamato dai ricorrenti a sostegno della loro tesi, in cui l'amministrazione della Cassa ha segnalato che "Sulla base delle norme vigenti il vostro Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti può scegliere diverse soluzioni". È evidente che la scelta cui è fatto accenno si riferiva alle possibilità previste per legge (affiliazione di tutti i dipendenti del nuovo Comune alla CPDS o a un nuovo istituto di previdenza, rispettivamente loro affiliazione a più istituti di previdenza) ma non certamente anche alle singole modalità di affiliazione, che non potevano essere stabilite unilateralmente senza l'approvazione della Cassa. La quale del resto, per quanto accertato in maniera vincolante dal Tribunale cantonale, in virtù dell'art. 4 cpv. 2 dell'allora vigente legge cantonale sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd) aveva la mera facoltà, ma non l'obbligo di ammettere assicurati provenienti da enti esterni allo Stato. Ed è proprio per questi motivi che la Cassa ha formulato più in là nello scritto la riserva a favore della decisione del Comitato. Ne segue che la comunicazione del 17 agosto 2010 poteva, in buona fede, essere unicamente intesa dal Municipio quale mera informazione sulle possibilità che gli si offrivano per legge in seguito alla nuova situazione creatasi con l'aggregazione.
3.3 Il rifiuto opposto dalla Cassa il 18 febbraio 2011, ma anche in seguito, alla definizione dei gruppi formulata dal Comune il 1° dicembre 2010 non configura pertanto un cambiamento di rotta abusivo e in quanto tale non meritevole di tutela giuridica. A titolo meramente abbondanziale si osserva del resto che sin dall'inizio il Municipio del Gambarogno non doveva essere poi così convinto dell'esistenza di una proposta vincolante da parte della Cassa se nella stessa presa di posizione del 1° dicembre 2010 il suo rappresentante segnalava che "il Municipio ha deciso di permettere ad un determinato gruppo di rimanere affiliato, previo accordo della stessa (sottolineatura del redattore), alla Cassa Pensioni dello Stato con una nuova convenzione". Vano risulta inoltre pure il tentativo di relativizzare la ripartizione delle competenze all'interno della CPDS tra l'Amministrazione e il Comitato. Evocata per la prima volta in sede federale, questa censura si rivela anche chiaramente infondata. Se, per loro stessa osservazione, in virtù dell'art. 44 della Lcpd l'amministrazione della Cassa doveva avvenire secondo le indicazioni e le deleghe del Comitato e se nello scritto del 17 agosto 2010 era stata espressamente riservata la decisione di quest'ultimo organo, mal si comprende come i ricorrenti potessero dedurre dalle informazioni illustrate dall'Amministrazione precise aspettative nel senso da loro rivendicato. A essere palesemente contrario agli atti non è dunque certamente l'accertamento dei primi giudici che hanno negato l'approvazione, da parte della Cassa, dei gruppi definiti dal Comune, bensì tutt'al più la contraria tesi dei ricorrenti che in parte addirittura travisano la realtà dei fatti. Non è così vero che la Cassa avrebbe approvato - quanto meno secondo il principio dell'affidamento - il criterio di definizione dei gruppi indicato dal Comune (distinzione tra affiliati prima del 1995, che sarebbero rimasti alla CPDS, e affiliati dopo il 1995, che sarebbero stati trasferiti al nuovo istituto di previdenza del Comune) poiché si sarebbe limitata il 18 febbraio 2011 a evidenziare l'incongruenza della formazione concreta dei gruppi con il criterio scelto e avrebbe rilevato che nel gruppo dei dipendenti che sarebbero rimasti assicurati presso la CPDS ve ne erano due affiliati dopo il 1995, mentre un altro entrato prima del 1995 non ne faceva parte. Anche qui, è sufficiente il rinvio al resto della presa di posizione del 18 febbraio 2011, e confermata anche in seguito, della Cassa per rendersi conto del contrario, il Comitato avendo "comunque ritenuto di non poter dar seguito alla richiesta formulata, non ravvisandone un diritto da parte dell'ente esterno aderente e ritenendo la proposta contraria agli interessi della Cassa". Non occorre aggiungere altro. In tali condizioni, la valutazione dei giudici cantonali per cui, secondo il principio dell'affidamento, le parti non avrebbero raggiunto un consenso sulla separata affiliazione, secondo la definizione dei gruppi auspicata dal nuovo Comune del Gambarogno, dei dipendenti degli ex enti assicurati presso la CPDS non è contraria al diritto né risulta da un apprezzamento manifestamente inesatto delle prove.
4.
4.1 Gli insorgenti lamentano inoltre, per quanto di rilievo, una errata applicazione dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 e dell'art. 2 cpv. 2 del regolamento del 29 maggio 1996 della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Rcpd; RL 2.5.5.1.1). Rimproverano alla Corte cantonale di non avere riconosciuto che dette norme conferirebbero per legge al datore di lavoro il potere di definire egli stesso, e in maniera vincolante per la Cassa, le categorie di assicurati assoggettabili a diverse istituzioni di previdenza. Ma anche su questo punto le censure ricorsuali sono destituite di fondamento.
4.2 L'art. 7 OPP 2 regola, conformemente al suo titolo, gli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza. Il cpv. 1 descrive gli effetti dell'affiliazione di un datore di lavoro a un istituto di previdenza nel caso normale in cui questo assicura l'insieme del proprio personale presso il medesimo istituto. La norma dispone in questo caso che l'affiliazione del datore di lavoro a un istituto di previdenza registrato implica l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti alla legge presso questo istituto. Il suo cpv. 2 stabilisce tuttavia che se il datore di lavoro vuole affiliarsi a diversi istituti di previdenza registrati, deve definire ogni gruppo d'assicurati in modo tale che tutti i salariati sottoposti alla legge siano assicurati. In caso di lacune nella definizione dei gruppi d'assicurati, gli istituti di previdenza sono solidalmente responsabili delle prestazioni legali. Essi possono esercitare il regresso contro il datore di lavoro. Similmente, come accertato dalla pronuncia impugnata, l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della CPDS sancisce che l'affiliazione del datore di lavoro alla Cassa pensioni implica di regola l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti obbligatoriamente alla Lcpd, a meno che il datore di lavoro abbia definito preventivamente le categorie degli assicurati assoggettati ad altre istituzioni di previdenza. Il disposto precisa inoltre che le disposizioni dell'art. 7 OPP 2 sono vincolanti. Come ha avuto modo di precisare l'UFAS nel suo commento al progetto di OPP 2, cui si richiamano anche i ricorrenti, il senso dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 è che i lavoratori che fanno parte di un'azienda con più istituti di previdenza debbano ugualmente, con l'inizio del lavoro, godere della stessa protezione sociale dei loro colleghi attivi per una ditta affiliata a un'unica cassa pensione. Per evitare lacune assicurative il legislatore ha istituito una responsabilità solidale del datore di lavoro e degli istituti di previdenza (Commento UFAS del 2 agosto 1983, pag. 62, versione tedesca www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02611/index. html?/lang=deu).
4.3 Dalla questione appena descritta relativa agli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza deve invece essere distinta quella, qui in esame, del diritto del datore di lavoro di imporre concretamente a uno o più istituti di previdenza l'affiliazione di parte del proprio personale secondo le modalità ed esigenze da lui auspicate (cfr. ricorso, pag. 21: "In casu, è fatto notorio che i dipendenti affiliati prima del 1995 godono di una copertura più vantaggiosa rispetto a quelli affiliatisi solo successivamente (...) motivo per cui per il primo gruppo di assicurati è più vantaggioso restare, per gli altri è più vantaggioso partire"). Se anche l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 gli conferisce effettivamente la possibilità (di principio) di affiliare gruppi di assicurati a diversi istituti di previdenza, ciò non comporta per questi ultimi - già solo per una considerazione legata alla libertà contrattuale che regge il contratto di affiliazione tra datore di lavoro e istituto di previdenza - l'obbligo di accettarne passivamente le modalità. Sostenere il contrario significherebbe imporre unilateralmente un obbligo di contrarre, rispettivamente (nel caso in cui si ammettesse nella fattispecie la continuazione delle convenzioni preesistenti) di modifica del contratto di affiliazione che non trova alcun fondamento né nell'ordinanza né nel regolamento della cassa opponente (cfr. per analogia SVR 2006 BVG n. 22 pag. 86, B 72/04 consid. 5.2.2). Se così fosse, rileva a ragione la CPDS, gli istituti di previdenza si vedrebbero costretti ad accollarsi rischi e oneri non oggettivamente ripartiti e suscettibili di mettere a repentaglio i loro piani assicurativi oltre che gli interessi collettivi della comunità stessa degli assicurati. Va dunque anche su questo punto pienamente condivisa la valutazione della Corte cantonale che ha ritenuto non potere istituire l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 (ma neppure l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della Cassa) un diritto per il Comune del Gambarogno di definire in maniera vincolante per la Cassa i gruppi di assicurati. Questa conclusione rende superflua la disamina delle ulteriori censure ricorsuali sul tema.
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it
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Art. 7 OPP 2; affiliation à plusieurs institutions de prévoyance dans le cas d'une fusion communale. Quand bien même l'art. 7 al. 2 OPP 2 confère à l'employeur (in casu: la nouvelle Commune née de la fusion) la possibilité en principe d'affilier des groupes d'assurés à diverses institutions de prévoyance, cela ne comporte pas pour ces dernières l'obligation d'en accepter les modalités unilatéralement définies. A une telle solution s'oppose le principe de la liberté contractuelle qui régit le contrat d'affiliation entre employeur et institution de prévoyance (consid. 4.3).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,765
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139 V 316
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139 V 316
Sachverhalt ab Seite 316
A.
A.a In virtù di specifiche convenzioni di affiliazione passate a suo tempo con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino (CPDS; ora Istituto di previdenza del Cantone Ticino), i dipendenti dei Comuni di Contone e di Magadino come pure quelli del Consorzio Centro scolastico del Gambarogno e del Consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno sono stati assicurati per la previdenza professionale, tramite i loro datori di lavoro, presso detto istituto di previdenza.
A seguito dell'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno in un unico Comune denominato Gambarogno, il 17 agosto 2010 la Cassa pensioni ha informato quest'ultimo in merito alle ripercussioni previdenziali della fusione. Premesso che le convenzioni passate con gli ex Comuni e Consorzi andavano considerate decadute e che sulla base delle norme vigenti il nuovo Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti poteva scegliere fra diverse soluzioni, l'amministrazione della Cassa pensioni le ha così riassunte: "a) continuazione del rapporto assicurativo da parte del nuovo Comune del Gambarogno (per tutti i dipendenti) con la Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (CPDS); b) affiliazione ad altra Istituzione di previdenza del Comune del Gambarogno; c) affiliazione del Comune del Gambarogno a più Istituti di previdenza". Con riferimento a quest'ultima ipotesi, l'amministrazione della Cassa ha quindi precisato che il Comune, in applicazione dell'art. 7 cpv. 2 dell'ordinanza del 18 aprile 1984 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (OPP 2; RS 831.441.1), poteva decidere di affiliarsi a più istituti, a condizione che definisse preventivamente ogni gruppo di assicurati. In questo caso si sarebbero dovute esaminare le diverse fattispecie che sarebbero poi state disciplinate, per quanto riguarda la CPDS, con uno specifico allegato alla eventuale nuova convenzione. Al fine di poter sottoporre al Comitato "per le decisioni di sua competenza - indipendentemente dalle scelte che farete -", l'amministrazione ha invitato il Municipio del Gambarogno a comunicare le sue decisioni.
A.b Il 1° dicembre 2010 la T. SA, incaricata dal nuovo Comune di trovare una soluzione previdenziale che andasse incontro alle esigenze dei dipendenti (già affiliati alla CPDS) e che fosse al tempo stesso finanziariamente sostenibile per l'ente pubblico, ha comunicato che il Municipio aveva deciso di permettere a un determinato gruppo di dipendenti (composto di otto persone) affiliatisi prima del 1995 - ad eccezione di uno solo che aveva chiesto di uscire e di affiliarsi all'istituto (privato) di previdenza scelto dal nuovo Comune - di rimanere assicurati, previo accordo della stessa, alla CPDS con una nuova convenzione e di dare invece la possibilità a nove dipendenti, a suo tempo affiliati presso la CPDS, di concludere un nuovo rapporto previdenziale con il nuovo istituto previdenziale del Comune. L'amministrazione della Cassa, osservando tra l'altro che la proposta dei gruppi non era congruente con la sua stessa definizione poiché nel gruppo di otto persone che sarebbero rimaste presso la CPDS ve ne erano due affiliate dopo il 1995, mentre un altro entrato prima di tale anno non ne era compreso, ha risposto il 18 febbraio 2011 di non potere dare seguito alla richiesta del Comune - che inoltre in quanto ente esterno non poteva rivendicare un diritto - perché contraria agli interessi della CPDS, aggiungendo che qualora il nuovo Comune avesse optato per l'adesione a un altro istituto di previdenza, tutti gli affiliati degli ex Comuni vi sarebbero dovuti essere trasferiti. Per tale evenienza la CPDS garantiva a tutti i dipendenti uscenti la prestazione di libero passaggio integrale, con conseguente addebito al Comune - in applicazione del Regolamento interno concernente la liquidazione parziale - della differenza, pari a circa fr. 860'000.-, fra il grado di copertura effettivo della Cassa pensioni al 31 dicembre 2010 e quello al 100 %.
A.c Mediante nuova presa di posizione del 28 febbraio 2011 il Municipio si diceva sorpreso del rifiuto opposto dalla Cassa per una soluzione che, oltre a essere stata preventivamente discussa con il suo vicedirettore, appariva equa e teneva in debita considerazione le aspettative e i diritti dei dipendenti. Quindi contestava, data l'esiguità del numero dei partenti, l'adempimento degli estremi per una liquidazione parziale oltre che l'onere finanziario a suo carico per la differenza rispetto al grado di copertura totale. Nel domandare di pronunciarsi nuovamente sulla questione, il Comune si diceva disposto a rinunciare al trasferimento di P., unica eccezione di affiliazione avvenuta prima del 1995, e di rimettersi al giudizio della Cassa in relazione ai casi dei signori D. e S. - la cui posizione si è tuttavia poi risolta poiché la Cassa ne ha incondizionatamente assunto il pensionamento - che avevano espresso il desiderio di rimanere affiliati alla CPDS nonostante la loro affiliazione fosse intervenuta dopo il 1995. Da parte sua, il Comitato della Cassa ha ribadito il 21 aprile 2011 di non potere mantenere l'assicurazione presso la CPDS per solo una parte dei dipendenti degli ex Comuni poiché la proposta non tutelava sufficientemente dal profilo finanziario la Cassa. Il Comitato si dichiarava tuttavia disposto a stipulare una nuova convenzione con il Comune a condizione che tutti i dipendenti degli ex Comuni rimanessero affiliati alla CPDS. In caso contrario, essi sarebbero dovuti uscire dalla CPDS. Vista la mancata adesione del Municipio a detta proposta, il Comitato ha segnalato con scritto del 30 novembre 2011 di avviare la procedura di liquidazione parziale in relazione a tali (tutti) assicurati per disdetta delle convenzioni di affiliazione con effetto al 31 dicembre 2010. Contestualmente ha indicato, in un'allegata tabella, l'importo delle prestazioni di libero passaggio dei 16 assicurati interessati e l'onere a carico del Comune, quantificato in fr. 873'778.90. Con scritto di stessa data ha inoltre informato anche gli interessati dell'avvio di questa procedura.
B. Mediante petizione del 7 dicembre 2011 il Comune del Gambarogno, rappresentato dal suo Municipio, e i dipendenti degli ex enti comunali affiliati alla CPDS ( A., B., C., D., E., F., G., H., I., L., M., N., O., P., Q. e R.) hanno chiesto, in via preliminare, di sospendere la procedura di liquidazione parziale e, nel merito, di accertare la nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C., D., E., F. ed G. Inoltre gli attori hanno domandato di condannare la Cassa al trasferimento della prestazione d'uscita integrale (valuta al 31 dicembre 2010) dei dipendenti H., I., L., M., N., O., P., Q. e R. al nuovo istituto di previdenza del Comune, Cassa pensioni Basilese Vita SA, contestando gli estremi di una liquidazione parziale e l'obbligo di fare assumere al Comune il disavanzo tecnico.
Per pronuncia del 26 settembre 2012 il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha respinto la petizione nella misura in cui l'hadichiarata ricevibile. Rilevato come la richiesta di misure cautelari ( domanda "di effetto sospensivo") fossedivenutapriva di oggetto dopo che l'autorità di vigilanza sulle fondazioni e sugli istituti di previdenza aveva sospeso la procedura di verifica della liquidazione parziale sino a conclusione della presente vertenza - che deve esaminare il motivo (disdetta della convenzione) per il quale è stata avviata la stessa procedura di liquidazione -, la Corte cantonale ha negato l'esistenza di una proposta definitiva e vincolante da parte dellaCassa riguardo all'ipotesi - scelta dal Comune - di un frazionamento degli assicurati affiliati alla CPDS. In particolare, i giudici cantonali, che hanno rilevato non sussistere alcun obbligo da parte dell'ente previdenziale di accettare la suddivisione dei gruppi - a maggior ragione se riferita ad assicurati provenienti, come in concreto, da enti esterni allo Stato per i quali la legge cantonale in materia concede alla Cassa una semplice facoltà di ammissione -, hanno escluso un consenso fra le parti sui criteri di tale definizione che oltretutto nemmeno prendeva in considerazione diverse tipologie di professione. Quanto alla contestazionedell'apertura della procedura di liquidazione parziale conseguente all'uscita degli assicurati interessati, i giudici di prime cure l'hanno ritenuta irricevibile (oltre che irrilevante), posto che spetta all'autorità di vigilanza, una volta definita la questione dell'affiliazione dei dipendenti degli ex Comuni, determinarsi in merito con decisione impugnabile al Tribunale amministrativo federale.
C. Gli attori hanno presentato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, al quale chiedono di annullare il giudizio cantonale e di accogliere la petizione. Oltre a ribadire la richiesta di accertamento della nascita/modifica di un contratto di adesione, con effetto dal 1° gennaio 2011, tra la Cassa e il Comune del Gambarogno riguardante i dipendenti - affiliati prima del 1995 - A., B., C.,D., E., F. ed G., i ricorrenti domandano di rinviare gli atti al Tribunale cantonale delle assicurazioni affinché entri nel merito della petizione "quo alla questione pregiudiziale concernente l'inesistenza diuna liquidazione parziale" legata al passaggio del secondo gruppo di assicurati al nuovo istituto di previdenzascelto dal Comune del Gambarogno. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.
La Cassa (dal 1° gennaio 2013 diventataIstituto di previdenza del Cantone Ticino) propone di respingere il gravame nei limiti della sua ammissibilità, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha rinunciato a determinarsi. Con osservazioni del 14 marzo 2013 i ricorrenti hanno preso posizione sulla risposta della Cassa.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
1. La questione, esaminabile d'ufficio (cfr. DTF 118 Ia 129 consid. 1 pag. 130), di sapere se una parte è legittimata ad agire in giudizio in qualità di attrice (legittimazione attiva) e quale altra parte debba essere convenuta in giudizio (legittimazione passiva) si determina - anche nelle procedure su azione di diritto pubblico - secondo il diritto materiale. Di principio la legittimazione attiva spetta al detentore del diritto in discussione, mentre quella passiva alla persona obbligata materialmente. In materia di convenzioni di affiliazione tra un istituto di previdenza e un datore di lavoro quest'ultimo assume la legittimazione attiva nella procedura d'azione ai sensi dell'art. 73 LPP nella misura in cui la controversia verte, come in concreto, su una questione che è oggetto della convenzione di affiliazione passata fra i due (cfr. SVR 2010 BVG n. 27 pag. 107, 9C_40/2009 consid. 3.2; SVR 2005 BVG n. 27 pag. 97, B 43/04 consid. 1; DTF 135 V 113 consid. 1). La questione di sapere se i singoli assicurati e dunque, concretamente, i dipendenti degli ex enti affiliati alla CPDS siano ugualmente legittimati, unitamente al Comune interessato, a ricorrere contro il giudizio impugnato può essere lasciata aperta poiché in ogni caso il ricorso si rivela infondato.
2. La Corte cantonale ha accertato in maniera vincolante per il Tribunale federale che a seguito dell'aggregazione il nuovo Comune del Gambarogno è subentrato nei diritti e negli obblighi, compresi quelli patrimoniali, dei preesistenti Comuni (art. 3 del decreto legislativo del 23 giugno 2008 concernente l'aggregazione dei Comuni di Caviano, Contone, Gerra Gambarogno, Indemini, Magadino, Piazzogna, San Nazzaro, Sant'Abbondio e Vira Gambarogno). Ora, se ciò abbia significato (anche) la continuazione dei contratti di affiliazione previdenziale preesistenti oppure la loro decadenza - a seguito della cessata esistenza di una delle parti contrattuali (cfr. ad esempio sentenza 2A.425/2000 del 20 luglio 2001 consid. 2c, concernente il destino di una convenzione di affiliazione nell'ipotesi di fusione fra datori di lavoro; v. pure ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zum BVG, 2009, n. 1 ad art. 53b LPP) - e la conseguente necessità di stipulare una nuova convenzione non è di rilievo ai fini del presente giudizio, come hanno fatto notare i giudici di prime cure. Infatti, sia che i diritti e gli obblighi derivanti dalle convenzioni di affiliazione concluse dagli ex enti siano passati al nuovo Comune sia che essi siano decaduti in seguito alla fusione, in nessun caso i ricorrenti potrebbero dedurre da questo solo fatto il diritto a una affiliazione separata (parte alla CPDS, parte alla Cassa pensioni Basilese Vita SA) dei dipendenti precedentemente assicurati presso la CPDS, come invece pretendono ancora in sede federale.
3.
3.1 Occorre per contro verificare se un consenso (normativo) su questo punto possa eventualmente essere stato raggiunto dalle parti in causa in occasione delle discussioni ricordate nei fatti. L'autorità giudiziaria cantonale ha pertinentemente osservato che le convenzioni di affiliazione costituiscono, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, dei contratti sui generis in senso stretto (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477). Qualora non esistano, come in concreto, accertamenti di fatto sui reali intendimenti delle parti in causa (in casu: Municipio del Gambarogno, da un lato, e Cassa opponente, dall'altro) al momento di contrarre o se il giudice constata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro (presunta) volontà va determinata interpretando le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni di volontà dell'altro nella situazione concreta tenuto conto del contesto e delle circostanze che hanno preceduto e accompagnato tali dichiarazioni (cfr. DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28; DTF 131 III 280 consid. 3.1 pag. 286 seg.; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 424 seg. con rinvii). Il principio dell'affidamento determina quindi pure l'esistenza di una dichiarazione di volontà. Un'affiliazione può avvenire anche in maniera tacita, concludente, vale a dire per mezzo di un comportamento che non si rivela semplicemente passivo, ma che manifesta chiaramente e senza dubbio una volontà di affiliazione (DTF 129 III 476 consid. 1.4 pag. 477; DTF 123 III 53 consid. 5a pag. 59). L'interpretazione di un contratto alla luce del principio dell'affidamento è una questione che concerne l'applicazione del diritto e può pertanto essere esaminata liberamente dal Tribunale federale. Occorre però fondarsi sul contenuto della manifestazione di volontà e sulle circostanze nelle quali è avvenuta, che attengono al fatto e i cui accertamenti da parte della Corte cantonale vincolano di principio il Tribunale federale (DTF 132 III 24 consid. 4 pag. 28 con riferimenti; SVR 2012 BVG n. 8 pag. 34, 9C_554/2011 consid. 4.1).
Con riferimento all'interpretazione di dichiarazioni scritte è inoltre opportuno rammentare che ci si riferisce in primo luogo al tenore delle stesse. La presenza di un testo chiaro non esclude tuttavia la possibilità di ricorrere ad altri criteri d'interpretazione. Ciononostante, non ci si scosterà dal testo chiaro adottato dagli interessati qualora non vi sia nessun serio motivo di ritenere ch'esso non corrisponde alla loro volontà (cfr. DTF 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67; DTF 130 III 417 consid. 3.2 pag. 425 con riferimenti).
3.2 Come già in sede cantonale, i ricorrenti ravvisano nella circostanza che la Cassa opponente abbia esposto con lo scritto del 17 agosto 2010 le tre possibilità riguardanti il futuro previdenziale dei dipendenti interessati una proposta vincolante che il Municipio, aderendo alla soluzione c) relativa all'affiliazione del Comune del Gambarogno a più istituti di previdenza, avrebbe poi validamente accettato. Senza il minimo arbitrio, la Corte cantonale ha tuttavia accertato che nella comunicazione in parola la Cassa aveva espressamente riservato la facoltà del Comitato di prendere una decisione in merito alla nuova convenzione - quelle precedenti essendo state da lei ritenute decadute - indipendentemente dalle scelte che avrebbe fatto il datore di lavoro. Quanto basta, dato il chiaro tenore della formulazione, per ragionevolmente escludere che la Cassa abbia dato, in maniera vincolante, carta bianca al Municipio per decidere autonomamente anche le modalità di affiliazione presso più istituti di previdenza. Non scalfisce di certo questa convinzione il passaggio in detto scritto, richiamato dai ricorrenti a sostegno della loro tesi, in cui l'amministrazione della Cassa ha segnalato che "Sulla base delle norme vigenti il vostro Comune per garantire la copertura previdenziale ai suoi dipendenti può scegliere diverse soluzioni". È evidente che la scelta cui è fatto accenno si riferiva alle possibilità previste per legge (affiliazione di tutti i dipendenti del nuovo Comune alla CPDS o a un nuovo istituto di previdenza, rispettivamente loro affiliazione a più istituti di previdenza) ma non certamente anche alle singole modalità di affiliazione, che non potevano essere stabilite unilateralmente senza l'approvazione della Cassa. La quale del resto, per quanto accertato in maniera vincolante dal Tribunale cantonale, in virtù dell'art. 4 cpv. 2 dell'allora vigente legge cantonale sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Lcpd) aveva la mera facoltà, ma non l'obbligo di ammettere assicurati provenienti da enti esterni allo Stato. Ed è proprio per questi motivi che la Cassa ha formulato più in là nello scritto la riserva a favore della decisione del Comitato. Ne segue che la comunicazione del 17 agosto 2010 poteva, in buona fede, essere unicamente intesa dal Municipio quale mera informazione sulle possibilità che gli si offrivano per legge in seguito alla nuova situazione creatasi con l'aggregazione.
3.3 Il rifiuto opposto dalla Cassa il 18 febbraio 2011, ma anche in seguito, alla definizione dei gruppi formulata dal Comune il 1° dicembre 2010 non configura pertanto un cambiamento di rotta abusivo e in quanto tale non meritevole di tutela giuridica. A titolo meramente abbondanziale si osserva del resto che sin dall'inizio il Municipio del Gambarogno non doveva essere poi così convinto dell'esistenza di una proposta vincolante da parte della Cassa se nella stessa presa di posizione del 1° dicembre 2010 il suo rappresentante segnalava che "il Municipio ha deciso di permettere ad un determinato gruppo di rimanere affiliato, previo accordo della stessa (sottolineatura del redattore), alla Cassa Pensioni dello Stato con una nuova convenzione". Vano risulta inoltre pure il tentativo di relativizzare la ripartizione delle competenze all'interno della CPDS tra l'Amministrazione e il Comitato. Evocata per la prima volta in sede federale, questa censura si rivela anche chiaramente infondata. Se, per loro stessa osservazione, in virtù dell'art. 44 della Lcpd l'amministrazione della Cassa doveva avvenire secondo le indicazioni e le deleghe del Comitato e se nello scritto del 17 agosto 2010 era stata espressamente riservata la decisione di quest'ultimo organo, mal si comprende come i ricorrenti potessero dedurre dalle informazioni illustrate dall'Amministrazione precise aspettative nel senso da loro rivendicato. A essere palesemente contrario agli atti non è dunque certamente l'accertamento dei primi giudici che hanno negato l'approvazione, da parte della Cassa, dei gruppi definiti dal Comune, bensì tutt'al più la contraria tesi dei ricorrenti che in parte addirittura travisano la realtà dei fatti. Non è così vero che la Cassa avrebbe approvato - quanto meno secondo il principio dell'affidamento - il criterio di definizione dei gruppi indicato dal Comune (distinzione tra affiliati prima del 1995, che sarebbero rimasti alla CPDS, e affiliati dopo il 1995, che sarebbero stati trasferiti al nuovo istituto di previdenza del Comune) poiché si sarebbe limitata il 18 febbraio 2011 a evidenziare l'incongruenza della formazione concreta dei gruppi con il criterio scelto e avrebbe rilevato che nel gruppo dei dipendenti che sarebbero rimasti assicurati presso la CPDS ve ne erano due affiliati dopo il 1995, mentre un altro entrato prima del 1995 non ne faceva parte. Anche qui, è sufficiente il rinvio al resto della presa di posizione del 18 febbraio 2011, e confermata anche in seguito, della Cassa per rendersi conto del contrario, il Comitato avendo "comunque ritenuto di non poter dar seguito alla richiesta formulata, non ravvisandone un diritto da parte dell'ente esterno aderente e ritenendo la proposta contraria agli interessi della Cassa". Non occorre aggiungere altro. In tali condizioni, la valutazione dei giudici cantonali per cui, secondo il principio dell'affidamento, le parti non avrebbero raggiunto un consenso sulla separata affiliazione, secondo la definizione dei gruppi auspicata dal nuovo Comune del Gambarogno, dei dipendenti degli ex enti assicurati presso la CPDS non è contraria al diritto né risulta da un apprezzamento manifestamente inesatto delle prove.
4.
4.1 Gli insorgenti lamentano inoltre, per quanto di rilievo, una errata applicazione dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 e dell'art. 2 cpv. 2 del regolamento del 29 maggio 1996 della Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (Rcpd; RL 2.5.5.1.1). Rimproverano alla Corte cantonale di non avere riconosciuto che dette norme conferirebbero per legge al datore di lavoro il potere di definire egli stesso, e in maniera vincolante per la Cassa, le categorie di assicurati assoggettabili a diverse istituzioni di previdenza. Ma anche su questo punto le censure ricorsuali sono destituite di fondamento.
4.2 L'art. 7 OPP 2 regola, conformemente al suo titolo, gli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza. Il cpv. 1 descrive gli effetti dell'affiliazione di un datore di lavoro a un istituto di previdenza nel caso normale in cui questo assicura l'insieme del proprio personale presso il medesimo istituto. La norma dispone in questo caso che l'affiliazione del datore di lavoro a un istituto di previdenza registrato implica l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti alla legge presso questo istituto. Il suo cpv. 2 stabilisce tuttavia che se il datore di lavoro vuole affiliarsi a diversi istituti di previdenza registrati, deve definire ogni gruppo d'assicurati in modo tale che tutti i salariati sottoposti alla legge siano assicurati. In caso di lacune nella definizione dei gruppi d'assicurati, gli istituti di previdenza sono solidalmente responsabili delle prestazioni legali. Essi possono esercitare il regresso contro il datore di lavoro. Similmente, come accertato dalla pronuncia impugnata, l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della CPDS sancisce che l'affiliazione del datore di lavoro alla Cassa pensioni implica di regola l'assicurazione di tutti i salariati sottoposti obbligatoriamente alla Lcpd, a meno che il datore di lavoro abbia definito preventivamente le categorie degli assicurati assoggettati ad altre istituzioni di previdenza. Il disposto precisa inoltre che le disposizioni dell'art. 7 OPP 2 sono vincolanti. Come ha avuto modo di precisare l'UFAS nel suo commento al progetto di OPP 2, cui si richiamano anche i ricorrenti, il senso dell'art. 7 cpv. 2 OPP 2 è che i lavoratori che fanno parte di un'azienda con più istituti di previdenza debbano ugualmente, con l'inizio del lavoro, godere della stessa protezione sociale dei loro colleghi attivi per una ditta affiliata a un'unica cassa pensione. Per evitare lacune assicurative il legislatore ha istituito una responsabilità solidale del datore di lavoro e degli istituti di previdenza (Commento UFAS del 2 agosto 1983, pag. 62, versione tedesca www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02611/index. html?/lang=deu).
4.3 Dalla questione appena descritta relativa agli effetti dell'affiliazione a uno o più istituti di previdenza deve invece essere distinta quella, qui in esame, del diritto del datore di lavoro di imporre concretamente a uno o più istituti di previdenza l'affiliazione di parte del proprio personale secondo le modalità ed esigenze da lui auspicate (cfr. ricorso, pag. 21: "In casu, è fatto notorio che i dipendenti affiliati prima del 1995 godono di una copertura più vantaggiosa rispetto a quelli affiliatisi solo successivamente (...) motivo per cui per il primo gruppo di assicurati è più vantaggioso restare, per gli altri è più vantaggioso partire"). Se anche l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 gli conferisce effettivamente la possibilità (di principio) di affiliare gruppi di assicurati a diversi istituti di previdenza, ciò non comporta per questi ultimi - già solo per una considerazione legata alla libertà contrattuale che regge il contratto di affiliazione tra datore di lavoro e istituto di previdenza - l'obbligo di accettarne passivamente le modalità. Sostenere il contrario significherebbe imporre unilateralmente un obbligo di contrarre, rispettivamente (nel caso in cui si ammettesse nella fattispecie la continuazione delle convenzioni preesistenti) di modifica del contratto di affiliazione che non trova alcun fondamento né nell'ordinanza né nel regolamento della cassa opponente (cfr. per analogia SVR 2006 BVG n. 22 pag. 86, B 72/04 consid. 5.2.2). Se così fosse, rileva a ragione la CPDS, gli istituti di previdenza si vedrebbero costretti ad accollarsi rischi e oneri non oggettivamente ripartiti e suscettibili di mettere a repentaglio i loro piani assicurativi oltre che gli interessi collettivi della comunità stessa degli assicurati. Va dunque anche su questo punto pienamente condivisa la valutazione della Corte cantonale che ha ritenuto non potere istituire l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 (ma neppure l'art. 2 cpv. 2 del regolamento della Cassa) un diritto per il Comune del Gambarogno di definire in maniera vincolante per la Cassa i gruppi di assicurati. Questa conclusione rende superflua la disamina delle ulteriori censure ricorsuali sul tema.
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Art. 7 OPP 2; affiliazione a più istituti di previdenza nel caso di un'aggregazione comunale. Sebbene l'art. 7 cpv. 2 OPP 2 conferisca al datore di lavoro (in casu: il nuovo Comune nato dall'aggregazione) la possibilità di principio di affiliare gruppi di assicurati a diversi istituti di previdenza, ciò non comporta per questi ultimi l'obbligo di accettarne le modalità unilateralmente definite. A una tale soluzione si oppone il principio della libertà contrattuale che regge il contratto di affiliazione tra datore di lavoro e istituto di previdenza (consid. 4.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,766
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139 V 327
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139 V 327
Sachverhalt ab Seite 327
A. D. est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Mobilière Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: la Mobilière).
Le 23 janvier 2011, alors qu'elle était à son domicile, elle s'est blessé le pied droit en le frappant contre le sol en béton, dans un moment decolère. Les médecins consultés ont diagnostiqué une fracture-impactdu calcanéum droit et attesté une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 7 mars 2011.
Par décision du 20 avril 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, la Mobilière a refusé de prendre en charge les suites de cet événement au titre de l'assurance-accidents obligatoire, motif pris qu'à défaut d'un facteur extérieur, l'atteinte ne constituait ni un accident ni une lésion corporelle assimilée à un accident.
B. Par jugement du 7 décembre 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a annulé la décision sur opposition du 9 juin 2011 et condamné la Mobilière à prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations dues en cas de lésions corporelles assimilées à un accident.
C. La Mobilière a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demandait l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 9 juin 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 6 al. 2 LAA, le Conseil fédéral peut inclure dans l'assurance-accidents des lésions corporelles qui sont semblables aux conséquences d'un accident. En vertu de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 9 al. 2 OLAA (RS 832.202), selon lequel certaines lésions corporelles sont assimilées à un accident même si elles ne sont pas causées par un facteur extérieur de caractère extraordinaire, pour autant qu'elles ne soient pas manifestement imputables à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs. Les fractures figurent dans la liste exhaustive de l'art. 9 al. 2 OLAA à la let. a.
La notion de lésion assimilée à un accident a pour but d'éviter, au profit de l'assuré, la distinction souvent difficile entre maladie et accident. Aussi, les assureurs-accidents LAA doivent-ils assumer un risque qui, en raison de la distinction précitée, devrait en principe être couvert par l'assurance-maladie. Les lésions mentionnées à l'art. 9 al. 2 OLAA sont assimilées à un accident même si elles ont, pour l'essentiel, une origine vraisemblablement maladive ou dégénérative, pour autant qu'une cause extérieure ait, au moins, déclenché les symptômes dont souffre l'assuré (ATF 129 V 466; ATF 123 V 43 consid. 2b p. 44; ATF 116 V 145 consid. 2c p. 147; ATF 114 V 298 consid. 3c p. 301).
3.2 La juridiction cantonale a admis l'existence d'une fracture du calcanéum droit due à un facteur extérieur consistant dans le violent coup de talon donné contre le sol. Bien qu'elle ait été facilitée par une carence en vitamine D consécutive à l'allaitement, les premiers juges ont considéré que cette lésion corporelle assimilée à un accident n'était pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs, du moment que le violent coup de talon donné contre le sol apparaît comme la condition sine qua non de la lésion. En ce qui concerne l'exigence d'un lien de causalité adéquate, la juridiction cantonale a relevé qu'il n'est certes pas dans le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie qu'un coup de talon contre le sol entraîne une fracture. Toutefois, en présence d'une atteinte à la santé physique, l'assureur-accidents répond aussi des complications les plus singulières et les plus graves qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale, de sorte que la causalité adéquate a été admise par la juridiction cantonale.
3.3 La recourante conteste l'existence d'une lésion corporelle assimilée à un accident en faisant valoir que la fracture du calcanéum droit n'est pas due à un facteur extérieur.
3.3.1 Tout d'abord, elle allègue que le seul fait que l'intimée a éprouvé pour la première fois des douleurs après avoir frappé le sol de son pied ne suffit pas, selon la jurisprudence, pour admettre l'existence d'un facteur extérieur.
Ce moyen n'est pas pertinent. Le facteur doit être extérieur en ce sens qu'il doit s'agir d'une cause externe et non interne au corps humain (cf. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 859 n. 66). En l'espèce, les douleurs éprouvées ne sont pas apparues spontanément mais à la suite du coup porté contre le sol, lequel constitue un facteur extérieur clairement reconnaissable.
Par ailleurs, il faut admettre l'existence d'un facteur extérieur générant un risque de lésion accru lorsqu'un geste quotidien représente une sollicitation du corps plus élevée que ce qui est physiologiquement normal et psychologiquement contrôlé. C'est le cas en particulier lors de la survenance d'une circonstance qui rend incontrôlable un geste de la vie courante, comme un accès de colère au cours duquel une personne effectue un mouvement violent non maîtrisé.
3.3.2 Par un deuxième moyen, la recourante fait valoir que le coup de talon donné contre le sol a entraîné une fracture en raison notamment d'un phénomène dégénératif sous la forme d'une déminéralisation des os ou d'un déficit en vitamine D. Aussi, soutient-elle que ce geste ne représente pas un risque accru en regard d'une sollicitation normale de l'organisme et qu'il doit être qualifié objectivement de quotidien ou d'habituel.
Cette argumentation n'est toutefois pas apte à mettre en cause le point de vue des premiers juges. Le fait que le geste de frapper le sol du pied puisse être qualifié éventuellement de quotidien ou d'habituel permet, certes, de nier le caractère extraordinaire du facteur extérieur (ATF 121 V 35 consid. 1a p. 38; ATF 118 V 59 consid. 2b p. 61 et les références), mais il ne constitue pas un critère pour nier l'existence d'un tel facteur.
Par ailleurs, on ne saurait soutenir en l'occurrence que la fracture est manifestement imputable à des phénomènes dégénératifs (cf. art. 9 al. 2 in initio OLAA). Du reste, la recourante ne le prétend pas puisqu'elle évoque seulement une origine partiellement dégénérative. Au demeurant, le fait qu'il ait pu exister un terrain favorisant la survenance d'une fracture ressortit à la question de la causalité. Or, sur ce point, il n'y a pas de motif de mettre en cause le point de vue des premiers juges, selon lequel il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre la fracture du calcanéum droit et le violent coup de talon donné contre le sol. (...)
Enfin, la recourante ne saurait nier son obligation de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 en excipant du caractère volontaire de l'atteinte. L'existence d'un accident - ou, comme en l'occurrence, d'une lésion corporelle assimilée à un accident - ne peut être niée que si l'intention porte sur l'atteinte à la santé et non sur le comportement qui produit l'atteinte dommageable (ATF 115 V 151 consid. 4 p. 152). Or, en l'espèce, si le geste de l'intimée était volontaire, ses conséquences dommageables ne l'étaient pas.
3.3.3 Vu ce qui précède, la recourante était tenue de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations de l'assurance-accidents obligatoire en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. a OLAA. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 6 Abs. 2 UVG; Art. 9 Abs. 2 lit. a UVV; unfallähnliche Körperschädigungen. Ein Fersenbeinbruch nach heftigem Schlag der Ferse gegen den Boden stellt eine unfallähnliche Körperschädigung dar, soweit er nicht eindeutig einer Krankheit oder einem degenerativen Zustand zuzuschreiben ist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 327
A. D. est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Mobilière Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: la Mobilière).
Le 23 janvier 2011, alors qu'elle était à son domicile, elle s'est blessé le pied droit en le frappant contre le sol en béton, dans un moment decolère. Les médecins consultés ont diagnostiqué une fracture-impactdu calcanéum droit et attesté une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 7 mars 2011.
Par décision du 20 avril 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, la Mobilière a refusé de prendre en charge les suites de cet événement au titre de l'assurance-accidents obligatoire, motif pris qu'à défaut d'un facteur extérieur, l'atteinte ne constituait ni un accident ni une lésion corporelle assimilée à un accident.
B. Par jugement du 7 décembre 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a annulé la décision sur opposition du 9 juin 2011 et condamné la Mobilière à prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations dues en cas de lésions corporelles assimilées à un accident.
C. La Mobilière a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demandait l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 9 juin 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 6 al. 2 LAA, le Conseil fédéral peut inclure dans l'assurance-accidents des lésions corporelles qui sont semblables aux conséquences d'un accident. En vertu de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 9 al. 2 OLAA (RS 832.202), selon lequel certaines lésions corporelles sont assimilées à un accident même si elles ne sont pas causées par un facteur extérieur de caractère extraordinaire, pour autant qu'elles ne soient pas manifestement imputables à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs. Les fractures figurent dans la liste exhaustive de l'art. 9 al. 2 OLAA à la let. a.
La notion de lésion assimilée à un accident a pour but d'éviter, au profit de l'assuré, la distinction souvent difficile entre maladie et accident. Aussi, les assureurs-accidents LAA doivent-ils assumer un risque qui, en raison de la distinction précitée, devrait en principe être couvert par l'assurance-maladie. Les lésions mentionnées à l'art. 9 al. 2 OLAA sont assimilées à un accident même si elles ont, pour l'essentiel, une origine vraisemblablement maladive ou dégénérative, pour autant qu'une cause extérieure ait, au moins, déclenché les symptômes dont souffre l'assuré (ATF 129 V 466; ATF 123 V 43 consid. 2b p. 44; ATF 116 V 145 consid. 2c p. 147; ATF 114 V 298 consid. 3c p. 301).
3.2 La juridiction cantonale a admis l'existence d'une fracture du calcanéum droit due à un facteur extérieur consistant dans le violent coup de talon donné contre le sol. Bien qu'elle ait été facilitée par une carence en vitamine D consécutive à l'allaitement, les premiers juges ont considéré que cette lésion corporelle assimilée à un accident n'était pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs, du moment que le violent coup de talon donné contre le sol apparaît comme la condition sine qua non de la lésion. En ce qui concerne l'exigence d'un lien de causalité adéquate, la juridiction cantonale a relevé qu'il n'est certes pas dans le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie qu'un coup de talon contre le sol entraîne une fracture. Toutefois, en présence d'une atteinte à la santé physique, l'assureur-accidents répond aussi des complications les plus singulières et les plus graves qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale, de sorte que la causalité adéquate a été admise par la juridiction cantonale.
3.3 La recourante conteste l'existence d'une lésion corporelle assimilée à un accident en faisant valoir que la fracture du calcanéum droit n'est pas due à un facteur extérieur.
3.3.1 Tout d'abord, elle allègue que le seul fait que l'intimée a éprouvé pour la première fois des douleurs après avoir frappé le sol de son pied ne suffit pas, selon la jurisprudence, pour admettre l'existence d'un facteur extérieur.
Ce moyen n'est pas pertinent. Le facteur doit être extérieur en ce sens qu'il doit s'agir d'une cause externe et non interne au corps humain (cf. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 859 n. 66). En l'espèce, les douleurs éprouvées ne sont pas apparues spontanément mais à la suite du coup porté contre le sol, lequel constitue un facteur extérieur clairement reconnaissable.
Par ailleurs, il faut admettre l'existence d'un facteur extérieur générant un risque de lésion accru lorsqu'un geste quotidien représente une sollicitation du corps plus élevée que ce qui est physiologiquement normal et psychologiquement contrôlé. C'est le cas en particulier lors de la survenance d'une circonstance qui rend incontrôlable un geste de la vie courante, comme un accès de colère au cours duquel une personne effectue un mouvement violent non maîtrisé.
3.3.2 Par un deuxième moyen, la recourante fait valoir que le coup de talon donné contre le sol a entraîné une fracture en raison notamment d'un phénomène dégénératif sous la forme d'une déminéralisation des os ou d'un déficit en vitamine D. Aussi, soutient-elle que ce geste ne représente pas un risque accru en regard d'une sollicitation normale de l'organisme et qu'il doit être qualifié objectivement de quotidien ou d'habituel.
Cette argumentation n'est toutefois pas apte à mettre en cause le point de vue des premiers juges. Le fait que le geste de frapper le sol du pied puisse être qualifié éventuellement de quotidien ou d'habituel permet, certes, de nier le caractère extraordinaire du facteur extérieur (ATF 121 V 35 consid. 1a p. 38; ATF 118 V 59 consid. 2b p. 61 et les références), mais il ne constitue pas un critère pour nier l'existence d'un tel facteur.
Par ailleurs, on ne saurait soutenir en l'occurrence que la fracture est manifestement imputable à des phénomènes dégénératifs (cf. art. 9 al. 2 in initio OLAA). Du reste, la recourante ne le prétend pas puisqu'elle évoque seulement une origine partiellement dégénérative. Au demeurant, le fait qu'il ait pu exister un terrain favorisant la survenance d'une fracture ressortit à la question de la causalité. Or, sur ce point, il n'y a pas de motif de mettre en cause le point de vue des premiers juges, selon lequel il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre la fracture du calcanéum droit et le violent coup de talon donné contre le sol. (...)
Enfin, la recourante ne saurait nier son obligation de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 en excipant du caractère volontaire de l'atteinte. L'existence d'un accident - ou, comme en l'occurrence, d'une lésion corporelle assimilée à un accident - ne peut être niée que si l'intention porte sur l'atteinte à la santé et non sur le comportement qui produit l'atteinte dommageable (ATF 115 V 151 consid. 4 p. 152). Or, en l'espèce, si le geste de l'intimée était volontaire, ses conséquences dommageables ne l'étaient pas.
3.3.3 Vu ce qui précède, la recourante était tenue de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations de l'assurance-accidents obligatoire en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. a OLAA. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 6 al. 2 LAA; art. 9 al. 2 let. a OLAA; lésions corporelles assimilées à un accident. Une fracture du calcanéum à la suite d'un violent coup de talon contre le sol constitue une lésion corporelle assimilée à un accident dans la mesure où elle n'est pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs (consid. 3).
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A. D. est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Mobilière Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: la Mobilière).
Le 23 janvier 2011, alors qu'elle était à son domicile, elle s'est blessé le pied droit en le frappant contre le sol en béton, dans un moment decolère. Les médecins consultés ont diagnostiqué une fracture-impactdu calcanéum droit et attesté une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 7 mars 2011.
Par décision du 20 avril 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, la Mobilière a refusé de prendre en charge les suites de cet événement au titre de l'assurance-accidents obligatoire, motif pris qu'à défaut d'un facteur extérieur, l'atteinte ne constituait ni un accident ni une lésion corporelle assimilée à un accident.
B. Par jugement du 7 décembre 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a annulé la décision sur opposition du 9 juin 2011 et condamné la Mobilière à prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations dues en cas de lésions corporelles assimilées à un accident.
C. La Mobilière a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demandait l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 9 juin 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 6 al. 2 LAA, le Conseil fédéral peut inclure dans l'assurance-accidents des lésions corporelles qui sont semblables aux conséquences d'un accident. En vertu de cette délégation de compétence, il a édicté l'art. 9 al. 2 OLAA (RS 832.202), selon lequel certaines lésions corporelles sont assimilées à un accident même si elles ne sont pas causées par un facteur extérieur de caractère extraordinaire, pour autant qu'elles ne soient pas manifestement imputables à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs. Les fractures figurent dans la liste exhaustive de l'art. 9 al. 2 OLAA à la let. a.
La notion de lésion assimilée à un accident a pour but d'éviter, au profit de l'assuré, la distinction souvent difficile entre maladie et accident. Aussi, les assureurs-accidents LAA doivent-ils assumer un risque qui, en raison de la distinction précitée, devrait en principe être couvert par l'assurance-maladie. Les lésions mentionnées à l'art. 9 al. 2 OLAA sont assimilées à un accident même si elles ont, pour l'essentiel, une origine vraisemblablement maladive ou dégénérative, pour autant qu'une cause extérieure ait, au moins, déclenché les symptômes dont souffre l'assuré (ATF 129 V 466; ATF 123 V 43 consid. 2b p. 44; ATF 116 V 145 consid. 2c p. 147; ATF 114 V 298 consid. 3c p. 301).
3.2 La juridiction cantonale a admis l'existence d'une fracture du calcanéum droit due à un facteur extérieur consistant dans le violent coup de talon donné contre le sol. Bien qu'elle ait été facilitée par une carence en vitamine D consécutive à l'allaitement, les premiers juges ont considéré que cette lésion corporelle assimilée à un accident n'était pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs, du moment que le violent coup de talon donné contre le sol apparaît comme la condition sine qua non de la lésion. En ce qui concerne l'exigence d'un lien de causalité adéquate, la juridiction cantonale a relevé qu'il n'est certes pas dans le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie qu'un coup de talon contre le sol entraîne une fracture. Toutefois, en présence d'une atteinte à la santé physique, l'assureur-accidents répond aussi des complications les plus singulières et les plus graves qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale, de sorte que la causalité adéquate a été admise par la juridiction cantonale.
3.3 La recourante conteste l'existence d'une lésion corporelle assimilée à un accident en faisant valoir que la fracture du calcanéum droit n'est pas due à un facteur extérieur.
3.3.1 Tout d'abord, elle allègue que le seul fait que l'intimée a éprouvé pour la première fois des douleurs après avoir frappé le sol de son pied ne suffit pas, selon la jurisprudence, pour admettre l'existence d'un facteur extérieur.
Ce moyen n'est pas pertinent. Le facteur doit être extérieur en ce sens qu'il doit s'agir d'une cause externe et non interne au corps humain (cf. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 859 n. 66). En l'espèce, les douleurs éprouvées ne sont pas apparues spontanément mais à la suite du coup porté contre le sol, lequel constitue un facteur extérieur clairement reconnaissable.
Par ailleurs, il faut admettre l'existence d'un facteur extérieur générant un risque de lésion accru lorsqu'un geste quotidien représente une sollicitation du corps plus élevée que ce qui est physiologiquement normal et psychologiquement contrôlé. C'est le cas en particulier lors de la survenance d'une circonstance qui rend incontrôlable un geste de la vie courante, comme un accès de colère au cours duquel une personne effectue un mouvement violent non maîtrisé.
3.3.2 Par un deuxième moyen, la recourante fait valoir que le coup de talon donné contre le sol a entraîné une fracture en raison notamment d'un phénomène dégénératif sous la forme d'une déminéralisation des os ou d'un déficit en vitamine D. Aussi, soutient-elle que ce geste ne représente pas un risque accru en regard d'une sollicitation normale de l'organisme et qu'il doit être qualifié objectivement de quotidien ou d'habituel.
Cette argumentation n'est toutefois pas apte à mettre en cause le point de vue des premiers juges. Le fait que le geste de frapper le sol du pied puisse être qualifié éventuellement de quotidien ou d'habituel permet, certes, de nier le caractère extraordinaire du facteur extérieur (ATF 121 V 35 consid. 1a p. 38; ATF 118 V 59 consid. 2b p. 61 et les références), mais il ne constitue pas un critère pour nier l'existence d'un tel facteur.
Par ailleurs, on ne saurait soutenir en l'occurrence que la fracture est manifestement imputable à des phénomènes dégénératifs (cf. art. 9 al. 2 in initio OLAA). Du reste, la recourante ne le prétend pas puisqu'elle évoque seulement une origine partiellement dégénérative. Au demeurant, le fait qu'il ait pu exister un terrain favorisant la survenance d'une fracture ressortit à la question de la causalité. Or, sur ce point, il n'y a pas de motif de mettre en cause le point de vue des premiers juges, selon lequel il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre la fracture du calcanéum droit et le violent coup de talon donné contre le sol. (...)
Enfin, la recourante ne saurait nier son obligation de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 en excipant du caractère volontaire de l'atteinte. L'existence d'un accident - ou, comme en l'occurrence, d'une lésion corporelle assimilée à un accident - ne peut être niée que si l'intention porte sur l'atteinte à la santé et non sur le comportement qui produit l'atteinte dommageable (ATF 115 V 151 consid. 4 p. 152). Or, en l'espèce, si le geste de l'intimée était volontaire, ses conséquences dommageables ne l'étaient pas.
3.3.3 Vu ce qui précède, la recourante était tenue de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations de l'assurance-accidents obligatoire en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'art. 9 al. 2 let. a OLAA. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
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Art. 6 cpv. 2 LAINF; art. 9 cpv. 2 lett. a OAINF; lesioni corporali parificabili ai postumi d'infortunio. Nella misura in cui non è manifestamente imputabile a una malattia o a fenomeni degenerativi, una frattura del calcagno in seguito a un violento colpo per terra del tallone costituisce una lesione corporale parificabile a un postumo d'infortunio (consid. 3).
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139 V 331
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139 V 331
Sachverhalt ab Seite 331
A.
D., geboren 1963, war ab 21. November 2005 bei der T. AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Der von ihr getrennt lebende Ehemann schoss sie am 31. Oktober 2008 an und verletzte sie schwer (Lungendurchschuss Oberlappen rechts, knöcherne Läsion des Processus transversus rechts BWK 5/6). Anschliessend richtete er die Waffe gegen sich selbst und erlag seinen Verletzungen.
Erwägungen
Die Ausgleichskasse Luzern richtete D. ab 1. November 2008 eine Witwenrente in der Höhe von Fr. 1'016.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 1'048.-) und für ihren minderjährigen Sohn (geboren 1994) eine Vaterwaisenrente in der Höhe von Fr. 508.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 524.-) aus, insgesamt Fr. 1'524.- (ab 1. Januar 2009 Fr. 1'572.-; Verfügung vom 11. Februar 2009). Am 8. Juli 2011 gewährte die SUVA ihr ab 1. August 2011 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in der Höhe von Fr. 4'136.95 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 %. Mit Verfügungen vom 27. Oktober und 17. November 2011 sprach ihr die IV-Stelle Luzern ab 1. Januar 2010 eine ganze Invalidenrente von Fr. 1'606.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 1'634.-) und eine
Kinderrente von Fr. 496.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 505.-) zu, insgesamt Fr. 2'102.- (ab 1. Januar 2011 Fr. 2'139.-). Die SUVA verfügte am 3. November 2011 eine Komplementärrente von Fr. 2'515.05 und verrechnete den vom 1. August bis 30. November 2011 zu viel ausbezahlten Betrag von Fr. 6'487.60 mit den Leistungen der Ausgleichskasse. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2012.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 beantragen liess, mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, ihr sei eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 zu gewähren und es seien die Verrechnungen ab 1. Januar 2010 auf der Basis der beantragten Komplementärrente vorzunehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Berechnung der Komplementärrente durch SUVA und Vorinstanz zutreffend ist resp. ob diese Art. 32 Abs. 2 UVV (SR 832.202) zu Recht nicht - auch nicht in analoger Weise - angewandt haben.
3.
Einer versicherten Person, welche eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezieht, wird die Invalidenrente der Unfallversicherung (UV) als Komplementärrente ausgerichtet; diese entspricht in Abweichung von Art. 69 ATSG (SR 830.1) der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV resp. der AHV (Art. 20 Abs. 2 UVG). Gemäss Art. 20 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften dazu. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (
BGE 115 V 275
E. 3b/bb S. 282; SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.2). Nach Art. 32 Abs. 2 UVV wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Berechnung miteinbezogen, wenn infolge eines Unfalls eine Rente der IV erhöht oder eine Hinterlassenenrente der AHV durch eine Rente der IV abgelöst wird. Diese Norm ist in Fällen, in welchen der Unfall vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat, nicht
analog anwendbar, da keine vom Gericht auszufüllende Lücke besteht (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2).
4.
4.1
Die Versicherte macht geltend, eine korrekt vorgenommene Auslegung der Norm spreche für die direkte Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV. Die Vorinstanz verletze somit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
Entgegen der Ansicht der Versicherten ist die Auslegung von Art. 32 Abs. 2 UVV durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Namentlich schliesst der Wortlaut die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht aus, sondern bestätigt sie (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine). So liegt im hier zu beurteilenden Fall der Unfallzeitpunkt, welcher zur Invalidität führte, vor dem Ableben des Ehemannes, so dass der Sachverhalt nicht unter den Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 UVV fällt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beginn der Hinterlassenenrente der AHV (ab 1. November 2008) vor jenem der Invalidenrente der IV (ab 1. Januar 2010) liegt. Art. 32 Abs. 2 UVV nennt als Kriterium denn auch explizit den Unfall und nicht den Zeitpunkt des Rentenbeginns. Unzutreffend ist die Ansicht der Versicherten, wonach die Vorinstanz die Verwitwung ebenfalls zu den Unfallfolgen zähle; vielmehr hält sie diese ausdrücklich als unfallfremden Faktor fest, so dass auf die entsprechenden Ausführungen über die teleologische Auslegung nicht weiter einzugehen ist. Ebenfalls nicht stichhaltig sind die Ausführungen zur historischen Auslegung, da gemäss Rechtsprechung der Gesetzgeber den Unfallzeitpunkt als massgebendes Kriterium für die Anwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV betrachtet (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine; vgl. auch RKUV 1997 S. 50), was - wie oben erwähnt - auch seine Stütze im Wortlaut findet; die Einwände der Versicherten vermögen daran nichts zu ändern.
4.2
Weiter beruft sie sich darauf, dass der Unfall nur teilkausal für die Zusprechung der IV-Rente sei; dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes der IV (RAD) vom 7. April 2011, wonach eine vorbestehende psychische Störung massgebend sei. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die IV-Rente sei alleine aus unfallbedingten Gründen zugesprochen worden, sei somit eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 BGG.
Die Argumentation der Versicherten ist widersprüchlich. Angesichts der funktionell nur geringgradigen Einschränkungen (vgl. Berichte des Kreisarztes vom 30. März 2011 sowie des Dr. med. K., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, SUVA, vom 9. März 2011) stünde ihr keine Invalidenrente der UV im zugesprochenen Ausmass (Invaliditätsgrad von 100 %) zu, wenn die invalidisierenden psychischen Einschränkungen nicht massgeblich auf das Ereignis vom 31. Oktober 2008 zurückzuführen wären. Bei einem rechtlich relevanten Vorbestehen dieser Beschwerden wäre jedoch eine allfällige Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die IV-Stelle ihr erst ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente zusprach, was auch nicht für ein rechtlich relevantes Vorbestehen der psychischen Einschränkungen spricht. Somit kann die Versicherte aus der Stellungnahme des RAD vom 7. April 2011 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.3
Zudem rügt die Versicherte, die verneinte analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von Art. 8 BV sowie eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV dar.
Sofern ein vernünftiger Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben ist, liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor; dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 136 I E. 4.1 S. 5; 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369; 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Der Anknüpfungspunkt des Unfalldatums stellt einen sachlichen Grund in diesem Sinne dar, welcher im Gegensatz zum Beginn der Invalidenrenten nicht beeinflussbar ist resp. nicht von Zufälligkeiten abhängt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern dieser sachliche Grund unvernünftig sein soll. Somit ist eine unzulässige Ungleichbehandlung von Sachverhalten, bei welchen die Verwitwung vor dem Unfall liegt, mit jenen, in welchen diese erst nach dem Unfallereignis eintrat, zu verneinen. Inwiefern eine Verletzung des Willkürverbots gegeben sein soll, begründet die Versicherte nicht, so dass gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.4
Nachdem die Nichtanwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht zu beanstanden ist und im Übrigen weder Einwände gegen die betragsmässige Festsetzung der Komplementärrente erhoben werden noch Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach diese unzutreffend wäre, hat es bei der von der SUVA verfügten und von der Vorinstanz bestätigten Komplementärrente von Fr. 2'515.05 sein Bewenden.
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Art. 20 Abs. 2 und 3 UVG; Art. 32 Abs. 2 UVV; Komplementärrente. Keine analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV auf den Fall, in welchem der eine Invalidenrente begründende Unfall (wenn auch nur kurz) vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).
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139 V 331
Sachverhalt ab Seite 331
A.
D., geboren 1963, war ab 21. November 2005 bei der T. AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Der von ihr getrennt lebende Ehemann schoss sie am 31. Oktober 2008 an und verletzte sie schwer (Lungendurchschuss Oberlappen rechts, knöcherne Läsion des Processus transversus rechts BWK 5/6). Anschliessend richtete er die Waffe gegen sich selbst und erlag seinen Verletzungen.
Erwägungen
Die Ausgleichskasse Luzern richtete D. ab 1. November 2008 eine Witwenrente in der Höhe von Fr. 1'016.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 1'048.-) und für ihren minderjährigen Sohn (geboren 1994) eine Vaterwaisenrente in der Höhe von Fr. 508.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 524.-) aus, insgesamt Fr. 1'524.- (ab 1. Januar 2009 Fr. 1'572.-; Verfügung vom 11. Februar 2009). Am 8. Juli 2011 gewährte die SUVA ihr ab 1. August 2011 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in der Höhe von Fr. 4'136.95 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 %. Mit Verfügungen vom 27. Oktober und 17. November 2011 sprach ihr die IV-Stelle Luzern ab 1. Januar 2010 eine ganze Invalidenrente von Fr. 1'606.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 1'634.-) und eine
Kinderrente von Fr. 496.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 505.-) zu, insgesamt Fr. 2'102.- (ab 1. Januar 2011 Fr. 2'139.-). Die SUVA verfügte am 3. November 2011 eine Komplementärrente von Fr. 2'515.05 und verrechnete den vom 1. August bis 30. November 2011 zu viel ausbezahlten Betrag von Fr. 6'487.60 mit den Leistungen der Ausgleichskasse. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2012.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 beantragen liess, mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, ihr sei eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 zu gewähren und es seien die Verrechnungen ab 1. Januar 2010 auf der Basis der beantragten Komplementärrente vorzunehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Berechnung der Komplementärrente durch SUVA und Vorinstanz zutreffend ist resp. ob diese Art. 32 Abs. 2 UVV (SR 832.202) zu Recht nicht - auch nicht in analoger Weise - angewandt haben.
3.
Einer versicherten Person, welche eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezieht, wird die Invalidenrente der Unfallversicherung (UV) als Komplementärrente ausgerichtet; diese entspricht in Abweichung von Art. 69 ATSG (SR 830.1) der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV resp. der AHV (Art. 20 Abs. 2 UVG). Gemäss Art. 20 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften dazu. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (
BGE 115 V 275
E. 3b/bb S. 282; SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.2). Nach Art. 32 Abs. 2 UVV wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Berechnung miteinbezogen, wenn infolge eines Unfalls eine Rente der IV erhöht oder eine Hinterlassenenrente der AHV durch eine Rente der IV abgelöst wird. Diese Norm ist in Fällen, in welchen der Unfall vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat, nicht
analog anwendbar, da keine vom Gericht auszufüllende Lücke besteht (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2).
4.
4.1
Die Versicherte macht geltend, eine korrekt vorgenommene Auslegung der Norm spreche für die direkte Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV. Die Vorinstanz verletze somit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
Entgegen der Ansicht der Versicherten ist die Auslegung von Art. 32 Abs. 2 UVV durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Namentlich schliesst der Wortlaut die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht aus, sondern bestätigt sie (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine). So liegt im hier zu beurteilenden Fall der Unfallzeitpunkt, welcher zur Invalidität führte, vor dem Ableben des Ehemannes, so dass der Sachverhalt nicht unter den Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 UVV fällt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beginn der Hinterlassenenrente der AHV (ab 1. November 2008) vor jenem der Invalidenrente der IV (ab 1. Januar 2010) liegt. Art. 32 Abs. 2 UVV nennt als Kriterium denn auch explizit den Unfall und nicht den Zeitpunkt des Rentenbeginns. Unzutreffend ist die Ansicht der Versicherten, wonach die Vorinstanz die Verwitwung ebenfalls zu den Unfallfolgen zähle; vielmehr hält sie diese ausdrücklich als unfallfremden Faktor fest, so dass auf die entsprechenden Ausführungen über die teleologische Auslegung nicht weiter einzugehen ist. Ebenfalls nicht stichhaltig sind die Ausführungen zur historischen Auslegung, da gemäss Rechtsprechung der Gesetzgeber den Unfallzeitpunkt als massgebendes Kriterium für die Anwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV betrachtet (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine; vgl. auch RKUV 1997 S. 50), was - wie oben erwähnt - auch seine Stütze im Wortlaut findet; die Einwände der Versicherten vermögen daran nichts zu ändern.
4.2
Weiter beruft sie sich darauf, dass der Unfall nur teilkausal für die Zusprechung der IV-Rente sei; dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes der IV (RAD) vom 7. April 2011, wonach eine vorbestehende psychische Störung massgebend sei. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die IV-Rente sei alleine aus unfallbedingten Gründen zugesprochen worden, sei somit eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 BGG.
Die Argumentation der Versicherten ist widersprüchlich. Angesichts der funktionell nur geringgradigen Einschränkungen (vgl. Berichte des Kreisarztes vom 30. März 2011 sowie des Dr. med. K., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, SUVA, vom 9. März 2011) stünde ihr keine Invalidenrente der UV im zugesprochenen Ausmass (Invaliditätsgrad von 100 %) zu, wenn die invalidisierenden psychischen Einschränkungen nicht massgeblich auf das Ereignis vom 31. Oktober 2008 zurückzuführen wären. Bei einem rechtlich relevanten Vorbestehen dieser Beschwerden wäre jedoch eine allfällige Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die IV-Stelle ihr erst ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente zusprach, was auch nicht für ein rechtlich relevantes Vorbestehen der psychischen Einschränkungen spricht. Somit kann die Versicherte aus der Stellungnahme des RAD vom 7. April 2011 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.3
Zudem rügt die Versicherte, die verneinte analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von Art. 8 BV sowie eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV dar.
Sofern ein vernünftiger Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben ist, liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor; dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 136 I E. 4.1 S. 5; 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369; 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Der Anknüpfungspunkt des Unfalldatums stellt einen sachlichen Grund in diesem Sinne dar, welcher im Gegensatz zum Beginn der Invalidenrenten nicht beeinflussbar ist resp. nicht von Zufälligkeiten abhängt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern dieser sachliche Grund unvernünftig sein soll. Somit ist eine unzulässige Ungleichbehandlung von Sachverhalten, bei welchen die Verwitwung vor dem Unfall liegt, mit jenen, in welchen diese erst nach dem Unfallereignis eintrat, zu verneinen. Inwiefern eine Verletzung des Willkürverbots gegeben sein soll, begründet die Versicherte nicht, so dass gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.4
Nachdem die Nichtanwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht zu beanstanden ist und im Übrigen weder Einwände gegen die betragsmässige Festsetzung der Komplementärrente erhoben werden noch Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach diese unzutreffend wäre, hat es bei der von der SUVA verfügten und von der Vorinstanz bestätigten Komplementärrente von Fr. 2'515.05 sein Bewenden.
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Art. 20 al. 2 et 3 LAA; art. 32 al. 2 OLAA; rente complémentaire. Il n'y a pas d'application analogique de l'art. 32 al. 2 OLAA dans le cas où un accident justifiant le droit à une rente d'invalidité est survenu avant (même si c'est de peu) l'événement ayant donné naissance à une rente de survivant de l'AVS (confirmation de la jurisprudence; consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 331
A.
D., geboren 1963, war ab 21. November 2005 bei der T. AG angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Der von ihr getrennt lebende Ehemann schoss sie am 31. Oktober 2008 an und verletzte sie schwer (Lungendurchschuss Oberlappen rechts, knöcherne Läsion des Processus transversus rechts BWK 5/6). Anschliessend richtete er die Waffe gegen sich selbst und erlag seinen Verletzungen.
Erwägungen
Die Ausgleichskasse Luzern richtete D. ab 1. November 2008 eine Witwenrente in der Höhe von Fr. 1'016.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 1'048.-) und für ihren minderjährigen Sohn (geboren 1994) eine Vaterwaisenrente in der Höhe von Fr. 508.- (ab 1. Januar 2009 von Fr. 524.-) aus, insgesamt Fr. 1'524.- (ab 1. Januar 2009 Fr. 1'572.-; Verfügung vom 11. Februar 2009). Am 8. Juli 2011 gewährte die SUVA ihr ab 1. August 2011 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 % in der Höhe von Fr. 4'136.95 sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 50 %. Mit Verfügungen vom 27. Oktober und 17. November 2011 sprach ihr die IV-Stelle Luzern ab 1. Januar 2010 eine ganze Invalidenrente von Fr. 1'606.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 1'634.-) und eine
Kinderrente von Fr. 496.- (ab 1. Januar 2011 von Fr. 505.-) zu, insgesamt Fr. 2'102.- (ab 1. Januar 2011 Fr. 2'139.-). Die SUVA verfügte am 3. November 2011 eine Komplementärrente von Fr. 2'515.05 und verrechnete den vom 1. August bis 30. November 2011 zu viel ausbezahlten Betrag von Fr. 6'487.60 mit den Leistungen der Ausgleichskasse. Dies bestätigte die SUVA mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2012.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher D. eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 beantragen liess, mit Entscheid vom 3. Dezember 2012 ab.
C.
D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, ihr sei eine Komplementärrente von Fr. 4'058.05 zu gewähren und es seien die Verrechnungen ab 1. Januar 2010 auf der Basis der beantragten Komplementärrente vorzunehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Berechnung der Komplementärrente durch SUVA und Vorinstanz zutreffend ist resp. ob diese Art. 32 Abs. 2 UVV (SR 832.202) zu Recht nicht - auch nicht in analoger Weise - angewandt haben.
3.
Einer versicherten Person, welche eine Rente der Invalidenversicherung (IV) oder der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) bezieht, wird die Invalidenrente der Unfallversicherung (UV) als Komplementärrente ausgerichtet; diese entspricht in Abweichung von Art. 69 ATSG (SR 830.1) der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und der Rente der IV resp. der AHV (Art. 20 Abs. 2 UVG). Gemäss Art. 20 Abs. 3 UVG erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften dazu. Dabei kommt ihm ein weiter Ermessensspielraum zu (
BGE 115 V 275
E. 3b/bb S. 282; SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.2). Nach Art. 32 Abs. 2 UVV wird nur die Differenz zwischen der vor dem Unfall gewährten Rente und der neuen Leistung in die Berechnung miteinbezogen, wenn infolge eines Unfalls eine Rente der IV erhöht oder eine Hinterlassenenrente der AHV durch eine Rente der IV abgelöst wird. Diese Norm ist in Fällen, in welchen der Unfall vor dem die Hinterlassenenrente der AHV auslösenden Ereignis stattgefunden hat, nicht
analog anwendbar, da keine vom Gericht auszufüllende Lücke besteht (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2).
4.
4.1
Die Versicherte macht geltend, eine korrekt vorgenommene Auslegung der Norm spreche für die direkte Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV. Die Vorinstanz verletze somit Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG).
Entgegen der Ansicht der Versicherten ist die Auslegung von Art. 32 Abs. 2 UVV durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. Namentlich schliesst der Wortlaut die in der Rechtsprechung vertretene Auffassung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht aus, sondern bestätigt sie (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine). So liegt im hier zu beurteilenden Fall der Unfallzeitpunkt, welcher zur Invalidität führte, vor dem Ableben des Ehemannes, so dass der Sachverhalt nicht unter den Tatbestand von Art. 32 Abs. 2 UVV fällt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beginn der Hinterlassenenrente der AHV (ab 1. November 2008) vor jenem der Invalidenrente der IV (ab 1. Januar 2010) liegt. Art. 32 Abs. 2 UVV nennt als Kriterium denn auch explizit den Unfall und nicht den Zeitpunkt des Rentenbeginns. Unzutreffend ist die Ansicht der Versicherten, wonach die Vorinstanz die Verwitwung ebenfalls zu den Unfallfolgen zähle; vielmehr hält sie diese ausdrücklich als unfallfremden Faktor fest, so dass auf die entsprechenden Ausführungen über die teleologische Auslegung nicht weiter einzugehen ist. Ebenfalls nicht stichhaltig sind die Ausführungen zur historischen Auslegung, da gemäss Rechtsprechung der Gesetzgeber den Unfallzeitpunkt als massgebendes Kriterium für die Anwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV betrachtet (SVR 2009 UV Nr. 55 S. 194, 8C_607/2008 E. 2.3 in fine; vgl. auch RKUV 1997 S. 50), was - wie oben erwähnt - auch seine Stütze im Wortlaut findet; die Einwände der Versicherten vermögen daran nichts zu ändern.
4.2
Weiter beruft sie sich darauf, dass der Unfall nur teilkausal für die Zusprechung der IV-Rente sei; dies ergebe sich auch aus der Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes der IV (RAD) vom 7. April 2011, wonach eine vorbestehende psychische Störung massgebend sei. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die IV-Rente sei alleine aus unfallbedingten Gründen zugesprochen worden, sei somit eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 Abs. 2 BGG.
Die Argumentation der Versicherten ist widersprüchlich. Angesichts der funktionell nur geringgradigen Einschränkungen (vgl. Berichte des Kreisarztes vom 30. März 2011 sowie des Dr. med. K., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, SUVA, vom 9. März 2011) stünde ihr keine Invalidenrente der UV im zugesprochenen Ausmass (Invaliditätsgrad von 100 %) zu, wenn die invalidisierenden psychischen Einschränkungen nicht massgeblich auf das Ereignis vom 31. Oktober 2008 zurückzuführen wären. Bei einem rechtlich relevanten Vorbestehen dieser Beschwerden wäre jedoch eine allfällige Kürzung nach Art. 36 Abs. 2 UVG zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist weiter zu beachten, dass die IV-Stelle ihr erst ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente zusprach, was auch nicht für ein rechtlich relevantes Vorbestehen der psychischen Einschränkungen spricht. Somit kann die Versicherte aus der Stellungnahme des RAD vom 7. April 2011 nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.3
Zudem rügt die Versicherte, die verneinte analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 2 UVV stelle eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von Art. 8 BV sowie eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV dar.
Sofern ein vernünftiger Grund für eine Ungleichbehandlung gegeben ist, liegt keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor; dabei kommt dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu (BGE 136 I E. 4.1 S. 5; 135 V 361 E. 5.4.1 S. 369; 134 I 23 E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen). Der Anknüpfungspunkt des Unfalldatums stellt einen sachlichen Grund in diesem Sinne dar, welcher im Gegensatz zum Beginn der Invalidenrenten nicht beeinflussbar ist resp. nicht von Zufälligkeiten abhängt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern dieser sachliche Grund unvernünftig sein soll. Somit ist eine unzulässige Ungleichbehandlung von Sachverhalten, bei welchen die Verwitwung vor dem Unfall liegt, mit jenen, in welchen diese erst nach dem Unfallereignis eintrat, zu verneinen. Inwiefern eine Verletzung des Willkürverbots gegeben sein soll, begründet die Versicherte nicht, so dass gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nicht weiter darauf einzugehen ist.
4.4
Nachdem die Nichtanwendung des Art. 32 Abs. 2 UVV nicht zu beanstanden ist und im Übrigen weder Einwände gegen die betragsmässige Festsetzung der Komplementärrente erhoben werden noch Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach diese unzutreffend wäre, hat es bei der von der SUVA verfügten und von der Vorinstanz bestätigten Komplementärrente von Fr. 2'515.05 sein Bewenden.
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Art. 20 cpv. 2 e 3 LAINF; art. 32 cpv. 2 OAINF; rendita complementare. Nessuna applicazione per analogia dell'art. 32 cpv. 2 OAINF al caso in cui l'infortunio giustificante una rendita d'invalidità è subentrato (anche se per poco) prima dell'evento che ha dato luogo alla rendita per superstiti dell'AVS (conferma della giurisprudenza; consid. 4).
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139 V 335
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139 V 335
Sachverhalt ab Seite 336
Der kosovarische Staatsangehörige M., geb. 1963, wohnhaft in der Schweiz, ist verheiratet und Vater von sechs Kindern (geb. 1986, 1987, 1990, 1992, 1994 und 1994), die in Kosovo leben. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihm mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend ab 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente auf der Grundlage einer Invalidität von 67 % zu. Kinderrenten wurden keine zugesprochen.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Dezember 2012 in Bezug auf den Anspruch auf Kinderrenten für die 1992 und 1994 geborenen Kinder gut und wies die Verwaltung an, M. Kinderrenten zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Diese beträgt 40 % der dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden Invalidenrente, wobei die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die jeweilige Invalidenrente (Art. 38 IVG). Nach Art. 6 Abs. 2 IVG werden für im Ausland wohnhafte Angehörige von ausländischen Rentenberechtigten keine Leistungen gewährt. Abweichende staatsvertragliche Regelungen bleiben vorbehalten.
3.2 Streitig und zu prüfen ist, ob sich der in der Schweiz lebende Beschwerdegegner als kosovarischer Staatsangehöriger und Hauptrentenberechtigter bezüglich des Anspruchs auf Kinderrenten für seine in Kosovo lebenden Kinder auf das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1 [in Kraft getreten am 1. März 1964]; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) berufen kann. Während die Vorinstanz dies bejaht, sprechen sich BSV und IV-Stelle dagegen aus.
4. (...)
4.2 Im Grundsatzurteil BGE 139 V 263 hat das Bundesgericht erkannt, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist (E. 2-8).
5.
5.1 Im Weiteren wurde in BGE 139 V 263 erwogen, aus der Tatsache, dass die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zulasse, könne nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger seien. Ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besässen, sei zu verneinen. Dennoch könne das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft aber nicht ausgeschlossen werden. Eine solche sei indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern rechtsgenüglich zu belegen (E. 9-12, insb. E. 12.2; vgl. auch Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013).
(...)
6.
6.1 Die Nichtweiterführung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo hat zur Folge, dass Staatsangehörige des Kosovos künftig nicht mehr die Rechtsstellung als Vertragsausländerinnen und -ausländer innehaben. Sie gelten neu als Nichtvertragsausländerinnen und -ausländer. Dieser Statuswechsel hat einerseits Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen (versicherungsmässige Voraussetzungen) und führt anderseits dazu, dass Renten der Invalidenversicherung von Staatsangehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugesprochen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland exportierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand.
6.2 Die IV-Stelle hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend per 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente zugesprochen. Die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente waren mithin ab Anfang August 2009 gegeben. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467). Dieser auch im vorliegenden Fall geltende Grundsatz führt zum Schluss, dass im Moment der Entstehung des Rentenanspruchs des Beschwerdegegners das Sozialversicherungsabkommen für ihn noch Gültigkeit besass. Keine relevante Bedeutung beizumessen ist im betreffenden Zusammenhang demgegenüber dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, haftet diesem doch stets eine gewisse Willkür an bzw. hängt er stark von nicht oder nur durch die Verwaltung beeinflussbaren Faktoren ab. Soweit dem IV-Rundschreiben des BSV Nr. 290 vom 29. Januar 2010 in Bezug auf den zeitlich relevanten Anknüpfungspunkt etwas Gegenteiliges zu entnehmen ist, kann darauf nicht abgestellt werden.
Findet das Sozialversicherungsabkommen auf den Beschwerdegegner nach dem Gesagten intertemporalrechtlich dennoch Anwendung, woraus die Zulässigkeit eines Exports von ihm zustehenden Kinderrenten in den Kosovo resultiert, erweist sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens.
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Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (Sozialversicherungsabkommen); intertemporalrechtliche Anwendbarkeit. Gemäss dem Grundsatz, wonach in zeitlicher Hinsicht regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, bildet für die Frage, ob das für Angehörige der heutigen Republik Kosovo per Ende März 2010 ausser Kraft gesetzte Sozialversicherungsabkommen (vgl. BGE 139 V 263) weiterhin zur Anwendung gelangt, die Entstehung des IV-Rentenanspruchs und nicht der Zeitpunkt des Verfügungserlasses den massgebenden Anknüpfungspunkt. Soweit dem IV-Rundschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen Nr. 290 vom 29. Januar 2010 etwas Gegenteiliges zu entnehmen ist, kann darauf nicht abgestellt werden (E. 6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 335
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139 V 335
Sachverhalt ab Seite 336
Der kosovarische Staatsangehörige M., geb. 1963, wohnhaft in der Schweiz, ist verheiratet und Vater von sechs Kindern (geb. 1986, 1987, 1990, 1992, 1994 und 1994), die in Kosovo leben. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihm mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend ab 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente auf der Grundlage einer Invalidität von 67 % zu. Kinderrenten wurden keine zugesprochen.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Dezember 2012 in Bezug auf den Anspruch auf Kinderrenten für die 1992 und 1994 geborenen Kinder gut und wies die Verwaltung an, M. Kinderrenten zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Diese beträgt 40 % der dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden Invalidenrente, wobei die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die jeweilige Invalidenrente (Art. 38 IVG). Nach Art. 6 Abs. 2 IVG werden für im Ausland wohnhafte Angehörige von ausländischen Rentenberechtigten keine Leistungen gewährt. Abweichende staatsvertragliche Regelungen bleiben vorbehalten.
3.2 Streitig und zu prüfen ist, ob sich der in der Schweiz lebende Beschwerdegegner als kosovarischer Staatsangehöriger und Hauptrentenberechtigter bezüglich des Anspruchs auf Kinderrenten für seine in Kosovo lebenden Kinder auf das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1 [in Kraft getreten am 1. März 1964]; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) berufen kann. Während die Vorinstanz dies bejaht, sprechen sich BSV und IV-Stelle dagegen aus.
4. (...)
4.2 Im Grundsatzurteil BGE 139 V 263 hat das Bundesgericht erkannt, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist (E. 2-8).
5.
5.1 Im Weiteren wurde in BGE 139 V 263 erwogen, aus der Tatsache, dass die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zulasse, könne nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger seien. Ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besässen, sei zu verneinen. Dennoch könne das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft aber nicht ausgeschlossen werden. Eine solche sei indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern rechtsgenüglich zu belegen (E. 9-12, insb. E. 12.2; vgl. auch Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013).
(...)
6.
6.1 Die Nichtweiterführung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo hat zur Folge, dass Staatsangehörige des Kosovos künftig nicht mehr die Rechtsstellung als Vertragsausländerinnen und -ausländer innehaben. Sie gelten neu als Nichtvertragsausländerinnen und -ausländer. Dieser Statuswechsel hat einerseits Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen (versicherungsmässige Voraussetzungen) und führt anderseits dazu, dass Renten der Invalidenversicherung von Staatsangehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugesprochen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland exportierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand.
6.2 Die IV-Stelle hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend per 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente zugesprochen. Die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente waren mithin ab Anfang August 2009 gegeben. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467). Dieser auch im vorliegenden Fall geltende Grundsatz führt zum Schluss, dass im Moment der Entstehung des Rentenanspruchs des Beschwerdegegners das Sozialversicherungsabkommen für ihn noch Gültigkeit besass. Keine relevante Bedeutung beizumessen ist im betreffenden Zusammenhang demgegenüber dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, haftet diesem doch stets eine gewisse Willkür an bzw. hängt er stark von nicht oder nur durch die Verwaltung beeinflussbaren Faktoren ab. Soweit dem IV-Rundschreiben des BSV Nr. 290 vom 29. Januar 2010 in Bezug auf den zeitlich relevanten Anknüpfungspunkt etwas Gegenteiliges zu entnehmen ist, kann darauf nicht abgestellt werden.
Findet das Sozialversicherungsabkommen auf den Beschwerdegegner nach dem Gesagten intertemporalrechtlich dennoch Anwendung, woraus die Zulässigkeit eines Exports von ihm zustehenden Kinderrenten in den Kosovo resultiert, erweist sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens.
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Convention du 8 juin 1962 entre la Confédération suisse et (l'ancienne) République Populaire Fédérative de Yougoslavie relative aux assurances sociales (Convention de sécurité sociale); condition d'application du point de vue du droit intertemporel. Eu égard au principe selon lequel les règles applicables du point de vue temporel sont, en règle générale, celles qui étaient en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, c'est le moment de la naissance du droit à la rente de l'AI et non celui du prononcé de la décision qui est déterminant pour trancher le point de savoir si la Convention de sécurité sociale, dont la validité a été dénoncée avec effet à la fin du mois de mars 2010 (cf. ATF 139 V 263), est encore applicable à des ressortissants de l'actuelle République du Kosovo. A cet égard, on ne peut pas se fonder sur la lettre circulaire AI de l'Office fédéral des assurances sociales n° 290 du 29 janvier 2010, dans la mesure où elle laisse supposer une solution divergente (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 336
Der kosovarische Staatsangehörige M., geb. 1963, wohnhaft in der Schweiz, ist verheiratet und Vater von sechs Kindern (geb. 1986, 1987, 1990, 1992, 1994 und 1994), die in Kosovo leben. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) sprach ihm mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend ab 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente auf der Grundlage einer Invalidität von 67 % zu. Kinderrenten wurden keine zugesprochen.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. Dezember 2012 in Bezug auf den Anspruch auf Kinderrenten für die 1992 und 1994 geborenen Kinder gut und wies die Verwaltung an, M. Kinderrenten zuzusprechen.
Das Bundesgericht weist die vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhobene Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 35 Abs. 1 IVG haben Männer und Frauen, denen eine Invalidenrente zusteht, für jedes Kind, das im Falle ihres Todes eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Diese beträgt 40 % der dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen entsprechenden Invalidenrente, wobei die gleichen Berechnungsregeln gelten wie für die jeweilige Invalidenrente (Art. 38 IVG). Nach Art. 6 Abs. 2 IVG werden für im Ausland wohnhafte Angehörige von ausländischen Rentenberechtigten keine Leistungen gewährt. Abweichende staatsvertragliche Regelungen bleiben vorbehalten.
3.2 Streitig und zu prüfen ist, ob sich der in der Schweiz lebende Beschwerdegegner als kosovarischer Staatsangehöriger und Hauptrentenberechtigter bezüglich des Anspruchs auf Kinderrenten für seine in Kosovo lebenden Kinder auf das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der (ehemaligen) Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1 [in Kraft getreten am 1. März 1964]; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen) berufen kann. Während die Vorinstanz dies bejaht, sprechen sich BSV und IV-Stelle dagegen aus.
4. (...)
4.2 Im Grundsatzurteil BGE 139 V 263 hat das Bundesgericht erkannt, dass die ehemals serbische Provinz und heutige Republik Kosovo mit ihrer Sezession eine - sowohl in territorialer als auch (vertrags-)rechtlicher Hinsicht - völkerrechtlich wirksame Änderung herbeigeführt hat und die Nichtweiteranwendung des Sozialversicherungsabkommens durch die Schweiz auf die neue Gebietskörperschaft ab 1. April 2010 rechtmässig ist (E. 2-8).
5.
5.1 Im Weiteren wurde in BGE 139 V 263 erwogen, aus der Tatsache, dass die Republik Kosovo die multiple Staatsbürgerschaft zulasse, könne nicht abgeleitet werden, dass kosovarische Staatsangehörige ohne weiteres kosovarisch-serbische Doppelbürger seien. Ein Automatismus oder der Grundsatz, dass Personen aus dem Kosovo neben der Staatsangehörigkeit des Kosovos auch die serbische Staatsangehörigkeit besässen, sei zu verneinen. Dennoch könne das Vorliegen einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft aber nicht ausgeschlossen werden. Eine solche sei indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, sondern rechtsgenüglich zu belegen (E. 9-12, insb. E. 12.2; vgl. auch Mitteilungen des BSV an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 20. Februar 2013).
(...)
6.
6.1 Die Nichtweiterführung des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo hat zur Folge, dass Staatsangehörige des Kosovos künftig nicht mehr die Rechtsstellung als Vertragsausländerinnen und -ausländer innehaben. Sie gelten neu als Nichtvertragsausländerinnen und -ausländer. Dieser Statuswechsel hat einerseits Auswirkungen auf die Anspruchsvoraussetzungen (versicherungsmässige Voraussetzungen) und führt anderseits dazu, dass Renten der Invalidenversicherung von Staatsangehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 zugesprochen werden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins Ausland exportierbar sind. Sie werden nurmehr innerhalb der Schweiz gewährt. Die laufenden Renten geniessen demgegenüber gemäss Art. 25 des Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand.
6.2 Die IV-Stelle hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 12. Juli 2011 rückwirkend per 1. August 2009 eine Dreiviertelsrente zugesprochen. Die versicherungsmässigen Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Rente waren mithin ab Anfang August 2009 gegeben. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467). Dieser auch im vorliegenden Fall geltende Grundsatz führt zum Schluss, dass im Moment der Entstehung des Rentenanspruchs des Beschwerdegegners das Sozialversicherungsabkommen für ihn noch Gültigkeit besass. Keine relevante Bedeutung beizumessen ist im betreffenden Zusammenhang demgegenüber dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, haftet diesem doch stets eine gewisse Willkür an bzw. hängt er stark von nicht oder nur durch die Verwaltung beeinflussbaren Faktoren ab. Soweit dem IV-Rundschreiben des BSV Nr. 290 vom 29. Januar 2010 in Bezug auf den zeitlich relevanten Anknüpfungspunkt etwas Gegenteiliges zu entnehmen ist, kann darauf nicht abgestellt werden.
Findet das Sozialversicherungsabkommen auf den Beschwerdegegner nach dem Gesagten intertemporalrechtlich dennoch Anwendung, woraus die Zulässigkeit eines Exports von ihm zustehenden Kinderrenten in den Kosovo resultiert, erweist sich der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis als rechtens.
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Convenzione dell'8 giugno 1962 tra la Confederazione Svizzera e la (ex) Repubblica popolare federativa di Jugoslavia concernente le assicurazioni sociali (Convenzione sulla sicurezza sociale); applicabilità intertemporale. Avuto riguardo al principio secondo cui dal profilo temporale sono di regola applicabili le disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che produce conseguenze giuridiche, il criterio di collegamento determinante per la questione di sapere se la Convenzione sulla sicurezza sociale abrogata per i cittadini dell'odierna Repubblica del Kosovo con effetto da fine marzo 2010 (cfr. DTF 139 V 263) continui a essere applicabile è la nascita del diritto alla rendita AI e non già il momento della resa della decisione. Nella misura in cui dalla lettera circolare AI dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali n. 290 del 29 gennaio 2010 fosse desumibile una soluzione contraria, non può esserne tenuto conto (consid. 6).
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139 V 339
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139 V 339
Sachverhalt ab Seite 340
A. Der 1953 geborene, in Kroatien wohnhafte Schweizer Bürger B. meldete sich am 23. November 2004 über die Schweizer Botschaft in Kroatien bei der IV-Stelle für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland (IVST) zum Leistungsbezug an und beantragte unter anderem eine Rente. Mit Verfügungen vom 31. Juli 2007 und vom 6. Januar 2010 verneinte die IVST einen Leistungsanspruch des Versicherten; die beiden Verfügungen wurden auf Beschwerde des Versicherten hin vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 und 22. Februar 2012 aufgehoben und die Sache jeweils zu weiteren Abklärungen an die IVST zurückgewiesen. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2012 ordnete die IVST eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten an; die Gutachterstelle werde zu einem späteren Zeitpunkt in Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P" festgelegt.
B. Auf die von B. hiegegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. November 2012 nicht ein.
C. Mit Beschwerde beantragt B., die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides vom 22. November 2012 zu verpflichten, seine Beschwerde vom 10. Oktober 2012 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während die IVST auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 91 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2 Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.4.1 S. 4332; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 V 156, aber in: SVR 2011 IV Nr. 16 S. 41).
3.3 Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 wurde das Verfahren vor der IVST um Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht abgeschlossen; der vorinstanzliche Entscheid ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
4.
4.1 Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch des Versicherten) führen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
4.2 Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf BGE 137 V 210. Damit macht er sinngemäss geltend, durch die Zwischenverfügung vom 25. September 2012 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden. Für die Beurteilung, ob ein solcher Nachteil gegeben ist, muss im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend BGE 137 V 210) berücksichtigt werden, dass ein Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv- fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
4.3 Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl. BGE 136 V 376), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein, bevor präjudizierende Effekte eintreten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257).
4.4 Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.3 S. 276 f.).
4.5 In BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff. hat das Bundesgericht zudem präzisiert, dass eine solche Gutachtensanordnung in der Regel lediglich im erstinstanzlichen Verfahren anfechtbar ist. Aus BGE 137 V 210 kann somit nicht gefolgert werden, es sei auch der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen. Somit ist auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch nach dieser Norm nicht einzutreten. Dies gilt umso mehr, als in der Zwischenverfügung vom 25. September 2012 keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von Art. 72bis IVV (SR 831. 201) durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird. Selbst für das erstinstanzliche Verfahren ist somit nicht ersichtlich, worin der Nachteil des Versicherten bestehen sollte, wenn er die Gutachtensanordnung vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechten kann, bevor in Anwendung des Zuweisungssystems "Suisse MED@P" auch die Gutachterstelle feststeht.
4.6 Zu einer abweichenden Beurteilung gibt auch die Vernehmlassung des BSV keinen Anlass. In dieser wird unter Hinweis auf die Rz. 2074 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category: 34/lang=deu) ausgeführt, im Interesse einer möglichst grossen Planungssicherheit für die Gutachterstellen sei eine Zweiteilung des Verfahrens zweckmässig. Zunächst solle geklärt werden, ob eine polydisziplinäre Begutachtung in der Schweiz notwendig ist, welche Fachdisziplinen zu berücksichtigen und welche Fragen zu stellen sind. Erst wenn diese Punkte - allenfalls gerichtlich - geklärt seien, solle über die Plattform "SuisseMED@P" eine Gutachterstelle zugelost werden. Damit könne die Zahl der Begutachtungstermine, die nachträglich annulliert werden müssen, gering gehalten werden.
Eine mangelnde Planungssicherheit der Gutachterstellen und die organisatorischen Schwierigkeiten, welche allenfalls durch die Annullierung von Begutachtungsterminen verursacht werden, stellen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die versicherte Person dar. Da zudem Zwischenverfügungen, mit welchen ein Gutachten angeordnet wird, in aller Regel nicht beim Bundesgericht anfechtbar sind (vgl. BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff.), kann es auch keine rechtskräftige Erledigung gewisser umstrittener Punkte vor dem Endentscheid geben: Aufgrund von Art. 93 Abs. 3 BGG wird eine versicherte Person bei der Anfechtung des Endentscheids noch geltend machen können, die Anordnung sei nicht rechtmässig gewesen. Daran würde im Übrigen auch eine Änderung der Rechtsprechung von BGE 138 V 271 nichts ändern, ist doch nach dem System des BGG die Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, stets freiwillig. Die vom BSV angestrebte Zweiteilung des Verfahrens könnte daher lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden.
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Art. 72bis IVV; Art. 93 BGG; Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung über die Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P". Eine Zwischenverfügung, in welcher keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von Art. 72bis IVV durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird, ist weder im erstinstanzlichen Verfahren noch vor Bundesgericht anfechtbar (E. 4.5). Daran vermag auch das Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) nichts zu ändern, könnte doch eine Zweiteilung des Verfahrens lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden (E. 4.6).
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Sachverhalt ab Seite 340
A. Der 1953 geborene, in Kroatien wohnhafte Schweizer Bürger B. meldete sich am 23. November 2004 über die Schweizer Botschaft in Kroatien bei der IV-Stelle für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland (IVST) zum Leistungsbezug an und beantragte unter anderem eine Rente. Mit Verfügungen vom 31. Juli 2007 und vom 6. Januar 2010 verneinte die IVST einen Leistungsanspruch des Versicherten; die beiden Verfügungen wurden auf Beschwerde des Versicherten hin vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 und 22. Februar 2012 aufgehoben und die Sache jeweils zu weiteren Abklärungen an die IVST zurückgewiesen. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2012 ordnete die IVST eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten an; die Gutachterstelle werde zu einem späteren Zeitpunkt in Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P" festgelegt.
B. Auf die von B. hiegegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. November 2012 nicht ein.
C. Mit Beschwerde beantragt B., die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides vom 22. November 2012 zu verpflichten, seine Beschwerde vom 10. Oktober 2012 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während die IVST auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 91 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2 Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.4.1 S. 4332; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 V 156, aber in: SVR 2011 IV Nr. 16 S. 41).
3.3 Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 wurde das Verfahren vor der IVST um Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht abgeschlossen; der vorinstanzliche Entscheid ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
4.
4.1 Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch des Versicherten) führen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
4.2 Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf BGE 137 V 210. Damit macht er sinngemäss geltend, durch die Zwischenverfügung vom 25. September 2012 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden. Für die Beurteilung, ob ein solcher Nachteil gegeben ist, muss im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend BGE 137 V 210) berücksichtigt werden, dass ein Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv- fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
4.3 Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl. BGE 136 V 376), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein, bevor präjudizierende Effekte eintreten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257).
4.4 Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.3 S. 276 f.).
4.5 In BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff. hat das Bundesgericht zudem präzisiert, dass eine solche Gutachtensanordnung in der Regel lediglich im erstinstanzlichen Verfahren anfechtbar ist. Aus BGE 137 V 210 kann somit nicht gefolgert werden, es sei auch der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen. Somit ist auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch nach dieser Norm nicht einzutreten. Dies gilt umso mehr, als in der Zwischenverfügung vom 25. September 2012 keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von Art. 72bis IVV (SR 831. 201) durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird. Selbst für das erstinstanzliche Verfahren ist somit nicht ersichtlich, worin der Nachteil des Versicherten bestehen sollte, wenn er die Gutachtensanordnung vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechten kann, bevor in Anwendung des Zuweisungssystems "Suisse MED@P" auch die Gutachterstelle feststeht.
4.6 Zu einer abweichenden Beurteilung gibt auch die Vernehmlassung des BSV keinen Anlass. In dieser wird unter Hinweis auf die Rz. 2074 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category: 34/lang=deu) ausgeführt, im Interesse einer möglichst grossen Planungssicherheit für die Gutachterstellen sei eine Zweiteilung des Verfahrens zweckmässig. Zunächst solle geklärt werden, ob eine polydisziplinäre Begutachtung in der Schweiz notwendig ist, welche Fachdisziplinen zu berücksichtigen und welche Fragen zu stellen sind. Erst wenn diese Punkte - allenfalls gerichtlich - geklärt seien, solle über die Plattform "SuisseMED@P" eine Gutachterstelle zugelost werden. Damit könne die Zahl der Begutachtungstermine, die nachträglich annulliert werden müssen, gering gehalten werden.
Eine mangelnde Planungssicherheit der Gutachterstellen und die organisatorischen Schwierigkeiten, welche allenfalls durch die Annullierung von Begutachtungsterminen verursacht werden, stellen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die versicherte Person dar. Da zudem Zwischenverfügungen, mit welchen ein Gutachten angeordnet wird, in aller Regel nicht beim Bundesgericht anfechtbar sind (vgl. BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff.), kann es auch keine rechtskräftige Erledigung gewisser umstrittener Punkte vor dem Endentscheid geben: Aufgrund von Art. 93 Abs. 3 BGG wird eine versicherte Person bei der Anfechtung des Endentscheids noch geltend machen können, die Anordnung sei nicht rechtmässig gewesen. Daran würde im Übrigen auch eine Änderung der Rechtsprechung von BGE 138 V 271 nichts ändern, ist doch nach dem System des BGG die Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, stets freiwillig. Die vom BSV angestrebte Zweiteilung des Verfahrens könnte daher lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden.
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Art. 72bis RAI; art. 93 LTF; recevabilité d'un recours dirigé contre une décision incidente portant sur l'application du système d'attribution "SuisseMED@P". Une décision incidente qui ne mentionne pas de centre d'expertise mais qui indique seulement que celui-ci sera déterminé en vertu de l'art. 72bis RAI selon le système d'attribution "SuisseMED@P" n'est attaquable ni devant la juridiction de première instance ni devant le Tribunal fédéral (consid. 4.5). La Circulaire sur la procédure dans l'assurance-invalidité (CPAI) ne peut rien changer à cela, un fractionnement de la procédure en deux étapes ne pouvant être introduit que par une modification légale (consid. 4.6).
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Sachverhalt ab Seite 340
A. Der 1953 geborene, in Kroatien wohnhafte Schweizer Bürger B. meldete sich am 23. November 2004 über die Schweizer Botschaft in Kroatien bei der IV-Stelle für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland (IVST) zum Leistungsbezug an und beantragte unter anderem eine Rente. Mit Verfügungen vom 31. Juli 2007 und vom 6. Januar 2010 verneinte die IVST einen Leistungsanspruch des Versicherten; die beiden Verfügungen wurden auf Beschwerde des Versicherten hin vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 und 22. Februar 2012 aufgehoben und die Sache jeweils zu weiteren Abklärungen an die IVST zurückgewiesen. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2012 ordnete die IVST eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten an; die Gutachterstelle werde zu einem späteren Zeitpunkt in Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P" festgelegt.
B. Auf die von B. hiegegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. November 2012 nicht ein.
C. Mit Beschwerde beantragt B., die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides vom 22. November 2012 zu verpflichten, seine Beschwerde vom 10. Oktober 2012 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während die IVST auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 91 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2 Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.4.1 S. 4332; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 V 156, aber in: SVR 2011 IV Nr. 16 S. 41).
3.3 Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 wurde das Verfahren vor der IVST um Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht abgeschlossen; der vorinstanzliche Entscheid ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
4.
4.1 Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch des Versicherten) führen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).
4.2 Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf BGE 137 V 210. Damit macht er sinngemäss geltend, durch die Zwischenverfügung vom 25. September 2012 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden. Für die Beurteilung, ob ein solcher Nachteil gegeben ist, muss im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend BGE 137 V 210) berücksichtigt werden, dass ein Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv- fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
4.3 Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl. BGE 136 V 376), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein, bevor präjudizierende Effekte eintreten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257).
4.4 Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.3 S. 276 f.).
4.5 In BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff. hat das Bundesgericht zudem präzisiert, dass eine solche Gutachtensanordnung in der Regel lediglich im erstinstanzlichen Verfahren anfechtbar ist. Aus BGE 137 V 210 kann somit nicht gefolgert werden, es sei auch der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen. Somit ist auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch nach dieser Norm nicht einzutreten. Dies gilt umso mehr, als in der Zwischenverfügung vom 25. September 2012 keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von Art. 72bis IVV (SR 831. 201) durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird. Selbst für das erstinstanzliche Verfahren ist somit nicht ersichtlich, worin der Nachteil des Versicherten bestehen sollte, wenn er die Gutachtensanordnung vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechten kann, bevor in Anwendung des Zuweisungssystems "Suisse MED@P" auch die Gutachterstelle feststeht.
4.6 Zu einer abweichenden Beurteilung gibt auch die Vernehmlassung des BSV keinen Anlass. In dieser wird unter Hinweis auf die Rz. 2074 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI, www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category: 34/lang=deu) ausgeführt, im Interesse einer möglichst grossen Planungssicherheit für die Gutachterstellen sei eine Zweiteilung des Verfahrens zweckmässig. Zunächst solle geklärt werden, ob eine polydisziplinäre Begutachtung in der Schweiz notwendig ist, welche Fachdisziplinen zu berücksichtigen und welche Fragen zu stellen sind. Erst wenn diese Punkte - allenfalls gerichtlich - geklärt seien, solle über die Plattform "SuisseMED@P" eine Gutachterstelle zugelost werden. Damit könne die Zahl der Begutachtungstermine, die nachträglich annulliert werden müssen, gering gehalten werden.
Eine mangelnde Planungssicherheit der Gutachterstellen und die organisatorischen Schwierigkeiten, welche allenfalls durch die Annullierung von Begutachtungsterminen verursacht werden, stellen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die versicherte Person dar. Da zudem Zwischenverfügungen, mit welchen ein Gutachten angeordnet wird, in aller Regel nicht beim Bundesgericht anfechtbar sind (vgl. BGE 138 V 271 E. 3 ff. S. 278 ff.), kann es auch keine rechtskräftige Erledigung gewisser umstrittener Punkte vor dem Endentscheid geben: Aufgrund von Art. 93 Abs. 3 BGG wird eine versicherte Person bei der Anfechtung des Endentscheids noch geltend machen können, die Anordnung sei nicht rechtmässig gewesen. Daran würde im Übrigen auch eine Änderung der Rechtsprechung von BGE 138 V 271 nichts ändern, ist doch nach dem System des BGG die Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, stets freiwillig. Die vom BSV angestrebte Zweiteilung des Verfahrens könnte daher lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden.
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Art. 72bis OAI; art. 93 LTF; impugnabilità di una decisione incidentale concernente l'applicazione del sistema di attribuzione "SuisseMED@P". Una decisione incidentale che non menziona alcun centro peritale, ma che annuncia unicamente che esso sarà determinato in applicazione dell'art. 72bis OAI mediante il sistema di attribuzione "SuisseMED@P", non è impugnabile né nella procedura di primo grado né dinanzi al Tribunale federale (consid. 4.5). Nulla muta a tale conclusione la Circolare sulla procedura nell'assicurazione per l'invalidità (CPAI), un frazionamento della procedura in due tappe potendo essere introdotto soltanto attraverso una modifica di legge (consid. 4.6).
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139 V 346
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Erwägungen ab Seite 346
Aus den Erwägungen:
2. Der Geltungsbereich der zunächst auf die somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bezogenen Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 wurde sukzessive auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt. Zunächst wurde die Fibromyalgie (ICD-10 M79.0) unterstellt (BGE 132 V 65), sodann die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4), das chronische Müdigkeitssyndrom (CFS) und die Neurasthenie (SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73, 9C_662/2009 E. 2.3; SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, 9C_98/2010 E. 2.2.2; Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), die Folgen von milden Verletzungen der Halswirbelsäule ("Schleudertrauma"; BGE 136 V 279) sowie die nichtorganische Hypersomnie (BGE 137 V 64).
3.
3.1 Die Beschwerde führende IV-Stelle vertritt die Auffassung, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens einer tumorassoziierten Fatigue (Cancer-related Fatigue [CrF]) beurteile sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
3.2 Krebsbedingte Fatigue ist ein multidimensionales Syndrom, unter dem die Mehrheit der Krebspatientinnen und -patienten während der Therapie leidet. Die CrF kann viele Jahre nach Therapieabschluss andauern und wird durch physische, psychologische und auch soziale Faktoren beeinflusst. Alle Erklärungsmodelle zur Ursache und Entstehung von Müdigkeits- und Erschöpfungssyndromen gehen von komplexen und multikausalen Vorgängen aus. Bei der CrF können diese durch den Tumor bedingt oder Folge der Therapie, aber auch Ausdruck einer genetischen Disposition, begleitender somatischer oder psychischer Erkrankungen, wie auch verhaltens- oder umweltbedingter Faktoren sein. So besteht Evidenz für metabolische Ursachen, endokrinologische und neurophysiologische Veränderungen und Cytokine. Chemo- und radiotherapeutische Behandlungsschemata scheinen eine Rolle zu spielen, wobei der Toxizität der Behandlung selbst, wie auch der Akkumulation zerstörter Tumorzellprodukte ätiologische Bedeutung zukommt. Diskutiert wird auch die These, dass die Energieanforderungen durch die Tumorerkrankung oder durch die Begleitsymptomatik einen Einfluss haben oder die möglicherweise durch den Tumornekrosefaktor mitbedingte Verminderung der Skelettmuskelmasse eine Rolle spielen kann (BRUMMER/FLADUNG/CONNEMANN, Tumorassoziierte Fatigue, Onkologische Welt 5/2011 S. 223 ff.; HEIM/FEYER, Das tumorassoziierte Fatigue-Syndrom, Journal Onkologie 1/2011 S. 42-47). Es werden verschiedene pathophysiologische Faktoren diskutiert und bei der häufig stark verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit als Ursachen vornehmlich Veränderungen in kortikalen und spinalen Zentren der Sensomotorik wie auch solche des muskulären Erregungs- und Energiestoffwechsels beschrieben (HORNEBER UND ANDERE, Tumor-assoziierte Fatigue, Epidemiologie, Pathogenese, Diagnostik und Therapie, Deutsches Ärzteblatt, 109 9/2012 S. 161-171).
3.3 Ursachen und Entstehung der CrF sind demnach nach derzeitigem Forschungsstand nicht ganz geklärt. Es besteht in der medizinischen Fachwelt aber Einigkeit darüber, dass sie komplex sind und, wie dargelegt, somatische, emotionale, kognitive und psychosoziale Faktoren zusammenspielen. Die CrF kann - auch wenn zugrunde liegende internistische oder psychiatrische Erkrankungen behandelt worden sind - in 30 bis 40 % noch längere Zeit nach Therapieabschluss andauern. Diese (hier vorliegende) chronische Fatigue wird in Zusammenhang gebracht mit der Krankheitsverarbeitung oder langfristigen Anpassungsproblemen. Sie wird aber auch als mögliche Spätfolge der Therapie im Bereich von Störungen des Stoffwechsels oder der psychovegetativen Selbstregulation des Körpers gesehen.
3.4 Definitionsbedingt tritt diese Form der Fatigue zwingend in Zusammenhang mit einer Krebserkrankung auf. Ein Hinweis auf die Einordnung in die somatoformen Störungen findet sich in der medizinischen Literatur nicht. Damit grenzt sich die tumorassoziierte Fatigue auch klar vom Chronic Fatigue Syndrome (CFS; ICD-10 G93.3) als eigenständiges Krankheitsbild ab, wenngleich die CrF noch nicht als eigene Krankheitsentität Eingang in die ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) gefunden hat. Es bestehen aber von der Fatigue-Coalition definierte Diagnosekriterien analog zu ICD-10-Kriterien (HEIM/FEYER, a.a.O., S. 42).
Als Begleitsymptom onkologischer Erkrankungen und ihrer Therapie liegt der CrF zumindest mittelbar eine organische Ursache zugrunde, weshalb es sich mit der Vorinstanz nicht rechtfertigt, sozialversicherungsrechtlich auf die tumorassoziierte Fatigue die zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (BGE 130 V 352) analog anzuwenden.
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Art. 4 und 28 Abs. 2 IVG; Art. 6, 7 und 8 ATSG; tumorassoziierte Fatigue (Cancer-related Fatigue). Die Grundsätze zur Überwindbarkeit eines Leidens gemäss der sog. Schmerzstörungspraxis nach BGE 130 V 352 sind nicht sinngemäss anwendbar, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer Cancer-related Fatigue stellt (E. 3).
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Erwägungen ab Seite 346
Aus den Erwägungen:
2. Der Geltungsbereich der zunächst auf die somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bezogenen Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 wurde sukzessive auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt. Zunächst wurde die Fibromyalgie (ICD-10 M79.0) unterstellt (BGE 132 V 65), sodann die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4), das chronische Müdigkeitssyndrom (CFS) und die Neurasthenie (SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73, 9C_662/2009 E. 2.3; SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, 9C_98/2010 E. 2.2.2; Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), die Folgen von milden Verletzungen der Halswirbelsäule ("Schleudertrauma"; BGE 136 V 279) sowie die nichtorganische Hypersomnie (BGE 137 V 64).
3.
3.1 Die Beschwerde führende IV-Stelle vertritt die Auffassung, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens einer tumorassoziierten Fatigue (Cancer-related Fatigue [CrF]) beurteile sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
3.2 Krebsbedingte Fatigue ist ein multidimensionales Syndrom, unter dem die Mehrheit der Krebspatientinnen und -patienten während der Therapie leidet. Die CrF kann viele Jahre nach Therapieabschluss andauern und wird durch physische, psychologische und auch soziale Faktoren beeinflusst. Alle Erklärungsmodelle zur Ursache und Entstehung von Müdigkeits- und Erschöpfungssyndromen gehen von komplexen und multikausalen Vorgängen aus. Bei der CrF können diese durch den Tumor bedingt oder Folge der Therapie, aber auch Ausdruck einer genetischen Disposition, begleitender somatischer oder psychischer Erkrankungen, wie auch verhaltens- oder umweltbedingter Faktoren sein. So besteht Evidenz für metabolische Ursachen, endokrinologische und neurophysiologische Veränderungen und Cytokine. Chemo- und radiotherapeutische Behandlungsschemata scheinen eine Rolle zu spielen, wobei der Toxizität der Behandlung selbst, wie auch der Akkumulation zerstörter Tumorzellprodukte ätiologische Bedeutung zukommt. Diskutiert wird auch die These, dass die Energieanforderungen durch die Tumorerkrankung oder durch die Begleitsymptomatik einen Einfluss haben oder die möglicherweise durch den Tumornekrosefaktor mitbedingte Verminderung der Skelettmuskelmasse eine Rolle spielen kann (BRUMMER/FLADUNG/CONNEMANN, Tumorassoziierte Fatigue, Onkologische Welt 5/2011 S. 223 ff.; HEIM/FEYER, Das tumorassoziierte Fatigue-Syndrom, Journal Onkologie 1/2011 S. 42-47). Es werden verschiedene pathophysiologische Faktoren diskutiert und bei der häufig stark verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit als Ursachen vornehmlich Veränderungen in kortikalen und spinalen Zentren der Sensomotorik wie auch solche des muskulären Erregungs- und Energiestoffwechsels beschrieben (HORNEBER UND ANDERE, Tumor-assoziierte Fatigue, Epidemiologie, Pathogenese, Diagnostik und Therapie, Deutsches Ärzteblatt, 109 9/2012 S. 161-171).
3.3 Ursachen und Entstehung der CrF sind demnach nach derzeitigem Forschungsstand nicht ganz geklärt. Es besteht in der medizinischen Fachwelt aber Einigkeit darüber, dass sie komplex sind und, wie dargelegt, somatische, emotionale, kognitive und psychosoziale Faktoren zusammenspielen. Die CrF kann - auch wenn zugrunde liegende internistische oder psychiatrische Erkrankungen behandelt worden sind - in 30 bis 40 % noch längere Zeit nach Therapieabschluss andauern. Diese (hier vorliegende) chronische Fatigue wird in Zusammenhang gebracht mit der Krankheitsverarbeitung oder langfristigen Anpassungsproblemen. Sie wird aber auch als mögliche Spätfolge der Therapie im Bereich von Störungen des Stoffwechsels oder der psychovegetativen Selbstregulation des Körpers gesehen.
3.4 Definitionsbedingt tritt diese Form der Fatigue zwingend in Zusammenhang mit einer Krebserkrankung auf. Ein Hinweis auf die Einordnung in die somatoformen Störungen findet sich in der medizinischen Literatur nicht. Damit grenzt sich die tumorassoziierte Fatigue auch klar vom Chronic Fatigue Syndrome (CFS; ICD-10 G93.3) als eigenständiges Krankheitsbild ab, wenngleich die CrF noch nicht als eigene Krankheitsentität Eingang in die ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) gefunden hat. Es bestehen aber von der Fatigue-Coalition definierte Diagnosekriterien analog zu ICD-10-Kriterien (HEIM/FEYER, a.a.O., S. 42).
Als Begleitsymptom onkologischer Erkrankungen und ihrer Therapie liegt der CrF zumindest mittelbar eine organische Ursache zugrunde, weshalb es sich mit der Vorinstanz nicht rechtfertigt, sozialversicherungsrechtlich auf die tumorassoziierte Fatigue die zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (BGE 130 V 352) analog anzuwenden.
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Art. 4 et 28 al. 2 LAI; art. 6, 7 et 8 LPGA; fatigue liée au cancer (Cancer-related Fatigue). Les principes concernant le caractère surmontable de la douleur au sens de la jurisprudence relative aux troubles somatoformes douloureux, exposée à l'arrêt ATF 130 V 352, ne sont pas applicables par analogie pour trancher la question des effets invalidants d'une Cancer-related Fatigue (consid. 3).
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139 V 346
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139 V 346
Erwägungen ab Seite 346
Aus den Erwägungen:
2. Der Geltungsbereich der zunächst auf die somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) bezogenen Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 wurde sukzessive auf weitere pathogenetisch-ätiologisch unklare syndromale Beschwerdebilder ausgedehnt. Zunächst wurde die Fibromyalgie (ICD-10 M79.0) unterstellt (BGE 132 V 65), sodann die dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (ICD-10 F44.6; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149, I 9/07 E. 4), das chronische Müdigkeitssyndrom (CFS) und die Neurasthenie (SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73, 9C_662/2009 E. 2.3; SVR 2011 IV Nr. 17 S. 44, 9C_98/2010 E. 2.2.2; Urteil I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), die Folgen von milden Verletzungen der Halswirbelsäule ("Schleudertrauma"; BGE 136 V 279) sowie die nichtorganische Hypersomnie (BGE 137 V 64).
3.
3.1 Die Beschwerde führende IV-Stelle vertritt die Auffassung, die invalidisierende Wirkung des von den Gutachtern diagnostizierten Leidens einer tumorassoziierten Fatigue (Cancer-related Fatigue [CrF]) beurteile sich - entgegen den Erwägungen der Vorinstanz - sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen und sei im Lichte der dort herangezogenen Kriterien zu verneinen.
3.2 Krebsbedingte Fatigue ist ein multidimensionales Syndrom, unter dem die Mehrheit der Krebspatientinnen und -patienten während der Therapie leidet. Die CrF kann viele Jahre nach Therapieabschluss andauern und wird durch physische, psychologische und auch soziale Faktoren beeinflusst. Alle Erklärungsmodelle zur Ursache und Entstehung von Müdigkeits- und Erschöpfungssyndromen gehen von komplexen und multikausalen Vorgängen aus. Bei der CrF können diese durch den Tumor bedingt oder Folge der Therapie, aber auch Ausdruck einer genetischen Disposition, begleitender somatischer oder psychischer Erkrankungen, wie auch verhaltens- oder umweltbedingter Faktoren sein. So besteht Evidenz für metabolische Ursachen, endokrinologische und neurophysiologische Veränderungen und Cytokine. Chemo- und radiotherapeutische Behandlungsschemata scheinen eine Rolle zu spielen, wobei der Toxizität der Behandlung selbst, wie auch der Akkumulation zerstörter Tumorzellprodukte ätiologische Bedeutung zukommt. Diskutiert wird auch die These, dass die Energieanforderungen durch die Tumorerkrankung oder durch die Begleitsymptomatik einen Einfluss haben oder die möglicherweise durch den Tumornekrosefaktor mitbedingte Verminderung der Skelettmuskelmasse eine Rolle spielen kann (BRUMMER/FLADUNG/CONNEMANN, Tumorassoziierte Fatigue, Onkologische Welt 5/2011 S. 223 ff.; HEIM/FEYER, Das tumorassoziierte Fatigue-Syndrom, Journal Onkologie 1/2011 S. 42-47). Es werden verschiedene pathophysiologische Faktoren diskutiert und bei der häufig stark verminderten körperlichen Leistungsfähigkeit als Ursachen vornehmlich Veränderungen in kortikalen und spinalen Zentren der Sensomotorik wie auch solche des muskulären Erregungs- und Energiestoffwechsels beschrieben (HORNEBER UND ANDERE, Tumor-assoziierte Fatigue, Epidemiologie, Pathogenese, Diagnostik und Therapie, Deutsches Ärzteblatt, 109 9/2012 S. 161-171).
3.3 Ursachen und Entstehung der CrF sind demnach nach derzeitigem Forschungsstand nicht ganz geklärt. Es besteht in der medizinischen Fachwelt aber Einigkeit darüber, dass sie komplex sind und, wie dargelegt, somatische, emotionale, kognitive und psychosoziale Faktoren zusammenspielen. Die CrF kann - auch wenn zugrunde liegende internistische oder psychiatrische Erkrankungen behandelt worden sind - in 30 bis 40 % noch längere Zeit nach Therapieabschluss andauern. Diese (hier vorliegende) chronische Fatigue wird in Zusammenhang gebracht mit der Krankheitsverarbeitung oder langfristigen Anpassungsproblemen. Sie wird aber auch als mögliche Spätfolge der Therapie im Bereich von Störungen des Stoffwechsels oder der psychovegetativen Selbstregulation des Körpers gesehen.
3.4 Definitionsbedingt tritt diese Form der Fatigue zwingend in Zusammenhang mit einer Krebserkrankung auf. Ein Hinweis auf die Einordnung in die somatoformen Störungen findet sich in der medizinischen Literatur nicht. Damit grenzt sich die tumorassoziierte Fatigue auch klar vom Chronic Fatigue Syndrome (CFS; ICD-10 G93.3) als eigenständiges Krankheitsbild ab, wenngleich die CrF noch nicht als eigene Krankheitsentität Eingang in die ICD (Internationale statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme) gefunden hat. Es bestehen aber von der Fatigue-Coalition definierte Diagnosekriterien analog zu ICD-10-Kriterien (HEIM/FEYER, a.a.O., S. 42).
Als Begleitsymptom onkologischer Erkrankungen und ihrer Therapie liegt der CrF zumindest mittelbar eine organische Ursache zugrunde, weshalb es sich mit der Vorinstanz nicht rechtfertigt, sozialversicherungsrechtlich auf die tumorassoziierte Fatigue die zum invalidisierenden Charakter somatoformer Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze (BGE 130 V 352) analog anzuwenden.
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Art. 4 e 28 cpv. 2 LAI; art. 6, 7 e 8 LPGA; stanchezza correlata ai tumori (Cancer-related Fatigue). I principi riguardanti la sormontabilità di un dolore secondo la prassi sviluppata in DTF 130 V 352 in relazione ai disturbi da dolore somatoforme non sono applicabili per analogia per decidere sugli effetti invalidanti di una Cancer-related Fatigue (consid. 3).
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139 V 349
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139 V 349
Sachverhalt ab Seite 349
A.
Die 1963 geborene H. bezieht seit Februar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Massgebend für die Leistungszusprache waren die Folgen eines unfallbedingten zervikozephalen Symptomenkomplexes, einer Anpassungsstörung, Hypersomnie und Adipositas permagna (vgl. Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X. vom 3. Februar 2003).
Am 5. Oktober 2009 ersuchte H. um Revision der Invalidenrente. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene medizinische Berichte bei. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung empfahl, bei den Dres. R. und E. ein rheumatologisch-psychiatrisches
Gutachten einzuholen. Die Verwaltung teilte der Versicherten am 2. Juni 2011 mit, sie beabsichtige, diese Ärzte mit der Untersuchung zu betrauen. Triftige Einwendungen gegen die Person der Gutachter und allfällige Gegenvorschläge könnten bis 17. Juni 2011 eingereicht werden. H. verwahrte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2011 gegen die bezeichneten medizinischen Experten und machte Gegenvorschläge; zudem äusserte sie sich zur fachlichen Ausrichtung der Untersuchung.
Mit Vorbescheid vom 4. August 2011 teilte die IV-Stelle Bern H. mit, sie werde ihr Ablehnungsgesuch abweisen. Am 27. September 2011 verfügte sie in diesem Sinne.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 30. Januar 2012).
C.
C.a
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr Leistungen nach dem IVG, insbesondere eine Rente, zuzusprechen. Vom Experten Dr. E. sei Auskunft über dessen Gutachtertätigkeit einzuholen. Das Ablehnungsbegehren gegen die Dres. E. und R. sei gutzuheissen. Alsdann sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr die Mitwirkungsrechte gemäss
BGE 137 V 210
einzuräumen; die Gutachterstelle sei einvernehmlich zu bestimmen. Eventuell sei das kantonale Gericht zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neurologie anzuordnen. Schliesslich beantragt H., ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle Bern, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.
C.b
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1. Ist die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach Art. 72
bis
IVV rechtmässig?
2. Sind die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss der Rechtsprechung
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen sinngemäss anwendbar?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich (Rechtsfrage 1) bzw. einstimmig (Rechtsfrage 2) bejaht (Beschluss vom 24. Juni 2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, die Verwaltung hätte vor der Vergabe des Begutachtungsauftrags an Dr. E. und Dr. R. eine Einigung anstreben müssen; die damit einhergehenden Gehörsrechte seien ihr verweigert worden. Nach erhobenem Widerspruch sollen sich gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256 beide Seiten um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen. Die angerufene Erwägung bezieht sich auf polydisziplinäre Gutachten.
2.2
Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben nach dem Wortlaut von Art. 72
bis
Abs. 1 IVV (SR 831.201; in der seit 1. März 2012 gültigen Fassung) bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im Sinne von Art. 59 Abs. 3 IVG. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV). Zu dessen Umsetzung hat das BSV die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P eingerichtet, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird (vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, Stand 21. August 2012;
http://www.suissemedap.ch
). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter;
BGE 137 V 210
E. 3.1.1 S. 242). Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass Begutachtungsinstitute, die für den Bereich der polydisziplinären Expertisen mit dem BSV eine Vereinbarung nach Art. 72
bis
IVV abgeschlossen haben, auch bidisziplinäre Expertisen erstatten; dies erfolgte allerdings ausserhalb des MEDAS-Statuts. Da solche bidisziplinären Gutachten keine MEDAS-Gutachten im Rechtssinne sind, rechtfertigt es sich nicht, die betreffenden Aufträge anders abzuwickeln als diejenigen an andere Sachverständige, die schon faktisch, mangels eines numerus clausus, nicht der Zufallszuweisung unterstellt werden können.
3.
3.1
Zu klären ist, ob und inwieweit die Grundsätze gemäss
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen übertragbar sind.
3.2
Es existieren keine festen Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen. Die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen erfordert Flexibilität. In groben Zügen jedoch lassen sich die jeweiligen Einsatzbereiche wie folgt umreissen: Die umfassende administrative Erstbegutachtung wird regelmässig polydisziplinär und damit zufallsbasiert anzulegen sein; eine direkte Auftragserteilung soll die Ausnahme bleiben. Eine polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein (zur Interdisziplinarität der Begutachtung vgl.
BGE 137 V 210
E. 1.2.4 S. 224) noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen. Diese Voraussetzungen werden vor allem bei Verlaufsbegutachtungen erfüllt sein.
3.3
Mit der Abgrenzung zwischen poly- und mono-/bidisziplinären Gutachten eng verbunden ist die (vorgelagerte) Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen überhaupt zuständig ist. Für die polydisziplinären Gutachten hält Anhang V des KSVI (Handbuch, Nr. 6 f.) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind; eine Erweiterung des Begutachtungsumfangs muss sie im Rahmen der SuisseMED@P begründen. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (Handbuch, Nr. 2). Eine derartige Bindung kann angezeigt sein, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird. Solche Vorgaben führen häufig unmittelbar zur Beteiligung gewisser Disziplinen. Gleichwohl ist die vorgesehene Bindung zu absolut. Sie lässt ausser Acht, dass die fachliche Koordination einen zentralen Teil von Interdisziplinarität ausmacht. Die beauftragten Sachverständigen sind
letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung. Mit dieser Gutachterpflicht nicht vereinbar wäre es, wenn den Sachverständigen eine Disziplinenwahl aufgezwungen würde, die sie - auch nach pflichtgemässer Würdigung der für den Auftrag ausschlaggebenden Überlegungen - für (versicherungs-)medizinisch nicht vertretbar hielten. Den Gutachtern muss es also freistehen, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Unter diesem Vorbehalt steht insbesondere auch eine vorgängige Verständigung zwischen IV-Stelle und versicherter Person über die Fachdisziplinen. Eine erneute Mitwirkung der versicherten Person in diesem Punkt ist alsdann ausgeschlossen. Diese Überlegungen treffen grundsätzlich auch mit Bezug auf bidisziplinäre Expertisen zu; vertreten die bezeichneten zwei Gutachter eine abweichende Meinung über die zutreffenden Fachdisziplinen, so wird dies naturgemäss zur Rückgabe des Auftrags führen.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medizinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangslagen vergleichbar sind (
BGE 138 V 318
[betreffend Geltung der Grundsätze nach
BGE 137 V 210
im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung]). Die Übertragung der Grundsätze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und auf Gutachten mit weniger als drei Fachdisziplinen auszuweichen.
4.2
Für das Folgende ist wegleitend, dass die einzelne Vorkehr nach
BGE 137 V 210
stets im Verbund mit weiteren einschlägigen Massnahmen - unter Einschluss der Korrektive auf gerichtlicher Ebene (dazu unten E. 5.3) - wirksam wird (vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266). Sie kann somit auch insofern nicht isoliert behandelt werden, als es um ihre Ausdehnung auf mono- und bidisziplinäre Gutachten geht. So erhält die Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben, dort ihre besondere Bedeutung, wo Aufträge für Expertisen mit weniger als drei Fachdisziplinen nicht nach dem Zufallsprinzip vergeben werden (vgl. unten E. 5.2.2.3).
5.
5.1
Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-)Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich (vgl. PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 263 f.; CHRISTIAN HAAG, Grundsatzurteil zur medizinischen Begutachtung der Invalidenversicherung, SAeZ 2011 S. 2020). Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischenverfügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgängigen Fragestellung (
BGE 137 V 210
E. 3.4 S. 246 ff.). Auch die auf Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle zielenden Vorkehren (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245) sind - soweit nicht spezifisch auf die MEDAS angelegt - sinngemäss auf die mono- oder bidisziplinären Expertisen zu übertragen (zur appellatorischen Natur unter anderem dieses Punktes vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266).
5.2
Die vorliegend thematisierte Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachtenseinholung anzustreben, wird von den Akteuren teilweise unterschiedlich verstanden.
5.2.1
Rechtsvertreter von versicherten Personen äussern bisweilen die Auffassung, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit ihrem Einverständnis bezeichnet werden dürfe, sobald sie personenbezogene Einwendungen vorgebracht hätten. Eine so weitgehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung käme indessen einem Vetorecht der versicherten Person gleich; ist ein Einwand begründet, so bedeutet dies nicht, dass Gegenvorschlägen der versicherten Person ohne Weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte wiederum eine - nunmehr freilich unter umgekehrten Vorzeichen - ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle.
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV); die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z.B. übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen.
5.2.2
Weiter wird in der Praxis mitunter unter Hinweis auf Art. 72
bis
Abs. 2 IVV die Auffassung vertreten, das Hinwirken auf eine Einigung sei nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P hinfällig. Doch dies trifft nur teilweise zu.
5.2.2.1
Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip neutralisiert - zusammen mit den weiteren Vorgaben nach
BGE 137 V 210
-
generelle
, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237). Nicht einzelfallbezogene Bedenken werden gegenstandslos (nicht publ. E. 1.2.1). Indessen müssen sich die Beteiligten auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P mit Einwendungen auseinandersetzen, die sich aus dem
konkreten Einzelfall
ergeben.
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen fragt sich, ob darüber hinaus zum Ausgleich für die fehlende zufallsbasierte Zuweisung einzelfallunabhängige, allgemein-strukturelle Einwendungen zugelassen werden sollen. Dies ist zu verneinen: Typische Einwendungen - so, Gerichte hätten in früheren Fällen aus verallgemeinerungsfähigen Gründen auf Gutachten des vorgeschlagenen Sachverständigen nicht abgestellt - können in der täglichen Praxis mit zumutbarem Aufwand oftmals weder bestätigt noch widerlegt werden. Bestehen nicht im konkreten Einzelfall formelle Ausstandsgründe, so muss das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, weitgehend indirekt, über die weiteren in
BGE 137 V 210
vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, verfolgt werden (vgl.
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 oben, E. 3.4.2.4 und 3.4.2.5 S. 254 f. sowie E. 3.4.2.7 S. 256). Die beiden Kategorien von Gutachten werden hinsichtlich der partizipatorischen Verfahrensrechte und der übrigen Rahmenbedingungen der Gutachtensbestellung auf administrativer und gerichtlicher Ebene einander weitgehend angeglichen (oben E. 4 und 5.1).
5.2.2.2
Gemäss Rz. 2080 ff. KSVI teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (zur Frage der Letztverantwortung der Gutachterstellen für die Auswahl der Fachdisziplinen vgl. oben E. 3.3). In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige
second opinion
; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle der versicherten Person die
durch SuisseMED@P zugeteilte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen die von ihr ausgewählten Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit jeweiligem Facharzttitel mit. Mit der Bezeichnung der Sachverständigen kommt die Möglichkeit (materieller oder formeller) personenbezogener Einwendungen hinzu.
5.2.2.3
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1 KSVI).
5.2.3
Das Kreisschreiben sieht vor, dass Einwände und Zusatzfragen innert zehn Tagen seit der Mitteilung einzureichen sind; diese Frist kann auf schriftliches Gesuch hin verlängert werden (Rz. 2082 KSVI; vgl. auch Rz. 2085.2 KSVI). Gegen diese Regelung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da das Verfahren einfach und rasch bleiben muss.
5.3
In eine Gesamtbetrachtung der Verfahrensgarantien bei der Einholung medizinischer Expertisen (dazu oben E. 4) ist weiter einzubeziehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vermehrt
Gerichts
gutachten einzuholen sind (
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258).
Diese der prozessualen Chancengleichheit (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229) dienende zusätzliche Sicherung ist bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen wiederum besonders bedeutsam, weil hier die Vergabe nach dem Zufallsprinzip entfällt. Die Zuständigkeit der Gerichte zur Beweiserhebung (Art. 61 lit. c ATSG [SR 830.1]) umfasst deren Ermessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien die Gutachterstelle auszuwählen und in Abwägung der zu klärenden Punkte über die Anzahl und Art der Fachdisziplinen zu befinden (vgl. aber auch oben E. 3.3). Als das Bundesgericht mit Bezug auf polydisziplinäre Gutachten ausgeführt hat, auch für interdisziplinäre Gerichtsgutachten stünden die MEDAS im Vordergrund, und zugleich anregte, es sei zu prüfen, inwieweit den Gerichten über SuisseMED@P Daten über deren Auslastung zur Verfügung gestellt werden könnten, hat es die Beschwerdeinstanzen damit ausdrücklich nicht verpflichtet, auf diese Institute zurückzugreifen (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.5 S. 265).
5.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforderungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in
BGE 137 V 210
für polydisziplinäre MEDAS-Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich sinngemäss auf mono- und bidisziplinäre Expertisierungen anwendbar sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) als auch für die appellativen Teilgehalte von
BGE 137 V 210
. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit weniger als drei Fachdisziplinen ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. Der Geltungsbereich von Art. 72
bis
IVV (nur polydisziplinäre Begutachtungen) kann sich auf sachliche Gründe (vgl. E. 2.2 in fine) stützen. Mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum, den der Bundesrat bei der Setzung unselbständigen Verordnungsrechts geniesst (
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44;
BGE 131 II 162
E. 2.3 S. 166,
BGE 131 II 271
E. 4 S. 275;
BGE 131 V 9
E. 3.4.1 S. 14), erscheint die auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzte Regelung als rechtmässig (Beschluss der Vereinigung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 2013). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen. Dieses ist das Regelinstrument zur medizinischen Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verfahren der Invalidenversicherung für komplexe Fälle. Weicht die IV-Stelle davon ab, indem sie von einer MEDAS eine bi- oder gar bloss monodisziplinäre Expertise einholen will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungsversuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen.
5.5
Die grundsätzliche Bestätigung der Rechtmässigkeit des in Art. 72
bis
IVV angelegten SuisseMED@P-Systems (E. 5.4) bedeutet nicht, dass die Aufsichtsbehörde von der weiteren Umsetzung der Appellanforderungen gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.1-3.3 S. 242 ff. in Verbindung mit E. 5 S. 266 enthoben wäre. Zunächst ist durch eine periodische Berichterstattung Transparenz über die Anwendungspraxis der Plattform herzustellen (Anzahl der bei den angeschlossenen MEDAS eingeholten polydisziplinären Gutachten), ergänzt durch ordnungsgemässe (Jahres-)Berichte der einzelnen Institute über ihre sonstige Sachverständigentätigkeit, vor allem bezüglich der bi- und monodisziplinären Expertisen für die IV-Stellen. Sodann ist die Sicherstellung von Qualität und Einheitlichkeit der Begutachtungen (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245 f.; vgl. auch E. 3.1.2 in fine S. 243: Ausbau der
Plattform zu einem Instrument der Gutachtensevaluation) zielstrebig voranzutreiben. Denkbare Modelle sind die Bildung eines tripartit (Versicherung, Versicherte, Medizin) besetzten Begleitgremiums, welches die Durchführung der Plattform und überhaupt die IV-Begutachtungen fachlich kontrolliert, oder die Schaffung von Zertifizierungsrichtlinien für Arztpersonen, welche für die Invalidenversicherung Begutachtungen vornehmen wollen (vgl. zu den entsprechenden Bestrebungen im Strafrecht: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N.13 ff. und 18 zu Art. 183 StPO; Verordnung des Regierungsrates und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren [PPGV]; LS 321.4). Das Bundesgericht wird die Umsetzung der Appellativanforderungen weiterhin beobachten und behält sich, je nach deren Ergebnis, eine neue rechtliche Überprüfung vor.
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de
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Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c ATSG; Art. 59 Abs. 3 IVG; Art. 72
bis
IVV; Einholung von Administrativ- und Gerichtsgutachten; Wahrung eines fairen Verwaltungs- und Beschwerdeverfahrens.
Die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach Art. 72
bis
IVV ist rechtmässig (E. 2.2 und 5.4). Die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss
BGE 137 V 210
sind auf mono- und bidisziplinäre medizinische Begutachtungen sinngemäss anwendbar (E. 3-5).
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de
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,782
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139 V 349
|
139 V 349
Sachverhalt ab Seite 349
A.
Die 1963 geborene H. bezieht seit Februar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Massgebend für die Leistungszusprache waren die Folgen eines unfallbedingten zervikozephalen Symptomenkomplexes, einer Anpassungsstörung, Hypersomnie und Adipositas permagna (vgl. Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X. vom 3. Februar 2003).
Am 5. Oktober 2009 ersuchte H. um Revision der Invalidenrente. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene medizinische Berichte bei. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung empfahl, bei den Dres. R. und E. ein rheumatologisch-psychiatrisches
Gutachten einzuholen. Die Verwaltung teilte der Versicherten am 2. Juni 2011 mit, sie beabsichtige, diese Ärzte mit der Untersuchung zu betrauen. Triftige Einwendungen gegen die Person der Gutachter und allfällige Gegenvorschläge könnten bis 17. Juni 2011 eingereicht werden. H. verwahrte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2011 gegen die bezeichneten medizinischen Experten und machte Gegenvorschläge; zudem äusserte sie sich zur fachlichen Ausrichtung der Untersuchung.
Mit Vorbescheid vom 4. August 2011 teilte die IV-Stelle Bern H. mit, sie werde ihr Ablehnungsgesuch abweisen. Am 27. September 2011 verfügte sie in diesem Sinne.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 30. Januar 2012).
C.
C.a
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr Leistungen nach dem IVG, insbesondere eine Rente, zuzusprechen. Vom Experten Dr. E. sei Auskunft über dessen Gutachtertätigkeit einzuholen. Das Ablehnungsbegehren gegen die Dres. E. und R. sei gutzuheissen. Alsdann sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr die Mitwirkungsrechte gemäss
BGE 137 V 210
einzuräumen; die Gutachterstelle sei einvernehmlich zu bestimmen. Eventuell sei das kantonale Gericht zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neurologie anzuordnen. Schliesslich beantragt H., ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle Bern, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.
C.b
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1. Ist die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach Art. 72
bis
IVV rechtmässig?
2. Sind die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss der Rechtsprechung
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen sinngemäss anwendbar?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich (Rechtsfrage 1) bzw. einstimmig (Rechtsfrage 2) bejaht (Beschluss vom 24. Juni 2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, die Verwaltung hätte vor der Vergabe des Begutachtungsauftrags an Dr. E. und Dr. R. eine Einigung anstreben müssen; die damit einhergehenden Gehörsrechte seien ihr verweigert worden. Nach erhobenem Widerspruch sollen sich gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256 beide Seiten um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen. Die angerufene Erwägung bezieht sich auf polydisziplinäre Gutachten.
2.2
Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben nach dem Wortlaut von Art. 72
bis
Abs. 1 IVV (SR 831.201; in der seit 1. März 2012 gültigen Fassung) bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im Sinne von Art. 59 Abs. 3 IVG. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV). Zu dessen Umsetzung hat das BSV die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P eingerichtet, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird (vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, Stand 21. August 2012;
http://www.suissemedap.ch
). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter;
BGE 137 V 210
E. 3.1.1 S. 242). Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass Begutachtungsinstitute, die für den Bereich der polydisziplinären Expertisen mit dem BSV eine Vereinbarung nach Art. 72
bis
IVV abgeschlossen haben, auch bidisziplinäre Expertisen erstatten; dies erfolgte allerdings ausserhalb des MEDAS-Statuts. Da solche bidisziplinären Gutachten keine MEDAS-Gutachten im Rechtssinne sind, rechtfertigt es sich nicht, die betreffenden Aufträge anders abzuwickeln als diejenigen an andere Sachverständige, die schon faktisch, mangels eines numerus clausus, nicht der Zufallszuweisung unterstellt werden können.
3.
3.1
Zu klären ist, ob und inwieweit die Grundsätze gemäss
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen übertragbar sind.
3.2
Es existieren keine festen Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen. Die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen erfordert Flexibilität. In groben Zügen jedoch lassen sich die jeweiligen Einsatzbereiche wie folgt umreissen: Die umfassende administrative Erstbegutachtung wird regelmässig polydisziplinär und damit zufallsbasiert anzulegen sein; eine direkte Auftragserteilung soll die Ausnahme bleiben. Eine polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein (zur Interdisziplinarität der Begutachtung vgl.
BGE 137 V 210
E. 1.2.4 S. 224) noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen. Diese Voraussetzungen werden vor allem bei Verlaufsbegutachtungen erfüllt sein.
3.3
Mit der Abgrenzung zwischen poly- und mono-/bidisziplinären Gutachten eng verbunden ist die (vorgelagerte) Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen überhaupt zuständig ist. Für die polydisziplinären Gutachten hält Anhang V des KSVI (Handbuch, Nr. 6 f.) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind; eine Erweiterung des Begutachtungsumfangs muss sie im Rahmen der SuisseMED@P begründen. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (Handbuch, Nr. 2). Eine derartige Bindung kann angezeigt sein, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird. Solche Vorgaben führen häufig unmittelbar zur Beteiligung gewisser Disziplinen. Gleichwohl ist die vorgesehene Bindung zu absolut. Sie lässt ausser Acht, dass die fachliche Koordination einen zentralen Teil von Interdisziplinarität ausmacht. Die beauftragten Sachverständigen sind
letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung. Mit dieser Gutachterpflicht nicht vereinbar wäre es, wenn den Sachverständigen eine Disziplinenwahl aufgezwungen würde, die sie - auch nach pflichtgemässer Würdigung der für den Auftrag ausschlaggebenden Überlegungen - für (versicherungs-)medizinisch nicht vertretbar hielten. Den Gutachtern muss es also freistehen, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Unter diesem Vorbehalt steht insbesondere auch eine vorgängige Verständigung zwischen IV-Stelle und versicherter Person über die Fachdisziplinen. Eine erneute Mitwirkung der versicherten Person in diesem Punkt ist alsdann ausgeschlossen. Diese Überlegungen treffen grundsätzlich auch mit Bezug auf bidisziplinäre Expertisen zu; vertreten die bezeichneten zwei Gutachter eine abweichende Meinung über die zutreffenden Fachdisziplinen, so wird dies naturgemäss zur Rückgabe des Auftrags führen.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medizinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangslagen vergleichbar sind (
BGE 138 V 318
[betreffend Geltung der Grundsätze nach
BGE 137 V 210
im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung]). Die Übertragung der Grundsätze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und auf Gutachten mit weniger als drei Fachdisziplinen auszuweichen.
4.2
Für das Folgende ist wegleitend, dass die einzelne Vorkehr nach
BGE 137 V 210
stets im Verbund mit weiteren einschlägigen Massnahmen - unter Einschluss der Korrektive auf gerichtlicher Ebene (dazu unten E. 5.3) - wirksam wird (vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266). Sie kann somit auch insofern nicht isoliert behandelt werden, als es um ihre Ausdehnung auf mono- und bidisziplinäre Gutachten geht. So erhält die Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben, dort ihre besondere Bedeutung, wo Aufträge für Expertisen mit weniger als drei Fachdisziplinen nicht nach dem Zufallsprinzip vergeben werden (vgl. unten E. 5.2.2.3).
5.
5.1
Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-)Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich (vgl. PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 263 f.; CHRISTIAN HAAG, Grundsatzurteil zur medizinischen Begutachtung der Invalidenversicherung, SAeZ 2011 S. 2020). Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischenverfügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgängigen Fragestellung (
BGE 137 V 210
E. 3.4 S. 246 ff.). Auch die auf Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle zielenden Vorkehren (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245) sind - soweit nicht spezifisch auf die MEDAS angelegt - sinngemäss auf die mono- oder bidisziplinären Expertisen zu übertragen (zur appellatorischen Natur unter anderem dieses Punktes vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266).
5.2
Die vorliegend thematisierte Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachtenseinholung anzustreben, wird von den Akteuren teilweise unterschiedlich verstanden.
5.2.1
Rechtsvertreter von versicherten Personen äussern bisweilen die Auffassung, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit ihrem Einverständnis bezeichnet werden dürfe, sobald sie personenbezogene Einwendungen vorgebracht hätten. Eine so weitgehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung käme indessen einem Vetorecht der versicherten Person gleich; ist ein Einwand begründet, so bedeutet dies nicht, dass Gegenvorschlägen der versicherten Person ohne Weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte wiederum eine - nunmehr freilich unter umgekehrten Vorzeichen - ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle.
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV); die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z.B. übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen.
5.2.2
Weiter wird in der Praxis mitunter unter Hinweis auf Art. 72
bis
Abs. 2 IVV die Auffassung vertreten, das Hinwirken auf eine Einigung sei nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P hinfällig. Doch dies trifft nur teilweise zu.
5.2.2.1
Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip neutralisiert - zusammen mit den weiteren Vorgaben nach
BGE 137 V 210
-
generelle
, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237). Nicht einzelfallbezogene Bedenken werden gegenstandslos (nicht publ. E. 1.2.1). Indessen müssen sich die Beteiligten auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P mit Einwendungen auseinandersetzen, die sich aus dem
konkreten Einzelfall
ergeben.
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen fragt sich, ob darüber hinaus zum Ausgleich für die fehlende zufallsbasierte Zuweisung einzelfallunabhängige, allgemein-strukturelle Einwendungen zugelassen werden sollen. Dies ist zu verneinen: Typische Einwendungen - so, Gerichte hätten in früheren Fällen aus verallgemeinerungsfähigen Gründen auf Gutachten des vorgeschlagenen Sachverständigen nicht abgestellt - können in der täglichen Praxis mit zumutbarem Aufwand oftmals weder bestätigt noch widerlegt werden. Bestehen nicht im konkreten Einzelfall formelle Ausstandsgründe, so muss das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, weitgehend indirekt, über die weiteren in
BGE 137 V 210
vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, verfolgt werden (vgl.
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 oben, E. 3.4.2.4 und 3.4.2.5 S. 254 f. sowie E. 3.4.2.7 S. 256). Die beiden Kategorien von Gutachten werden hinsichtlich der partizipatorischen Verfahrensrechte und der übrigen Rahmenbedingungen der Gutachtensbestellung auf administrativer und gerichtlicher Ebene einander weitgehend angeglichen (oben E. 4 und 5.1).
5.2.2.2
Gemäss Rz. 2080 ff. KSVI teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (zur Frage der Letztverantwortung der Gutachterstellen für die Auswahl der Fachdisziplinen vgl. oben E. 3.3). In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige
second opinion
; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle der versicherten Person die
durch SuisseMED@P zugeteilte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen die von ihr ausgewählten Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit jeweiligem Facharzttitel mit. Mit der Bezeichnung der Sachverständigen kommt die Möglichkeit (materieller oder formeller) personenbezogener Einwendungen hinzu.
5.2.2.3
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1 KSVI).
5.2.3
Das Kreisschreiben sieht vor, dass Einwände und Zusatzfragen innert zehn Tagen seit der Mitteilung einzureichen sind; diese Frist kann auf schriftliches Gesuch hin verlängert werden (Rz. 2082 KSVI; vgl. auch Rz. 2085.2 KSVI). Gegen diese Regelung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da das Verfahren einfach und rasch bleiben muss.
5.3
In eine Gesamtbetrachtung der Verfahrensgarantien bei der Einholung medizinischer Expertisen (dazu oben E. 4) ist weiter einzubeziehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vermehrt
Gerichts
gutachten einzuholen sind (
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258).
Diese der prozessualen Chancengleichheit (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229) dienende zusätzliche Sicherung ist bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen wiederum besonders bedeutsam, weil hier die Vergabe nach dem Zufallsprinzip entfällt. Die Zuständigkeit der Gerichte zur Beweiserhebung (Art. 61 lit. c ATSG [SR 830.1]) umfasst deren Ermessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien die Gutachterstelle auszuwählen und in Abwägung der zu klärenden Punkte über die Anzahl und Art der Fachdisziplinen zu befinden (vgl. aber auch oben E. 3.3). Als das Bundesgericht mit Bezug auf polydisziplinäre Gutachten ausgeführt hat, auch für interdisziplinäre Gerichtsgutachten stünden die MEDAS im Vordergrund, und zugleich anregte, es sei zu prüfen, inwieweit den Gerichten über SuisseMED@P Daten über deren Auslastung zur Verfügung gestellt werden könnten, hat es die Beschwerdeinstanzen damit ausdrücklich nicht verpflichtet, auf diese Institute zurückzugreifen (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.5 S. 265).
5.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforderungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in
BGE 137 V 210
für polydisziplinäre MEDAS-Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich sinngemäss auf mono- und bidisziplinäre Expertisierungen anwendbar sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) als auch für die appellativen Teilgehalte von
BGE 137 V 210
. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit weniger als drei Fachdisziplinen ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. Der Geltungsbereich von Art. 72
bis
IVV (nur polydisziplinäre Begutachtungen) kann sich auf sachliche Gründe (vgl. E. 2.2 in fine) stützen. Mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum, den der Bundesrat bei der Setzung unselbständigen Verordnungsrechts geniesst (
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44;
BGE 131 II 162
E. 2.3 S. 166,
BGE 131 II 271
E. 4 S. 275;
BGE 131 V 9
E. 3.4.1 S. 14), erscheint die auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzte Regelung als rechtmässig (Beschluss der Vereinigung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 2013). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen. Dieses ist das Regelinstrument zur medizinischen Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verfahren der Invalidenversicherung für komplexe Fälle. Weicht die IV-Stelle davon ab, indem sie von einer MEDAS eine bi- oder gar bloss monodisziplinäre Expertise einholen will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungsversuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen.
5.5
Die grundsätzliche Bestätigung der Rechtmässigkeit des in Art. 72
bis
IVV angelegten SuisseMED@P-Systems (E. 5.4) bedeutet nicht, dass die Aufsichtsbehörde von der weiteren Umsetzung der Appellanforderungen gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.1-3.3 S. 242 ff. in Verbindung mit E. 5 S. 266 enthoben wäre. Zunächst ist durch eine periodische Berichterstattung Transparenz über die Anwendungspraxis der Plattform herzustellen (Anzahl der bei den angeschlossenen MEDAS eingeholten polydisziplinären Gutachten), ergänzt durch ordnungsgemässe (Jahres-)Berichte der einzelnen Institute über ihre sonstige Sachverständigentätigkeit, vor allem bezüglich der bi- und monodisziplinären Expertisen für die IV-Stellen. Sodann ist die Sicherstellung von Qualität und Einheitlichkeit der Begutachtungen (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245 f.; vgl. auch E. 3.1.2 in fine S. 243: Ausbau der
Plattform zu einem Instrument der Gutachtensevaluation) zielstrebig voranzutreiben. Denkbare Modelle sind die Bildung eines tripartit (Versicherung, Versicherte, Medizin) besetzten Begleitgremiums, welches die Durchführung der Plattform und überhaupt die IV-Begutachtungen fachlich kontrolliert, oder die Schaffung von Zertifizierungsrichtlinien für Arztpersonen, welche für die Invalidenversicherung Begutachtungen vornehmen wollen (vgl. zu den entsprechenden Bestrebungen im Strafrecht: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N.13 ff. und 18 zu Art. 183 StPO; Verordnung des Regierungsrates und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren [PPGV]; LS 321.4). Das Bundesgericht wird die Umsetzung der Appellativanforderungen weiterhin beobachten und behält sich, je nach deren Ergebnis, eine neue rechtliche Überprüfung vor.
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de
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Art. 29 al. 1 et 2 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH; art. 43 al. 1 et art. 61 let. c LPGA; art. 59 al. 3 LAI; art. 72
bis
RAI; mise en oeuvre d'une expertise administrative ou judiciaire; garantie d'une procédure administrative et de recours équitable.
La limitation de l'attribution des mandats d'expertise selon le principe aléatoire aux expertises comprenant trois ou plus de trois disciplines médicales selon l'art. 72
bis
RAI est conforme au droit (consid. 2.2 et 5.4). Les autres exigences constitutionnelles mises en évidence à l'
ATF 137 V 210
sont applicables par analogie aux expertises médicales mono- et bidisciplinaires (consid. 3-5).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 349
A.
Die 1963 geborene H. bezieht seit Februar 2001 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung. Massgebend für die Leistungszusprache waren die Folgen eines unfallbedingten zervikozephalen Symptomenkomplexes, einer Anpassungsstörung, Hypersomnie und Adipositas permagna (vgl. Gutachten des medizinischen Abklärungsinstituts X. vom 3. Februar 2003).
Am 5. Oktober 2009 ersuchte H. um Revision der Invalidenrente. Die IV-Stelle Bern zog verschiedene medizinische Berichte bei. Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung empfahl, bei den Dres. R. und E. ein rheumatologisch-psychiatrisches
Gutachten einzuholen. Die Verwaltung teilte der Versicherten am 2. Juni 2011 mit, sie beabsichtige, diese Ärzte mit der Untersuchung zu betrauen. Triftige Einwendungen gegen die Person der Gutachter und allfällige Gegenvorschläge könnten bis 17. Juni 2011 eingereicht werden. H. verwahrte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2011 gegen die bezeichneten medizinischen Experten und machte Gegenvorschläge; zudem äusserte sie sich zur fachlichen Ausrichtung der Untersuchung.
Mit Vorbescheid vom 4. August 2011 teilte die IV-Stelle Bern H. mit, sie werde ihr Ablehnungsgesuch abweisen. Am 27. September 2011 verfügte sie in diesem Sinne.
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 30. Januar 2012).
C.
C.a
H. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr Leistungen nach dem IVG, insbesondere eine Rente, zuzusprechen. Vom Experten Dr. E. sei Auskunft über dessen Gutachtertätigkeit einzuholen. Das Ablehnungsbegehren gegen die Dres. E. und R. sei gutzuheissen. Alsdann sei die Verwaltung zu verpflichten, ihr die Mitwirkungsrechte gemäss
BGE 137 V 210
einzuräumen; die Gutachterstelle sei einvernehmlich zu bestimmen. Eventuell sei das kantonale Gericht zu verpflichten, ein polydisziplinäres Gutachten in den Fachdisziplinen Psychiatrie, Rheumatologie und Neurologie anzuordnen. Schliesslich beantragt H., ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle Bern, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das kantonale Gericht verzichten auf eine Stellungnahme.
C.b
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zu folgenden Rechtsfragen ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"1. Ist die Beschränkung der Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip auf Begutachtungen mit drei und mehr Fachdisziplinen nach Art. 72
bis
IVV rechtmässig?
2. Sind die übrigen rechtsstaatlichen Anforderungen gemäss der Rechtsprechung
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen sinngemäss anwendbar?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben diese Rechtsfragen mehrheitlich (Rechtsfrage 1) bzw. einstimmig (Rechtsfrage 2) bejaht (Beschluss vom 24. Juni 2013).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, die Verwaltung hätte vor der Vergabe des Begutachtungsauftrags an Dr. E. und Dr. R. eine Einigung anstreben müssen; die damit einhergehenden Gehörsrechte seien ihr verweigert worden. Nach erhobenem Widerspruch sollen sich gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6 S. 256 beide Seiten um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen. Die angerufene Erwägung bezieht sich auf polydisziplinäre Gutachten.
2.2
Polydisziplinäre Gutachten, das heisst solche, an denen drei oder mehr Fachdisziplinen beteiligt sind, haben nach dem Wortlaut von Art. 72
bis
Abs. 1 IVV (SR 831.201; in der seit 1. März 2012 gültigen Fassung) bei einer Gutachterstelle zu erfolgen, mit welcher das BSV eine Vereinbarung getroffen hat. Gemeint sind die Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) im Sinne von Art. 59 Abs. 3 IVG. Die Vergabe der Aufträge erfolgt nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV). Zu dessen Umsetzung hat das BSV die webbasierte Vergabeplattform SuisseMED@P eingerichtet, über welche der gesamte Verlauf der Gutachtenseinholung gesteuert und kontrolliert wird (vgl. SuisseMED@P: Handbuch für Gutachter- und IV-Stellen = Anhang V des Kreisschreibens über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI]
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3946/lang:deu/category:34
, Stand 21. August 2012;
http://www.suissemedap.ch
). Bei mono- und bidisziplinären Gutachten dagegen werden die Aufträge nicht nach diesem System vergeben. Damit ist der Kreis der in Frage kommenden Sachverständigen hier weitaus grösser (z.B. Universitätskliniken, frei praktizierende Ärzte und Gutachter;
BGE 137 V 210
E. 3.1.1 S. 242). Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass Begutachtungsinstitute, die für den Bereich der polydisziplinären Expertisen mit dem BSV eine Vereinbarung nach Art. 72
bis
IVV abgeschlossen haben, auch bidisziplinäre Expertisen erstatten; dies erfolgte allerdings ausserhalb des MEDAS-Statuts. Da solche bidisziplinären Gutachten keine MEDAS-Gutachten im Rechtssinne sind, rechtfertigt es sich nicht, die betreffenden Aufträge anders abzuwickeln als diejenigen an andere Sachverständige, die schon faktisch, mangels eines numerus clausus, nicht der Zufallszuweisung unterstellt werden können.
3.
3.1
Zu klären ist, ob und inwieweit die Grundsätze gemäss
BGE 137 V 210
auf mono- und bidisziplinäre Begutachtungen übertragbar sind.
3.2
Es existieren keine festen Kriterien zur allgemeingültigen Abgrenzung der Anwendungsfelder der verschiedenen Kategorien von Expertisen. Die grosse Vielfalt von Begutachtungssituationen erfordert Flexibilität. In groben Zügen jedoch lassen sich die jeweiligen Einsatzbereiche wie folgt umreissen: Die umfassende administrative Erstbegutachtung wird regelmässig polydisziplinär und damit zufallsbasiert anzulegen sein; eine direkte Auftragserteilung soll die Ausnahme bleiben. Eine polydisziplinäre Expertise ist auch dann einzuholen, wenn der Gesundheitsschaden zwar bloss als auf eine oder zwei medizinische Disziplinen fokussiert erscheint, die Beschaffenheit der Gesundheitsproblematik aber noch nicht vollends gesichert ist. In begründeten Fällen kann von einer polydisziplinären Begutachtung abgesehen und eine mono- oder bidisziplinäre durchgeführt werden, sofern die medizinische Situation offenkundig ausschliesslich ein oder zwei Fachgebiete beschlägt; weder dürfen weitere interdisziplinäre Bezüge (z.B. internistischer Art) notwendig sein (zur Interdisziplinarität der Begutachtung vgl.
BGE 137 V 210
E. 1.2.4 S. 224) noch darf ein besonderer arbeitsmedizinischer bzw. eingliederungsbezogener Klärungsbedarf bestehen. Diese Voraussetzungen werden vor allem bei Verlaufsbegutachtungen erfüllt sein.
3.3
Mit der Abgrenzung zwischen poly- und mono-/bidisziplinären Gutachten eng verbunden ist die (vorgelagerte) Frage, wer für die Auswahl der Fachdisziplinen überhaupt zuständig ist. Für die polydisziplinären Gutachten hält Anhang V des KSVI (Handbuch, Nr. 6 f.) fest, dass die Gutachterstelle abschliessend darüber entscheidet, welche Fachdisziplinen - neben den von der IV-Stelle gewünschten - im Einzelfall zu begutachten sind; eine Erweiterung des Begutachtungsumfangs muss sie im Rahmen der SuisseMED@P begründen. Jedoch sollen die von der IV-Stelle gewählten Fachdisziplinen für die Gutachterstelle bindend sein (Handbuch, Nr. 2). Eine derartige Bindung kann angezeigt sein, wenn die Auswahl spezifisch versicherungsrechtlich oder -medizinisch begründet wird. Solche Vorgaben führen häufig unmittelbar zur Beteiligung gewisser Disziplinen. Gleichwohl ist die vorgesehene Bindung zu absolut. Sie lässt ausser Acht, dass die fachliche Koordination einen zentralen Teil von Interdisziplinarität ausmacht. Die beauftragten Sachverständigen sind
letztverantwortlich einerseits für die fachliche Güte und die Vollständigkeit der interdisziplinär erstellten Entscheidungsgrundlage, anderseits aber auch für eine wirtschaftliche Abklärung. Mit dieser Gutachterpflicht nicht vereinbar wäre es, wenn den Sachverständigen eine Disziplinenwahl aufgezwungen würde, die sie - auch nach pflichtgemässer Würdigung der für den Auftrag ausschlaggebenden Überlegungen - für (versicherungs-)medizinisch nicht vertretbar hielten. Den Gutachtern muss es also freistehen, die von der IV-Stelle bzw. dem RAD (oder im Beschwerdefall durch ein Gericht) bezeichneten Disziplinen gegenüber der Auftraggeberin zur Diskussion zu stellen, wenn ihnen die Vorgaben nicht einsichtig sind. Unter diesem Vorbehalt steht insbesondere auch eine vorgängige Verständigung zwischen IV-Stelle und versicherter Person über die Fachdisziplinen. Eine erneute Mitwirkung der versicherten Person in diesem Punkt ist alsdann ausgeschlossen. Diese Überlegungen treffen grundsätzlich auch mit Bezug auf bidisziplinäre Expertisen zu; vertreten die bezeichneten zwei Gutachter eine abweichende Meinung über die zutreffenden Fachdisziplinen, so wird dies naturgemäss zur Rückgabe des Auftrags führen.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat bereits signalisiert, dass die Einholung von medizinischen Gutachten im Bereich der Sozialversicherung insoweit einem einheitlichen Verfahrensstandard folgen soll, als die jeweiligen Ausgangslagen vergleichbar sind (
BGE 138 V 318
[betreffend Geltung der Grundsätze nach
BGE 137 V 210
im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung]). Die Übertragung der Grundsätze auf Nicht-MEDAS-Gutachten bildet somit den Regelfall; uneinheitliche Standards schüfen einen Anreiz, MEDAS-Gutachten zu vermeiden und auf Gutachten mit weniger als drei Fachdisziplinen auszuweichen.
4.2
Für das Folgende ist wegleitend, dass die einzelne Vorkehr nach
BGE 137 V 210
stets im Verbund mit weiteren einschlägigen Massnahmen - unter Einschluss der Korrektive auf gerichtlicher Ebene (dazu unten E. 5.3) - wirksam wird (vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266). Sie kann somit auch insofern nicht isoliert behandelt werden, als es um ihre Ausdehnung auf mono- und bidisziplinäre Gutachten geht. So erhält die Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachterbestellung anzustreben, dort ihre besondere Bedeutung, wo Aufträge für Expertisen mit weniger als drei Fachdisziplinen nicht nach dem Zufallsprinzip vergeben werden (vgl. unten E. 5.2.2.3).
5.
5.1
Wird anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-)Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich (vgl. PHILIPP EGLI, Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren, 2012, S. 263 f.; CHRISTIAN HAAG, Grundsatzurteil zur medizinischen Begutachtung der Invalidenversicherung, SAeZ 2011 S. 2020). Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischenverfügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgängigen Fragestellung (
BGE 137 V 210
E. 3.4 S. 246 ff.). Auch die auf Verbesserung und Vereinheitlichung der Qualitätsanforderungen und -kontrolle zielenden Vorkehren (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245) sind - soweit nicht spezifisch auf die MEDAS angelegt - sinngemäss auf die mono- oder bidisziplinären Expertisen zu übertragen (zur appellatorischen Natur unter anderem dieses Punktes vgl.
BGE 137 V 210
E. 5 S. 266).
5.2
Die vorliegend thematisierte Obliegenheit von IV-Stelle und versicherter Person, eine einvernehmliche Gutachtenseinholung anzustreben, wird von den Akteuren teilweise unterschiedlich verstanden.
5.2.1
Rechtsvertreter von versicherten Personen äussern bisweilen die Auffassung, dass die zu beauftragende Gutachterstelle nur noch mit ihrem Einverständnis bezeichnet werden dürfe, sobald sie personenbezogene Einwendungen vorgebracht hätten. Eine so weitgehende Priorisierung der einvernehmlichen Gutachtenseinholung käme indessen einem Vetorecht der versicherten Person gleich; ist ein Einwand begründet, so bedeutet dies nicht, dass Gegenvorschlägen der versicherten Person ohne Weiteres zu folgen wäre. Ansonsten drohte wiederum eine - nunmehr freilich unter umgekehrten Vorzeichen - ergebnisorientierte Auswahl der Gutachterstelle.
Bei polydisziplinären Begutachtungen erfolgt die Gutachterwahl immer nach dem Zufallsprinzip (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV); die Zufallszuweisung ist im Falle stichhaltiger Einwendungen gegen bezeichnete Sachverständige allenfalls zu wiederholen bzw. zu modifizieren, indem die Beteiligten z.B. übereinkommen, an der ausgelosten MEDAS festzuhalten, dabei aber eine Arztperson nicht mitwirken zu lassen. Bei erneuter Nichteinigkeit wird letztlich eine Zwischenverfügung erlassen.
5.2.2
Weiter wird in der Praxis mitunter unter Hinweis auf Art. 72
bis
Abs. 2 IVV die Auffassung vertreten, das Hinwirken auf eine Einigung sei nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P hinfällig. Doch dies trifft nur teilweise zu.
5.2.2.1
Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip neutralisiert - zusammen mit den weiteren Vorgaben nach
BGE 137 V 210
-
generelle
, aus den Rahmenbedingungen des Gutachterwesens fliessende Abhängigkeits- und Befangenheitsbefürchtungen (dazu
BGE 137 V 210
E. 2.4 S. 237). Nicht einzelfallbezogene Bedenken werden gegenstandslos (nicht publ. E. 1.2.1). Indessen müssen sich die Beteiligten auch nach Einführung der Zuweisungsplattform SuisseMED@P mit Einwendungen auseinandersetzen, die sich aus dem
konkreten Einzelfall
ergeben.
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen fragt sich, ob darüber hinaus zum Ausgleich für die fehlende zufallsbasierte Zuweisung einzelfallunabhängige, allgemein-strukturelle Einwendungen zugelassen werden sollen. Dies ist zu verneinen: Typische Einwendungen - so, Gerichte hätten in früheren Fällen aus verallgemeinerungsfähigen Gründen auf Gutachten des vorgeschlagenen Sachverständigen nicht abgestellt - können in der täglichen Praxis mit zumutbarem Aufwand oftmals weder bestätigt noch widerlegt werden. Bestehen nicht im konkreten Einzelfall formelle Ausstandsgründe, so muss das Ziel, möglichst beweistaugliche gutachtliche Aussagen zu erhalten, weitgehend indirekt, über die weiteren in
BGE 137 V 210
vorgesehenen verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen der Auftragsvergabe, verfolgt werden (vgl.
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 oben, E. 3.4.2.4 und 3.4.2.5 S. 254 f. sowie E. 3.4.2.7 S. 256). Die beiden Kategorien von Gutachten werden hinsichtlich der partizipatorischen Verfahrensrechte und der übrigen Rahmenbedingungen der Gutachtensbestellung auf administrativer und gerichtlicher Ebene einander weitgehend angeglichen (oben E. 4 und 5.1).
5.2.2.2
Gemäss Rz. 2080 ff. KSVI teilt die IV-Stelle der versicherten Person in einem ersten Schritt mit,
dass
eine Expertise eingeholt werden soll; zugleich gibt sie ihr die Art der vorgesehenen Begutachtung (poly- oder mono- bzw. bidisziplinär) sowie die vorgesehenen Fachdisziplinen und Gutachterfragen bekannt (zur Frage der Letztverantwortung der Gutachterstellen für die Auswahl der Fachdisziplinen vgl. oben E. 3.3). In diesem Stadium kann die versicherte Person erst einmal (nicht personenbezogene) materielle Einwendungen gegen eine Begutachtung an sich oder gegen Art oder Umfang der Begutachtung vorbringen (Beispiele: unnötige
second opinion
; unzutreffende Wahl der medizinischen Disziplinen). In einem zweiten Verfahrensschritt teilt die IV-Stelle der versicherten Person die
durch SuisseMED@P zugeteilte Gutachterstelle (bzw. bei mono- und bidisziplinären Expertisen die von ihr ausgewählten Gutachter) und die Namen der Sachverständigen mit jeweiligem Facharzttitel mit. Mit der Bezeichnung der Sachverständigen kommt die Möglichkeit (materieller oder formeller) personenbezogener Einwendungen hinzu.
5.2.2.3
Bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen ist im Falle aller zulässigen Einwendungen konsensorientiert vorzugehen. Erst wenn eine Einigung ausbleibt, ergeht eine (einheitliche) Zwischenverfügung über die Beweisvorkehr an sich (Notwendigkeit einer Begutachtung, Beschränkung auf eine oder zwei Fachdisziplinen, Bezeichnung der Disziplinen) und die Person der Gutachter (vgl. Rz. 2081.1, 2082.1, 2083, 2083.1 KSVI).
5.2.3
Das Kreisschreiben sieht vor, dass Einwände und Zusatzfragen innert zehn Tagen seit der Mitteilung einzureichen sind; diese Frist kann auf schriftliches Gesuch hin verlängert werden (Rz. 2082 KSVI; vgl. auch Rz. 2085.2 KSVI). Gegen diese Regelung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, da das Verfahren einfach und rasch bleiben muss.
5.3
In eine Gesamtbetrachtung der Verfahrensgarantien bei der Einholung medizinischer Expertisen (dazu oben E. 4) ist weiter einzubeziehen, dass im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vermehrt
Gerichts
gutachten einzuholen sind (
BGE 137 V 210
E. 4 S. 258).
Diese der prozessualen Chancengleichheit (
BGE 137 V 210
E. 2.1.2.1 S. 229) dienende zusätzliche Sicherung ist bei mono- und bidisziplinären Begutachtungen wiederum besonders bedeutsam, weil hier die Vergabe nach dem Zufallsprinzip entfällt. Die Zuständigkeit der Gerichte zur Beweiserhebung (Art. 61 lit. c ATSG [SR 830.1]) umfasst deren Ermessen, unter Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien die Gutachterstelle auszuwählen und in Abwägung der zu klärenden Punkte über die Anzahl und Art der Fachdisziplinen zu befinden (vgl. aber auch oben E. 3.3). Als das Bundesgericht mit Bezug auf polydisziplinäre Gutachten ausgeführt hat, auch für interdisziplinäre Gerichtsgutachten stünden die MEDAS im Vordergrund, und zugleich anregte, es sei zu prüfen, inwieweit den Gerichten über SuisseMED@P Daten über deren Auslastung zur Verfügung gestellt werden könnten, hat es die Beschwerdeinstanzen damit ausdrücklich nicht verpflichtet, auf diese Institute zurückzugreifen (vgl.
BGE 137 V 210
E. 4.4.1.5 S. 265).
5.4
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Anforderungen an die medizinische Begutachtung, wie sie in
BGE 137 V 210
für polydisziplinäre MEDAS-Begutachtungen umschrieben worden sind, grundsätzlich sinngemäss auf mono- und bidisziplinäre Expertisierungen anwendbar sind. Das gilt sowohl für die justiziablen Garantien (Partizipationsrechte, Verfügungspflichten und Rechtsschutz) als auch für die appellativen Teilgehalte von
BGE 137 V 210
. Eine Ausnahme für Begutachtungen mit weniger als drei Fachdisziplinen ist hinsichtlich des Zufallsprinzips, das nach dem Gesagten dem Einigungsgedanken vorgeht, hinzunehmen. Der Geltungsbereich von Art. 72
bis
IVV (nur polydisziplinäre Begutachtungen) kann sich auf sachliche Gründe (vgl. E. 2.2 in fine) stützen. Mit Blick auf den weiten Gestaltungsspielraum, den der Bundesrat bei der Setzung unselbständigen Verordnungsrechts geniesst (
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44;
BGE 131 II 162
E. 2.3 S. 166,
BGE 131 II 271
E. 4 S. 275;
BGE 131 V 9
E. 3.4.1 S. 14), erscheint die auf den 1. März 2012 in Kraft gesetzte Regelung als rechtmässig (Beschluss der Vereinigung der I. und II. sozialrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 2013). Umso wichtiger ist die Beachtung der Verfahrensgarantien bei mono- und bidisziplinären Expertisen, welche nicht als Vehikel zur Umgehung des zufallsbasierten MEDAS-Zuweisungssystems missbraucht werden dürfen. Dieses ist das Regelinstrument zur medizinischen Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verfahren der Invalidenversicherung für komplexe Fälle. Weicht die IV-Stelle davon ab, indem sie von einer MEDAS eine bi- oder gar bloss monodisziplinäre Expertise einholen will, so hat sie in einem solchen Ausnahmefall zwingend einen Einigungsversuch einzuleiten. Scheitert dieser, ist darüber zu verfügen.
5.5
Die grundsätzliche Bestätigung der Rechtmässigkeit des in Art. 72
bis
IVV angelegten SuisseMED@P-Systems (E. 5.4) bedeutet nicht, dass die Aufsichtsbehörde von der weiteren Umsetzung der Appellanforderungen gemäss
BGE 137 V 210
E. 3.1-3.3 S. 242 ff. in Verbindung mit E. 5 S. 266 enthoben wäre. Zunächst ist durch eine periodische Berichterstattung Transparenz über die Anwendungspraxis der Plattform herzustellen (Anzahl der bei den angeschlossenen MEDAS eingeholten polydisziplinären Gutachten), ergänzt durch ordnungsgemässe (Jahres-)Berichte der einzelnen Institute über ihre sonstige Sachverständigentätigkeit, vor allem bezüglich der bi- und monodisziplinären Expertisen für die IV-Stellen. Sodann ist die Sicherstellung von Qualität und Einheitlichkeit der Begutachtungen (
BGE 137 V 210
E. 3.3 S. 245 f.; vgl. auch E. 3.1.2 in fine S. 243: Ausbau der
Plattform zu einem Instrument der Gutachtensevaluation) zielstrebig voranzutreiben. Denkbare Modelle sind die Bildung eines tripartit (Versicherung, Versicherte, Medizin) besetzten Begleitgremiums, welches die Durchführung der Plattform und überhaupt die IV-Begutachtungen fachlich kontrolliert, oder die Schaffung von Zertifizierungsrichtlinien für Arztpersonen, welche für die Invalidenversicherung Begutachtungen vornehmen wollen (vgl. zu den entsprechenden Bestrebungen im Strafrecht: MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N.13 ff. und 18 zu Art. 183 StPO; Verordnung des Regierungsrates und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1./8. September 2010 über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren [PPGV]; LS 321.4). Das Bundesgericht wird die Umsetzung der Appellativanforderungen weiterhin beobachten und behält sich, je nach deren Ergebnis, eine neue rechtliche Überprüfung vor.
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de
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Art. 29 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 43 cpv. 1 e art. 61 lett. c LPGA; art. 59 cpv. 3 LAI; art. 72
bis
OAI; allestimento di perizie amministrative e giudiziarie; rispetto del principio di un'equa procedura amministrativa e ricorsuale.
La limitazione dell'attribuzione dei mandati con metodo aleatorio alle perizie che interessano tre o più discipline mediche giusta l'art. 72
bis
OAI è conforme al diritto (consid. 2.2 e 5.4). Le ulteriori esigenze dello stato di diritto di cui alla
DTF 137 V 210
sono applicabili per analogia alle perizie mediche mono- e bidisciplinari (consid. 3-5).
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it
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-349%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,784
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139 V 358
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139 V 358
Sachverhalt ab Seite 359
A.
A.a Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) sprach der 2004 geborenen B. ab 1. Mai 2004 eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) zu (Verfügung vom 22. Juli 2004). Es handelte sich dabei um einen Teilanspruch der ihrer Mutter, Bezügerin einer Invalidenrente, zustehenden Ergänzungsleistungen. Die IV richtete der Mutter zudem für die in einem Heim lebende Tochter eine Kinderrente aus. Am 21. Februar 2006 übersiedelte B. zu Pflegeeltern. Die SVA berechnete die Ergänzungsleistungen ab März 2006 neu, dies in der Annahme, das Kind sei fortan eine Nichtheimbewohnerin. Im Januar 2009 verstarb die Mutter. Seit 1. Februar 2009 bezieht B. (deren Vater unbekannt ist) eine Vollwaisenrente der AHV und dazu eine EL.
A.b Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 setzte die SVA den EL-Anspruch ab 1. Mai 2011 auf monatlich Fr. 572.- fest. Der Vormund von B. erhob Einsprache. Die Durchführungsstelle drohte eine reformatio in peius an, da bei der Festsetzung der EL jeweils zu hohe Mietausgaben berücksichtigt worden seien. B. hielt an der Einsprache fest. Die SVA wies diese mit Entscheid vom 4. November 2011 ab. Sie legte den EL-Anspruch ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 319.- fest.
B. Soweit es darauf eintrat, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von B. hiegegen erhobene Beschwerde gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Neuberechnung des Anspruches ab 1. Mai 2011 an die SVA zurück. Dazu erwog es, eine Pflegefamilie mit behördlicher Bewilligung sei von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten; die SVA habe die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für B. als Heimbewohnerin zu berechnen (Entscheid vom 11. Dezember 2012).
C. Die SVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides.
B. schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Prozessführung vor dem Bundesgericht. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 112a BV richten Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht gedeckt ist (Abs. 1). Das Gesetz legt den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen fest (Abs. 2).
2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (SR 831.30) gewähren der Bund und die Kantone Personen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen, Ergänzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. abis ELG haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben. Aufgrund von Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben (Art. 10 ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 11 ELG) übersteigen. Für in Heimen oder Spitälern wohnende Personen sind dazu in Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 ELG spezielle Regelungen getroffen worden. So wird gemäss Art. 10 Abs. 2 ELG die Tagestaxe als Ausgabe anerkannt; die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden; sie sorgen dafür, dass durch den Aufenthalt in einem anerkannten Pflegeheim in der Regel keine Sozialhilfe-Abhängigkeit begründet wird (lit. a).
2.3 Nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG bestimmt der Bundesrat die Definition des Heimes. Auf dieser - weiten - Delegationsgrundlage hat er in Art. 25a Abs. 1 ELV (SR 831.301) geregelt, dass als Heim jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat als Bezügerin einer Waisenrente der AHV einen gesetzlichen Anspruch auf EL zur Deckung ihres Existenzbedarfs (E. 2.2). Streitig und zu prüfen ist, ob die in einer Pflegefamilie betreute Bezügerin bei der Berechnung der Anspruchshöhe als zu Hause lebende Person (Art. 10 Abs. 1 ELG) oder als Person, die dauernd oder längere Zeit in einem Heim lebt (Art. 10 Abs. 2 ELG), zu betrachten ist.
3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
3.2 Wie die Vorinstanz bei der Prüfung der konkreten Verhältnisse anhand der kantonalrechtlichen Gegebenheiten festgestellt hat, ist die Pflegefamilie vom Kanton nicht als Heim anerkannt und verfügt auch nicht über eine kantonale Betriebsbewilligung. Demnach lebe die Beschwerdegegnerin nicht in einem Heim nach Art. 25a Abs. 1 ELV. Jedoch sei der Bundesrat hier mit der Heimdefinition der gesetzgeberischen Vorgabe in Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG (vorne E. 2.3) nicht nachgekommen. In der Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; BBl 2005 6029 ff.) sei zum entsprechenden Artikel ausdrücklich festgehalten worden, es müsse einheitlich definiert sein, was ein Heim ist; denn dies sei wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person (BBl 2005 6228 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG). Bei dieser gesetzgeberischen Vorgabe könne es nicht angehen, in der Verordnung die Heimdefinition an die Kantone weiterzudelegieren und ihnen, ohne wenigstens grobe Rahmenbedingungen zu setzen, dabei gänzlich freie Hand zu lassen. Es werde damit in Kauf genommen, dass auch äusserst restriktive kantonale Regelungen toleriert würden, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten werde.
Da die ELV - so die Vorinstanz weiter - die bundesrechtlich geforderte Definition des Heimbegriffs nicht ausreichend und in gesetzmässiger Art normiere, habe dies die Rechtsprechung zu tun. Dazu seien die unter dem früheren EL-Recht mit BGE 118 V 142 höchstrichterlich vorgegebenen Leitlinien zur Abgrenzung der Heime oder heimähnlichen Institutionen nach wie vor tauglich. Entscheidend sei hier auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person und darauf abzustellen, ob die Institution jener in adäquater Weise zu genügen vermöge. Dies beurteile sich vorab danach, ob die erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben seien. Die Einstufung als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des Ergänzungsleistungsrechts könne auch dann erfolgen, wenn es (wie hier) an einer Anerkennung oder Bewilligung nach kantonalem Heimrecht fehle. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Pflegefamilie der Beschwerdegegnerin sei als Pflegefamilie mit dafür erforderlicher behördlicher Bewilligung von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten. Sie hob den Einspracheentscheid auf und wies die Verwaltung an, die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für die Beschwerdegegnerin als Heimbewohnerin zu berechnen.
3.3 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, indem die Vorinstanz den vom Bundesrat erlassenen Art. 25a ELV als gesetzwidrig beurteile und den Begriff des Heims nach den Vorgaben von BGE 118 V 142 auf den konkreten Fall bezogen auslege, verletze sie Bundesrecht. Diese Prüfung obliege seit dem Inkrafttreten von Art. 25a ELV nicht mehr den Gerichten. Sie hätten sich vielmehr an den Vorgaben der Kantone und deren Einstufungen zu orientieren. Im Bundesrecht gelte im Bereich der AHV zudem eine analoge Regelung, indem gemäss Art. 66bis Abs. 3 AHVV (SR 831.101) als Heim im Sinne von Art. 43bis Abs. 1bis AHVG jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung als Heim verfügt. Das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_177/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3 diese (im Wortlaut gleich wie Art. 25a ELV ausgestaltete) Vorschrift als gesetzmässig geschützt und dabei festgehalten, dass es bei der unmissverständlichen Definition auf Verordnungsstufe nicht den Ausgleichskassen und Gerichten obliege, noch materielle Gesichtspunkte zu prüfen. Analog beurteile sich auch im EL-Recht allein nach formellen Kriterien, ob sich eine Person in einem Heim aufhält. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht hätten sich daran zu orientieren, ob der Kanton eine Institution als Heim anerkannt oder dieser die Betriebsbewilligung erteilt habe.
4.
4.1 Die im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) auf den 1. Januar 2008 erfolgte Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen hatte im Bereich der EL-Gesetzgebung zur Folge, dass das bisherige Subventionsgesetz durch ein Leistungsgesetz abgelöst wurde (BBl 2005 6031, Übersicht). Nach dem bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Art. 196 Ziff. 10 Übergangsbestimmungen zu Art. 112 BV richtete der Bund den Kantonen Beiträge an die Finanzierung von Ergänzungsleistungen aus, solange die eidgenössische AHV/IV den Rentnerinnen und Rentnern den Existenzbedarf nicht deckte. Aufgrund des auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Art. 112a BV richten nun Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der AHV/IV nicht gedeckt ist, wobei das Gesetz den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen festlegt (E. 2.1).
4.2 Nach der Botschaft soll mit der Aufgabenneuverteilung die Deckung des allgemeinen Existenzbedarfs der EL-Bezügerinnen und -Bezüger zu fünf Achteln durch den Bund und zu drei Achteln durch die Kantone getragen werden. Die Finanzierung ist in Art. 13 ELG geregelt, in welchem der eben genannte Schlüssel mit Bezug auf die jährlichen Ergänzungsleistungen verankert ist (Abs. 1) und bestimmt wird, dass der Bund auch bei in Heimen oder Spitälern lebenden Personen fünf Achtel der jährlichen Ergänzungsleistungen übernimmt, soweit die in Art. 10 ELG vorgesehenen Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf, den höchstmöglichen Mietzins und die anerkannten Ausgaben durch die anrechenbaren Einnahmen der EL-Bezügerinnen und -Bezüger nicht gedeckt sind (Abs. 2). Die mit dem Heim- oder Spitalaufenthalt in direktem Zusammenhang stehenden Einnahmen werden dabei nicht berücksichtigt. Den Rest tragen die Kantone. Es betrifft dies die EL zur Deckung zusätzlicher Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten, welche vollständig zu Lasten der Kantone gehen. Die Botschaft fasst die Teilentflechtung zwischen Bund und Kantonen wie folgt zusammen: Existenzsicherung: 5/8 Bund und 3/8 Kantone; Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten: 100 % Kantone. Dabei will der Bundesrat an minimalen Handlungsspielräumen der Kantone festhalten (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.1.6). Die Kantone bestimmen selbstständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2).
4.3 Nach der Botschaft muss einheitlich definiert sein, was ein Heim ist. Dies ist wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person. Wichtig ist auch eine Koordination mit der Invalidenversicherung. Letzteres wird damit erreicht, dass eine Institution, die nach der Definition des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) ein Heim ist - diese werden nach Art. 4 Abs. 1 IFEG durch den Kanton anerkannt -, auch nach dem ELG als Heim gelten soll (BBl 2005 6228 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG).
4.4 Die Delegationsnorm von Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG lässt dem Bundesrat eine weite Gestaltungsfreiheit in der Setzung unselbstständigen Verordnungsrechts; sie enthält keine Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen die Kantone Heime anzuerkennen oder ihnen eine Betriebsbewilligung zu erteilen haben. Nach den Materialien (Botschaft, Kommissionsprotokolle, AB) passierte die Regelung die Beratung der Gesetzesvorlage diskussionslos und unbestritten. Unter diesen Umständen hat sich das Bundesgericht nach Art. 190 BV auf die Prüfung zu beschränken, ob Art. 25a Abs. 1 ELV offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz fällt oder aus anderen Gründen gesetzwidrig ist. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Die vom Verordnungsgeber in Art. 25a Abs. 1 ELV getroffene Regelung ist unter sämtlichen genannten Aspekten rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. auch BGE 137 V 321 E. 3.3 S. 330 f. mit Hinweisen).
4.5 Wenn eine wesentliche Funktion der einheitlichen Heimdefinition nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 ELV darin bestehen soll, dass EL-Bezügerinnen und -Bezüger beim Kantonswechsel wissen, ob sie EL-rechtlich neu in ein Heim eintreten oder in ein anderes Heim wechseln oder mit dem Wechsel aus einem Heim austreten (was auch kantonsintern von Relevanz ist), wird dieser gesetzlichen Vorgabe mit einer kantonalen Liste ohne weiteres Genüge getan. Flankierend hinzu kommen die Regelung in Art. 25a Abs. 2 ELV (bei IV-Hilflosenentschädigung) und die bereits genannte Koordination mit dem IFEG (vorne E. 4.3). Aufgrund des übergeordneten Rechts besteht kein zusätzlicher Regelungsbedarf durch Verwaltung und Gerichte. Die Rechtsprechung nach BGE 118 V 142 ist durch die bundesrechtliche Neuregelung überholt. Ausgelegt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ist die Regelung in Art. 25a ELV verfassungs- und gesetzeskonform. Wenn Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG regelt, der Bundesrat bestimme die Definition des Heimes, kann dieser die Kompetenz an die Kantone weiterdelegieren. Es ist im Sinne der ratio legis, dass dafür die Kantone zuständig sind, soweit nicht ohnehin bundesrechtliche Regelungen Platz greifen.
5.
5.1 Damit wird entgegen der Befürchtung der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass restriktive kantonale Regelungen zu tolerieren sind, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten wird. Denn das aus den Materialien ersichtliche Postulat einer einheitlichen Heimdefinition ist von Art. 25a ELV in dem Sinne erfüllt, als die Verordnungsnorm die Anerkennungsvoraussetzungen klar und einheitlich definiert. Dass deren Erfüllung in concreto von einer kantonalen Heimzulassung abhängt, macht die bundesrechtlich geforderte Einheitlichkeit keineswegs rückgängig. Gemäss der Übersicht im kantonalen Entscheid über die einschlägigen kantonalrechtlichen Grundlagen sind im Kanton St. Gallen als Heime anerkannt die Leistungserbringer, welche in die gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellte Pflegeheimliste der Kantonsregierung (sGS 381.181; Liste im Anhang) aufgenommen sind. Welche Einrichtungen eine Betriebsbewilligung für das Betreiben eines privaten Betagten- oder Pflegeheims mit mehr als fünf Plätzen gemäss Art. 32 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 (sGS 381.1; vgl. die Verordnung vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [VBP; sGS 381.18]) erhalten haben, ist aus einem Verzeichnis des kantonalen Departements des Innern ersichtlich. Über eine kantonale Bewilligung können ferner private Behinderteneinrichtungen verfügen. Der Kanton St. Gallen führt für Einrichtungen der Heimpflege von Unmündigen und Kindern unter zwölf Jahren auf der Grundlage von Art. 3 und 13 ff. der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO; SR 211.222.338) gemäss Art. 4 der kantonalen Verordnung vom 21. September 1999 über Kinder- und Jugendheime (KJV; sGS 912.4) ein Verzeichnis der Kinder- und Jugendheime und der sozial- und heilpädagogischen Pflegefamilien mit Betriebsbewilligung. Nach Art. 1 Abs. 1 KJV gilt die Verordnung für Einrichtungen der Heimpflege, die dazu bestimmt sind, wenigstens drei Unmündige tags- und nachtsüber aufzunehmen (lit. a) und wenigstens sechs Kinder unter zwölf Jahren regelmässig tagsüber zu betreuen (lit. b).
5.2 Damit ist es denn auch keineswegs ausgeschlossen, dass sich eine Pflegefamilie als Heim im EL-rechtlichen Sinne vom Kanton anerkennen lassen kann, womit die Voraussetzung nach Art. 25a ELV erfüllt wäre. Zeigt sich im Einzelfall, dass dieser Anspruch durch die bestehenden kantonalen Regelungen nicht gewährleistet wird, sind diese entsprechend zu korrigieren. Dabei kann es auch erforderlich sein, dass der Kanton im Heimbereich seine Anerkennungs- oder Bewilligungsgrundlagen anpasst. Eine allenfalls bestehende Lücke bei der Deckung des Existenzbedarfes wäre vorübergehend durch Sozialhilfeleistungen zu überbrücken. Nach der Botschaft ist dies nicht explizit ausgeschlossen, es soll aber nach Möglichkeit verhindert werden, dass zu den Ergänzungsleistungen noch Sozialhilfe beansprucht werden muss (BBl 2005 6226 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 2 E-ELG). Dem wird unter dem neuen EL-Recht bereits durch den Wegfall früherer Anspruchsbegrenzungen entgegengewirkt (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Soweit der Bund nicht Regelungen getroffen hat (bspw. in der Koordination mit der Invalidenversicherung oder der Hilflosenentschädigung; oben E. 4.3 und 4.5), liegt der Handlungsbedarf im Heimbereich grundsätzlich beim Kanton; denn die Ergänzungsleistungen des Bundes dienen ungeachtet der Wohnsituation der Bezüger der (teilweisen) Deckung des allgemeinen Existenzbedarfes der Berechtigten. Die Ergänzungsleistungen zur Deckung der zusätzlichen Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten gehen hingegen vollständig zu Lasten der Kantone (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.2.1).
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de
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Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 5 lit. h, Art. 10 und 11 ELG; Art. 25a Abs. 1 ELV; Heimdefinition. Die Definition des Heimes in Art. 25a Abs. 1 ELV ist bundesrechtskonform. Ob ein Heimaufenthalt im Sinne des EL-Rechts gegeben ist, bestimmt sich danach, ob eine Einrichtung von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt (E. 2.3-5).
Die Rechtsprechung unter dem früheren EL-Recht (BGE 118 V 142) ist überholt (E. 4.5).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,785
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139 V 358
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139 V 358
Sachverhalt ab Seite 359
A.
A.a Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) sprach der 2004 geborenen B. ab 1. Mai 2004 eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) zu (Verfügung vom 22. Juli 2004). Es handelte sich dabei um einen Teilanspruch der ihrer Mutter, Bezügerin einer Invalidenrente, zustehenden Ergänzungsleistungen. Die IV richtete der Mutter zudem für die in einem Heim lebende Tochter eine Kinderrente aus. Am 21. Februar 2006 übersiedelte B. zu Pflegeeltern. Die SVA berechnete die Ergänzungsleistungen ab März 2006 neu, dies in der Annahme, das Kind sei fortan eine Nichtheimbewohnerin. Im Januar 2009 verstarb die Mutter. Seit 1. Februar 2009 bezieht B. (deren Vater unbekannt ist) eine Vollwaisenrente der AHV und dazu eine EL.
A.b Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 setzte die SVA den EL-Anspruch ab 1. Mai 2011 auf monatlich Fr. 572.- fest. Der Vormund von B. erhob Einsprache. Die Durchführungsstelle drohte eine reformatio in peius an, da bei der Festsetzung der EL jeweils zu hohe Mietausgaben berücksichtigt worden seien. B. hielt an der Einsprache fest. Die SVA wies diese mit Entscheid vom 4. November 2011 ab. Sie legte den EL-Anspruch ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 319.- fest.
B. Soweit es darauf eintrat, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von B. hiegegen erhobene Beschwerde gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Neuberechnung des Anspruches ab 1. Mai 2011 an die SVA zurück. Dazu erwog es, eine Pflegefamilie mit behördlicher Bewilligung sei von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten; die SVA habe die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für B. als Heimbewohnerin zu berechnen (Entscheid vom 11. Dezember 2012).
C. Die SVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides.
B. schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Prozessführung vor dem Bundesgericht. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 112a BV richten Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht gedeckt ist (Abs. 1). Das Gesetz legt den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen fest (Abs. 2).
2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (SR 831.30) gewähren der Bund und die Kantone Personen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen, Ergänzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. abis ELG haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben. Aufgrund von Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben (Art. 10 ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 11 ELG) übersteigen. Für in Heimen oder Spitälern wohnende Personen sind dazu in Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 ELG spezielle Regelungen getroffen worden. So wird gemäss Art. 10 Abs. 2 ELG die Tagestaxe als Ausgabe anerkannt; die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden; sie sorgen dafür, dass durch den Aufenthalt in einem anerkannten Pflegeheim in der Regel keine Sozialhilfe-Abhängigkeit begründet wird (lit. a).
2.3 Nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG bestimmt der Bundesrat die Definition des Heimes. Auf dieser - weiten - Delegationsgrundlage hat er in Art. 25a Abs. 1 ELV (SR 831.301) geregelt, dass als Heim jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat als Bezügerin einer Waisenrente der AHV einen gesetzlichen Anspruch auf EL zur Deckung ihres Existenzbedarfs (E. 2.2). Streitig und zu prüfen ist, ob die in einer Pflegefamilie betreute Bezügerin bei der Berechnung der Anspruchshöhe als zu Hause lebende Person (Art. 10 Abs. 1 ELG) oder als Person, die dauernd oder längere Zeit in einem Heim lebt (Art. 10 Abs. 2 ELG), zu betrachten ist.
3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
3.2 Wie die Vorinstanz bei der Prüfung der konkreten Verhältnisse anhand der kantonalrechtlichen Gegebenheiten festgestellt hat, ist die Pflegefamilie vom Kanton nicht als Heim anerkannt und verfügt auch nicht über eine kantonale Betriebsbewilligung. Demnach lebe die Beschwerdegegnerin nicht in einem Heim nach Art. 25a Abs. 1 ELV. Jedoch sei der Bundesrat hier mit der Heimdefinition der gesetzgeberischen Vorgabe in Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG (vorne E. 2.3) nicht nachgekommen. In der Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; BBl 2005 6029 ff.) sei zum entsprechenden Artikel ausdrücklich festgehalten worden, es müsse einheitlich definiert sein, was ein Heim ist; denn dies sei wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person (BBl 2005 6228 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG). Bei dieser gesetzgeberischen Vorgabe könne es nicht angehen, in der Verordnung die Heimdefinition an die Kantone weiterzudelegieren und ihnen, ohne wenigstens grobe Rahmenbedingungen zu setzen, dabei gänzlich freie Hand zu lassen. Es werde damit in Kauf genommen, dass auch äusserst restriktive kantonale Regelungen toleriert würden, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten werde.
Da die ELV - so die Vorinstanz weiter - die bundesrechtlich geforderte Definition des Heimbegriffs nicht ausreichend und in gesetzmässiger Art normiere, habe dies die Rechtsprechung zu tun. Dazu seien die unter dem früheren EL-Recht mit BGE 118 V 142 höchstrichterlich vorgegebenen Leitlinien zur Abgrenzung der Heime oder heimähnlichen Institutionen nach wie vor tauglich. Entscheidend sei hier auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person und darauf abzustellen, ob die Institution jener in adäquater Weise zu genügen vermöge. Dies beurteile sich vorab danach, ob die erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben seien. Die Einstufung als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des Ergänzungsleistungsrechts könne auch dann erfolgen, wenn es (wie hier) an einer Anerkennung oder Bewilligung nach kantonalem Heimrecht fehle. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Pflegefamilie der Beschwerdegegnerin sei als Pflegefamilie mit dafür erforderlicher behördlicher Bewilligung von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten. Sie hob den Einspracheentscheid auf und wies die Verwaltung an, die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für die Beschwerdegegnerin als Heimbewohnerin zu berechnen.
3.3 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, indem die Vorinstanz den vom Bundesrat erlassenen Art. 25a ELV als gesetzwidrig beurteile und den Begriff des Heims nach den Vorgaben von BGE 118 V 142 auf den konkreten Fall bezogen auslege, verletze sie Bundesrecht. Diese Prüfung obliege seit dem Inkrafttreten von Art. 25a ELV nicht mehr den Gerichten. Sie hätten sich vielmehr an den Vorgaben der Kantone und deren Einstufungen zu orientieren. Im Bundesrecht gelte im Bereich der AHV zudem eine analoge Regelung, indem gemäss Art. 66bis Abs. 3 AHVV (SR 831.101) als Heim im Sinne von Art. 43bis Abs. 1bis AHVG jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung als Heim verfügt. Das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_177/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3 diese (im Wortlaut gleich wie Art. 25a ELV ausgestaltete) Vorschrift als gesetzmässig geschützt und dabei festgehalten, dass es bei der unmissverständlichen Definition auf Verordnungsstufe nicht den Ausgleichskassen und Gerichten obliege, noch materielle Gesichtspunkte zu prüfen. Analog beurteile sich auch im EL-Recht allein nach formellen Kriterien, ob sich eine Person in einem Heim aufhält. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht hätten sich daran zu orientieren, ob der Kanton eine Institution als Heim anerkannt oder dieser die Betriebsbewilligung erteilt habe.
4.
4.1 Die im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) auf den 1. Januar 2008 erfolgte Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen hatte im Bereich der EL-Gesetzgebung zur Folge, dass das bisherige Subventionsgesetz durch ein Leistungsgesetz abgelöst wurde (BBl 2005 6031, Übersicht). Nach dem bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Art. 196 Ziff. 10 Übergangsbestimmungen zu Art. 112 BV richtete der Bund den Kantonen Beiträge an die Finanzierung von Ergänzungsleistungen aus, solange die eidgenössische AHV/IV den Rentnerinnen und Rentnern den Existenzbedarf nicht deckte. Aufgrund des auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Art. 112a BV richten nun Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der AHV/IV nicht gedeckt ist, wobei das Gesetz den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen festlegt (E. 2.1).
4.2 Nach der Botschaft soll mit der Aufgabenneuverteilung die Deckung des allgemeinen Existenzbedarfs der EL-Bezügerinnen und -Bezüger zu fünf Achteln durch den Bund und zu drei Achteln durch die Kantone getragen werden. Die Finanzierung ist in Art. 13 ELG geregelt, in welchem der eben genannte Schlüssel mit Bezug auf die jährlichen Ergänzungsleistungen verankert ist (Abs. 1) und bestimmt wird, dass der Bund auch bei in Heimen oder Spitälern lebenden Personen fünf Achtel der jährlichen Ergänzungsleistungen übernimmt, soweit die in Art. 10 ELG vorgesehenen Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf, den höchstmöglichen Mietzins und die anerkannten Ausgaben durch die anrechenbaren Einnahmen der EL-Bezügerinnen und -Bezüger nicht gedeckt sind (Abs. 2). Die mit dem Heim- oder Spitalaufenthalt in direktem Zusammenhang stehenden Einnahmen werden dabei nicht berücksichtigt. Den Rest tragen die Kantone. Es betrifft dies die EL zur Deckung zusätzlicher Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten, welche vollständig zu Lasten der Kantone gehen. Die Botschaft fasst die Teilentflechtung zwischen Bund und Kantonen wie folgt zusammen: Existenzsicherung: 5/8 Bund und 3/8 Kantone; Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten: 100 % Kantone. Dabei will der Bundesrat an minimalen Handlungsspielräumen der Kantone festhalten (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.1.6). Die Kantone bestimmen selbstständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2).
4.3 Nach der Botschaft muss einheitlich definiert sein, was ein Heim ist. Dies ist wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person. Wichtig ist auch eine Koordination mit der Invalidenversicherung. Letzteres wird damit erreicht, dass eine Institution, die nach der Definition des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) ein Heim ist - diese werden nach Art. 4 Abs. 1 IFEG durch den Kanton anerkannt -, auch nach dem ELG als Heim gelten soll (BBl 2005 6228 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG).
4.4 Die Delegationsnorm von Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG lässt dem Bundesrat eine weite Gestaltungsfreiheit in der Setzung unselbstständigen Verordnungsrechts; sie enthält keine Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen die Kantone Heime anzuerkennen oder ihnen eine Betriebsbewilligung zu erteilen haben. Nach den Materialien (Botschaft, Kommissionsprotokolle, AB) passierte die Regelung die Beratung der Gesetzesvorlage diskussionslos und unbestritten. Unter diesen Umständen hat sich das Bundesgericht nach Art. 190 BV auf die Prüfung zu beschränken, ob Art. 25a Abs. 1 ELV offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz fällt oder aus anderen Gründen gesetzwidrig ist. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Die vom Verordnungsgeber in Art. 25a Abs. 1 ELV getroffene Regelung ist unter sämtlichen genannten Aspekten rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. auch BGE 137 V 321 E. 3.3 S. 330 f. mit Hinweisen).
4.5 Wenn eine wesentliche Funktion der einheitlichen Heimdefinition nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 ELV darin bestehen soll, dass EL-Bezügerinnen und -Bezüger beim Kantonswechsel wissen, ob sie EL-rechtlich neu in ein Heim eintreten oder in ein anderes Heim wechseln oder mit dem Wechsel aus einem Heim austreten (was auch kantonsintern von Relevanz ist), wird dieser gesetzlichen Vorgabe mit einer kantonalen Liste ohne weiteres Genüge getan. Flankierend hinzu kommen die Regelung in Art. 25a Abs. 2 ELV (bei IV-Hilflosenentschädigung) und die bereits genannte Koordination mit dem IFEG (vorne E. 4.3). Aufgrund des übergeordneten Rechts besteht kein zusätzlicher Regelungsbedarf durch Verwaltung und Gerichte. Die Rechtsprechung nach BGE 118 V 142 ist durch die bundesrechtliche Neuregelung überholt. Ausgelegt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ist die Regelung in Art. 25a ELV verfassungs- und gesetzeskonform. Wenn Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG regelt, der Bundesrat bestimme die Definition des Heimes, kann dieser die Kompetenz an die Kantone weiterdelegieren. Es ist im Sinne der ratio legis, dass dafür die Kantone zuständig sind, soweit nicht ohnehin bundesrechtliche Regelungen Platz greifen.
5.
5.1 Damit wird entgegen der Befürchtung der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass restriktive kantonale Regelungen zu tolerieren sind, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten wird. Denn das aus den Materialien ersichtliche Postulat einer einheitlichen Heimdefinition ist von Art. 25a ELV in dem Sinne erfüllt, als die Verordnungsnorm die Anerkennungsvoraussetzungen klar und einheitlich definiert. Dass deren Erfüllung in concreto von einer kantonalen Heimzulassung abhängt, macht die bundesrechtlich geforderte Einheitlichkeit keineswegs rückgängig. Gemäss der Übersicht im kantonalen Entscheid über die einschlägigen kantonalrechtlichen Grundlagen sind im Kanton St. Gallen als Heime anerkannt die Leistungserbringer, welche in die gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellte Pflegeheimliste der Kantonsregierung (sGS 381.181; Liste im Anhang) aufgenommen sind. Welche Einrichtungen eine Betriebsbewilligung für das Betreiben eines privaten Betagten- oder Pflegeheims mit mehr als fünf Plätzen gemäss Art. 32 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 (sGS 381.1; vgl. die Verordnung vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [VBP; sGS 381.18]) erhalten haben, ist aus einem Verzeichnis des kantonalen Departements des Innern ersichtlich. Über eine kantonale Bewilligung können ferner private Behinderteneinrichtungen verfügen. Der Kanton St. Gallen führt für Einrichtungen der Heimpflege von Unmündigen und Kindern unter zwölf Jahren auf der Grundlage von Art. 3 und 13 ff. der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO; SR 211.222.338) gemäss Art. 4 der kantonalen Verordnung vom 21. September 1999 über Kinder- und Jugendheime (KJV; sGS 912.4) ein Verzeichnis der Kinder- und Jugendheime und der sozial- und heilpädagogischen Pflegefamilien mit Betriebsbewilligung. Nach Art. 1 Abs. 1 KJV gilt die Verordnung für Einrichtungen der Heimpflege, die dazu bestimmt sind, wenigstens drei Unmündige tags- und nachtsüber aufzunehmen (lit. a) und wenigstens sechs Kinder unter zwölf Jahren regelmässig tagsüber zu betreuen (lit. b).
5.2 Damit ist es denn auch keineswegs ausgeschlossen, dass sich eine Pflegefamilie als Heim im EL-rechtlichen Sinne vom Kanton anerkennen lassen kann, womit die Voraussetzung nach Art. 25a ELV erfüllt wäre. Zeigt sich im Einzelfall, dass dieser Anspruch durch die bestehenden kantonalen Regelungen nicht gewährleistet wird, sind diese entsprechend zu korrigieren. Dabei kann es auch erforderlich sein, dass der Kanton im Heimbereich seine Anerkennungs- oder Bewilligungsgrundlagen anpasst. Eine allenfalls bestehende Lücke bei der Deckung des Existenzbedarfes wäre vorübergehend durch Sozialhilfeleistungen zu überbrücken. Nach der Botschaft ist dies nicht explizit ausgeschlossen, es soll aber nach Möglichkeit verhindert werden, dass zu den Ergänzungsleistungen noch Sozialhilfe beansprucht werden muss (BBl 2005 6226 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 2 E-ELG). Dem wird unter dem neuen EL-Recht bereits durch den Wegfall früherer Anspruchsbegrenzungen entgegengewirkt (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Soweit der Bund nicht Regelungen getroffen hat (bspw. in der Koordination mit der Invalidenversicherung oder der Hilflosenentschädigung; oben E. 4.3 und 4.5), liegt der Handlungsbedarf im Heimbereich grundsätzlich beim Kanton; denn die Ergänzungsleistungen des Bundes dienen ungeachtet der Wohnsituation der Bezüger der (teilweisen) Deckung des allgemeinen Existenzbedarfes der Berechtigten. Die Ergänzungsleistungen zur Deckung der zusätzlichen Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten gehen hingegen vollständig zu Lasten der Kantone (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.2.1).
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Art. 9 al. 1, art. 9 al. 5 let. h, art. 10 et 11 LPC; art. 25a al. 1 OPC-AVS/AI; définition du home. La définition du home figurant à l'art. 25a al. 1 OCP-AVS/AI est conforme au droit fédéral. La condition du séjour dans un home au sens du droit des
prestations complémentaires est remplie lorsque l'institution est reconnue par le canton comme un home ou qu'elle dispose d'une autorisation cantonale d'exploiter (consid. 2.3-5).
La jurisprudence développée sous l'ancien droit des prestations complémentaires (ATF 118 V 142) est dépassée (consid. 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 359
A.
A.a Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (nachfolgend: SVA) sprach der 2004 geborenen B. ab 1. Mai 2004 eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) zu (Verfügung vom 22. Juli 2004). Es handelte sich dabei um einen Teilanspruch der ihrer Mutter, Bezügerin einer Invalidenrente, zustehenden Ergänzungsleistungen. Die IV richtete der Mutter zudem für die in einem Heim lebende Tochter eine Kinderrente aus. Am 21. Februar 2006 übersiedelte B. zu Pflegeeltern. Die SVA berechnete die Ergänzungsleistungen ab März 2006 neu, dies in der Annahme, das Kind sei fortan eine Nichtheimbewohnerin. Im Januar 2009 verstarb die Mutter. Seit 1. Februar 2009 bezieht B. (deren Vater unbekannt ist) eine Vollwaisenrente der AHV und dazu eine EL.
A.b Mit Verfügung vom 9. Juni 2011 setzte die SVA den EL-Anspruch ab 1. Mai 2011 auf monatlich Fr. 572.- fest. Der Vormund von B. erhob Einsprache. Die Durchführungsstelle drohte eine reformatio in peius an, da bei der Festsetzung der EL jeweils zu hohe Mietausgaben berücksichtigt worden seien. B. hielt an der Einsprache fest. Die SVA wies diese mit Entscheid vom 4. November 2011 ab. Sie legte den EL-Anspruch ab Mai 2011 auf monatlich Fr. 319.- fest.
B. Soweit es darauf eintrat, hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die von B. hiegegen erhobene Beschwerde gut. Es hob den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Neuberechnung des Anspruches ab 1. Mai 2011 an die SVA zurück. Dazu erwog es, eine Pflegefamilie mit behördlicher Bewilligung sei von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten; die SVA habe die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für B. als Heimbewohnerin zu berechnen (Entscheid vom 11. Dezember 2012).
C. Die SVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides.
B. schliesst auf Abweisung der Beschwerde und ersucht um unentgeltliche Prozessführung vor dem Bundesgericht. Vorinstanz und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 112a BV richten Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht gedeckt ist (Abs. 1). Das Gesetz legt den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen fest (Abs. 2).
2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ELG (SR 831.30) gewähren der Bund und die Kantone Personen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erfüllen, Ergänzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. abis ELG haben Personen mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben. Aufgrund von Art. 9 Abs. 1 ELG entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben (Art. 10 ELG) die anrechenbaren Einnahmen (Art. 11 ELG) übersteigen. Für in Heimen oder Spitälern wohnende Personen sind dazu in Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 ELG spezielle Regelungen getroffen worden. So wird gemäss Art. 10 Abs. 2 ELG die Tagestaxe als Ausgabe anerkannt; die Kantone können die Kosten begrenzen, die wegen des Aufenthaltes in einem Heim oder Spital berücksichtigt werden; sie sorgen dafür, dass durch den Aufenthalt in einem anerkannten Pflegeheim in der Regel keine Sozialhilfe-Abhängigkeit begründet wird (lit. a).
2.3 Nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG bestimmt der Bundesrat die Definition des Heimes. Auf dieser - weiten - Delegationsgrundlage hat er in Art. 25a Abs. 1 ELV (SR 831.301) geregelt, dass als Heim jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung verfügt.
3. Die Beschwerdegegnerin hat als Bezügerin einer Waisenrente der AHV einen gesetzlichen Anspruch auf EL zur Deckung ihres Existenzbedarfs (E. 2.2). Streitig und zu prüfen ist, ob die in einer Pflegefamilie betreute Bezügerin bei der Berechnung der Anspruchshöhe als zu Hause lebende Person (Art. 10 Abs. 1 ELG) oder als Person, die dauernd oder längere Zeit in einem Heim lebt (Art. 10 Abs. 2 ELG), zu betrachten ist.
3.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37; BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
3.2 Wie die Vorinstanz bei der Prüfung der konkreten Verhältnisse anhand der kantonalrechtlichen Gegebenheiten festgestellt hat, ist die Pflegefamilie vom Kanton nicht als Heim anerkannt und verfügt auch nicht über eine kantonale Betriebsbewilligung. Demnach lebe die Beschwerdegegnerin nicht in einem Heim nach Art. 25a Abs. 1 ELV. Jedoch sei der Bundesrat hier mit der Heimdefinition der gesetzgeberischen Vorgabe in Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG (vorne E. 2.3) nicht nachgekommen. In der Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; BBl 2005 6029 ff.) sei zum entsprechenden Artikel ausdrücklich festgehalten worden, es müsse einheitlich definiert sein, was ein Heim ist; denn dies sei wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person (BBl 2005 6228 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG). Bei dieser gesetzgeberischen Vorgabe könne es nicht angehen, in der Verordnung die Heimdefinition an die Kantone weiterzudelegieren und ihnen, ohne wenigstens grobe Rahmenbedingungen zu setzen, dabei gänzlich freie Hand zu lassen. Es werde damit in Kauf genommen, dass auch äusserst restriktive kantonale Regelungen toleriert würden, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten werde.
Da die ELV - so die Vorinstanz weiter - die bundesrechtlich geforderte Definition des Heimbegriffs nicht ausreichend und in gesetzmässiger Art normiere, habe dies die Rechtsprechung zu tun. Dazu seien die unter dem früheren EL-Recht mit BGE 118 V 142 höchstrichterlich vorgegebenen Leitlinien zur Abgrenzung der Heime oder heimähnlichen Institutionen nach wie vor tauglich. Entscheidend sei hier auf die Heimbedürftigkeit der betreuten Person und darauf abzustellen, ob die Institution jener in adäquater Weise zu genügen vermöge. Dies beurteile sich vorab danach, ob die erforderlichen organisatorischen, infrastrukturellen und personellen Voraussetzungen gegeben seien. Die Einstufung als Heim oder heimähnliche Institution im Sinne des Ergänzungsleistungsrechts könne auch dann erfolgen, wenn es (wie hier) an einer Anerkennung oder Bewilligung nach kantonalem Heimrecht fehle. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Pflegefamilie der Beschwerdegegnerin sei als Pflegefamilie mit dafür erforderlicher behördlicher Bewilligung von Bundesrechts wegen als heimähnliche Institution zu betrachten. Sie hob den Einspracheentscheid auf und wies die Verwaltung an, die ab Mai 2011 festzusetzende Ergänzungsleistung für die Beschwerdegegnerin als Heimbewohnerin zu berechnen.
3.3 Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, indem die Vorinstanz den vom Bundesrat erlassenen Art. 25a ELV als gesetzwidrig beurteile und den Begriff des Heims nach den Vorgaben von BGE 118 V 142 auf den konkreten Fall bezogen auslege, verletze sie Bundesrecht. Diese Prüfung obliege seit dem Inkrafttreten von Art. 25a ELV nicht mehr den Gerichten. Sie hätten sich vielmehr an den Vorgaben der Kantone und deren Einstufungen zu orientieren. Im Bundesrecht gelte im Bereich der AHV zudem eine analoge Regelung, indem gemäss Art. 66bis Abs. 3 AHVV (SR 831.101) als Heim im Sinne von Art. 43bis Abs. 1bis AHVG jede Einrichtung gilt, die von einem Kanton als Heim anerkannt wird oder über eine kantonale Betriebsbewilligung als Heim verfügt. Das Bundesgericht habe mit Urteil 9C_177/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3 diese (im Wortlaut gleich wie Art. 25a ELV ausgestaltete) Vorschrift als gesetzmässig geschützt und dabei festgehalten, dass es bei der unmissverständlichen Definition auf Verordnungsstufe nicht den Ausgleichskassen und Gerichten obliege, noch materielle Gesichtspunkte zu prüfen. Analog beurteile sich auch im EL-Recht allein nach formellen Kriterien, ob sich eine Person in einem Heim aufhält. Verwaltung und Sozialversicherungsgericht hätten sich daran zu orientieren, ob der Kanton eine Institution als Heim anerkannt oder dieser die Betriebsbewilligung erteilt habe.
4.
4.1 Die im Rahmen der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) auf den 1. Januar 2008 erfolgte Aufgabenentflechtung zwischen Bund und Kantonen hatte im Bereich der EL-Gesetzgebung zur Folge, dass das bisherige Subventionsgesetz durch ein Leistungsgesetz abgelöst wurde (BBl 2005 6031, Übersicht). Nach dem bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Art. 196 Ziff. 10 Übergangsbestimmungen zu Art. 112 BV richtete der Bund den Kantonen Beiträge an die Finanzierung von Ergänzungsleistungen aus, solange die eidgenössische AHV/IV den Rentnerinnen und Rentnern den Existenzbedarf nicht deckte. Aufgrund des auf 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Art. 112a BV richten nun Bund und Kantone Ergänzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der AHV/IV nicht gedeckt ist, wobei das Gesetz den Umfang der Ergänzungsleistungen sowie die Aufgaben und Zuständigkeiten von Bund und Kantonen festlegt (E. 2.1).
4.2 Nach der Botschaft soll mit der Aufgabenneuverteilung die Deckung des allgemeinen Existenzbedarfs der EL-Bezügerinnen und -Bezüger zu fünf Achteln durch den Bund und zu drei Achteln durch die Kantone getragen werden. Die Finanzierung ist in Art. 13 ELG geregelt, in welchem der eben genannte Schlüssel mit Bezug auf die jährlichen Ergänzungsleistungen verankert ist (Abs. 1) und bestimmt wird, dass der Bund auch bei in Heimen oder Spitälern lebenden Personen fünf Achtel der jährlichen Ergänzungsleistungen übernimmt, soweit die in Art. 10 ELG vorgesehenen Beträge für den allgemeinen Lebensbedarf, den höchstmöglichen Mietzins und die anerkannten Ausgaben durch die anrechenbaren Einnahmen der EL-Bezügerinnen und -Bezüger nicht gedeckt sind (Abs. 2). Die mit dem Heim- oder Spitalaufenthalt in direktem Zusammenhang stehenden Einnahmen werden dabei nicht berücksichtigt. Den Rest tragen die Kantone. Es betrifft dies die EL zur Deckung zusätzlicher Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten, welche vollständig zu Lasten der Kantone gehen. Die Botschaft fasst die Teilentflechtung zwischen Bund und Kantonen wie folgt zusammen: Existenzsicherung: 5/8 Bund und 3/8 Kantone; Vergütung der Krankheits- und Behinderungskosten: 100 % Kantone. Dabei will der Bundesrat an minimalen Handlungsspielräumen der Kantone festhalten (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.1.6). Die Kantone bestimmen selbstständig die Höhe der anrechenbaren Heimtaxen und beeinflussen damit auch den von ihnen zu tragenden EL-Teil (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2).
4.3 Nach der Botschaft muss einheitlich definiert sein, was ein Heim ist. Dies ist wesentlich bei Kantonswechseln der EL-beziehenden Person. Wichtig ist auch eine Koordination mit der Invalidenversicherung. Letzteres wird damit erreicht, dass eine Institution, die nach der Definition des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) ein Heim ist - diese werden nach Art. 4 Abs. 1 IFEG durch den Kanton anerkannt -, auch nach dem ELG als Heim gelten soll (BBl 2005 6228 zu Art. 9 Abs. 5 Bst. h E-ELG).
4.4 Die Delegationsnorm von Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG lässt dem Bundesrat eine weite Gestaltungsfreiheit in der Setzung unselbstständigen Verordnungsrechts; sie enthält keine Vorgaben, unter welchen Voraussetzungen die Kantone Heime anzuerkennen oder ihnen eine Betriebsbewilligung zu erteilen haben. Nach den Materialien (Botschaft, Kommissionsprotokolle, AB) passierte die Regelung die Beratung der Gesetzesvorlage diskussionslos und unbestritten. Unter diesen Umständen hat sich das Bundesgericht nach Art. 190 BV auf die Prüfung zu beschränken, ob Art. 25a Abs. 1 ELV offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz fällt oder aus anderen Gründen gesetzwidrig ist. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Die vom Verordnungsgeber in Art. 25a Abs. 1 ELV getroffene Regelung ist unter sämtlichen genannten Aspekten rechtlich nicht zu beanstanden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. auch BGE 137 V 321 E. 3.3 S. 330 f. mit Hinweisen).
4.5 Wenn eine wesentliche Funktion der einheitlichen Heimdefinition nach Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG in Verbindung mit Art. 25a Abs. 1 ELV darin bestehen soll, dass EL-Bezügerinnen und -Bezüger beim Kantonswechsel wissen, ob sie EL-rechtlich neu in ein Heim eintreten oder in ein anderes Heim wechseln oder mit dem Wechsel aus einem Heim austreten (was auch kantonsintern von Relevanz ist), wird dieser gesetzlichen Vorgabe mit einer kantonalen Liste ohne weiteres Genüge getan. Flankierend hinzu kommen die Regelung in Art. 25a Abs. 2 ELV (bei IV-Hilflosenentschädigung) und die bereits genannte Koordination mit dem IFEG (vorne E. 4.3). Aufgrund des übergeordneten Rechts besteht kein zusätzlicher Regelungsbedarf durch Verwaltung und Gerichte. Die Rechtsprechung nach BGE 118 V 142 ist durch die bundesrechtliche Neuregelung überholt. Ausgelegt nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen ist die Regelung in Art. 25a ELV verfassungs- und gesetzeskonform. Wenn Art. 9 Abs. 5 lit. h ELG regelt, der Bundesrat bestimme die Definition des Heimes, kann dieser die Kompetenz an die Kantone weiterdelegieren. Es ist im Sinne der ratio legis, dass dafür die Kantone zuständig sind, soweit nicht ohnehin bundesrechtliche Regelungen Platz greifen.
5.
5.1 Damit wird entgegen der Befürchtung der Vorinstanz nicht in Kauf genommen, dass restriktive kantonale Regelungen zu tolerieren sind, mit denen der verfassungsmässige Anspruch auf Existenzsicherung unterschritten wird. Denn das aus den Materialien ersichtliche Postulat einer einheitlichen Heimdefinition ist von Art. 25a ELV in dem Sinne erfüllt, als die Verordnungsnorm die Anerkennungsvoraussetzungen klar und einheitlich definiert. Dass deren Erfüllung in concreto von einer kantonalen Heimzulassung abhängt, macht die bundesrechtlich geforderte Einheitlichkeit keineswegs rückgängig. Gemäss der Übersicht im kantonalen Entscheid über die einschlägigen kantonalrechtlichen Grundlagen sind im Kanton St. Gallen als Heime anerkannt die Leistungserbringer, welche in die gestützt auf Art. 39 KVG (im Hinblick auf Pflege, medizinische Betreuung und Rehabilitation von Langzeitpatienten) erstellte Pflegeheimliste der Kantonsregierung (sGS 381.181; Liste im Anhang) aufgenommen sind. Welche Einrichtungen eine Betriebsbewilligung für das Betreiben eines privaten Betagten- oder Pflegeheims mit mehr als fünf Plätzen gemäss Art. 32 des Sozialhilfegesetzes des Kantons St. Gallen vom 27. September 1998 (sGS 381.1; vgl. die Verordnung vom 3. Februar 2004 über private Betagten- und Pflegeheime [VBP; sGS 381.18]) erhalten haben, ist aus einem Verzeichnis des kantonalen Departements des Innern ersichtlich. Über eine kantonale Bewilligung können ferner private Behinderteneinrichtungen verfügen. Der Kanton St. Gallen führt für Einrichtungen der Heimpflege von Unmündigen und Kindern unter zwölf Jahren auf der Grundlage von Art. 3 und 13 ff. der bundesrätlichen Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO; SR 211.222.338) gemäss Art. 4 der kantonalen Verordnung vom 21. September 1999 über Kinder- und Jugendheime (KJV; sGS 912.4) ein Verzeichnis der Kinder- und Jugendheime und der sozial- und heilpädagogischen Pflegefamilien mit Betriebsbewilligung. Nach Art. 1 Abs. 1 KJV gilt die Verordnung für Einrichtungen der Heimpflege, die dazu bestimmt sind, wenigstens drei Unmündige tags- und nachtsüber aufzunehmen (lit. a) und wenigstens sechs Kinder unter zwölf Jahren regelmässig tagsüber zu betreuen (lit. b).
5.2 Damit ist es denn auch keineswegs ausgeschlossen, dass sich eine Pflegefamilie als Heim im EL-rechtlichen Sinne vom Kanton anerkennen lassen kann, womit die Voraussetzung nach Art. 25a ELV erfüllt wäre. Zeigt sich im Einzelfall, dass dieser Anspruch durch die bestehenden kantonalen Regelungen nicht gewährleistet wird, sind diese entsprechend zu korrigieren. Dabei kann es auch erforderlich sein, dass der Kanton im Heimbereich seine Anerkennungs- oder Bewilligungsgrundlagen anpasst. Eine allenfalls bestehende Lücke bei der Deckung des Existenzbedarfes wäre vorübergehend durch Sozialhilfeleistungen zu überbrücken. Nach der Botschaft ist dies nicht explizit ausgeschlossen, es soll aber nach Möglichkeit verhindert werden, dass zu den Ergänzungsleistungen noch Sozialhilfe beansprucht werden muss (BBl 2005 6226 Ziff. 2.9.8.3 zu Art. 2 E-ELG). Dem wird unter dem neuen EL-Recht bereits durch den Wegfall früherer Anspruchsbegrenzungen entgegengewirkt (BBl 2005 6224 Ziff. 2.9.8.2.2). Soweit der Bund nicht Regelungen getroffen hat (bspw. in der Koordination mit der Invalidenversicherung oder der Hilflosenentschädigung; oben E. 4.3 und 4.5), liegt der Handlungsbedarf im Heimbereich grundsätzlich beim Kanton; denn die Ergänzungsleistungen des Bundes dienen ungeachtet der Wohnsituation der Bezüger der (teilweisen) Deckung des allgemeinen Existenzbedarfes der Berechtigten. Die Ergänzungsleistungen zur Deckung der zusätzlichen Heimkosten sowie der Krankheits- und Behinderungskosten gehen hingegen vollständig zu Lasten der Kantone (BBl 2005 6223 Ziff. 2.9.8.2.1).
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Art. 9 cpv. 1, art. 9 cpv. 5 lett. h, art. 10 e 11 LPC; art. 25a cpv. 1 OPC-AVS/AI; definizione di istituto. La definizione di istituto all'art. 25a cpv. 1 OPC-AVS/AI è conforme al diritto federale. La condizione di soggiorno in istituto ai sensi del diritto sulle prestazioni complementari è soddisfatta se la struttura è considerata un istituto dal cantone o dispone di un'autorizzazione d'esercizio cantonale (consid. 2.3-5).
La giurisprudenza sviluppata sotto il vecchio diritto delle prestazioni complementari (DTF 118 V 142) è superata (consid. 4.5).
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139 V 367
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139 V 367
Sachverhalt ab Seite 367
A. T. wurden im Rahmen seiner 2010 erfolgten Ehescheidung Fr. 4'109.90 als Vorsorgeausgleich auf ein Freizügigkeitskonto bei der Zürcher Kantonalbank überwiesen. Seine Gesuche vom 9. Januar und 9. Februar 2011, ihm die Freizügigkeitsleistung wegen seiner selbstständigen Tätigkeit bar auszuzahlen, blieben ohne Erfolg.
Am 25. März 2011 reichte T. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Freizügigkeitsstiftung der Zürcher Kantonalbank (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) sei zu verpflichten, das auf ihn lautende Freizügigkeitskonto aufzuheben und ihm den Saldo von ca. Fr. 4'109.90 auszuzahlen.
B. Mit Entscheid vom 30. August 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage in dem Sinne gut, als es feststellte, dass T. Anspruch auf Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung habe, soweit hinreichend belegt sei, dass er selbstständig erwerbend sei und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht unterstehe; unerheblich bleibe, ob die Barauszahlung zur Finanzierung der selbstständigen Erwerbstätigkeit genutzt werde oder nicht. In der Folge überwies es die Sache an die Freizügigkeitsstiftung zur Nennung und Prüfung der entsprechenden Legitimationsmittel.
C. Dagegen erhebt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 30. August 2012 und Rückweisung des Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht zu neuem Entscheid.
T. schliesst auf die Bestätigung des Entscheids vom 30. August 2012 und weist neu darauf hin, dass er im Mai 2012 in die Unselbstständigkeit gewechselt habe. Die Freizügigkeitsstiftung beantragt, in Gutheissung der Beschwerde des BSV sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42) können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz endgültig verlassen (lit. a) oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen (lit. b) oder aber wenn die Austrittsleistung weniger als ihr Jahresbeitrag beträgt (lit. c).
2.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG, der hier im Vordergrund steht, ist unmissverständlich. Die Barauszahlung setzt (kumulativ) die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und das Fehlen eines Versicherungsobligatoriums voraus (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.2). Es sind keine Gründe ersichtlich, von diesem Wortlaut abzuweichen. Ratio legis von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG ist die finanzielle Unterstützung beim Aufbau einer Unternehmung; dies als Ausnahme vom Grundsatz, dass das Vorsorgeguthaben als Altersvorsorge erhalten bleiben soll (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der Aufbau einer selbstständigen Existenz als Grundlage für eine ausreichende Altersvorsorge durch Selbstvorsorge dient, weshalb der Versicherte keiner beruflichen Vorsorge mehr bedarf (GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, 2010, N. 41 zu Art. 5 FZG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 139 Rz. 119; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988 Rz. 59 mit Hinweis auf die Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149, 240 oben zu Art. 30 E-BVG).
2.3 Der Beschwerdegegner machte resp. macht nicht geltend, im Zeitpunkt der Scheidung eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen zu haben. Vielmehr begründete er seinen Anspruch auf Barauszahlung damit, dass er damals bereits selbstständig erwerbend war.
3.
3.1 Art. 122 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn mindestens ein Ehegatte einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist (Abs. 1). Stehen den Ehegatten gegenseitige Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen (Abs. 2).
Ein Ehegatte kann in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Das Gericht kann die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB).
3.2 Bei Ehescheidung werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Artikeln 122 und 123 des Zivilgesetzbuches (ZGB) sowie den Artikeln 280 und 281 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) geteilt; die Artikel 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 Abs. 1 FZG).
3.3 Die Vorinstanz vertritt die Meinung, der Anwendungsbereich von Art. 5 FZG gehe im Scheidungsfalle insofern über die eigentlichen Tatbestände von Abs. 1 hinaus, als verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen. Dass die wortgetreue Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG nicht zur Anwendung komme, rechtfertige sich auch, weil es sich beim Vorsorgekapital, das im Rahmen eines Scheidungsverfahrens an den Ehepartner übertragen werde, nicht um von diesem selber angespartes Kapital handle. Ausserdem führe die wortwörtliche Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG zu stossenden und rechtsungleichen Ergebnissen. So wäre eine Barauszahlung für denjenigen zulässig, der die Schweiz nach der Ehescheidung endgültig verlasse, während sie für den Ehepartner, der bereits vor der Scheidung die Schweiz für immer verlassen habe, unmöglich bliebe. Ferner vermöge ein Ehepartner, der im Zeitpunkt der Scheidung noch in einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis steht, die Voraussetzung der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu erfüllen, was für den bereits vor der rechtskräftigen Scheidung Selbstständigerwerbenden unerreichbar bleibe. Dies könne nicht Sinn und Zweck der genannten Bestimmung sein, weshalb sich eine wortwörtliche Anwendung von Art. 5 Abs. 1 FZG zu Gunsten einer vom Gesetz vorgesehenen sinngemässen Anwendung verbiete.
Das BSV macht im Wesentlichen geltend, die Auslegung durch das kantonale Gericht entspreche weder dem Willen des Gesetzgebers noch der Lehrmeinung oder der Rechtsprechung.
3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweisen).
3.5
3.5.1 Der Wortlaut des zweiten Teilsatzes von Art. 22 Abs. 1 FZG besagt lediglich, dass die Art. 3, 4 und 5 FZG im Scheidungsfall nicht direkt, sondern sinngemäss, d.h. "nur" vergleichbar, anzuwenden sind. Er lässt Raum sowohl für eine versicherungstechnische als auch inhaltliche Analogie.
3.5.2 Art. 3, 4 und 5 FZG beziehen sich auf den Fall, dass eine versicherte Person aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austritt, und regeln die Erfüllung ihres Austrittsleistungsanspruchs resp. den Erhalt ihres Vorsorgeschutzes (vgl. auch den Titel des 2. Abschnittes: Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung bei Austritt von Versicherten). Der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG hat wohl ebenfalls die Austrittsleistung zum Inhalt, jedoch nicht die eigene und nicht in Verbindung mit einem Austritt (vgl. E. 3.1). Er beinhaltet primär eine Schuldenregelung zwischen den Ehegatten, die von vorsorgerechtlichem Charakter ist, wobei der zu übertragende Betrag dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben soll (vgl. den Titel des 5. Abschnittes: Erhaltung des Vorsorgeschutzes in besonderen Fällen; vgl. auch E. 3.5.3 nachfolgend). Insoweit stellt der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG vor allem eine Zahlungsmodalität dar (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 514 Rz. 1390). Das Wort "sinngemäss" weist demnach - in systematischer Hinsicht - einen versicherungstechnischen Gehalt auf, indem für den scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleich die gleichen Erfüllungsregeln resp. der gleiche Vorsorgeschutz zur Anwendung gelangen resp. gelangt, wie wenn es um die eigene Austrittsleistung geht.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem Umstand, dass "verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen", wie die Vorinstanz erwogen hat. Gemäss Art. 14 FZV (SR 831.425) gilt Art. 5 FZG für Freizügigkeitseinrichtungen sinngemäss. Das BSV hielt dazu in seinen Erläuterungen, die es mit Schreiben vom 6. Oktober 1994 verschiedenen Institutionen wie u.a. dem Bundesgericht zustellte, fest: "Für die vorzeitige Barauszahlung des Vorsorgekapitals wird auf die Bestimmungen in Artikel 5 FZG verwiesen. Das bedeutet, dass eine Barauszahlung des Vorsorgekapitals geltend gemacht werden kann, wenn die Tatbestände und Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sind. Allerdings kann diese gesetzliche Regelung angesichts der unterschiedlichen Einrichtungen und Situationen nicht unbesehen übernommen werden, worauf das Wort sinngemäss hinweist. So kann nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b FZG bei einer Freizügigkeitseinrichtung nicht verlangt werden, dass die versicherte Person nicht mehr dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge untersteht. Auch die Voraussetzung, dass der sog. geringe Betrag nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c FZG nicht mehr als einen Jahresbeitrag ausmachen darf, hat in diesem Zusammenhang nicht dieselbe Bedeutung wie bei einer Vorsorgeeinrichtung. Es soll hier jedoch dem Sinn der Bestimmung nach Bezug genommen werden können auf den Jahresbeitrag bei der letzten Vorsorgeeinrichtung vor der Übertragung der Freizügigkeitsleistung auf eine Freizügigkeitseinrichtung" (Schreiben des BSV abgedruckt in: CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 268 f.). Dem Wort "sinngemäss" - im systematischen Kontext mit Art. 5 FZG - kommt demnach auch andernorts versicherungstechnische Relevanz zu.
3.5.3 Mit dem Verweis in Art. 22 Abs. 1 FZG auf Art. 3-5 FZG folgte der Gesetzgeber wortwörtlich dem Entwurf des Bundesrates. Hintergrund ist, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge bei einer Scheidung grundsätzlich weiter dieser dienen sollen (Botschaft vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 533, 599 Abs. 3 Ziff. 635.3 zu Art. 22 E-FZG; vgl. auch Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidung], BBl 1996 I 1, 104 Abs. 2 Ziff. 233.432 zu Art. 122 E-ZGB). Die gewählte Formulierung ("sinngemäss") gab im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu keiner Diskussion Anlass - weder in Bezug auf das FZG noch hinsichtlich des revidierten Scheidungsrechts. Zwar hielt der Bundesrat, wie das BSV meint, in den Erörterungen zum dem Parlament vorgelegten Entwurf von Art. 22 FZG fest, "eine Barauszahlung kommt allenfalls unter den Voraussetzungen von Artikel 5 in Frage" (BBl 1992 III 599 Ziff. 635.3), resp. "unter den Voraussetzungen von Artikel 5 FZG ist im übrigen eine Barauszahlung denkbar" (BBl 1996 I 107 Abs. 1 Ziff. 233.441 zu Art. 22 E-FZG). Entgegen der Auffassung des BSV lässt sich indessen daraus nicht zwingend ableiten, der Gesetzgeber habe im Scheidungsfall keine Lockerung der Barauszahlungsgründe gewollt. Die fraglichen Aussagen dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind im Gesamtzusammenhang zu sehen: Früher konnte eine Frau, die wegen Verheiratung ihre Erwerbstätigkeit aufgab, sich ihre Freizügigkeitsleistung auszahlen lassen und für die Bedürfnisse des (in Gründung befindenden) gemeinsamen Haushaltes verwenden (Art. 30 Abs. 2 lit. c BVG in der bis Ende 1994 geltenden Fassung; AS 1983 804). In der Folge stand die Ehefrau im Falle einer Scheidung nicht selten ohne genügende Vorsorge da. Dem sollte anlässlich der Konzeptionierung des Freizügigkeitsgesetzes u.a. aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau Einhalt geboten werden (BBl 1992 III 576 oben Ziff. 632.4 zu Art. 5 E-FZG). Der dabei - unter dem Titel Ehescheidung - gemachte Hinweis des Bundesrates auf die Barauszahlungsmöglichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG lässt sich deshalb auch in dem Sinne verstehen, dass er lediglich signalisieren wollte, dass eine Barauszahlung auch zukünftig nicht per se ausgeschlossen sei. Ein klarer Wille des Gesetzgebers, die Barauszahlungsgründe von Art. 5 Abs. 1 FZG im Fall einer Ehescheidung 1:1 anzuwenden, ist demnach nicht auszumachen.
3.5.4 Wer von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit in eine selbstständige wechselt, verfügt in diesem Moment - soweit nicht mehr der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstehend - über die Möglichkeit, sich das angesparte Alterskapital gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG bar auszahlen zu lassen. Wer im Scheidungszeitpunkt bereits selbstständig erwerbstätig ist, kommt nicht (mehr) in den Genuss eines solchen Wahlrechts, auch wenn er gar keiner beruflichen Vorsorge (mehr) bedarf (vgl. E. 2.2). Dessen ungeachtet kann nicht von Rechtsungleichheit gesprochen werden, da sich die beiden Konstellationen sachlich erheblich unterscheiden. Zum einen handelt es sich bei dem nach Art. 22 Abs. 1 FZG zu übertragenden Vorsorgekapital nicht um eine selber angesparte Austrittsleistung (vgl. E. 3.5.2 Abs. 1). Zum andern basiert die Übertragung nicht auf einer beruflichen, sondern persönlichen resp. familiären Änderung der Verhältnisse. Dem steht jedoch - mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall - folgende Gegebenheit gegenüber: Wer selbstständig erwerbend ist und nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt ist, sich aber der freiwilligen Vorsorge angeschlossen hat, kann sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die entsprechenden geäufneten Mittel in klar bestimmten Schranken, namentlich zum Zwecke betrieblicher Investitionen, auszahlen lassen, wenn er den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertragliche Beziehung mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet (BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170).
Nachdem Selbstständigerwerbende sich jederzeit - zumindest solange kein Vorsorgefall eingetreten ist - freiwillig versichern lassen können (sei es bei einer Vorsorgeeinrichtung oder bei der Auffangeinrichtung [vgl. Art. 44 BVG und Art. 28 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)]), kann dies auch erst im Scheidungsfall erfolgen und der gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zustehende Betrag auf die freiwillige Vorsorge übertragen werden, um ihn sodann bar erhältlich zu machen. Werden dabei die rechtlichen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzten Grenzen eingehalten, liegt kein Umgehungsgeschäft vor. Der Umweg verursacht jedoch - vor allem auf Seiten der Vorsorge- oder Auffangeinrichtung - nicht unbedeutende Kosten (Kontoeröffnung und -saldierung innert kurzer Zeit). Es ist daher zweckmässig und in Ausrichtung auf die herrschende Rechtslage objektiv angemessen, einem (nachgewiesenermassen) Selbstständigerwerbenden und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge Unterstehenden die Möglichkeit einzuräumen, sich den im Scheidungsfall zu übertragenden Betrag unter den gleich restriktiven Bedingungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten (vgl. BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170), bar auszahlen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der gesetzlich statuierte Vorsorgegedanke bei Selbstständigerwerbenden keine vordergründige Rolle (mehr) spielt (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten kann ein Selbstständigerwerbender die Barauszahlung des ihm scheidungsrechtlich zustehenden Vorsorgekapitals verlangen, wenn er sich wirtschaftlich in der gleichen Situation wie ein freiwillig Versicherter befindet.
Soweit sich das BSV auf das vorne (vgl. E. 2.2) zitierte Urteil SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 beruft, lässt es ausser Acht, dass dort eine andere als die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation vorlag; streitig war die Barauszahlung der Austrittsleistung an den berechtigten Ehegatten, der eine Invalidenrente aus vorehelicher Zeit bezog.
3.6 Im Lichte der Auslegung von Art. 22 Abs. 1 FZG ergibt sich somit für die vorliegende Situation grundsätzlich das folgende Ergebnis: Wer im Scheidungszeitpunkt nachweislich bereits selbstständig erwerbstätig ist und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge untersteht, kann sich die zu übertragende Summe unter denselben Voraussetzungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten, bar auszahlen lassen.
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Art. 22 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 FZG; Barauszahlung der im Rahmen der Ehescheidung zu teilenden Austrittsleistungen. Wer im Scheidungszeitpunkt nachweislich bereits selbstständig erwerbstätig ist und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge untersteht, kann sich die zu übertragende Summe unter denselben Voraussetzungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten (vgl. BGE 135 V 418; BGE 134 V 170), bar auszahlen lassen (E. 3.5 und 3.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 367
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139 V 367
Sachverhalt ab Seite 367
A. T. wurden im Rahmen seiner 2010 erfolgten Ehescheidung Fr. 4'109.90 als Vorsorgeausgleich auf ein Freizügigkeitskonto bei der Zürcher Kantonalbank überwiesen. Seine Gesuche vom 9. Januar und 9. Februar 2011, ihm die Freizügigkeitsleistung wegen seiner selbstständigen Tätigkeit bar auszuzahlen, blieben ohne Erfolg.
Am 25. März 2011 reichte T. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Freizügigkeitsstiftung der Zürcher Kantonalbank (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) sei zu verpflichten, das auf ihn lautende Freizügigkeitskonto aufzuheben und ihm den Saldo von ca. Fr. 4'109.90 auszuzahlen.
B. Mit Entscheid vom 30. August 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage in dem Sinne gut, als es feststellte, dass T. Anspruch auf Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung habe, soweit hinreichend belegt sei, dass er selbstständig erwerbend sei und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht unterstehe; unerheblich bleibe, ob die Barauszahlung zur Finanzierung der selbstständigen Erwerbstätigkeit genutzt werde oder nicht. In der Folge überwies es die Sache an die Freizügigkeitsstiftung zur Nennung und Prüfung der entsprechenden Legitimationsmittel.
C. Dagegen erhebt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 30. August 2012 und Rückweisung des Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht zu neuem Entscheid.
T. schliesst auf die Bestätigung des Entscheids vom 30. August 2012 und weist neu darauf hin, dass er im Mai 2012 in die Unselbstständigkeit gewechselt habe. Die Freizügigkeitsstiftung beantragt, in Gutheissung der Beschwerde des BSV sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42) können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz endgültig verlassen (lit. a) oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen (lit. b) oder aber wenn die Austrittsleistung weniger als ihr Jahresbeitrag beträgt (lit. c).
2.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG, der hier im Vordergrund steht, ist unmissverständlich. Die Barauszahlung setzt (kumulativ) die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und das Fehlen eines Versicherungsobligatoriums voraus (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.2). Es sind keine Gründe ersichtlich, von diesem Wortlaut abzuweichen. Ratio legis von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG ist die finanzielle Unterstützung beim Aufbau einer Unternehmung; dies als Ausnahme vom Grundsatz, dass das Vorsorgeguthaben als Altersvorsorge erhalten bleiben soll (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der Aufbau einer selbstständigen Existenz als Grundlage für eine ausreichende Altersvorsorge durch Selbstvorsorge dient, weshalb der Versicherte keiner beruflichen Vorsorge mehr bedarf (GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, 2010, N. 41 zu Art. 5 FZG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 139 Rz. 119; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988 Rz. 59 mit Hinweis auf die Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149, 240 oben zu Art. 30 E-BVG).
2.3 Der Beschwerdegegner machte resp. macht nicht geltend, im Zeitpunkt der Scheidung eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen zu haben. Vielmehr begründete er seinen Anspruch auf Barauszahlung damit, dass er damals bereits selbstständig erwerbend war.
3.
3.1 Art. 122 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn mindestens ein Ehegatte einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist (Abs. 1). Stehen den Ehegatten gegenseitige Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen (Abs. 2).
Ein Ehegatte kann in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Das Gericht kann die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB).
3.2 Bei Ehescheidung werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Artikeln 122 und 123 des Zivilgesetzbuches (ZGB) sowie den Artikeln 280 und 281 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) geteilt; die Artikel 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 Abs. 1 FZG).
3.3 Die Vorinstanz vertritt die Meinung, der Anwendungsbereich von Art. 5 FZG gehe im Scheidungsfalle insofern über die eigentlichen Tatbestände von Abs. 1 hinaus, als verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen. Dass die wortgetreue Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG nicht zur Anwendung komme, rechtfertige sich auch, weil es sich beim Vorsorgekapital, das im Rahmen eines Scheidungsverfahrens an den Ehepartner übertragen werde, nicht um von diesem selber angespartes Kapital handle. Ausserdem führe die wortwörtliche Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG zu stossenden und rechtsungleichen Ergebnissen. So wäre eine Barauszahlung für denjenigen zulässig, der die Schweiz nach der Ehescheidung endgültig verlasse, während sie für den Ehepartner, der bereits vor der Scheidung die Schweiz für immer verlassen habe, unmöglich bliebe. Ferner vermöge ein Ehepartner, der im Zeitpunkt der Scheidung noch in einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis steht, die Voraussetzung der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu erfüllen, was für den bereits vor der rechtskräftigen Scheidung Selbstständigerwerbenden unerreichbar bleibe. Dies könne nicht Sinn und Zweck der genannten Bestimmung sein, weshalb sich eine wortwörtliche Anwendung von Art. 5 Abs. 1 FZG zu Gunsten einer vom Gesetz vorgesehenen sinngemässen Anwendung verbiete.
Das BSV macht im Wesentlichen geltend, die Auslegung durch das kantonale Gericht entspreche weder dem Willen des Gesetzgebers noch der Lehrmeinung oder der Rechtsprechung.
3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweisen).
3.5
3.5.1 Der Wortlaut des zweiten Teilsatzes von Art. 22 Abs. 1 FZG besagt lediglich, dass die Art. 3, 4 und 5 FZG im Scheidungsfall nicht direkt, sondern sinngemäss, d.h. "nur" vergleichbar, anzuwenden sind. Er lässt Raum sowohl für eine versicherungstechnische als auch inhaltliche Analogie.
3.5.2 Art. 3, 4 und 5 FZG beziehen sich auf den Fall, dass eine versicherte Person aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austritt, und regeln die Erfüllung ihres Austrittsleistungsanspruchs resp. den Erhalt ihres Vorsorgeschutzes (vgl. auch den Titel des 2. Abschnittes: Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung bei Austritt von Versicherten). Der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG hat wohl ebenfalls die Austrittsleistung zum Inhalt, jedoch nicht die eigene und nicht in Verbindung mit einem Austritt (vgl. E. 3.1). Er beinhaltet primär eine Schuldenregelung zwischen den Ehegatten, die von vorsorgerechtlichem Charakter ist, wobei der zu übertragende Betrag dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben soll (vgl. den Titel des 5. Abschnittes: Erhaltung des Vorsorgeschutzes in besonderen Fällen; vgl. auch E. 3.5.3 nachfolgend). Insoweit stellt der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG vor allem eine Zahlungsmodalität dar (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 514 Rz. 1390). Das Wort "sinngemäss" weist demnach - in systematischer Hinsicht - einen versicherungstechnischen Gehalt auf, indem für den scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleich die gleichen Erfüllungsregeln resp. der gleiche Vorsorgeschutz zur Anwendung gelangen resp. gelangt, wie wenn es um die eigene Austrittsleistung geht.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem Umstand, dass "verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen", wie die Vorinstanz erwogen hat. Gemäss Art. 14 FZV (SR 831.425) gilt Art. 5 FZG für Freizügigkeitseinrichtungen sinngemäss. Das BSV hielt dazu in seinen Erläuterungen, die es mit Schreiben vom 6. Oktober 1994 verschiedenen Institutionen wie u.a. dem Bundesgericht zustellte, fest: "Für die vorzeitige Barauszahlung des Vorsorgekapitals wird auf die Bestimmungen in Artikel 5 FZG verwiesen. Das bedeutet, dass eine Barauszahlung des Vorsorgekapitals geltend gemacht werden kann, wenn die Tatbestände und Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sind. Allerdings kann diese gesetzliche Regelung angesichts der unterschiedlichen Einrichtungen und Situationen nicht unbesehen übernommen werden, worauf das Wort sinngemäss hinweist. So kann nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b FZG bei einer Freizügigkeitseinrichtung nicht verlangt werden, dass die versicherte Person nicht mehr dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge untersteht. Auch die Voraussetzung, dass der sog. geringe Betrag nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c FZG nicht mehr als einen Jahresbeitrag ausmachen darf, hat in diesem Zusammenhang nicht dieselbe Bedeutung wie bei einer Vorsorgeeinrichtung. Es soll hier jedoch dem Sinn der Bestimmung nach Bezug genommen werden können auf den Jahresbeitrag bei der letzten Vorsorgeeinrichtung vor der Übertragung der Freizügigkeitsleistung auf eine Freizügigkeitseinrichtung" (Schreiben des BSV abgedruckt in: CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 268 f.). Dem Wort "sinngemäss" - im systematischen Kontext mit Art. 5 FZG - kommt demnach auch andernorts versicherungstechnische Relevanz zu.
3.5.3 Mit dem Verweis in Art. 22 Abs. 1 FZG auf Art. 3-5 FZG folgte der Gesetzgeber wortwörtlich dem Entwurf des Bundesrates. Hintergrund ist, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge bei einer Scheidung grundsätzlich weiter dieser dienen sollen (Botschaft vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 533, 599 Abs. 3 Ziff. 635.3 zu Art. 22 E-FZG; vgl. auch Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidung], BBl 1996 I 1, 104 Abs. 2 Ziff. 233.432 zu Art. 122 E-ZGB). Die gewählte Formulierung ("sinngemäss") gab im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu keiner Diskussion Anlass - weder in Bezug auf das FZG noch hinsichtlich des revidierten Scheidungsrechts. Zwar hielt der Bundesrat, wie das BSV meint, in den Erörterungen zum dem Parlament vorgelegten Entwurf von Art. 22 FZG fest, "eine Barauszahlung kommt allenfalls unter den Voraussetzungen von Artikel 5 in Frage" (BBl 1992 III 599 Ziff. 635.3), resp. "unter den Voraussetzungen von Artikel 5 FZG ist im übrigen eine Barauszahlung denkbar" (BBl 1996 I 107 Abs. 1 Ziff. 233.441 zu Art. 22 E-FZG). Entgegen der Auffassung des BSV lässt sich indessen daraus nicht zwingend ableiten, der Gesetzgeber habe im Scheidungsfall keine Lockerung der Barauszahlungsgründe gewollt. Die fraglichen Aussagen dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind im Gesamtzusammenhang zu sehen: Früher konnte eine Frau, die wegen Verheiratung ihre Erwerbstätigkeit aufgab, sich ihre Freizügigkeitsleistung auszahlen lassen und für die Bedürfnisse des (in Gründung befindenden) gemeinsamen Haushaltes verwenden (Art. 30 Abs. 2 lit. c BVG in der bis Ende 1994 geltenden Fassung; AS 1983 804). In der Folge stand die Ehefrau im Falle einer Scheidung nicht selten ohne genügende Vorsorge da. Dem sollte anlässlich der Konzeptionierung des Freizügigkeitsgesetzes u.a. aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau Einhalt geboten werden (BBl 1992 III 576 oben Ziff. 632.4 zu Art. 5 E-FZG). Der dabei - unter dem Titel Ehescheidung - gemachte Hinweis des Bundesrates auf die Barauszahlungsmöglichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG lässt sich deshalb auch in dem Sinne verstehen, dass er lediglich signalisieren wollte, dass eine Barauszahlung auch zukünftig nicht per se ausgeschlossen sei. Ein klarer Wille des Gesetzgebers, die Barauszahlungsgründe von Art. 5 Abs. 1 FZG im Fall einer Ehescheidung 1:1 anzuwenden, ist demnach nicht auszumachen.
3.5.4 Wer von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit in eine selbstständige wechselt, verfügt in diesem Moment - soweit nicht mehr der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstehend - über die Möglichkeit, sich das angesparte Alterskapital gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG bar auszahlen zu lassen. Wer im Scheidungszeitpunkt bereits selbstständig erwerbstätig ist, kommt nicht (mehr) in den Genuss eines solchen Wahlrechts, auch wenn er gar keiner beruflichen Vorsorge (mehr) bedarf (vgl. E. 2.2). Dessen ungeachtet kann nicht von Rechtsungleichheit gesprochen werden, da sich die beiden Konstellationen sachlich erheblich unterscheiden. Zum einen handelt es sich bei dem nach Art. 22 Abs. 1 FZG zu übertragenden Vorsorgekapital nicht um eine selber angesparte Austrittsleistung (vgl. E. 3.5.2 Abs. 1). Zum andern basiert die Übertragung nicht auf einer beruflichen, sondern persönlichen resp. familiären Änderung der Verhältnisse. Dem steht jedoch - mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall - folgende Gegebenheit gegenüber: Wer selbstständig erwerbend ist und nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt ist, sich aber der freiwilligen Vorsorge angeschlossen hat, kann sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die entsprechenden geäufneten Mittel in klar bestimmten Schranken, namentlich zum Zwecke betrieblicher Investitionen, auszahlen lassen, wenn er den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertragliche Beziehung mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet (BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170).
Nachdem Selbstständigerwerbende sich jederzeit - zumindest solange kein Vorsorgefall eingetreten ist - freiwillig versichern lassen können (sei es bei einer Vorsorgeeinrichtung oder bei der Auffangeinrichtung [vgl. Art. 44 BVG und Art. 28 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)]), kann dies auch erst im Scheidungsfall erfolgen und der gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zustehende Betrag auf die freiwillige Vorsorge übertragen werden, um ihn sodann bar erhältlich zu machen. Werden dabei die rechtlichen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzten Grenzen eingehalten, liegt kein Umgehungsgeschäft vor. Der Umweg verursacht jedoch - vor allem auf Seiten der Vorsorge- oder Auffangeinrichtung - nicht unbedeutende Kosten (Kontoeröffnung und -saldierung innert kurzer Zeit). Es ist daher zweckmässig und in Ausrichtung auf die herrschende Rechtslage objektiv angemessen, einem (nachgewiesenermassen) Selbstständigerwerbenden und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge Unterstehenden die Möglichkeit einzuräumen, sich den im Scheidungsfall zu übertragenden Betrag unter den gleich restriktiven Bedingungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten (vgl. BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170), bar auszahlen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der gesetzlich statuierte Vorsorgegedanke bei Selbstständigerwerbenden keine vordergründige Rolle (mehr) spielt (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten kann ein Selbstständigerwerbender die Barauszahlung des ihm scheidungsrechtlich zustehenden Vorsorgekapitals verlangen, wenn er sich wirtschaftlich in der gleichen Situation wie ein freiwillig Versicherter befindet.
Soweit sich das BSV auf das vorne (vgl. E. 2.2) zitierte Urteil SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 beruft, lässt es ausser Acht, dass dort eine andere als die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation vorlag; streitig war die Barauszahlung der Austrittsleistung an den berechtigten Ehegatten, der eine Invalidenrente aus vorehelicher Zeit bezog.
3.6 Im Lichte der Auslegung von Art. 22 Abs. 1 FZG ergibt sich somit für die vorliegende Situation grundsätzlich das folgende Ergebnis: Wer im Scheidungszeitpunkt nachweislich bereits selbstständig erwerbstätig ist und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge untersteht, kann sich die zu übertragende Summe unter denselben Voraussetzungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten, bar auszahlen lassen.
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Art. 22 al. 1 et art. 5 al. 1 LFLP; paiement en espèces de la prestation de sortie à partager dans le cadre du divorce. Celui qui au moment du divorce travaille déjà de manière évidente comme indépendant et n'est pas soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire, peut se faire payer en espèces la somme à transférer aux mêmes conditions que pour un paiement en espèces de l'avoir de vieillesse accumulé au titre de la prévoyance professionnelle facultative (cf. ATF 135 V 418; ATF 134 V 170; consid. 3.5 et 3.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 367
A. T. wurden im Rahmen seiner 2010 erfolgten Ehescheidung Fr. 4'109.90 als Vorsorgeausgleich auf ein Freizügigkeitskonto bei der Zürcher Kantonalbank überwiesen. Seine Gesuche vom 9. Januar und 9. Februar 2011, ihm die Freizügigkeitsleistung wegen seiner selbstständigen Tätigkeit bar auszuzahlen, blieben ohne Erfolg.
Am 25. März 2011 reichte T. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ein und beantragte, die Freizügigkeitsstiftung der Zürcher Kantonalbank (nachfolgend: Freizügigkeitsstiftung) sei zu verpflichten, das auf ihn lautende Freizügigkeitskonto aufzuheben und ihm den Saldo von ca. Fr. 4'109.90 auszuzahlen.
B. Mit Entscheid vom 30. August 2012 hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage in dem Sinne gut, als es feststellte, dass T. Anspruch auf Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung habe, soweit hinreichend belegt sei, dass er selbstständig erwerbend sei und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht unterstehe; unerheblich bleibe, ob die Barauszahlung zur Finanzierung der selbstständigen Erwerbstätigkeit genutzt werde oder nicht. In der Folge überwies es die Sache an die Freizügigkeitsstiftung zur Nennung und Prüfung der entsprechenden Legitimationsmittel.
C. Dagegen erhebt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids vom 30. August 2012 und Rückweisung des Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht zu neuem Entscheid.
T. schliesst auf die Bestätigung des Entscheids vom 30. August 2012 und weist neu darauf hin, dass er im Mai 2012 in die Unselbstständigkeit gewechselt habe. Die Freizügigkeitsstiftung beantragt, in Gutheissung der Beschwerde des BSV sei der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Sozialversicherungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG (SR 831.42) können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie die Schweiz endgültig verlassen (lit. a) oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen (lit. b) oder aber wenn die Austrittsleistung weniger als ihr Jahresbeitrag beträgt (lit. c).
2.2 Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG, der hier im Vordergrund steht, ist unmissverständlich. Die Barauszahlung setzt (kumulativ) die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und das Fehlen eines Versicherungsobligatoriums voraus (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.2). Es sind keine Gründe ersichtlich, von diesem Wortlaut abzuweichen. Ratio legis von Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG ist die finanzielle Unterstützung beim Aufbau einer Unternehmung; dies als Ausnahme vom Grundsatz, dass das Vorsorgeguthaben als Altersvorsorge erhalten bleiben soll (SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der Aufbau einer selbstständigen Existenz als Grundlage für eine ausreichende Altersvorsorge durch Selbstvorsorge dient, weshalb der Versicherte keiner beruflichen Vorsorge mehr bedarf (GEISER/SENTI, in: BVG und FZG, 2010, N. 41 zu Art. 5 FZG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 139 Rz. 119; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 11 vom 28. Dezember 1988 Rz. 59 mit Hinweis auf die Botschaft zum BVG vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149, 240 oben zu Art. 30 E-BVG).
2.3 Der Beschwerdegegner machte resp. macht nicht geltend, im Zeitpunkt der Scheidung eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen zu haben. Vielmehr begründete er seinen Anspruch auf Barauszahlung damit, dass er damals bereits selbstständig erwerbend war.
3.
3.1 Art. 122 ZGB räumt jedem Ehegatten Anspruch auf die Hälfte der für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten ein, wenn mindestens ein Ehegatte einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört und bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist (Abs. 1). Stehen den Ehegatten gegenseitige Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen (Abs. 2).
Ein Ehegatte kann in der Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist. Das Gericht kann die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 1 und 2 ZGB).
3.2 Bei Ehescheidung werden die für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistungen nach den Artikeln 122 und 123 des Zivilgesetzbuches (ZGB) sowie den Artikeln 280 und 281 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) geteilt; die Artikel 3-5 FZG sind auf den zu übertragenden Betrag sinngemäss anwendbar (Art. 22 Abs. 1 FZG).
3.3 Die Vorinstanz vertritt die Meinung, der Anwendungsbereich von Art. 5 FZG gehe im Scheidungsfalle insofern über die eigentlichen Tatbestände von Abs. 1 hinaus, als verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen. Dass die wortgetreue Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG nicht zur Anwendung komme, rechtfertige sich auch, weil es sich beim Vorsorgekapital, das im Rahmen eines Scheidungsverfahrens an den Ehepartner übertragen werde, nicht um von diesem selber angespartes Kapital handle. Ausserdem führe die wortwörtliche Anwendung des Art. 5 Abs. 1 FZG zu stossenden und rechtsungleichen Ergebnissen. So wäre eine Barauszahlung für denjenigen zulässig, der die Schweiz nach der Ehescheidung endgültig verlasse, während sie für den Ehepartner, der bereits vor der Scheidung die Schweiz für immer verlassen habe, unmöglich bliebe. Ferner vermöge ein Ehepartner, der im Zeitpunkt der Scheidung noch in einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis steht, die Voraussetzung der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu erfüllen, was für den bereits vor der rechtskräftigen Scheidung Selbstständigerwerbenden unerreichbar bleibe. Dies könne nicht Sinn und Zweck der genannten Bestimmung sein, weshalb sich eine wortwörtliche Anwendung von Art. 5 Abs. 1 FZG zu Gunsten einer vom Gesetz vorgesehenen sinngemässen Anwendung verbiete.
Das BSV macht im Wesentlichen geltend, die Auslegung durch das kantonale Gericht entspreche weder dem Willen des Gesetzgebers noch der Lehrmeinung oder der Rechtsprechung.
3.4 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 137 V 434 E. 3.2 S. 437 mit Hinweisen).
3.5
3.5.1 Der Wortlaut des zweiten Teilsatzes von Art. 22 Abs. 1 FZG besagt lediglich, dass die Art. 3, 4 und 5 FZG im Scheidungsfall nicht direkt, sondern sinngemäss, d.h. "nur" vergleichbar, anzuwenden sind. Er lässt Raum sowohl für eine versicherungstechnische als auch inhaltliche Analogie.
3.5.2 Art. 3, 4 und 5 FZG beziehen sich auf den Fall, dass eine versicherte Person aus ihrer Vorsorgeeinrichtung austritt, und regeln die Erfüllung ihres Austrittsleistungsanspruchs resp. den Erhalt ihres Vorsorgeschutzes (vgl. auch den Titel des 2. Abschnittes: Rechte und Pflichten der Vorsorgeeinrichtung bei Austritt von Versicherten). Der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG hat wohl ebenfalls die Austrittsleistung zum Inhalt, jedoch nicht die eigene und nicht in Verbindung mit einem Austritt (vgl. E. 3.1). Er beinhaltet primär eine Schuldenregelung zwischen den Ehegatten, die von vorsorgerechtlichem Charakter ist, wobei der zu übertragende Betrag dem beruflichen Vorsorgeschutz erhalten bleiben soll (vgl. den Titel des 5. Abschnittes: Erhaltung des Vorsorgeschutzes in besonderen Fällen; vgl. auch E. 3.5.3 nachfolgend). Insoweit stellt der zweite Teilsatz von Art. 22 Abs. 1 FZG vor allem eine Zahlungsmodalität dar (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 514 Rz. 1390). Das Wort "sinngemäss" weist demnach - in systematischer Hinsicht - einen versicherungstechnischen Gehalt auf, indem für den scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleich die gleichen Erfüllungsregeln resp. der gleiche Vorsorgeschutz zur Anwendung gelangen resp. gelangt, wie wenn es um die eigene Austrittsleistung geht.
Nichts Gegenteiliges ergibt sich aus dem Umstand, dass "verschiedene Gesetzesbestimmungen eine analoge oder sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 5 FZG vorsehen", wie die Vorinstanz erwogen hat. Gemäss Art. 14 FZV (SR 831.425) gilt Art. 5 FZG für Freizügigkeitseinrichtungen sinngemäss. Das BSV hielt dazu in seinen Erläuterungen, die es mit Schreiben vom 6. Oktober 1994 verschiedenen Institutionen wie u.a. dem Bundesgericht zustellte, fest: "Für die vorzeitige Barauszahlung des Vorsorgekapitals wird auf die Bestimmungen in Artikel 5 FZG verwiesen. Das bedeutet, dass eine Barauszahlung des Vorsorgekapitals geltend gemacht werden kann, wenn die Tatbestände und Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben sind. Allerdings kann diese gesetzliche Regelung angesichts der unterschiedlichen Einrichtungen und Situationen nicht unbesehen übernommen werden, worauf das Wort sinngemäss hinweist. So kann nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b FZG bei einer Freizügigkeitseinrichtung nicht verlangt werden, dass die versicherte Person nicht mehr dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge untersteht. Auch die Voraussetzung, dass der sog. geringe Betrag nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c FZG nicht mehr als einen Jahresbeitrag ausmachen darf, hat in diesem Zusammenhang nicht dieselbe Bedeutung wie bei einer Vorsorgeeinrichtung. Es soll hier jedoch dem Sinn der Bestimmung nach Bezug genommen werden können auf den Jahresbeitrag bei der letzten Vorsorgeeinrichtung vor der Übertragung der Freizügigkeitsleistung auf eine Freizügigkeitseinrichtung" (Schreiben des BSV abgedruckt in: CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 268 f.). Dem Wort "sinngemäss" - im systematischen Kontext mit Art. 5 FZG - kommt demnach auch andernorts versicherungstechnische Relevanz zu.
3.5.3 Mit dem Verweis in Art. 22 Abs. 1 FZG auf Art. 3-5 FZG folgte der Gesetzgeber wortwörtlich dem Entwurf des Bundesrates. Hintergrund ist, dass die Mittel der beruflichen Vorsorge bei einer Scheidung grundsätzlich weiter dieser dienen sollen (Botschaft vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 533, 599 Abs. 3 Ziff. 635.3 zu Art. 22 E-FZG; vgl. auch Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidung], BBl 1996 I 1, 104 Abs. 2 Ziff. 233.432 zu Art. 122 E-ZGB). Die gewählte Formulierung ("sinngemäss") gab im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu keiner Diskussion Anlass - weder in Bezug auf das FZG noch hinsichtlich des revidierten Scheidungsrechts. Zwar hielt der Bundesrat, wie das BSV meint, in den Erörterungen zum dem Parlament vorgelegten Entwurf von Art. 22 FZG fest, "eine Barauszahlung kommt allenfalls unter den Voraussetzungen von Artikel 5 in Frage" (BBl 1992 III 599 Ziff. 635.3), resp. "unter den Voraussetzungen von Artikel 5 FZG ist im übrigen eine Barauszahlung denkbar" (BBl 1996 I 107 Abs. 1 Ziff. 233.441 zu Art. 22 E-FZG). Entgegen der Auffassung des BSV lässt sich indessen daraus nicht zwingend ableiten, der Gesetzgeber habe im Scheidungsfall keine Lockerung der Barauszahlungsgründe gewollt. Die fraglichen Aussagen dürfen nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind im Gesamtzusammenhang zu sehen: Früher konnte eine Frau, die wegen Verheiratung ihre Erwerbstätigkeit aufgab, sich ihre Freizügigkeitsleistung auszahlen lassen und für die Bedürfnisse des (in Gründung befindenden) gemeinsamen Haushaltes verwenden (Art. 30 Abs. 2 lit. c BVG in der bis Ende 1994 geltenden Fassung; AS 1983 804). In der Folge stand die Ehefrau im Falle einer Scheidung nicht selten ohne genügende Vorsorge da. Dem sollte anlässlich der Konzeptionierung des Freizügigkeitsgesetzes u.a. aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau Einhalt geboten werden (BBl 1992 III 576 oben Ziff. 632.4 zu Art. 5 E-FZG). Der dabei - unter dem Titel Ehescheidung - gemachte Hinweis des Bundesrates auf die Barauszahlungsmöglichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 FZG lässt sich deshalb auch in dem Sinne verstehen, dass er lediglich signalisieren wollte, dass eine Barauszahlung auch zukünftig nicht per se ausgeschlossen sei. Ein klarer Wille des Gesetzgebers, die Barauszahlungsgründe von Art. 5 Abs. 1 FZG im Fall einer Ehescheidung 1:1 anzuwenden, ist demnach nicht auszumachen.
3.5.4 Wer von der unselbstständigen Erwerbstätigkeit in eine selbstständige wechselt, verfügt in diesem Moment - soweit nicht mehr der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstehend - über die Möglichkeit, sich das angesparte Alterskapital gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG bar auszahlen zu lassen. Wer im Scheidungszeitpunkt bereits selbstständig erwerbstätig ist, kommt nicht (mehr) in den Genuss eines solchen Wahlrechts, auch wenn er gar keiner beruflichen Vorsorge (mehr) bedarf (vgl. E. 2.2). Dessen ungeachtet kann nicht von Rechtsungleichheit gesprochen werden, da sich die beiden Konstellationen sachlich erheblich unterscheiden. Zum einen handelt es sich bei dem nach Art. 22 Abs. 1 FZG zu übertragenden Vorsorgekapital nicht um eine selber angesparte Austrittsleistung (vgl. E. 3.5.2 Abs. 1). Zum andern basiert die Übertragung nicht auf einer beruflichen, sondern persönlichen resp. familiären Änderung der Verhältnisse. Dem steht jedoch - mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall - folgende Gegebenheit gegenüber: Wer selbstständig erwerbend ist und nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt ist, sich aber der freiwilligen Vorsorge angeschlossen hat, kann sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die entsprechenden geäufneten Mittel in klar bestimmten Schranken, namentlich zum Zwecke betrieblicher Investitionen, auszahlen lassen, wenn er den Vorsorgevertrag kündigt und seine vertragliche Beziehung mit seiner Vorsorgeeinrichtung beendet (BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170).
Nachdem Selbstständigerwerbende sich jederzeit - zumindest solange kein Vorsorgefall eingetreten ist - freiwillig versichern lassen können (sei es bei einer Vorsorgeeinrichtung oder bei der Auffangeinrichtung [vgl. Art. 44 BVG und Art. 28 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)]), kann dies auch erst im Scheidungsfall erfolgen und der gemäss Art. 22 Abs. 1 FZG zustehende Betrag auf die freiwillige Vorsorge übertragen werden, um ihn sodann bar erhältlich zu machen. Werden dabei die rechtlichen und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzten Grenzen eingehalten, liegt kein Umgehungsgeschäft vor. Der Umweg verursacht jedoch - vor allem auf Seiten der Vorsorge- oder Auffangeinrichtung - nicht unbedeutende Kosten (Kontoeröffnung und -saldierung innert kurzer Zeit). Es ist daher zweckmässig und in Ausrichtung auf die herrschende Rechtslage objektiv angemessen, einem (nachgewiesenermassen) Selbstständigerwerbenden und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge Unterstehenden die Möglichkeit einzuräumen, sich den im Scheidungsfall zu übertragenden Betrag unter den gleich restriktiven Bedingungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten (vgl. BGE 135 V 418 und BGE 134 V 170), bar auszahlen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als der gesetzlich statuierte Vorsorgegedanke bei Selbstständigerwerbenden keine vordergründige Rolle (mehr) spielt (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten kann ein Selbstständigerwerbender die Barauszahlung des ihm scheidungsrechtlich zustehenden Vorsorgekapitals verlangen, wenn er sich wirtschaftlich in der gleichen Situation wie ein freiwillig Versicherter befindet.
Soweit sich das BSV auf das vorne (vgl. E. 2.2) zitierte Urteil SVR 2011 BVG Nr. 24 S. 91, 9C_610/2010 beruft, lässt es ausser Acht, dass dort eine andere als die hier zu beurteilende Sachverhaltskonstellation vorlag; streitig war die Barauszahlung der Austrittsleistung an den berechtigten Ehegatten, der eine Invalidenrente aus vorehelicher Zeit bezog.
3.6 Im Lichte der Auslegung von Art. 22 Abs. 1 FZG ergibt sich somit für die vorliegende Situation grundsätzlich das folgende Ergebnis: Wer im Scheidungszeitpunkt nachweislich bereits selbstständig erwerbstätig ist und nicht der obligatorischen beruflichen Vorsorge untersteht, kann sich die zu übertragende Summe unter denselben Voraussetzungen, wie sie für eine Barauszahlung des in der freiwilligen beruflichen Vorsorge angesparten Alterskapitals gelten, bar auszahlen lassen.
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Art. 22 cpv. 1 e art. 5 cpv. 1 LFLP; pagamento in contanti delle prestazioni d'uscita soggette a ripartizione nell'ambito del divorzio. Colui che al momento del divorzio comprovatamente già esercita un'attività lucrativa indipendente e non è soggetto alla previdenza professionale obbligatoria, può farsi pagare in contanti l'importo da trasferire alle stesse condizioni valide per un pagamento in contanti dell'avere di vecchiaia accumulato nella previdenza professionale facoltativa (cfr. DTF 135 V 418; DTF 134 V 170; consid. 3.5 e 3.6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 37
Sachverhalt ab Seite 37
A. M., geboren 1949, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihr Ehemann wurde am 31. Dezember 2010 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. Sie hatte seit über sieben Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich am 25. Januar 2011 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Januar 2011 mit der Begründung, M. erfülle weder die Beitragszeit noch sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 fest.
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 16. August 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass M. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne.
M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Gerichtsentscheid zumindest insofern aufzuheben, als darin die Aussteuerung des Ehepartners als Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) anerkannt und die Kasse im sehr global gehaltenen Dispositiv daran gebunden werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280; BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387; vgl. auch BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 232; Urteil 8C_497/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2).
5.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass nach dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 AVIG eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur in den Fällen von Art. 9 Abs. 3 AVIG, also ausschliesslich bei zweijährigen Beitragsrahmenfristen in Betracht kommt. Sie vertritt allerdings die Auffassung, es sei auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, dass Art. 14 AVIG im Rahmen der Teilrevision im Jahr 2002 nicht an die verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG angepasst worden sei. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb einer versicherten Person innerhalb der vierjährigen Rahmenfrist zwar der Nachweis von Beitragszeit, nicht jedoch die Berufung auf einen Befreiungsgrund offenstehen solle. Der Versicherten sei beizupflichten, dass eine solche Praxis eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung erziehender Mütter, also einer Personengruppe, welche eigentlich gerade eines erhöhten Sozialschutzes bedürfe, zur Folge hätte. Gestützt werde die Argumentation des kantonalen Gerichts zudem durch Randziffer B72 des Kreisschreibens des SECO vom Januar 2007 über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Im vorliegenden Fall habe die Verwaltung demnach im Rahmen der Rückweisung abzuklären, ob innerhalb der vierjährigen Beitragsrahmenfrist eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als zwölf Monaten zu verzeichnen sei.
5.3
5.3.1 Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtern (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Bei Versicherten, für die zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, wird für die Erfüllung der Beitragszeit in Abweichung von der normalerweise zweijährigen Dauer ein Zeitraum von vier Jahren herangezogen (Art. 9b Abs. 2 AVIG). In diesem Fall muss sich die versicherte Person spätestens drei Jahre nach der letzten beitragspflichtigen Beschäftigung zum Leistungsbezug anmelden, da in der Zeitspanne von vier Jahren die Mindestbeitragszeit von einem Jahr erfüllt sein muss (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2215 Rz. 116 und Fn. 253). Bei längerfristiger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt ist der Wiedereintritt ins Versicherungssystem nur über den Befreiungstatbestand des Art. 14 AVIG möglich (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113).
5.3.2 Die Ausnahmeregelung des Art. 14 Abs. 1 AVIG verweist bezüglich des massgebenden Zeitraums für die Beitragszeit einzig auf Art. 9 Abs. 3 AVIG. Die zur Diskussion stehende Norm ist in dieser Hinsicht unmissverständlich formuliert. Von einem Versehen des Gesetzgebers im Rahmen der Einführung der verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG kann nicht ausgegangen werden, denn die Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 9b Abs. 2 AVIG scheitert entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bereits an der zur Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Erkrankt nämlich eine Person, welche sich der Erziehung ihrer Kinder widmet und deshalb keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist sie nicht durch die Krankheit verhindert, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern wegen der Kinderbetreuung. Unterbrach sie ihre Erwerbstätigkeit wegen Erziehungszeiten, kann sie gemäss Art. 9b Abs. 2 AVIG von einer vierjährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit profitieren. Wollte sie hingegen tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und war sie wegen Krankheit (oder aus einem der weiteren gesetzlich vorgesehenen Gründe) an der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit verhindert, so ist sie nach Massgabe von Art. 14 Abs. 1 AVIG, also falls sie diesen Befreiungstatbestand in der ordentlichen Beitragsrahmenfrist von zwei Jahren erfüllt, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, unabhängig davon, ob sie ihre Beschäftigung zuvor wegen Erziehungszeiten oder aus einem anderen Motiv aufgegeben hatte. Die gleichzeitige Berufung auf Erziehungszeiten und einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG zur Erklärung der fehlenden Erwerbstätigkeit in einer auf vier Jahre verlängerten Beitragsrahmenfrist ist nicht zulässig. Eine Diskriminierung von Personen, welche sich der Erziehung von Kindern widmen, lässt sich entgegen der Ansicht von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht feststellen. Sie können sich im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AVIG während der normalen zweijährigen Beitragsrahmenfrist ebenso auf Befreiungsgründe berufen, unabhängig davon, ob sie in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangt nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Interpretation von Art. 14 Abs. 1 AVIG. De lege lata verbietet sich folglich eine Bevorzugung von Kinderbetreuungspersonen im Zusammenhang mit diesen Befreiungsgründen. Soweit sich aus dem KS ALE vom Januar 2007 bzw. aus der AVIG-Praxis ALE, welche das KS ALE zwischenzeitlich ersetzt hat, etwas anderes ergibt, kann darauf nicht abgestellt werden.
5.3.3 Vorliegend stellte die Vorinstanz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Statusfrage fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auch als Gesunde bis zur Einschulung der Zwillinge im August 2009 nicht erwerbstätig gewesen wäre (Entscheid vom 31. Mai 2007 E. 3d). Die Versicherte berief sich in ihrer Einsprache vom 14. Oktober 2011 gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse (vom 6. Oktober 2011) denn auch ausdrücklich (noch) nicht auf den Befreiungsgrund "Krankheit" gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG, sondern einzig auf eine Beitragszeitbefreiung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG. Das kantonale Gericht erachtete das Bestehen und das allfällige Ausmass einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis Ende 2008 als mangelhaft abgeklärt. Hingegen stand für die Zeit ab 1. Januar 2009 keine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit mehr zur Debatte. Es war somit nicht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, welche die Versicherte innert der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. Januar 2009 bis 24. Januar 2011 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während einer Dauer von mehr als zwölf Monaten an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hinderte. Auch ohne die vom kantonalen Gericht angeordneten zusätzlichen Abklärungen ist demzufolge offensichtlich, dass die Versicherte keinen Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AVIG geltend machen kann. Im Übrigen steht ihre im Laufe des Einsprache- und vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens eingebrachte Behauptung, es liege der Befreiungsgrund "Krankheit" vor (Schreiben vom 23. November 2011) und sie hätte ihre Arbeitskraft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt, wenn sie nicht krank gewesen wäre (Replik im kantonalen Prozess vom 6. Februar 2012), im Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach erst die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung Ende 2010 Anlass zur Arbeitssuche geboten habe, weshalb ein Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 2 AVIG gegeben sei.
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Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3, Art. 9b Abs. 2 AVIG; Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit, verlängerte Rahmenfrist für die Beitragszeit im Falle von Erziehungszeiten. Versicherte, welche sich gemäss Art. 9b Abs. 2 AVIG der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben und daher in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren, können sich im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AVIG einzig während der zweijährigen Beitragsrahmenfrist gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG auf Befreiungsgründe berufen (E. 5.3.2).
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139 V 37
Sachverhalt ab Seite 37
A. M., geboren 1949, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihr Ehemann wurde am 31. Dezember 2010 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. Sie hatte seit über sieben Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich am 25. Januar 2011 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Januar 2011 mit der Begründung, M. erfülle weder die Beitragszeit noch sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 fest.
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 16. August 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass M. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne.
M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Gerichtsentscheid zumindest insofern aufzuheben, als darin die Aussteuerung des Ehepartners als Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) anerkannt und die Kasse im sehr global gehaltenen Dispositiv daran gebunden werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280; BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387; vgl. auch BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 232; Urteil 8C_497/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2).
5.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass nach dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 AVIG eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur in den Fällen von Art. 9 Abs. 3 AVIG, also ausschliesslich bei zweijährigen Beitragsrahmenfristen in Betracht kommt. Sie vertritt allerdings die Auffassung, es sei auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, dass Art. 14 AVIG im Rahmen der Teilrevision im Jahr 2002 nicht an die verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG angepasst worden sei. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb einer versicherten Person innerhalb der vierjährigen Rahmenfrist zwar der Nachweis von Beitragszeit, nicht jedoch die Berufung auf einen Befreiungsgrund offenstehen solle. Der Versicherten sei beizupflichten, dass eine solche Praxis eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung erziehender Mütter, also einer Personengruppe, welche eigentlich gerade eines erhöhten Sozialschutzes bedürfe, zur Folge hätte. Gestützt werde die Argumentation des kantonalen Gerichts zudem durch Randziffer B72 des Kreisschreibens des SECO vom Januar 2007 über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Im vorliegenden Fall habe die Verwaltung demnach im Rahmen der Rückweisung abzuklären, ob innerhalb der vierjährigen Beitragsrahmenfrist eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als zwölf Monaten zu verzeichnen sei.
5.3
5.3.1 Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtern (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Bei Versicherten, für die zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, wird für die Erfüllung der Beitragszeit in Abweichung von der normalerweise zweijährigen Dauer ein Zeitraum von vier Jahren herangezogen (Art. 9b Abs. 2 AVIG). In diesem Fall muss sich die versicherte Person spätestens drei Jahre nach der letzten beitragspflichtigen Beschäftigung zum Leistungsbezug anmelden, da in der Zeitspanne von vier Jahren die Mindestbeitragszeit von einem Jahr erfüllt sein muss (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2215 Rz. 116 und Fn. 253). Bei längerfristiger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt ist der Wiedereintritt ins Versicherungssystem nur über den Befreiungstatbestand des Art. 14 AVIG möglich (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113).
5.3.2 Die Ausnahmeregelung des Art. 14 Abs. 1 AVIG verweist bezüglich des massgebenden Zeitraums für die Beitragszeit einzig auf Art. 9 Abs. 3 AVIG. Die zur Diskussion stehende Norm ist in dieser Hinsicht unmissverständlich formuliert. Von einem Versehen des Gesetzgebers im Rahmen der Einführung der verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG kann nicht ausgegangen werden, denn die Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 9b Abs. 2 AVIG scheitert entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bereits an der zur Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Erkrankt nämlich eine Person, welche sich der Erziehung ihrer Kinder widmet und deshalb keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist sie nicht durch die Krankheit verhindert, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern wegen der Kinderbetreuung. Unterbrach sie ihre Erwerbstätigkeit wegen Erziehungszeiten, kann sie gemäss Art. 9b Abs. 2 AVIG von einer vierjährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit profitieren. Wollte sie hingegen tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und war sie wegen Krankheit (oder aus einem der weiteren gesetzlich vorgesehenen Gründe) an der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit verhindert, so ist sie nach Massgabe von Art. 14 Abs. 1 AVIG, also falls sie diesen Befreiungstatbestand in der ordentlichen Beitragsrahmenfrist von zwei Jahren erfüllt, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, unabhängig davon, ob sie ihre Beschäftigung zuvor wegen Erziehungszeiten oder aus einem anderen Motiv aufgegeben hatte. Die gleichzeitige Berufung auf Erziehungszeiten und einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG zur Erklärung der fehlenden Erwerbstätigkeit in einer auf vier Jahre verlängerten Beitragsrahmenfrist ist nicht zulässig. Eine Diskriminierung von Personen, welche sich der Erziehung von Kindern widmen, lässt sich entgegen der Ansicht von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht feststellen. Sie können sich im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AVIG während der normalen zweijährigen Beitragsrahmenfrist ebenso auf Befreiungsgründe berufen, unabhängig davon, ob sie in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangt nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Interpretation von Art. 14 Abs. 1 AVIG. De lege lata verbietet sich folglich eine Bevorzugung von Kinderbetreuungspersonen im Zusammenhang mit diesen Befreiungsgründen. Soweit sich aus dem KS ALE vom Januar 2007 bzw. aus der AVIG-Praxis ALE, welche das KS ALE zwischenzeitlich ersetzt hat, etwas anderes ergibt, kann darauf nicht abgestellt werden.
5.3.3 Vorliegend stellte die Vorinstanz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Statusfrage fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auch als Gesunde bis zur Einschulung der Zwillinge im August 2009 nicht erwerbstätig gewesen wäre (Entscheid vom 31. Mai 2007 E. 3d). Die Versicherte berief sich in ihrer Einsprache vom 14. Oktober 2011 gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse (vom 6. Oktober 2011) denn auch ausdrücklich (noch) nicht auf den Befreiungsgrund "Krankheit" gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG, sondern einzig auf eine Beitragszeitbefreiung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG. Das kantonale Gericht erachtete das Bestehen und das allfällige Ausmass einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis Ende 2008 als mangelhaft abgeklärt. Hingegen stand für die Zeit ab 1. Januar 2009 keine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit mehr zur Debatte. Es war somit nicht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, welche die Versicherte innert der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. Januar 2009 bis 24. Januar 2011 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während einer Dauer von mehr als zwölf Monaten an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hinderte. Auch ohne die vom kantonalen Gericht angeordneten zusätzlichen Abklärungen ist demzufolge offensichtlich, dass die Versicherte keinen Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AVIG geltend machen kann. Im Übrigen steht ihre im Laufe des Einsprache- und vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens eingebrachte Behauptung, es liege der Befreiungsgrund "Krankheit" vor (Schreiben vom 23. November 2011) und sie hätte ihre Arbeitskraft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt, wenn sie nicht krank gewesen wäre (Replik im kantonalen Prozess vom 6. Februar 2012), im Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach erst die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung Ende 2010 Anlass zur Arbeitssuche geboten habe, weshalb ein Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 2 AVIG gegeben sei.
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Art. 14 al. 1 en relation avec l'art. 9 al. 3, l'art. 9b al. 2 LACI; libération de la période de cotisation, délai-cadre de cotisation prolongé en cas de période éducative. Les assurés qui se sont consacrés à l'éducation de leurs enfants au sens de l'art. 9b al. 2 LACI et qui bénéficient en conséquence d'un délai-cadre de cotisation prolongé de quatre ans, ne peuvent invoquer les motifs de libération prévus dans le cadre de l'art. 14 al. 1 LACI que durant le délai-cadre de cotisation de deux ans au sens de l'art. 9 al. 3 LACI (consid. 5.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 37
A. M., geboren 1949, ist verheiratet und Mutter von Zwillingen (Geburtsjahr 2002). Ihr Ehemann wurde am 31. Dezember 2010 bei der Arbeitslosenversicherung ausgesteuert. Sie hatte seit über sieben Jahren keine Erwerbstätigkeit mehr ausgeübt, als sie sich am 25. Januar 2011 zur Arbeitsvermittlung anmeldete und Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 verneinte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen einen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 25. Januar 2011 mit der Begründung, M. erfülle weder die Beitragszeit noch sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2011 fest.
B. In teilweiser Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 16. August 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass M. nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit werden könne.
M. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) stellt das Rechtsbegehren, in Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Gerichtsentscheid zumindest insofern aufzuheben, als darin die Aussteuerung des Ehepartners als Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AVIG (SR 837.0) anerkannt und die Kasse im sehr global gehaltenen Dispositiv daran gebunden werde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG) nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten.
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person durch einen der in dieser Bestimmung genannten Gründe an der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung gehindert worden sein. Zwischen dem Befreiungsgrund und der Nichterfüllung der Beitragszeit muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dabei muss das Hindernis während mehr als zwölf Monaten bestanden haben (BGE 131 V 279 E. 1.2 S. 280; BGE 126 V 384 E. 2b S. 387). Denn bei kürzerer Verhinderung bleibt der versicherten Person während der zweijährigen Rahmenfrist genügend Zeit, um eine ausreichende beitragspflichtige Beschäftigung auszuüben. Da eine Teilzeitbeschäftigung mit Bezug auf die Erfüllung der Beitragszeit einer Vollzeitbeschäftigung gleichgestellt ist (Art. 11 Abs. 4 Satz 1 AVIV [SR 837.02]), liegt die erforderliche Kausalität zudem nur vor, wenn es der versicherten Person aus einem der in Art. 14 Abs. 1 lit. a bis c AVIG genannten Gründe auch nicht möglich und zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b S. 387; vgl. auch BGE 130 V 229 E. 1.2.3 S. 232; Urteil 8C_497/2010 vom 5. August 2010 E. 3.2).
5.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass nach dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 AVIG eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nur in den Fällen von Art. 9 Abs. 3 AVIG, also ausschliesslich bei zweijährigen Beitragsrahmenfristen in Betracht kommt. Sie vertritt allerdings die Auffassung, es sei auf ein Versehen des Gesetzgebers zurückzuführen, dass Art. 14 AVIG im Rahmen der Teilrevision im Jahr 2002 nicht an die verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG angepasst worden sei. Denn es sei kein Grund ersichtlich, weshalb einer versicherten Person innerhalb der vierjährigen Rahmenfrist zwar der Nachweis von Beitragszeit, nicht jedoch die Berufung auf einen Befreiungsgrund offenstehen solle. Der Versicherten sei beizupflichten, dass eine solche Praxis eine nicht zu rechtfertigende Benachteiligung erziehender Mütter, also einer Personengruppe, welche eigentlich gerade eines erhöhten Sozialschutzes bedürfe, zur Folge hätte. Gestützt werde die Argumentation des kantonalen Gerichts zudem durch Randziffer B72 des Kreisschreibens des SECO vom Januar 2007 über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE). Im vorliegenden Fall habe die Verwaltung demnach im Rahmen der Rückweisung abzuklären, ob innerhalb der vierjährigen Beitragsrahmenfrist eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als zwölf Monaten zu verzeichnen sei.
5.3
5.3.1 Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, den Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtern (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Bei Versicherten, für die zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, wird für die Erfüllung der Beitragszeit in Abweichung von der normalerweise zweijährigen Dauer ein Zeitraum von vier Jahren herangezogen (Art. 9b Abs. 2 AVIG). In diesem Fall muss sich die versicherte Person spätestens drei Jahre nach der letzten beitragspflichtigen Beschäftigung zum Leistungsbezug anmelden, da in der Zeitspanne von vier Jahren die Mindestbeitragszeit von einem Jahr erfüllt sein muss (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2215 Rz. 116 und Fn. 253). Bei längerfristiger Abwesenheit vom Arbeitsmarkt ist der Wiedereintritt ins Versicherungssystem nur über den Befreiungstatbestand des Art. 14 AVIG möglich (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113).
5.3.2 Die Ausnahmeregelung des Art. 14 Abs. 1 AVIG verweist bezüglich des massgebenden Zeitraums für die Beitragszeit einzig auf Art. 9 Abs. 3 AVIG. Die zur Diskussion stehende Norm ist in dieser Hinsicht unmissverständlich formuliert. Von einem Versehen des Gesetzgebers im Rahmen der Einführung der verlängerten Rahmenfristen gemäss Art. 9a und 9b AVIG kann nicht ausgegangen werden, denn die Kumulation von Art. 14 Abs. 1 und Art. 9b Abs. 2 AVIG scheitert entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts bereits an der zur Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG geforderten Kausalität. Erkrankt nämlich eine Person, welche sich der Erziehung ihrer Kinder widmet und deshalb keine Erwerbstätigkeit ausübt, ist sie nicht durch die Krankheit verhindert, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sondern wegen der Kinderbetreuung. Unterbrach sie ihre Erwerbstätigkeit wegen Erziehungszeiten, kann sie gemäss Art. 9b Abs. 2 AVIG von einer vierjährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit profitieren. Wollte sie hingegen tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und war sie wegen Krankheit (oder aus einem der weiteren gesetzlich vorgesehenen Gründe) an der Aufnahme oder Weiterführung einer Erwerbstätigkeit verhindert, so ist sie nach Massgabe von Art. 14 Abs. 1 AVIG, also falls sie diesen Befreiungstatbestand in der ordentlichen Beitragsrahmenfrist von zwei Jahren erfüllt, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit, unabhängig davon, ob sie ihre Beschäftigung zuvor wegen Erziehungszeiten oder aus einem anderen Motiv aufgegeben hatte. Die gleichzeitige Berufung auf Erziehungszeiten und einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG zur Erklärung der fehlenden Erwerbstätigkeit in einer auf vier Jahre verlängerten Beitragsrahmenfrist ist nicht zulässig. Eine Diskriminierung von Personen, welche sich der Erziehung von Kindern widmen, lässt sich entgegen der Ansicht von Beschwerdegegnerin und Vorinstanz nicht feststellen. Sie können sich im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 AVIG während der normalen zweijährigen Beitragsrahmenfrist ebenso auf Befreiungsgründe berufen, unabhängig davon, ob sie in Bezug auf die Beitragszeit von einer verlängerten vierjährigen Rahmenfrist profitieren. Die gesetzgeberische Regelungsabsicht verlangt nicht nach einer über den Wortlaut hinausgehenden Interpretation von Art. 14 Abs. 1 AVIG. De lege lata verbietet sich folglich eine Bevorzugung von Kinderbetreuungspersonen im Zusammenhang mit diesen Befreiungsgründen. Soweit sich aus dem KS ALE vom Januar 2007 bzw. aus der AVIG-Praxis ALE, welche das KS ALE zwischenzeitlich ersetzt hat, etwas anderes ergibt, kann darauf nicht abgestellt werden.
5.3.3 Vorliegend stellte die Vorinstanz im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Statusfrage fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auch als Gesunde bis zur Einschulung der Zwillinge im August 2009 nicht erwerbstätig gewesen wäre (Entscheid vom 31. Mai 2007 E. 3d). Die Versicherte berief sich in ihrer Einsprache vom 14. Oktober 2011 gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse (vom 6. Oktober 2011) denn auch ausdrücklich (noch) nicht auf den Befreiungsgrund "Krankheit" gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG, sondern einzig auf eine Beitragszeitbefreiung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AVIG. Das kantonale Gericht erachtete das Bestehen und das allfällige Ausmass einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis Ende 2008 als mangelhaft abgeklärt. Hingegen stand für die Zeit ab 1. Januar 2009 keine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit mehr zur Debatte. Es war somit nicht eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit, welche die Versicherte innert der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 25. Januar 2009 bis 24. Januar 2011 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während einer Dauer von mehr als zwölf Monaten an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hinderte. Auch ohne die vom kantonalen Gericht angeordneten zusätzlichen Abklärungen ist demzufolge offensichtlich, dass die Versicherte keinen Befreiungsgrund im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AVIG geltend machen kann. Im Übrigen steht ihre im Laufe des Einsprache- und vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens eingebrachte Behauptung, es liege der Befreiungsgrund "Krankheit" vor (Schreiben vom 23. November 2011) und sie hätte ihre Arbeitskraft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt, wenn sie nicht krank gewesen wäre (Replik im kantonalen Prozess vom 6. Februar 2012), im Widerspruch zu ihrem Vorbringen, wonach erst die Aussteuerung ihres Ehemannes aus der Arbeitslosenversicherung Ende 2010 Anlass zur Arbeitssuche geboten habe, weshalb ein Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 2 AVIG gegeben sei.
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Art. 14 cpv. 1 in relazione con l'art. 9 cpv. 3, l'art. 9b cpv. 2 LADI; esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione, termine quadro di contribuzione prorogato in caso di periodi educativi. Gli assicurati, che si sono dedicati all'educazione dei loro figli secondo l'art. 9b cpv. 2 LADI e che, di conseguenza, in relazione al periodo di contribuzione beneficiano di un termine quadro prorogato quadriennale, possono invocare motivi d'esenzione nell'ambito dell'art. 14 cpv. 1 LADI solo durante il termine quadro di contribuzione biennale giusta l'art. 9 cpv. 3 LADI (consid. 5.3.2).
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139 V 375
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Sachverhalt ab Seite 376
A. Im Jahre 2003 wurde bei der 1942 geborenen N. paroxysmale nächtliche Hämoglobinurie (PNH) diagnostiziert. Seit 2005 erhält sie das Medikament Soliris, welches in der Schweiz seit dem 4. Januar 2010 heilmittelrechtlich zugelassen ist.
Von September 2005 bis April 2008 erfolgte die Therapie im Rahmen einer internationalen Studie und anschliessend im Status "Compassionate Use" mit Sonderbewilligung des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Finanzierung durch den Entwickler und Hersteller des Medikaments).
Am 8. Mai 2009 erteilte die Progrès Versicherungen AG (nachfolgend: Progrès), bei welcher N. grundversichert ist, erstmals Gutsprache für die Kosten der Behandlung mit Soliris für die Dauer von drei Monaten.
Auf Begehren der Versicherten erliess die Progrès am 16. April 2010 eine Verfügung, in welcher sie einen (weiteren) Leistungsanspruch zu Lasten der Grundversicherung verneinte. Die von N. dagegen erhobene Einsprache hiess die Progrès in dem Sinne teilweise gut, als sie die Kosten für die Behandlung bis zum Zeitpunkt der Zulassung von Soliris am 4. Januar 2010 übernahm. Im weitergehenden Umfang lehnte sie die Einsprache ab (Entscheid vom 24. Juni 2010).
B. Beschwerdeweise liess die Versicherte beantragen, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Einsprache abgewiesen worden sei, und es seien alle Kosten der Behandlung mit dem Medikament Soliris ab 4. Januar 2010 durch die Progrès zu übernehmen. Mit Entscheid vom 14. Februar 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Progrès zu verpflichten, die Kosten der Behandlung mit dem Arzneimittel Soliris für die Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2013 beantragt die Progrès die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) enthält sich in seiner Vernehmlassung vom 19. März 2013 eines formellen Antrages. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen unter anderem bei Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]; Art. 1a Abs. 2 lit. a KVG). Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dürfen die Versicherer keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). Dazu zählen auch die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Voraussetzung für eine Kostenübernahme ist die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG).
4.2 Die Vergütungspflicht erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; BGE 131 V 349 E. 2.2 S. 351; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 513 Rz. 346). Aufgenommen werden nur Spezialitäten, für welche die Pharmahersteller oder Importeure einen Antrag stellen (EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2010, N. 3 zu Art. 52 KVG).
4.3 Kassenpflichtig sind pharmazeutische Spezialitäten des Weitern nur im Rahmen von Indikationen und Anwendungsvorschriften, die bei Swissmedic registriert sind (BGE 130 V 532 E. 5.2 S. 541 f.). Die Anwendung eines Arzneimittels ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften macht dieses zu einem solchen "ausserhalb der Liste" bzw. zu einem "Off-Label-Use" und damit grundsätzlich zur Nichtpflichtleistung (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540; EUGSTER, Rechtsprechung, N. 35 zu Art. 25 KVG; zum Ganzen: LORIS MAGISTRINI, L'utilisation hors étiquette de médicaments et son remboursement par l'assurance-maladie, Jusletter vom 31. Januar 2011).
4.4 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise auch die Kosten von nicht in der SL aufgeführten Arzneimitteln und von Arzneimitteln der SL ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften zu übernehmen. Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; MAGISTRINI, a.a.O., Rz. 112 ff.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; EUGSTER, Krankenversicherung, S. 515 Rz. 354). Als Orphan Drugs gelten Arzneimittel, die in der Schweiz (noch) nicht zugelassen sind und gegen seltene Krankheiten eingesetzt werden, die zur Diagnose, Verhütung oder Behandlung eines Leidens bestimmt sind, das lebensbedrohlich ist oder bei Nichtbehandlung eine chronische Invalidität oder ein schweres chronisches Leiden hervorruft und nicht mehr als 5 von 10'000 Personen betrifft (vgl. Handbuch des BAG betreffend die Spezialitätenliste in der ab 1. Februar 2008 gültig gewesenen Fassung, Rz. 811 [vgl. auch Rz. I.4.1 in der ab 1. September 2011 geltenden Fassung]; vgl. auch die Verordnung [EG] Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 über Arzneimittel für seltene Leiden; PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 106 f.; VALÉRIE JUNOD, Accès aux médicaments, Les conditions du remboursement dans l'assurance-maladie obligatoire, in: Le droit de la santé: aspects nouveaux, Guillod/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 83 ff., 117 ff.).
Die Frage, ob ein für die Kostenübernahme vorausgesetzter hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.).
5.
5.1 Die Vorinstanz erwog, da das Medikament Soliris bei der Beschwerdeführerin entsprechend der Zulassung zur Behandlung von PNH eingesetzt werde, liege kein Off-Label-Use vor. Demnach falle eine Ausnahme vom Grundsatz der Listenpflicht unter diesem Aspekt ausser Betracht. Weiter prüfte sie, ob das Medikament als Orphan Drug zu übernehmen sei. Sie verneinte die Frage mit der Begründung, die Anerkennung als Orphan Drug sei ein Instrument zur Förderung der Entwicklung eines Arzneimittels gegen seltene Krankheiten, für die sich ein Zulassungsverfahren ansonsten nicht lohne. Aus diesem Grunde fielen ausschliesslich Arzneimittel in Betracht, die über keine Zulassung verfügten. Auf diesen Umstand beziehe sich die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme von der Listenpflicht. Eine andere Frage sei, ob das Arzneimittel zu Lasten der Grundversicherung abgerechnet werden könne. Dafür sei unter anderem die Frage massgebend, ob eine Behandlung mit dem betreffenden Arzneimittel dem Wirtschaftlichkeitsgebot des Art. 32 Abs. 1 KVG standhalte. Sei neben den übrigen Voraussetzungen auch die Wirtschaftlichkeit gegeben, erfolge die Aufnahme in die SL. Praxisgemäss seien Ausnahmen von der Listenpflicht nur restriktiv zulässig, da zu verhindern sei, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der SL verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies bedeute vorliegend, dass seit der Marktzulassung von Soliris und bis zur Klärung der Frage, ob das Präparat in die SL aufzunehmen sei, die Grundversicherung nicht mehr für die Behandlung aufzukommen habe. Mit der Marktzulassung von Soliris sei das mit der Orphan-Drug-Regelung angestrebte Ziel erreicht; denn gefördert werden solle die Entwicklung und Marktzulassung von Medikamenten gegen seltene Krankheiten, nicht die Aufnahme solcher Arzneien in die SL. In der Phase seit der Marktzulassung bis zur Aufnahme in die SL bestehe keine Rechtfertigung mehr für eine Privilegierung gegenüber anderen Patienten, deren Medikament auch noch nicht in die SL aufgenommen worden sei. Im Übrigen könne die Versicherte die Behandlung mit Soliris zu 90 % über ihre Zusatzversicherung abrechnen.
5.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Ausnahmen von der Listenpflicht im Einzelfall sowohl beim Off-Label-Use als auch in denjenigen Fällen, in denen das Medikament als solches noch nicht in die SL aufgenommen worden sei, auf die fehlende Nennung in der SL, verbunden mit den übrigen Voraussetzungen abgestellt werde. Die Frage der Zulassung durch Swissmedic sei nie zum Thema gemacht worden. Ihrer Auffassung nach würde eine andere Argumentation zu absurden Zuständen führen: Vor der Zulassung von Soliris würde eine Kostenübernahme aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) als Orphan Drug gewährt, die nach der Zulassung und während des daran anschliessenden Prüfungsverfahrens beim BAG wieder wegfallen würde, um dann im Falle der Aufnahme des Arzneimittels in die SL wieder aufzuleben.
5.3 Die Beschwerdegegnerin gibt zu bedenken, dass Ausnahmen von der Listenpflicht nur sehr restriktiv zulässig seien, da verhindert werden müsse, dass durch eine extensive Auslegung der ordentliche Weg der Listenaufnahme und der damit verbundenen Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies könne nur bedeuten, dass der Grundversicherer die Therapie ab Zulassung durch die Swissmedic bis zur SL-Aufnahme nicht zu vergüten habe.
5.4 Das BAG stellt sich auf den Standpunkt, im Zeitraum vor der Swissmedic-Zulassung bis zur Aufnahme in die SL habe eine Vergütung über die OKP nur erfolgen können, wenn die mit Wirkung auf den 1. März 2011 in Art. 71a Abs. 1 KVV (SR 832.102) verankerten bundesgerichtlichen Kriterien erfüllt waren (Behandlungskomplex; tödlicher oder schwerer und chronischer Verlauf; keine Behandlungsalternative; hoher therapeutischer Nutzen). In casu sei Art. 71b KVV massgebend, da Soliris in dieser Zeit nicht in der SL aufgeführt gewesen, jedoch innerhalb der Fachinformation von Swissmedic angewendet worden sei. Bei der Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln erfolge immer eine Einzelfallbeurteilung. Eine solche vorzunehmen sei nicht Aufgabe des BAG. Vielmehr sei es die Aufgabe der Krankenversicherer, nach vorgängiger Konsultation des Vertrauensarztes zu prüfen, ob die vorstehend dargelegten Voraussetzungen zur Kostenübernahme durch die OKP erfüllt sind. Könne die Wirksamkeit, mithin der grosse therapeutische Nutzen von Arzneimitteln, die nicht in der SL aufgelistet seien, bejaht werden, seien auch die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu prüfen. Dabei sei vor allem in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Prinzip der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Wenn ein Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg bestehe, könne eine Leistungsverweigerung durch den Versicherer erfolgen. Seien jedoch die in Art. 71b KVV erwähnten Voraussetzungen erfüllt, wäre die Krankenversicherung im vorliegenden Einzelfall leistungspflichtig.
6.
6.1 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen (unter Vorbehalt hier nicht weiter interessierender internationaler Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen) nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2010 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (EICHENBERGER/JAISLI/RICHLI, Das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, 2006, N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden.
6.2 In die SL aufgenommen werden kann ein Arzneimittel, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt (Art. 65 Abs. 1 KVV). In diesem Sinne ist die Zulassung durch das Heilmittelinstitut die primär zu erfüllende Voraussetzung für die Aufnahme in die SL (vgl. Art. 65 Abs. 1 KVV; Art. 30a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]; BRAUNHOFER, a.a.O., S. 104). Das vorangehende, mit einem positiven Entscheid abgeschlossene heilmittelrechtliche Zulassungsverfahren ist für den Bereich der Krankenversicherung insofern bedeutsam, als es jedenfalls für die Prüfung der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines Arzneimittels den Prüfungsrahmen absteckt (vgl. BGE 131 V 349 E. 3.1 S. 351 f.; KIESER, a.a.O., S. 1048). Die beiden Kriterien werden bei der Aufnahme in die SL gestützt auf die Unterlagen beurteilt, welche für die Registrierung durch das Heilmittelinstitut massgebend waren (Art. 32 und Art. 33 Abs. 2 KLV). Die Aufnahme in die SL erfolgt mithin nach einer doppelstufigen Zulassungsprüfung: Vorausgesetzt wird vorab die heilmittelrechtliche Zulassung. Hinzu kommt die krankenversicherungsrechtliche Zulassung, wobei die Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit erneut überprüft werden und als weiteres Kriterium die Wirtschaftlichkeit herangezogen wird (KIESER, a.a.O., S. 1049).
6.3 Dass nun aber eine Kostenübernahme auf den Zeitpunkt der heilmittelrechtlichen Zulassung zu verweigern wäre, wie die Vorinstanz dafürhält, lässt sich der Rechtsprechung nicht entnehmen. Vielmehr wurde in BGE 136 V 395, in welchem Fall es ebenso um ein - im vereinfachten Verfahren als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG - zugelassenes Arzneimittel ging, ausdrücklich festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (vgl. BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56; vgl. die für zugelassene und nicht zugelassene nicht in die SL aufgenommene Arzneimittel gleichermassen mögliche Kostenübernahme gemäss Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV [in Kraft ab 1. März 2011]).
7.
7.1 Die Versicherte hat im Einspracheverfahren dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten des Medikamentes Soliris aus der Grundversicherung (vgl. E. 4.4 hiervor) bei ihr erfüllt sind, da die Krankheit PNH bei ihr schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, zudem wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode als Soliris verfügbar ist, und dass ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt.
7.2 Die Progrès hat aufgrund der von der Versicherten im Einspracheverfahren eingereichten Unterlagen (unter anderem Informationsbroschüren Alexion; Auszug aus der Zeitschrift Blood vom 1. Dezember 2007 Volume 110 Number 12 S. 4123 ff. [Effect of the complement inhibitor eculizumab on thromboembolism in patients with paroxysmal nocturnal hemoglobinuria]) die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme des Medikaments Soliris bejaht, dies vorab bis zum (wie gesehen allerdings irrelevanten [vgl. E. 6.3]) Datum der heilmittelrechtlichen Zulassung. Weiter hat sie die Kosten des Arzneimittels mit Wirkung ab 1. März 2011 (rückwirkend) gestützt auf Art. 71b KVV übernommen.
7.3 Kann die Kostenübernahme - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht mit der Begründung, das Medikament sei nun heilmittelrechtlich zugelassen, verweigert werden (E. 6.3), ist die Progrès über den 4. Januar 2010 hinaus verpflichtet, die streitigen Kosten zu übernehmen, weil sämtliche von ihr bejahten Voraussetzungen dafür unverändert erfüllt sind. Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen: Der vorausgesetzte hohe therapeutische Nutzen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.) ist in Bezug auf das den Wirkstoff "Eculizumabum" enthaltende Medikament Soliris nicht nur im konkreten Fall, sondern aufgrund der im von der Beschwerdeführerin eingereichten Zeitschriftenauszug beschriebenen Studie (vgl. E. 7.2 hievor) auch in allgemeiner Weise zu bejahen. Die Voraussetzung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses schliesslich ist hier im Einzelfall zu prüfen und nicht mit der generellen Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 34 ff. KLV im Rahmen der Aufnahme in die SL gleichzusetzen (vgl. BGE 136 V 395 E. 7.1 S. 406 f.). Soweit die Beschwerdegegnerin die Unwirtschaftlichkeit dennoch daraus ableitet, dass das Medikament Soliris vor der Aufnahme in die SL am 1. Februar 2012 zu einem um 30 % höheren Preis verrechnet wurde, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln zufolge (vgl. BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408 f.) kann der Aufnahme in die SL keine rückwirkende Bedeutung zukommen. Andere Anhaltspunkte, aus welchen auf Unwirtschaftlichkeit geschlossen werden könnte, werden nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht aus den Akten. Bei dieser Sachlage erübrigen sich Weiterungen. Wie die Preisgestaltung nach Inkrafttreten von Art. 71b KVV zu beurteilen wäre, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
7.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der streitigen Zeit sämtliche Voraussetzungen für eine Kostenübernahme zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt sind. Demnach hat die Progrès, wie von der Versicherten beantragt, die Kosten der Behandlung mit Soliris auch in der Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
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de
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Art. 32 und 52 Abs. 1 lit. b KVG; Art. 34 und 64 ff. KVV; Art. 9 Abs. 1 und 4 sowie Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG; Orphan Drug (Soliris bei paroxysmaler nächtlicher Hämoglobinurie); Kostenübernahme von Arzneimitteln ausserhalb der Spezialitätenliste. Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten von nicht in der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimitteln gemäss Rechtsprechung (E. 4.4).
Die arzneimittelrechtliche Zulassung ist nicht ausschlaggebend für die Kassenpflichtigkeit (E. 6.3).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,794
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139 V 375
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139 V 375
Sachverhalt ab Seite 376
A. Im Jahre 2003 wurde bei der 1942 geborenen N. paroxysmale nächtliche Hämoglobinurie (PNH) diagnostiziert. Seit 2005 erhält sie das Medikament Soliris, welches in der Schweiz seit dem 4. Januar 2010 heilmittelrechtlich zugelassen ist.
Von September 2005 bis April 2008 erfolgte die Therapie im Rahmen einer internationalen Studie und anschliessend im Status "Compassionate Use" mit Sonderbewilligung des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Finanzierung durch den Entwickler und Hersteller des Medikaments).
Am 8. Mai 2009 erteilte die Progrès Versicherungen AG (nachfolgend: Progrès), bei welcher N. grundversichert ist, erstmals Gutsprache für die Kosten der Behandlung mit Soliris für die Dauer von drei Monaten.
Auf Begehren der Versicherten erliess die Progrès am 16. April 2010 eine Verfügung, in welcher sie einen (weiteren) Leistungsanspruch zu Lasten der Grundversicherung verneinte. Die von N. dagegen erhobene Einsprache hiess die Progrès in dem Sinne teilweise gut, als sie die Kosten für die Behandlung bis zum Zeitpunkt der Zulassung von Soliris am 4. Januar 2010 übernahm. Im weitergehenden Umfang lehnte sie die Einsprache ab (Entscheid vom 24. Juni 2010).
B. Beschwerdeweise liess die Versicherte beantragen, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Einsprache abgewiesen worden sei, und es seien alle Kosten der Behandlung mit dem Medikament Soliris ab 4. Januar 2010 durch die Progrès zu übernehmen. Mit Entscheid vom 14. Februar 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Progrès zu verpflichten, die Kosten der Behandlung mit dem Arzneimittel Soliris für die Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2013 beantragt die Progrès die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) enthält sich in seiner Vernehmlassung vom 19. März 2013 eines formellen Antrages. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen unter anderem bei Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]; Art. 1a Abs. 2 lit. a KVG). Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dürfen die Versicherer keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). Dazu zählen auch die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Voraussetzung für eine Kostenübernahme ist die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG).
4.2 Die Vergütungspflicht erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; BGE 131 V 349 E. 2.2 S. 351; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 513 Rz. 346). Aufgenommen werden nur Spezialitäten, für welche die Pharmahersteller oder Importeure einen Antrag stellen (EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2010, N. 3 zu Art. 52 KVG).
4.3 Kassenpflichtig sind pharmazeutische Spezialitäten des Weitern nur im Rahmen von Indikationen und Anwendungsvorschriften, die bei Swissmedic registriert sind (BGE 130 V 532 E. 5.2 S. 541 f.). Die Anwendung eines Arzneimittels ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften macht dieses zu einem solchen "ausserhalb der Liste" bzw. zu einem "Off-Label-Use" und damit grundsätzlich zur Nichtpflichtleistung (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540; EUGSTER, Rechtsprechung, N. 35 zu Art. 25 KVG; zum Ganzen: LORIS MAGISTRINI, L'utilisation hors étiquette de médicaments et son remboursement par l'assurance-maladie, Jusletter vom 31. Januar 2011).
4.4 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise auch die Kosten von nicht in der SL aufgeführten Arzneimitteln und von Arzneimitteln der SL ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften zu übernehmen. Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; MAGISTRINI, a.a.O., Rz. 112 ff.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; EUGSTER, Krankenversicherung, S. 515 Rz. 354). Als Orphan Drugs gelten Arzneimittel, die in der Schweiz (noch) nicht zugelassen sind und gegen seltene Krankheiten eingesetzt werden, die zur Diagnose, Verhütung oder Behandlung eines Leidens bestimmt sind, das lebensbedrohlich ist oder bei Nichtbehandlung eine chronische Invalidität oder ein schweres chronisches Leiden hervorruft und nicht mehr als 5 von 10'000 Personen betrifft (vgl. Handbuch des BAG betreffend die Spezialitätenliste in der ab 1. Februar 2008 gültig gewesenen Fassung, Rz. 811 [vgl. auch Rz. I.4.1 in der ab 1. September 2011 geltenden Fassung]; vgl. auch die Verordnung [EG] Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 über Arzneimittel für seltene Leiden; PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 106 f.; VALÉRIE JUNOD, Accès aux médicaments, Les conditions du remboursement dans l'assurance-maladie obligatoire, in: Le droit de la santé: aspects nouveaux, Guillod/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 83 ff., 117 ff.).
Die Frage, ob ein für die Kostenübernahme vorausgesetzter hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.).
5.
5.1 Die Vorinstanz erwog, da das Medikament Soliris bei der Beschwerdeführerin entsprechend der Zulassung zur Behandlung von PNH eingesetzt werde, liege kein Off-Label-Use vor. Demnach falle eine Ausnahme vom Grundsatz der Listenpflicht unter diesem Aspekt ausser Betracht. Weiter prüfte sie, ob das Medikament als Orphan Drug zu übernehmen sei. Sie verneinte die Frage mit der Begründung, die Anerkennung als Orphan Drug sei ein Instrument zur Förderung der Entwicklung eines Arzneimittels gegen seltene Krankheiten, für die sich ein Zulassungsverfahren ansonsten nicht lohne. Aus diesem Grunde fielen ausschliesslich Arzneimittel in Betracht, die über keine Zulassung verfügten. Auf diesen Umstand beziehe sich die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme von der Listenpflicht. Eine andere Frage sei, ob das Arzneimittel zu Lasten der Grundversicherung abgerechnet werden könne. Dafür sei unter anderem die Frage massgebend, ob eine Behandlung mit dem betreffenden Arzneimittel dem Wirtschaftlichkeitsgebot des Art. 32 Abs. 1 KVG standhalte. Sei neben den übrigen Voraussetzungen auch die Wirtschaftlichkeit gegeben, erfolge die Aufnahme in die SL. Praxisgemäss seien Ausnahmen von der Listenpflicht nur restriktiv zulässig, da zu verhindern sei, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der SL verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies bedeute vorliegend, dass seit der Marktzulassung von Soliris und bis zur Klärung der Frage, ob das Präparat in die SL aufzunehmen sei, die Grundversicherung nicht mehr für die Behandlung aufzukommen habe. Mit der Marktzulassung von Soliris sei das mit der Orphan-Drug-Regelung angestrebte Ziel erreicht; denn gefördert werden solle die Entwicklung und Marktzulassung von Medikamenten gegen seltene Krankheiten, nicht die Aufnahme solcher Arzneien in die SL. In der Phase seit der Marktzulassung bis zur Aufnahme in die SL bestehe keine Rechtfertigung mehr für eine Privilegierung gegenüber anderen Patienten, deren Medikament auch noch nicht in die SL aufgenommen worden sei. Im Übrigen könne die Versicherte die Behandlung mit Soliris zu 90 % über ihre Zusatzversicherung abrechnen.
5.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Ausnahmen von der Listenpflicht im Einzelfall sowohl beim Off-Label-Use als auch in denjenigen Fällen, in denen das Medikament als solches noch nicht in die SL aufgenommen worden sei, auf die fehlende Nennung in der SL, verbunden mit den übrigen Voraussetzungen abgestellt werde. Die Frage der Zulassung durch Swissmedic sei nie zum Thema gemacht worden. Ihrer Auffassung nach würde eine andere Argumentation zu absurden Zuständen führen: Vor der Zulassung von Soliris würde eine Kostenübernahme aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) als Orphan Drug gewährt, die nach der Zulassung und während des daran anschliessenden Prüfungsverfahrens beim BAG wieder wegfallen würde, um dann im Falle der Aufnahme des Arzneimittels in die SL wieder aufzuleben.
5.3 Die Beschwerdegegnerin gibt zu bedenken, dass Ausnahmen von der Listenpflicht nur sehr restriktiv zulässig seien, da verhindert werden müsse, dass durch eine extensive Auslegung der ordentliche Weg der Listenaufnahme und der damit verbundenen Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies könne nur bedeuten, dass der Grundversicherer die Therapie ab Zulassung durch die Swissmedic bis zur SL-Aufnahme nicht zu vergüten habe.
5.4 Das BAG stellt sich auf den Standpunkt, im Zeitraum vor der Swissmedic-Zulassung bis zur Aufnahme in die SL habe eine Vergütung über die OKP nur erfolgen können, wenn die mit Wirkung auf den 1. März 2011 in Art. 71a Abs. 1 KVV (SR 832.102) verankerten bundesgerichtlichen Kriterien erfüllt waren (Behandlungskomplex; tödlicher oder schwerer und chronischer Verlauf; keine Behandlungsalternative; hoher therapeutischer Nutzen). In casu sei Art. 71b KVV massgebend, da Soliris in dieser Zeit nicht in der SL aufgeführt gewesen, jedoch innerhalb der Fachinformation von Swissmedic angewendet worden sei. Bei der Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln erfolge immer eine Einzelfallbeurteilung. Eine solche vorzunehmen sei nicht Aufgabe des BAG. Vielmehr sei es die Aufgabe der Krankenversicherer, nach vorgängiger Konsultation des Vertrauensarztes zu prüfen, ob die vorstehend dargelegten Voraussetzungen zur Kostenübernahme durch die OKP erfüllt sind. Könne die Wirksamkeit, mithin der grosse therapeutische Nutzen von Arzneimitteln, die nicht in der SL aufgelistet seien, bejaht werden, seien auch die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu prüfen. Dabei sei vor allem in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Prinzip der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Wenn ein Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg bestehe, könne eine Leistungsverweigerung durch den Versicherer erfolgen. Seien jedoch die in Art. 71b KVV erwähnten Voraussetzungen erfüllt, wäre die Krankenversicherung im vorliegenden Einzelfall leistungspflichtig.
6.
6.1 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen (unter Vorbehalt hier nicht weiter interessierender internationaler Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen) nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2010 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (EICHENBERGER/JAISLI/RICHLI, Das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, 2006, N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden.
6.2 In die SL aufgenommen werden kann ein Arzneimittel, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt (Art. 65 Abs. 1 KVV). In diesem Sinne ist die Zulassung durch das Heilmittelinstitut die primär zu erfüllende Voraussetzung für die Aufnahme in die SL (vgl. Art. 65 Abs. 1 KVV; Art. 30a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]; BRAUNHOFER, a.a.O., S. 104). Das vorangehende, mit einem positiven Entscheid abgeschlossene heilmittelrechtliche Zulassungsverfahren ist für den Bereich der Krankenversicherung insofern bedeutsam, als es jedenfalls für die Prüfung der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines Arzneimittels den Prüfungsrahmen absteckt (vgl. BGE 131 V 349 E. 3.1 S. 351 f.; KIESER, a.a.O., S. 1048). Die beiden Kriterien werden bei der Aufnahme in die SL gestützt auf die Unterlagen beurteilt, welche für die Registrierung durch das Heilmittelinstitut massgebend waren (Art. 32 und Art. 33 Abs. 2 KLV). Die Aufnahme in die SL erfolgt mithin nach einer doppelstufigen Zulassungsprüfung: Vorausgesetzt wird vorab die heilmittelrechtliche Zulassung. Hinzu kommt die krankenversicherungsrechtliche Zulassung, wobei die Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit erneut überprüft werden und als weiteres Kriterium die Wirtschaftlichkeit herangezogen wird (KIESER, a.a.O., S. 1049).
6.3 Dass nun aber eine Kostenübernahme auf den Zeitpunkt der heilmittelrechtlichen Zulassung zu verweigern wäre, wie die Vorinstanz dafürhält, lässt sich der Rechtsprechung nicht entnehmen. Vielmehr wurde in BGE 136 V 395, in welchem Fall es ebenso um ein - im vereinfachten Verfahren als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG - zugelassenes Arzneimittel ging, ausdrücklich festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (vgl. BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56; vgl. die für zugelassene und nicht zugelassene nicht in die SL aufgenommene Arzneimittel gleichermassen mögliche Kostenübernahme gemäss Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV [in Kraft ab 1. März 2011]).
7.
7.1 Die Versicherte hat im Einspracheverfahren dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten des Medikamentes Soliris aus der Grundversicherung (vgl. E. 4.4 hiervor) bei ihr erfüllt sind, da die Krankheit PNH bei ihr schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, zudem wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode als Soliris verfügbar ist, und dass ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt.
7.2 Die Progrès hat aufgrund der von der Versicherten im Einspracheverfahren eingereichten Unterlagen (unter anderem Informationsbroschüren Alexion; Auszug aus der Zeitschrift Blood vom 1. Dezember 2007 Volume 110 Number 12 S. 4123 ff. [Effect of the complement inhibitor eculizumab on thromboembolism in patients with paroxysmal nocturnal hemoglobinuria]) die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme des Medikaments Soliris bejaht, dies vorab bis zum (wie gesehen allerdings irrelevanten [vgl. E. 6.3]) Datum der heilmittelrechtlichen Zulassung. Weiter hat sie die Kosten des Arzneimittels mit Wirkung ab 1. März 2011 (rückwirkend) gestützt auf Art. 71b KVV übernommen.
7.3 Kann die Kostenübernahme - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht mit der Begründung, das Medikament sei nun heilmittelrechtlich zugelassen, verweigert werden (E. 6.3), ist die Progrès über den 4. Januar 2010 hinaus verpflichtet, die streitigen Kosten zu übernehmen, weil sämtliche von ihr bejahten Voraussetzungen dafür unverändert erfüllt sind. Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen: Der vorausgesetzte hohe therapeutische Nutzen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.) ist in Bezug auf das den Wirkstoff "Eculizumabum" enthaltende Medikament Soliris nicht nur im konkreten Fall, sondern aufgrund der im von der Beschwerdeführerin eingereichten Zeitschriftenauszug beschriebenen Studie (vgl. E. 7.2 hievor) auch in allgemeiner Weise zu bejahen. Die Voraussetzung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses schliesslich ist hier im Einzelfall zu prüfen und nicht mit der generellen Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 34 ff. KLV im Rahmen der Aufnahme in die SL gleichzusetzen (vgl. BGE 136 V 395 E. 7.1 S. 406 f.). Soweit die Beschwerdegegnerin die Unwirtschaftlichkeit dennoch daraus ableitet, dass das Medikament Soliris vor der Aufnahme in die SL am 1. Februar 2012 zu einem um 30 % höheren Preis verrechnet wurde, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln zufolge (vgl. BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408 f.) kann der Aufnahme in die SL keine rückwirkende Bedeutung zukommen. Andere Anhaltspunkte, aus welchen auf Unwirtschaftlichkeit geschlossen werden könnte, werden nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht aus den Akten. Bei dieser Sachlage erübrigen sich Weiterungen. Wie die Preisgestaltung nach Inkrafttreten von Art. 71b KVV zu beurteilen wäre, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
7.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der streitigen Zeit sämtliche Voraussetzungen für eine Kostenübernahme zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt sind. Demnach hat die Progrès, wie von der Versicherten beantragt, die Kosten der Behandlung mit Soliris auch in der Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
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de
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Art. 32 et 52 al. 1 let. b LAMal; art. 34 et 64 ss OAMal; art. 9 al. 1 et 4 ainsi qu'art. 14 al. 1 let. f LPTh; médicaments orphelins (Soliris dans le cas d'une hémoglobinurie paroxystique nocturne); prise en charge de médicaments ne figurant pas dans la liste des spécialités. Conditions auxquelles la jurisprudence soumet la prise en charge des coûts d'un médicament ne figurant pas dans la liste des spécialités (consid. 4.4).
L'autorisation de mise sur le marché d'un médicament n'est pas décisive pour la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (consid. 6.3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,795
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139 V 375
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139 V 375
Sachverhalt ab Seite 376
A. Im Jahre 2003 wurde bei der 1942 geborenen N. paroxysmale nächtliche Hämoglobinurie (PNH) diagnostiziert. Seit 2005 erhält sie das Medikament Soliris, welches in der Schweiz seit dem 4. Januar 2010 heilmittelrechtlich zugelassen ist.
Von September 2005 bis April 2008 erfolgte die Therapie im Rahmen einer internationalen Studie und anschliessend im Status "Compassionate Use" mit Sonderbewilligung des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Finanzierung durch den Entwickler und Hersteller des Medikaments).
Am 8. Mai 2009 erteilte die Progrès Versicherungen AG (nachfolgend: Progrès), bei welcher N. grundversichert ist, erstmals Gutsprache für die Kosten der Behandlung mit Soliris für die Dauer von drei Monaten.
Auf Begehren der Versicherten erliess die Progrès am 16. April 2010 eine Verfügung, in welcher sie einen (weiteren) Leistungsanspruch zu Lasten der Grundversicherung verneinte. Die von N. dagegen erhobene Einsprache hiess die Progrès in dem Sinne teilweise gut, als sie die Kosten für die Behandlung bis zum Zeitpunkt der Zulassung von Soliris am 4. Januar 2010 übernahm. Im weitergehenden Umfang lehnte sie die Einsprache ab (Entscheid vom 24. Juni 2010).
B. Beschwerdeweise liess die Versicherte beantragen, der Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als die Einsprache abgewiesen worden sei, und es seien alle Kosten der Behandlung mit dem Medikament Soliris ab 4. Januar 2010 durch die Progrès zu übernehmen. Mit Entscheid vom 14. Februar 2012 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C. N. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Progrès zu verpflichten, die Kosten der Behandlung mit dem Arzneimittel Soliris für die Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2013 beantragt die Progrès die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) enthält sich in seiner Vernehmlassung vom 19. März 2013 eines formellen Antrages. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die soziale Krankenversicherung gewährt Leistungen unter anderem bei Krankheit (Art. 3 ATSG [SR 830.1]; Art. 1a Abs. 2 lit. a KVG). Im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dürfen die Versicherer keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25-33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). Dazu zählen auch die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Voraussetzung für eine Kostenübernahme ist die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Behandlung, wobei die Wirksamkeit nach wissenschaftlichen Methoden nachgewiesen sein muss (Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen werden periodisch überprüft (Art. 32 Abs. 2 KVG).
4.2 Die Vergütungspflicht erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 85 ff.; BGE 131 V 349 E. 2.2 S. 351; GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung [nachfolgend: Krankenversicherung], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 513 Rz. 346). Aufgenommen werden nur Spezialitäten, für welche die Pharmahersteller oder Importeure einen Antrag stellen (EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG [nachfolgend: Rechtsprechung], 2010, N. 3 zu Art. 52 KVG).
4.3 Kassenpflichtig sind pharmazeutische Spezialitäten des Weitern nur im Rahmen von Indikationen und Anwendungsvorschriften, die bei Swissmedic registriert sind (BGE 130 V 532 E. 5.2 S. 541 f.). Die Anwendung eines Arzneimittels ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften macht dieses zu einem solchen "ausserhalb der Liste" bzw. zu einem "Off-Label-Use" und damit grundsätzlich zur Nichtpflichtleistung (BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; BGE 130 V 532 E. 3.2.2 S. 538 und E. 3.4 S. 540; EUGSTER, Rechtsprechung, N. 35 zu Art. 25 KVG; zum Ganzen: LORIS MAGISTRINI, L'utilisation hors étiquette de médicaments et son remboursement par l'assurance-maladie, Jusletter vom 31. Januar 2011).
4.4 Nach der Rechtsprechung sind ausnahmsweise auch die Kosten von nicht in der SL aufgeführten Arzneimitteln und von Arzneimitteln der SL ausserhalb der registrierten Indikationen und Anwendungsvorschriften zu übernehmen. Voraussetzung ist, dass ein sogenannter Behandlungskomplex vorliegt oder dass für eine Krankheit, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist; diesfalls muss das Arzneimittel einen hohen therapeutischen (kurativen oder palliativen) Nutzen haben (BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; BGE 131 V 349 E. 2.3 S. 351; BGE 130 V 532 E. 6.1 S. 544 f.; MAGISTRINI, a.a.O., Rz. 112 ff.). Ein wichtiger Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht sind Medikamente gegen Krankheiten, die so selten sind, dass sich für die Hersteller das Zulassungsverfahren nicht lohnt (sog. Orphan Use bzw. Orphan Diseases; BGE 136 V 395 E. 5.2 S. 399; EUGSTER, Krankenversicherung, S. 515 Rz. 354). Als Orphan Drugs gelten Arzneimittel, die in der Schweiz (noch) nicht zugelassen sind und gegen seltene Krankheiten eingesetzt werden, die zur Diagnose, Verhütung oder Behandlung eines Leidens bestimmt sind, das lebensbedrohlich ist oder bei Nichtbehandlung eine chronische Invalidität oder ein schweres chronisches Leiden hervorruft und nicht mehr als 5 von 10'000 Personen betrifft (vgl. Handbuch des BAG betreffend die Spezialitätenliste in der ab 1. Februar 2008 gültig gewesenen Fassung, Rz. 811 [vgl. auch Rz. I.4.1 in der ab 1. September 2011 geltenden Fassung]; vgl. auch die Verordnung [EG] Nr. 141/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1999 über Arzneimittel für seltene Leiden; PETER BRAUNHOFER, Arzneimittel im Spannungsfeld zwischen HMG und KVG aus der Sicht des Krankenversicherers, in: Das neue Heilmittelgesetz, Eichenberger/Poledna [Hrsg.], 2004, S. 103 ff., 106 f.; VALÉRIE JUNOD, Accès aux médicaments, Les conditions du remboursement dans l'assurance-maladie obligatoire, in: Le droit de la santé: aspects nouveaux, Guillod/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 83 ff., 117 ff.).
Die Frage, ob ein für die Kostenübernahme vorausgesetzter hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.).
5.
5.1 Die Vorinstanz erwog, da das Medikament Soliris bei der Beschwerdeführerin entsprechend der Zulassung zur Behandlung von PNH eingesetzt werde, liege kein Off-Label-Use vor. Demnach falle eine Ausnahme vom Grundsatz der Listenpflicht unter diesem Aspekt ausser Betracht. Weiter prüfte sie, ob das Medikament als Orphan Drug zu übernehmen sei. Sie verneinte die Frage mit der Begründung, die Anerkennung als Orphan Drug sei ein Instrument zur Förderung der Entwicklung eines Arzneimittels gegen seltene Krankheiten, für die sich ein Zulassungsverfahren ansonsten nicht lohne. Aus diesem Grunde fielen ausschliesslich Arzneimittel in Betracht, die über keine Zulassung verfügten. Auf diesen Umstand beziehe sich die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme von der Listenpflicht. Eine andere Frage sei, ob das Arzneimittel zu Lasten der Grundversicherung abgerechnet werden könne. Dafür sei unter anderem die Frage massgebend, ob eine Behandlung mit dem betreffenden Arzneimittel dem Wirtschaftlichkeitsgebot des Art. 32 Abs. 1 KVG standhalte. Sei neben den übrigen Voraussetzungen auch die Wirtschaftlichkeit gegeben, erfolge die Aufnahme in die SL. Praxisgemäss seien Ausnahmen von der Listenpflicht nur restriktiv zulässig, da zu verhindern sei, dass durch eine extensive Praxis der ordentliche Weg der Listenaufnahme durch Einzelfallbeurteilungen ersetzt und dadurch die mit der SL verbundene Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies bedeute vorliegend, dass seit der Marktzulassung von Soliris und bis zur Klärung der Frage, ob das Präparat in die SL aufzunehmen sei, die Grundversicherung nicht mehr für die Behandlung aufzukommen habe. Mit der Marktzulassung von Soliris sei das mit der Orphan-Drug-Regelung angestrebte Ziel erreicht; denn gefördert werden solle die Entwicklung und Marktzulassung von Medikamenten gegen seltene Krankheiten, nicht die Aufnahme solcher Arzneien in die SL. In der Phase seit der Marktzulassung bis zur Aufnahme in die SL bestehe keine Rechtfertigung mehr für eine Privilegierung gegenüber anderen Patienten, deren Medikament auch noch nicht in die SL aufgenommen worden sei. Im Übrigen könne die Versicherte die Behandlung mit Soliris zu 90 % über ihre Zusatzversicherung abrechnen.
5.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Ausnahmen von der Listenpflicht im Einzelfall sowohl beim Off-Label-Use als auch in denjenigen Fällen, in denen das Medikament als solches noch nicht in die SL aufgenommen worden sei, auf die fehlende Nennung in der SL, verbunden mit den übrigen Voraussetzungen abgestellt werde. Die Frage der Zulassung durch Swissmedic sei nie zum Thema gemacht worden. Ihrer Auffassung nach würde eine andere Argumentation zu absurden Zuständen führen: Vor der Zulassung von Soliris würde eine Kostenübernahme aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) als Orphan Drug gewährt, die nach der Zulassung und während des daran anschliessenden Prüfungsverfahrens beim BAG wieder wegfallen würde, um dann im Falle der Aufnahme des Arzneimittels in die SL wieder aufzuleben.
5.3 Die Beschwerdegegnerin gibt zu bedenken, dass Ausnahmen von der Listenpflicht nur sehr restriktiv zulässig seien, da verhindert werden müsse, dass durch eine extensive Auslegung der ordentliche Weg der Listenaufnahme und der damit verbundenen Wirtschaftlichkeitskontrolle umgangen werde. Dies könne nur bedeuten, dass der Grundversicherer die Therapie ab Zulassung durch die Swissmedic bis zur SL-Aufnahme nicht zu vergüten habe.
5.4 Das BAG stellt sich auf den Standpunkt, im Zeitraum vor der Swissmedic-Zulassung bis zur Aufnahme in die SL habe eine Vergütung über die OKP nur erfolgen können, wenn die mit Wirkung auf den 1. März 2011 in Art. 71a Abs. 1 KVV (SR 832.102) verankerten bundesgerichtlichen Kriterien erfüllt waren (Behandlungskomplex; tödlicher oder schwerer und chronischer Verlauf; keine Behandlungsalternative; hoher therapeutischer Nutzen). In casu sei Art. 71b KVV massgebend, da Soliris in dieser Zeit nicht in der SL aufgeführt gewesen, jedoch innerhalb der Fachinformation von Swissmedic angewendet worden sei. Bei der Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln erfolge immer eine Einzelfallbeurteilung. Eine solche vorzunehmen sei nicht Aufgabe des BAG. Vielmehr sei es die Aufgabe der Krankenversicherer, nach vorgängiger Konsultation des Vertrauensarztes zu prüfen, ob die vorstehend dargelegten Voraussetzungen zur Kostenübernahme durch die OKP erfüllt sind. Könne die Wirksamkeit, mithin der grosse therapeutische Nutzen von Arzneimitteln, die nicht in der SL aufgelistet seien, bejaht werden, seien auch die Kriterien der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu prüfen. Dabei sei vor allem in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Prinzip der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen. Wenn ein Missverhältnis zwischen Aufwand und Heilerfolg bestehe, könne eine Leistungsverweigerung durch den Versicherer erfolgen. Seien jedoch die in Art. 71b KVV erwähnten Voraussetzungen erfüllt, wäre die Krankenversicherung im vorliegenden Einzelfall leistungspflichtig.
6.
6.1 Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen (unter Vorbehalt hier nicht weiter interessierender internationaler Abkommen über die Anerkennung von Zulassungen) nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2010 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (EICHENBERGER/JAISLI/RICHLI, Das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte, 2006, N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden.
6.2 In die SL aufgenommen werden kann ein Arzneimittel, wenn es über eine gültige Zulassung des Instituts verfügt (Art. 65 Abs. 1 KVV). In diesem Sinne ist die Zulassung durch das Heilmittelinstitut die primär zu erfüllende Voraussetzung für die Aufnahme in die SL (vgl. Art. 65 Abs. 1 KVV; Art. 30a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31]; BRAUNHOFER, a.a.O., S. 104). Das vorangehende, mit einem positiven Entscheid abgeschlossene heilmittelrechtliche Zulassungsverfahren ist für den Bereich der Krankenversicherung insofern bedeutsam, als es jedenfalls für die Prüfung der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines Arzneimittels den Prüfungsrahmen absteckt (vgl. BGE 131 V 349 E. 3.1 S. 351 f.; KIESER, a.a.O., S. 1048). Die beiden Kriterien werden bei der Aufnahme in die SL gestützt auf die Unterlagen beurteilt, welche für die Registrierung durch das Heilmittelinstitut massgebend waren (Art. 32 und Art. 33 Abs. 2 KLV). Die Aufnahme in die SL erfolgt mithin nach einer doppelstufigen Zulassungsprüfung: Vorausgesetzt wird vorab die heilmittelrechtliche Zulassung. Hinzu kommt die krankenversicherungsrechtliche Zulassung, wobei die Kriterien der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit erneut überprüft werden und als weiteres Kriterium die Wirtschaftlichkeit herangezogen wird (KIESER, a.a.O., S. 1049).
6.3 Dass nun aber eine Kostenübernahme auf den Zeitpunkt der heilmittelrechtlichen Zulassung zu verweigern wäre, wie die Vorinstanz dafürhält, lässt sich der Rechtsprechung nicht entnehmen. Vielmehr wurde in BGE 136 V 395, in welchem Fall es ebenso um ein - im vereinfachten Verfahren als wichtiges Arzneimittel für seltene Krankheiten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG - zugelassenes Arzneimittel ging, ausdrücklich festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (vgl. BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter vom 11. Mai 2009, Rz. 56; vgl. die für zugelassene und nicht zugelassene nicht in die SL aufgenommene Arzneimittel gleichermassen mögliche Kostenübernahme gemäss Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV [in Kraft ab 1. März 2011]).
7.
7.1 Die Versicherte hat im Einspracheverfahren dargelegt, dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten des Medikamentes Soliris aus der Grundversicherung (vgl. E. 4.4 hiervor) bei ihr erfüllt sind, da die Krankheit PNH bei ihr schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen kann, zudem wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode als Soliris verfügbar ist, und dass ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt.
7.2 Die Progrès hat aufgrund der von der Versicherten im Einspracheverfahren eingereichten Unterlagen (unter anderem Informationsbroschüren Alexion; Auszug aus der Zeitschrift Blood vom 1. Dezember 2007 Volume 110 Number 12 S. 4123 ff. [Effect of the complement inhibitor eculizumab on thromboembolism in patients with paroxysmal nocturnal hemoglobinuria]) die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme des Medikaments Soliris bejaht, dies vorab bis zum (wie gesehen allerdings irrelevanten [vgl. E. 6.3]) Datum der heilmittelrechtlichen Zulassung. Weiter hat sie die Kosten des Arzneimittels mit Wirkung ab 1. März 2011 (rückwirkend) gestützt auf Art. 71b KVV übernommen.
7.3 Kann die Kostenübernahme - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht mit der Begründung, das Medikament sei nun heilmittelrechtlich zugelassen, verweigert werden (E. 6.3), ist die Progrès über den 4. Januar 2010 hinaus verpflichtet, die streitigen Kosten zu übernehmen, weil sämtliche von ihr bejahten Voraussetzungen dafür unverändert erfüllt sind. Der Vollständigkeit halber ist zu ergänzen: Der vorausgesetzte hohe therapeutische Nutzen (BGE 136 V 395 E. 6.4 und 6.5 S. 401 f.) ist in Bezug auf das den Wirkstoff "Eculizumabum" enthaltende Medikament Soliris nicht nur im konkreten Fall, sondern aufgrund der im von der Beschwerdeführerin eingereichten Zeitschriftenauszug beschriebenen Studie (vgl. E. 7.2 hievor) auch in allgemeiner Weise zu bejahen. Die Voraussetzung eines angemessenen Kosten-Nutzen-Verhältnisses schliesslich ist hier im Einzelfall zu prüfen und nicht mit der generellen Wirtschaftlichkeitsprüfung gemäss Art. 34 ff. KLV im Rahmen der Aufnahme in die SL gleichzusetzen (vgl. BGE 136 V 395 E. 7.1 S. 406 f.). Soweit die Beschwerdegegnerin die Unwirtschaftlichkeit dennoch daraus ableitet, dass das Medikament Soliris vor der Aufnahme in die SL am 1. Februar 2012 zu einem um 30 % höheren Preis verrechnet wurde, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln zufolge (vgl. BGE 122 V 405 E. 3b/aa S. 408 f.) kann der Aufnahme in die SL keine rückwirkende Bedeutung zukommen. Andere Anhaltspunkte, aus welchen auf Unwirtschaftlichkeit geschlossen werden könnte, werden nicht vorgebracht und ergeben sich auch nicht aus den Akten. Bei dieser Sachlage erübrigen sich Weiterungen. Wie die Preisgestaltung nach Inkrafttreten von Art. 71b KVV zu beurteilen wäre, ist vorliegend nicht zu entscheiden.
7.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass in der streitigen Zeit sämtliche Voraussetzungen für eine Kostenübernahme zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfüllt sind. Demnach hat die Progrès, wie von der Versicherten beantragt, die Kosten der Behandlung mit Soliris auch in der Zeit vom 4. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2011 zu übernehmen.
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Art. 32 e 52 cpv. 1 lett. b LAMal; art. 34 e 64 segg. OAMal; art. 9 cpv. 1 e 4 nonché art. 14 cpv. 1 lett. f LATer; farmaco orfano (Soliris in caso di emoglobinuria parossistica notturna); presa a carico dei costi fuori dall'elenco delle specialità. Condizioni della presa a carico dei costi per medicamenti non figuranti nell'elenco delle specialità secondo giurisprudenza (consid. 4.4).
L'autorizzazione secondo la legislazione sugli agenti terapeutici non è decisiva per l'assunzione da parte dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (consid. 6.3).
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139 V 384
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139 V 384
Sachverhalt ab Seite 385
A. Z. a travaillé en qualité d'officier professionnel au service du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) du 1er juillet 1991 au 31 août 2010, date à laquelle il a résilié son contrat de travail.
Il a requis des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er septembre 2010. Dans sa demande, il a indiqué avoir perçu, outre le salaire dû, un montant en capital de 254'253 fr. 10. L'employeur a attesté que ce montant avait été versé au titre de l'indemnité en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge ouvrant droit à la préretraite.
Par décision du 27 septembre 2010, confirmée sur opposition le 22 mars 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a différé le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. En résumé, elle a considéré que le montant en capital perçu par l'assuré constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI (RS 837.0). Aussi a-t-elle retenu que la perte de travail ne devait pas être prise en considération aussi longtemps que la part du capital perçu qui excédait le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire - soit 126'000 fr. en 2010 - couvrait la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail.
B. Saisie d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 1er septembre 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 17 avril 2012.
C. Z. a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1er septembre 2010 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). En outre, l'art. 11a LACI dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1); ces prestations ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2), à savoir le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (RS 832.202; 126'000 fr. depuis le 1er janvier 2008). Par prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI, il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI [RS 837.02]). Enfin, les montants affectés à la prévoyanceprofessionnelle sont déduits des prestations volontaires de l'employeur à prendre en compte selon l'art. 11a al. 2 LACI jusqu'à concurrence du montant limite supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP (RS 831.40; art. 10b OACI).
3.2 Selon l'art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2010, l'autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l'âge de 58 ans les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a ou b OPers, à savoir les officiers et sous-officiers de carrière, à l'exception des officiers généraux, des officiers de carrière spécialistes et des sous-officiers de carrière spécialistes ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d'officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n'étant pas prises en compte. Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu'aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1; versement du salaire) jusqu'à la fin des rapports de travail; pendant le versement du salaire, l'autorité compétente et l'employé continuent à verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers, dans sa teneur valable dès le 1er janvier 2010).
L'art. 34a al. 3 OPers règle l'éventualité où l'employé qui remplit les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a OPers quitte sa fonction avant le début du congé de préretraite. Dans ce cas, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l'art. 34a al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite. En cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite, le montant ainsi calculé est versé en espèces directement à l'employé (art. 34a al. 3 let. b OPers).
3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié du régime prévu à l'art. 34a al. 3 let. b OPers en sa qualité d'officier de carrière ayant exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, le montant de 254'253 fr. 10 dû à ce titre lui ayant été versé directement en espèces par l'employeur.
4. Se fondant sur une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 8 mars 2011, la caisse intimée a considéré que ce montant en capital constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (art. 3 al. 2 LACI en liaison avec l'art. 22 al. 1 OLAA), à savoir 128'253 fr. 10 (254'253 fr. 10 - 126'000 fr.). Ce montant correspondant à 8 mois et 13 jours de salaire pour la période suivant la résiliation des rapports de travail, la caisse a considéré que l'assuré ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 19 mai 2011 et elle a reporté d'autant le début du droit à l'indemnité de chômage.
La juridiction cantonale a confirmé cette décision. Se fondant sur l'opinion de BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 165), elle a considéré que les prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI comprenaient notamment les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les indemnités dues par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO) et les indemnités de départ prévues par les conventions collectives de travail. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ne devait pas être traitée différemment de l'indemnité pour longs rapports de travail prévue par l'art. 339b CO et qu'il fallait donc la considérer comme une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI.
5.
5.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de l'art. 11a al. 1 LACI par la juridiction cantonale qui a retenu que la prestation en espèces reçue lors de la résiliation des rapports de travail constituait une prestation volontaire de l'employeur. Selon l'intéressé, l'art. 34a al. 3 let. b OPers impose une obligation à l'employeur, ce qui a pour corollaire que l'employé est titulaire d'un droit à une indemnité qui n'est négociable ni dans son principe ni quant à son montant et le caractère volontaire doit être nié.
5.2 Le point de savoir si la notion de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversé dans la doctrine. Ainsi RUBIN (op. cit., p. 165) est d'avis que l'art. 11a LACI vise notamment les indemnités versées obligatoirement par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO en liaison avec l'art. 362 CO). De leur côté, THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2229 n. 168) et VINCENT CARRON (Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.) sont d'avis que les prestations visées à l'art. 11aLACI ne peuvent avoir leur source dans la loi. Ils considèrent notamment comme des prestations volontaires de l'employeur les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les primes de départ prévues contractuellement, ainsi que les prestations allouées à des personnes en difficulté financière.
5.3 En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette controverse étant donné la nature de la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers.
5.3.1 L'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI, à savoir des indemnités pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
Les notions de prétention de salaire et d'indemnité pour cause de résiliation anticipée recouvrent en principe celle de salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants. A la prétention de salaire courante est assimilé le salaire qui a été effectivement payé à l'assuré lors de l'abandon de son activité pour la perte de travail subséquente (ATF 128 V 176 consid. 3a p. 179; ATF 126 V 390 consid. 5a p. 391). Le salaire déterminant comprend non seulement la rémunération versée pour un travail effectué mais en principe également toute autre indemnité ou rétribution en relation avec les rapports de travail, pour autant que ces allocations ne soient pas franches de cotisation en vertu de dispositions légales expresses (ATF 133 V 153 consid. 3.1 p. 156; 556 consid. 4 p. 558; ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, et les références).
5.3.2 Ont droit au paiement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers les employés qui remplissent les conditions personnelles et matérielles du droit au congé de préretraite selon l'art. 34 OPers, mais qui quittent leur fonction avant le début du congé de préretraite fixé à l'âge de 58 ans ou 60 ans en fonction des conditions personnelles (cf. art. 34 al. 2 OPers). L'art. 34 OPers a été édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence prévue à l'art. 31 al. 5 LPers. Cette disposition légale fournit la base pour prévoir, dans les dispositions d'exécution, des prestations de l'employeur en cas de mise à la retraite anticipée, à l'exclusion des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle (voir le Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [LPers], FF 1999 1421, 1447 au sujet de l'art. 27 al. 6 du projet qui est devenu l'art. 31 al. 5 LPers). Pendant la durée de la préretraite (36 mois ou 12 mois; cf. art. 34 al. 2 OPers), l'employé est libéré de son activité et a droit au salaire entier, aux allocations prévues aux art. 15 et 16 LPers, ainsi qu'au paiement par l'employeur de sa part de contribution aux assurances sociales et à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers).
Ainsi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). Par conséquent, elle n'est pas une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (cf. art. 10a OACI).
5.4
5.4.1 L'art. 11 al. 3 LACI ne vise que les prétentions dues pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage et les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont réalisées, ce qui exclut les prétentions de salaire arriéré et les indemnités dues pour la durée des rapports de travail effectifs (DTA 2002 p. 235, C 36/00 consid. 2b; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2231 n. 175), comme non seulement la rémunération des heures supplémentaires accomplies, mais également le droit à un 13e mois de salaire ou un bonus promis pour la durée de l'activité effective (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 89).
En ce qui concerne le système prévu en cas de préretraite (paiement du salaire sans contre-prestation de l'employé), la jurisprudence considère qu'il diffère fondamentalement de la libération de l'obligation de travailler en droit privé en ce sens qu'il a une origine tout à fait distincte: il constitue au moins en partie une indemnité pour les conditions de travail difficiles subies par les employés concernés durant l'exercice de leur activité professionnelle (ATF 139 V 12 consid. 6.2 p. 18 s.). Pour ce qui a trait plus particulièrement aux officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, le versement sous la forme d'une prestation en espèces d'une fraction du salaire auquel ils auraient eu droit pendant le congé de préretraite sert à indemniser le travail du dimanche, le travail de nuit et les heures supplémentaires qui ont été fournis mais pas rémunérés (information du Département fédéral des finances [DFF] sur la modification du 11 juin 2010 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg- id=33628 [consulté le 21 mai 2013]). Ainsi, le paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers et le versement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ont ceci en commun qu'ils servent à indemniser des tâches accomplies et des inconvénients subis par l'employé durant la période d'activité effective. C'est d'ailleurs ce qui a incité le Conseil fédéral à maintenir la prestation en espèces en faveur des officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, alors qu'il l'a supprimée pour les personnes incorporées dans le Corps des gardes-frontières au motif qu'elles étaient, quant à elles, rémunérées pour le travail du dimanche, le travail de nuit, ainsi que les heures supplémentaires (cf. information du DFF, déjà citée).
5.4.2 Les employés bénéficiant du paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers n'ont toutefois pas droit à l'indemnité de chômage pendant cette période, puisqu'ils ne sont pas sans emploi ni partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a en liaison avec l'art. 10 al. 1 et 2 LACI). Il résulte de cela que le revenu dont ils bénéficient constitue une prétention due pour la période postérieure à la durée des rapports de service effectifs, durant laquelle l'employé fournit un travail contre paiement d'un salaire. C'est pourquoi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces représentant une fraction du salaire auquel aurait eu droit l'employé pendant le congé de préretraite (art. 34a al. 3 let. b OPers) constitue une prétention due pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage. Cette indemnité tombe ainsi sous le coup de l'art. 11 al. 3 LACI et son bénéficiaire doit se voir imposer un report de son droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 11al. 3 LACI, lorsque les conditions de ce droit sont réalisées.
5.4.3 Vu ce qui précède, la caisse intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu à l'art. 11a LACI, les indemnités allouées en vertu de l'art. 11 al. 3 LACI sont prises en considération intégralement et non pas seulement pour la part qui dépasse le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (art. 11a al. 2 LACI). Toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), il n'y a pas lieu de réformer au détriment du recourant le jugement attaqué qui confirme la décision sur opposition de la caisse intimée différant le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
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fr
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Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 11 und 11a AVIG; Art. 10a AVIV; Art. 31 Abs. 5 BPG; Art. 34 und 34a BPV; anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn der Arbeitgeber eine Geldleistung ausrichtet, um bei Angestellten, welche ihre Funktion vor dem gesetzlich vorgesehenen Alter aufgeben, den aus dem Vorruhestand resultierenden Verlust wirtschaftlicher Vorteile auszugleichen. Diese Leistung stellt keine freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 11a AVIG dar (E. 5.3.1 und 5.3.2), sondern eine Entschädigung wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG (E. 5.4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-384%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 384
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139 V 384
Sachverhalt ab Seite 385
A. Z. a travaillé en qualité d'officier professionnel au service du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) du 1er juillet 1991 au 31 août 2010, date à laquelle il a résilié son contrat de travail.
Il a requis des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er septembre 2010. Dans sa demande, il a indiqué avoir perçu, outre le salaire dû, un montant en capital de 254'253 fr. 10. L'employeur a attesté que ce montant avait été versé au titre de l'indemnité en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge ouvrant droit à la préretraite.
Par décision du 27 septembre 2010, confirmée sur opposition le 22 mars 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a différé le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. En résumé, elle a considéré que le montant en capital perçu par l'assuré constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI (RS 837.0). Aussi a-t-elle retenu que la perte de travail ne devait pas être prise en considération aussi longtemps que la part du capital perçu qui excédait le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire - soit 126'000 fr. en 2010 - couvrait la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail.
B. Saisie d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 1er septembre 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 17 avril 2012.
C. Z. a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1er septembre 2010 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). En outre, l'art. 11a LACI dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1); ces prestations ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2), à savoir le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (RS 832.202; 126'000 fr. depuis le 1er janvier 2008). Par prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI, il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI [RS 837.02]). Enfin, les montants affectés à la prévoyanceprofessionnelle sont déduits des prestations volontaires de l'employeur à prendre en compte selon l'art. 11a al. 2 LACI jusqu'à concurrence du montant limite supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP (RS 831.40; art. 10b OACI).
3.2 Selon l'art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2010, l'autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l'âge de 58 ans les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a ou b OPers, à savoir les officiers et sous-officiers de carrière, à l'exception des officiers généraux, des officiers de carrière spécialistes et des sous-officiers de carrière spécialistes ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d'officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n'étant pas prises en compte. Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu'aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1; versement du salaire) jusqu'à la fin des rapports de travail; pendant le versement du salaire, l'autorité compétente et l'employé continuent à verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers, dans sa teneur valable dès le 1er janvier 2010).
L'art. 34a al. 3 OPers règle l'éventualité où l'employé qui remplit les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a OPers quitte sa fonction avant le début du congé de préretraite. Dans ce cas, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l'art. 34a al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite. En cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite, le montant ainsi calculé est versé en espèces directement à l'employé (art. 34a al. 3 let. b OPers).
3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié du régime prévu à l'art. 34a al. 3 let. b OPers en sa qualité d'officier de carrière ayant exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, le montant de 254'253 fr. 10 dû à ce titre lui ayant été versé directement en espèces par l'employeur.
4. Se fondant sur une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 8 mars 2011, la caisse intimée a considéré que ce montant en capital constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (art. 3 al. 2 LACI en liaison avec l'art. 22 al. 1 OLAA), à savoir 128'253 fr. 10 (254'253 fr. 10 - 126'000 fr.). Ce montant correspondant à 8 mois et 13 jours de salaire pour la période suivant la résiliation des rapports de travail, la caisse a considéré que l'assuré ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 19 mai 2011 et elle a reporté d'autant le début du droit à l'indemnité de chômage.
La juridiction cantonale a confirmé cette décision. Se fondant sur l'opinion de BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 165), elle a considéré que les prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI comprenaient notamment les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les indemnités dues par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO) et les indemnités de départ prévues par les conventions collectives de travail. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ne devait pas être traitée différemment de l'indemnité pour longs rapports de travail prévue par l'art. 339b CO et qu'il fallait donc la considérer comme une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI.
5.
5.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de l'art. 11a al. 1 LACI par la juridiction cantonale qui a retenu que la prestation en espèces reçue lors de la résiliation des rapports de travail constituait une prestation volontaire de l'employeur. Selon l'intéressé, l'art. 34a al. 3 let. b OPers impose une obligation à l'employeur, ce qui a pour corollaire que l'employé est titulaire d'un droit à une indemnité qui n'est négociable ni dans son principe ni quant à son montant et le caractère volontaire doit être nié.
5.2 Le point de savoir si la notion de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversé dans la doctrine. Ainsi RUBIN (op. cit., p. 165) est d'avis que l'art. 11a LACI vise notamment les indemnités versées obligatoirement par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO en liaison avec l'art. 362 CO). De leur côté, THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2229 n. 168) et VINCENT CARRON (Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.) sont d'avis que les prestations visées à l'art. 11aLACI ne peuvent avoir leur source dans la loi. Ils considèrent notamment comme des prestations volontaires de l'employeur les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les primes de départ prévues contractuellement, ainsi que les prestations allouées à des personnes en difficulté financière.
5.3 En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette controverse étant donné la nature de la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers.
5.3.1 L'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI, à savoir des indemnités pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
Les notions de prétention de salaire et d'indemnité pour cause de résiliation anticipée recouvrent en principe celle de salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants. A la prétention de salaire courante est assimilé le salaire qui a été effectivement payé à l'assuré lors de l'abandon de son activité pour la perte de travail subséquente (ATF 128 V 176 consid. 3a p. 179; ATF 126 V 390 consid. 5a p. 391). Le salaire déterminant comprend non seulement la rémunération versée pour un travail effectué mais en principe également toute autre indemnité ou rétribution en relation avec les rapports de travail, pour autant que ces allocations ne soient pas franches de cotisation en vertu de dispositions légales expresses (ATF 133 V 153 consid. 3.1 p. 156; 556 consid. 4 p. 558; ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, et les références).
5.3.2 Ont droit au paiement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers les employés qui remplissent les conditions personnelles et matérielles du droit au congé de préretraite selon l'art. 34 OPers, mais qui quittent leur fonction avant le début du congé de préretraite fixé à l'âge de 58 ans ou 60 ans en fonction des conditions personnelles (cf. art. 34 al. 2 OPers). L'art. 34 OPers a été édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence prévue à l'art. 31 al. 5 LPers. Cette disposition légale fournit la base pour prévoir, dans les dispositions d'exécution, des prestations de l'employeur en cas de mise à la retraite anticipée, à l'exclusion des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle (voir le Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [LPers], FF 1999 1421, 1447 au sujet de l'art. 27 al. 6 du projet qui est devenu l'art. 31 al. 5 LPers). Pendant la durée de la préretraite (36 mois ou 12 mois; cf. art. 34 al. 2 OPers), l'employé est libéré de son activité et a droit au salaire entier, aux allocations prévues aux art. 15 et 16 LPers, ainsi qu'au paiement par l'employeur de sa part de contribution aux assurances sociales et à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers).
Ainsi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). Par conséquent, elle n'est pas une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (cf. art. 10a OACI).
5.4
5.4.1 L'art. 11 al. 3 LACI ne vise que les prétentions dues pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage et les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont réalisées, ce qui exclut les prétentions de salaire arriéré et les indemnités dues pour la durée des rapports de travail effectifs (DTA 2002 p. 235, C 36/00 consid. 2b; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2231 n. 175), comme non seulement la rémunération des heures supplémentaires accomplies, mais également le droit à un 13e mois de salaire ou un bonus promis pour la durée de l'activité effective (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 89).
En ce qui concerne le système prévu en cas de préretraite (paiement du salaire sans contre-prestation de l'employé), la jurisprudence considère qu'il diffère fondamentalement de la libération de l'obligation de travailler en droit privé en ce sens qu'il a une origine tout à fait distincte: il constitue au moins en partie une indemnité pour les conditions de travail difficiles subies par les employés concernés durant l'exercice de leur activité professionnelle (ATF 139 V 12 consid. 6.2 p. 18 s.). Pour ce qui a trait plus particulièrement aux officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, le versement sous la forme d'une prestation en espèces d'une fraction du salaire auquel ils auraient eu droit pendant le congé de préretraite sert à indemniser le travail du dimanche, le travail de nuit et les heures supplémentaires qui ont été fournis mais pas rémunérés (information du Département fédéral des finances [DFF] sur la modification du 11 juin 2010 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg- id=33628 [consulté le 21 mai 2013]). Ainsi, le paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers et le versement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ont ceci en commun qu'ils servent à indemniser des tâches accomplies et des inconvénients subis par l'employé durant la période d'activité effective. C'est d'ailleurs ce qui a incité le Conseil fédéral à maintenir la prestation en espèces en faveur des officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, alors qu'il l'a supprimée pour les personnes incorporées dans le Corps des gardes-frontières au motif qu'elles étaient, quant à elles, rémunérées pour le travail du dimanche, le travail de nuit, ainsi que les heures supplémentaires (cf. information du DFF, déjà citée).
5.4.2 Les employés bénéficiant du paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers n'ont toutefois pas droit à l'indemnité de chômage pendant cette période, puisqu'ils ne sont pas sans emploi ni partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a en liaison avec l'art. 10 al. 1 et 2 LACI). Il résulte de cela que le revenu dont ils bénéficient constitue une prétention due pour la période postérieure à la durée des rapports de service effectifs, durant laquelle l'employé fournit un travail contre paiement d'un salaire. C'est pourquoi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces représentant une fraction du salaire auquel aurait eu droit l'employé pendant le congé de préretraite (art. 34a al. 3 let. b OPers) constitue une prétention due pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage. Cette indemnité tombe ainsi sous le coup de l'art. 11 al. 3 LACI et son bénéficiaire doit se voir imposer un report de son droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 11al. 3 LACI, lorsque les conditions de ce droit sont réalisées.
5.4.3 Vu ce qui précède, la caisse intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu à l'art. 11a LACI, les indemnités allouées en vertu de l'art. 11 al. 3 LACI sont prises en considération intégralement et non pas seulement pour la part qui dépasse le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (art. 11a al. 2 LACI). Toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), il n'y a pas lieu de réformer au détriment du recourant le jugement attaqué qui confirme la décision sur opposition de la caisse intimée différant le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
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Art. 8 al. 1 let. b, art. 11 et 11a LACI; art. 10a OACI; art. 31 al. 5 LPers; art. 34 et 34a OPers; perte de travail à prendre en considération en cas de versement par l'employeur d'une prestation en espèces destinée à compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite. Cette prestation ne constitue pas une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI (consid. 5.3.1 et 5.3.2), mais une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI (consid. 5.4).
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Sachverhalt ab Seite 385
A. Z. a travaillé en qualité d'officier professionnel au service du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (DDPS) du 1er juillet 1991 au 31 août 2010, date à laquelle il a résilié son contrat de travail.
Il a requis des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er septembre 2010. Dans sa demande, il a indiqué avoir perçu, outre le salaire dû, un montant en capital de 254'253 fr. 10. L'employeur a attesté que ce montant avait été versé au titre de l'indemnité en cas de cessation des rapports de travail avant l'âge ouvrant droit à la préretraite.
Par décision du 27 septembre 2010, confirmée sur opposition le 22 mars 2011, la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud (ci-après: la caisse) a différé le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. En résumé, elle a considéré que le montant en capital perçu par l'assuré constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI (RS 837.0). Aussi a-t-elle retenu que la perte de travail ne devait pas être prise en considération aussi longtemps que la part du capital perçu qui excédait le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire - soit 126'000 fr. en 2010 - couvrait la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail.
B. Saisie d'un recours de l'assuré qui concluait à l'octroi de l'indemnité de chômage à partir du 1er septembre 2010, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a rejeté par jugement du 17 avril 2012.
C. Z. a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement en concluant à l'octroi de l'indemnité de chômage dès le 1er septembre 2010 et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
N'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). En outre, l'art. 11a LACI dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1); ces prestations ne sont toutefois prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3 al. 2 LACI (al. 2), à savoir le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (RS 832.202; 126'000 fr. depuis le 1er janvier 2008). Par prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI, il faut entendre les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI [RS 837.02]). Enfin, les montants affectés à la prévoyanceprofessionnelle sont déduits des prestations volontaires de l'employeur à prendre en compte selon l'art. 11a al. 2 LACI jusqu'à concurrence du montant limite supérieur fixé à l'art. 8 al. 1 LPP (RS 831.40; art. 10b OACI).
3.2 Selon l'art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3) dans sa version applicable depuis le 1er janvier 2010, l'autorité compétente peut accorder un congé de préretraite avant la fin des rapports de travail aux employés qui remplissent à l'âge de 58 ans les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a ou b OPers, à savoir les officiers et sous-officiers de carrière, à l'exception des officiers généraux, des officiers de carrière spécialistes et des sous-officiers de carrière spécialistes ayant exercé leur fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, les années passées dans la fonction d'officier de carrière spécialiste ou de sous-officier de carrière spécialiste n'étant pas prises en compte. Les employés en congé de préretraite ont droit au salaire entier, ainsi qu'aux allocations non limitées dans le temps et assurées selon les art. 15 et 16 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1; versement du salaire) jusqu'à la fin des rapports de travail; pendant le versement du salaire, l'autorité compétente et l'employé continuent à verser leurs cotisations légales aux assurances sociales et les contributions réglementaires dues à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers, dans sa teneur valable dès le 1er janvier 2010).
L'art. 34a al. 3 OPers règle l'éventualité où l'employé qui remplit les conditions fixées à l'art. 88g al. 1 let. a OPers quitte sa fonction avant le début du congé de préretraite. Dans ce cas, il reçoit, pour chaque année de service accomplie dans cette fonction à partir de la fin de la formation de base spécifique pour la fonction, un trente-troisième du salaire auquel il a droit selon l'art. 34a al. 1 pour la durée maximale du congé de préretraite. En cas de cessation des rapports de travail avant l'âge de la retraite, le montant ainsi calculé est versé en espèces directement à l'employé (art. 34a al. 3 let. b OPers).
3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié du régime prévu à l'art. 34a al. 3 let. b OPers en sa qualité d'officier de carrière ayant exercé sa fonction pendant dix ans au moins après l'accomplissement de la formation de base, le montant de 254'253 fr. 10 dû à ce titre lui ayant été versé directement en espèces par l'employeur.
4. Se fondant sur une prise de position du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) du 8 mars 2011, la caisse intimée a considéré que ce montant en capital constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (art. 3 al. 2 LACI en liaison avec l'art. 22 al. 1 OLAA), à savoir 128'253 fr. 10 (254'253 fr. 10 - 126'000 fr.). Ce montant correspondant à 8 mois et 13 jours de salaire pour la période suivant la résiliation des rapports de travail, la caisse a considéré que l'assuré ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 19 mai 2011 et elle a reporté d'autant le début du droit à l'indemnité de chômage.
La juridiction cantonale a confirmé cette décision. Se fondant sur l'opinion de BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 165), elle a considéré que les prestations volontaires de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI comprenaient notamment les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les indemnités dues par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO) et les indemnités de départ prévues par les conventions collectives de travail. Aussi la juridiction cantonale a-t-elle retenu que la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ne devait pas être traitée différemment de l'indemnité pour longs rapports de travail prévue par l'art. 339b CO et qu'il fallait donc la considérer comme une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI.
5.
5.1 Par un premier moyen, le recourant invoque une violation de l'art. 11a al. 1 LACI par la juridiction cantonale qui a retenu que la prestation en espèces reçue lors de la résiliation des rapports de travail constituait une prestation volontaire de l'employeur. Selon l'intéressé, l'art. 34a al. 3 let. b OPers impose une obligation à l'employeur, ce qui a pour corollaire que l'employé est titulaire d'un droit à une indemnité qui n'est négociable ni dans son principe ni quant à son montant et le caractère volontaire doit être nié.
5.2 Le point de savoir si la notion de prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI englobe des indemnités de départ qui découlent d'une obligation de l'employeur est controversé dans la doctrine. Ainsi RUBIN (op. cit., p. 165) est d'avis que l'art. 11a LACI vise notamment les indemnités versées obligatoirement par l'employeur en raison de longs rapports de travail (art. 339b CO en liaison avec l'art. 362 CO). De leur côté, THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2229 n. 168) et VINCENT CARRON (Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler [éd.], 2009, p. 681 s.) sont d'avis que les prestations visées à l'art. 11aLACI ne peuvent avoir leur source dans la loi. Ils considèrent notamment comme des prestations volontaires de l'employeur les indemnités versées dans le cadre d'un plan social, les primes de départ prévues contractuellement, ainsi que les prestations allouées à des personnes en difficulté financière.
5.3 En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette controverse étant donné la nature de la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers.
5.3.1 L'art. 10a OACI donne une définition négative des prestations volontaires de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail, en ce sens que sont considérées comme telles les prestations qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou des indemnités selon l'art. 11 al. 3 LACI, à savoir des indemnités pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
Les notions de prétention de salaire et d'indemnité pour cause de résiliation anticipée recouvrent en principe celle de salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants. A la prétention de salaire courante est assimilé le salaire qui a été effectivement payé à l'assuré lors de l'abandon de son activité pour la perte de travail subséquente (ATF 128 V 176 consid. 3a p. 179; ATF 126 V 390 consid. 5a p. 391). Le salaire déterminant comprend non seulement la rémunération versée pour un travail effectué mais en principe également toute autre indemnité ou rétribution en relation avec les rapports de travail, pour autant que ces allocations ne soient pas franches de cotisation en vertu de dispositions légales expresses (ATF 133 V 153 consid. 3.1 p. 156; 556 consid. 4 p. 558; ATF 128 V 176 consid. 3c p. 180, et les références).
5.3.2 Ont droit au paiement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers les employés qui remplissent les conditions personnelles et matérielles du droit au congé de préretraite selon l'art. 34 OPers, mais qui quittent leur fonction avant le début du congé de préretraite fixé à l'âge de 58 ans ou 60 ans en fonction des conditions personnelles (cf. art. 34 al. 2 OPers). L'art. 34 OPers a été édicté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence prévue à l'art. 31 al. 5 LPers. Cette disposition légale fournit la base pour prévoir, dans les dispositions d'exécution, des prestations de l'employeur en cas de mise à la retraite anticipée, à l'exclusion des prestations éventuelles provenant de la prévoyance professionnelle (voir le Message du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le personnel de la Confédération [LPers], FF 1999 1421, 1447 au sujet de l'art. 27 al. 6 du projet qui est devenu l'art. 31 al. 5 LPers). Pendant la durée de la préretraite (36 mois ou 12 mois; cf. art. 34 al. 2 OPers), l'employé est libéré de son activité et a droit au salaire entier, aux allocations prévues aux art. 15 et 16 LPers, ainsi qu'au paiement par l'employeur de sa part de contribution aux assurances sociales et à PUBLICA (art. 34a al. 1 OPers).
Ainsi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces versée par l'employeur en vertu de l'art. 34a al. 3 let. b OPers constitue une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). Par conséquent, elle n'est pas une prestation volontaire de l'employeur au sens de l'art. 11a LACI (cf. art. 10a OACI).
5.4
5.4.1 L'art. 11 al. 3 LACI ne vise que les prétentions dues pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage et les autres conditions du droit à l'indemnité de chômage sont réalisées, ce qui exclut les prétentions de salaire arriéré et les indemnités dues pour la durée des rapports de travail effectifs (DTA 2002 p. 235, C 36/00 consid. 2b; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2231 n. 175), comme non seulement la rémunération des heures supplémentaires accomplies, mais également le droit à un 13e mois de salaire ou un bonus promis pour la durée de l'activité effective (ALFRED BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosenversicherungsrecht, DTA 2006 p. 89).
En ce qui concerne le système prévu en cas de préretraite (paiement du salaire sans contre-prestation de l'employé), la jurisprudence considère qu'il diffère fondamentalement de la libération de l'obligation de travailler en droit privé en ce sens qu'il a une origine tout à fait distincte: il constitue au moins en partie une indemnité pour les conditions de travail difficiles subies par les employés concernés durant l'exercice de leur activité professionnelle (ATF 139 V 12 consid. 6.2 p. 18 s.). Pour ce qui a trait plus particulièrement aux officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, le versement sous la forme d'une prestation en espèces d'une fraction du salaire auquel ils auraient eu droit pendant le congé de préretraite sert à indemniser le travail du dimanche, le travail de nuit et les heures supplémentaires qui ont été fournis mais pas rémunérés (information du Département fédéral des finances [DFF] sur la modification du 11 juin 2010 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération http://www.efd.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/00467/index.html?lang=fr&msg- id=33628 [consulté le 21 mai 2013]). Ainsi, le paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers et le versement d'une prestation en espèces au sens de l'art. 34a al. 3 let. b OPers ont ceci en commun qu'ils servent à indemniser des tâches accomplies et des inconvénients subis par l'employé durant la période d'activité effective. C'est d'ailleurs ce qui a incité le Conseil fédéral à maintenir la prestation en espèces en faveur des officiers et sous-officiers de carrière de l'armée, alors qu'il l'a supprimée pour les personnes incorporées dans le Corps des gardes-frontières au motif qu'elles étaient, quant à elles, rémunérées pour le travail du dimanche, le travail de nuit, ainsi que les heures supplémentaires (cf. information du DFF, déjà citée).
5.4.2 Les employés bénéficiant du paiement du salaire en cas de préretraite selon l'art. 34 OPers n'ont toutefois pas droit à l'indemnité de chômage pendant cette période, puisqu'ils ne sont pas sans emploi ni partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a en liaison avec l'art. 10 al. 1 et 2 LACI). Il résulte de cela que le revenu dont ils bénéficient constitue une prétention due pour la période postérieure à la durée des rapports de service effectifs, durant laquelle l'employé fournit un travail contre paiement d'un salaire. C'est pourquoi, dans la mesure où elle a pour but de compenser, pour les employés qui quittent leur fonction avant d'atteindre l'âge légal, la perte des avantages économiques découlant de la préretraite, la prestation en espèces représentant une fraction du salaire auquel aurait eu droit l'employé pendant le congé de préretraite (art. 34a al. 3 let. b OPers) constitue une prétention due pour la période pendant laquelle l'assuré est au chômage. Cette indemnité tombe ainsi sous le coup de l'art. 11 al. 3 LACI et son bénéficiaire doit se voir imposer un report de son droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 11al. 3 LACI, lorsque les conditions de ce droit sont réalisées.
5.4.3 Vu ce qui précède, la caisse intimée était fondée à différer le début du droit à l'indemnité de chômage. Toutefois, à la différence de ce qui est prévu à l'art. 11a LACI, les indemnités allouées en vertu de l'art. 11 al. 3 LACI sont prises en considération intégralement et non pas seulement pour la part qui dépasse le montant maximum du gain assuré dans l'assurance-accidents obligatoire fixé à l'art. 22 al. 1 OLAA (art. 11a al. 2 LACI). Toutefois, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), il n'y a pas lieu de réformer au détriment du recourant le jugement attaqué qui confirme la décision sur opposition de la caisse intimée différant le début du droit à l'indemnité de chômage au 19 mai 2011. Le recours se révèle ainsi mal fondé.
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Art. 8 cpv. 1 lett. b, art. 11 e 11a LADI; art. 10a OADI; art. 31 cpv. 5 LPers; art. 34 e 34a OPers; perdita di lavoro computabile in caso di pagamento da parte del datore di lavoro di una prestazione in contanti destinata a compensare, per gli impiegati che lasciano la loro carica prima dell'età legale, la perdita dei vantaggi economici derivanti dal prepensionamento. Questa prestazione non configura una prestazione volontaria del datore di lavoro in caso di scioglimento del rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 11a LADI (consid. 5.3.1 e 5.3.2), ma un risarcimento a causa dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro giusta l'art. 11 cpv. 3 LADI (consid. 5.4).
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139 V 393
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139 V 393
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A. A., ressortissant péruvien, est entré en Suisse en novembre 1981. Il a cotisé au régime suisse de sécurité sociale. Il a épousé en décembre 1994 B., ressortissante britannique, établie et travaillant en Suisse depuis novembre 1973. S'il apparaît qu'il a exercé différentes activités lucratives en Suisse, tel n'est plus le cas depuis 1997, au moins.
Sollicitée, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a alloué des rentes de vieillesse aux époux, à partir du 1er juillet 2009 pour l'épouse (décision du 5 juin 2009) et du 1er avril 2006 pour l'époux (décision du 12 juin 2009).
Compétente depuis l'installation du couple en Grande-Bretagne en juillet 2010, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a supprimé la rente de l'époux (décision du 13 juillet 2010 confirmée sur opposition le 5 octobre 2010). Elle soutenait qu'il n'en remplissait plus les conditions d'octroi dès lors qu'il était de nationalité péruvienne, qu'il ne résidait plus en Suisse et qu'il n'existait aucune Convention de sécurité sociale entre le Pérou et la Suisse.
B. Saisi d'un recours de A. qui invoquait une violation de dispositions procédant du droit de la sécurité sociale de l'Union européenne et concluait au maintien de sa rente malgré le transfert de son domicile dans un autre pays, le Tribunal administratif fédéral, Cour III, l'a admis (jugement du 8 octobre 2012).
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut à la confirmation de la décision sur opposition.
A. conclut au rejet sous suite de frais et dépens tandis que la caisse en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche substantiellement à l'autorité précédente d'avoir considéré que, dans la mesure où il était marié à une citoyenne britannique ayant exercé une activité salariée en Suisse, l'assuré pouvait invoquer le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) conformément à ses art. 2 par. 1 et 1 let. f ainsi qu'à la jurisprudence européenne et, en particulier, se prévaloir des principes de non-discrimination et d'exportation des prestations prévus aux art. 3 par. 1 et 10 par. 1 dudit règlement.
4. Compte tenu des griefs du recourant (cf. consid. 3) et de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF (à ce propos, cf. ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad art. 42 LTF), il conviendra de déterminer si l'intimé entre dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71.
4.1 Conformément à ce que les premiers juges ont correctement mentionné, le règlement n° 1408/71 vise - notamment - les travailleurs salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants d'un de ces Etats, ainsi que les membres de leur famille (cf. art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71). Il précise ce qu'il faut entendre par travailleur salarié (cf. art. 1 let. a du règlement n° 1408/71) et par membre de la famille (cf. art. 1 let. f point i du règlement n° 1408/71). On relèvera à cet égard que le ressortissant de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS suisse est compris dans la catégorie des travailleurs salariés selon la jurisprudence fédérale (cf. ATF 138 V 197 consid. 4.2 p. 201; ATF 134 V 236 consid. 5.2.3 p. 245 s.) et que, si le travailleur salarié doit être ressortissant d'un Etat membre, apatride ou réfugié résidant sur le territoire d'un Etat membre pour relever du règlement n° 1408/71, aucune condition de nationalité n'est requise pour le membre de la famille d'un travailleur ressortissant communautaire pour que ce règlement lui soit applicable (à ce propos, cf. arrêt 9C_277/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1 correctement cité par l'autorité précédente; voir aussi BERNARD TEYSSIÉ, Code de droit social européen 2006, 6e éd. 2005, n° 1 ad art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 997).
4.2 Il est ainsi patent que, en tant que conjoint d'une citoyenne britannique ayant travaillé en Suisse, l'assuré doit être considéré comme un membre de la famille d'un travailleur issu d'un Etat membre de l'Union européenne ayant exercé une activité salariée en Suisse et pouvoir en principe se prévaloir des droits et systèmes de protection mis en place par le règlement n° 1408/71.
5.
5.1 Au titre de la protection dont peut bénéficier la personne à laquelle le règlement n° 1408/71 s'applique figurent les principes de non-discrimination et d'exportation des prestations (cf. par. 1 des art. 3 et 10 du règlement n° 1408/71 correctement cité par l'autorité précédente).
5.2 La jurisprudence européenne (sur l'étendue de la reprise de la jurisprudence européenne, cf. ATF 132 V 53 consid. 2 p. 55 s. et la référence) a cependant apporté des restrictions à la protection que le règlement n° 1408/71 confère aux membres de la famille selon la nature des droits invoqués.
5.2.1 La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la CJCE; devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) faisait une nette distinction entre les droits propres et les droits dérivés. Les droits propres du membre de la famille sont ceux que la législation du pays qui sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le travailleur migrant alors que les droits dérivés sont ceux dont il bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant (cf. ATF 133 V 320 consid. 5.2.2 p. 324 s.; arrêt 9C_348/2007 du 10 décembre 2007 consid. 4.3.1, in SVR 2008 IV n° 37 p. 125; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, 2000, p. 102 no 238); peu importe que le risque se soit produit en la personne du travailleur migrant ou en celle du membre de sa famille (cf. BUCHER, op. cit., p. 110 no 259). La distinction entre droits propres et droits dérivés a dans un premier temps eu pour effet d'exclure les membres de la famille d'un travailleur du principe de l'égalité de traitement prévue à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 dans la mesure où les membres de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits dérivés mais pas aux droits propres (cf. arrêt de la CJCE du 23 novembre 1976 C-40/76 Kermaschek, Rec. 1976 1669; ATF 132 V 184 consid. 5.2.2 p. 192).
5.2.2 Par la suite, la CJCE a limité la portée de la jurisprudence Ke
rmaschek dans son arrêt du 30 avril 1996 C-308/93 Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097. Sur la base du constat que la distinction entre droits propres et droits dérivés risquait d'avoir pour conséquence de porter atteinte à l'exigence fondamentale de l'ordre juridique communautaire que constitue l'uniformité d'application des règles en faisant dépendre leur applicabilité aux particuliers de la qualification de droit propre ou de droit dérivé donnée par la législation nationale applicable aux prestations en cause au regard des particularités du régime interne de sécurité sociale (cf. point 31), elle a admis que les membres de la famille d'un travailleur migrant pouvaient invoquer directement le principe de l'égalité de traitement prévu à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. point 44), même en relation avec leurs droits propres (cf. points 33 et 34). Contrairement à ce que soutient le recourant, si le contexte de l'arrêt Cabanis-Issarte (périodes d'assurance et fixation des cotisations) est certes différent de celui du cas particulier (exportation des prestations), il n'en demeure pas moins que la CJCE en a déduit un principe général (cf. point 34) applicable notamment au cas particulier. Il apparaît concrètement que les membres de la famille d'un travailleur migrant possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple (dans ce sens, cf. notamment ROSE LANGER, in Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4e éd., Baden-Baden 2005, n° 17 ad art. 42 du Traité instituant la Communauté européenne p. 62). La CJCE a en outre considéré que l'impossibilité pour le conjoint d'un travailleur - qui après avoir accompagné celui-ci dans une autre Etat membre déciderait de retourner dans son Etat d'origine avec ce travailleur - de se prévaloir de la règle de l'égalité de traitement pour l'octroi de certaines prestations prévues par la législation du dernier Etat d'emploi aurait des répercussions négatives sur la libre circulation des travailleurs dans le cadre de laquelle s'inscrit la réglementation communautaire relative à la coordination des législations nationales de sécurité sociale. Selon elle, il serait en effet contraire au but et à l'esprit de cette réglementation de priver le conjoint d'un travailleur migrant du bénéfice du principe de non-discrimination pour la liquidation de prestations de vieillesse auxquelles il aurait pu prétendre dans des conditions d'égalité de traitement avec les nationaux s'il était resté dans l'Etat d'accueil (cf. point 30; dans ce sens, voir également TEYSSIÉ, op. cit., n° 4 ad art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 1000).
5.3 En résumé, compte tenu du but et de l'esprit de la réglementation communautaire en matière de sécurité sociale et de la nécessité d'appliquer cette dernière de manière uniforme, il y a lieu de considérer que, hormis les cas où il ressort du règlement n° 1408/71 qu'on est en présence d'une prestation dont seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la législation de sécurité sociale de l'Etat d'emploi du travailleur dans les mêmes conditions que les nationaux de celui-ci.
6. Compte tenu de ce qui précède et dans la mesure où la Suisse ne fait pas obstacle au versement à l'étranger d'une rente AVS pour ses ressortissants (cf. art. 18 al. 1 et 2 LAVS), l'intimé peut demander à être traité de façon non discriminatoire et à percevoir sa rente en Grande-Bretagne. Peu importe que, comme le mentionne le recourant, le droit à une rente AVS suisse soit un droit propre. Par ailleurs, l'assuré est légitimé à requérir directement le bénéfice de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71. Le recours doit donc être rejeté.
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Art. 1 Bst. f Ziff. i, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern; persönlicher Geltungsbereich; Leistungsexport. Ein Bezüger einer Rente der schweizerischen AHV peruanischer Nationalität, der mit einer britischen Staatsangehörigen verheiratet ist, kann sich auf die Grundsätze der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) sowie des Leistungsexports (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71) berufen und seine AHV-Rente weiterhin beziehen, nachdem das Ehepaar die Schweiz verlassen hat, um sich in Grossbritannien niederzulassen (E. 4-6).
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de
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social security law
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