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139 V 393
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139 V 393
Sachverhalt ab Seite 394
A. A., ressortissant péruvien, est entré en Suisse en novembre 1981. Il a cotisé au régime suisse de sécurité sociale. Il a épousé en décembre 1994 B., ressortissante britannique, établie et travaillant en Suisse depuis novembre 1973. S'il apparaît qu'il a exercé différentes activités lucratives en Suisse, tel n'est plus le cas depuis 1997, au moins.
Sollicitée, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a alloué des rentes de vieillesse aux époux, à partir du 1er juillet 2009 pour l'épouse (décision du 5 juin 2009) et du 1er avril 2006 pour l'époux (décision du 12 juin 2009).
Compétente depuis l'installation du couple en Grande-Bretagne en juillet 2010, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a supprimé la rente de l'époux (décision du 13 juillet 2010 confirmée sur opposition le 5 octobre 2010). Elle soutenait qu'il n'en remplissait plus les conditions d'octroi dès lors qu'il était de nationalité péruvienne, qu'il ne résidait plus en Suisse et qu'il n'existait aucune Convention de sécurité sociale entre le Pérou et la Suisse.
B. Saisi d'un recours de A. qui invoquait une violation de dispositions procédant du droit de la sécurité sociale de l'Union européenne et concluait au maintien de sa rente malgré le transfert de son domicile dans un autre pays, le Tribunal administratif fédéral, Cour III, l'a admis (jugement du 8 octobre 2012).
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut à la confirmation de la décision sur opposition.
A. conclut au rejet sous suite de frais et dépens tandis que la caisse en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche substantiellement à l'autorité précédente d'avoir considéré que, dans la mesure où il était marié à une citoyenne britannique ayant exercé une activité salariée en Suisse, l'assuré pouvait invoquer le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) conformément à ses art. 2 par. 1 et 1 let. f ainsi qu'à la jurisprudence européenne et, en particulier, se prévaloir des principes de non-discrimination et d'exportation des prestations prévus aux art. 3 par. 1 et 10 par. 1 dudit règlement.
4. Compte tenu des griefs du recourant (cf. consid. 3) et de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF (à ce propos, cf. ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad art. 42 LTF), il conviendra de déterminer si l'intimé entre dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71.
4.1 Conformément à ce que les premiers juges ont correctement mentionné, le règlement n° 1408/71 vise - notamment - les travailleurs salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants d'un de ces Etats, ainsi que les membres de leur famille (cf. art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71). Il précise ce qu'il faut entendre par travailleur salarié (cf. art. 1 let. a du règlement n° 1408/71) et par membre de la famille (cf. art. 1 let. f point i du règlement n° 1408/71). On relèvera à cet égard que le ressortissant de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS suisse est compris dans la catégorie des travailleurs salariés selon la jurisprudence fédérale (cf. ATF 138 V 197 consid. 4.2 p. 201; ATF 134 V 236 consid. 5.2.3 p. 245 s.) et que, si le travailleur salarié doit être ressortissant d'un Etat membre, apatride ou réfugié résidant sur le territoire d'un Etat membre pour relever du règlement n° 1408/71, aucune condition de nationalité n'est requise pour le membre de la famille d'un travailleur ressortissant communautaire pour que ce règlement lui soit applicable (à ce propos, cf. arrêt 9C_277/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1 correctement cité par l'autorité précédente; voir aussi BERNARD TEYSSIÉ, Code de droit social européen 2006, 6e éd. 2005, n° 1 ad art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 997).
4.2 Il est ainsi patent que, en tant que conjoint d'une citoyenne britannique ayant travaillé en Suisse, l'assuré doit être considéré comme un membre de la famille d'un travailleur issu d'un Etat membre de l'Union européenne ayant exercé une activité salariée en Suisse et pouvoir en principe se prévaloir des droits et systèmes de protection mis en place par le règlement n° 1408/71.
5.
5.1 Au titre de la protection dont peut bénéficier la personne à laquelle le règlement n° 1408/71 s'applique figurent les principes de non-discrimination et d'exportation des prestations (cf. par. 1 des art. 3 et 10 du règlement n° 1408/71 correctement cité par l'autorité précédente).
5.2 La jurisprudence européenne (sur l'étendue de la reprise de la jurisprudence européenne, cf. ATF 132 V 53 consid. 2 p. 55 s. et la référence) a cependant apporté des restrictions à la protection que le règlement n° 1408/71 confère aux membres de la famille selon la nature des droits invoqués.
5.2.1 La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la CJCE; devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) faisait une nette distinction entre les droits propres et les droits dérivés. Les droits propres du membre de la famille sont ceux que la législation du pays qui sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le travailleur migrant alors que les droits dérivés sont ceux dont il bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant (cf. ATF 133 V 320 consid. 5.2.2 p. 324 s.; arrêt 9C_348/2007 du 10 décembre 2007 consid. 4.3.1, in SVR 2008 IV n° 37 p. 125; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, 2000, p. 102 no 238); peu importe que le risque se soit produit en la personne du travailleur migrant ou en celle du membre de sa famille (cf. BUCHER, op. cit., p. 110 no 259). La distinction entre droits propres et droits dérivés a dans un premier temps eu pour effet d'exclure les membres de la famille d'un travailleur du principe de l'égalité de traitement prévue à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 dans la mesure où les membres de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits dérivés mais pas aux droits propres (cf. arrêt de la CJCE du 23 novembre 1976 C-40/76 Kermaschek, Rec. 1976 1669; ATF 132 V 184 consid. 5.2.2 p. 192).
5.2.2 Par la suite, la CJCE a limité la portée de la jurisprudence Ke
rmaschek dans son arrêt du 30 avril 1996 C-308/93 Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097. Sur la base du constat que la distinction entre droits propres et droits dérivés risquait d'avoir pour conséquence de porter atteinte à l'exigence fondamentale de l'ordre juridique communautaire que constitue l'uniformité d'application des règles en faisant dépendre leur applicabilité aux particuliers de la qualification de droit propre ou de droit dérivé donnée par la législation nationale applicable aux prestations en cause au regard des particularités du régime interne de sécurité sociale (cf. point 31), elle a admis que les membres de la famille d'un travailleur migrant pouvaient invoquer directement le principe de l'égalité de traitement prévu à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. point 44), même en relation avec leurs droits propres (cf. points 33 et 34). Contrairement à ce que soutient le recourant, si le contexte de l'arrêt Cabanis-Issarte (périodes d'assurance et fixation des cotisations) est certes différent de celui du cas particulier (exportation des prestations), il n'en demeure pas moins que la CJCE en a déduit un principe général (cf. point 34) applicable notamment au cas particulier. Il apparaît concrètement que les membres de la famille d'un travailleur migrant possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple (dans ce sens, cf. notamment ROSE LANGER, in Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4e éd., Baden-Baden 2005, n° 17 ad art. 42 du Traité instituant la Communauté européenne p. 62). La CJCE a en outre considéré que l'impossibilité pour le conjoint d'un travailleur - qui après avoir accompagné celui-ci dans une autre Etat membre déciderait de retourner dans son Etat d'origine avec ce travailleur - de se prévaloir de la règle de l'égalité de traitement pour l'octroi de certaines prestations prévues par la législation du dernier Etat d'emploi aurait des répercussions négatives sur la libre circulation des travailleurs dans le cadre de laquelle s'inscrit la réglementation communautaire relative à la coordination des législations nationales de sécurité sociale. Selon elle, il serait en effet contraire au but et à l'esprit de cette réglementation de priver le conjoint d'un travailleur migrant du bénéfice du principe de non-discrimination pour la liquidation de prestations de vieillesse auxquelles il aurait pu prétendre dans des conditions d'égalité de traitement avec les nationaux s'il était resté dans l'Etat d'accueil (cf. point 30; dans ce sens, voir également TEYSSIÉ, op. cit., n° 4 ad art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 1000).
5.3 En résumé, compte tenu du but et de l'esprit de la réglementation communautaire en matière de sécurité sociale et de la nécessité d'appliquer cette dernière de manière uniforme, il y a lieu de considérer que, hormis les cas où il ressort du règlement n° 1408/71 qu'on est en présence d'une prestation dont seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la législation de sécurité sociale de l'Etat d'emploi du travailleur dans les mêmes conditions que les nationaux de celui-ci.
6. Compte tenu de ce qui précède et dans la mesure où la Suisse ne fait pas obstacle au versement à l'étranger d'une rente AVS pour ses ressortissants (cf. art. 18 al. 1 et 2 LAVS), l'intimé peut demander à être traité de façon non discriminatoire et à percevoir sa rente en Grande-Bretagne. Peu importe que, comme le mentionne le recourant, le droit à une rente AVS suisse soit un droit propre. Par ailleurs, l'assuré est légitimé à requérir directement le bénéfice de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71. Le recours doit donc être rejeté.
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Art. 1 let. f point i, art. 2 par. 1, art. 3 par. 1 et art. 10 par. 1 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté; champ d'application personnel; exportation des prestations. Un rentier de l'AVS suisse de nationalité péruvienne, marié à une ressortissante britannique, peut se prévaloir des principes d'égalité de traitement (art. 3 par. 1 du Règlement n° 1408/71) et d'exportation des prestations (art. 10 par. 1 du Règlement n° 1408/71) et continuer à percevoir sa rente de l'AVS lorsque le couple quitte la Suisse pour s'installer en Grande-Bretagne (consid. 4-6).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 393
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Sachverhalt ab Seite 394
A. A., ressortissant péruvien, est entré en Suisse en novembre 1981. Il a cotisé au régime suisse de sécurité sociale. Il a épousé en décembre 1994 B., ressortissante britannique, établie et travaillant en Suisse depuis novembre 1973. S'il apparaît qu'il a exercé différentes activités lucratives en Suisse, tel n'est plus le cas depuis 1997, au moins.
Sollicitée, la Caisse cantonale vaudoise de compensation a alloué des rentes de vieillesse aux époux, à partir du 1er juillet 2009 pour l'épouse (décision du 5 juin 2009) et du 1er avril 2006 pour l'époux (décision du 12 juin 2009).
Compétente depuis l'installation du couple en Grande-Bretagne en juillet 2010, la Caisse suisse de compensation (ci-après: la caisse) a supprimé la rente de l'époux (décision du 13 juillet 2010 confirmée sur opposition le 5 octobre 2010). Elle soutenait qu'il n'en remplissait plus les conditions d'octroi dès lors qu'il était de nationalité péruvienne, qu'il ne résidait plus en Suisse et qu'il n'existait aucune Convention de sécurité sociale entre le Pérou et la Suisse.
B. Saisi d'un recours de A. qui invoquait une violation de dispositions procédant du droit de la sécurité sociale de l'Union européenne et concluait au maintien de sa rente malgré le transfert de son domicile dans un autre pays, le Tribunal administratif fédéral, Cour III, l'a admis (jugement du 8 octobre 2012).
C. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Il en demande l'annulation et conclut à la confirmation de la décision sur opposition.
A. conclut au rejet sous suite de frais et dépens tandis que la caisse en propose l'admission.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant reproche substantiellement à l'autorité précédente d'avoir considéré que, dans la mesure où il était marié à une citoyenne britannique ayant exercé une activité salariée en Suisse, l'assuré pouvait invoquer le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121; ci-après: règlement n° 1408/71) conformément à ses art. 2 par. 1 et 1 let. f ainsi qu'à la jurisprudence européenne et, en particulier, se prévaloir des principes de non-discrimination et d'exportation des prestations prévus aux art. 3 par. 1 et 10 par. 1 dudit règlement.
4. Compte tenu des griefs du recourant (cf. consid. 3) et de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF (à ce propos, cf. ATF 133 III 545 consid. 2.2 p. 550; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad art. 42 LTF), il conviendra de déterminer si l'intimé entre dans le champ d'application personnel du règlement n° 1408/71.
4.1 Conformément à ce que les premiers juges ont correctement mentionné, le règlement n° 1408/71 vise - notamment - les travailleurs salariés qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres et qui sont des ressortissants d'un de ces Etats, ainsi que les membres de leur famille (cf. art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71). Il précise ce qu'il faut entendre par travailleur salarié (cf. art. 1 let. a du règlement n° 1408/71) et par membre de la famille (cf. art. 1 let. f point i du règlement n° 1408/71). On relèvera à cet égard que le ressortissant de l'Union européenne qui, ayant exercé une activité salariée en Suisse avant de rentrer dans son pays d'origine, perçoit une rente de l'AVS suisse est compris dans la catégorie des travailleurs salariés selon la jurisprudence fédérale (cf. ATF 138 V 197 consid. 4.2 p. 201; ATF 134 V 236 consid. 5.2.3 p. 245 s.) et que, si le travailleur salarié doit être ressortissant d'un Etat membre, apatride ou réfugié résidant sur le territoire d'un Etat membre pour relever du règlement n° 1408/71, aucune condition de nationalité n'est requise pour le membre de la famille d'un travailleur ressortissant communautaire pour que ce règlement lui soit applicable (à ce propos, cf. arrêt 9C_277/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1 correctement cité par l'autorité précédente; voir aussi BERNARD TEYSSIÉ, Code de droit social européen 2006, 6e éd. 2005, n° 1 ad art. 2 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 997).
4.2 Il est ainsi patent que, en tant que conjoint d'une citoyenne britannique ayant travaillé en Suisse, l'assuré doit être considéré comme un membre de la famille d'un travailleur issu d'un Etat membre de l'Union européenne ayant exercé une activité salariée en Suisse et pouvoir en principe se prévaloir des droits et systèmes de protection mis en place par le règlement n° 1408/71.
5.
5.1 Au titre de la protection dont peut bénéficier la personne à laquelle le règlement n° 1408/71 s'applique figurent les principes de non-discrimination et d'exportation des prestations (cf. par. 1 des art. 3 et 10 du règlement n° 1408/71 correctement cité par l'autorité précédente).
5.2 La jurisprudence européenne (sur l'étendue de la reprise de la jurisprudence européenne, cf. ATF 132 V 53 consid. 2 p. 55 s. et la référence) a cependant apporté des restrictions à la protection que le règlement n° 1408/71 confère aux membres de la famille selon la nature des droits invoqués.
5.2.1 La Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: la CJCE; devenue entre-temps la Cour de justice de l'Union européenne) faisait une nette distinction entre les droits propres et les droits dérivés. Les droits propres du membre de la famille sont ceux que la législation du pays qui sert les prestations lui alloue indépendamment de tout lien de parenté avec le travailleur migrant alors que les droits dérivés sont ceux dont il bénéficie en qualité de membre de la famille du travailleur migrant (cf. ATF 133 V 320 consid. 5.2.2 p. 324 s.; arrêt 9C_348/2007 du 10 décembre 2007 consid. 4.3.1, in SVR 2008 IV n° 37 p. 125; voir également SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, 2000, p. 102 no 238); peu importe que le risque se soit produit en la personne du travailleur migrant ou en celle du membre de sa famille (cf. BUCHER, op. cit., p. 110 no 259). La distinction entre droits propres et droits dérivés a dans un premier temps eu pour effet d'exclure les membres de la famille d'un travailleur du principe de l'égalité de traitement prévue à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 dans la mesure où les membres de la famille et les survivants ne pouvaient prétendre qu'aux droits dérivés mais pas aux droits propres (cf. arrêt de la CJCE du 23 novembre 1976 C-40/76 Kermaschek, Rec. 1976 1669; ATF 132 V 184 consid. 5.2.2 p. 192).
5.2.2 Par la suite, la CJCE a limité la portée de la jurisprudence Ke
rmaschek dans son arrêt du 30 avril 1996 C-308/93 Cabanis-Issarte, Rec. 1996 I-2097. Sur la base du constat que la distinction entre droits propres et droits dérivés risquait d'avoir pour conséquence de porter atteinte à l'exigence fondamentale de l'ordre juridique communautaire que constitue l'uniformité d'application des règles en faisant dépendre leur applicabilité aux particuliers de la qualification de droit propre ou de droit dérivé donnée par la législation nationale applicable aux prestations en cause au regard des particularités du régime interne de sécurité sociale (cf. point 31), elle a admis que les membres de la famille d'un travailleur migrant pouvaient invoquer directement le principe de l'égalité de traitement prévu à l'art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 (cf. point 44), même en relation avec leurs droits propres (cf. points 33 et 34). Contrairement à ce que soutient le recourant, si le contexte de l'arrêt Cabanis-Issarte (périodes d'assurance et fixation des cotisations) est certes différent de celui du cas particulier (exportation des prestations), il n'en demeure pas moins que la CJCE en a déduit un principe général (cf. point 34) applicable notamment au cas particulier. Il apparaît concrètement que les membres de la famille d'un travailleur migrant possèdent le droit originaire à un traitement égal en ce qui concerne toutes les prestations qui, par leur nature, ne sont pas exclusivement dues aux travailleurs, comme les prestations de chômage par exemple (dans ce sens, cf. notamment ROSE LANGER, in Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4e éd., Baden-Baden 2005, n° 17 ad art. 42 du Traité instituant la Communauté européenne p. 62). La CJCE a en outre considéré que l'impossibilité pour le conjoint d'un travailleur - qui après avoir accompagné celui-ci dans une autre Etat membre déciderait de retourner dans son Etat d'origine avec ce travailleur - de se prévaloir de la règle de l'égalité de traitement pour l'octroi de certaines prestations prévues par la législation du dernier Etat d'emploi aurait des répercussions négatives sur la libre circulation des travailleurs dans le cadre de laquelle s'inscrit la réglementation communautaire relative à la coordination des législations nationales de sécurité sociale. Selon elle, il serait en effet contraire au but et à l'esprit de cette réglementation de priver le conjoint d'un travailleur migrant du bénéfice du principe de non-discrimination pour la liquidation de prestations de vieillesse auxquelles il aurait pu prétendre dans des conditions d'égalité de traitement avec les nationaux s'il était resté dans l'Etat d'accueil (cf. point 30; dans ce sens, voir également TEYSSIÉ, op. cit., n° 4 ad art. 3 par. 1 du règlement n° 1408/71 p. 1000).
5.3 En résumé, compte tenu du but et de l'esprit de la réglementation communautaire en matière de sécurité sociale et de la nécessité d'appliquer cette dernière de manière uniforme, il y a lieu de considérer que, hormis les cas où il ressort du règlement n° 1408/71 qu'on est en présence d'une prestation dont seul le travailleur peut revendiquer le bénéfice sur une base non discriminatoire, les membres de la famille doivent se voir appliquer la législation de sécurité sociale de l'Etat d'emploi du travailleur dans les mêmes conditions que les nationaux de celui-ci.
6. Compte tenu de ce qui précède et dans la mesure où la Suisse ne fait pas obstacle au versement à l'étranger d'une rente AVS pour ses ressortissants (cf. art. 18 al. 1 et 2 LAVS), l'intimé peut demander à être traité de façon non discriminatoire et à percevoir sa rente en Grande-Bretagne. Peu importe que, comme le mentionne le recourant, le droit à une rente AVS suisse soit un droit propre. Par ailleurs, l'assuré est légitimé à requérir directement le bénéfice de l'art. 10 par. 1 du règlement n° 1408/71. Le recours doit donc être rejeté.
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Art. 1 lett. f punto i, art. 2 n. 1, art. 3 n. 1 e art. 10 n. 1 del Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio del 14 giugno 1971 relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità; campo di applicazione personale; esportazione delle prestazioni. Un pensionato dell'AVS svizzera di nazionalità peruviana, sposato con una cittadina britannica, può prevalersi dei principi della parità di trattamento (art. 3 n. 1 del Regolamento n. 1408/71) e dell'esportazione delle prestazioni (art. 10 n. 1 del Regolamento n. 1408/71) e continuare a percepire la sua rendita AVS se la coppia lascia la Svizzera per stabilirsi in Gran Bretagna (consid. 4-6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-393%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 399
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139 V 399
Regeste b
Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 und Art. 6 IVG; Art. 17bis IVV; Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung. Die Umschulungsmassnahme in Gestalt eines ausserhalb der Arbeitszeiten stattfindenden Lehrgangs verschafft keinen Taggeldanspruch (E. 7.2).
Sachverhalt ab Seite 400
A. S., né en 1973, exerçait la profession de pizzaïolo au sein du restaurant dont il était le propriétaire. Il a développé au fil des années une allergie à la farine qui l'a rendu inapte à exercer son métier.
Le 20 janvier 2006, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à un reclassement dans une nouvelle profession. Par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007 et 9 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a accepté de prendre en charge une formation intensive en anglais (du 1er novembre 2006 au 31 août 2007) et un reclassement en tant qu'employé de commerce (du 3 septembre 2007 au 31 juillet 2010). Au cours de cette période, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Après l'obtention du certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de commerce, l'assuré a souhaité compléter sa formation par un brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Afin de lui permettre d'atteindre un revenu comparable à celui qu'il obtenait dans son activité antérieure, l'office AI lui a accordé, par communication du 29 septembre 2010, la prolongation du reclassement professionnel pour la première année de cette formation, soit du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, renouvelable en fonction de la réussite de l'année et pour autant que l'assuré trouve dans l'intervalle un emploi dans le domaine commercial. L'office AI a également poursuivi le versement d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Interpellé par son nouveau conseiller en réadaptation qui avait repris la gestion de son dossier le 25 mai 2011, l'assuré a indiqué le 7 juillet 2011 que ses recherches d'emploi étaient demeurées jusqu'à ce jour infructueuses.
Après avoir soumis le cas à son juriste, l'office AI a fait parvenir à l'assuré un projet de décision du 14 septembre 2011, aux termes duquel il l'informait de son intention de mettre un terme avec effet au 31 juillet 2011 à la mesure de reclassement et au versement des indemnités journalières, motif pris que la condition - posée à la poursuite de la prise en charge de la formation - de l'obtention d'un emploi au cours de la première année de formation n'avait pas été remplie. Bien que l'intéressé ait annoncé à l'office AI avoir trouvé un emploi d'aide-comptable à 50 % dès le 10 octobre 2011, l'office AI a, par décision du 25 octobre 2011, maintenu sa position, l'obtention d'un travail étant survenue trop tardivement.
B. Par jugement du 13 décembre 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a annulé la décision du 25 octobre 2011 et renvoyé le dossier à l'office AI pour nouvelle décision "afin qu'il octroie la prolongation du reclassement professionnel en en déterminant les conditions et qu'il fixe le montant de l'indemnité journalière [...]".
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande en substance l'annulation.
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a jugé qu'il n'y avait pas lieu de suivre le raisonnement de l'office AI ayant conduit à la mise à terme de la mesure de reclassement professionnel. Examinant les conditions posées par l'office AI à la prise en charge de la mesure, elle a constaté en premier lieu que la condition de la réussite de la première année de formation était remplie. S'agissant ensuite de la seconde condition, soit la prise d'un emploi au cours de la première année de formation, il ne semblait pas ressortir que cette condition avait un caractère impératif. Il résultait des pièces du dossier que la prise d'emploi avait été avant tout exigée dans l'optique que l'assuré puisse satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux. Or, il avait été établi au cours de la procédure que l'exigence de trois années d'expérience dans la branche était remplie au vu du parcours de l'assuré. Dans ces conditions, l'office AI ne pouvait mettre un terme au reclassement professionnel octroyé, au motif que le recourant n'avait pas obtenu un emploi dans le délai requis et qu'il ne satisfaisait ainsi pas aux conditions d'admission aux examens du brevet fédéral. Dans la mesure où des indemnités journalières avaient été versées à l'assuré durant le reclassement professionnel dont il avait bénéficié ainsi que durant les prolongations successives accordées et que son incapacité de travail demeurait totale dans son activité habituelle, celui-ci avait droit à la poursuite du versement des indemnités journalières, l'emploi obtenu à mi-temps en qualité d'aide-comptable dès le 10 octobre 2011 justifiant tout au plus une réduction de ces dernières en application de l'art. 21septies al. 1 RAI (RS 831.201).
3.2 L'office recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral, en retenant qu'il n'était pas légitimé à refuser de prolonger les mesures de réadaptation accordées à l'intimé. Il lui fait plus particulièrement grief de s'être écartée du texte clair de la communication du 29 septembre 2010 faisant état de l'obligation pour l'intimé de trouver un emploi avant le 31 juillet 2011 pour en déduire que la réelle condition qu'il avait posée pour pouvoir prétendre à la prolongation de la mesure était de pouvoir être admis aux examens finaux. Par ailleurs, l'intimé ne remplissait pas les conditions pour avoir droit à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, que cela soit sous l'angle de l'art. 22 LAI ou de l'art. 17bis RAI. En fait, le présent litige posait la question de savoir s'il incombait à l'assurance-invalidité ou à l'assurance-chômage de prendre en charge le droit aux indemnités journalières d'un assuré capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée à son état de santé pendant qu'il suit une formation qui ne l'empêcherait pas de mettre à profit cette pleine capacité de travail. Dans la mesure où l'intimé avait obtenu un CFC en juin 2009 à la suite duquel il avait débuté une formation compatible avec l'exercice d'une activité lucrative à plein temps, il lui incombait de s'annoncer auprès de l'assurance-chômage.
4. La question litigieuse porte en l'espèce sur la question de savoir si l'office recourant était en droit de mettre un terme à ses prestations (reclassement et indemnités journalières).
5.
5.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à des prestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées de la personne assurée doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (ATF 138 I 205 consid. 3.1 p. 208 et la référence).
5.2 Selon l'art. 17 al. 1 LAI, la personne assurée a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.
5.3 Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.4 Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à la personne assurée une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'intéressé n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas. En particulier, il ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.5 Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, dès lors qu'elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l'acquisition d'une formation professionnelle, celles qui peuvent s'articuler sur ce minimum de connaissance. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. La personne qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a p. 110). Une mesure de reclassement ne saurait être interrompue de façon prématurée, aussi longtemps que le but de réadaptation visé peut, dans les limites de la proportionnalité, encore être atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 34/95 du 21 juillet 1995 consid. 3c).
5.6 La personne assurée qui s'est vu allouer par l'assurance-invalidité une mesure de reclassement a droit, selon les circonstances, à des mesures supplémentaires de reclassement. Tel est le cas lorsque la formation prise en charge n'est pas de nature à procurer à la personne assurée un revenu satisfaisant et qu'elle doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'elle obtenait dans son activité antérieure avant la survenance de l'invalidité. Dans ce contexte, le droit à ces mesures ne dépend pas du fait que le seuil minimal requis pour fonder le droit au reclassement soit atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 131/98 du 23 décembre 1998 consid. 3b, in VSI 2000 p. 29).
6.
6.1 En l'occurrence, l'office recourant a, par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007, 9 octobre 2009 et 29 septembre 2010, alloué à l'intimé une mesure de reclassement consistant d'abord en une formation intensive en anglais, puis en une formation en vue de l'obtention d'un certificat fédéral de capacité d'employé de commerce, et enfin en une formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Il avait alors considéré, implicitement du moins, que ces mesures étaient appropriées et nécessaires pour lui permettre de recouvrer sa capacité de gain antérieure. Eu égard à l'objet du litige, la présente procédure n'est pas le lieu pour examiner le bien-fondé de l'octroi de ces mesures, ce d'autant que l'office recourant ne prétend nullement qu'il aurait été induit en erreur par des indications erronées ou incomplètes de l'intimé. Dans la mesure où l'office recourant a considéré que l'intimé pouvait prétendre, dans son principe, à une mesure de reclassement en raison de son invalidité, il était tenu de lui octroyer la formation complète et appropriée qui était nécessaire dans son cas. Le fait que l'octroi de cette mesure puisse apparaître, après un examen plus attentif de la situation, n'être pas justifié ou n'avoir pas été consenti en pleine conformité avec le droit fédéral importe désormais peu. Pour des motifs liés au respect du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.; ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261), l'intimé ne saurait subir les conséquences dommageables d'un comportement principalement imputable à l'office recourant. Dans la mesure où le reclassement n'avait pas - encore - atteint le but de réadaptation initialement visé, il appartenait à l'office recourant de prendre les mesures nécessaires pour y parvenir, notamment en prolongeant la formation complémentaire allouée. Compte tenu des obligations qui lui incombent, l'office recourant n'était pas en droit de mettre prématurément et unilatéralement un terme aux prestations qu'il avait allouées, sans examiner au préalable si le but de réadaptation avait effectivement été atteint (cf. arrêt 9C_576/2010 du 26 avril 2011 consid. 4.2, in SVR 2011 AI n° 74 p. 224).
6.2 Cela précisé, il n'en demeure pas moins que toute personne assurée est soumise à l'obligation de collaborer à la mise en oeuvre des mesures qui lui sont allouées, au risque sinon de voir les prestations être réduites ou refusées temporairement ou définitivement (art. 28 al. 1 LPGA [RS 830.1] et art. 7 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 21 al. 4 LPGA). L'office recourant ne saurait toutefois se prévaloir en l'espèce de ce que l'intimé n'aurait pas respecté les conditions qui avaient été posées à la poursuite du reclassement. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, les indications figurant dans la communication du 29 septembre 2010 étaient sujettes à interprétation. En considérant, sur la base de l'ensemble des éléments figurant au dossier, que la prise d'un emploi semblait avant tout exigée dans le but de satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux de la formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des faits. Du moins, l'office recourant ne cherche pas à démontrer le caractère manifestement inexact de cette constatation. On ne voit d'ailleurs pas - et l'office recourant ne l'explique pas - en quoi il était impérieux que l'intimé retrouve un emploi au cours de la première année de sa formation complémentaire. Cette exigence ne pouvait en tout cas pas résulter de la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de l'assurance-invalidité, puisque, comme le soutient l'office recourant à l'appui de son recours (cf. infra consid. 7), l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'indemnités journalières pour la période de prolongation du reclassement professionnel.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que l'office recourant ne disposait d'aucun motif pertinent justifiant de mettre un terme à la mesure de reclassement complémentaire qu'il avait allouée par communication du 29 septembre 2010.
7.
7.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'art. 8 al. 3 LAI, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. Le droit aux indemnités journalières suppose - également en cas d'incapacité de travail d'au moins 50 % - que les mesures de réadaptation soient appliquées pendant au moins trois jours consécutifs (ATF 112 V 16 consid. 2c p. 17). L'indemnité journalière de l'assurance-invalidité est une prestation accessoire à certaines mesures de réadaptation; elle ne peut être versée que si et tant que des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité sont exécutées (ATF 116 V 86 consid. 2a p. 88; ATF 114 V 139 consid. 1a p. 140 et les références). Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. En effet, l'art. 22 al. 6 LAI charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, pour la durée de l'instruction du cas, pour le temps précédant la réadaptation, pour le placement à l'essai et lors d'une interruption des mesures de réadaptation pour cause de maladie, d'accident ou de maternité. Ainsi, l'assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d'un mois a droit, en vertu de l'art. 17bis RAI, à une indemnité journalière: (a) pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d'exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation; (b) pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l'intervalle s'il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins.
7.2 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, l'intimé ne remplit pas les conditions pour se voir allouer des indemnités journalières de l'assurance-invalidité durant la période nécessaire à l'accomplissement de sa formation complémentaire. La formation suivie par l'intimé dans le but d'obtenir le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité a lieu sur trois ans, par l'intermédiaire de cours donnés en soirée, généralement une à deux fois par semaine et parfois le samedi matin. Dans ces conditions, l'octroi des indemnités journalières n'est possible ni en vertu de l'art. 22 al. 1 LAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs en raison de la mesure de reclassement litigieuse, ni en vertu de l'art. 17bis RAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours entiers au cours d'un mois en raison de la mesure de reclassement litigieuse (cf. ATF 99 V 41). Il convient plus généralement de constater que le législateur, que ce soit dans la loi elle-même ou dans le cadre de la délégation de compétence législative de l'art. 22 al. 6 LAI, n'a pas prévu l'octroi d'indemnités journalières dans les situations où la mesure de reclassement est allouée sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail.
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fr
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Regeste a
Art. 7 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 1 IVG; Art. 21 Abs. 4 und Art. 28 Abs. 1 ATSG; Abbruch einer Umschulungsmassnahme der Invalidenversicherung. Ohne stichhaltigen Grund - wie beispielsweise eine Verletzung der Mitwirkungspflicht - darf die Invalidenversicherung eine zugesprochene Umschulung nicht von sich aus vorzeitig beenden (E. 6).
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de
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,803
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139 V 399
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139 V 399
Regeste b
Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 und Art. 6 IVG; Art. 17bis IVV; Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung. Die Umschulungsmassnahme in Gestalt eines ausserhalb der Arbeitszeiten stattfindenden Lehrgangs verschafft keinen Taggeldanspruch (E. 7.2).
Sachverhalt ab Seite 400
A. S., né en 1973, exerçait la profession de pizzaïolo au sein du restaurant dont il était le propriétaire. Il a développé au fil des années une allergie à la farine qui l'a rendu inapte à exercer son métier.
Le 20 janvier 2006, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à un reclassement dans une nouvelle profession. Par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007 et 9 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a accepté de prendre en charge une formation intensive en anglais (du 1er novembre 2006 au 31 août 2007) et un reclassement en tant qu'employé de commerce (du 3 septembre 2007 au 31 juillet 2010). Au cours de cette période, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Après l'obtention du certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de commerce, l'assuré a souhaité compléter sa formation par un brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Afin de lui permettre d'atteindre un revenu comparable à celui qu'il obtenait dans son activité antérieure, l'office AI lui a accordé, par communication du 29 septembre 2010, la prolongation du reclassement professionnel pour la première année de cette formation, soit du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, renouvelable en fonction de la réussite de l'année et pour autant que l'assuré trouve dans l'intervalle un emploi dans le domaine commercial. L'office AI a également poursuivi le versement d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Interpellé par son nouveau conseiller en réadaptation qui avait repris la gestion de son dossier le 25 mai 2011, l'assuré a indiqué le 7 juillet 2011 que ses recherches d'emploi étaient demeurées jusqu'à ce jour infructueuses.
Après avoir soumis le cas à son juriste, l'office AI a fait parvenir à l'assuré un projet de décision du 14 septembre 2011, aux termes duquel il l'informait de son intention de mettre un terme avec effet au 31 juillet 2011 à la mesure de reclassement et au versement des indemnités journalières, motif pris que la condition - posée à la poursuite de la prise en charge de la formation - de l'obtention d'un emploi au cours de la première année de formation n'avait pas été remplie. Bien que l'intéressé ait annoncé à l'office AI avoir trouvé un emploi d'aide-comptable à 50 % dès le 10 octobre 2011, l'office AI a, par décision du 25 octobre 2011, maintenu sa position, l'obtention d'un travail étant survenue trop tardivement.
B. Par jugement du 13 décembre 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a annulé la décision du 25 octobre 2011 et renvoyé le dossier à l'office AI pour nouvelle décision "afin qu'il octroie la prolongation du reclassement professionnel en en déterminant les conditions et qu'il fixe le montant de l'indemnité journalière [...]".
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande en substance l'annulation.
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a jugé qu'il n'y avait pas lieu de suivre le raisonnement de l'office AI ayant conduit à la mise à terme de la mesure de reclassement professionnel. Examinant les conditions posées par l'office AI à la prise en charge de la mesure, elle a constaté en premier lieu que la condition de la réussite de la première année de formation était remplie. S'agissant ensuite de la seconde condition, soit la prise d'un emploi au cours de la première année de formation, il ne semblait pas ressortir que cette condition avait un caractère impératif. Il résultait des pièces du dossier que la prise d'emploi avait été avant tout exigée dans l'optique que l'assuré puisse satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux. Or, il avait été établi au cours de la procédure que l'exigence de trois années d'expérience dans la branche était remplie au vu du parcours de l'assuré. Dans ces conditions, l'office AI ne pouvait mettre un terme au reclassement professionnel octroyé, au motif que le recourant n'avait pas obtenu un emploi dans le délai requis et qu'il ne satisfaisait ainsi pas aux conditions d'admission aux examens du brevet fédéral. Dans la mesure où des indemnités journalières avaient été versées à l'assuré durant le reclassement professionnel dont il avait bénéficié ainsi que durant les prolongations successives accordées et que son incapacité de travail demeurait totale dans son activité habituelle, celui-ci avait droit à la poursuite du versement des indemnités journalières, l'emploi obtenu à mi-temps en qualité d'aide-comptable dès le 10 octobre 2011 justifiant tout au plus une réduction de ces dernières en application de l'art. 21septies al. 1 RAI (RS 831.201).
3.2 L'office recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral, en retenant qu'il n'était pas légitimé à refuser de prolonger les mesures de réadaptation accordées à l'intimé. Il lui fait plus particulièrement grief de s'être écartée du texte clair de la communication du 29 septembre 2010 faisant état de l'obligation pour l'intimé de trouver un emploi avant le 31 juillet 2011 pour en déduire que la réelle condition qu'il avait posée pour pouvoir prétendre à la prolongation de la mesure était de pouvoir être admis aux examens finaux. Par ailleurs, l'intimé ne remplissait pas les conditions pour avoir droit à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, que cela soit sous l'angle de l'art. 22 LAI ou de l'art. 17bis RAI. En fait, le présent litige posait la question de savoir s'il incombait à l'assurance-invalidité ou à l'assurance-chômage de prendre en charge le droit aux indemnités journalières d'un assuré capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée à son état de santé pendant qu'il suit une formation qui ne l'empêcherait pas de mettre à profit cette pleine capacité de travail. Dans la mesure où l'intimé avait obtenu un CFC en juin 2009 à la suite duquel il avait débuté une formation compatible avec l'exercice d'une activité lucrative à plein temps, il lui incombait de s'annoncer auprès de l'assurance-chômage.
4. La question litigieuse porte en l'espèce sur la question de savoir si l'office recourant était en droit de mettre un terme à ses prestations (reclassement et indemnités journalières).
5.
5.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à des prestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées de la personne assurée doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (ATF 138 I 205 consid. 3.1 p. 208 et la référence).
5.2 Selon l'art. 17 al. 1 LAI, la personne assurée a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.
5.3 Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.4 Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à la personne assurée une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'intéressé n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas. En particulier, il ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.5 Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, dès lors qu'elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l'acquisition d'une formation professionnelle, celles qui peuvent s'articuler sur ce minimum de connaissance. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. La personne qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a p. 110). Une mesure de reclassement ne saurait être interrompue de façon prématurée, aussi longtemps que le but de réadaptation visé peut, dans les limites de la proportionnalité, encore être atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 34/95 du 21 juillet 1995 consid. 3c).
5.6 La personne assurée qui s'est vu allouer par l'assurance-invalidité une mesure de reclassement a droit, selon les circonstances, à des mesures supplémentaires de reclassement. Tel est le cas lorsque la formation prise en charge n'est pas de nature à procurer à la personne assurée un revenu satisfaisant et qu'elle doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'elle obtenait dans son activité antérieure avant la survenance de l'invalidité. Dans ce contexte, le droit à ces mesures ne dépend pas du fait que le seuil minimal requis pour fonder le droit au reclassement soit atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 131/98 du 23 décembre 1998 consid. 3b, in VSI 2000 p. 29).
6.
6.1 En l'occurrence, l'office recourant a, par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007, 9 octobre 2009 et 29 septembre 2010, alloué à l'intimé une mesure de reclassement consistant d'abord en une formation intensive en anglais, puis en une formation en vue de l'obtention d'un certificat fédéral de capacité d'employé de commerce, et enfin en une formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Il avait alors considéré, implicitement du moins, que ces mesures étaient appropriées et nécessaires pour lui permettre de recouvrer sa capacité de gain antérieure. Eu égard à l'objet du litige, la présente procédure n'est pas le lieu pour examiner le bien-fondé de l'octroi de ces mesures, ce d'autant que l'office recourant ne prétend nullement qu'il aurait été induit en erreur par des indications erronées ou incomplètes de l'intimé. Dans la mesure où l'office recourant a considéré que l'intimé pouvait prétendre, dans son principe, à une mesure de reclassement en raison de son invalidité, il était tenu de lui octroyer la formation complète et appropriée qui était nécessaire dans son cas. Le fait que l'octroi de cette mesure puisse apparaître, après un examen plus attentif de la situation, n'être pas justifié ou n'avoir pas été consenti en pleine conformité avec le droit fédéral importe désormais peu. Pour des motifs liés au respect du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.; ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261), l'intimé ne saurait subir les conséquences dommageables d'un comportement principalement imputable à l'office recourant. Dans la mesure où le reclassement n'avait pas - encore - atteint le but de réadaptation initialement visé, il appartenait à l'office recourant de prendre les mesures nécessaires pour y parvenir, notamment en prolongeant la formation complémentaire allouée. Compte tenu des obligations qui lui incombent, l'office recourant n'était pas en droit de mettre prématurément et unilatéralement un terme aux prestations qu'il avait allouées, sans examiner au préalable si le but de réadaptation avait effectivement été atteint (cf. arrêt 9C_576/2010 du 26 avril 2011 consid. 4.2, in SVR 2011 AI n° 74 p. 224).
6.2 Cela précisé, il n'en demeure pas moins que toute personne assurée est soumise à l'obligation de collaborer à la mise en oeuvre des mesures qui lui sont allouées, au risque sinon de voir les prestations être réduites ou refusées temporairement ou définitivement (art. 28 al. 1 LPGA [RS 830.1] et art. 7 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 21 al. 4 LPGA). L'office recourant ne saurait toutefois se prévaloir en l'espèce de ce que l'intimé n'aurait pas respecté les conditions qui avaient été posées à la poursuite du reclassement. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, les indications figurant dans la communication du 29 septembre 2010 étaient sujettes à interprétation. En considérant, sur la base de l'ensemble des éléments figurant au dossier, que la prise d'un emploi semblait avant tout exigée dans le but de satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux de la formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des faits. Du moins, l'office recourant ne cherche pas à démontrer le caractère manifestement inexact de cette constatation. On ne voit d'ailleurs pas - et l'office recourant ne l'explique pas - en quoi il était impérieux que l'intimé retrouve un emploi au cours de la première année de sa formation complémentaire. Cette exigence ne pouvait en tout cas pas résulter de la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de l'assurance-invalidité, puisque, comme le soutient l'office recourant à l'appui de son recours (cf. infra consid. 7), l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'indemnités journalières pour la période de prolongation du reclassement professionnel.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que l'office recourant ne disposait d'aucun motif pertinent justifiant de mettre un terme à la mesure de reclassement complémentaire qu'il avait allouée par communication du 29 septembre 2010.
7.
7.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'art. 8 al. 3 LAI, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. Le droit aux indemnités journalières suppose - également en cas d'incapacité de travail d'au moins 50 % - que les mesures de réadaptation soient appliquées pendant au moins trois jours consécutifs (ATF 112 V 16 consid. 2c p. 17). L'indemnité journalière de l'assurance-invalidité est une prestation accessoire à certaines mesures de réadaptation; elle ne peut être versée que si et tant que des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité sont exécutées (ATF 116 V 86 consid. 2a p. 88; ATF 114 V 139 consid. 1a p. 140 et les références). Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. En effet, l'art. 22 al. 6 LAI charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, pour la durée de l'instruction du cas, pour le temps précédant la réadaptation, pour le placement à l'essai et lors d'une interruption des mesures de réadaptation pour cause de maladie, d'accident ou de maternité. Ainsi, l'assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d'un mois a droit, en vertu de l'art. 17bis RAI, à une indemnité journalière: (a) pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d'exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation; (b) pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l'intervalle s'il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins.
7.2 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, l'intimé ne remplit pas les conditions pour se voir allouer des indemnités journalières de l'assurance-invalidité durant la période nécessaire à l'accomplissement de sa formation complémentaire. La formation suivie par l'intimé dans le but d'obtenir le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité a lieu sur trois ans, par l'intermédiaire de cours donnés en soirée, généralement une à deux fois par semaine et parfois le samedi matin. Dans ces conditions, l'octroi des indemnités journalières n'est possible ni en vertu de l'art. 22 al. 1 LAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs en raison de la mesure de reclassement litigieuse, ni en vertu de l'art. 17bis RAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours entiers au cours d'un mois en raison de la mesure de reclassement litigieuse (cf. ATF 99 V 41). Il convient plus généralement de constater que le législateur, que ce soit dans la loi elle-même ou dans le cadre de la délégation de compétence législative de l'art. 22 al. 6 LAI, n'a pas prévu l'octroi d'indemnités journalières dans les situations où la mesure de reclassement est allouée sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail.
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Art. 7 al. 2 et art. 17 al. 1 LAI; art. 21 al. 4 et art. 28 al. 1 LPGA; interruption d'une mesure de reclassement d'ordre professionnel de l'assurance-invalidité. En l'absence d'un motif pertinent tel que, par exemple, une violation de l'obligation de collaborer, l'assurance-invalidité ne saurait mettre prématurément et unilatéralement un terme à une mesure de reclassement qu'elle a accordée (consid. 6).
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139 V 399
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139 V 399
Regeste b
Art. 17 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 und Art. 6 IVG; Art. 17bis IVV; Anspruch auf Taggelder der Invalidenversicherung. Die Umschulungsmassnahme in Gestalt eines ausserhalb der Arbeitszeiten stattfindenden Lehrgangs verschafft keinen Taggeldanspruch (E. 7.2).
Sachverhalt ab Seite 400
A. S., né en 1973, exerçait la profession de pizzaïolo au sein du restaurant dont il était le propriétaire. Il a développé au fil des années une allergie à la farine qui l'a rendu inapte à exercer son métier.
Le 20 janvier 2006, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant à un reclassement dans une nouvelle profession. Par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007 et 9 octobre 2009, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après: l'office AI) a accepté de prendre en charge une formation intensive en anglais (du 1er novembre 2006 au 31 août 2007) et un reclassement en tant qu'employé de commerce (du 3 septembre 2007 au 31 juillet 2010). Au cours de cette période, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Après l'obtention du certificat fédéral de capacité (CFC) d'employé de commerce, l'assuré a souhaité compléter sa formation par un brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Afin de lui permettre d'atteindre un revenu comparable à celui qu'il obtenait dans son activité antérieure, l'office AI lui a accordé, par communication du 29 septembre 2010, la prolongation du reclassement professionnel pour la première année de cette formation, soit du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, renouvelable en fonction de la réussite de l'année et pour autant que l'assuré trouve dans l'intervalle un emploi dans le domaine commercial. L'office AI a également poursuivi le versement d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité.
Interpellé par son nouveau conseiller en réadaptation qui avait repris la gestion de son dossier le 25 mai 2011, l'assuré a indiqué le 7 juillet 2011 que ses recherches d'emploi étaient demeurées jusqu'à ce jour infructueuses.
Après avoir soumis le cas à son juriste, l'office AI a fait parvenir à l'assuré un projet de décision du 14 septembre 2011, aux termes duquel il l'informait de son intention de mettre un terme avec effet au 31 juillet 2011 à la mesure de reclassement et au versement des indemnités journalières, motif pris que la condition - posée à la poursuite de la prise en charge de la formation - de l'obtention d'un emploi au cours de la première année de formation n'avait pas été remplie. Bien que l'intéressé ait annoncé à l'office AI avoir trouvé un emploi d'aide-comptable à 50 % dès le 10 octobre 2011, l'office AI a, par décision du 25 octobre 2011, maintenu sa position, l'obtention d'un travail étant survenue trop tardivement.
B. Par jugement du 13 décembre 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a annulé la décision du 25 octobre 2011 et renvoyé le dossier à l'office AI pour nouvelle décision "afin qu'il octroie la prolongation du reclassement professionnel en en déterminant les conditions et qu'il fixe le montant de l'indemnité journalière [...]".
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande en substance l'annulation.
S. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 La juridiction cantonale a jugé qu'il n'y avait pas lieu de suivre le raisonnement de l'office AI ayant conduit à la mise à terme de la mesure de reclassement professionnel. Examinant les conditions posées par l'office AI à la prise en charge de la mesure, elle a constaté en premier lieu que la condition de la réussite de la première année de formation était remplie. S'agissant ensuite de la seconde condition, soit la prise d'un emploi au cours de la première année de formation, il ne semblait pas ressortir que cette condition avait un caractère impératif. Il résultait des pièces du dossier que la prise d'emploi avait été avant tout exigée dans l'optique que l'assuré puisse satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux. Or, il avait été établi au cours de la procédure que l'exigence de trois années d'expérience dans la branche était remplie au vu du parcours de l'assuré. Dans ces conditions, l'office AI ne pouvait mettre un terme au reclassement professionnel octroyé, au motif que le recourant n'avait pas obtenu un emploi dans le délai requis et qu'il ne satisfaisait ainsi pas aux conditions d'admission aux examens du brevet fédéral. Dans la mesure où des indemnités journalières avaient été versées à l'assuré durant le reclassement professionnel dont il avait bénéficié ainsi que durant les prolongations successives accordées et que son incapacité de travail demeurait totale dans son activité habituelle, celui-ci avait droit à la poursuite du versement des indemnités journalières, l'emploi obtenu à mi-temps en qualité d'aide-comptable dès le 10 octobre 2011 justifiant tout au plus une réduction de ces dernières en application de l'art. 21septies al. 1 RAI (RS 831.201).
3.2 L'office recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents consécutive à une mauvaise appréciation des preuves et d'avoir violé le droit fédéral, en retenant qu'il n'était pas légitimé à refuser de prolonger les mesures de réadaptation accordées à l'intimé. Il lui fait plus particulièrement grief de s'être écartée du texte clair de la communication du 29 septembre 2010 faisant état de l'obligation pour l'intimé de trouver un emploi avant le 31 juillet 2011 pour en déduire que la réelle condition qu'il avait posée pour pouvoir prétendre à la prolongation de la mesure était de pouvoir être admis aux examens finaux. Par ailleurs, l'intimé ne remplissait pas les conditions pour avoir droit à des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, que cela soit sous l'angle de l'art. 22 LAI ou de l'art. 17bis RAI. En fait, le présent litige posait la question de savoir s'il incombait à l'assurance-invalidité ou à l'assurance-chômage de prendre en charge le droit aux indemnités journalières d'un assuré capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée à son état de santé pendant qu'il suit une formation qui ne l'empêcherait pas de mettre à profit cette pleine capacité de travail. Dans la mesure où l'intimé avait obtenu un CFC en juin 2009 à la suite duquel il avait débuté une formation compatible avec l'exercice d'une activité lucrative à plein temps, il lui incombait de s'annoncer auprès de l'assurance-chômage.
4. La question litigieuse porte en l'espèce sur la question de savoir si l'office recourant était en droit de mettre un terme à ses prestations (reclassement et indemnités journalières).
5.
5.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atténuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la capacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'objectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à des prestations de l'assurance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes résiduelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées de la personne assurée doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (ATF 138 I 205 consid. 3.1 p. 208 et la référence).
5.2 Selon l'art. 17 al. 1 LAI, la personne assurée a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend cette mesure nécessaire et que sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée.
5.3 Est réputé invalide au sens de l'art. 17 LAI celui qui n'est pas suffisamment réadapté, l'activité lucrative exercée jusque-là n'étant plus raisonnablement exigible ou ne l'étant plus que partiellement en raison de la forme et de la gravité de l'atteinte à la santé. Le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de 20 % environ (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.4 Par reclassement, la jurisprudence entend l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à la personne assurée une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. En règle générale, l'intéressé n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas à celles qui seraient les meilleures dans son cas. En particulier, il ne peut prétendre une formation d'un niveau supérieur à celui de son ancienne activité, sauf si la nature et la gravité de l'invalidité sont telles que seule une formation d'un niveau supérieur permet de mettre à profit d'une manière optimale la capacité de travail à un niveau professionnel plus élevé. On notera aussi que si les préférences de l'intéressé quant au choix du genre de reclassement doivent être prises en considération, elles ne sauraient toutefois jouer un rôle déterminant (ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 489 et les références).
5.5 Sont réputées nécessaires et appropriées toutes les mesures de réadaptation professionnelle qui contribuent directement à favoriser la réadaptation dans la vie active. L'étendue de ces mesures ne saurait être déterminée de manière abstraite, dès lors qu'elles présupposent un minimum de connaissances et de savoir-faire et que seules entrent en ligne de compte, en vue de l'acquisition d'une formation professionnelle, celles qui peuvent s'articuler sur ce minimum de connaissance. Au contraire, il faut s'en tenir aux circonstances du cas concret. La personne qui peut prétendre au reclassement en raison de son invalidité a droit à la formation complète qui est nécessaire dans son cas, si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable (ATF 124 V 108 consid. 2a p. 110). Une mesure de reclassement ne saurait être interrompue de façon prématurée, aussi longtemps que le but de réadaptation visé peut, dans les limites de la proportionnalité, encore être atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 34/95 du 21 juillet 1995 consid. 3c).
5.6 La personne assurée qui s'est vu allouer par l'assurance-invalidité une mesure de reclassement a droit, selon les circonstances, à des mesures supplémentaires de reclassement. Tel est le cas lorsque la formation prise en charge n'est pas de nature à procurer à la personne assurée un revenu satisfaisant et qu'elle doit recourir à des mesures supplémentaires pour obtenir un gain comparable à celui qu'elle obtenait dans son activité antérieure avant la survenance de l'invalidité. Dans ce contexte, le droit à ces mesures ne dépend pas du fait que le seuil minimal requis pour fonder le droit au reclassement soit atteint (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 131/98 du 23 décembre 1998 consid. 3b, in VSI 2000 p. 29).
6.
6.1 En l'occurrence, l'office recourant a, par communications des 28 novembre 2006, 17 décembre 2007, 9 octobre 2009 et 29 septembre 2010, alloué à l'intimé une mesure de reclassement consistant d'abord en une formation intensive en anglais, puis en une formation en vue de l'obtention d'un certificat fédéral de capacité d'employé de commerce, et enfin en une formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité. Il avait alors considéré, implicitement du moins, que ces mesures étaient appropriées et nécessaires pour lui permettre de recouvrer sa capacité de gain antérieure. Eu égard à l'objet du litige, la présente procédure n'est pas le lieu pour examiner le bien-fondé de l'octroi de ces mesures, ce d'autant que l'office recourant ne prétend nullement qu'il aurait été induit en erreur par des indications erronées ou incomplètes de l'intimé. Dans la mesure où l'office recourant a considéré que l'intimé pouvait prétendre, dans son principe, à une mesure de reclassement en raison de son invalidité, il était tenu de lui octroyer la formation complète et appropriée qui était nécessaire dans son cas. Le fait que l'octroi de cette mesure puisse apparaître, après un examen plus attentif de la situation, n'être pas justifié ou n'avoir pas été consenti en pleine conformité avec le droit fédéral importe désormais peu. Pour des motifs liés au respect du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.; ATF 136 I 254 consid. 5.2 p. 261), l'intimé ne saurait subir les conséquences dommageables d'un comportement principalement imputable à l'office recourant. Dans la mesure où le reclassement n'avait pas - encore - atteint le but de réadaptation initialement visé, il appartenait à l'office recourant de prendre les mesures nécessaires pour y parvenir, notamment en prolongeant la formation complémentaire allouée. Compte tenu des obligations qui lui incombent, l'office recourant n'était pas en droit de mettre prématurément et unilatéralement un terme aux prestations qu'il avait allouées, sans examiner au préalable si le but de réadaptation avait effectivement été atteint (cf. arrêt 9C_576/2010 du 26 avril 2011 consid. 4.2, in SVR 2011 AI n° 74 p. 224).
6.2 Cela précisé, il n'en demeure pas moins que toute personne assurée est soumise à l'obligation de collaborer à la mise en oeuvre des mesures qui lui sont allouées, au risque sinon de voir les prestations être réduites ou refusées temporairement ou définitivement (art. 28 al. 1 LPGA [RS 830.1] et art. 7 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 21 al. 4 LPGA). L'office recourant ne saurait toutefois se prévaloir en l'espèce de ce que l'intimé n'aurait pas respecté les conditions qui avaient été posées à la poursuite du reclassement. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, les indications figurant dans la communication du 29 septembre 2010 étaient sujettes à interprétation. En considérant, sur la base de l'ensemble des éléments figurant au dossier, que la prise d'un emploi semblait avant tout exigée dans le but de satisfaire aux conditions d'admission aux examens finaux de la formation menant au brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité, les premiers juges n'ont pas procédé à une appréciation arbitraire des faits. Du moins, l'office recourant ne cherche pas à démontrer le caractère manifestement inexact de cette constatation. On ne voit d'ailleurs pas - et l'office recourant ne l'explique pas - en quoi il était impérieux que l'intimé retrouve un emploi au cours de la première année de sa formation complémentaire. Cette exigence ne pouvait en tout cas pas résulter de la sauvegarde des intérêts patrimoniaux de l'assurance-invalidité, puisque, comme le soutient l'office recourant à l'appui de son recours (cf. infra consid. 7), l'intimé ne pouvait prétendre à l'octroi d'indemnités journalières pour la période de prolongation du reclassement professionnel.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît que l'office recourant ne disposait d'aucun motif pertinent justifiant de mettre un terme à la mesure de reclassement complémentaire qu'il avait allouée par communication du 29 septembre 2010.
7.
7.1 Aux termes de l'art. 22 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une indemnité journalière pendant l'exécution des mesures de réadaptation prévues à l'art. 8 al. 3 LAI, si ces mesures l'empêchent d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s'il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins. Le droit aux indemnités journalières suppose - également en cas d'incapacité de travail d'au moins 50 % - que les mesures de réadaptation soient appliquées pendant au moins trois jours consécutifs (ATF 112 V 16 consid. 2c p. 17). L'indemnité journalière de l'assurance-invalidité est une prestation accessoire à certaines mesures de réadaptation; elle ne peut être versée que si et tant que des mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité sont exécutées (ATF 116 V 86 consid. 2a p. 88; ATF 114 V 139 consid. 1a p. 140 et les références). Cette règle n'a cependant pas une portée absolue. En effet, l'art. 22 al. 6 LAI charge le Conseil fédéral de fixer les conditions auxquelles des indemnités journalières peuvent être allouées pour des jours isolés, pour la durée de l'instruction du cas, pour le temps précédant la réadaptation, pour le placement à l'essai et lors d'une interruption des mesures de réadaptation pour cause de maladie, d'accident ou de maternité. Ainsi, l'assuré qui se soumet à une mesure de réadaptation durant trois jours isolés au moins au cours d'un mois a droit, en vertu de l'art. 17bis RAI, à une indemnité journalière: (a) pour chaque jour de réadaptation durant lequel il est toute la journée empêché d'exercer une activité lucrative par la mesure de réadaptation; (b) pour chaque jour de réadaptation et pour les jours se situant dans l'intervalle s'il présente, dans son activité professionnelle habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins.
7.2 Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, l'intimé ne remplit pas les conditions pour se voir allouer des indemnités journalières de l'assurance-invalidité durant la période nécessaire à l'accomplissement de sa formation complémentaire. La formation suivie par l'intimé dans le but d'obtenir le brevet fédéral de spécialiste en finance et comptabilité a lieu sur trois ans, par l'intermédiaire de cours donnés en soirée, généralement une à deux fois par semaine et parfois le samedi matin. Dans ces conditions, l'octroi des indemnités journalières n'est possible ni en vertu de l'art. 22 al. 1 LAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs en raison de la mesure de reclassement litigieuse, ni en vertu de l'art. 17bis RAI, l'intimé n'étant pas empêché d'exercer une activité lucrative durant trois jours entiers au cours d'un mois en raison de la mesure de reclassement litigieuse (cf. ATF 99 V 41). Il convient plus généralement de constater que le législateur, que ce soit dans la loi elle-même ou dans le cadre de la délégation de compétence législative de l'art. 22 al. 6 LAI, n'a pas prévu l'octroi d'indemnités journalières dans les situations où la mesure de reclassement est allouée sous la forme de cours effectués en dehors des heures de travail.
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Art. 7 cpv. 2 e art. 17 cpv. 1 LAI; art. 21 cpv. 4 e art. 28 cpv. 1 LPGA; interruzione di una riformazione professionale dell'assicurazione per l'invalidità. In assenza di un valido motivo, quale ad esempio una violazione dell'obbligo di collaborare, l'assicurazione per l'invalidità non può porre termine prematuramente e unilateralmente a una riformazione professionale che ha riconosciuto (consid. 6).
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139 V 407
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139 V 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a Die Stiftung X. in Liquidation (vormals Pensionskasse der Firmen Y., nachfolgend: Stiftung) bezweckt die freiwillige Vorsorge zu Gunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Sie kann Beiträge, Leistungen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zu Gunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2 Abs. 1 und 5 der Stiftungsurkunde vom 25. April 2002).
A.b Nachdem einerseits die Stiftung die Durchführung der reglementarischen Vorsorge, samt Altersguthaben der aktiven Versicherten und Deckungskapital der pensionierten Versicherten, auf den 1. Januar 2002 der PROGRESSA, Sammelstiftung BVG (später der Gemini Sammelstiftung) übertragen hatte, und anderseits das Vermögen des (aufgehobenen) Wohlfahrtsfonds der (selben) Stifterfirma an sie weitergegeben worden war, fand per 1. Januar 2003 eine Teilliquidation statt.
A.c Am 26. Februar 2008 verfügte die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die sofortige Suspendierung des verbliebenen Stiftungsrats und die sofortige Liquidation der Stiftung. Es bestehe nicht mehr ausreichend Gewähr für eine rechtmässige Geschäftsführung.
A.d Am 30. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan. Dieser sieht vor, dass das vorhandene Stiftungsvermögen von Fr. 2'696'400.- zu je 50 % an die Aktivversicherten sowie an die Rentenberechtigten und deren Hinterbliebene mit jeweils mehr als drei Dienstjahren per Stichtag 1. Mai 2010 nach Massgabe der Dienstjahre geht. Kapitalbezüger der Altersleistungen finden keine Berücksichtigung.
B. C., S. und P. sowie - separat - B. erhoben gegen die Genehmigung des Verteilungsplans Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Letzterer beantragte, die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben bzw. zu korrigieren, als der 26. Februar 2008 als Stichtag zu bestimmen und er als Aktivversicherter mit 13 Dienstjahren zu verzeichnen sei; eventualiter seien auch Versicherte mit Kapitalbezug für die Verteilung zu berücksichtigen und sei ihm ein Liquidationsanspruch als Passivversicherter mit 13 Dienstjahren zuzugestehen. C., S. und P. ihrerseits beantragten, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben, als die vom Kapitalbezug Gebrauch machenden Pensionäre von der Verteilung ausgeschlossen werden und sie im Liquidations-Verteilplan nicht als Begünstigte verzeichnet seien; zudem sei die Stiftung anzuweisen, C. einen Liquidationsanspruch als passiv Versichertem mit 29 Dienstjahren, S. einen solchen mit 16 Dienstjahren und P. einen solchen mit 24 Dienstjahren zuzuerkennen.
Mit Entscheid vom 14. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von B. gut und hob die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an die Aufsichtsbehörde zurück, damit "sie im Sinne der Erwägung 8 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). Mit weiterem Entscheid vom 24. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von C., S. und P. in dem Sinne (teilweise) gut, als es die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 aufhob und die Sache an die Aufsichtsbehörde zurückwies, "damit sie im Sinne der Erwägung 8.2 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). In beiden Verweisungserwägungen wird die Aufsichtsbehörde angehalten, die Stiftung aufzufordern, per Stichtag 26. Februar 2008 aufgrund einer geprüften kaufmännischen und technischen Liquidationsbilanz einen neuen Verteilungsplan, unter Berücksichtigung von B. (Entscheid vom 14. September 2012) bzw. P. (Entscheid vom 24. September 2012) als aktive Versicherte, auszuarbeiten und zur Genehmigung vorzulegen.
C. Am 19. November 2012 reichte die Stiftung beim Bundesverwaltungsgericht zwei Gesuche um Erläuterung der Entscheide vom 14. und 24. September 2012 ein. Sie beantragte je, es sei zu erläutern, ob gemäss Disp.-Ziff. 1 die Aufhebung der Genehmigungsverfügung sowie die Pflicht zur Abänderung und Ergänzung des Verteilungsplans ausschliesslich gegenüber B. bzw. P. oder auch gegenüber denjenigen Begünstigten wirke, die allenfalls durch Abänderung des Stichtages neu als Destinatäre hinzukommen.
D. Am 21. November 2012 erhebt die Stiftung (getrennt) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 2012 (Verfahren 9C_966/2012) und vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/ 2012). In beiden stellt sie Antrag auf Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans; eventualiter sei der Verteilungsplan nur bezüglich B. resp. P. (oder subeventuell bezüglich C., S. und P.) anzupassen und neu zu eröffnen.
B. und P. schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. P. beantragt ferner, eventuell sei das Urteil vom 24. September 2012 so abzuändern, dass sie bei einem für die Liquidation festzustellenden Stichtag per 31. Januar 2010 als passive Versicherte mit 24 Dienstjahren am Liquidationsergebnis teilhabe. Das Bundesverwaltungsgericht, die Aufsichtsbehörde und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) sowie C. verzichten auf eine Vernehmlassung. S. äussert sich mit Eingabe vom 30. Januar 2013.
E. Mit zwei Entscheiden vom 21. November 2012 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Erläuterungsgesuche der Stiftung nicht ein, worauf diese am 13. Dezember 2012 mit separaten Beschwerden an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 9C_1024/2012 und 9C_1025/2012).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Streitig und zu prüfen ist vorab der Zeitpunkt für die Ermittlung des Kreises der von der Gesamtliquidation Betroffenen. Während der Liquidator - und die Aufsichtsbehörde diesem folgend - den Stichtag auf den 1. Mai 2010 festlegte, setzte ihn die Vorinstanz auf den 26. Februar 2008, den Zeitpunkt der Liquidationsverfügung, an.
4.1
4.1.1 Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht (Art. 53b Abs. 1 BVG; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (BGE 128 II 394 E. 6.4 S. 405; UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 14 zu Art. 53b BVG). Wohl wird (auch) die Gesamtliquidation für bestimmte Vorgänge im Einzelnen geregelt (vgl. Art. 88-98 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]). Indes bedarf die Aufhebung grundsätzlich einer individuellen Beurteilung des Gesamtliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde (Art. 53c BVG; KIESER, a.a.O., N. 13 in fine zu Art. 53c BVG). Entsprechend gestaltet sich auch die Bestimmung des Stichtages weniger systematisch als bei der Teilliquidation.
4.1.2 Die Wahl des Stichtages fällt ins Ermessen des Liquidators. Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung auf eine Rechtskontrolle (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu beschränken (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 mit Hinweis auf JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pension, Eléments de jurisprudence, SZS 2001 S. 473 Ziff. 58). Da die Kognition in der oberen Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor der unteren (Einheit des Verfahrens), hat sich auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG (SR 172.021) auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (BGE 135 V 382 E. 4.2. S. 389). Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn deren Genehmigungsentscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (BGE 138 V 346 E. 5.5.2 S. 360 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.).
4.2
4.2.1 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), ist das die Liquidation auslösende Ereignis weder auf Vorgänge bei der Stifterfirma noch auf organisatorische Umstände zurückzuführen, sondern besteht einzig in der aufsichtsbehördlich angeordneten Liquidation. Darüber hinaus hat sie gleichermassen festgehalten, dass die Geschäftstätigkeit auch nach der Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 fortgeführt worden sei. Ausserdem erhellt aus den vorinstanzlichen Erwägungen, dass die Aufsichtsbehörde einen früheren Verteilvorschlag des Liquidators - mit Stichtag 26. Februar 2008 zur Ermittlung des Destinatärkreises und der zu verteilenden Mittel - abgelehnt hatte und der Liquidator erst später auf den 1. Mai 2010 - als Zeitpunkt, in dem er über die für die Mittelverteilung notwendigen Daten verfügte - abstellte.
4.2.2 Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde angeordnete Liquidation ihre Grundlage in Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB - Unerreichbarkeit des Zwecks und keine Aufrechterhaltung der Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde - findet, wie die Vorinstanz erwogen hat, kann offenbleiben, da die Aufhebungsverfügung vom 26. Februar 2008 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. So oder anders geht es bei der Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung nicht "nur noch um die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stiftungsvermögens". Die Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung unterscheidet sich vor allem insoweit von derjenigen einer (anderen) Stiftung nach Art. 88 ZGB, als bei Letzterer das Vermögen nach Art. 57 f. ZGB liquidiert wird (grundsätzlich dem Gemeinwesen anfallend), während bei der Vorsorgeeinrichtung das Vermögen im Rahmen eines Verteilungsplans den Destinatären zugewiesen wird und in diesem Sinn weiterhin dem bisherigen Zweck dient (Art. 89a Abs. 6 Ziff. 9 ZGB in Verbindung mit Art. 53c BVG; BGE 115 II 246 E. 2b S. 249 f.; KIESER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 53c BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 68 Rz. 117; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 der Stiftungsurkunde).
4.2.3 Die vorinstanzliche Bezeichnung der nach dem 26. Februar 2008 weitergeführten Geschäftstätigkeit als blosse Liquidationstätigkeit ist eine formellrechtliche Betrachtungsweise. Indem der Liquidator die Verpflichtungen erfüllte, die in concreto - unter jährlicher Entnahme aus dem freien Stiftungskapital - in der fortgesetzten Übernahme der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2008 und 2009 bestand, wurden sie nicht ihres materiellen Gehalts beraubt (vgl. E. 4.3 nachfolgend).
4.2.4 Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 881.441.1 [in der bis Ende 2011 geltenden Fassung]) stehen der vorliegenden Änderung des Stichtagesnicht entgegen. Sie sehen vor, dass "bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel (...) die zu übertragenden freien Mittel (resp. Rückstellungen und Schwankungsreserven) entsprechend anzupassen" sind. Sie haben also eine Vermögensänderung zum Inhalt, die nach dem rechtskräftig festgelegten bzw. rechtskräftig genehmigten Verteilungsplan eingetreten ist, zumal die effektive Übertragung solches voraussetzt (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 3.3.5). Davon ist das hier zu beurteilende Geschehen (noch) entfernt. Im Übrigen besteht eine entsprechende Anpassungspflicht erst seit 1. Juni 2009 (AS 2009 1667). Davor waren Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 lediglich als Kann-Vorschriften formuliert (AS 2004 4279; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684 S. 5 unten). Schliesslich entscheidet der Stichtag über die Frage nach der anwendbaren Fassung einer Norm (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 in fine; Urteil 9C_756/ 2009 vom 8. Februar 2010 E. 5) und nicht umgekehrt (zwingend) die seit 1. Juni 2009 in Kraft stehende Version über den Stichtag, wie die vorinstanzliche Argumentation impliziert.
4.3 Nach dem Gesagten fehlt es an einem prägenden (Gesamt-)Liquidationsmoment (vgl. E. 4.2.1 in initio). Den Stichtag für die Bestimmung des Kreises der betroffenen Destinatäre mit dem Datum der Liquidationsverfügung (26. Februar 2008) gleichzusetzen, erscheint somit naheliegend. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der hier gewählte 1. Mai 2010 willkürlich ist (vgl. E. 4.1.2: keine Angemessenheitskontrolle).
Die Verschiebung des Stichtages hat seinen Grund in der Ablehnung des ursprünglichen Verteilvorschlags, in welchem ausschliesslich die Pensionäre resp. Hinterbliebenen Berücksichtigung gefunden hatten. In dem von der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 30. Juni 2010 genehmigten - und später angefochtenen - neuen Verteilungsplan sind auch die Aktivversicherten miteinbezogen (vgl. E. 4.2.1 in fine). Dabei hatte der Stiftungsrat am 11. Dezember 2007 zu deren Gunsten beschlossen, die paritätischen Beiträge für die Jahre 2008 und 2009 (wie schon in der Zeit davor) zu übernehmen, welcher Verbindlichkeit in der Folge nachgekommen wurde (vgl. E. 4.2.3). Die Einstellung dieses Vorteils Ende 2009 ist mit einem spürbaren Einschnitt verbunden. Daran ändert nichts, wenn die Verbindlichkeit für die Jahre 2008 und 2009 Ende 2007 in der (voraussichtlichen) Gesamthöhe zurückgestellt worden wäre, denn die Vergünstigung wäre genauso (erst) per Ende 2009 dahingefallen. Mit anderen Worten beinhaltet die Festlegung des Stichtages auf die Zeit nach Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtung ein definitives Element, während dem vorliegenden Aufhebungsakt ein aleatorisches Moment immanent ist: Gemäss Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 war für eine rechtmässige Geschäftsführung nicht mehr ausreichend Gewähr vorhanden; dies auch angesichts der aufsichtsbehördlichen Erfahrungen mit dem Verhalten des Stiftungsrates seit 2002. Abgesehen von dieser Zufälligkeit bliebe beim Stichtag 26. Januar 2008 die Zeit, während welcher die Aktivversicherten weiterhin die Beiträge bezahlt bekommen, also eine ununterbrochene Verbindung mit der Stifterfirma aufgewiesen bzw. eine anhaltende Tätigkeit für diese erbracht haben, hinsichtlich des Verteilkriteriums der Dienstjahre ausgespart, was nicht einleuchtet. Bei diesen Gegebenheiten lässt sich nicht sagen, der Liquidator habe mit der Verschiebung des Stichtages im Grundsatz unsachgemäss gehandelt.
Indes ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die lange Dauer der Datenaufbereitung bis zur Erstellung des Verteilungsplans, insbesondere der Umstand, dass der Liquidator erst im Mai 2010 über eine aktuelle Liste der Aktivversicherten verfügte, kein sachdienlicher Grund ist, einen Stichtag (weiter hinaus) zu verschieben. Die Ermittlung des diesbezüglich massgeblichen Vorkommnisses (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 284 oben; vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 242 oben) ist von der Ermittlung des Kreises der Betroffenen selber zu unterscheiden; Letztere ist Folge von Ersterer und bleibt ohne Einfluss auf den zeitlich relevanten (Stichtag-)Tatbestand. Ebenso wenig ist übrigens geboten, dass sich dieser mit dem Bilanzstichtag, der zur Vermögensbestimmung massgebend ist, deckt (vgl. HELBLING, a.a.O., und Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O.).
4.4 Zusammenfassend ist der Stichtag für die Bestimmung der betroffenen Destinatäre auf den 1. Januar 2010 anzusetzen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Entscheiden in für das Bundesgericht verbindlicher Weise ergibt (nicht publ. E. 3.1), war P. zu diesem Zeitpunkt noch bei der Stifterfirma angestellt (Altersrücktritt per 31. Januar 2010). C., S. und B. waren dagegen als Kapitalbezüger bereits in den Ruhestand getreten (Altersrücktritte per 31. August 2006 bzw. 30. Juni 2007 bzw. 29. Februar 2008).
Das Schreiben des Liquidators vom 4. Dezember 2009, in dem dieser B. u.a. mitteilte, dass der Stichtag der Liquidation der 26. Februar 2008 sei, vermag keinen Vertrauensschutz zu erwecken. Ein solcher scheitert schon daran, dass B. Ende 2009 längstens pensioniert war, mithin es an einer Vertrauensbestätigung fehlt (vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f. mit Hinweisen). Schliesslich wurde im besagten Schreiben auf den Genehmigungsvorbehalt durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen.
5. In ihrem Entscheid vom 24. September 2012 (betreffend C., S. und P.) ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass Kapitalbezüger zu Recht nicht in den Verteilungsplan einbezogen worden seien. Die unterschiedliche Behandlung der Destinatärgruppen der Pensionierten, welche die Altersleistung entweder als Rente beziehen oder als Kapital bezogen hätten, verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Dieser Punkt bleibt vor Bundesgericht unangefochten (nicht publ. E. 3.1 in initio): C. hat kein (weiteres) Rechtsmittel gegen seinen Ausschluss ergriffen. Hinsichtlich S. kann auf E. 2.2 (nicht publ.) verwiesen werden.
In seinem Entscheid vom 14. September 2012 (betreffend B.) brauchte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob und inwieweit auch Alterskapitalbezüger in den Destinatärkreis aufzunehmen sind, nicht zu beurteilen. An dem von ihm angenommenen Stichtag vom 26. Februar 2008 (vgl. E. 4) galt B. als Aktivversicherter. Dem kann nach den vorangehenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) nicht gefolgt werden. Eine Rückweisung zur Beantwortung der offengelassenen Frage kommt - mit Blick auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 24. September 2012 - einem formalistischen Leerlauf gleich. Aus prozessökonomischen Gründen ist es deshalb angebracht, die Rechtmässigkeit des Ausschlusses von B. als Kapitalbezüger - und damit indirekt auch desjenigen von C. und S. - von der Verteilung des freien Stiftungsvermögens an dieser Stelle zu prüfen.
5.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 BVG werden Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen in der Regel als Rente ausgerichtet. Soweit die kasseninternen Bestimmungen es vorsehen, kann statt Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente ein einmaliges Kapital verlangt werden, wobei eine bestimmte Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung eingehalten werden muss (Art. 37 Abs. 4 BVG). Es steht fest und ist unbestritten, dass sowohl die Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft, die für die PROGRESSA, Sammelstiftung BVG die berufliche Vorsorge durchführte, als auch die Gemini Sammelstiftung diese Option einräumen (vgl. Art. 16 des hier massgebenden, vom 1. Januar 2006 bis Ende Dezember 2011 geltenden Rahmenreglements der Gemini Sammelstiftung).
5.2 Die Renten werden in der Regel monatlich ausgerichtet (Art. 38 Satz 1 BVG). In ihrer Höhe sind sie an und für sich fest und unantastbar. Rentenbezüger bleiben jedoch Teil der Solidargemeinschaft und tragen die Chancen und Risiken der Kapitalanlage - wenn auch nur beschränkt - weiterhin mit. Einerseits werden die Altersrenten entsprechend den finanziellen Möglichkeiten der Vorsorgeeinrichtung der Preisentwicklung angepasst (Art. 36 Abs. 2 BVG). Anderseits können sie an der Verteilung von freien Mitteln partizipieren, aber auch zur Behebung einer Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigezogen werden (Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG). Wird das Kapital verlangt, endet die Versicherteneigenschaft. Die Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung wird abgebrochen. Entrichtet die Vorsorgeeinrichtung an die Altersrentner zu einem späteren Zeitpunkt einen Teuerungsausgleich oder eine 13. Rente oder werden die Renten aus anderen Gründen erhöht, besteht für den Kapitalbezüger kein Anspruch auf eine zusätzliche Leistung (BGE 135 V 382 E. 10.5 in fine S. 402; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 286 Rz. 780; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen Kapital und Rente ergibt sich beim Ableben. Nach einer Kapitalisierung erfolgen regelmässig keine weiteren Leistungen mehr an den überlebenden Ehegatten, geschiedene Personen und die Waisen. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 des Gemini-Rahmenreglements hält ausdrücklich fest, dass mit dem Bezug des Kapitalwerts sowie des Bonuskapitals alle entsprechenden reglementarischen Ansprüche gegenüber der Stiftung abgegolten sind. Auch auf dem Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft wird explizit darauf hingewiesen, dass mit der Ausrichtung der Kapitalabfindung für die Altersleistungen sämtliche Leistungen gemäss Personalvorsorgereglement abgegolten sind und keine Ansprüche mehr gegenüber der Stiftung bestehen. Soweit beim Ableben noch nicht alles Kapital verzehrt worden ist, fällt es in die Erbschaft und wird - unter Abzug von allfälligen Erbschaftssteuern - an alle Erben verteilt. Eine Rente läuft in der Regel mit 60 % oder 70 % als Witwenrente weiter, ohne Erbschaftssteuern und ohne dass andere Erben, wie Kinder, daran teilhaben (HELBLING, a.a.O., S. 224; STAUFFER, a.a.O., S. 396 Rz. 1072 [bezüglich einer Invalidenrente]; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7). Wurde insgesamt weniger Rente bezogen als Alterskapital angespart, erfährt die Vorsorgeeinrichtung einen sogenannten Mutationsgewinn.
Die Kapitaloption stellt demnach nicht einfach eine etwas andere Leistungsform im Alter dar. Sie hat endgültige Auswirkung auf die Beziehung zwischen Destinatär und Vorsorgeeinrichtung sowie auf das Schicksal eines allfällig übrig gebliebenen Guthabens. Im Übrigen ist sie grundsätzlich unwiderruflich (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 des Gemini-Rahmenreglements; vgl. auch SVR 2005 BVG Nr. 25 S. 86, B 29/04 E. 5.5).
5.3 Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) der Stiftung (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Im Rahmen ihrer Verteilung sind die Destinatärgruppen nur relativ, aber nicht absolut gleich zu behandeln (vgl. BGE 131 II 533 E. 5.3 S. 537 f.). So gilt auch im Fall einer Gesamtliquidation, dass keine Verletzung der Gleichbehandlung der Destinatäre vorliegt, wenn bei der Verteilung von freien Stiftungsmitteln diejenigen Aktivversicherten nicht berücksichtigt werden, die freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschieden sind (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 611).
5.4 Der - ob gesetzliche oder reglementarische - Vorsorgefall Alter wird "automatisch" erreicht; insoweit ist ihm nicht Freiwilligkeit immanent. Die Kapitaloption basiert dagegen auf einer freien Willenserklärung. Wer sich für den Bezug seines gesamten Altersguthabens in Form einer einmaligen Kapitalabfindung entscheidet (vgl. Art. 37 BVG), handelt bewusst. Art. 16 des Gemini-Rahmenreglements setzt u.a. einen schriftlichen Antrag voraus. Ferner ist auf das bei den Akten liegende Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft zu verweisen.
Nachdem mit dem Kapitalbezug sämtliche Verbindungen zur Vorsorgeeinrichtung gekappt werden (vgl. E. 5.2), präsentiert sich beim Kapitalbezug die gleiche Situation wie im Falle eines freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschiedenen Aktivversicherten. Hätten Kapitalbezüger Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln, verlören die gesetzlichen und entsprechende reglementarische Bestimmungen über die Kapitalabfindung - ebenso wie diejenigen über die Freizügigkeit - ihren Sinn (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 S. 611). Dass Pensionierte es im Gegensatz zu den aktiven Versicherten nur einmal und nicht mehrfach in der Hand haben, aus der Personalvorsorgestiftung auszuscheiden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Massgebend ist, dass der explizite Auszahlungsantrag die Abgeltung sämtlicher Ansprüche (mit-)enthält. Unter diesen Umständen wird der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt, wenn Kapitalbezüger in einem Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben.
6. Die Vorinstanz wirft der Aufsichtsbehörde vor, die Genehmigung des Verteilungsplans nicht auf eine geprüfte kaufmännische und technische Liquidationsbilanz gestützt zu haben.
6.1 Gemäss Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 (in der vom 1. Januar 2005 bis Ende 2011 gültigen Fassung) muss sich die Versicherungseinrichtung für die Berechnung der freien Mittel auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht.
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass der Bericht der Revisionsstelle vom 16. Juni 2010 erst nach der Genehmigung des Verteilungsplans am 30. Juni 2010, nämlich im Juli 2010, von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Dabei handle es sich um eine reine Formalität, zumal die Zahlen vorbehaltlos bestätigt worden seien. Ferner beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre Art als Fürsorgestiftung, die keine versicherungstechnischen Risiken trage und deshalb keine versicherungstechnische Expertise benötige.
6.2
6.2.1 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 14. September 2012 für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), wurde die statutarisch vorgesehene Möglichkeit, das Stiftungsvermögen durch freiwillige oder reglementarische Arbeitnehmerbeiträge zu äufnen (Art. 4 Abs. 2 der Stiftungsurkunde), nicht realisiert; das Stiftungsvermögen wurde mittels Zuwendungen der Stifterfirma und durch die Übernahme des patronalen Wohlfahrtsfonds gebildet. Diese Sachverhaltsfeststellungen lassen sich aufgrund der Akten, insbesondere der diversen Kontrollstellenberichte, von Amtes wegen ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG): Danach steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Auslagerung der reglementarischen Vorsorge keine planmässigen Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen beim Eintritt versicherter Risiken gewährte. Sie qualifiziert sich demnach im Sinne einer patronalen Stiftung (vgl. BGE 138 V 346 E. 3.1.1 S. 349).
6.2.2 Die versicherungstechnische Gesamtbeurteilung einer Vorsorgeeinrichtung dient dazu, die Deckung der eingegangenen Verpflichtungen durch das vorhandene Vermögen, namentlich die Finanzierung der reglementarischen Altersgutschriften, sicherzustellen. Unter versicherungstechnisch notwendigem Deckungskapital wird die finanzielle Verpflichtung verstanden, die am Bilanzstichtag besteht, um zusammen mit den zukünftigen Beiträgen und technischen Zinsen die Vorsorgeleistungen erfüllen zu können. Diese Verpflichtung wird dem vorhandenen Vorsorgevermögen - im Wesentlichen den Aktiven der kaufmännischen Bilanz - gegenübergestellt. Ist das Vorsorgevermögen höher, so stellt die Differenz die Überdeckung dar, andernfalls besteht eine Unterdeckung (HELBLING, a.a.O., S. 421). In diesem Fall sind die Massnahmen nach Art. 65c-e BVG zu treffen.
6.2.3 Weist die Beschwerdeführerin keine zukünftigen Verpflichtungen auf (vgl. E. 6.2.1), hat sie weder für die Deckung von Freizügigkeitsleistungen noch von laufenden Renten einzustehen (BGE 138 V 502 E. 6.2 S. 508). Entsprechend interessiert nicht weiter, ob das derzeitige Vorsorgevermögen zusammen mit den zu erwartenden künftigen Beiträgen und Zinsen ausreicht, die eingegangenen Verpflichtungen einer Kasse zu erfüllen. Eine versicherungstechnische Bilanz ist in concreto also entbehrlich. Dies gilt umso mehr, als die Übernahme der Beiträge 2009 endete.
6.3 Was die kaufmännische Bilanz per 31. Dezember 2009 betrifft, so nahm die Aufsichtsbehörde diese in der Tat erst am 28. Juli 2010 zur Kenntnis. Der Liquidator hatte im Protokoll vom 26. Mai 2010, das dem Schreiben an die Aufsichtsbehörde vom 24. Juni 2010 beilag, einleitend unter dem Titel "Organisatorisches" festgehalten, dass für das Geschäftsjahr 2009 ein normaler Abschluss erstellt, von der Kontrollstelle revidiert und alsdann der Aufsichtsbehörde eingesandt werde. Die Aufsichtsbehörde legte diesen Umstand in der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans offen, indem sie ausführte, "soweit dies auf Grund der eingereichten Unterlagen beurteilt werden kann, lässt sich die beantragte Genehmigung des Verteilplanes der Liquidatorin gemäss Protokoll vom 26. Mai 2010 mit dazugehörigem Verteilplan und der aktuellen Liste der aktiven Versicherten (...) nicht beanstanden". Demnach lag der Aufsichtsbehörde im Genehmigungszeitpunkt vom 30. Juni 2010 (noch) keine geprüfte kaufmännische Bilanz vor, aus der sich die tatsächliche finanzielle Lage unmittelbar hätte ablesen lassen (vgl. E. 6.1; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 unten); sie scheint - zumindest im Masslichen - voll und ganz den Angaben des Liquidators vertraut zu haben. Die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht in Frage zu stellen. Indes mutet es in concreto - ohne abschliessend Stellung zu nehmen - überspitzt formalistisch an, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 deswegen integral aufzuheben.
Zum einen darf nicht ausser Betracht gelassen werden, dass die Verfügung vom 28. Juli 2010 hinsichtlich des Rechnungsjahres 2009 vor Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist in Bezug auf die Genehmigung des Verteilungsplans vom 30. Juni 2010 erging. Diese hätte die Aufsichtsbehörde voraussetzungslos abändern können, wenn sich eine Ungereimtheit gezeigt hätte (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG; Art. 28 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1]). Das war offensichtlich nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht, das - wie auch P. in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht festhält - auf der Grundlage einer umfassenden Aktenlage entschied (nicht publ. E. 3.2 in fine), hat zahlenmässig denn auch nichts bemängelt. Zum andern war das Stiftungsvermögen per Ende 2009 bis auf Schweizer Obligationen im Liquidationswert von Fr. 920'115.- komplett verflüssigt. Für verschiedene ausstehende Schlussabrechnungen (Liquidationskosten und Unvorhergesehenes) wurde eine passive Rechnungsabgrenzung vorgenommen. Bei einer solchen Verwesentlichung der Bilanz auf die flüssigen Mittel, was unweigerliche Folge einer Gesamtliquidation ist, ist von einer Neuauflage des Genehmigungsverfahrens im Quantitativ kein abweichendes Ergebnis zu erwarten.
6.4 Zusammengefasst erweist sich der vorinstanzliche Vorwurf, die Genehmigung des Verteilungsplans genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht, als unbegründet bzw. überspitzt formalistisch. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob und inwieweit die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat, indem sie über das Gerügte hinausgegangen ist und das Genehmigungsverfahren an und für sich zum Thema gemacht hat, ohne dass sich die Beschwerdeführerin vorgängig dazu hatte äussern können.
7.
7.1 Aus den voranstehenden Erwägungen resultiert, dass in Nachachtung des Stichtages per 1. Januar 2010 (E. 4.4) P. als Aktivversicherte in den Kreis der Destinatäre für die Verteilung der freien Stiftungsmittel aufzunehmen ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 9C_960/2012 als unbegründet. Die Beschwerde im Verfahren 9C_966/2012 kann vollumfänglich gutgeheissen werden.
Da das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerden gegen die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde keine aufschiebende Wirkung erteilt hat, wirkt sich sein Entscheid vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/2012), soweit er nach dem soeben Gesagten Bestand hat, nur zu Gunsten von P. aus (Art. 53d Abs. 6 BVG). Gegenüber den Versicherten, welche die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 nicht anfochten, ist sie teilrechtskräftig (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 2009, N. 27 in fine zu Art. 53d BVG).
7.2 Das Bundesgericht kann in der Sache selber entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die vorliegende Aktenlage lässt dies zu (Art. 105 Abs. 2 BGG), geht es nämlich einzig noch um die Festsetzung der Anzahl voller Dienstjahre (vgl. dazu das Protokoll des Liquidators vom 26. Mai 2010 und die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 30. Juni 2010), die P. anzurechnen sind. Gemäss Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 1985 und dem Anhang zum Bestätigungsbericht zur Teilliquidation per 1. Januar 2003 trat sie am 1. März 1986 bei einer der Firmen Y., der Z. AG, ein und wurde, wie die Berechnung der Gemini Sammelstiftung vom 28. April 2010 hinsichtlich der Austrittsleistung zu Tage fördert, am 31. Januar 2010 bei derselben Unternehmung pensioniert. Ob vom Kalenderjahr oder Eintrittsdatum ausgehend, ergeben sich somit 23 volle Dienstjahre. In diesem Umfang steht P. ein Rechtsanspruch auf Zuteilung freier Mittel zu (SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2).
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Art. 53c und 53d BVG; Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung); Gesamtliquidation einer patronalen Wohlfahrtsstiftung. Es ist nicht willkürlich, für den Stichtag der Liquidation auf den Zeitpunkt des Erlasses der Liquidationsverfügung oder aber auf jenen der Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtungen abzustellen; hingegen ist die Kenntnis des Kreises der Betroffenen ein sachfremdes Kriterium (E. 4.3). Der Grundsatz der Gleichbehandlung wird nicht verletzt, wenn die Bezüger einer Kapitalabfindung - im Gegensatz zu Aktivversicherten und Rentnern - im Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben (E. 5.4). Bei der Liquidation einer patronalen Wohlfahrtsstiftung ist eine versicherungstechnische Bilanz entbehrlich (E. 6.2.3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,806
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139 V 407
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139 V 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a Die Stiftung X. in Liquidation (vormals Pensionskasse der Firmen Y., nachfolgend: Stiftung) bezweckt die freiwillige Vorsorge zu Gunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Sie kann Beiträge, Leistungen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zu Gunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2 Abs. 1 und 5 der Stiftungsurkunde vom 25. April 2002).
A.b Nachdem einerseits die Stiftung die Durchführung der reglementarischen Vorsorge, samt Altersguthaben der aktiven Versicherten und Deckungskapital der pensionierten Versicherten, auf den 1. Januar 2002 der PROGRESSA, Sammelstiftung BVG (später der Gemini Sammelstiftung) übertragen hatte, und anderseits das Vermögen des (aufgehobenen) Wohlfahrtsfonds der (selben) Stifterfirma an sie weitergegeben worden war, fand per 1. Januar 2003 eine Teilliquidation statt.
A.c Am 26. Februar 2008 verfügte die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die sofortige Suspendierung des verbliebenen Stiftungsrats und die sofortige Liquidation der Stiftung. Es bestehe nicht mehr ausreichend Gewähr für eine rechtmässige Geschäftsführung.
A.d Am 30. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan. Dieser sieht vor, dass das vorhandene Stiftungsvermögen von Fr. 2'696'400.- zu je 50 % an die Aktivversicherten sowie an die Rentenberechtigten und deren Hinterbliebene mit jeweils mehr als drei Dienstjahren per Stichtag 1. Mai 2010 nach Massgabe der Dienstjahre geht. Kapitalbezüger der Altersleistungen finden keine Berücksichtigung.
B. C., S. und P. sowie - separat - B. erhoben gegen die Genehmigung des Verteilungsplans Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Letzterer beantragte, die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben bzw. zu korrigieren, als der 26. Februar 2008 als Stichtag zu bestimmen und er als Aktivversicherter mit 13 Dienstjahren zu verzeichnen sei; eventualiter seien auch Versicherte mit Kapitalbezug für die Verteilung zu berücksichtigen und sei ihm ein Liquidationsanspruch als Passivversicherter mit 13 Dienstjahren zuzugestehen. C., S. und P. ihrerseits beantragten, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben, als die vom Kapitalbezug Gebrauch machenden Pensionäre von der Verteilung ausgeschlossen werden und sie im Liquidations-Verteilplan nicht als Begünstigte verzeichnet seien; zudem sei die Stiftung anzuweisen, C. einen Liquidationsanspruch als passiv Versichertem mit 29 Dienstjahren, S. einen solchen mit 16 Dienstjahren und P. einen solchen mit 24 Dienstjahren zuzuerkennen.
Mit Entscheid vom 14. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von B. gut und hob die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an die Aufsichtsbehörde zurück, damit "sie im Sinne der Erwägung 8 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). Mit weiterem Entscheid vom 24. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von C., S. und P. in dem Sinne (teilweise) gut, als es die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 aufhob und die Sache an die Aufsichtsbehörde zurückwies, "damit sie im Sinne der Erwägung 8.2 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). In beiden Verweisungserwägungen wird die Aufsichtsbehörde angehalten, die Stiftung aufzufordern, per Stichtag 26. Februar 2008 aufgrund einer geprüften kaufmännischen und technischen Liquidationsbilanz einen neuen Verteilungsplan, unter Berücksichtigung von B. (Entscheid vom 14. September 2012) bzw. P. (Entscheid vom 24. September 2012) als aktive Versicherte, auszuarbeiten und zur Genehmigung vorzulegen.
C. Am 19. November 2012 reichte die Stiftung beim Bundesverwaltungsgericht zwei Gesuche um Erläuterung der Entscheide vom 14. und 24. September 2012 ein. Sie beantragte je, es sei zu erläutern, ob gemäss Disp.-Ziff. 1 die Aufhebung der Genehmigungsverfügung sowie die Pflicht zur Abänderung und Ergänzung des Verteilungsplans ausschliesslich gegenüber B. bzw. P. oder auch gegenüber denjenigen Begünstigten wirke, die allenfalls durch Abänderung des Stichtages neu als Destinatäre hinzukommen.
D. Am 21. November 2012 erhebt die Stiftung (getrennt) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 2012 (Verfahren 9C_966/2012) und vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/ 2012). In beiden stellt sie Antrag auf Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans; eventualiter sei der Verteilungsplan nur bezüglich B. resp. P. (oder subeventuell bezüglich C., S. und P.) anzupassen und neu zu eröffnen.
B. und P. schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. P. beantragt ferner, eventuell sei das Urteil vom 24. September 2012 so abzuändern, dass sie bei einem für die Liquidation festzustellenden Stichtag per 31. Januar 2010 als passive Versicherte mit 24 Dienstjahren am Liquidationsergebnis teilhabe. Das Bundesverwaltungsgericht, die Aufsichtsbehörde und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) sowie C. verzichten auf eine Vernehmlassung. S. äussert sich mit Eingabe vom 30. Januar 2013.
E. Mit zwei Entscheiden vom 21. November 2012 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Erläuterungsgesuche der Stiftung nicht ein, worauf diese am 13. Dezember 2012 mit separaten Beschwerden an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 9C_1024/2012 und 9C_1025/2012).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Streitig und zu prüfen ist vorab der Zeitpunkt für die Ermittlung des Kreises der von der Gesamtliquidation Betroffenen. Während der Liquidator - und die Aufsichtsbehörde diesem folgend - den Stichtag auf den 1. Mai 2010 festlegte, setzte ihn die Vorinstanz auf den 26. Februar 2008, den Zeitpunkt der Liquidationsverfügung, an.
4.1
4.1.1 Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht (Art. 53b Abs. 1 BVG; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (BGE 128 II 394 E. 6.4 S. 405; UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 14 zu Art. 53b BVG). Wohl wird (auch) die Gesamtliquidation für bestimmte Vorgänge im Einzelnen geregelt (vgl. Art. 88-98 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]). Indes bedarf die Aufhebung grundsätzlich einer individuellen Beurteilung des Gesamtliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde (Art. 53c BVG; KIESER, a.a.O., N. 13 in fine zu Art. 53c BVG). Entsprechend gestaltet sich auch die Bestimmung des Stichtages weniger systematisch als bei der Teilliquidation.
4.1.2 Die Wahl des Stichtages fällt ins Ermessen des Liquidators. Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung auf eine Rechtskontrolle (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu beschränken (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 mit Hinweis auf JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pension, Eléments de jurisprudence, SZS 2001 S. 473 Ziff. 58). Da die Kognition in der oberen Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor der unteren (Einheit des Verfahrens), hat sich auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG (SR 172.021) auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (BGE 135 V 382 E. 4.2. S. 389). Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn deren Genehmigungsentscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (BGE 138 V 346 E. 5.5.2 S. 360 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.).
4.2
4.2.1 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), ist das die Liquidation auslösende Ereignis weder auf Vorgänge bei der Stifterfirma noch auf organisatorische Umstände zurückzuführen, sondern besteht einzig in der aufsichtsbehördlich angeordneten Liquidation. Darüber hinaus hat sie gleichermassen festgehalten, dass die Geschäftstätigkeit auch nach der Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 fortgeführt worden sei. Ausserdem erhellt aus den vorinstanzlichen Erwägungen, dass die Aufsichtsbehörde einen früheren Verteilvorschlag des Liquidators - mit Stichtag 26. Februar 2008 zur Ermittlung des Destinatärkreises und der zu verteilenden Mittel - abgelehnt hatte und der Liquidator erst später auf den 1. Mai 2010 - als Zeitpunkt, in dem er über die für die Mittelverteilung notwendigen Daten verfügte - abstellte.
4.2.2 Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde angeordnete Liquidation ihre Grundlage in Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB - Unerreichbarkeit des Zwecks und keine Aufrechterhaltung der Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde - findet, wie die Vorinstanz erwogen hat, kann offenbleiben, da die Aufhebungsverfügung vom 26. Februar 2008 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. So oder anders geht es bei der Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung nicht "nur noch um die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stiftungsvermögens". Die Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung unterscheidet sich vor allem insoweit von derjenigen einer (anderen) Stiftung nach Art. 88 ZGB, als bei Letzterer das Vermögen nach Art. 57 f. ZGB liquidiert wird (grundsätzlich dem Gemeinwesen anfallend), während bei der Vorsorgeeinrichtung das Vermögen im Rahmen eines Verteilungsplans den Destinatären zugewiesen wird und in diesem Sinn weiterhin dem bisherigen Zweck dient (Art. 89a Abs. 6 Ziff. 9 ZGB in Verbindung mit Art. 53c BVG; BGE 115 II 246 E. 2b S. 249 f.; KIESER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 53c BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 68 Rz. 117; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 der Stiftungsurkunde).
4.2.3 Die vorinstanzliche Bezeichnung der nach dem 26. Februar 2008 weitergeführten Geschäftstätigkeit als blosse Liquidationstätigkeit ist eine formellrechtliche Betrachtungsweise. Indem der Liquidator die Verpflichtungen erfüllte, die in concreto - unter jährlicher Entnahme aus dem freien Stiftungskapital - in der fortgesetzten Übernahme der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2008 und 2009 bestand, wurden sie nicht ihres materiellen Gehalts beraubt (vgl. E. 4.3 nachfolgend).
4.2.4 Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 881.441.1 [in der bis Ende 2011 geltenden Fassung]) stehen der vorliegenden Änderung des Stichtagesnicht entgegen. Sie sehen vor, dass "bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel (...) die zu übertragenden freien Mittel (resp. Rückstellungen und Schwankungsreserven) entsprechend anzupassen" sind. Sie haben also eine Vermögensänderung zum Inhalt, die nach dem rechtskräftig festgelegten bzw. rechtskräftig genehmigten Verteilungsplan eingetreten ist, zumal die effektive Übertragung solches voraussetzt (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 3.3.5). Davon ist das hier zu beurteilende Geschehen (noch) entfernt. Im Übrigen besteht eine entsprechende Anpassungspflicht erst seit 1. Juni 2009 (AS 2009 1667). Davor waren Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 lediglich als Kann-Vorschriften formuliert (AS 2004 4279; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684 S. 5 unten). Schliesslich entscheidet der Stichtag über die Frage nach der anwendbaren Fassung einer Norm (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 in fine; Urteil 9C_756/ 2009 vom 8. Februar 2010 E. 5) und nicht umgekehrt (zwingend) die seit 1. Juni 2009 in Kraft stehende Version über den Stichtag, wie die vorinstanzliche Argumentation impliziert.
4.3 Nach dem Gesagten fehlt es an einem prägenden (Gesamt-)Liquidationsmoment (vgl. E. 4.2.1 in initio). Den Stichtag für die Bestimmung des Kreises der betroffenen Destinatäre mit dem Datum der Liquidationsverfügung (26. Februar 2008) gleichzusetzen, erscheint somit naheliegend. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der hier gewählte 1. Mai 2010 willkürlich ist (vgl. E. 4.1.2: keine Angemessenheitskontrolle).
Die Verschiebung des Stichtages hat seinen Grund in der Ablehnung des ursprünglichen Verteilvorschlags, in welchem ausschliesslich die Pensionäre resp. Hinterbliebenen Berücksichtigung gefunden hatten. In dem von der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 30. Juni 2010 genehmigten - und später angefochtenen - neuen Verteilungsplan sind auch die Aktivversicherten miteinbezogen (vgl. E. 4.2.1 in fine). Dabei hatte der Stiftungsrat am 11. Dezember 2007 zu deren Gunsten beschlossen, die paritätischen Beiträge für die Jahre 2008 und 2009 (wie schon in der Zeit davor) zu übernehmen, welcher Verbindlichkeit in der Folge nachgekommen wurde (vgl. E. 4.2.3). Die Einstellung dieses Vorteils Ende 2009 ist mit einem spürbaren Einschnitt verbunden. Daran ändert nichts, wenn die Verbindlichkeit für die Jahre 2008 und 2009 Ende 2007 in der (voraussichtlichen) Gesamthöhe zurückgestellt worden wäre, denn die Vergünstigung wäre genauso (erst) per Ende 2009 dahingefallen. Mit anderen Worten beinhaltet die Festlegung des Stichtages auf die Zeit nach Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtung ein definitives Element, während dem vorliegenden Aufhebungsakt ein aleatorisches Moment immanent ist: Gemäss Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 war für eine rechtmässige Geschäftsführung nicht mehr ausreichend Gewähr vorhanden; dies auch angesichts der aufsichtsbehördlichen Erfahrungen mit dem Verhalten des Stiftungsrates seit 2002. Abgesehen von dieser Zufälligkeit bliebe beim Stichtag 26. Januar 2008 die Zeit, während welcher die Aktivversicherten weiterhin die Beiträge bezahlt bekommen, also eine ununterbrochene Verbindung mit der Stifterfirma aufgewiesen bzw. eine anhaltende Tätigkeit für diese erbracht haben, hinsichtlich des Verteilkriteriums der Dienstjahre ausgespart, was nicht einleuchtet. Bei diesen Gegebenheiten lässt sich nicht sagen, der Liquidator habe mit der Verschiebung des Stichtages im Grundsatz unsachgemäss gehandelt.
Indes ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die lange Dauer der Datenaufbereitung bis zur Erstellung des Verteilungsplans, insbesondere der Umstand, dass der Liquidator erst im Mai 2010 über eine aktuelle Liste der Aktivversicherten verfügte, kein sachdienlicher Grund ist, einen Stichtag (weiter hinaus) zu verschieben. Die Ermittlung des diesbezüglich massgeblichen Vorkommnisses (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 284 oben; vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 242 oben) ist von der Ermittlung des Kreises der Betroffenen selber zu unterscheiden; Letztere ist Folge von Ersterer und bleibt ohne Einfluss auf den zeitlich relevanten (Stichtag-)Tatbestand. Ebenso wenig ist übrigens geboten, dass sich dieser mit dem Bilanzstichtag, der zur Vermögensbestimmung massgebend ist, deckt (vgl. HELBLING, a.a.O., und Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O.).
4.4 Zusammenfassend ist der Stichtag für die Bestimmung der betroffenen Destinatäre auf den 1. Januar 2010 anzusetzen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Entscheiden in für das Bundesgericht verbindlicher Weise ergibt (nicht publ. E. 3.1), war P. zu diesem Zeitpunkt noch bei der Stifterfirma angestellt (Altersrücktritt per 31. Januar 2010). C., S. und B. waren dagegen als Kapitalbezüger bereits in den Ruhestand getreten (Altersrücktritte per 31. August 2006 bzw. 30. Juni 2007 bzw. 29. Februar 2008).
Das Schreiben des Liquidators vom 4. Dezember 2009, in dem dieser B. u.a. mitteilte, dass der Stichtag der Liquidation der 26. Februar 2008 sei, vermag keinen Vertrauensschutz zu erwecken. Ein solcher scheitert schon daran, dass B. Ende 2009 längstens pensioniert war, mithin es an einer Vertrauensbestätigung fehlt (vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f. mit Hinweisen). Schliesslich wurde im besagten Schreiben auf den Genehmigungsvorbehalt durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen.
5. In ihrem Entscheid vom 24. September 2012 (betreffend C., S. und P.) ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass Kapitalbezüger zu Recht nicht in den Verteilungsplan einbezogen worden seien. Die unterschiedliche Behandlung der Destinatärgruppen der Pensionierten, welche die Altersleistung entweder als Rente beziehen oder als Kapital bezogen hätten, verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Dieser Punkt bleibt vor Bundesgericht unangefochten (nicht publ. E. 3.1 in initio): C. hat kein (weiteres) Rechtsmittel gegen seinen Ausschluss ergriffen. Hinsichtlich S. kann auf E. 2.2 (nicht publ.) verwiesen werden.
In seinem Entscheid vom 14. September 2012 (betreffend B.) brauchte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob und inwieweit auch Alterskapitalbezüger in den Destinatärkreis aufzunehmen sind, nicht zu beurteilen. An dem von ihm angenommenen Stichtag vom 26. Februar 2008 (vgl. E. 4) galt B. als Aktivversicherter. Dem kann nach den vorangehenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) nicht gefolgt werden. Eine Rückweisung zur Beantwortung der offengelassenen Frage kommt - mit Blick auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 24. September 2012 - einem formalistischen Leerlauf gleich. Aus prozessökonomischen Gründen ist es deshalb angebracht, die Rechtmässigkeit des Ausschlusses von B. als Kapitalbezüger - und damit indirekt auch desjenigen von C. und S. - von der Verteilung des freien Stiftungsvermögens an dieser Stelle zu prüfen.
5.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 BVG werden Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen in der Regel als Rente ausgerichtet. Soweit die kasseninternen Bestimmungen es vorsehen, kann statt Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente ein einmaliges Kapital verlangt werden, wobei eine bestimmte Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung eingehalten werden muss (Art. 37 Abs. 4 BVG). Es steht fest und ist unbestritten, dass sowohl die Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft, die für die PROGRESSA, Sammelstiftung BVG die berufliche Vorsorge durchführte, als auch die Gemini Sammelstiftung diese Option einräumen (vgl. Art. 16 des hier massgebenden, vom 1. Januar 2006 bis Ende Dezember 2011 geltenden Rahmenreglements der Gemini Sammelstiftung).
5.2 Die Renten werden in der Regel monatlich ausgerichtet (Art. 38 Satz 1 BVG). In ihrer Höhe sind sie an und für sich fest und unantastbar. Rentenbezüger bleiben jedoch Teil der Solidargemeinschaft und tragen die Chancen und Risiken der Kapitalanlage - wenn auch nur beschränkt - weiterhin mit. Einerseits werden die Altersrenten entsprechend den finanziellen Möglichkeiten der Vorsorgeeinrichtung der Preisentwicklung angepasst (Art. 36 Abs. 2 BVG). Anderseits können sie an der Verteilung von freien Mitteln partizipieren, aber auch zur Behebung einer Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigezogen werden (Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG). Wird das Kapital verlangt, endet die Versicherteneigenschaft. Die Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung wird abgebrochen. Entrichtet die Vorsorgeeinrichtung an die Altersrentner zu einem späteren Zeitpunkt einen Teuerungsausgleich oder eine 13. Rente oder werden die Renten aus anderen Gründen erhöht, besteht für den Kapitalbezüger kein Anspruch auf eine zusätzliche Leistung (BGE 135 V 382 E. 10.5 in fine S. 402; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 286 Rz. 780; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen Kapital und Rente ergibt sich beim Ableben. Nach einer Kapitalisierung erfolgen regelmässig keine weiteren Leistungen mehr an den überlebenden Ehegatten, geschiedene Personen und die Waisen. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 des Gemini-Rahmenreglements hält ausdrücklich fest, dass mit dem Bezug des Kapitalwerts sowie des Bonuskapitals alle entsprechenden reglementarischen Ansprüche gegenüber der Stiftung abgegolten sind. Auch auf dem Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft wird explizit darauf hingewiesen, dass mit der Ausrichtung der Kapitalabfindung für die Altersleistungen sämtliche Leistungen gemäss Personalvorsorgereglement abgegolten sind und keine Ansprüche mehr gegenüber der Stiftung bestehen. Soweit beim Ableben noch nicht alles Kapital verzehrt worden ist, fällt es in die Erbschaft und wird - unter Abzug von allfälligen Erbschaftssteuern - an alle Erben verteilt. Eine Rente läuft in der Regel mit 60 % oder 70 % als Witwenrente weiter, ohne Erbschaftssteuern und ohne dass andere Erben, wie Kinder, daran teilhaben (HELBLING, a.a.O., S. 224; STAUFFER, a.a.O., S. 396 Rz. 1072 [bezüglich einer Invalidenrente]; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7). Wurde insgesamt weniger Rente bezogen als Alterskapital angespart, erfährt die Vorsorgeeinrichtung einen sogenannten Mutationsgewinn.
Die Kapitaloption stellt demnach nicht einfach eine etwas andere Leistungsform im Alter dar. Sie hat endgültige Auswirkung auf die Beziehung zwischen Destinatär und Vorsorgeeinrichtung sowie auf das Schicksal eines allfällig übrig gebliebenen Guthabens. Im Übrigen ist sie grundsätzlich unwiderruflich (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 des Gemini-Rahmenreglements; vgl. auch SVR 2005 BVG Nr. 25 S. 86, B 29/04 E. 5.5).
5.3 Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) der Stiftung (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Im Rahmen ihrer Verteilung sind die Destinatärgruppen nur relativ, aber nicht absolut gleich zu behandeln (vgl. BGE 131 II 533 E. 5.3 S. 537 f.). So gilt auch im Fall einer Gesamtliquidation, dass keine Verletzung der Gleichbehandlung der Destinatäre vorliegt, wenn bei der Verteilung von freien Stiftungsmitteln diejenigen Aktivversicherten nicht berücksichtigt werden, die freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschieden sind (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 611).
5.4 Der - ob gesetzliche oder reglementarische - Vorsorgefall Alter wird "automatisch" erreicht; insoweit ist ihm nicht Freiwilligkeit immanent. Die Kapitaloption basiert dagegen auf einer freien Willenserklärung. Wer sich für den Bezug seines gesamten Altersguthabens in Form einer einmaligen Kapitalabfindung entscheidet (vgl. Art. 37 BVG), handelt bewusst. Art. 16 des Gemini-Rahmenreglements setzt u.a. einen schriftlichen Antrag voraus. Ferner ist auf das bei den Akten liegende Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft zu verweisen.
Nachdem mit dem Kapitalbezug sämtliche Verbindungen zur Vorsorgeeinrichtung gekappt werden (vgl. E. 5.2), präsentiert sich beim Kapitalbezug die gleiche Situation wie im Falle eines freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschiedenen Aktivversicherten. Hätten Kapitalbezüger Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln, verlören die gesetzlichen und entsprechende reglementarische Bestimmungen über die Kapitalabfindung - ebenso wie diejenigen über die Freizügigkeit - ihren Sinn (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 S. 611). Dass Pensionierte es im Gegensatz zu den aktiven Versicherten nur einmal und nicht mehrfach in der Hand haben, aus der Personalvorsorgestiftung auszuscheiden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Massgebend ist, dass der explizite Auszahlungsantrag die Abgeltung sämtlicher Ansprüche (mit-)enthält. Unter diesen Umständen wird der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt, wenn Kapitalbezüger in einem Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben.
6. Die Vorinstanz wirft der Aufsichtsbehörde vor, die Genehmigung des Verteilungsplans nicht auf eine geprüfte kaufmännische und technische Liquidationsbilanz gestützt zu haben.
6.1 Gemäss Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 (in der vom 1. Januar 2005 bis Ende 2011 gültigen Fassung) muss sich die Versicherungseinrichtung für die Berechnung der freien Mittel auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht.
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass der Bericht der Revisionsstelle vom 16. Juni 2010 erst nach der Genehmigung des Verteilungsplans am 30. Juni 2010, nämlich im Juli 2010, von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Dabei handle es sich um eine reine Formalität, zumal die Zahlen vorbehaltlos bestätigt worden seien. Ferner beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre Art als Fürsorgestiftung, die keine versicherungstechnischen Risiken trage und deshalb keine versicherungstechnische Expertise benötige.
6.2
6.2.1 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 14. September 2012 für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), wurde die statutarisch vorgesehene Möglichkeit, das Stiftungsvermögen durch freiwillige oder reglementarische Arbeitnehmerbeiträge zu äufnen (Art. 4 Abs. 2 der Stiftungsurkunde), nicht realisiert; das Stiftungsvermögen wurde mittels Zuwendungen der Stifterfirma und durch die Übernahme des patronalen Wohlfahrtsfonds gebildet. Diese Sachverhaltsfeststellungen lassen sich aufgrund der Akten, insbesondere der diversen Kontrollstellenberichte, von Amtes wegen ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG): Danach steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Auslagerung der reglementarischen Vorsorge keine planmässigen Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen beim Eintritt versicherter Risiken gewährte. Sie qualifiziert sich demnach im Sinne einer patronalen Stiftung (vgl. BGE 138 V 346 E. 3.1.1 S. 349).
6.2.2 Die versicherungstechnische Gesamtbeurteilung einer Vorsorgeeinrichtung dient dazu, die Deckung der eingegangenen Verpflichtungen durch das vorhandene Vermögen, namentlich die Finanzierung der reglementarischen Altersgutschriften, sicherzustellen. Unter versicherungstechnisch notwendigem Deckungskapital wird die finanzielle Verpflichtung verstanden, die am Bilanzstichtag besteht, um zusammen mit den zukünftigen Beiträgen und technischen Zinsen die Vorsorgeleistungen erfüllen zu können. Diese Verpflichtung wird dem vorhandenen Vorsorgevermögen - im Wesentlichen den Aktiven der kaufmännischen Bilanz - gegenübergestellt. Ist das Vorsorgevermögen höher, so stellt die Differenz die Überdeckung dar, andernfalls besteht eine Unterdeckung (HELBLING, a.a.O., S. 421). In diesem Fall sind die Massnahmen nach Art. 65c-e BVG zu treffen.
6.2.3 Weist die Beschwerdeführerin keine zukünftigen Verpflichtungen auf (vgl. E. 6.2.1), hat sie weder für die Deckung von Freizügigkeitsleistungen noch von laufenden Renten einzustehen (BGE 138 V 502 E. 6.2 S. 508). Entsprechend interessiert nicht weiter, ob das derzeitige Vorsorgevermögen zusammen mit den zu erwartenden künftigen Beiträgen und Zinsen ausreicht, die eingegangenen Verpflichtungen einer Kasse zu erfüllen. Eine versicherungstechnische Bilanz ist in concreto also entbehrlich. Dies gilt umso mehr, als die Übernahme der Beiträge 2009 endete.
6.3 Was die kaufmännische Bilanz per 31. Dezember 2009 betrifft, so nahm die Aufsichtsbehörde diese in der Tat erst am 28. Juli 2010 zur Kenntnis. Der Liquidator hatte im Protokoll vom 26. Mai 2010, das dem Schreiben an die Aufsichtsbehörde vom 24. Juni 2010 beilag, einleitend unter dem Titel "Organisatorisches" festgehalten, dass für das Geschäftsjahr 2009 ein normaler Abschluss erstellt, von der Kontrollstelle revidiert und alsdann der Aufsichtsbehörde eingesandt werde. Die Aufsichtsbehörde legte diesen Umstand in der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans offen, indem sie ausführte, "soweit dies auf Grund der eingereichten Unterlagen beurteilt werden kann, lässt sich die beantragte Genehmigung des Verteilplanes der Liquidatorin gemäss Protokoll vom 26. Mai 2010 mit dazugehörigem Verteilplan und der aktuellen Liste der aktiven Versicherten (...) nicht beanstanden". Demnach lag der Aufsichtsbehörde im Genehmigungszeitpunkt vom 30. Juni 2010 (noch) keine geprüfte kaufmännische Bilanz vor, aus der sich die tatsächliche finanzielle Lage unmittelbar hätte ablesen lassen (vgl. E. 6.1; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 unten); sie scheint - zumindest im Masslichen - voll und ganz den Angaben des Liquidators vertraut zu haben. Die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht in Frage zu stellen. Indes mutet es in concreto - ohne abschliessend Stellung zu nehmen - überspitzt formalistisch an, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 deswegen integral aufzuheben.
Zum einen darf nicht ausser Betracht gelassen werden, dass die Verfügung vom 28. Juli 2010 hinsichtlich des Rechnungsjahres 2009 vor Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist in Bezug auf die Genehmigung des Verteilungsplans vom 30. Juni 2010 erging. Diese hätte die Aufsichtsbehörde voraussetzungslos abändern können, wenn sich eine Ungereimtheit gezeigt hätte (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG; Art. 28 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1]). Das war offensichtlich nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht, das - wie auch P. in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht festhält - auf der Grundlage einer umfassenden Aktenlage entschied (nicht publ. E. 3.2 in fine), hat zahlenmässig denn auch nichts bemängelt. Zum andern war das Stiftungsvermögen per Ende 2009 bis auf Schweizer Obligationen im Liquidationswert von Fr. 920'115.- komplett verflüssigt. Für verschiedene ausstehende Schlussabrechnungen (Liquidationskosten und Unvorhergesehenes) wurde eine passive Rechnungsabgrenzung vorgenommen. Bei einer solchen Verwesentlichung der Bilanz auf die flüssigen Mittel, was unweigerliche Folge einer Gesamtliquidation ist, ist von einer Neuauflage des Genehmigungsverfahrens im Quantitativ kein abweichendes Ergebnis zu erwarten.
6.4 Zusammengefasst erweist sich der vorinstanzliche Vorwurf, die Genehmigung des Verteilungsplans genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht, als unbegründet bzw. überspitzt formalistisch. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob und inwieweit die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat, indem sie über das Gerügte hinausgegangen ist und das Genehmigungsverfahren an und für sich zum Thema gemacht hat, ohne dass sich die Beschwerdeführerin vorgängig dazu hatte äussern können.
7.
7.1 Aus den voranstehenden Erwägungen resultiert, dass in Nachachtung des Stichtages per 1. Januar 2010 (E. 4.4) P. als Aktivversicherte in den Kreis der Destinatäre für die Verteilung der freien Stiftungsmittel aufzunehmen ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 9C_960/2012 als unbegründet. Die Beschwerde im Verfahren 9C_966/2012 kann vollumfänglich gutgeheissen werden.
Da das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerden gegen die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde keine aufschiebende Wirkung erteilt hat, wirkt sich sein Entscheid vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/2012), soweit er nach dem soeben Gesagten Bestand hat, nur zu Gunsten von P. aus (Art. 53d Abs. 6 BVG). Gegenüber den Versicherten, welche die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 nicht anfochten, ist sie teilrechtskräftig (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 2009, N. 27 in fine zu Art. 53d BVG).
7.2 Das Bundesgericht kann in der Sache selber entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die vorliegende Aktenlage lässt dies zu (Art. 105 Abs. 2 BGG), geht es nämlich einzig noch um die Festsetzung der Anzahl voller Dienstjahre (vgl. dazu das Protokoll des Liquidators vom 26. Mai 2010 und die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 30. Juni 2010), die P. anzurechnen sind. Gemäss Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 1985 und dem Anhang zum Bestätigungsbericht zur Teilliquidation per 1. Januar 2003 trat sie am 1. März 1986 bei einer der Firmen Y., der Z. AG, ein und wurde, wie die Berechnung der Gemini Sammelstiftung vom 28. April 2010 hinsichtlich der Austrittsleistung zu Tage fördert, am 31. Januar 2010 bei derselben Unternehmung pensioniert. Ob vom Kalenderjahr oder Eintrittsdatum ausgehend, ergeben sich somit 23 volle Dienstjahre. In diesem Umfang steht P. ein Rechtsanspruch auf Zuteilung freier Mittel zu (SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2).
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de
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Art. 53c et 53d LPP; art. 27g al. 1bis OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011); liquidation totale d'un fonds patronal de bienfaisance. Pour la date déterminante de la liquidation, il n'est pas arbitraire de se fonder sur le moment où la décision de liquidation a été rendue ou alors sur celui de l'exécution des obligations souscrites par le conseil de fondation; en revanche, la connaissance du cercle des personnes concernées est un critère étranger à la problématique (consid. 4.3). Le principe de l'égalité de traitement n'est pas violé lorsque les bénéficiaires d'une indemnité en capital - au contraire des assurés actifs ou des rentiers - ne sont pas pris en considération dans le plan de partage (consid. 5.4). En cas de liquidation d'un fonds patronal de bienfaisance, un bilan d'assurance technique est superflu (consid. 6.2.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,807
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139 V 407
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139 V 407
Sachverhalt ab Seite 408
A.
A.a Die Stiftung X. in Liquidation (vormals Pensionskasse der Firmen Y., nachfolgend: Stiftung) bezweckt die freiwillige Vorsorge zu Gunsten der Arbeitnehmer der Firma sowie ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Sie kann Beiträge, Leistungen oder Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen erbringen, die zu Gunsten der Destinatäre bestehen (Art. 2 Abs. 1 und 5 der Stiftungsurkunde vom 25. April 2002).
A.b Nachdem einerseits die Stiftung die Durchführung der reglementarischen Vorsorge, samt Altersguthaben der aktiven Versicherten und Deckungskapital der pensionierten Versicherten, auf den 1. Januar 2002 der PROGRESSA, Sammelstiftung BVG (später der Gemini Sammelstiftung) übertragen hatte, und anderseits das Vermögen des (aufgehobenen) Wohlfahrtsfonds der (selben) Stifterfirma an sie weitergegeben worden war, fand per 1. Januar 2003 eine Teilliquidation statt.
A.c Am 26. Februar 2008 verfügte die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die sofortige Suspendierung des verbliebenen Stiftungsrats und die sofortige Liquidation der Stiftung. Es bestehe nicht mehr ausreichend Gewähr für eine rechtmässige Geschäftsführung.
A.d Am 30. Juni 2010 genehmigte die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan. Dieser sieht vor, dass das vorhandene Stiftungsvermögen von Fr. 2'696'400.- zu je 50 % an die Aktivversicherten sowie an die Rentenberechtigten und deren Hinterbliebene mit jeweils mehr als drei Dienstjahren per Stichtag 1. Mai 2010 nach Massgabe der Dienstjahre geht. Kapitalbezüger der Altersleistungen finden keine Berücksichtigung.
B. C., S. und P. sowie - separat - B. erhoben gegen die Genehmigung des Verteilungsplans Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Letzterer beantragte, die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben bzw. zu korrigieren, als der 26. Februar 2008 als Stichtag zu bestimmen und er als Aktivversicherter mit 13 Dienstjahren zu verzeichnen sei; eventualiter seien auch Versicherte mit Kapitalbezug für die Verteilung zu berücksichtigen und sei ihm ein Liquidationsanspruch als Passivversicherter mit 13 Dienstjahren zuzugestehen. C., S. und P. ihrerseits beantragten, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 sei insoweit aufzuheben, als die vom Kapitalbezug Gebrauch machenden Pensionäre von der Verteilung ausgeschlossen werden und sie im Liquidations-Verteilplan nicht als Begünstigte verzeichnet seien; zudem sei die Stiftung anzuweisen, C. einen Liquidationsanspruch als passiv Versichertem mit 29 Dienstjahren, S. einen solchen mit 16 Dienstjahren und P. einen solchen mit 24 Dienstjahren zuzuerkennen.
Mit Entscheid vom 14. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von B. gut und hob die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 auf. Gleichzeitig wies es die Sache an die Aufsichtsbehörde zurück, damit "sie im Sinne der Erwägung 8 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). Mit weiterem Entscheid vom 24. September 2012 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von C., S. und P. in dem Sinne (teilweise) gut, als es die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 aufhob und die Sache an die Aufsichtsbehörde zurückwies, "damit sie im Sinne der Erwägung 8.2 vorgehe" (Disp.-Ziff. 1). In beiden Verweisungserwägungen wird die Aufsichtsbehörde angehalten, die Stiftung aufzufordern, per Stichtag 26. Februar 2008 aufgrund einer geprüften kaufmännischen und technischen Liquidationsbilanz einen neuen Verteilungsplan, unter Berücksichtigung von B. (Entscheid vom 14. September 2012) bzw. P. (Entscheid vom 24. September 2012) als aktive Versicherte, auszuarbeiten und zur Genehmigung vorzulegen.
C. Am 19. November 2012 reichte die Stiftung beim Bundesverwaltungsgericht zwei Gesuche um Erläuterung der Entscheide vom 14. und 24. September 2012 ein. Sie beantragte je, es sei zu erläutern, ob gemäss Disp.-Ziff. 1 die Aufhebung der Genehmigungsverfügung sowie die Pflicht zur Abänderung und Ergänzung des Verteilungsplans ausschliesslich gegenüber B. bzw. P. oder auch gegenüber denjenigen Begünstigten wirke, die allenfalls durch Abänderung des Stichtages neu als Destinatäre hinzukommen.
D. Am 21. November 2012 erhebt die Stiftung (getrennt) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. September 2012 (Verfahren 9C_966/2012) und vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/ 2012). In beiden stellt sie Antrag auf Bestätigung der Rechtmässigkeit der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans; eventualiter sei der Verteilungsplan nur bezüglich B. resp. P. (oder subeventuell bezüglich C., S. und P.) anzupassen und neu zu eröffnen.
B. und P. schliessen je auf Abweisung der Beschwerde. P. beantragt ferner, eventuell sei das Urteil vom 24. September 2012 so abzuändern, dass sie bei einem für die Liquidation festzustellenden Stichtag per 31. Januar 2010 als passive Versicherte mit 24 Dienstjahren am Liquidationsergebnis teilhabe. Das Bundesverwaltungsgericht, die Aufsichtsbehörde und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) sowie C. verzichten auf eine Vernehmlassung. S. äussert sich mit Eingabe vom 30. Januar 2013.
E. Mit zwei Entscheiden vom 21. November 2012 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Erläuterungsgesuche der Stiftung nicht ein, worauf diese am 13. Dezember 2012 mit separaten Beschwerden an das Bundesgericht gelangt (Verfahren 9C_1024/2012 und 9C_1025/2012).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Streitig und zu prüfen ist vorab der Zeitpunkt für die Ermittlung des Kreises der von der Gesamtliquidation Betroffenen. Während der Liquidator - und die Aufsichtsbehörde diesem folgend - den Stichtag auf den 1. Mai 2010 festlegte, setzte ihn die Vorinstanz auf den 26. Februar 2008, den Zeitpunkt der Liquidationsverfügung, an.
4.1
4.1.1 Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht (Art. 53b Abs. 1 BVG; BGE 138 V 346 E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (Urteil 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Erfolgt der Personalabbau schleichend, wird regelmässig nicht ein Zeitpunkt, sondern ein Zeitraum festgelegt (BGE 128 II 394 E. 6.4 S. 405; UELI KIESER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 14 zu Art. 53b BVG). Wohl wird (auch) die Gesamtliquidation für bestimmte Vorgänge im Einzelnen geregelt (vgl. Art. 88-98 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]). Indes bedarf die Aufhebung grundsätzlich einer individuellen Beurteilung des Gesamtliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde (Art. 53c BVG; KIESER, a.a.O., N. 13 in fine zu Art. 53c BVG). Entsprechend gestaltet sich auch die Bestimmung des Stichtages weniger systematisch als bei der Teilliquidation.
4.1.2 Die Wahl des Stichtages fällt ins Ermessen des Liquidators. Die Aufsichtsbehörde hat sich bei der Prüfung auf eine Rechtskontrolle (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) zu beschränken (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 mit Hinweis auf JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Fonds libres et liquidations de caisses de pension, Eléments de jurisprudence, SZS 2001 S. 473 Ziff. 58). Da die Kognition in der oberen Instanz nur enger, aber nicht weiter sein kann als vor der unteren (Einheit des Verfahrens), hat sich auch die Vorinstanz in Abweichung von Art. 49 lit. c VwVG (SR 172.021) auf eine Rechtskontrolle zu beschränken (BGE 135 V 382 E. 4.2. S. 389). Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn deren Genehmigungsentscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (BGE 138 V 346 E. 5.5.2 S. 360 mit Hinweis auf BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.).
4.2
4.2.1 Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), ist das die Liquidation auslösende Ereignis weder auf Vorgänge bei der Stifterfirma noch auf organisatorische Umstände zurückzuführen, sondern besteht einzig in der aufsichtsbehördlich angeordneten Liquidation. Darüber hinaus hat sie gleichermassen festgehalten, dass die Geschäftstätigkeit auch nach der Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 fortgeführt worden sei. Ausserdem erhellt aus den vorinstanzlichen Erwägungen, dass die Aufsichtsbehörde einen früheren Verteilvorschlag des Liquidators - mit Stichtag 26. Februar 2008 zur Ermittlung des Destinatärkreises und der zu verteilenden Mittel - abgelehnt hatte und der Liquidator erst später auf den 1. Mai 2010 - als Zeitpunkt, in dem er über die für die Mittelverteilung notwendigen Daten verfügte - abstellte.
4.2.2 Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde angeordnete Liquidation ihre Grundlage in Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB - Unerreichbarkeit des Zwecks und keine Aufrechterhaltung der Stiftung durch eine Änderung der Stiftungsurkunde - findet, wie die Vorinstanz erwogen hat, kann offenbleiben, da die Aufhebungsverfügung vom 26. Februar 2008 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. So oder anders geht es bei der Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung nicht "nur noch um die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stiftungsvermögens". Die Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung unterscheidet sich vor allem insoweit von derjenigen einer (anderen) Stiftung nach Art. 88 ZGB, als bei Letzterer das Vermögen nach Art. 57 f. ZGB liquidiert wird (grundsätzlich dem Gemeinwesen anfallend), während bei der Vorsorgeeinrichtung das Vermögen im Rahmen eines Verteilungsplans den Destinatären zugewiesen wird und in diesem Sinn weiterhin dem bisherigen Zweck dient (Art. 89a Abs. 6 Ziff. 9 ZGB in Verbindung mit Art. 53c BVG; BGE 115 II 246 E. 2b S. 249 f.; KIESER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 53c BVG; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 68 Rz. 117; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 der Stiftungsurkunde).
4.2.3 Die vorinstanzliche Bezeichnung der nach dem 26. Februar 2008 weitergeführten Geschäftstätigkeit als blosse Liquidationstätigkeit ist eine formellrechtliche Betrachtungsweise. Indem der Liquidator die Verpflichtungen erfüllte, die in concreto - unter jährlicher Entnahme aus dem freien Stiftungskapital - in der fortgesetzten Übernahme der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2008 und 2009 bestand, wurden sie nicht ihres materiellen Gehalts beraubt (vgl. E. 4.3 nachfolgend).
4.2.4 Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 881.441.1 [in der bis Ende 2011 geltenden Fassung]) stehen der vorliegenden Änderung des Stichtagesnicht entgegen. Sie sehen vor, dass "bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel (...) die zu übertragenden freien Mittel (resp. Rückstellungen und Schwankungsreserven) entsprechend anzupassen" sind. Sie haben also eine Vermögensänderung zum Inhalt, die nach dem rechtskräftig festgelegten bzw. rechtskräftig genehmigten Verteilungsplan eingetreten ist, zumal die effektive Übertragung solches voraussetzt (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 3.3.5). Davon ist das hier zu beurteilende Geschehen (noch) entfernt. Im Übrigen besteht eine entsprechende Anpassungspflicht erst seit 1. Juni 2009 (AS 2009 1667). Davor waren Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 lediglich als Kann-Vorschriften formuliert (AS 2004 4279; Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684 S. 5 unten). Schliesslich entscheidet der Stichtag über die Frage nach der anwendbaren Fassung einer Norm (SVR 2011 BVG Nr. 32 S. 119, 9C_319/2010 E. 3.3 in fine; Urteil 9C_756/ 2009 vom 8. Februar 2010 E. 5) und nicht umgekehrt (zwingend) die seit 1. Juni 2009 in Kraft stehende Version über den Stichtag, wie die vorinstanzliche Argumentation impliziert.
4.3 Nach dem Gesagten fehlt es an einem prägenden (Gesamt-)Liquidationsmoment (vgl. E. 4.2.1 in initio). Den Stichtag für die Bestimmung des Kreises der betroffenen Destinatäre mit dem Datum der Liquidationsverfügung (26. Februar 2008) gleichzusetzen, erscheint somit naheliegend. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der hier gewählte 1. Mai 2010 willkürlich ist (vgl. E. 4.1.2: keine Angemessenheitskontrolle).
Die Verschiebung des Stichtages hat seinen Grund in der Ablehnung des ursprünglichen Verteilvorschlags, in welchem ausschliesslich die Pensionäre resp. Hinterbliebenen Berücksichtigung gefunden hatten. In dem von der Aufsichtsbehörde mit Verfügung vom 30. Juni 2010 genehmigten - und später angefochtenen - neuen Verteilungsplan sind auch die Aktivversicherten miteinbezogen (vgl. E. 4.2.1 in fine). Dabei hatte der Stiftungsrat am 11. Dezember 2007 zu deren Gunsten beschlossen, die paritätischen Beiträge für die Jahre 2008 und 2009 (wie schon in der Zeit davor) zu übernehmen, welcher Verbindlichkeit in der Folge nachgekommen wurde (vgl. E. 4.2.3). Die Einstellung dieses Vorteils Ende 2009 ist mit einem spürbaren Einschnitt verbunden. Daran ändert nichts, wenn die Verbindlichkeit für die Jahre 2008 und 2009 Ende 2007 in der (voraussichtlichen) Gesamthöhe zurückgestellt worden wäre, denn die Vergünstigung wäre genauso (erst) per Ende 2009 dahingefallen. Mit anderen Worten beinhaltet die Festlegung des Stichtages auf die Zeit nach Erfüllung der vom Stiftungsrat eingegangenen Verpflichtung ein definitives Element, während dem vorliegenden Aufhebungsakt ein aleatorisches Moment immanent ist: Gemäss Liquidationsverfügung vom 26. Februar 2008 war für eine rechtmässige Geschäftsführung nicht mehr ausreichend Gewähr vorhanden; dies auch angesichts der aufsichtsbehördlichen Erfahrungen mit dem Verhalten des Stiftungsrates seit 2002. Abgesehen von dieser Zufälligkeit bliebe beim Stichtag 26. Januar 2008 die Zeit, während welcher die Aktivversicherten weiterhin die Beiträge bezahlt bekommen, also eine ununterbrochene Verbindung mit der Stifterfirma aufgewiesen bzw. eine anhaltende Tätigkeit für diese erbracht haben, hinsichtlich des Verteilkriteriums der Dienstjahre ausgespart, was nicht einleuchtet. Bei diesen Gegebenheiten lässt sich nicht sagen, der Liquidator habe mit der Verschiebung des Stichtages im Grundsatz unsachgemäss gehandelt.
Indes ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die lange Dauer der Datenaufbereitung bis zur Erstellung des Verteilungsplans, insbesondere der Umstand, dass der Liquidator erst im Mai 2010 über eine aktuelle Liste der Aktivversicherten verfügte, kein sachdienlicher Grund ist, einen Stichtag (weiter hinaus) zu verschieben. Die Ermittlung des diesbezüglich massgeblichen Vorkommnisses (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 284 oben; vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 242 oben) ist von der Ermittlung des Kreises der Betroffenen selber zu unterscheiden; Letztere ist Folge von Ersterer und bleibt ohne Einfluss auf den zeitlich relevanten (Stichtag-)Tatbestand. Ebenso wenig ist übrigens geboten, dass sich dieser mit dem Bilanzstichtag, der zur Vermögensbestimmung massgebend ist, deckt (vgl. HELBLING, a.a.O., und Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O.).
4.4 Zusammenfassend ist der Stichtag für die Bestimmung der betroffenen Destinatäre auf den 1. Januar 2010 anzusetzen. Wie sich aus den vorinstanzlichen Entscheiden in für das Bundesgericht verbindlicher Weise ergibt (nicht publ. E. 3.1), war P. zu diesem Zeitpunkt noch bei der Stifterfirma angestellt (Altersrücktritt per 31. Januar 2010). C., S. und B. waren dagegen als Kapitalbezüger bereits in den Ruhestand getreten (Altersrücktritte per 31. August 2006 bzw. 30. Juni 2007 bzw. 29. Februar 2008).
Das Schreiben des Liquidators vom 4. Dezember 2009, in dem dieser B. u.a. mitteilte, dass der Stichtag der Liquidation der 26. Februar 2008 sei, vermag keinen Vertrauensschutz zu erwecken. Ein solcher scheitert schon daran, dass B. Ende 2009 längstens pensioniert war, mithin es an einer Vertrauensbestätigung fehlt (vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen BGE 131 II 627 E. 6.1 S. 636 f. mit Hinweisen). Schliesslich wurde im besagten Schreiben auf den Genehmigungsvorbehalt durch die Aufsichtsbehörde hingewiesen.
5. In ihrem Entscheid vom 24. September 2012 (betreffend C., S. und P.) ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass Kapitalbezüger zu Recht nicht in den Verteilungsplan einbezogen worden seien. Die unterschiedliche Behandlung der Destinatärgruppen der Pensionierten, welche die Altersleistung entweder als Rente beziehen oder als Kapital bezogen hätten, verletze das Gleichbehandlungsgebot nicht. Dieser Punkt bleibt vor Bundesgericht unangefochten (nicht publ. E. 3.1 in initio): C. hat kein (weiteres) Rechtsmittel gegen seinen Ausschluss ergriffen. Hinsichtlich S. kann auf E. 2.2 (nicht publ.) verwiesen werden.
In seinem Entscheid vom 14. September 2012 (betreffend B.) brauchte das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob und inwieweit auch Alterskapitalbezüger in den Destinatärkreis aufzunehmen sind, nicht zu beurteilen. An dem von ihm angenommenen Stichtag vom 26. Februar 2008 (vgl. E. 4) galt B. als Aktivversicherter. Dem kann nach den vorangehenden Erwägungen (vgl. E. 4.4) nicht gefolgt werden. Eine Rückweisung zur Beantwortung der offengelassenen Frage kommt - mit Blick auf den vorinstanzlichen Entscheid vom 24. September 2012 - einem formalistischen Leerlauf gleich. Aus prozessökonomischen Gründen ist es deshalb angebracht, die Rechtmässigkeit des Ausschlusses von B. als Kapitalbezüger - und damit indirekt auch desjenigen von C. und S. - von der Verteilung des freien Stiftungsvermögens an dieser Stelle zu prüfen.
5.1 Gemäss Art. 37 Abs. 1 BVG werden Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenleistungen in der Regel als Rente ausgerichtet. Soweit die kasseninternen Bestimmungen es vorsehen, kann statt Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenrente ein einmaliges Kapital verlangt werden, wobei eine bestimmte Frist für die Geltendmachung der Kapitalabfindung eingehalten werden muss (Art. 37 Abs. 4 BVG). Es steht fest und ist unbestritten, dass sowohl die Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft, die für die PROGRESSA, Sammelstiftung BVG die berufliche Vorsorge durchführte, als auch die Gemini Sammelstiftung diese Option einräumen (vgl. Art. 16 des hier massgebenden, vom 1. Januar 2006 bis Ende Dezember 2011 geltenden Rahmenreglements der Gemini Sammelstiftung).
5.2 Die Renten werden in der Regel monatlich ausgerichtet (Art. 38 Satz 1 BVG). In ihrer Höhe sind sie an und für sich fest und unantastbar. Rentenbezüger bleiben jedoch Teil der Solidargemeinschaft und tragen die Chancen und Risiken der Kapitalanlage - wenn auch nur beschränkt - weiterhin mit. Einerseits werden die Altersrenten entsprechend den finanziellen Möglichkeiten der Vorsorgeeinrichtung der Preisentwicklung angepasst (Art. 36 Abs. 2 BVG). Anderseits können sie an der Verteilung von freien Mitteln partizipieren, aber auch zur Behebung einer Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigezogen werden (Art. 65d Abs. 3 lit. b BVG). Wird das Kapital verlangt, endet die Versicherteneigenschaft. Die Verbindung mit der bisherigen Vorsorgeeinrichtung wird abgebrochen. Entrichtet die Vorsorgeeinrichtung an die Altersrentner zu einem späteren Zeitpunkt einen Teuerungsausgleich oder eine 13. Rente oder werden die Renten aus anderen Gründen erhöht, besteht für den Kapitalbezüger kein Anspruch auf eine zusätzliche Leistung (BGE 135 V 382 E. 10.5 in fine S. 402; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 286 Rz. 780; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen Kapital und Rente ergibt sich beim Ableben. Nach einer Kapitalisierung erfolgen regelmässig keine weiteren Leistungen mehr an den überlebenden Ehegatten, geschiedene Personen und die Waisen. Art. 16 Abs. 1 Satz 3 des Gemini-Rahmenreglements hält ausdrücklich fest, dass mit dem Bezug des Kapitalwerts sowie des Bonuskapitals alle entsprechenden reglementarischen Ansprüche gegenüber der Stiftung abgegolten sind. Auch auf dem Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft wird explizit darauf hingewiesen, dass mit der Ausrichtung der Kapitalabfindung für die Altersleistungen sämtliche Leistungen gemäss Personalvorsorgereglement abgegolten sind und keine Ansprüche mehr gegenüber der Stiftung bestehen. Soweit beim Ableben noch nicht alles Kapital verzehrt worden ist, fällt es in die Erbschaft und wird - unter Abzug von allfälligen Erbschaftssteuern - an alle Erben verteilt. Eine Rente läuft in der Regel mit 60 % oder 70 % als Witwenrente weiter, ohne Erbschaftssteuern und ohne dass andere Erben, wie Kinder, daran teilhaben (HELBLING, a.a.O., S. 224; STAUFFER, a.a.O., S. 396 Rz. 1072 [bezüglich einer Invalidenrente]; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 Rz. 7). Wurde insgesamt weniger Rente bezogen als Alterskapital angespart, erfährt die Vorsorgeeinrichtung einen sogenannten Mutationsgewinn.
Die Kapitaloption stellt demnach nicht einfach eine etwas andere Leistungsform im Alter dar. Sie hat endgültige Auswirkung auf die Beziehung zwischen Destinatär und Vorsorgeeinrichtung sowie auf das Schicksal eines allfällig übrig gebliebenen Guthabens. Im Übrigen ist sie grundsätzlich unwiderruflich (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 des Gemini-Rahmenreglements; vgl. auch SVR 2005 BVG Nr. 25 S. 86, B 29/04 E. 5.5).
5.3 Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse und gehören allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) der Stiftung (BGE 138 V 303 E. 3.3 S. 308). Im Rahmen ihrer Verteilung sind die Destinatärgruppen nur relativ, aber nicht absolut gleich zu behandeln (vgl. BGE 131 II 533 E. 5.3 S. 537 f.). So gilt auch im Fall einer Gesamtliquidation, dass keine Verletzung der Gleichbehandlung der Destinatäre vorliegt, wenn bei der Verteilung von freien Stiftungsmitteln diejenigen Aktivversicherten nicht berücksichtigt werden, die freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschieden sind (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 und 4.2.3 S. 611).
5.4 Der - ob gesetzliche oder reglementarische - Vorsorgefall Alter wird "automatisch" erreicht; insoweit ist ihm nicht Freiwilligkeit immanent. Die Kapitaloption basiert dagegen auf einer freien Willenserklärung. Wer sich für den Bezug seines gesamten Altersguthabens in Form einer einmaligen Kapitalabfindung entscheidet (vgl. Art. 37 BVG), handelt bewusst. Art. 16 des Gemini-Rahmenreglements setzt u.a. einen schriftlichen Antrag voraus. Ferner ist auf das bei den Akten liegende Erklärungsformular der Genfer Lebensversicherungs-Gesellschaft zu verweisen.
Nachdem mit dem Kapitalbezug sämtliche Verbindungen zur Vorsorgeeinrichtung gekappt werden (vgl. E. 5.2), präsentiert sich beim Kapitalbezug die gleiche Situation wie im Falle eines freiwillig aus einer Vorsorgeeinrichtung ausgeschiedenen Aktivversicherten. Hätten Kapitalbezüger Anspruch auf einen Anteil an den freien Mitteln, verlören die gesetzlichen und entsprechende reglementarische Bestimmungen über die Kapitalabfindung - ebenso wie diejenigen über die Freizügigkeit - ihren Sinn (BGE 133 V 607 E. 4.2.2 S. 611). Dass Pensionierte es im Gegensatz zu den aktiven Versicherten nur einmal und nicht mehrfach in der Hand haben, aus der Personalvorsorgestiftung auszuscheiden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Massgebend ist, dass der explizite Auszahlungsantrag die Abgeltung sämtlicher Ansprüche (mit-)enthält. Unter diesen Umständen wird der Grundsatz der Gleichbehandlung nicht verletzt, wenn Kapitalbezüger in einem Verteilungsplan unberücksichtigt bleiben.
6. Die Vorinstanz wirft der Aufsichtsbehörde vor, die Genehmigung des Verteilungsplans nicht auf eine geprüfte kaufmännische und technische Liquidationsbilanz gestützt zu haben.
6.1 Gemäss Art. 27g Abs. 1bis BVV 2 (in der vom 1. Januar 2005 bis Ende 2011 gültigen Fassung) muss sich die Versicherungseinrichtung für die Berechnung der freien Mittel auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht.
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass der Bericht der Revisionsstelle vom 16. Juni 2010 erst nach der Genehmigung des Verteilungsplans am 30. Juni 2010, nämlich im Juli 2010, von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden sei. Dabei handle es sich um eine reine Formalität, zumal die Zahlen vorbehaltlos bestätigt worden seien. Ferner beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihre Art als Fürsorgestiftung, die keine versicherungstechnischen Risiken trage und deshalb keine versicherungstechnische Expertise benötige.
6.2
6.2.1 Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 14. September 2012 für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 3.1), wurde die statutarisch vorgesehene Möglichkeit, das Stiftungsvermögen durch freiwillige oder reglementarische Arbeitnehmerbeiträge zu äufnen (Art. 4 Abs. 2 der Stiftungsurkunde), nicht realisiert; das Stiftungsvermögen wurde mittels Zuwendungen der Stifterfirma und durch die Übernahme des patronalen Wohlfahrtsfonds gebildet. Diese Sachverhaltsfeststellungen lassen sich aufgrund der Akten, insbesondere der diversen Kontrollstellenberichte, von Amtes wegen ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG): Danach steht fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Auslagerung der reglementarischen Vorsorge keine planmässigen Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen beim Eintritt versicherter Risiken gewährte. Sie qualifiziert sich demnach im Sinne einer patronalen Stiftung (vgl. BGE 138 V 346 E. 3.1.1 S. 349).
6.2.2 Die versicherungstechnische Gesamtbeurteilung einer Vorsorgeeinrichtung dient dazu, die Deckung der eingegangenen Verpflichtungen durch das vorhandene Vermögen, namentlich die Finanzierung der reglementarischen Altersgutschriften, sicherzustellen. Unter versicherungstechnisch notwendigem Deckungskapital wird die finanzielle Verpflichtung verstanden, die am Bilanzstichtag besteht, um zusammen mit den zukünftigen Beiträgen und technischen Zinsen die Vorsorgeleistungen erfüllen zu können. Diese Verpflichtung wird dem vorhandenen Vorsorgevermögen - im Wesentlichen den Aktiven der kaufmännischen Bilanz - gegenübergestellt. Ist das Vorsorgevermögen höher, so stellt die Differenz die Überdeckung dar, andernfalls besteht eine Unterdeckung (HELBLING, a.a.O., S. 421). In diesem Fall sind die Massnahmen nach Art. 65c-e BVG zu treffen.
6.2.3 Weist die Beschwerdeführerin keine zukünftigen Verpflichtungen auf (vgl. E. 6.2.1), hat sie weder für die Deckung von Freizügigkeitsleistungen noch von laufenden Renten einzustehen (BGE 138 V 502 E. 6.2 S. 508). Entsprechend interessiert nicht weiter, ob das derzeitige Vorsorgevermögen zusammen mit den zu erwartenden künftigen Beiträgen und Zinsen ausreicht, die eingegangenen Verpflichtungen einer Kasse zu erfüllen. Eine versicherungstechnische Bilanz ist in concreto also entbehrlich. Dies gilt umso mehr, als die Übernahme der Beiträge 2009 endete.
6.3 Was die kaufmännische Bilanz per 31. Dezember 2009 betrifft, so nahm die Aufsichtsbehörde diese in der Tat erst am 28. Juli 2010 zur Kenntnis. Der Liquidator hatte im Protokoll vom 26. Mai 2010, das dem Schreiben an die Aufsichtsbehörde vom 24. Juni 2010 beilag, einleitend unter dem Titel "Organisatorisches" festgehalten, dass für das Geschäftsjahr 2009 ein normaler Abschluss erstellt, von der Kontrollstelle revidiert und alsdann der Aufsichtsbehörde eingesandt werde. Die Aufsichtsbehörde legte diesen Umstand in der Verfügung vom 30. Juni 2010 bezüglich der Genehmigung des Verteilungsplans offen, indem sie ausführte, "soweit dies auf Grund der eingereichten Unterlagen beurteilt werden kann, lässt sich die beantragte Genehmigung des Verteilplanes der Liquidatorin gemäss Protokoll vom 26. Mai 2010 mit dazugehörigem Verteilplan und der aktuellen Liste der aktiven Versicherten (...) nicht beanstanden". Demnach lag der Aufsichtsbehörde im Genehmigungszeitpunkt vom 30. Juni 2010 (noch) keine geprüfte kaufmännische Bilanz vor, aus der sich die tatsächliche finanzielle Lage unmittelbar hätte ablesen lassen (vgl. E. 6.1; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 unten); sie scheint - zumindest im Masslichen - voll und ganz den Angaben des Liquidators vertraut zu haben. Die Rechtmässigkeit dieses Vorgehens ist in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht in Frage zu stellen. Indes mutet es in concreto - ohne abschliessend Stellung zu nehmen - überspitzt formalistisch an, die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 deswegen integral aufzuheben.
Zum einen darf nicht ausser Betracht gelassen werden, dass die Verfügung vom 28. Juli 2010 hinsichtlich des Rechnungsjahres 2009 vor Ablauf der 30-tägigen Rechtsmittelfrist in Bezug auf die Genehmigung des Verteilungsplans vom 30. Juni 2010 erging. Diese hätte die Aufsichtsbehörde voraussetzungslos abändern können, wenn sich eine Ungereimtheit gezeigt hätte (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG; Art. 28 des Gesetzes des Kantons St. Gallen vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1]). Das war offensichtlich nicht erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht, das - wie auch P. in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht festhält - auf der Grundlage einer umfassenden Aktenlage entschied (nicht publ. E. 3.2 in fine), hat zahlenmässig denn auch nichts bemängelt. Zum andern war das Stiftungsvermögen per Ende 2009 bis auf Schweizer Obligationen im Liquidationswert von Fr. 920'115.- komplett verflüssigt. Für verschiedene ausstehende Schlussabrechnungen (Liquidationskosten und Unvorhergesehenes) wurde eine passive Rechnungsabgrenzung vorgenommen. Bei einer solchen Verwesentlichung der Bilanz auf die flüssigen Mittel, was unweigerliche Folge einer Gesamtliquidation ist, ist von einer Neuauflage des Genehmigungsverfahrens im Quantitativ kein abweichendes Ergebnis zu erwarten.
6.4 Zusammengefasst erweist sich der vorinstanzliche Vorwurf, die Genehmigung des Verteilungsplans genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht, als unbegründet bzw. überspitzt formalistisch. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob und inwieweit die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt hat, indem sie über das Gerügte hinausgegangen ist und das Genehmigungsverfahren an und für sich zum Thema gemacht hat, ohne dass sich die Beschwerdeführerin vorgängig dazu hatte äussern können.
7.
7.1 Aus den voranstehenden Erwägungen resultiert, dass in Nachachtung des Stichtages per 1. Januar 2010 (E. 4.4) P. als Aktivversicherte in den Kreis der Destinatäre für die Verteilung der freien Stiftungsmittel aufzunehmen ist. Insoweit erweist sich die Beschwerde im Verfahren 9C_960/2012 als unbegründet. Die Beschwerde im Verfahren 9C_966/2012 kann vollumfänglich gutgeheissen werden.
Da das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerden gegen die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde keine aufschiebende Wirkung erteilt hat, wirkt sich sein Entscheid vom 24. September 2012 (Verfahren 9C_960/2012), soweit er nach dem soeben Gesagten Bestand hat, nur zu Gunsten von P. aus (Art. 53d Abs. 6 BVG). Gegenüber den Versicherten, welche die Genehmigungsverfügung vom 30. Juni 2010 nicht anfochten, ist sie teilrechtskräftig (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zur beruflichen Vorsorge, 2009, N. 27 in fine zu Art. 53d BVG).
7.2 Das Bundesgericht kann in der Sache selber entscheiden (Art. 107 Abs. 2 BGG). Die vorliegende Aktenlage lässt dies zu (Art. 105 Abs. 2 BGG), geht es nämlich einzig noch um die Festsetzung der Anzahl voller Dienstjahre (vgl. dazu das Protokoll des Liquidators vom 26. Mai 2010 und die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 30. Juni 2010), die P. anzurechnen sind. Gemäss Arbeitsvertrag vom 19. Dezember 1985 und dem Anhang zum Bestätigungsbericht zur Teilliquidation per 1. Januar 2003 trat sie am 1. März 1986 bei einer der Firmen Y., der Z. AG, ein und wurde, wie die Berechnung der Gemini Sammelstiftung vom 28. April 2010 hinsichtlich der Austrittsleistung zu Tage fördert, am 31. Januar 2010 bei derselben Unternehmung pensioniert. Ob vom Kalenderjahr oder Eintrittsdatum ausgehend, ergeben sich somit 23 volle Dienstjahre. In diesem Umfang steht P. ein Rechtsanspruch auf Zuteilung freier Mittel zu (SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2).
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de
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Art. 53c e 53d LPP; art. 27g cpv. 1bis OPP 2 (nella sua versione in vigore fino al 31 dicembre 2011); liquidazione totale di una fondazione padronale di beneficenza. Per la data determinante della liquidazione, non è arbitrario fondarsi sul momento in cui la decisione di liquidazione è stata resa o su quello dell'esecuzione degli impegni assunti dal consiglio di fondazione; la conoscenza della cerchia delle persone interessate è per contro un criterio estraneo alla materia (consid. 4.3). Il principio della parità di trattamento non è violato se i beneficiari di un'indennità in capitale - contrariamente agli assicurati attivi e ai beneficiari di rendite - non sono presi in considerazione nel piano di ripartizione (consid. 5.4). In caso di liquidazione di una fondazione padronale di beneficenza un bilancio tecnico assicurativo è superfluo (consid. 6.2.3).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-407%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,808
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139 V 42
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139 V 42
Sachverhalt ab Seite 43
A. V. war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P. AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P.) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X. Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert.
Am 26. Mai 2008 meldete sich V. bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P. als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V. nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-)Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe.
B. Am 11. Oktober 2011 reichte V. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V. ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten.
C. Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
V. und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
E. Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 135 V 124 E. 3.1 S. 127; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96; Urteil 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1).
2. Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (Art. 90 BGG) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid; Art. 91 BGG). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (BGE 136 V 131 E. 1.1 S. 133).
2.1 Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (Art. 26 Abs. 4 BVG [SR 831.40]).
2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 136 V 131 E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet veröffentlichten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in BGE 136 V 131 das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in BGE 136 V 131 - keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
2.3 Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art. 90 BGG e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen).
2.4 Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun.
Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt und die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 85 ZPO;vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen.
2.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (BGE 135 III 212 E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 38 SchKG). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss Art. 91 lit. a BGG, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
3. Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1 Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio).
Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (BGE 133 III 6 E. 5.2.1 S. 12 f.; BGE 127 III 257 E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-)Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5).
3.2 Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte sie kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i und Art. 27j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Stellensich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG.
3.3 Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos.
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Art. 90, 91 und 93 BGG; Art. 26 Abs. 4 BVG. Der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im Grundsatz ohne betragsmässige Festsetzung der Versicherungsleistung ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (E. 2). Nicht wieder gutzumachender Nachteil verneint, weil die Rückgriffsforderung erst mit der Leistung an die versicherte Person entsteht und ein weitläufiges Beweisverfahren zur betragsmässigen Ermittlung der Versicherungsleistung nicht dargetan worden ist (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 43
A. V. war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P. AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P.) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X. Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert.
Am 26. Mai 2008 meldete sich V. bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P. als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V. nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-)Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe.
B. Am 11. Oktober 2011 reichte V. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V. ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten.
C. Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
V. und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
E. Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 135 V 124 E. 3.1 S. 127; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96; Urteil 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1).
2. Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (Art. 90 BGG) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid; Art. 91 BGG). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (BGE 136 V 131 E. 1.1 S. 133).
2.1 Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (Art. 26 Abs. 4 BVG [SR 831.40]).
2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 136 V 131 E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet veröffentlichten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in BGE 136 V 131 das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in BGE 136 V 131 - keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
2.3 Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art. 90 BGG e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen).
2.4 Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun.
Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt und die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 85 ZPO;vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen.
2.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (BGE 135 III 212 E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 38 SchKG). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss Art. 91 lit. a BGG, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
3. Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1 Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio).
Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (BGE 133 III 6 E. 5.2.1 S. 12 f.; BGE 127 III 257 E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-)Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5).
3.2 Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte sie kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i und Art. 27j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Stellensich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG.
3.3 Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos.
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Art. 90, 91 et 93 LTF; art. 26 al. 4 LPP. La décision portant sur le principe de l'obligation d'une institution de prévoyance de prendre en charge provisoirement un cas d'assurance sans fixation du montant de la prestation d'assurance constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (consid. 2). Préjudice irréparable nié parce que la prétention récursoire naît seulement avec la prestation allouée à la personne assurée et qu'il n'est pas établi que la décision entraîne une procédure probatoire longue et coûteuse pour déterminer le montant de la prestation d'assurance (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 43
A. V. war von Dezember 1999 bis Anfang Februar 2005 bei der P. AG angestellt und bei der Personalvorsorgestiftung der P. AG (nachfolgend: Vorsorgeeinrichtung P.) berufsvorsorgeversichert. In der Zeit danach wechselte sie verschiedentlich den Arbeitgeber und bezog auch Arbeitslosenentschädigung. Vom 10. Dezember 2007 bis 30. Juni 2008 war sie beim Departement X. Basel-Stadt tätig und bei der Pensionskasse Basel-Stadt berufsvorsorgeversichert.
Am 26. Mai 2008 meldete sich V. bei der Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle Basel-Stadt (kurz: IV-Stelle) sprach ihr mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Rente zu. In der Folge lehnten sowohl die Vorsorgeeinrichtung P. als auch die Pensionskasse Basel-Stadt eine Leistungspflicht ab. Erstere stellte sich auf den Standpunkt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit zu einem Zeitpunkt eingetreten sei, in dem V. nicht mehr bei ihr versichert gewesen sei. Letztere vertrat die Meinung, dass die (Teil-)Arbeitsunfähigkeit bereits vor Eintritt in ihre Kasse bestanden habe.
B. Am 11. Oktober 2011 reichte V. Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Basel-Stadt ein und beantragte, diese sei im Sinne einer Vorleistung zu verpflichten, ihr nach Gesetz bzw. Reglement für die Zeit vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2009 eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2009 bis auf weiteres eine ganze Invalidenrente, je nebst 5 % Zins, auszurichten (Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Ferner sei die Pensionskasse Basel-Stadt zu verpflichten, die zur Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 notwendigen Unterlagen bzw. die konkrete betragsmässige Berechnung der Vorleistungspflicht gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einzureichen; nötigenfalls sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 zu beziffern (Rechtsbegehren Ziff. 3). Die Pensionskasse Basel-Stadt stellte in der Klageantwort Antrag auf Abweisung der Klage.
Mit "Teilurteil" vom 7. März 2012 verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Pensionskasse Basel-Stadt, V. ab 1. Mai 2007 eine halbe und ab 1. Mai 2009 eine ganze Invalidenrente gemäss gesetzlichem Obligatorium als Vorleistung zu entrichten.
C. Dagegen erhob die Pensionskasse Basel-Stadt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragte, der Entscheid vom 7. März 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.
V. und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schlossen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtete auf eine Stellungnahme.
D. Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 wurde angeordnet, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben.
E. Am 5. November 2012 (Posteingang) gelangte die Pensionskasse Basel-Stadt mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BGE 135 V 124 E. 3.1 S. 127; BGE 135 II 94 E. 1 S. 96; Urteil 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 1.1).
2. Anfechtbar beim Bundesgericht sind Endentscheide, die das Verfahren ganz (Art. 90 BGG) oder in Bezug auf unabhängig voneinander zu beurteilende Begehren oder auf einen Teil der Streitgenossen abschliessen (Teilendentscheid; Art. 91 BGG). Selbstständig eröffnete Vor- oder Zwischenentscheide können demgegenüber nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG angefochten werden (BGE 136 V 131 E. 1.1 S. 133).
2.1 Befindet sich der Versicherte beim Entstehen des Leistungsanspruchs nicht in der leistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung, so ist jene Vorsorgeeinrichtung vorleistungspflichtig, der er zuletzt angehört hat. Steht die leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung fest, so kann die vorleistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung auf diese Rückgriff nehmen (Art. 26 Abs. 4 BVG [SR 831.40]).
2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Entscheid über die Vorleistungspflicht einer Vorsorgeeinrichtung im vorgenannten Sinne ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (BGE 136 V 131 E. 1.1.3 S. 135). Diesem Urteil lag indessen, wie aus seinem Sachverhalt und insbesondere auch aus der im Internet veröffentlichten ungekürzten Fassung erhellt (Urteil 9C_848/2009 vom 6. Januar 2010), eine klar bezifferte Klageforderung zu Grunde. Entsprechend lautete auch das Dispositiv des zu überprüfenden Entscheids auf eine klar bezifferte Vorleistungspflicht. Mit anderen Worten hatte in BGE 136 V 131 das kantonale Gericht sowohl in grundsätzlicher als auch masslicher Hinsicht über die Vorleistungspflicht befunden, während es sich hier allein um einen Entscheid in grundsätzlicher Hinsicht handelt. Die betragsmässige Festsetzung der Vorleistungspflicht harrt der Erledigung, was die Vorinstanz mit der Bezeichnung "Teilurteil" unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Im Übrigen scheint das kantonale Gericht das gestaffelte Vorgehen den Parteien mit Verfügung vom 9. Januar 2012 angezeigt zu haben. Die Zweiteilung erfolgte, wie das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Vernehmlassung ausführte, aus prozessökonomischen Gründen, weil die Klärung der Leistungshöhe mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sei, der hinfällig würde, falls die grundsätzliche Vorleistungspflicht der Beklagten nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage stellt der angefochtene Entscheid - anders als in BGE 136 V 131 - keinen Endentscheid dar. Vielmehr fragt es sich, ob er als Teilendentscheid oder aber als Vor- oder Zwischenentscheid zu qualifizieren ist.
2.3 Vor- und Zwischenentscheide sind Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen (Art. 90 BGG e contrario), sondern bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regeln, mithin einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen. Für die verfahrensrechtliche Qualifizierung eines angefochtenen Erkenntnisses unter dem Gesichtspunkt der Art. 90 ff. BGG ist nicht dessen formelle Bezeichnung entscheidend, sondern sein materieller Inhalt. Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid. Auch für die Abgrenzung zwischen Teil- und Zwischenentscheid ist massgebend, ob der Entscheid ein Begehren behandelt, das unabhängig von anderen beurteilt werden kann (Art. 91 lit. a BGG), d.h. ebenfalls Gegenstand eines selbstständigen Verfahrens hätte bilden können und selbstständig der materiellen Rechtskraft zugänglich ist (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 S. 134 f. mit verschiedenen Hinweisen).
2.4 Die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 in der Klage vor Vorinstanz sind Leistungsbegehren. Es geht um den gesetzesgemässen Vollzug der Berufsvorsorgeversicherung, indem der Anspruch auf eine Invalidenrente gegenüber der vorleistungspflichtigen Vorsorgeeinrichtung durchgesetzt werden soll. Mit der blossen Feststellung des Bestandes oder Nichtbestandes eines (berufsvorsorgerechtlichen) Rechtsverhältnisses haben sie nichts zu tun.
Die mangelnde Bezifferung des Leistungsbegehrens schadet angesichts des in Art. 73 Abs. 2 BVG enthaltenen Grundsatzes der Einfachheit des Verfahrens nicht. Das kantonale Gericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die betragsmässige Höhe der Vorleistungspflicht zu ermitteln (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3). Das Rechtsbegehren Ziff. 3 geht nicht darüber hinaus. Vor allem ist darin keine (zivilprozessrechtliche) Stufenklage zu erblicken. Eine solche gelangt zur Anwendung, wenn die Bezifferbarkeit einer Forderung von der vorgängigen Auskunftserteilung durch die beklagte Partei abhängt und die Klägerin einen materiellrechtlichen Anspruch auf Erteilung dieser Auskunft hat (DANIEL FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 4 zu Art. 85 ZPO;vgl. auch PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 116 ff.). Vielmehr ist das Rechtsbegehren Ziff. 3, wie die Klagebegründung verdeutlicht, lediglich als prozessuale Informationsbeschaffung im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu verstehen.
2.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 einerseits sowie beim Rechtsbegehren Ziff. 3 anderseits nicht um mehrere Rechtsbegehren im Sinne einer objektiven Klagenhäufung (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., S. 95). Im Gegenteil stehen verschiedene materiellrechtliche Teilfragen eines (einzigen) Rechtsbegehrens zur Diskussion (BGE 135 III 212 E. 1.2.1 S. 217). Die Vollstreckung ist erst möglich, wenn sowohl im Grundsatz als auch betragsmässig entschieden wurde (SVR 2009 BVG Nr. 15 S. 52, B 120/06 E. 3.3; vgl. auch DOMENICO ACOCELLA, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 8 zu Art. 38 SchKG). Der vorinstanzliche Entscheid bildet daher keinen beschwerdefähigen Teilendentscheid gemäss Art. 91 lit. a BGG, sondern einen Zwischenentscheid auf dem Weg zum Endentscheid (vgl. E. 2.3; vgl. auch BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481).
3. Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide die Beschwerde zulässig, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.1 Massgebend für das Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist, ob der Nachteil auch mit einem günstigen Entscheid in Zukunft nicht behoben werden kann (SVR 2012 IV Nr. 23 S. 97, 9C_329/2011 E. 3.2 in initio).
Die Beschwerdeführerin hält einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für gegeben, da ihr Regressrechte zuständen und beim Regress wiederum Verjährungsaspekte beachtet werden müssten, damit die Leistungspflicht nicht irreversibel eine definitive werde und an ihr hängen bleibe. Ausserdem könnten sie irreversible Zinsnachteile treffen. Dabei handelt es sich um pauschale Vorbringen, die nicht näher substanziiert sind. Vor allem erläutert die Beschwerdeführerin nicht, inwieweit die Verjährungsfrage und die Zinsproblematik aktuell einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bergen. Die Anfechtbarkeit gestützt auf Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist aber auch aus folgendem Grund zu verneinen: Die Verjährung einer Forderung kann nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung überhaupt entstanden ist. Die Rückgriffsforderung entsteht erst mit der Leistung an die Gläubigerin, nicht schon mit der Belangung durch diese (BGE 133 III 6 E. 5.2.1 S. 12 f.; BGE 127 III 257 E. 6c S. 266). In concreto hat die Beschwerdeführerin noch keine (Vor-)Leistungen erbracht und das vorinstanzliche "Teilurteil" ist nicht vollstreckbar (vgl. E. 2.5).
3.2 Insoweit die Beschwerdeführerin meint, mit einem sofortigen, gutheissenden Entscheid könnte sie kostenintensive Aufwendungen, wie die Kontaktaufnahme und Verhandlungen mit möglichen regresspflichtigen Kassen, einsparen, lässt sie ausser Acht, dass die direkte Anfechtung eines Zwischenentscheids aus prozessökonomischen Gründen (Ersparnis eines weitläufigen Beweisverfahrens; vgl. E. 3 Ingress) und nicht aus finanziellen Interessen einer Partei angezeigt sein muss. Überdies schliesst die Vorleistungspflicht nicht aus, selber endgültig leistungspflichtige Vorsorgeeinrichtung zu sein, diesfalls von vornherein kein Raum für einen Regress verbleibt (vgl. E. 2.1). Zwar spricht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung davon, dass es zur Klärung der Leistungshöhe eines nicht unerheblichen Aufwandes bedürfe, welcher wegfallen würde, wenn die Zuständigkeit der Beschwerdeführerin nicht gegeben wäre (vgl. E. 2.2). Eine konkrete Darlegung fehlt jedoch. Ebenso wenig liegt auf der Hand, dass die offene Tatfrage nach der Leistungshöhe selber umfangreiche beweisrechtliche Probleme aufwirft, zumal die Vorsorgeeinrichtungen einer Aufbewahrungspflicht von Vorsorgeunterlagen unterstehen (Art. 41 Abs. 8 BVG i.V.m. Art. 27i und Art. 27j der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Stellensich im Zusammenhang mit der Festsetzung der Leistungshöhe weitere Rechtsfragen - zum Beispiel diejenige nach dem Berechnungszeitpunkt (im Zeitpunkt des Austritts der versicherten Person aus der letzten Vorsorgeeinrichtung oder im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs) - so liegen diese Konstellationen ausserhalb von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG.
3.3 Zusammengefasst sind die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG nicht erfüllt. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist unter diesen Umständen gegenstandslos.
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Art. 90, 91 e 93 LTF; art. 26 cpv. 4 LPP. La decisione sull'obbligo di principio per un istituto di previdenza di anticipare le prestazioni senza determinazione dell'importo della prestazione assicurativa costituisce una decisione incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF (consid. 2). Pregiudizio irreparabile negato perché la pretesa di regresso nasce solo con la prestazione alla persona assicurata e non è stata dimostrata una procedura probatoria defatigante o dispendiosa inevitabile ai fini della determinazione dell'importo della prestazione assicurativa (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,811
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139 V 422
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Sachverhalt ab Seite 423
A. Con decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha ritenuto il Cantone Ticino responsabile del danno (fr. 75'087.05) subito dal Fondo di compensazione dell'ordinamento delle indennità per perdita di guadagno (IPG) a seguito dell'operato dei contabili degli enti regionali della protezione civile, i quali per il periodo 2004/2005 avrebbero indebitamente attestato 571 giorni di servizio che sarebbero poi stati indennizzati a torto. Dopo avere il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con giudizi del 19 maggio 2010, dichiarato perente le richieste di restituzione formulate a partire dall'8 aprile 2009 dalle varie casse di compensazione interessate nei confronti dei militi (lavoratori indipendenti o senza attività lucrativa) o dei loro datori di lavoro "di diritto privato", l'UFAS si sarebbe in effetti visto costretto a chiedere il risarcimento del danno al Cantone Ticino, ritenendolo responsabile per la condotta - reputata gravemente negligente - dei contabili della protezione civile ticinese i quali nell'attuazione dell'ordinamento in materia di IPG rivestirebbero un ruolo paragonabile a quello delle casse di compensazione.
B. Eccependo la perenzione del diritto al risarcimento del danno oltre che l'infondatezza della pretesa, il Cantone Ticino è insorto al Tribunale amministrativo federale al quale ha chiesto di annullare il provvedimento amministrativo.
Per pronuncia del 13 dicembre 2012 l'autorità giudiziaria di primo grado ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione dell'8 novembre 2010 dichiarando perenta la pretesa risarcitoria. In sintesi, accertata l'applicabilità per analogia delle norme della LAVS relative alla responsabilità per danni (art. 70) e ripercorso il complesso iter processuale che aveva contraddistinto la precedente procedura di restituzione, i giudici di prime cure hanno stabilito che il termine annuo di perenzione per la richiesta di risarcimento aveva iniziato a decorrere al più tardi a inizio febbraio 2009 - ovvero un anno dopo che l'UFAS, il 1° febbraio 2008, avrebbe manifestato di avere perfetta conoscenza di tutti i fatti (nominativi e importi) che avrebbero consentito una simile operazione - ed era scaduto così al più tardi a inizio febbraio 2010, ossia ben prima che l'UFAS emanasse la sua decisione.
C. L'UFAS ha interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale, confutata l'intempestività della decisione di risarcimento e ribadita nel contempo la fondatezza della pretesa, chiede di annullare il giudizio di primo grado.
Il Cantone Ticino propone la reiezione del gravame nei limiti della sua ammissibilità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'art. 21 cpv. 1 LIPG (RS 834.1) dispone che l'ordinamento in materia di IPG è applicato dagli organi dell'assicurazione vecchiaia e superstiti con la collaborazione, per quanto concerne la protezione civile, dei contabili degli organi di protezione. Il cpv. 2 della norma stabilisce inoltre che per quanto la presente legge non disponga altrimenti, si applicano per analogia le disposizioni della legge sull'AVS concernenti i datori di lavoro, le casse di compensazione, il regolamento dei conti e dei pagamenti, la contabilità, la revisione delle casse e il controllo dei datori di lavoro, l'Ufficio centrale di compensazione e il numero d'assicurato. La responsabilità per danni degli organi dell'AVS ("Die Haftung für Schäden der AHV-Organe"; "La responsabilité des organes de l'AVS") di cui all'articolo 49 della legge sull'AVS è retta dagli articoli 78 LPGA (RS 830.1) e, per analogia, 52, 70 e 71a della legge sull'AVS. Per il cpv. 3, infine, in deroga all'articolo 78 LPGA, la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione sottostà alla legge del 17 giugno 1994 sulla protezione civile (attualmente alla legge federale del 4 ottobre 2002 sulla protezione della popolazione e sulla protezione civile, [LPPC; RS 520.1]).
2.2 Ritenendo applicabile l'art. 21 cpv. 2 LIPG, le istanze precedenti hanno fondato sull'art. 70 cpv. 1 LAVS la responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili di protezione civile. Trattandosi di un danno arrecato al Fondo di compensazione dell'ordinamento delle IPG, hanno ritenuto detta norma applicabile per analogia. Anche il Consiglio federale, nel proprio rapporto del 26 ottobre 2011 in risposta a un postulato (07.3788) che chiedeva di fare luce sulle irregolarità nel conteggio dei giorni di servizio prestati per la protezione civile, ha sposato la tesi dell'UFAS pur facendo giustamente notare che la questione se i contabili debbano essere considerati organi ai sensi dell'art. 70 (cpv. 1) LAVS non è finora mai stata esaminata in sede giudiziaria (rapporto, pag. 15).
2.3 Secondo l'art. 70 cpv. 1 LAVS, le associazioni fondatrici, la Confederazione e i Cantoni rispondono nei confronti dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti per i danni derivanti da atti illeciti commessi dai loro organi di cassa o da singoli funzionari ("von ihren Kassenorganen oder einzelnen Kassenfunktionären"; "par les organes ou par le personnel de leur caisse") violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni. Le pretese di risarcimento sono fatte valere dal competente ufficio federale mediante decisione. La procedura è disciplinata dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021). Per contro, per l'art. 70 cpv. 2 LAVS, le pretese di risarcimento di assicurati e terzi di cui all'articolo 78 LPGA devono essere fatte valere presso la competente cassa di compensazione, quest'ultima statuendo poi mediante decisione.
2.4 La decisione di fondare, per analogia, sull'art. 70 cpv. 1 LAVS l'eventuale responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni regionali (comunali o consortili) di protezione civile non può essere condivisa.
2.4.1 Una eventuale responsabilità, per analogia, del Cantone ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS presuppone in primo luogo che esso sia chiamato a rispondere per i danni commessi dai suoi organi (di cassa) o da singoli suoi funzionari. I contabili svolgono incontestatamente un ruolo importante (nell'esercito come pure nella protezione civile) nell'attuazione delle disposizioni sulle indennità di perdita di guadagno (cfr. il Messaggio del 23 ottobre 1951 concernente il progetto di legge federale sulle indennità ai militari per perdita di salario e di guadagno, FF 1951 III 305, 363 all'art. 19 D-LIPG versione francese) e possono anche essere considerati organi esecutivi della LIPG, al pari degli organi di cassa, con i quali devono collaborare (art. 21 cpv. 1 LIPG) e ai quali forniscono indicazioni su cui questi ultimi devono di principio potere fare affidamento (cfr. DTF 138 V 324 consid. 5.2.4 pag. 329 seg.; v. pure sentenza 9C_1057/2008 del 4 maggio 2009 consid. 4.1.2). Nondimeno non si vede - né del resto l'UFAS lo spiega convincentemente - per quale ragione i contabili di protezione civile sarebbero anche qualificabili come organi o altrimenti come funzionari del Cantone chiamato in concreto a rispondere del danno.
Nella sua decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio ricorrente aveva invero tra l'altro giustificato l'applicazione, per analogia, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS con la similitudine esistente tra i funzionari delle casse di compensazione e i contabili della protezione civile. A suo giudizio, se da un lato il legislatore aveva delegato la selezione e l'ingaggio del personale amministrativo delle casse di compensazione direttamente al Cantone, investendolo in questo modo della responsabilità sul loro operato (cfr. il Messaggio del 24 maggio 1946 concernente il progetto di legge sull'AVS, FF 1946 II 353, 449 seg. n. 6, nella versione in francese), analogamente anche nell'ordinamento delle IPG esso dovrebbe essere ritenuto responsabile dei contabili della protezione civile siccome è competente per la loro formazione (art. 6 LPPC). Il Cantone dovrebbe dunque garantire, sempre secondo l'UFAS, che le persone "da esso prescelte per ricoprire le funzioni proprie agli organi e ai funzionari dell'AVS e ai contabili della PCi svolgano i compiti loro affidati nel rispetto delle norme federali".
Tuttavia, contrariamente a quanto avviene per il personale delle casse cantonali di compensazione, l'assimilazione dei contabili di protezione civile agli organi o ai funzionari del Cantone appare tutt'altro che evidente. Essi intervengono infatti normalmente al servizio delle organizzazioni di protezione comunali o consortili, con personalità giuridica propria, che li convocano e impiegano per la cura degli aspetti amministrativi nei vari corsi che svolgono, tra i quali risaltano in particolare la compilazione e il rilascio delle domande IPG. Non per nulla del resto l'UFAS aveva in un primo momento, nel giugno 2008 e ancora nel febbraio 2009, vanamente chiesto - per non creare un danno d'immagine - la restituzione delle indennità pagate in eccesso direttamente ai vari consorzi regionali interessati (anziché ai militi o ai datori di lavoro di diritto privato), limitando la richiesta nei confronti del Cantone all'importo - peraltro poi saldato - di fr. 19'262.90, corrispondente a quanto indebitamente versato per i servizi di protezione civile forniti a favore dell'amministrazione cantonale da parte di persone che non erano alle dipendenze di un datore di lavoro di diritto pubblico.
2.4.2 Ma anche a prescindere da questa considerazione - che non occorre approfondire ulteriormente -, la decisione di risarcimento dell'UFAS non poteva ammettersi soprattutto in considerazione di un altro motivo. L'art. 21 cpv. 2 LIPG subordina l'applicabilità per analogia dell'art. 70 LAVS ai soli danni commessi - indistintamente se a pregiudizio di un assicurato, di terzi o anche direttamente dell'assicuratore - dagli organi AVS di cui all'art. 49 LAVS. Ora, i contabili di protezione civile non ricadono sotto questa nozione. Lo dimostrano, almeno indirettamente, i lavori preparatori. Dai lavori commissionali emerge infatti che il legislatore ha inteso derogare al sistema di responsabilità dell'art. 78 LPGA - che regola la responsabilità per i danni causati illecitamente da parte degli organi di esecuzione delle assicurazioni sociali o dei loro funzionari a un assicurato o a terzi, ma non anche per quelli causati direttamente all'assicuratore (cfr. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2a ed. 2009, n. 14 all'art. 78 LPGA) - se l'esecuzione delle IPG non avviene ad opera degli organi dell'AVS. Per tale evenienza, il legislatore ha aggiunto il cpv. 3 dell'art. 21 LIPG. Non essendo organi dell'AVS, i contabili di protezione civile non ricadono così sotto il campo di applicazione dell'art. 21 cpv. 2 LIPG. Essi sono però organi esecutivi della LIPG e soggiacerebbero, in mancanza di diversa disposizione speciale (l'art. 21 cpv. 3 LIPG), alla regolamentazione prevista dall'art. 78 LPGA. Da qui appunto la necessità di istituire una norma speciale di deroga che rinvia all'ordinamento in materia di protezione civile (cfr. in particolare art. 60 LPPC) se i contabili degli organi di protezione costituiscono motivo di responsabilità (rapporto 26 marzo 1999 della Commissione del Consiglio nazionale della sicurezza sociale e della sanità relativo all'iniziativa parlamentare sulla LPGA, FF 1999 3896, 4032 n. 56 lett. A all'art. 86 D-LPGA e 4120 n. 66 all'art. 21 cpv. 3 D-LIPG). In altri termini, l'aggiunta del cpv. 3 all'art. 21 LIPG si è resa necessaria per disciplinare la responsabilità per danni causati a un assicurato o a terzi durante l'esecuzione delle IPG da parte di organi non dell'AVS, quali sono appunto i contabili.
2.4.3 Contrariamente a quanto ritenuto dalle precedenti istanze, il fatto che l'art. 21 cpv. 3 LIPG deroghi all'art. 78 LPGA e subordini la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione all'ordinamento specifico in materia di protezione civile / protezione della popolazione, non permette pertanto di dedurre, e contrario, una responsabilità automatica del Cantone secondo gli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS per i danni da loro causati direttamente all'assicurazione. Un'eventuale responsabilità del Cantone per questa seconda tipologia di danni si giustificherebbe infatti soltanto se si realizzassero anche le altre condizioni dell'art. 21 cpv. 2 LIPG e, di riflesso, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS. Ciò che però non si verifica nella fattispecie proprio poiché, per quanto appena visto, i contabili di protezione civile non sono organi dell'AVS ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LIPG né è evidente una loro qualifica quali organi o funzionari del Cantone opponente ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS.
2.5 Di conseguenza, l'art. 21 cpv. 2 LIPG non offre una base legale sufficiente per ammettere una eventuale responsabilità del Cantone per il danno causato all'assicurazione IPG con l'operato dei contabili di protezione civile. Il risarcimento del danno andava se del caso richiesto all'ente responsabile in applicazione delle norme di competenza e di procedura in materia di protezione civile (cfr. art. 67 LPPC) oppure, in assenza di disposizioni speciali in quell'ambito (cfr. art. 60 e 62 LPPC), di quelle ordinarie sulla responsabilità dello Stato (cfr. pure DTF 138 V 324 consid. 5.5 pag. 332). Di conseguenza, per quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto per questi motivi senza che occorra verificare oltre la questione della (in)tempestività della decisione di risarcimento.
2.6 A titolo meramente abbondanziale si osserva infine che la richiesta di risarcimento formulata contro il Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni di protezione civile, oltre a non potere essere ammessa per le considerazioni che precedono, sembra anche contraddire in parte lo stesso rapporto - prodotto agli atti in primo grado dall'autorità ricorrente - 26 ottobre 2011 del Consiglio federale. Il quale sembrava imputare la responsabilità (principale) per il conteggio illecito dei giorni di servizio a carico delle IPG non tanto all'operato dei contabili quanto piuttosto a quello degli organi di protezione civile che avevano autorizzato le convocazioni (asseritamente indebite) dei militi (cfr. rapporto, pag. 15 cifra 4.4). Avendo però l'UFAS - per potersi prevalere degli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS - fondato la richiesta di risarcimento sul solo operato dei contabili, non spetta al Tribunale federale verificare oltre se una responsabilità dell'opponente possa eventualmente giustificarsi in virtù del comportamento di altre persone.
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Art. 21 Abs. 2 und 3 EOG; Art. 70 Abs. 1 AHVG; Haftung des Kantons für den Schaden, welcher der Erwerbsersatzversicherung aus der Tätigkeit von Rechnungsführern des Zivilschutzes entstanden ist. Der Kanton kann nicht im Sinne von Art. 21 Abs. 2 EOG und Art. 70 Abs. 1 AHVG zur Verantwortung gezogen werden für einen Schaden der Erwerbsersatzversicherung infolge Entschädigung von Diensttagen, die Rechnungsführer des Zivilschutzes unrechtmässigerweise bescheinigt haben. Diese sind keine Organe der AHV im Sinne von Art. 21 Abs. 2 EOG (E. 2.4.2 und 2.4.3).
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A. Con decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha ritenuto il Cantone Ticino responsabile del danno (fr. 75'087.05) subito dal Fondo di compensazione dell'ordinamento delle indennità per perdita di guadagno (IPG) a seguito dell'operato dei contabili degli enti regionali della protezione civile, i quali per il periodo 2004/2005 avrebbero indebitamente attestato 571 giorni di servizio che sarebbero poi stati indennizzati a torto. Dopo avere il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con giudizi del 19 maggio 2010, dichiarato perente le richieste di restituzione formulate a partire dall'8 aprile 2009 dalle varie casse di compensazione interessate nei confronti dei militi (lavoratori indipendenti o senza attività lucrativa) o dei loro datori di lavoro "di diritto privato", l'UFAS si sarebbe in effetti visto costretto a chiedere il risarcimento del danno al Cantone Ticino, ritenendolo responsabile per la condotta - reputata gravemente negligente - dei contabili della protezione civile ticinese i quali nell'attuazione dell'ordinamento in materia di IPG rivestirebbero un ruolo paragonabile a quello delle casse di compensazione.
B. Eccependo la perenzione del diritto al risarcimento del danno oltre che l'infondatezza della pretesa, il Cantone Ticino è insorto al Tribunale amministrativo federale al quale ha chiesto di annullare il provvedimento amministrativo.
Per pronuncia del 13 dicembre 2012 l'autorità giudiziaria di primo grado ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione dell'8 novembre 2010 dichiarando perenta la pretesa risarcitoria. In sintesi, accertata l'applicabilità per analogia delle norme della LAVS relative alla responsabilità per danni (art. 70) e ripercorso il complesso iter processuale che aveva contraddistinto la precedente procedura di restituzione, i giudici di prime cure hanno stabilito che il termine annuo di perenzione per la richiesta di risarcimento aveva iniziato a decorrere al più tardi a inizio febbraio 2009 - ovvero un anno dopo che l'UFAS, il 1° febbraio 2008, avrebbe manifestato di avere perfetta conoscenza di tutti i fatti (nominativi e importi) che avrebbero consentito una simile operazione - ed era scaduto così al più tardi a inizio febbraio 2010, ossia ben prima che l'UFAS emanasse la sua decisione.
C. L'UFAS ha interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale, confutata l'intempestività della decisione di risarcimento e ribadita nel contempo la fondatezza della pretesa, chiede di annullare il giudizio di primo grado.
Il Cantone Ticino propone la reiezione del gravame nei limiti della sua ammissibilità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'art. 21 cpv. 1 LIPG (RS 834.1) dispone che l'ordinamento in materia di IPG è applicato dagli organi dell'assicurazione vecchiaia e superstiti con la collaborazione, per quanto concerne la protezione civile, dei contabili degli organi di protezione. Il cpv. 2 della norma stabilisce inoltre che per quanto la presente legge non disponga altrimenti, si applicano per analogia le disposizioni della legge sull'AVS concernenti i datori di lavoro, le casse di compensazione, il regolamento dei conti e dei pagamenti, la contabilità, la revisione delle casse e il controllo dei datori di lavoro, l'Ufficio centrale di compensazione e il numero d'assicurato. La responsabilità per danni degli organi dell'AVS ("Die Haftung für Schäden der AHV-Organe"; "La responsabilité des organes de l'AVS") di cui all'articolo 49 della legge sull'AVS è retta dagli articoli 78 LPGA (RS 830.1) e, per analogia, 52, 70 e 71a della legge sull'AVS. Per il cpv. 3, infine, in deroga all'articolo 78 LPGA, la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione sottostà alla legge del 17 giugno 1994 sulla protezione civile (attualmente alla legge federale del 4 ottobre 2002 sulla protezione della popolazione e sulla protezione civile, [LPPC; RS 520.1]).
2.2 Ritenendo applicabile l'art. 21 cpv. 2 LIPG, le istanze precedenti hanno fondato sull'art. 70 cpv. 1 LAVS la responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili di protezione civile. Trattandosi di un danno arrecato al Fondo di compensazione dell'ordinamento delle IPG, hanno ritenuto detta norma applicabile per analogia. Anche il Consiglio federale, nel proprio rapporto del 26 ottobre 2011 in risposta a un postulato (07.3788) che chiedeva di fare luce sulle irregolarità nel conteggio dei giorni di servizio prestati per la protezione civile, ha sposato la tesi dell'UFAS pur facendo giustamente notare che la questione se i contabili debbano essere considerati organi ai sensi dell'art. 70 (cpv. 1) LAVS non è finora mai stata esaminata in sede giudiziaria (rapporto, pag. 15).
2.3 Secondo l'art. 70 cpv. 1 LAVS, le associazioni fondatrici, la Confederazione e i Cantoni rispondono nei confronti dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti per i danni derivanti da atti illeciti commessi dai loro organi di cassa o da singoli funzionari ("von ihren Kassenorganen oder einzelnen Kassenfunktionären"; "par les organes ou par le personnel de leur caisse") violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni. Le pretese di risarcimento sono fatte valere dal competente ufficio federale mediante decisione. La procedura è disciplinata dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021). Per contro, per l'art. 70 cpv. 2 LAVS, le pretese di risarcimento di assicurati e terzi di cui all'articolo 78 LPGA devono essere fatte valere presso la competente cassa di compensazione, quest'ultima statuendo poi mediante decisione.
2.4 La decisione di fondare, per analogia, sull'art. 70 cpv. 1 LAVS l'eventuale responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni regionali (comunali o consortili) di protezione civile non può essere condivisa.
2.4.1 Una eventuale responsabilità, per analogia, del Cantone ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS presuppone in primo luogo che esso sia chiamato a rispondere per i danni commessi dai suoi organi (di cassa) o da singoli suoi funzionari. I contabili svolgono incontestatamente un ruolo importante (nell'esercito come pure nella protezione civile) nell'attuazione delle disposizioni sulle indennità di perdita di guadagno (cfr. il Messaggio del 23 ottobre 1951 concernente il progetto di legge federale sulle indennità ai militari per perdita di salario e di guadagno, FF 1951 III 305, 363 all'art. 19 D-LIPG versione francese) e possono anche essere considerati organi esecutivi della LIPG, al pari degli organi di cassa, con i quali devono collaborare (art. 21 cpv. 1 LIPG) e ai quali forniscono indicazioni su cui questi ultimi devono di principio potere fare affidamento (cfr. DTF 138 V 324 consid. 5.2.4 pag. 329 seg.; v. pure sentenza 9C_1057/2008 del 4 maggio 2009 consid. 4.1.2). Nondimeno non si vede - né del resto l'UFAS lo spiega convincentemente - per quale ragione i contabili di protezione civile sarebbero anche qualificabili come organi o altrimenti come funzionari del Cantone chiamato in concreto a rispondere del danno.
Nella sua decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio ricorrente aveva invero tra l'altro giustificato l'applicazione, per analogia, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS con la similitudine esistente tra i funzionari delle casse di compensazione e i contabili della protezione civile. A suo giudizio, se da un lato il legislatore aveva delegato la selezione e l'ingaggio del personale amministrativo delle casse di compensazione direttamente al Cantone, investendolo in questo modo della responsabilità sul loro operato (cfr. il Messaggio del 24 maggio 1946 concernente il progetto di legge sull'AVS, FF 1946 II 353, 449 seg. n. 6, nella versione in francese), analogamente anche nell'ordinamento delle IPG esso dovrebbe essere ritenuto responsabile dei contabili della protezione civile siccome è competente per la loro formazione (art. 6 LPPC). Il Cantone dovrebbe dunque garantire, sempre secondo l'UFAS, che le persone "da esso prescelte per ricoprire le funzioni proprie agli organi e ai funzionari dell'AVS e ai contabili della PCi svolgano i compiti loro affidati nel rispetto delle norme federali".
Tuttavia, contrariamente a quanto avviene per il personale delle casse cantonali di compensazione, l'assimilazione dei contabili di protezione civile agli organi o ai funzionari del Cantone appare tutt'altro che evidente. Essi intervengono infatti normalmente al servizio delle organizzazioni di protezione comunali o consortili, con personalità giuridica propria, che li convocano e impiegano per la cura degli aspetti amministrativi nei vari corsi che svolgono, tra i quali risaltano in particolare la compilazione e il rilascio delle domande IPG. Non per nulla del resto l'UFAS aveva in un primo momento, nel giugno 2008 e ancora nel febbraio 2009, vanamente chiesto - per non creare un danno d'immagine - la restituzione delle indennità pagate in eccesso direttamente ai vari consorzi regionali interessati (anziché ai militi o ai datori di lavoro di diritto privato), limitando la richiesta nei confronti del Cantone all'importo - peraltro poi saldato - di fr. 19'262.90, corrispondente a quanto indebitamente versato per i servizi di protezione civile forniti a favore dell'amministrazione cantonale da parte di persone che non erano alle dipendenze di un datore di lavoro di diritto pubblico.
2.4.2 Ma anche a prescindere da questa considerazione - che non occorre approfondire ulteriormente -, la decisione di risarcimento dell'UFAS non poteva ammettersi soprattutto in considerazione di un altro motivo. L'art. 21 cpv. 2 LIPG subordina l'applicabilità per analogia dell'art. 70 LAVS ai soli danni commessi - indistintamente se a pregiudizio di un assicurato, di terzi o anche direttamente dell'assicuratore - dagli organi AVS di cui all'art. 49 LAVS. Ora, i contabili di protezione civile non ricadono sotto questa nozione. Lo dimostrano, almeno indirettamente, i lavori preparatori. Dai lavori commissionali emerge infatti che il legislatore ha inteso derogare al sistema di responsabilità dell'art. 78 LPGA - che regola la responsabilità per i danni causati illecitamente da parte degli organi di esecuzione delle assicurazioni sociali o dei loro funzionari a un assicurato o a terzi, ma non anche per quelli causati direttamente all'assicuratore (cfr. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2a ed. 2009, n. 14 all'art. 78 LPGA) - se l'esecuzione delle IPG non avviene ad opera degli organi dell'AVS. Per tale evenienza, il legislatore ha aggiunto il cpv. 3 dell'art. 21 LIPG. Non essendo organi dell'AVS, i contabili di protezione civile non ricadono così sotto il campo di applicazione dell'art. 21 cpv. 2 LIPG. Essi sono però organi esecutivi della LIPG e soggiacerebbero, in mancanza di diversa disposizione speciale (l'art. 21 cpv. 3 LIPG), alla regolamentazione prevista dall'art. 78 LPGA. Da qui appunto la necessità di istituire una norma speciale di deroga che rinvia all'ordinamento in materia di protezione civile (cfr. in particolare art. 60 LPPC) se i contabili degli organi di protezione costituiscono motivo di responsabilità (rapporto 26 marzo 1999 della Commissione del Consiglio nazionale della sicurezza sociale e della sanità relativo all'iniziativa parlamentare sulla LPGA, FF 1999 3896, 4032 n. 56 lett. A all'art. 86 D-LPGA e 4120 n. 66 all'art. 21 cpv. 3 D-LIPG). In altri termini, l'aggiunta del cpv. 3 all'art. 21 LIPG si è resa necessaria per disciplinare la responsabilità per danni causati a un assicurato o a terzi durante l'esecuzione delle IPG da parte di organi non dell'AVS, quali sono appunto i contabili.
2.4.3 Contrariamente a quanto ritenuto dalle precedenti istanze, il fatto che l'art. 21 cpv. 3 LIPG deroghi all'art. 78 LPGA e subordini la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione all'ordinamento specifico in materia di protezione civile / protezione della popolazione, non permette pertanto di dedurre, e contrario, una responsabilità automatica del Cantone secondo gli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS per i danni da loro causati direttamente all'assicurazione. Un'eventuale responsabilità del Cantone per questa seconda tipologia di danni si giustificherebbe infatti soltanto se si realizzassero anche le altre condizioni dell'art. 21 cpv. 2 LIPG e, di riflesso, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS. Ciò che però non si verifica nella fattispecie proprio poiché, per quanto appena visto, i contabili di protezione civile non sono organi dell'AVS ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LIPG né è evidente una loro qualifica quali organi o funzionari del Cantone opponente ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS.
2.5 Di conseguenza, l'art. 21 cpv. 2 LIPG non offre una base legale sufficiente per ammettere una eventuale responsabilità del Cantone per il danno causato all'assicurazione IPG con l'operato dei contabili di protezione civile. Il risarcimento del danno andava se del caso richiesto all'ente responsabile in applicazione delle norme di competenza e di procedura in materia di protezione civile (cfr. art. 67 LPPC) oppure, in assenza di disposizioni speciali in quell'ambito (cfr. art. 60 e 62 LPPC), di quelle ordinarie sulla responsabilità dello Stato (cfr. pure DTF 138 V 324 consid. 5.5 pag. 332). Di conseguenza, per quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto per questi motivi senza che occorra verificare oltre la questione della (in)tempestività della decisione di risarcimento.
2.6 A titolo meramente abbondanziale si osserva infine che la richiesta di risarcimento formulata contro il Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni di protezione civile, oltre a non potere essere ammessa per le considerazioni che precedono, sembra anche contraddire in parte lo stesso rapporto - prodotto agli atti in primo grado dall'autorità ricorrente - 26 ottobre 2011 del Consiglio federale. Il quale sembrava imputare la responsabilità (principale) per il conteggio illecito dei giorni di servizio a carico delle IPG non tanto all'operato dei contabili quanto piuttosto a quello degli organi di protezione civile che avevano autorizzato le convocazioni (asseritamente indebite) dei militi (cfr. rapporto, pag. 15 cifra 4.4). Avendo però l'UFAS - per potersi prevalere degli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS - fondato la richiesta di risarcimento sul solo operato dei contabili, non spetta al Tribunale federale verificare oltre se una responsabilità dell'opponente possa eventualmente giustificarsi in virtù del comportamento di altre persone.
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Art. 21 al. 2 et 3 LAPG; art. 70 al. 1 LAVS; responsabilité du canton pour le dommage causé à l'assurance APG par l'activité des comptables de la protection civile. Le canton ne peut être tenu pour responsable au sens des art. 21 al. 2 LAPG et 70 al. 1 LAVS pour le dommage subi par l'assurance APG consécutivement à l'indemnisation de jours de service indûment attestés par les comptables de la protection civile. Ces derniers ne sont en réalité pas des organes de l'AVS au sens de l'art. 21 al. 2 LAPG (consid. 2.4.2 et 2.4.3).
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V
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139 V 422
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Sachverhalt ab Seite 423
A. Con decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) ha ritenuto il Cantone Ticino responsabile del danno (fr. 75'087.05) subito dal Fondo di compensazione dell'ordinamento delle indennità per perdita di guadagno (IPG) a seguito dell'operato dei contabili degli enti regionali della protezione civile, i quali per il periodo 2004/2005 avrebbero indebitamente attestato 571 giorni di servizio che sarebbero poi stati indennizzati a torto. Dopo avere il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, con giudizi del 19 maggio 2010, dichiarato perente le richieste di restituzione formulate a partire dall'8 aprile 2009 dalle varie casse di compensazione interessate nei confronti dei militi (lavoratori indipendenti o senza attività lucrativa) o dei loro datori di lavoro "di diritto privato", l'UFAS si sarebbe in effetti visto costretto a chiedere il risarcimento del danno al Cantone Ticino, ritenendolo responsabile per la condotta - reputata gravemente negligente - dei contabili della protezione civile ticinese i quali nell'attuazione dell'ordinamento in materia di IPG rivestirebbero un ruolo paragonabile a quello delle casse di compensazione.
B. Eccependo la perenzione del diritto al risarcimento del danno oltre che l'infondatezza della pretesa, il Cantone Ticino è insorto al Tribunale amministrativo federale al quale ha chiesto di annullare il provvedimento amministrativo.
Per pronuncia del 13 dicembre 2012 l'autorità giudiziaria di primo grado ha accolto il ricorso e ha annullato la decisione dell'8 novembre 2010 dichiarando perenta la pretesa risarcitoria. In sintesi, accertata l'applicabilità per analogia delle norme della LAVS relative alla responsabilità per danni (art. 70) e ripercorso il complesso iter processuale che aveva contraddistinto la precedente procedura di restituzione, i giudici di prime cure hanno stabilito che il termine annuo di perenzione per la richiesta di risarcimento aveva iniziato a decorrere al più tardi a inizio febbraio 2009 - ovvero un anno dopo che l'UFAS, il 1° febbraio 2008, avrebbe manifestato di avere perfetta conoscenza di tutti i fatti (nominativi e importi) che avrebbero consentito una simile operazione - ed era scaduto così al più tardi a inizio febbraio 2010, ossia ben prima che l'UFAS emanasse la sua decisione.
C. L'UFAS ha interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale al quale, confutata l'intempestività della decisione di risarcimento e ribadita nel contempo la fondatezza della pretesa, chiede di annullare il giudizio di primo grado.
Il Cantone Ticino propone la reiezione del gravame nei limiti della sua ammissibilità.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso nella misura della sua ammissibilità.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1 L'art. 21 cpv. 1 LIPG (RS 834.1) dispone che l'ordinamento in materia di IPG è applicato dagli organi dell'assicurazione vecchiaia e superstiti con la collaborazione, per quanto concerne la protezione civile, dei contabili degli organi di protezione. Il cpv. 2 della norma stabilisce inoltre che per quanto la presente legge non disponga altrimenti, si applicano per analogia le disposizioni della legge sull'AVS concernenti i datori di lavoro, le casse di compensazione, il regolamento dei conti e dei pagamenti, la contabilità, la revisione delle casse e il controllo dei datori di lavoro, l'Ufficio centrale di compensazione e il numero d'assicurato. La responsabilità per danni degli organi dell'AVS ("Die Haftung für Schäden der AHV-Organe"; "La responsabilité des organes de l'AVS") di cui all'articolo 49 della legge sull'AVS è retta dagli articoli 78 LPGA (RS 830.1) e, per analogia, 52, 70 e 71a della legge sull'AVS. Per il cpv. 3, infine, in deroga all'articolo 78 LPGA, la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione sottostà alla legge del 17 giugno 1994 sulla protezione civile (attualmente alla legge federale del 4 ottobre 2002 sulla protezione della popolazione e sulla protezione civile, [LPPC; RS 520.1]).
2.2 Ritenendo applicabile l'art. 21 cpv. 2 LIPG, le istanze precedenti hanno fondato sull'art. 70 cpv. 1 LAVS la responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili di protezione civile. Trattandosi di un danno arrecato al Fondo di compensazione dell'ordinamento delle IPG, hanno ritenuto detta norma applicabile per analogia. Anche il Consiglio federale, nel proprio rapporto del 26 ottobre 2011 in risposta a un postulato (07.3788) che chiedeva di fare luce sulle irregolarità nel conteggio dei giorni di servizio prestati per la protezione civile, ha sposato la tesi dell'UFAS pur facendo giustamente notare che la questione se i contabili debbano essere considerati organi ai sensi dell'art. 70 (cpv. 1) LAVS non è finora mai stata esaminata in sede giudiziaria (rapporto, pag. 15).
2.3 Secondo l'art. 70 cpv. 1 LAVS, le associazioni fondatrici, la Confederazione e i Cantoni rispondono nei confronti dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti per i danni derivanti da atti illeciti commessi dai loro organi di cassa o da singoli funzionari ("von ihren Kassenorganen oder einzelnen Kassenfunktionären"; "par les organes ou par le personnel de leur caisse") violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni. Le pretese di risarcimento sono fatte valere dal competente ufficio federale mediante decisione. La procedura è disciplinata dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021). Per contro, per l'art. 70 cpv. 2 LAVS, le pretese di risarcimento di assicurati e terzi di cui all'articolo 78 LPGA devono essere fatte valere presso la competente cassa di compensazione, quest'ultima statuendo poi mediante decisione.
2.4 La decisione di fondare, per analogia, sull'art. 70 cpv. 1 LAVS l'eventuale responsabilità del Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni regionali (comunali o consortili) di protezione civile non può essere condivisa.
2.4.1 Una eventuale responsabilità, per analogia, del Cantone ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS presuppone in primo luogo che esso sia chiamato a rispondere per i danni commessi dai suoi organi (di cassa) o da singoli suoi funzionari. I contabili svolgono incontestatamente un ruolo importante (nell'esercito come pure nella protezione civile) nell'attuazione delle disposizioni sulle indennità di perdita di guadagno (cfr. il Messaggio del 23 ottobre 1951 concernente il progetto di legge federale sulle indennità ai militari per perdita di salario e di guadagno, FF 1951 III 305, 363 all'art. 19 D-LIPG versione francese) e possono anche essere considerati organi esecutivi della LIPG, al pari degli organi di cassa, con i quali devono collaborare (art. 21 cpv. 1 LIPG) e ai quali forniscono indicazioni su cui questi ultimi devono di principio potere fare affidamento (cfr. DTF 138 V 324 consid. 5.2.4 pag. 329 seg.; v. pure sentenza 9C_1057/2008 del 4 maggio 2009 consid. 4.1.2). Nondimeno non si vede - né del resto l'UFAS lo spiega convincentemente - per quale ragione i contabili di protezione civile sarebbero anche qualificabili come organi o altrimenti come funzionari del Cantone chiamato in concreto a rispondere del danno.
Nella sua decisione dell'8 novembre 2010, l'Ufficio ricorrente aveva invero tra l'altro giustificato l'applicazione, per analogia, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS con la similitudine esistente tra i funzionari delle casse di compensazione e i contabili della protezione civile. A suo giudizio, se da un lato il legislatore aveva delegato la selezione e l'ingaggio del personale amministrativo delle casse di compensazione direttamente al Cantone, investendolo in questo modo della responsabilità sul loro operato (cfr. il Messaggio del 24 maggio 1946 concernente il progetto di legge sull'AVS, FF 1946 II 353, 449 seg. n. 6, nella versione in francese), analogamente anche nell'ordinamento delle IPG esso dovrebbe essere ritenuto responsabile dei contabili della protezione civile siccome è competente per la loro formazione (art. 6 LPPC). Il Cantone dovrebbe dunque garantire, sempre secondo l'UFAS, che le persone "da esso prescelte per ricoprire le funzioni proprie agli organi e ai funzionari dell'AVS e ai contabili della PCi svolgano i compiti loro affidati nel rispetto delle norme federali".
Tuttavia, contrariamente a quanto avviene per il personale delle casse cantonali di compensazione, l'assimilazione dei contabili di protezione civile agli organi o ai funzionari del Cantone appare tutt'altro che evidente. Essi intervengono infatti normalmente al servizio delle organizzazioni di protezione comunali o consortili, con personalità giuridica propria, che li convocano e impiegano per la cura degli aspetti amministrativi nei vari corsi che svolgono, tra i quali risaltano in particolare la compilazione e il rilascio delle domande IPG. Non per nulla del resto l'UFAS aveva in un primo momento, nel giugno 2008 e ancora nel febbraio 2009, vanamente chiesto - per non creare un danno d'immagine - la restituzione delle indennità pagate in eccesso direttamente ai vari consorzi regionali interessati (anziché ai militi o ai datori di lavoro di diritto privato), limitando la richiesta nei confronti del Cantone all'importo - peraltro poi saldato - di fr. 19'262.90, corrispondente a quanto indebitamente versato per i servizi di protezione civile forniti a favore dell'amministrazione cantonale da parte di persone che non erano alle dipendenze di un datore di lavoro di diritto pubblico.
2.4.2 Ma anche a prescindere da questa considerazione - che non occorre approfondire ulteriormente -, la decisione di risarcimento dell'UFAS non poteva ammettersi soprattutto in considerazione di un altro motivo. L'art. 21 cpv. 2 LIPG subordina l'applicabilità per analogia dell'art. 70 LAVS ai soli danni commessi - indistintamente se a pregiudizio di un assicurato, di terzi o anche direttamente dell'assicuratore - dagli organi AVS di cui all'art. 49 LAVS. Ora, i contabili di protezione civile non ricadono sotto questa nozione. Lo dimostrano, almeno indirettamente, i lavori preparatori. Dai lavori commissionali emerge infatti che il legislatore ha inteso derogare al sistema di responsabilità dell'art. 78 LPGA - che regola la responsabilità per i danni causati illecitamente da parte degli organi di esecuzione delle assicurazioni sociali o dei loro funzionari a un assicurato o a terzi, ma non anche per quelli causati direttamente all'assicuratore (cfr. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2a ed. 2009, n. 14 all'art. 78 LPGA) - se l'esecuzione delle IPG non avviene ad opera degli organi dell'AVS. Per tale evenienza, il legislatore ha aggiunto il cpv. 3 dell'art. 21 LIPG. Non essendo organi dell'AVS, i contabili di protezione civile non ricadono così sotto il campo di applicazione dell'art. 21 cpv. 2 LIPG. Essi sono però organi esecutivi della LIPG e soggiacerebbero, in mancanza di diversa disposizione speciale (l'art. 21 cpv. 3 LIPG), alla regolamentazione prevista dall'art. 78 LPGA. Da qui appunto la necessità di istituire una norma speciale di deroga che rinvia all'ordinamento in materia di protezione civile (cfr. in particolare art. 60 LPPC) se i contabili degli organi di protezione costituiscono motivo di responsabilità (rapporto 26 marzo 1999 della Commissione del Consiglio nazionale della sicurezza sociale e della sanità relativo all'iniziativa parlamentare sulla LPGA, FF 1999 3896, 4032 n. 56 lett. A all'art. 86 D-LPGA e 4120 n. 66 all'art. 21 cpv. 3 D-LIPG). In altri termini, l'aggiunta del cpv. 3 all'art. 21 LIPG si è resa necessaria per disciplinare la responsabilità per danni causati a un assicurato o a terzi durante l'esecuzione delle IPG da parte di organi non dell'AVS, quali sono appunto i contabili.
2.4.3 Contrariamente a quanto ritenuto dalle precedenti istanze, il fatto che l'art. 21 cpv. 3 LIPG deroghi all'art. 78 LPGA e subordini la responsabilità dei contabili dell'organizzazione di protezione all'ordinamento specifico in materia di protezione civile / protezione della popolazione, non permette pertanto di dedurre, e contrario, una responsabilità automatica del Cantone secondo gli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS per i danni da loro causati direttamente all'assicurazione. Un'eventuale responsabilità del Cantone per questa seconda tipologia di danni si giustificherebbe infatti soltanto se si realizzassero anche le altre condizioni dell'art. 21 cpv. 2 LIPG e, di riflesso, dell'art. 70 cpv. 1 LAVS. Ciò che però non si verifica nella fattispecie proprio poiché, per quanto appena visto, i contabili di protezione civile non sono organi dell'AVS ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LIPG né è evidente una loro qualifica quali organi o funzionari del Cantone opponente ai sensi dell'art. 70 cpv. 1 LAVS.
2.5 Di conseguenza, l'art. 21 cpv. 2 LIPG non offre una base legale sufficiente per ammettere una eventuale responsabilità del Cantone per il danno causato all'assicurazione IPG con l'operato dei contabili di protezione civile. Il risarcimento del danno andava se del caso richiesto all'ente responsabile in applicazione delle norme di competenza e di procedura in materia di protezione civile (cfr. art. 67 LPPC) oppure, in assenza di disposizioni speciali in quell'ambito (cfr. art. 60 e 62 LPPC), di quelle ordinarie sulla responsabilità dello Stato (cfr. pure DTF 138 V 324 consid. 5.5 pag. 332). Di conseguenza, per quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto per questi motivi senza che occorra verificare oltre la questione della (in)tempestività della decisione di risarcimento.
2.6 A titolo meramente abbondanziale si osserva infine che la richiesta di risarcimento formulata contro il Cantone Ticino per l'operato dei contabili delle organizzazioni di protezione civile, oltre a non potere essere ammessa per le considerazioni che precedono, sembra anche contraddire in parte lo stesso rapporto - prodotto agli atti in primo grado dall'autorità ricorrente - 26 ottobre 2011 del Consiglio federale. Il quale sembrava imputare la responsabilità (principale) per il conteggio illecito dei giorni di servizio a carico delle IPG non tanto all'operato dei contabili quanto piuttosto a quello degli organi di protezione civile che avevano autorizzato le convocazioni (asseritamente indebite) dei militi (cfr. rapporto, pag. 15 cifra 4.4). Avendo però l'UFAS - per potersi prevalere degli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS - fondato la richiesta di risarcimento sul solo operato dei contabili, non spetta al Tribunale federale verificare oltre se una responsabilità dell'opponente possa eventualmente giustificarsi in virtù del comportamento di altre persone.
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Art. 21 cpv. 2 e 3 LIPG; art. 70 cpv. 1 LAVS; responsabilità del Cantone per il danno causato all'assicurazione IPG con l'operato dei contabili di protezione civile. Il Cantone non può essere ritenuto responsabile ai sensi degli art. 21 cpv. 2 LIPG e 70 cpv. 1 LAVS per il danno subito dall'assicurazione IPG in seguito all'indennizzo di giorni di servizio indebitamente attestati dai contabili di protezione civile. Questi ultimi non sono infatti organi dell'AVS ai sensi dell'art. 21 cpv. 2 LIPG (consid. 2.4.2 e 2.4.3).
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139 V 429
Regeste b
Art. 7 Abs. 1 FamZG; Anspruchskonkurrenz. Die Kaskadenregelung von Art. 7 Abs. 1 FamZG gilt nicht erst ab Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für dasselbe Kind eine Zulage beansprucht, sondern bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Dies hat zur Folge, dass Nachzahlungen an die Personen, welche gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG Anspruch haben, erbracht werden müssen, während die Person, welche die Leistung zu Unrecht bezogen hat, zur Rückerstattung zu verpflichten ist (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 430
A. R. war als Angestellter über seine Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) zum Bezug von Familienzulagen angemeldet. Aus seiner Ehe mit U. gingen drei Kinder, geb. 1990, 1992 und 1994, hervor. Die Ehe wurde am 30. Dezember 2003 geschieden und die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Am 19. Oktober 2010 reichte U. bei der Familienausgleichskasse des Kantons Bern (FAK) ein Gesuch um Ausrichtung von Familienzulagen rückwirkend ab 1. Januar 2009 ein. Solche wurden ihr am 19. Mai 2011 antragsgemäss zugesprochen.
Mit Verfügung vom 26. März 2012 - ersetzend eine Verfügung vom 14. März 2012 - und Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 verneinte die EAK rückwirkend ab 1. Januar 2009 den Anspruch des R. auf Familienzulagen und forderte für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 zu viel ausgerichtete Zulagen in der Höhe von Fr. 13'700.- zurück.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 teilweise gut und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 4'000.-.
C. Mit Beschwerde beantragt die EAK, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_927/2012). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt ebenfalls Beschwerde und beantragt, es sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass der Rückforderungsanspruch der EAK verwirkt sei (Verfahren 8C_933/2012).
Im Verfahren 8C_927/2012 beantragen R. und das BSV die Abweisung der Beschwerde der EAK.
Im Verfahren 8C_933/2012 beantragt die EAK die Abweisung der Beschwerde des BSV, während R. auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Neben der EAK hat auch das BSV Beschwerde erhoben. Die Legitimation des BSV ist zu bejahen (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV;SR 836.21] und Art. 62 Abs. 1bis ATSG [SR 830.1]; vgl. SVR 2011FZ Nr. 2 S. 7, 8C_713/2010 E. 1 und THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2009, S. 161 ff., 210; vgl.auch MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 348 Rz. 835 ff.; im Ergebnis wohl anderer Meinung: UELI KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 72 zu Art. 62 ATSG und KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 98 zu Art. 1 FamZG).
(...)
3.
3.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet. Die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten.
3.2 Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a. der erwerbstätigen Person;
b. der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c. der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d. der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
3.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
4.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass R. in der Zeit zwischen 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 Familienzulagen für seine Kinder aus erster Ehe bezogen hat. Weiter steht fest, dass seine ehemalige Ehefrau am 19. Oktober 2010 für die gleichen Kinder rückwirkend ab 1. Januar 2009 ebenfalls Familienzulagen beantragte, und dass sie bereits ab 1. Januar 2009 als erwerbstätige Person im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 13 Abs. 3 FamZG zu qualifizieren war. Die EAK und das BSV gehen deshalb davon aus, dass der Anspruch in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 FamZG der geschiedenen Ehefrau zustand, der Leistungsbezug des R. demgemäss unrechtmässig im Sinne von Art. 25 ATSG war. Das kantonale Gericht hat demgegenüber erwogen, eine Anspruchskonkurrenz bestehe erst ab dem Zeitpunkt, in dem die Ehefrau ihr eigenes Gesuch eingereicht hatte, mithin ab 19. Oktober 2010. Somit sei auch Art. 7 Abs. 1 FamZG erst ab diesem Zeitpunkt anwendbar, der Leistungsbezug des Ehemannes erst ab 19. Oktober 2010 unrechtmässig.
4.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 FamZG entsteht und erlischt der Anspruch auf Familienzulagen mit dem Lohnanspruch. In Anwendung von Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 ATSG wird er zudem gegebenenfalls auch während fünf Jahren rückwirkend ausgerichtet (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199). Daraus folgt, dass Koordinierungsbedarf und damit eine "Anspruchskonkurrenz" im Sinne der Marginale von Art. 7 Abs. 1 FamZG nicht erst ab der Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für ein Kind Familienzulagen beansprucht, besteht. Vielmehr gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Auch aus den Materialien ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber kein Wahlrecht mehrerer anspruchsberechtigter Personen, wer von ihnen die Zulage beziehen soll, einführen wollte (vgl. Parlamentarische Initiative Leistungen für die Familie, Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6887, 6905 Ziff. 3.2.2 zu Art. 7 Abs. 2 E-FamZG). Dies hat zwar die Folge, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich der Anspruch der erstansprechenden Person nachträglich als nachrangig erweist, unter Umständen der zweitansprechenden Person Nachzahlungen erbracht werden müssen, während die erstansprechende Person grundsätzlich zur Rückzahlung der unrechtmässig bezogenen Leistungen verpflichtet ist (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199 f.). In der Lehre ist daher anerkannt, dass die in Art. 7 FamZG vorgesehene Regelung nicht einfach umzusetzen ist (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 7 FamZG). Wie diese Autoren indessen zu Recht bemerken, ist dies letztlich Folge des gesetzgeberischen Entscheides, den Zulagenanspruch nicht an das Kind, sondern an die dieses versorgende Person im Sinne von Art. 4 FamZG anzuknüpfen.
4.3 Gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG demnach nicht erst ab Einreichung des Gesuches der zweiten leistungsansprechenden Person, sondern bereits ab dem Entstehen des Lohnanspruches der ansprechenden Person, so war der Leistungsbezug des R. bereits ab 1. Januar 2009 unrechtmässig.
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Regeste a
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG; Art. 19 Abs. 1 FamZV. Das Bundesamt für Sozialversicherungen ist legitimiert, gegen einen Entscheid des kantonalen Gerichts im Bereich der Familienzulagen Beschwerde beim Bundesgericht zu führen (E. 1.3).
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Regeste b
Art. 7 Abs. 1 FamZG; Anspruchskonkurrenz. Die Kaskadenregelung von Art. 7 Abs. 1 FamZG gilt nicht erst ab Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für dasselbe Kind eine Zulage beansprucht, sondern bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Dies hat zur Folge, dass Nachzahlungen an die Personen, welche gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG Anspruch haben, erbracht werden müssen, während die Person, welche die Leistung zu Unrecht bezogen hat, zur Rückerstattung zu verpflichten ist (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 430
A. R. war als Angestellter über seine Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) zum Bezug von Familienzulagen angemeldet. Aus seiner Ehe mit U. gingen drei Kinder, geb. 1990, 1992 und 1994, hervor. Die Ehe wurde am 30. Dezember 2003 geschieden und die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Am 19. Oktober 2010 reichte U. bei der Familienausgleichskasse des Kantons Bern (FAK) ein Gesuch um Ausrichtung von Familienzulagen rückwirkend ab 1. Januar 2009 ein. Solche wurden ihr am 19. Mai 2011 antragsgemäss zugesprochen.
Mit Verfügung vom 26. März 2012 - ersetzend eine Verfügung vom 14. März 2012 - und Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 verneinte die EAK rückwirkend ab 1. Januar 2009 den Anspruch des R. auf Familienzulagen und forderte für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 zu viel ausgerichtete Zulagen in der Höhe von Fr. 13'700.- zurück.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 teilweise gut und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 4'000.-.
C. Mit Beschwerde beantragt die EAK, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_927/2012). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt ebenfalls Beschwerde und beantragt, es sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass der Rückforderungsanspruch der EAK verwirkt sei (Verfahren 8C_933/2012).
Im Verfahren 8C_927/2012 beantragen R. und das BSV die Abweisung der Beschwerde der EAK.
Im Verfahren 8C_933/2012 beantragt die EAK die Abweisung der Beschwerde des BSV, während R. auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Neben der EAK hat auch das BSV Beschwerde erhoben. Die Legitimation des BSV ist zu bejahen (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV;SR 836.21] und Art. 62 Abs. 1bis ATSG [SR 830.1]; vgl. SVR 2011FZ Nr. 2 S. 7, 8C_713/2010 E. 1 und THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2009, S. 161 ff., 210; vgl.auch MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 348 Rz. 835 ff.; im Ergebnis wohl anderer Meinung: UELI KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 72 zu Art. 62 ATSG und KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 98 zu Art. 1 FamZG).
(...)
3.
3.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet. Die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten.
3.2 Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a. der erwerbstätigen Person;
b. der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c. der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d. der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
3.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
4.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass R. in der Zeit zwischen 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 Familienzulagen für seine Kinder aus erster Ehe bezogen hat. Weiter steht fest, dass seine ehemalige Ehefrau am 19. Oktober 2010 für die gleichen Kinder rückwirkend ab 1. Januar 2009 ebenfalls Familienzulagen beantragte, und dass sie bereits ab 1. Januar 2009 als erwerbstätige Person im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 13 Abs. 3 FamZG zu qualifizieren war. Die EAK und das BSV gehen deshalb davon aus, dass der Anspruch in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 FamZG der geschiedenen Ehefrau zustand, der Leistungsbezug des R. demgemäss unrechtmässig im Sinne von Art. 25 ATSG war. Das kantonale Gericht hat demgegenüber erwogen, eine Anspruchskonkurrenz bestehe erst ab dem Zeitpunkt, in dem die Ehefrau ihr eigenes Gesuch eingereicht hatte, mithin ab 19. Oktober 2010. Somit sei auch Art. 7 Abs. 1 FamZG erst ab diesem Zeitpunkt anwendbar, der Leistungsbezug des Ehemannes erst ab 19. Oktober 2010 unrechtmässig.
4.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 FamZG entsteht und erlischt der Anspruch auf Familienzulagen mit dem Lohnanspruch. In Anwendung von Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 ATSG wird er zudem gegebenenfalls auch während fünf Jahren rückwirkend ausgerichtet (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199). Daraus folgt, dass Koordinierungsbedarf und damit eine "Anspruchskonkurrenz" im Sinne der Marginale von Art. 7 Abs. 1 FamZG nicht erst ab der Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für ein Kind Familienzulagen beansprucht, besteht. Vielmehr gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Auch aus den Materialien ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber kein Wahlrecht mehrerer anspruchsberechtigter Personen, wer von ihnen die Zulage beziehen soll, einführen wollte (vgl. Parlamentarische Initiative Leistungen für die Familie, Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6887, 6905 Ziff. 3.2.2 zu Art. 7 Abs. 2 E-FamZG). Dies hat zwar die Folge, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich der Anspruch der erstansprechenden Person nachträglich als nachrangig erweist, unter Umständen der zweitansprechenden Person Nachzahlungen erbracht werden müssen, während die erstansprechende Person grundsätzlich zur Rückzahlung der unrechtmässig bezogenen Leistungen verpflichtet ist (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199 f.). In der Lehre ist daher anerkannt, dass die in Art. 7 FamZG vorgesehene Regelung nicht einfach umzusetzen ist (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 7 FamZG). Wie diese Autoren indessen zu Recht bemerken, ist dies letztlich Folge des gesetzgeberischen Entscheides, den Zulagenanspruch nicht an das Kind, sondern an die dieses versorgende Person im Sinne von Art. 4 FamZG anzuknüpfen.
4.3 Gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG demnach nicht erst ab Einreichung des Gesuches der zweiten leistungsansprechenden Person, sondern bereits ab dem Entstehen des Lohnanspruches der ansprechenden Person, so war der Leistungsbezug des R. bereits ab 1. Januar 2009 unrechtmässig.
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de
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Art. 89 al. 2 let. a LTF; art. 19 al. 1 OAFam. L'Office fédéral des assurances sociales a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral contre un prononcé d'une juridiction cantonale dans le domaine des allocations familiales (consid. 1.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Regeste b
Art. 7 Abs. 1 FamZG; Anspruchskonkurrenz. Die Kaskadenregelung von Art. 7 Abs. 1 FamZG gilt nicht erst ab Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für dasselbe Kind eine Zulage beansprucht, sondern bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Dies hat zur Folge, dass Nachzahlungen an die Personen, welche gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG Anspruch haben, erbracht werden müssen, während die Person, welche die Leistung zu Unrecht bezogen hat, zur Rückerstattung zu verpflichten ist (E. 3 und 4).
Sachverhalt ab Seite 430
A. R. war als Angestellter über seine Arbeitgeberin bei der Eidgenössischen Ausgleichskasse (EAK) zum Bezug von Familienzulagen angemeldet. Aus seiner Ehe mit U. gingen drei Kinder, geb. 1990, 1992 und 1994, hervor. Die Ehe wurde am 30. Dezember 2003 geschieden und die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Am 19. Oktober 2010 reichte U. bei der Familienausgleichskasse des Kantons Bern (FAK) ein Gesuch um Ausrichtung von Familienzulagen rückwirkend ab 1. Januar 2009 ein. Solche wurden ihr am 19. Mai 2011 antragsgemäss zugesprochen.
Mit Verfügung vom 26. März 2012 - ersetzend eine Verfügung vom 14. März 2012 - und Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 verneinte die EAK rückwirkend ab 1. Januar 2009 den Anspruch des R. auf Familienzulagen und forderte für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 zu viel ausgerichtete Zulagen in der Höhe von Fr. 13'700.- zurück.
B. Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 10. Oktober 2012 teilweise gut und reduzierte den Rückforderungsbetrag auf Fr. 4'000.-.
C. Mit Beschwerde beantragt die EAK, es sei in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid vom 8. Mai 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_927/2012). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt ebenfalls Beschwerde und beantragt, es sei unter Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides festzustellen, dass der Rückforderungsanspruch der EAK verwirkt sei (Verfahren 8C_933/2012).
Im Verfahren 8C_927/2012 beantragen R. und das BSV die Abweisung der Beschwerde der EAK.
Im Verfahren 8C_933/2012 beantragt die EAK die Abweisung der Beschwerde des BSV, während R. auf deren Gutheissung schliesst.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3 Neben der EAK hat auch das BSV Beschwerde erhoben. Die Legitimation des BSV ist zu bejahen (Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen [Familienzulagenverordnung, FamZV;SR 836.21] und Art. 62 Abs. 1bis ATSG [SR 830.1]; vgl. SVR 2011FZ Nr. 2 S. 7, 8C_713/2010 E. 1 und THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2009, S. 161 ff., 210; vgl.auch MICHAEL PFLÜGER, Die Legitimation des Gemeinwesens zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, 2013, S. 348 Rz. 835 ff.; im Ergebnis wohl anderer Meinung: UELI KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 72 zu Art. 62 ATSG und KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 98 zu Art. 1 FamZG).
(...)
3.
3.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet. Die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten.
3.2 Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a. der erwerbstätigen Person;
b. der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c. der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d. der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f. der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
3.3 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt in Anwendung von Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend.
4.
4.1 Es steht fest und ist unbestritten, dass R. in der Zeit zwischen 1. Januar 2009 bis 31. Mai 2011 Familienzulagen für seine Kinder aus erster Ehe bezogen hat. Weiter steht fest, dass seine ehemalige Ehefrau am 19. Oktober 2010 für die gleichen Kinder rückwirkend ab 1. Januar 2009 ebenfalls Familienzulagen beantragte, und dass sie bereits ab 1. Januar 2009 als erwerbstätige Person im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 13 Abs. 3 FamZG zu qualifizieren war. Die EAK und das BSV gehen deshalb davon aus, dass der Anspruch in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 FamZG der geschiedenen Ehefrau zustand, der Leistungsbezug des R. demgemäss unrechtmässig im Sinne von Art. 25 ATSG war. Das kantonale Gericht hat demgegenüber erwogen, eine Anspruchskonkurrenz bestehe erst ab dem Zeitpunkt, in dem die Ehefrau ihr eigenes Gesuch eingereicht hatte, mithin ab 19. Oktober 2010. Somit sei auch Art. 7 Abs. 1 FamZG erst ab diesem Zeitpunkt anwendbar, der Leistungsbezug des Ehemannes erst ab 19. Oktober 2010 unrechtmässig.
4.2 Gemäss Art. 13 Abs. 1 FamZG entsteht und erlischt der Anspruch auf Familienzulagen mit dem Lohnanspruch. In Anwendung von Art. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 ATSG wird er zudem gegebenenfalls auch während fünf Jahren rückwirkend ausgerichtet (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199). Daraus folgt, dass Koordinierungsbedarf und damit eine "Anspruchskonkurrenz" im Sinne der Marginale von Art. 7 Abs. 1 FamZG nicht erst ab der Einreichung des Gesuchs der zweiten Person, welche für ein Kind Familienzulagen beansprucht, besteht. Vielmehr gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG bereits ab dem Zeitpunkt des Entstehens des Lohnanspruches. Auch aus den Materialien ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber kein Wahlrecht mehrerer anspruchsberechtigter Personen, wer von ihnen die Zulage beziehen soll, einführen wollte (vgl. Parlamentarische Initiative Leistungen für die Familie, Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004, BBl 2004 6887, 6905 Ziff. 3.2.2 zu Art. 7 Abs. 2 E-FamZG). Dies hat zwar die Folge, dass in Fällen wie dem vorliegenden, in denen sich der Anspruch der erstansprechenden Person nachträglich als nachrangig erweist, unter Umständen der zweitansprechenden Person Nachzahlungen erbracht werden müssen, während die erstansprechende Person grundsätzlich zur Rückzahlung der unrechtmässig bezogenen Leistungen verpflichtet ist (FLÜCKIGER, a.a.O., S. 199 f.). In der Lehre ist daher anerkannt, dass die in Art. 7 FamZG vorgesehene Regelung nicht einfach umzusetzen ist (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 7 FamZG). Wie diese Autoren indessen zu Recht bemerken, ist dies letztlich Folge des gesetzgeberischen Entscheides, den Zulagenanspruch nicht an das Kind, sondern an die dieses versorgende Person im Sinne von Art. 4 FamZG anzuknüpfen.
4.3 Gilt Art. 7 Abs. 1 FamZG demnach nicht erst ab Einreichung des Gesuches der zweiten leistungsansprechenden Person, sondern bereits ab dem Entstehen des Lohnanspruches der ansprechenden Person, so war der Leistungsbezug des R. bereits ab 1. Januar 2009 unrechtmässig.
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Art. 89 cpv. 2 lett. a LTF; art. 19 cpv. 1 OAFami. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali è legittimato a ricorrere davanti al Tribunale federale contro un giudizio del tribunale cantonale in materia di assegni familiari (consid. 1.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-429%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 433
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139 V 433
Erwägungen ab Seite 434
Aus den Erwägungen:
3. Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV; Urteil des Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1).
3.1 Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) präzisiert in dem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Danach obliegt die Unterstützung eines Schweizer Bürgers grundsätzlich dem Wohnkanton (Art. 12 Abs. 1 ZUG). Der Wohnkanton unterliegt gegenüber dem Aufenthaltskanton einer gewissen Ersatzpflicht (vgl. Art. 14 ZUG). Bei bestimmten Ausnahmetatbeständen besteht eine Ersatzpflicht des Heimatkantons gegenüber dem Wohnkanton. So erstattet der Heimatkanton insbesondere dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, wenn die unterstützte Person noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem anderen Kanton Wohnsitz hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG). Ist der Unterstützte Bürger mehrerer Kantone, so gilt als Heimatkanton der Kanton, dessen Bürgerrecht der Unterstützte oder seine Vorfahren zuletzt erworben haben (Art. 17 Abs. 1 ZUG). Die Begriffe des Aufenthalts-, Wohn- und Heimatkantons sind solche des Bundesrechts (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Die unterstützungsbedürftige Person hat ihren Wohnsitz im Sinne des ZUG (Unterstützungswohnsitz), welcher nicht zwingend identisch ist mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.1 mit Hinweis), in dem Kanton, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (Art. 4 Abs. 1 ZUG). Wer aus dem Kanton wegzieht, verliert nach Art. 9 Abs. 1 ZUG den bisherigen Unterstützungswohnsitz. Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während der ersten zwei Jahre der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22; BGE 136 V 351 E. 7.2 S. 359; vgl. nunmehr aber zu den geänderten, auf den 8. April 2017 in Kraft tretenden Bestimmungen des ZUG, nach welchen die Rückerstattungspflicht des Heimatkantons abgeschafft wird: Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 19. Juni 2012, BBl 2012 7741; Stellungnahme des Bundesrates vom 15. August 2012, BBl 2012 7869; Verabschiedung der Gesetzesänderung durch das Parlament am 14. Dezember 2012, BBl 2012 9645; zum Ganzen: Merkblatt der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS] vom 10. April 2013 zur Abschaffung der Rückerstattungspflicht des Heimatkantons [Revision des Zuständigkeitsgesetzes] abrufbar unter www.skos.ch/de unter: THEMEN).
3.2.2 Für minderjährige Kinder gelangt bezüglich des Unterstützungswohnsitzes die folgende Spezialregelung gemäss Art. 7 ZUG zur Anwendung: Das minderjährige Kind teilt, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Abs. 1). Wenn die Eltern keinen gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz haben, teilt es den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils, bei dem es wohnt (Abs. 2). Es hat demgegenüber einen eigenen Unterstützungswohnsitz am letzten Unterstützungswohnsitz nach den Absätzen 1 und 2, wenn es dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil wohnt (Abs. 3 lit. c). Letzteres ist der Fall bei Unmündigen, welche unter elterlicher Sorge stehen, wirtschaftlich unselbstständig sind und dauerhaft nicht bei den Eltern oder einem Elternteil leben. Erfasst werden durch diese Bestimmung freiwillige und behördliche Fremdplatzierungen ohne Entzug der elterlichen Gewalt (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 125 zu Art. 7 ZUG). Als eigener Unterstützungswohnsitz des minderjährigen Kindes gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG gilt der Ort, an dem es unmittelbar vor der Fremdplatzierung gemeinsam mit den Eltern oder einem Elternteil gelebt bzw. Wohnsitz gehabt hat (THOMET, a.a.O., N. 127 und 131 zu Art. 7 ZUG). Der derart definierte Unterstützungswohnsitz bleibt künftig für die gesamte Dauer der Fremdplatzierung der gleiche, auch wenn die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil den Wohnsitz wechseln (THOMET, a.a.O., N. 127). Im Falle von Fremdplatzierung hängt der Unterstützungswohnsitz nicht vom Entzug der elterlichen Sorge ab (THOMET, a.a.O., N. 130). Ziel der damaligen, auf 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision war es, jeder unmündigen Person rasch und eindeutig einen Unterstützungswohnsitz zuweisen zu können, der bei dauernd Fremdplatzierten im Interesse der Standortgemeinden von Heimen und anderen sozialpädagogischen Einrichtungen möglichst nicht am Aufenthaltsort sein sollte (vgl. THOMET, a.a.O., N. 127 ff.). Ein eigener Unterstützungswohnsitz am Aufenthaltsort soll nur bestehen, wenn kein "letzter gemeinsamer Wohnsitz" mit den Eltern oder einem Elternteil vorhanden ist (THOMET, a.a.O., N. 132 und 135 zu Art. 7 ZUG). Für die Regelung der Kostenersatzpflicht nach Massgabe der Art. 14 und 16 ZUG gilt sodann der Grundsatz, dass, falls ein unmündiges Kind einen eigenen Unterstützungswohnsitz erhält, ihm die bisherige Wohnsitzdauer angerechnet wird, wenn es den Wohnkanton nicht verlässt (Art. 8 lit. c ZUG).
4. Nicht bestritten wird, dass L. vom 1. Juli 1999 bis zum Beginn seiner Schulzeit im bernischen Schulheim Y. Mitte Oktober 2010 seinen von der sorgeberechtigten Mutter abgeleiteten Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG in X. im Kanton Solothurn hatte. Hingegen ist zu prüfen, welche Auswirkungen der Eintritt in das Schulheim Y. auf die Unterstützungspflicht zeitigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner gehen davon aus, dass L. ab Mitte Oktober 2010 ausserkantonal dauerhaft fremdplatziert war und daher einen eigenständigen Unterstützungswohnsitz nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG begründet hat, woraus nach Massgabe von Art. 16 in Verbindung mit Art. 8 lit. c ZUG (e contrario) eine Ersatzpflicht zulasten des Beschwerdeführers als Heimatkanton gefolgert wird. Der Kanton Zürich verneint demgegenüber eine auf Dauer angelegte Fremdplatzierung mit dem Ergebnis, dass weiterhin ein abgeleiteter Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG und mithin kein Anspruch auf Kostenerstattung durch den Heimatkanton im Sinne von Art. 16 ZUG bestehe.
4.1 Nach der dargelegten gesetzlichen Konzeption teilt das minderjährige Kind grundsätzlich, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Art. 7 Abs. 1 ZUG). Dieser befindet sich in casu im Kanton Solothurn. Da der Aufenthalt in einem Heim oder in einer ähnlichen Anstalt gemäss Art. 5 ZUG keinen Unterstützungswohnsitz begründet (vgl. auch THOMET, a.a.O., N. 112 zu Art. 5 und N. 117 zu Art. 7 ZUG) - und der Wohnsitz Unmündiger sich ohnehin in jedem Fall nach Art. 7 ZUG bestimmt -, steht eine Kostenpflicht des Kantons Bern als ab Oktober 2010 tatsächlichem Aufenthaltskanton von L. von vornherein nicht zur Diskussion. Etwas anderes wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. Ist das minderjährige Kind fremdplatziert (im Sinne eines dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil Wohnens), begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG indessen einen eigenen Unterstützungswohnsitz, der sich nach dem Wortlaut der Bestimmung am letzten Unterstützungswohnsitz orientiert, den das minderjährige Kind u.a. mit den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil geteilt hat. L. hat vor dem Eintritt in das Schulheim Y. am 17. Oktober 2010 jahrelang mit seiner sorgeberechtigten Mutter in der Gemeinde X./SO gelebt, sodass sich auch dieser im Kanton Solothurn befindet. Die Folge der Fremdplatzierung eines unmündigen Kindes wurde in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG explizit geregelt und entspricht gerade nicht der in Art. 9 Abs. 1 ZUG vorgesehenen allgemeinen Lösung, wonach der Wegzug aus dem Wohnkanton zwingend den Verlust des bisherigen Unterstützungswohnsitzes nach sich zieht.
4.2
4.2.1 Zusammenfassend hat L. vor seinem Eintritt in das Schulheim Y. gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG den Unterstützungswohnsitz seiner sorgeberechtigten Mutter in X./SO geteilt. Während seines Aufenthalts im Schulheim begründete er entweder - auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG - einen eigenen Unterstützungswohnsitz oder er teilte, sofern eine dauerhafte Fremdplatzierung zu verneinen ist, weiterhin den Unterstützungswohnsitz seiner Mutter. Infolge des Verweises in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG auf Abs. 1 und 2 der Norm verbleibt der Unterstützungswohnsitz bei dieser Sachlage aber so oder anders im Kanton Solothurn. Da L. den Unterstützungswohnsitz, welcher nach der Begrifflichkeit des ZUG als Wohnkanton gilt (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZUG), somit auch bei Annahme eines eigenständig begründeten Unterstützungswohnsitzes nicht verlässt, wird ihm die bisherige, d.h. vor Eintritt in das Schulheim Y., im Kanton Solothurn absolvierte Wohnsitzdauer angerechnet (Art. 8 lit. c ZUG). Für eine Ersatzpflicht des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Heimatkanton nach Art. 16 Abs. 1 ZUG bleibt vor diesem Hintergrund entgegen der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegner kein Raum, hatte L. doch nicht während weniger als zwei Jahren Wohnsitz in einem anderen Kanton.
4.2.2 Soweit sich aus den Urteilen 8C_829/2007 vom 5. August 2008 E. 4.2 und 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4 in Bezug auf die Interpretation von Art. 8 lit. c ZUG ein gegenteiliger Schluss ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Der Umstand, dass das in den damaligen Fällen unterstützte unmündige Kind - wie auch L. im vorliegenden Fall - den bisherigen Wohnkanton mit der (allfälligen) dauerhaften Fremdplatzierung tatsächlich verlassen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sich der nach ZUG relevante eigene Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG weiterhin am letzten von den Eltern bzw. vom sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Ort befindet (so auch das erwähnte Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4.1). Da es den Wohnkanton - im Sinne des Unterstützungswohnsitzes - mithin nicht verlässt, ist ihm die bisherige Wohnsitzdauer gemäss Art. 8 lit. c ZUG anzurechnen und kommt eine Ersatzpflicht des Heimatkantons nach Art. 16 ZUG nicht zum Tragen. Dass Art. 8 lit. c ZUG bei dieser Sichtweise obsolet wäre, wie in E. 4.2 des Urteils 8C_829/2007 vom 5. August 2008 vermerkt, trifft nicht zu. Vielmehr ist die Bestimmung in den in Art. 7 Abs. 3 lit. a, b und d ZUG erwähnten übrigen Konstellationen der Begründung eines eigenen Unterstützungswohnsitzes durch das minderjährige Kind (am Sitz der Kindesschutzbehörde, unter deren Vormundschaft es steht; am Ort nach Art. 4 ZUG, wenn es erwerbstätig und in der Lage ist, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen; oder an seinem Aufenthaltsort in den übrigen Fällen) durchaus e contrario beachtlich, sofern die betroffene unmündige Person den bisherigen Wohnkanton effektiv verlässt (vgl. dazu auch THOMET, a.a.O., N. 117 ff. zu Art. 7 und N. 138 zu Art. 8 ZUG). Ebenfalls kein stichhaltiges Argument stellt ferner der Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 ZUG dar, wonach eine Person, welche aus dem Wohnsitzkanton wegzieht, ihren Unterstützungswohnsitz verliert. Der in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG enthaltene Verweis auf Abs. 1 und 2 der Bestimmung betont gerade die Nähe zum bisherigen Unterstützungswohnsitz und durchbricht damit den allgemeinen Beendigungsgrund bewusst (siehe E. 4.1 hievor). Art. 9 Abs. 1 ZUG gilt nicht für unmündige Kinder, die gemäss Art. 7 Abs. 1 und 2 ZUG keinen eigenen Wohnsitz haben, wenn zwar sie persönlich, nicht aber die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil, deren oder dessen Wohnsitz sie teilen, aus dem Kanton wegziehen. Verlassen demgegenüber die Eltern den Wohnkanton (und verlieren dadurch den bisherigen Unterstützungswohnsitz) und verbleibt das minderjährige Kind im Rahmen einer dauerhaften Fremdplatzierung am bisherigen Ort, begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG einen eigenen Unterstützungswohnsitz im bisherigen Kanton (vgl. THOMET, a.a.O., N. 145 zu Art. 9 ZUG).
4.3 Nach dem Gesagten wird der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Heimatkanton nicht ersatzpflichtig im Sinne von Art. 16 ZUG. Die Frage nach der Dauerhaftigkeit der Fremdplatzierung von L. braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ebenfalls offengelassen werden kann in Anbetracht dieses Ergebnisses, ob überhaupt Unterstützung in Form einer Geldleistung eines Gemeinwesens an einen Bedürftigen gemäss Art. 3 Abs. 1 ZUG vorliegt (neben Schulungskosten und Elternbeiträgen), welche der Weiterverrechnung nach Art. 16 ZUG untersteht.
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Art. 1 Abs. 1 und 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 7, Art. 8 lit. c, Art. 9 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14, Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 ZUG; Kostentragung des Heimatkantons. Begründet ein unmündiges Kind auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung einen eigenen Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG, verbleibt dieser infolge des Verweises in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG auf Abs. 1 und 2 der Norm am Orte des letzten mit den Eltern geteilten Unterstützungswohnsitzes oder am Orte des zuletzt mit demjenigen Elternteil geteilten Unterstützungswohnsitzes, unter dessen elterlicher Sorge es steht oder bei dem es wohnt. Die bisherige Wohnsitzdauer wird ihm daher nach Massgabe von Art. 8 lit. c ZUG angerechnet, was vorliegend eine Ersatzpflicht des Heimatkantons im Sinne von Art. 16 Abs. 1 ZUG ausschliesst (E. 4-4.2.1).
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Erwägungen ab Seite 434
Aus den Erwägungen:
3. Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV; Urteil des Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1).
3.1 Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) präzisiert in dem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Danach obliegt die Unterstützung eines Schweizer Bürgers grundsätzlich dem Wohnkanton (Art. 12 Abs. 1 ZUG). Der Wohnkanton unterliegt gegenüber dem Aufenthaltskanton einer gewissen Ersatzpflicht (vgl. Art. 14 ZUG). Bei bestimmten Ausnahmetatbeständen besteht eine Ersatzpflicht des Heimatkantons gegenüber dem Wohnkanton. So erstattet der Heimatkanton insbesondere dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, wenn die unterstützte Person noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem anderen Kanton Wohnsitz hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG). Ist der Unterstützte Bürger mehrerer Kantone, so gilt als Heimatkanton der Kanton, dessen Bürgerrecht der Unterstützte oder seine Vorfahren zuletzt erworben haben (Art. 17 Abs. 1 ZUG). Die Begriffe des Aufenthalts-, Wohn- und Heimatkantons sind solche des Bundesrechts (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Die unterstützungsbedürftige Person hat ihren Wohnsitz im Sinne des ZUG (Unterstützungswohnsitz), welcher nicht zwingend identisch ist mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.1 mit Hinweis), in dem Kanton, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (Art. 4 Abs. 1 ZUG). Wer aus dem Kanton wegzieht, verliert nach Art. 9 Abs. 1 ZUG den bisherigen Unterstützungswohnsitz. Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während der ersten zwei Jahre der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22; BGE 136 V 351 E. 7.2 S. 359; vgl. nunmehr aber zu den geänderten, auf den 8. April 2017 in Kraft tretenden Bestimmungen des ZUG, nach welchen die Rückerstattungspflicht des Heimatkantons abgeschafft wird: Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 19. Juni 2012, BBl 2012 7741; Stellungnahme des Bundesrates vom 15. August 2012, BBl 2012 7869; Verabschiedung der Gesetzesänderung durch das Parlament am 14. Dezember 2012, BBl 2012 9645; zum Ganzen: Merkblatt der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS] vom 10. April 2013 zur Abschaffung der Rückerstattungspflicht des Heimatkantons [Revision des Zuständigkeitsgesetzes] abrufbar unter www.skos.ch/de unter: THEMEN).
3.2.2 Für minderjährige Kinder gelangt bezüglich des Unterstützungswohnsitzes die folgende Spezialregelung gemäss Art. 7 ZUG zur Anwendung: Das minderjährige Kind teilt, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Abs. 1). Wenn die Eltern keinen gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz haben, teilt es den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils, bei dem es wohnt (Abs. 2). Es hat demgegenüber einen eigenen Unterstützungswohnsitz am letzten Unterstützungswohnsitz nach den Absätzen 1 und 2, wenn es dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil wohnt (Abs. 3 lit. c). Letzteres ist der Fall bei Unmündigen, welche unter elterlicher Sorge stehen, wirtschaftlich unselbstständig sind und dauerhaft nicht bei den Eltern oder einem Elternteil leben. Erfasst werden durch diese Bestimmung freiwillige und behördliche Fremdplatzierungen ohne Entzug der elterlichen Gewalt (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 125 zu Art. 7 ZUG). Als eigener Unterstützungswohnsitz des minderjährigen Kindes gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG gilt der Ort, an dem es unmittelbar vor der Fremdplatzierung gemeinsam mit den Eltern oder einem Elternteil gelebt bzw. Wohnsitz gehabt hat (THOMET, a.a.O., N. 127 und 131 zu Art. 7 ZUG). Der derart definierte Unterstützungswohnsitz bleibt künftig für die gesamte Dauer der Fremdplatzierung der gleiche, auch wenn die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil den Wohnsitz wechseln (THOMET, a.a.O., N. 127). Im Falle von Fremdplatzierung hängt der Unterstützungswohnsitz nicht vom Entzug der elterlichen Sorge ab (THOMET, a.a.O., N. 130). Ziel der damaligen, auf 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision war es, jeder unmündigen Person rasch und eindeutig einen Unterstützungswohnsitz zuweisen zu können, der bei dauernd Fremdplatzierten im Interesse der Standortgemeinden von Heimen und anderen sozialpädagogischen Einrichtungen möglichst nicht am Aufenthaltsort sein sollte (vgl. THOMET, a.a.O., N. 127 ff.). Ein eigener Unterstützungswohnsitz am Aufenthaltsort soll nur bestehen, wenn kein "letzter gemeinsamer Wohnsitz" mit den Eltern oder einem Elternteil vorhanden ist (THOMET, a.a.O., N. 132 und 135 zu Art. 7 ZUG). Für die Regelung der Kostenersatzpflicht nach Massgabe der Art. 14 und 16 ZUG gilt sodann der Grundsatz, dass, falls ein unmündiges Kind einen eigenen Unterstützungswohnsitz erhält, ihm die bisherige Wohnsitzdauer angerechnet wird, wenn es den Wohnkanton nicht verlässt (Art. 8 lit. c ZUG).
4. Nicht bestritten wird, dass L. vom 1. Juli 1999 bis zum Beginn seiner Schulzeit im bernischen Schulheim Y. Mitte Oktober 2010 seinen von der sorgeberechtigten Mutter abgeleiteten Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG in X. im Kanton Solothurn hatte. Hingegen ist zu prüfen, welche Auswirkungen der Eintritt in das Schulheim Y. auf die Unterstützungspflicht zeitigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner gehen davon aus, dass L. ab Mitte Oktober 2010 ausserkantonal dauerhaft fremdplatziert war und daher einen eigenständigen Unterstützungswohnsitz nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG begründet hat, woraus nach Massgabe von Art. 16 in Verbindung mit Art. 8 lit. c ZUG (e contrario) eine Ersatzpflicht zulasten des Beschwerdeführers als Heimatkanton gefolgert wird. Der Kanton Zürich verneint demgegenüber eine auf Dauer angelegte Fremdplatzierung mit dem Ergebnis, dass weiterhin ein abgeleiteter Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG und mithin kein Anspruch auf Kostenerstattung durch den Heimatkanton im Sinne von Art. 16 ZUG bestehe.
4.1 Nach der dargelegten gesetzlichen Konzeption teilt das minderjährige Kind grundsätzlich, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Art. 7 Abs. 1 ZUG). Dieser befindet sich in casu im Kanton Solothurn. Da der Aufenthalt in einem Heim oder in einer ähnlichen Anstalt gemäss Art. 5 ZUG keinen Unterstützungswohnsitz begründet (vgl. auch THOMET, a.a.O., N. 112 zu Art. 5 und N. 117 zu Art. 7 ZUG) - und der Wohnsitz Unmündiger sich ohnehin in jedem Fall nach Art. 7 ZUG bestimmt -, steht eine Kostenpflicht des Kantons Bern als ab Oktober 2010 tatsächlichem Aufenthaltskanton von L. von vornherein nicht zur Diskussion. Etwas anderes wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. Ist das minderjährige Kind fremdplatziert (im Sinne eines dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil Wohnens), begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG indessen einen eigenen Unterstützungswohnsitz, der sich nach dem Wortlaut der Bestimmung am letzten Unterstützungswohnsitz orientiert, den das minderjährige Kind u.a. mit den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil geteilt hat. L. hat vor dem Eintritt in das Schulheim Y. am 17. Oktober 2010 jahrelang mit seiner sorgeberechtigten Mutter in der Gemeinde X./SO gelebt, sodass sich auch dieser im Kanton Solothurn befindet. Die Folge der Fremdplatzierung eines unmündigen Kindes wurde in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG explizit geregelt und entspricht gerade nicht der in Art. 9 Abs. 1 ZUG vorgesehenen allgemeinen Lösung, wonach der Wegzug aus dem Wohnkanton zwingend den Verlust des bisherigen Unterstützungswohnsitzes nach sich zieht.
4.2
4.2.1 Zusammenfassend hat L. vor seinem Eintritt in das Schulheim Y. gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG den Unterstützungswohnsitz seiner sorgeberechtigten Mutter in X./SO geteilt. Während seines Aufenthalts im Schulheim begründete er entweder - auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG - einen eigenen Unterstützungswohnsitz oder er teilte, sofern eine dauerhafte Fremdplatzierung zu verneinen ist, weiterhin den Unterstützungswohnsitz seiner Mutter. Infolge des Verweises in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG auf Abs. 1 und 2 der Norm verbleibt der Unterstützungswohnsitz bei dieser Sachlage aber so oder anders im Kanton Solothurn. Da L. den Unterstützungswohnsitz, welcher nach der Begrifflichkeit des ZUG als Wohnkanton gilt (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZUG), somit auch bei Annahme eines eigenständig begründeten Unterstützungswohnsitzes nicht verlässt, wird ihm die bisherige, d.h. vor Eintritt in das Schulheim Y., im Kanton Solothurn absolvierte Wohnsitzdauer angerechnet (Art. 8 lit. c ZUG). Für eine Ersatzpflicht des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Heimatkanton nach Art. 16 Abs. 1 ZUG bleibt vor diesem Hintergrund entgegen der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegner kein Raum, hatte L. doch nicht während weniger als zwei Jahren Wohnsitz in einem anderen Kanton.
4.2.2 Soweit sich aus den Urteilen 8C_829/2007 vom 5. August 2008 E. 4.2 und 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4 in Bezug auf die Interpretation von Art. 8 lit. c ZUG ein gegenteiliger Schluss ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Der Umstand, dass das in den damaligen Fällen unterstützte unmündige Kind - wie auch L. im vorliegenden Fall - den bisherigen Wohnkanton mit der (allfälligen) dauerhaften Fremdplatzierung tatsächlich verlassen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sich der nach ZUG relevante eigene Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG weiterhin am letzten von den Eltern bzw. vom sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Ort befindet (so auch das erwähnte Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4.1). Da es den Wohnkanton - im Sinne des Unterstützungswohnsitzes - mithin nicht verlässt, ist ihm die bisherige Wohnsitzdauer gemäss Art. 8 lit. c ZUG anzurechnen und kommt eine Ersatzpflicht des Heimatkantons nach Art. 16 ZUG nicht zum Tragen. Dass Art. 8 lit. c ZUG bei dieser Sichtweise obsolet wäre, wie in E. 4.2 des Urteils 8C_829/2007 vom 5. August 2008 vermerkt, trifft nicht zu. Vielmehr ist die Bestimmung in den in Art. 7 Abs. 3 lit. a, b und d ZUG erwähnten übrigen Konstellationen der Begründung eines eigenen Unterstützungswohnsitzes durch das minderjährige Kind (am Sitz der Kindesschutzbehörde, unter deren Vormundschaft es steht; am Ort nach Art. 4 ZUG, wenn es erwerbstätig und in der Lage ist, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen; oder an seinem Aufenthaltsort in den übrigen Fällen) durchaus e contrario beachtlich, sofern die betroffene unmündige Person den bisherigen Wohnkanton effektiv verlässt (vgl. dazu auch THOMET, a.a.O., N. 117 ff. zu Art. 7 und N. 138 zu Art. 8 ZUG). Ebenfalls kein stichhaltiges Argument stellt ferner der Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 ZUG dar, wonach eine Person, welche aus dem Wohnsitzkanton wegzieht, ihren Unterstützungswohnsitz verliert. Der in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG enthaltene Verweis auf Abs. 1 und 2 der Bestimmung betont gerade die Nähe zum bisherigen Unterstützungswohnsitz und durchbricht damit den allgemeinen Beendigungsgrund bewusst (siehe E. 4.1 hievor). Art. 9 Abs. 1 ZUG gilt nicht für unmündige Kinder, die gemäss Art. 7 Abs. 1 und 2 ZUG keinen eigenen Wohnsitz haben, wenn zwar sie persönlich, nicht aber die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil, deren oder dessen Wohnsitz sie teilen, aus dem Kanton wegziehen. Verlassen demgegenüber die Eltern den Wohnkanton (und verlieren dadurch den bisherigen Unterstützungswohnsitz) und verbleibt das minderjährige Kind im Rahmen einer dauerhaften Fremdplatzierung am bisherigen Ort, begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG einen eigenen Unterstützungswohnsitz im bisherigen Kanton (vgl. THOMET, a.a.O., N. 145 zu Art. 9 ZUG).
4.3 Nach dem Gesagten wird der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Heimatkanton nicht ersatzpflichtig im Sinne von Art. 16 ZUG. Die Frage nach der Dauerhaftigkeit der Fremdplatzierung von L. braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ebenfalls offengelassen werden kann in Anbetracht dieses Ergebnisses, ob überhaupt Unterstützung in Form einer Geldleistung eines Gemeinwesens an einen Bedürftigen gemäss Art. 3 Abs. 1 ZUG vorliegt (neben Schulungskosten und Elternbeiträgen), welche der Weiterverrechnung nach Art. 16 ZUG untersteht.
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Art. 1 al. 1 et 2, art. 4 al. 1, art. 7, art. 8 let. c, art. 9 al. 1, art. 12 al. 1, art. 14, art. 16 al. 1 et art. 17 al. 1 LAS; prise en charge des frais par le canton d'origine. Lorsqu'en raison d'un placement durable chez des tiers, un enfant mineur a un domicile d'assistance indépendant au sens de l'art. 7 al. 3 let. c LAS, ce domicile reste, ensuite du renvoi de l'art. 7 al. 3 let. c LAS aux al. 1 et 2 de cette disposition, à l'endroit du domicile d'assistance partagé en dernier lieu avec les parents ou à l'endroit du domicile d'assistance partagé en dernier lieu avec le parent qui détient l'autorité parentale ou avec lequel il vit. La durée du domicile comptant jusqu'alors est prise en considération en vertu de l'art. 8 let. c LAS, ce qui, en l'occurrence, exclut une obligation du canton d'origine de rembourser les frais au sens de l'art. 16 al. 1 LAS (consid. 4-4.2.1).
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Aus den Erwägungen:
3. Bedürftige werden von ihrem Wohnkanton unterstützt (Art. 115 erster Satz BV). Der Bund regelt die Ausnahmen und Zuständigkeiten (Art. 115 zweiter Satz BV). Dabei kann er insbesondere den Rückgriff auf einen früheren Wohnkanton oder den Heimatkanton regeln (so noch ausdrücklich Art. 48 Abs. 2 aBV; Urteil des Bundesgerichts 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1).
3.1 Das Bundesgesetz vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) präzisiert in dem durch die Verfassung vorgegebenen Rahmen, welcher Kanton für die Fürsorge zuständig ist, und es regelt den Ersatz von Unterstützungskosten unter den Kantonen (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 ZUG). Danach obliegt die Unterstützung eines Schweizer Bürgers grundsätzlich dem Wohnkanton (Art. 12 Abs. 1 ZUG). Der Wohnkanton unterliegt gegenüber dem Aufenthaltskanton einer gewissen Ersatzpflicht (vgl. Art. 14 ZUG). Bei bestimmten Ausnahmetatbeständen besteht eine Ersatzpflicht des Heimatkantons gegenüber dem Wohnkanton. So erstattet der Heimatkanton insbesondere dem Wohnkanton die Kosten der Unterstützung, wenn die unterstützte Person noch nicht zwei Jahre lang ununterbrochen in einem anderen Kanton Wohnsitz hat (Art. 16 Abs. 1 ZUG). Ist der Unterstützte Bürger mehrerer Kantone, so gilt als Heimatkanton der Kanton, dessen Bürgerrecht der Unterstützte oder seine Vorfahren zuletzt erworben haben (Art. 17 Abs. 1 ZUG). Die Begriffe des Aufenthalts-, Wohn- und Heimatkantons sind solche des Bundesrechts (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 2.1 mit Hinweis).
3.2
3.2.1 Die unterstützungsbedürftige Person hat ihren Wohnsitz im Sinne des ZUG (Unterstützungswohnsitz), welcher nicht zwingend identisch ist mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.1 mit Hinweis), in dem Kanton, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (Art. 4 Abs. 1 ZUG). Wer aus dem Kanton wegzieht, verliert nach Art. 9 Abs. 1 ZUG den bisherigen Unterstützungswohnsitz. Ändert eine bedürftige Person den Wohnkanton, wechselt zwar die Zuständigkeit des Gemeinwesens, das die Hilfe leistet, indessen gemäss Art. 16 Abs. 1 ZUG während der ersten zwei Jahre der Wohnsitzdauer nicht desjenigen, das die Kosten dafür ersetzt. Von einer Aufhebung der Ersatzpflicht des Heimatkantons hat der Gesetzgeber, trotz Kritik einiger Kantone, im Rahmen der Revision des ZUG ausdrücklich abgesehen. Damit sollte nicht zuletzt der überdurchschnittlichen Fluktuation potentieller Fürsorgeklienten innerhalb der ersten beiden Jahre Rechnung getragen werden (Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49 Ziff. 222.22; BGE 136 V 351 E. 7.2 S. 359; vgl. nunmehr aber zu den geänderten, auf den 8. April 2017 in Kraft tretenden Bestimmungen des ZUG, nach welchen die Rückerstattungspflicht des Heimatkantons abgeschafft wird: Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates vom 19. Juni 2012, BBl 2012 7741; Stellungnahme des Bundesrates vom 15. August 2012, BBl 2012 7869; Verabschiedung der Gesetzesänderung durch das Parlament am 14. Dezember 2012, BBl 2012 9645; zum Ganzen: Merkblatt der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe [SKOS] vom 10. April 2013 zur Abschaffung der Rückerstattungspflicht des Heimatkantons [Revision des Zuständigkeitsgesetzes] abrufbar unter www.skos.ch/de unter: THEMEN).
3.2.2 Für minderjährige Kinder gelangt bezüglich des Unterstützungswohnsitzes die folgende Spezialregelung gemäss Art. 7 ZUG zur Anwendung: Das minderjährige Kind teilt, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Abs. 1). Wenn die Eltern keinen gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitz haben, teilt es den Unterstützungswohnsitz jenes Elternteils, bei dem es wohnt (Abs. 2). Es hat demgegenüber einen eigenen Unterstützungswohnsitz am letzten Unterstützungswohnsitz nach den Absätzen 1 und 2, wenn es dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil wohnt (Abs. 3 lit. c). Letzteres ist der Fall bei Unmündigen, welche unter elterlicher Sorge stehen, wirtschaftlich unselbstständig sind und dauerhaft nicht bei den Eltern oder einem Elternteil leben. Erfasst werden durch diese Bestimmung freiwillige und behördliche Fremdplatzierungen ohne Entzug der elterlichen Gewalt (WERNER THOMET, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 125 zu Art. 7 ZUG). Als eigener Unterstützungswohnsitz des minderjährigen Kindes gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG gilt der Ort, an dem es unmittelbar vor der Fremdplatzierung gemeinsam mit den Eltern oder einem Elternteil gelebt bzw. Wohnsitz gehabt hat (THOMET, a.a.O., N. 127 und 131 zu Art. 7 ZUG). Der derart definierte Unterstützungswohnsitz bleibt künftig für die gesamte Dauer der Fremdplatzierung der gleiche, auch wenn die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil den Wohnsitz wechseln (THOMET, a.a.O., N. 127). Im Falle von Fremdplatzierung hängt der Unterstützungswohnsitz nicht vom Entzug der elterlichen Sorge ab (THOMET, a.a.O., N. 130). Ziel der damaligen, auf 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Gesetzesrevision war es, jeder unmündigen Person rasch und eindeutig einen Unterstützungswohnsitz zuweisen zu können, der bei dauernd Fremdplatzierten im Interesse der Standortgemeinden von Heimen und anderen sozialpädagogischen Einrichtungen möglichst nicht am Aufenthaltsort sein sollte (vgl. THOMET, a.a.O., N. 127 ff.). Ein eigener Unterstützungswohnsitz am Aufenthaltsort soll nur bestehen, wenn kein "letzter gemeinsamer Wohnsitz" mit den Eltern oder einem Elternteil vorhanden ist (THOMET, a.a.O., N. 132 und 135 zu Art. 7 ZUG). Für die Regelung der Kostenersatzpflicht nach Massgabe der Art. 14 und 16 ZUG gilt sodann der Grundsatz, dass, falls ein unmündiges Kind einen eigenen Unterstützungswohnsitz erhält, ihm die bisherige Wohnsitzdauer angerechnet wird, wenn es den Wohnkanton nicht verlässt (Art. 8 lit. c ZUG).
4. Nicht bestritten wird, dass L. vom 1. Juli 1999 bis zum Beginn seiner Schulzeit im bernischen Schulheim Y. Mitte Oktober 2010 seinen von der sorgeberechtigten Mutter abgeleiteten Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG in X. im Kanton Solothurn hatte. Hingegen ist zu prüfen, welche Auswirkungen der Eintritt in das Schulheim Y. auf die Unterstützungspflicht zeitigt. Vorinstanz und Beschwerdegegner gehen davon aus, dass L. ab Mitte Oktober 2010 ausserkantonal dauerhaft fremdplatziert war und daher einen eigenständigen Unterstützungswohnsitz nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG begründet hat, woraus nach Massgabe von Art. 16 in Verbindung mit Art. 8 lit. c ZUG (e contrario) eine Ersatzpflicht zulasten des Beschwerdeführers als Heimatkanton gefolgert wird. Der Kanton Zürich verneint demgegenüber eine auf Dauer angelegte Fremdplatzierung mit dem Ergebnis, dass weiterhin ein abgeleiteter Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG und mithin kein Anspruch auf Kostenerstattung durch den Heimatkanton im Sinne von Art. 16 ZUG bestehe.
4.1 Nach der dargelegten gesetzlichen Konzeption teilt das minderjährige Kind grundsätzlich, unabhängig von seinem Aufenthaltsort, den Unterstützungswohnsitz der Eltern oder jenes Elternteils, unter dessen elterlicher Sorge es steht (Art. 7 Abs. 1 ZUG). Dieser befindet sich in casu im Kanton Solothurn. Da der Aufenthalt in einem Heim oder in einer ähnlichen Anstalt gemäss Art. 5 ZUG keinen Unterstützungswohnsitz begründet (vgl. auch THOMET, a.a.O., N. 112 zu Art. 5 und N. 117 zu Art. 7 ZUG) - und der Wohnsitz Unmündiger sich ohnehin in jedem Fall nach Art. 7 ZUG bestimmt -, steht eine Kostenpflicht des Kantons Bern als ab Oktober 2010 tatsächlichem Aufenthaltskanton von L. von vornherein nicht zur Diskussion. Etwas anderes wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. Ist das minderjährige Kind fremdplatziert (im Sinne eines dauernd nicht bei den Eltern oder einem Elternteil Wohnens), begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG indessen einen eigenen Unterstützungswohnsitz, der sich nach dem Wortlaut der Bestimmung am letzten Unterstützungswohnsitz orientiert, den das minderjährige Kind u.a. mit den Eltern oder dem sorgeberechtigten Elternteil geteilt hat. L. hat vor dem Eintritt in das Schulheim Y. am 17. Oktober 2010 jahrelang mit seiner sorgeberechtigten Mutter in der Gemeinde X./SO gelebt, sodass sich auch dieser im Kanton Solothurn befindet. Die Folge der Fremdplatzierung eines unmündigen Kindes wurde in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG explizit geregelt und entspricht gerade nicht der in Art. 9 Abs. 1 ZUG vorgesehenen allgemeinen Lösung, wonach der Wegzug aus dem Wohnkanton zwingend den Verlust des bisherigen Unterstützungswohnsitzes nach sich zieht.
4.2
4.2.1 Zusammenfassend hat L. vor seinem Eintritt in das Schulheim Y. gemäss Art. 7 Abs. 1 ZUG den Unterstützungswohnsitz seiner sorgeberechtigten Mutter in X./SO geteilt. Während seines Aufenthalts im Schulheim begründete er entweder - auf Grund einer dauerhaften Fremdplatzierung nach Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG - einen eigenen Unterstützungswohnsitz oder er teilte, sofern eine dauerhafte Fremdplatzierung zu verneinen ist, weiterhin den Unterstützungswohnsitz seiner Mutter. Infolge des Verweises in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG auf Abs. 1 und 2 der Norm verbleibt der Unterstützungswohnsitz bei dieser Sachlage aber so oder anders im Kanton Solothurn. Da L. den Unterstützungswohnsitz, welcher nach der Begrifflichkeit des ZUG als Wohnkanton gilt (vgl. Art. 4 Abs. 1 ZUG), somit auch bei Annahme eines eigenständig begründeten Unterstützungswohnsitzes nicht verlässt, wird ihm die bisherige, d.h. vor Eintritt in das Schulheim Y., im Kanton Solothurn absolvierte Wohnsitzdauer angerechnet (Art. 8 lit. c ZUG). Für eine Ersatzpflicht des Beschwerdeführers in seiner Funktion als Heimatkanton nach Art. 16 Abs. 1 ZUG bleibt vor diesem Hintergrund entgegen der Betrachtungsweise von Vorinstanz und Beschwerdegegner kein Raum, hatte L. doch nicht während weniger als zwei Jahren Wohnsitz in einem anderen Kanton.
4.2.2 Soweit sich aus den Urteilen 8C_829/2007 vom 5. August 2008 E. 4.2 und 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4 in Bezug auf die Interpretation von Art. 8 lit. c ZUG ein gegenteiliger Schluss ergibt, kann daran nicht festgehalten werden. Der Umstand, dass das in den damaligen Fällen unterstützte unmündige Kind - wie auch L. im vorliegenden Fall - den bisherigen Wohnkanton mit der (allfälligen) dauerhaften Fremdplatzierung tatsächlich verlassen hat, ändert nichts an der Tatsache, dass sich der nach ZUG relevante eigene Unterstützungswohnsitz gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG weiterhin am letzten von den Eltern bzw. vom sorgeberechtigten Elternteil abgeleiteten Ort befindet (so auch das erwähnte Urteil 2A.134/2006 vom 29. Juni 2006 E. 4.4.1). Da es den Wohnkanton - im Sinne des Unterstützungswohnsitzes - mithin nicht verlässt, ist ihm die bisherige Wohnsitzdauer gemäss Art. 8 lit. c ZUG anzurechnen und kommt eine Ersatzpflicht des Heimatkantons nach Art. 16 ZUG nicht zum Tragen. Dass Art. 8 lit. c ZUG bei dieser Sichtweise obsolet wäre, wie in E. 4.2 des Urteils 8C_829/2007 vom 5. August 2008 vermerkt, trifft nicht zu. Vielmehr ist die Bestimmung in den in Art. 7 Abs. 3 lit. a, b und d ZUG erwähnten übrigen Konstellationen der Begründung eines eigenen Unterstützungswohnsitzes durch das minderjährige Kind (am Sitz der Kindesschutzbehörde, unter deren Vormundschaft es steht; am Ort nach Art. 4 ZUG, wenn es erwerbstätig und in der Lage ist, für seinen Lebensunterhalt selbst aufzukommen; oder an seinem Aufenthaltsort in den übrigen Fällen) durchaus e contrario beachtlich, sofern die betroffene unmündige Person den bisherigen Wohnkanton effektiv verlässt (vgl. dazu auch THOMET, a.a.O., N. 117 ff. zu Art. 7 und N. 138 zu Art. 8 ZUG). Ebenfalls kein stichhaltiges Argument stellt ferner der Hinweis auf Art. 9 Abs. 1 ZUG dar, wonach eine Person, welche aus dem Wohnsitzkanton wegzieht, ihren Unterstützungswohnsitz verliert. Der in Art. 7 Abs. 3 lit. c ZUG enthaltene Verweis auf Abs. 1 und 2 der Bestimmung betont gerade die Nähe zum bisherigen Unterstützungswohnsitz und durchbricht damit den allgemeinen Beendigungsgrund bewusst (siehe E. 4.1 hievor). Art. 9 Abs. 1 ZUG gilt nicht für unmündige Kinder, die gemäss Art. 7 Abs. 1 und 2 ZUG keinen eigenen Wohnsitz haben, wenn zwar sie persönlich, nicht aber die Eltern oder der sorgeberechtigte Elternteil, deren oder dessen Wohnsitz sie teilen, aus dem Kanton wegziehen. Verlassen demgegenüber die Eltern den Wohnkanton (und verlieren dadurch den bisherigen Unterstützungswohnsitz) und verbleibt das minderjährige Kind im Rahmen einer dauerhaften Fremdplatzierung am bisherigen Ort, begründet es gemäss Art. 7 Abs. 3 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 und 2 ZUG einen eigenen Unterstützungswohnsitz im bisherigen Kanton (vgl. THOMET, a.a.O., N. 145 zu Art. 9 ZUG).
4.3 Nach dem Gesagten wird der Beschwerdeführer in seiner Funktion als Heimatkanton nicht ersatzpflichtig im Sinne von Art. 16 ZUG. Die Frage nach der Dauerhaftigkeit der Fremdplatzierung von L. braucht daher nicht abschliessend beantwortet zu werden. Ebenfalls offengelassen werden kann in Anbetracht dieses Ergebnisses, ob überhaupt Unterstützung in Form einer Geldleistung eines Gemeinwesens an einen Bedürftigen gemäss Art. 3 Abs. 1 ZUG vorliegt (neben Schulungskosten und Elternbeiträgen), welche der Weiterverrechnung nach Art. 16 ZUG untersteht.
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Art. 1 cpv. 1 e 2, art. 4 cpv. 1, art. 7, art. 8 lett. c, art. 9 cpv. 1, art. 12 cpv. 1, art. 14, art. 16 cpv. 1 e art. 17 cpv. 1 LAS; assunzione delle spese da parte del cantone di origine. Qualora un minorenne a causa di un collocamento durevole presso terzi ha un proprio domicilio assistenziale giusta l'art. 7 cpv. 3 lett. c LAS, questo domicilio permane, a seguito del rinvio dell'art. 7 cpv. 3 lett. c LAS ai cpv. 1 e 2 della norma, nel luogo dell'ultimo domicilio assistenziale condiviso con i genitori oppure nel luogo del domicilio condiviso con il genitore che esercita l'autorità parentale o con il quale vive. Di conseguenza, la durata del domicilio precedente è presa in conto conformemente all'art. 8 lett. c LAS, il che esclude in concreto un obbligo di risarcimento del cantone di origine ai sensi dell'art. 16 cpv. 1 LAS (consid. 4-4.2.1).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,820
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139 V 442
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139 V 442
Sachverhalt ab Seite 444
A. Die 1967 geborene E. meldete sich am 17. September 1993 auf Grund der Folgen zweier Verkehrsunfälle (9. Juni 1988: Kopfkontusion und Distorsion der Halswirbelsäule [HWS]; 2. April 1991: Beschleunigungsmechanismus der HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. November/4. Dezember 1997 sprach ihr die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) rückwirkend ab 1. Juni 1995 eine halbe Invalidenrente zu. Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die bisherige Rente am 30. Mai 2012 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise auf 1. August 2012 eingestellt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 12. März 2013 dahin gehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die IV-Stelle verpflichtete, E. weiterhin eine halbe Rente auszurichten.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung im Rahmen der Schlussbestimmungen bzw. der substituierten Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das erstinstanzliche Gericht und E. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG verneint.
3.
3.1 Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden; Urteil 8C_1014/2012 vom 3. Juli 2013 E. 7.2.1; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 132) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.2 Fraglich ist auf Grund des Wortlauts von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG, ob massgeblicher Anknüpfungspunkt für den Tatbestand, wonach Abs. 1 der Norm nicht für Personen gilt, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, der Beginn des Rentenanspruchs oder der Zeitpunkt des Verfügungserlasses bildet.
3.2.1 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten namentlich unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) den Beginn des Rentenanspruchs für relevant. Darin werde festgehalten, dass in Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen sei. In diesen Fällen sei eine Wiedereingliederung faktisch ausgeschlossen, weshalb lit. a Abs. 1 der SchlBest. IVG nicht zur Anwendung gelange. Der Erlass der Rentenverfügung könne - so das kantonale Gericht im Weiteren -, obgleich der Leistungsanspruch erst in diesem Zeitpunkt definitiv entstehe, für die Ausschlussklausel nicht entscheidwesentlich sein. Vielmehr hafte diesem stets ein zufälliges und damit willkürliches Moment an, wohingegen die effektive Dauer, während der eine versicherte Person eine Rente beziehe und damit aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sei, einen objektivierbaren Sachumstand darstelle. Dem Kernanliegen der mit lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG bezweckten Besitzstandsgarantie - die Vermeidung von angesichts der Dauerhaftigkeit des Rentenbezugs und damit der Entfremdung vom Arbeitsmarkt aussichtslosen Eingliederungsversuchen - werde nur das Abstellen auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht.
3.2.2 Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt dagegen im Wesentlichen vor, rein wortlauttechnisch ("... seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen...") sei zwingend vom Zeitpunkt auszugehen, ab welchem die versicherte Person eine Rente erhalten habe (d.h. ab Verfügungszeitpunkt, mit welchem die Auszahlung tatsächlich beginne). Auch den in der Botschaft erwähnten Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde sodann nur mit diesem Lösungsansatz Rechnung getragen, da erst bei Erlass der leistungszusprechenden Verfügung der zugrunde liegende Rechtsanspruch definitiv entstanden sei. Daran ändere in Anbetracht der unterschiedlichen Zielrichtungen der Umstand nichts, dass das Bundesgericht sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbsteingliederung im Rahmen der Revision nach Art. 17 ATSG an die SchlBest. IVG anlehne und den Anspruch auf Eingliederungsunterstützung durch die Invalidenversicherung nach 15-jährigem Rentenbezug regelmässig - aber nicht immer - bejahe. Während es im Falle der Revisionen nach Art. 17 ATSG darum gehe, festzustellen, ob einer versicherten Person die sofortige Eingliederung ohne Unterstützung der Invalidenversicherung noch zumutbar sei, beruhe die Regelung im Rahmen der SchlBest. IVG auf dem Gedanken, dass in bestimmten Konstellationen der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit derart hoch zu gewichten seien, dass eine Aufhebung der einmal gewährten Rente selbst im Lichte einer entsprechenden Gesetzesänderung nicht mehr opportun erscheine. Hierfür spreche auch, dass bei Rentenaufhebungen nach Massgabe der SchlBest. IVG alle versicherten Personen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen gelangten, unabhängig von der Dauer des Bezugs von Rentenleistungen (vgl. lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG).
4.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698; BGE 137 IV 249 E. 3.2 S. 251; BGE 137 V 369 E. 4.4.3.2 S. 371; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311).
4.2
4.2.1 Lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass Abs. 1 der Norm keine Anwendung findet u.a. auf Personen, die im Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Der französischsprachige Gesetzestext spricht gleichenorts von "... qui touchent une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen", während die italienische Version wie folgt lautet: "... che al momento in cui è avviata la procedura di riesame percepiscono una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre 15 anni". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einem "beziehen" bzw. "erhalten" der Rente aus. Ob mit diesem Bezug/Erhalt der Leistungen der eigentliche - allenfalls rückwirkend verfügte - Anspruchsbeginn oder aber die effektive, mittels Verfügung festgesetzte Auszahlung der Rentenbetreffnisse gemeint ist, ergibt sich entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Betrachtungsweise nicht unmittelbar aus dem Wortlaut.
4.2.2
4.2.2.1 Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 4.1 hievor; BGE 136 V 216 E. 5.3.1 S. 218 f. mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insb. 1911 f. ad Schlussbestimmungen), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren, geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 ATSG mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in BGE 130 V 352 formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine. Auf Grund der zu berücksichtigenden Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezögen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Eine Wiedereingliederung dürfte in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein, weshalb die Schlussbestimmungen für die betreffenden Personen nicht zur Anwendung kämen (vgl. auch Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220).
4.2.2.2 Der gesetzgeberische Wille zielt nach dem Dargelegten darauf ab, Personen zu schützen, denen infolge ihres langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann. Um diese zeitliche Komponente konkretisieren zu können, braucht es objektive Merkmale, welche nicht gewährleistet wären, würde auf den von diversen Faktoren abhängigen, zufälligen Verfügungszeitpunkt abgestellt, welchem stets eine gewisse Willkür anhaftet (vgl. BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338 f.). Infolge langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren können Rentenansprüche nicht selten erst Jahre nach der Anmeldung rechtskräftig festgesetzt werden. Die versicherte Person ist aber während dieses gesamten Abklärungs- und Beurteilungsprozederes oft bereits geraume Zeit nicht mehr erwerblich tätig. Diesem Umstand wird in der Folge insofern Beachtung geschenkt, als Leistungen rückwirkend - teilweise Jahre zurück - ausgerichtet werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Wiedereingliederung nimmt jedoch bereits von Beginn des (teilweisen) Ausscheidens aus dem Arbeitsleben weg kontinuierlich ab. Würde nun für den hier zu prüfenden Punkt, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht/erhält, der allenfalls erst Jahre später rechtskräftige Verfügungszeitpunkt herangezogen, würde damit den Kernanliegen der Besitzstandsgarantie - Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche - nicht angemessen Rechnung getragen. Diesen wird einzig die Bezugnahme auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht. Es handelt sich dabei um einen klar terminierten Fixpunkt, welcher die effektive Anspruchsbegründung markiert und damit das alleinige taugliche Anknüpfungskriterium darstellt. Nur dieser vermag die lange währende, auf 15 Jahre bezifferte Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen zu belegen.
4.2.3 In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Bezüglich der Dauer des Rentenbezugs ist im vorliegenden Zusammenhang überdies aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zu erwähnen. Danach wurden Leistungen, sofern sich die versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs angemeldet hatte, in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (vorbehältlich der Nichtkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts: vgl. aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG) bis zu maximal zwölf der Anmeldung vorangehenden Monaten ausgerichtet. Laut Art. 29 Abs. 1 IVG in seinem seit 1. Januar 2008 vorliegenden Wortlaut entsteht der Rentenanspruch nunmehr frühestens nach Ablauf von sechs Monaten, nachdem der Leistungsanspruch nach Art. 29 Abs. 1 ATSG geltend gemacht wurde. Der Rentenanspruch konnte daher gemäss der altrechtlichen Regelung bis zu einem Jahr vor der Anmeldung entstehen. Faktisch ausbezahlt wurde die Rente jedoch auch in diesen Fällen erst ab Verfügungsdatum, somit nach erfolgter Anmeldung. Unverändert geblieben ist demgegenüber das Erfordernis, wonach zur Begründung des Rentenanspruchs u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG). Daraus ergibt sich, dass eine rentenbeziehende Person sowohl alt- wie neurechtlich nicht nur unmittelbar vor der erstmaligen Auszahlung (Verfügungszeitpunkt), sondern bereits ein Jahr vor Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erheblich in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt und damit - unabhängig vom Bezug einer Rente - ganz oder teilweise aus dem Arbeitsmarkt ausgeschieden war. Auch aus dieser Optik drängt sich mit Blick auf die mit der Ausschlussklausel beabsichtigte Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz die Gleichsetzung von Anspruchs- und Rentenbezugsbeginn auf.
4.2.4 Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
4.3 Zusammenfassend gilt mit der Vorinstanz als relevanter Anknüpfungspunkt für den über 15-jährigen Rentenbezug gemäss lit. a Abs. 4 (in Verbindung mit Abs. 1) SchlBest. IVG der Beginn des Rentenanspruchs und nicht das Datum der (rechtskräftig erlassenen) Rentenverfügung. Die vorliegend per 1. Juni 1995 zugesprochene halbe Invalidenrente kann demnach gestützt auf die Schlussbestimmungen nicht aufgehoben werden.
5.
5.1 An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die von der IV-Stelle angeführte Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren teilzeitlich gearbeitet hat. Dem Argument, daraus sei zu folgern, dass eine (vollständige) Wiedereingliederung nicht ausgeschlossen erscheine und die Ausnahmebestimmung nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG daher nicht zum Tragen komme, ist mit dem kantonalen Gericht entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten - und damit die Höhe der Leistung -, stellt mithin kein taugliches Kriterium dar, das ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde. Das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision, welches mit dem Inkrafttreten der 6. IVG-Revision zu greifen begonnen hat und mit dem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden (Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 in fine mit Hinweisen, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220), erweist sich folglich bei der generellen - losgelöst von den in Art. 17 Abs. 1 ATSG festgehaltenen Revisionsvoraussetzungen zulässigen - Überprüfung von Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG als unbehelflich, sofern eines der beiden Abgrenzungskriterien nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG gegeben ist.
(...)
6. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Prüfung der Rentenaufhebung im Rahmen einer substituierten Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG. Die Vorinstanz ist auf das entsprechende Ersuchen mit der Begründung nicht eingetreten, eine auf diesen Voraussetzungen basierende Anpassung der Rente habe nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vom 30. Mai 2012) gebildet.
6.1 Als Ergebnis eines in der zweiten Hälfte 2008 von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens war die Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 12. Januar 2012 zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert habe. Infolge der Mitte Juni 2008 zur Welt gekommenen Tochter der Versicherten sei aber von einer im Gesundheitsfall veränderten Aufteilung der Bereiche Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt auszugehen, woraus in Nachachtung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode gewichtet ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiere. Auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stellte die IV-Stelle am 30. März 2012 - in Aufhebung des ersten Vorbescheids - vorbescheidweise in Aussicht, die bisherige halbe Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufzuheben. Darin festgehalten wurde zudem, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte auf Grund einer oder mehrerer Diagnosen hinsichtlich unklarer Beschwerden Rentenleistungen der Invalidenversicherung beziehe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien aus objektiver Sicht indessen überwindbar, weshalb für die Zukunft kein Rentenanspruch mehr bestehe. Die am 30. Mai 2012 erlassene Verfügung enthielt überdies den Zusatz, für das Vorhandensein einer relevanten psychiatrischen Komorbidität lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
6.2 Mit dem Hinweis auf die Überwindbarkeit der vorhandenen Beschwerden beruft sich die Beschwerdeführerin implizit, ohne dass die entsprechenden rechtlichen Normen aufgeführt würden, auf die Existenz eines materiellen Rentenrevisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden jedoch stets die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 138 V 339, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Den Akten lässt sich diesbezüglich aktuelleren Datums lediglich ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. W., Allgemeine Innere Medizin, vom 26. Oktober 2012 entnehmen. Danach hat sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) von 1990 (recte: wohl dasjenige der MEDAS vom 20. Januar 1997) nicht verändert. Nach wie vor leide die Patientin unter ihren Beschwerden und es bestehe eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 %. Hinweise, welche die nunmehrige Überwindbarkeit der Beschwerden bzw. eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes belegten, ergeben sich gestützt auf diese Angaben entgegen der Betrachtungsweise der Verwaltung nicht. Eine Prüfung und Beurteilung der verfügten Renteneinstellung unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG lässt sich auf dieser Basis folglich nicht durchführen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss BGE 135 V 215 die (geänderte) Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 für sich allein keinen ausreichenden Grund darstellt, um - im Sinne der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen. Ist das hierfür neu geschaffene gesetzliche Fundament in Form von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG wegen der in Abs. 4 der Bestimmung verankerten Ausschlussklausel wie im vorliegenden Fall nicht anwendbar, liesse sich eine Herabsetzung oder Aufhebung der bisherigen Rente nur mit verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen oder veränderten anderweitigen Bemessungsfaktoren begründen.
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Lit. a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Art. 6-8 und 17 in Verbindung mit Art. 16 ATSG; Art. 8, 14a und 15 ff. IVG. Gemäss lit. a Abs. 1 dieser Schlussbestimmungen werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung hält fest, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt, in welchem die Überprüfung nach Abs. 1 eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Dabei bildet der Beginn des Rentenanspruchs und nicht der Zeitpunkt des Erlasses der rentenzusprechenden Verfügung den massgeblichen Anknüpfungspunkt (E. 3 und 4).
Der Umstand, dass lit. a Abs. 4 der Schlussbestimmungen einen kategorischen Ausschluss sämtlicher Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben, lässt darauf schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche in diesen Fällen als faktisch zwecklos angesehen werden. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten, stellt kein taugliches Kriterium dar, welches ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde (E. 5.1).
Ergeben sich gestützt auf die Aktenlage keine Hinweise, welche eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes oder veränderte anderweitige Bemessungsfaktoren belegen, fällt eine Beurteilung der verfügten Rentenaufhebung auch unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG ausser Betracht (E. 6).
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social security law
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53,821
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139 V 442
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139 V 442
Sachverhalt ab Seite 444
A. Die 1967 geborene E. meldete sich am 17. September 1993 auf Grund der Folgen zweier Verkehrsunfälle (9. Juni 1988: Kopfkontusion und Distorsion der Halswirbelsäule [HWS]; 2. April 1991: Beschleunigungsmechanismus der HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. November/4. Dezember 1997 sprach ihr die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) rückwirkend ab 1. Juni 1995 eine halbe Invalidenrente zu. Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die bisherige Rente am 30. Mai 2012 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise auf 1. August 2012 eingestellt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 12. März 2013 dahin gehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die IV-Stelle verpflichtete, E. weiterhin eine halbe Rente auszurichten.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung im Rahmen der Schlussbestimmungen bzw. der substituierten Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das erstinstanzliche Gericht und E. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG verneint.
3.
3.1 Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden; Urteil 8C_1014/2012 vom 3. Juli 2013 E. 7.2.1; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 132) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.2 Fraglich ist auf Grund des Wortlauts von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG, ob massgeblicher Anknüpfungspunkt für den Tatbestand, wonach Abs. 1 der Norm nicht für Personen gilt, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, der Beginn des Rentenanspruchs oder der Zeitpunkt des Verfügungserlasses bildet.
3.2.1 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten namentlich unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) den Beginn des Rentenanspruchs für relevant. Darin werde festgehalten, dass in Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen sei. In diesen Fällen sei eine Wiedereingliederung faktisch ausgeschlossen, weshalb lit. a Abs. 1 der SchlBest. IVG nicht zur Anwendung gelange. Der Erlass der Rentenverfügung könne - so das kantonale Gericht im Weiteren -, obgleich der Leistungsanspruch erst in diesem Zeitpunkt definitiv entstehe, für die Ausschlussklausel nicht entscheidwesentlich sein. Vielmehr hafte diesem stets ein zufälliges und damit willkürliches Moment an, wohingegen die effektive Dauer, während der eine versicherte Person eine Rente beziehe und damit aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sei, einen objektivierbaren Sachumstand darstelle. Dem Kernanliegen der mit lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG bezweckten Besitzstandsgarantie - die Vermeidung von angesichts der Dauerhaftigkeit des Rentenbezugs und damit der Entfremdung vom Arbeitsmarkt aussichtslosen Eingliederungsversuchen - werde nur das Abstellen auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht.
3.2.2 Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt dagegen im Wesentlichen vor, rein wortlauttechnisch ("... seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen...") sei zwingend vom Zeitpunkt auszugehen, ab welchem die versicherte Person eine Rente erhalten habe (d.h. ab Verfügungszeitpunkt, mit welchem die Auszahlung tatsächlich beginne). Auch den in der Botschaft erwähnten Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde sodann nur mit diesem Lösungsansatz Rechnung getragen, da erst bei Erlass der leistungszusprechenden Verfügung der zugrunde liegende Rechtsanspruch definitiv entstanden sei. Daran ändere in Anbetracht der unterschiedlichen Zielrichtungen der Umstand nichts, dass das Bundesgericht sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbsteingliederung im Rahmen der Revision nach Art. 17 ATSG an die SchlBest. IVG anlehne und den Anspruch auf Eingliederungsunterstützung durch die Invalidenversicherung nach 15-jährigem Rentenbezug regelmässig - aber nicht immer - bejahe. Während es im Falle der Revisionen nach Art. 17 ATSG darum gehe, festzustellen, ob einer versicherten Person die sofortige Eingliederung ohne Unterstützung der Invalidenversicherung noch zumutbar sei, beruhe die Regelung im Rahmen der SchlBest. IVG auf dem Gedanken, dass in bestimmten Konstellationen der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit derart hoch zu gewichten seien, dass eine Aufhebung der einmal gewährten Rente selbst im Lichte einer entsprechenden Gesetzesänderung nicht mehr opportun erscheine. Hierfür spreche auch, dass bei Rentenaufhebungen nach Massgabe der SchlBest. IVG alle versicherten Personen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen gelangten, unabhängig von der Dauer des Bezugs von Rentenleistungen (vgl. lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG).
4.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698; BGE 137 IV 249 E. 3.2 S. 251; BGE 137 V 369 E. 4.4.3.2 S. 371; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311).
4.2
4.2.1 Lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass Abs. 1 der Norm keine Anwendung findet u.a. auf Personen, die im Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Der französischsprachige Gesetzestext spricht gleichenorts von "... qui touchent une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen", während die italienische Version wie folgt lautet: "... che al momento in cui è avviata la procedura di riesame percepiscono una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre 15 anni". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einem "beziehen" bzw. "erhalten" der Rente aus. Ob mit diesem Bezug/Erhalt der Leistungen der eigentliche - allenfalls rückwirkend verfügte - Anspruchsbeginn oder aber die effektive, mittels Verfügung festgesetzte Auszahlung der Rentenbetreffnisse gemeint ist, ergibt sich entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Betrachtungsweise nicht unmittelbar aus dem Wortlaut.
4.2.2
4.2.2.1 Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 4.1 hievor; BGE 136 V 216 E. 5.3.1 S. 218 f. mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insb. 1911 f. ad Schlussbestimmungen), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren, geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 ATSG mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in BGE 130 V 352 formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine. Auf Grund der zu berücksichtigenden Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezögen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Eine Wiedereingliederung dürfte in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein, weshalb die Schlussbestimmungen für die betreffenden Personen nicht zur Anwendung kämen (vgl. auch Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220).
4.2.2.2 Der gesetzgeberische Wille zielt nach dem Dargelegten darauf ab, Personen zu schützen, denen infolge ihres langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann. Um diese zeitliche Komponente konkretisieren zu können, braucht es objektive Merkmale, welche nicht gewährleistet wären, würde auf den von diversen Faktoren abhängigen, zufälligen Verfügungszeitpunkt abgestellt, welchem stets eine gewisse Willkür anhaftet (vgl. BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338 f.). Infolge langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren können Rentenansprüche nicht selten erst Jahre nach der Anmeldung rechtskräftig festgesetzt werden. Die versicherte Person ist aber während dieses gesamten Abklärungs- und Beurteilungsprozederes oft bereits geraume Zeit nicht mehr erwerblich tätig. Diesem Umstand wird in der Folge insofern Beachtung geschenkt, als Leistungen rückwirkend - teilweise Jahre zurück - ausgerichtet werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Wiedereingliederung nimmt jedoch bereits von Beginn des (teilweisen) Ausscheidens aus dem Arbeitsleben weg kontinuierlich ab. Würde nun für den hier zu prüfenden Punkt, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht/erhält, der allenfalls erst Jahre später rechtskräftige Verfügungszeitpunkt herangezogen, würde damit den Kernanliegen der Besitzstandsgarantie - Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche - nicht angemessen Rechnung getragen. Diesen wird einzig die Bezugnahme auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht. Es handelt sich dabei um einen klar terminierten Fixpunkt, welcher die effektive Anspruchsbegründung markiert und damit das alleinige taugliche Anknüpfungskriterium darstellt. Nur dieser vermag die lange währende, auf 15 Jahre bezifferte Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen zu belegen.
4.2.3 In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Bezüglich der Dauer des Rentenbezugs ist im vorliegenden Zusammenhang überdies aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zu erwähnen. Danach wurden Leistungen, sofern sich die versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs angemeldet hatte, in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (vorbehältlich der Nichtkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts: vgl. aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG) bis zu maximal zwölf der Anmeldung vorangehenden Monaten ausgerichtet. Laut Art. 29 Abs. 1 IVG in seinem seit 1. Januar 2008 vorliegenden Wortlaut entsteht der Rentenanspruch nunmehr frühestens nach Ablauf von sechs Monaten, nachdem der Leistungsanspruch nach Art. 29 Abs. 1 ATSG geltend gemacht wurde. Der Rentenanspruch konnte daher gemäss der altrechtlichen Regelung bis zu einem Jahr vor der Anmeldung entstehen. Faktisch ausbezahlt wurde die Rente jedoch auch in diesen Fällen erst ab Verfügungsdatum, somit nach erfolgter Anmeldung. Unverändert geblieben ist demgegenüber das Erfordernis, wonach zur Begründung des Rentenanspruchs u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG). Daraus ergibt sich, dass eine rentenbeziehende Person sowohl alt- wie neurechtlich nicht nur unmittelbar vor der erstmaligen Auszahlung (Verfügungszeitpunkt), sondern bereits ein Jahr vor Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erheblich in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt und damit - unabhängig vom Bezug einer Rente - ganz oder teilweise aus dem Arbeitsmarkt ausgeschieden war. Auch aus dieser Optik drängt sich mit Blick auf die mit der Ausschlussklausel beabsichtigte Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz die Gleichsetzung von Anspruchs- und Rentenbezugsbeginn auf.
4.2.4 Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
4.3 Zusammenfassend gilt mit der Vorinstanz als relevanter Anknüpfungspunkt für den über 15-jährigen Rentenbezug gemäss lit. a Abs. 4 (in Verbindung mit Abs. 1) SchlBest. IVG der Beginn des Rentenanspruchs und nicht das Datum der (rechtskräftig erlassenen) Rentenverfügung. Die vorliegend per 1. Juni 1995 zugesprochene halbe Invalidenrente kann demnach gestützt auf die Schlussbestimmungen nicht aufgehoben werden.
5.
5.1 An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die von der IV-Stelle angeführte Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren teilzeitlich gearbeitet hat. Dem Argument, daraus sei zu folgern, dass eine (vollständige) Wiedereingliederung nicht ausgeschlossen erscheine und die Ausnahmebestimmung nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG daher nicht zum Tragen komme, ist mit dem kantonalen Gericht entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten - und damit die Höhe der Leistung -, stellt mithin kein taugliches Kriterium dar, das ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde. Das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision, welches mit dem Inkrafttreten der 6. IVG-Revision zu greifen begonnen hat und mit dem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden (Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 in fine mit Hinweisen, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220), erweist sich folglich bei der generellen - losgelöst von den in Art. 17 Abs. 1 ATSG festgehaltenen Revisionsvoraussetzungen zulässigen - Überprüfung von Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG als unbehelflich, sofern eines der beiden Abgrenzungskriterien nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG gegeben ist.
(...)
6. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Prüfung der Rentenaufhebung im Rahmen einer substituierten Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG. Die Vorinstanz ist auf das entsprechende Ersuchen mit der Begründung nicht eingetreten, eine auf diesen Voraussetzungen basierende Anpassung der Rente habe nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vom 30. Mai 2012) gebildet.
6.1 Als Ergebnis eines in der zweiten Hälfte 2008 von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens war die Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 12. Januar 2012 zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert habe. Infolge der Mitte Juni 2008 zur Welt gekommenen Tochter der Versicherten sei aber von einer im Gesundheitsfall veränderten Aufteilung der Bereiche Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt auszugehen, woraus in Nachachtung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode gewichtet ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiere. Auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stellte die IV-Stelle am 30. März 2012 - in Aufhebung des ersten Vorbescheids - vorbescheidweise in Aussicht, die bisherige halbe Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufzuheben. Darin festgehalten wurde zudem, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte auf Grund einer oder mehrerer Diagnosen hinsichtlich unklarer Beschwerden Rentenleistungen der Invalidenversicherung beziehe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien aus objektiver Sicht indessen überwindbar, weshalb für die Zukunft kein Rentenanspruch mehr bestehe. Die am 30. Mai 2012 erlassene Verfügung enthielt überdies den Zusatz, für das Vorhandensein einer relevanten psychiatrischen Komorbidität lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
6.2 Mit dem Hinweis auf die Überwindbarkeit der vorhandenen Beschwerden beruft sich die Beschwerdeführerin implizit, ohne dass die entsprechenden rechtlichen Normen aufgeführt würden, auf die Existenz eines materiellen Rentenrevisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden jedoch stets die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 138 V 339, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Den Akten lässt sich diesbezüglich aktuelleren Datums lediglich ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. W., Allgemeine Innere Medizin, vom 26. Oktober 2012 entnehmen. Danach hat sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) von 1990 (recte: wohl dasjenige der MEDAS vom 20. Januar 1997) nicht verändert. Nach wie vor leide die Patientin unter ihren Beschwerden und es bestehe eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 %. Hinweise, welche die nunmehrige Überwindbarkeit der Beschwerden bzw. eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes belegten, ergeben sich gestützt auf diese Angaben entgegen der Betrachtungsweise der Verwaltung nicht. Eine Prüfung und Beurteilung der verfügten Renteneinstellung unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG lässt sich auf dieser Basis folglich nicht durchführen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss BGE 135 V 215 die (geänderte) Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 für sich allein keinen ausreichenden Grund darstellt, um - im Sinne der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen. Ist das hierfür neu geschaffene gesetzliche Fundament in Form von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG wegen der in Abs. 4 der Bestimmung verankerten Ausschlussklausel wie im vorliegenden Fall nicht anwendbar, liesse sich eine Herabsetzung oder Aufhebung der bisherigen Rente nur mit verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen oder veränderten anderweitigen Bemessungsfaktoren begründen.
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Let. a al. 1 en liaison avec l'al. 4 des dispositions finales de la modification du 18 mars 2011 de la LAI (6e révision de l'AI, premier volet), entrées en vigueur le 1er janvier 2012; art. 6-8 et 17 en liaison avec l'art. 16 LPGA; art. 8, 14a et 15 ss LAI. Selon la let. a al. 1 de ces dispositions finales, les rentes octroyées en raison d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claire et sans constat de déficit organique seront réexaminées dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de cette modification. Si les conditions visées à l'art. 7 LPGA ne sont pas remplies, la rente sera réduite ou supprimée, même si les conditions de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas remplies. D'après l'al. 4, l'al. 1 ne s'applique pas aux personnes qui touchent une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure d'examen. Le moment déterminant est le début du droit à la rente et non pas la date à laquelle la décision de rente a été prononcée (consid. 3 et 4).
On peut déduire du fait que la let. a al. 4 des dispositions finales exclut un réexamen chez toutes les personnes qui touchent une rente depuis plus de quinze ans, que les mesures de réadaptation sont considérées comme étant dénuées de sens dans ces cas. Le degré d'invalidité qui fonde le droit à la rente de ces bénéficiaires ne constitue pas un critère pertinent qui pourrait justifier de s'écarter du texte clair de la disposition (consid. 5.1).
S'il n'existe au dossier aucun indice permettant d'établir une amélioration significative de l'état de santé ou une autre modification des éléments de calcul, il n'y a pas de place pour un examen de la décision de suppression de rente sous l'angle du motif substitué tiré de la révision de rente selon l'art. 17 al. 1 LPGA (consid. 6).
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139 V 442
Sachverhalt ab Seite 444
A. Die 1967 geborene E. meldete sich am 17. September 1993 auf Grund der Folgen zweier Verkehrsunfälle (9. Juni 1988: Kopfkontusion und Distorsion der Halswirbelsäule [HWS]; 2. April 1991: Beschleunigungsmechanismus der HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. November/4. Dezember 1997 sprach ihr die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) rückwirkend ab 1. Juni 1995 eine halbe Invalidenrente zu. Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die bisherige Rente am 30. Mai 2012 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise auf 1. August 2012 eingestellt.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 12. März 2013 dahin gehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die IV-Stelle verpflichtete, E. weiterhin eine halbe Rente auszurichten.
C. Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung im Rahmen der Schlussbestimmungen bzw. der substituierten Revision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG (SR 830.1) an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das erstinstanzliche Gericht und E. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG verneint.
3.
3.1 Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden; Urteil 8C_1014/2012 vom 3. Juli 2013 E. 7.2.1; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 132) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.2 Fraglich ist auf Grund des Wortlauts von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG, ob massgeblicher Anknüpfungspunkt für den Tatbestand, wonach Abs. 1 der Norm nicht für Personen gilt, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, der Beginn des Rentenanspruchs oder der Zeitpunkt des Verfügungserlasses bildet.
3.2.1 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten namentlich unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) den Beginn des Rentenanspruchs für relevant. Darin werde festgehalten, dass in Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen sei. In diesen Fällen sei eine Wiedereingliederung faktisch ausgeschlossen, weshalb lit. a Abs. 1 der SchlBest. IVG nicht zur Anwendung gelange. Der Erlass der Rentenverfügung könne - so das kantonale Gericht im Weiteren -, obgleich der Leistungsanspruch erst in diesem Zeitpunkt definitiv entstehe, für die Ausschlussklausel nicht entscheidwesentlich sein. Vielmehr hafte diesem stets ein zufälliges und damit willkürliches Moment an, wohingegen die effektive Dauer, während der eine versicherte Person eine Rente beziehe und damit aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sei, einen objektivierbaren Sachumstand darstelle. Dem Kernanliegen der mit lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG bezweckten Besitzstandsgarantie - die Vermeidung von angesichts der Dauerhaftigkeit des Rentenbezugs und damit der Entfremdung vom Arbeitsmarkt aussichtslosen Eingliederungsversuchen - werde nur das Abstellen auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht.
3.2.2 Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt dagegen im Wesentlichen vor, rein wortlauttechnisch ("... seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen...") sei zwingend vom Zeitpunkt auszugehen, ab welchem die versicherte Person eine Rente erhalten habe (d.h. ab Verfügungszeitpunkt, mit welchem die Auszahlung tatsächlich beginne). Auch den in der Botschaft erwähnten Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde sodann nur mit diesem Lösungsansatz Rechnung getragen, da erst bei Erlass der leistungszusprechenden Verfügung der zugrunde liegende Rechtsanspruch definitiv entstanden sei. Daran ändere in Anbetracht der unterschiedlichen Zielrichtungen der Umstand nichts, dass das Bundesgericht sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbsteingliederung im Rahmen der Revision nach Art. 17 ATSG an die SchlBest. IVG anlehne und den Anspruch auf Eingliederungsunterstützung durch die Invalidenversicherung nach 15-jährigem Rentenbezug regelmässig - aber nicht immer - bejahe. Während es im Falle der Revisionen nach Art. 17 ATSG darum gehe, festzustellen, ob einer versicherten Person die sofortige Eingliederung ohne Unterstützung der Invalidenversicherung noch zumutbar sei, beruhe die Regelung im Rahmen der SchlBest. IVG auf dem Gedanken, dass in bestimmten Konstellationen der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit derart hoch zu gewichten seien, dass eine Aufhebung der einmal gewährten Rente selbst im Lichte einer entsprechenden Gesetzesänderung nicht mehr opportun erscheine. Hierfür spreche auch, dass bei Rentenaufhebungen nach Massgabe der SchlBest. IVG alle versicherten Personen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen gelangten, unabhängig von der Dauer des Bezugs von Rentenleistungen (vgl. lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG).
4.
4.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 138 III 694 E. 2.4 S. 698; BGE 137 IV 249 E. 3.2 S. 251; BGE 137 V 369 E. 4.4.3.2 S. 371; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311).
4.2
4.2.1 Lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass Abs. 1 der Norm keine Anwendung findet u.a. auf Personen, die im Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Der französischsprachige Gesetzestext spricht gleichenorts von "... qui touchent une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen", während die italienische Version wie folgt lautet: "... che al momento in cui è avviata la procedura di riesame percepiscono una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre 15 anni". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einem "beziehen" bzw. "erhalten" der Rente aus. Ob mit diesem Bezug/Erhalt der Leistungen der eigentliche - allenfalls rückwirkend verfügte - Anspruchsbeginn oder aber die effektive, mittels Verfügung festgesetzte Auszahlung der Rentenbetreffnisse gemeint ist, ergibt sich entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Betrachtungsweise nicht unmittelbar aus dem Wortlaut.
4.2.2
4.2.2.1 Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 4.1 hievor; BGE 136 V 216 E. 5.3.1 S. 218 f. mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insb. 1911 f. ad Schlussbestimmungen), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren, geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 ATSG mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von Art. 17 Abs. 1 ATSG auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in BGE 130 V 352 formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine. Auf Grund der zu berücksichtigenden Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezögen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Eine Wiedereingliederung dürfte in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein, weshalb die Schlussbestimmungen für die betreffenden Personen nicht zur Anwendung kämen (vgl. auch Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220).
4.2.2.2 Der gesetzgeberische Wille zielt nach dem Dargelegten darauf ab, Personen zu schützen, denen infolge ihres langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann. Um diese zeitliche Komponente konkretisieren zu können, braucht es objektive Merkmale, welche nicht gewährleistet wären, würde auf den von diversen Faktoren abhängigen, zufälligen Verfügungszeitpunkt abgestellt, welchem stets eine gewisse Willkür anhaftet (vgl. BGE 139 V 335 E. 6.2 S. 338 f.). Infolge langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren können Rentenansprüche nicht selten erst Jahre nach der Anmeldung rechtskräftig festgesetzt werden. Die versicherte Person ist aber während dieses gesamten Abklärungs- und Beurteilungsprozederes oft bereits geraume Zeit nicht mehr erwerblich tätig. Diesem Umstand wird in der Folge insofern Beachtung geschenkt, als Leistungen rückwirkend - teilweise Jahre zurück - ausgerichtet werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Wiedereingliederung nimmt jedoch bereits von Beginn des (teilweisen) Ausscheidens aus dem Arbeitsleben weg kontinuierlich ab. Würde nun für den hier zu prüfenden Punkt, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht/erhält, der allenfalls erst Jahre später rechtskräftige Verfügungszeitpunkt herangezogen, würde damit den Kernanliegen der Besitzstandsgarantie - Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche - nicht angemessen Rechnung getragen. Diesen wird einzig die Bezugnahme auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht. Es handelt sich dabei um einen klar terminierten Fixpunkt, welcher die effektive Anspruchsbegründung markiert und damit das alleinige taugliche Anknüpfungskriterium darstellt. Nur dieser vermag die lange währende, auf 15 Jahre bezifferte Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen zu belegen.
4.2.3 In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Bezüglich der Dauer des Rentenbezugs ist im vorliegenden Zusammenhang überdies aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zu erwähnen. Danach wurden Leistungen, sofern sich die versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs angemeldet hatte, in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG (vorbehältlich der Nichtkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts: vgl. aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG) bis zu maximal zwölf der Anmeldung vorangehenden Monaten ausgerichtet. Laut Art. 29 Abs. 1 IVG in seinem seit 1. Januar 2008 vorliegenden Wortlaut entsteht der Rentenanspruch nunmehr frühestens nach Ablauf von sechs Monaten, nachdem der Leistungsanspruch nach Art. 29 Abs. 1 ATSG geltend gemacht wurde. Der Rentenanspruch konnte daher gemäss der altrechtlichen Regelung bis zu einem Jahr vor der Anmeldung entstehen. Faktisch ausbezahlt wurde die Rente jedoch auch in diesen Fällen erst ab Verfügungsdatum, somit nach erfolgter Anmeldung. Unverändert geblieben ist demgegenüber das Erfordernis, wonach zur Begründung des Rentenanspruchs u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG). Daraus ergibt sich, dass eine rentenbeziehende Person sowohl alt- wie neurechtlich nicht nur unmittelbar vor der erstmaligen Auszahlung (Verfügungszeitpunkt), sondern bereits ein Jahr vor Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erheblich in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt und damit - unabhängig vom Bezug einer Rente - ganz oder teilweise aus dem Arbeitsmarkt ausgeschieden war. Auch aus dieser Optik drängt sich mit Blick auf die mit der Ausschlussklausel beabsichtigte Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz die Gleichsetzung von Anspruchs- und Rentenbezugsbeginn auf.
4.2.4 Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
4.3 Zusammenfassend gilt mit der Vorinstanz als relevanter Anknüpfungspunkt für den über 15-jährigen Rentenbezug gemäss lit. a Abs. 4 (in Verbindung mit Abs. 1) SchlBest. IVG der Beginn des Rentenanspruchs und nicht das Datum der (rechtskräftig erlassenen) Rentenverfügung. Die vorliegend per 1. Juni 1995 zugesprochene halbe Invalidenrente kann demnach gestützt auf die Schlussbestimmungen nicht aufgehoben werden.
5.
5.1 An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die von der IV-Stelle angeführte Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren teilzeitlich gearbeitet hat. Dem Argument, daraus sei zu folgern, dass eine (vollständige) Wiedereingliederung nicht ausgeschlossen erscheine und die Ausnahmebestimmung nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG daher nicht zum Tragen komme, ist mit dem kantonalen Gericht entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten - und damit die Höhe der Leistung -, stellt mithin kein taugliches Kriterium dar, das ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde. Das Instrument der eingliederungsorientierten Rentenrevision, welches mit dem Inkrafttreten der 6. IVG-Revision zu greifen begonnen hat und mit dem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden (Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 in fine mit Hinweisen, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220), erweist sich folglich bei der generellen - losgelöst von den in Art. 17 Abs. 1 ATSG festgehaltenen Revisionsvoraussetzungen zulässigen - Überprüfung von Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG als unbehelflich, sofern eines der beiden Abgrenzungskriterien nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG gegeben ist.
(...)
6. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Prüfung der Rentenaufhebung im Rahmen einer substituierten Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG. Die Vorinstanz ist auf das entsprechende Ersuchen mit der Begründung nicht eingetreten, eine auf diesen Voraussetzungen basierende Anpassung der Rente habe nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vom 30. Mai 2012) gebildet.
6.1 Als Ergebnis eines in der zweiten Hälfte 2008 von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens war die Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 12. Januar 2012 zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert habe. Infolge der Mitte Juni 2008 zur Welt gekommenen Tochter der Versicherten sei aber von einer im Gesundheitsfall veränderten Aufteilung der Bereiche Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt auszugehen, woraus in Nachachtung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode gewichtet ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiere. Auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stellte die IV-Stelle am 30. März 2012 - in Aufhebung des ersten Vorbescheids - vorbescheidweise in Aussicht, die bisherige halbe Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufzuheben. Darin festgehalten wurde zudem, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte auf Grund einer oder mehrerer Diagnosen hinsichtlich unklarer Beschwerden Rentenleistungen der Invalidenversicherung beziehe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien aus objektiver Sicht indessen überwindbar, weshalb für die Zukunft kein Rentenanspruch mehr bestehe. Die am 30. Mai 2012 erlassene Verfügung enthielt überdies den Zusatz, für das Vorhandensein einer relevanten psychiatrischen Komorbidität lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
6.2 Mit dem Hinweis auf die Überwindbarkeit der vorhandenen Beschwerden beruft sich die Beschwerdeführerin implizit, ohne dass die entsprechenden rechtlichen Normen aufgeführt würden, auf die Existenz eines materiellen Rentenrevisionsgrundes nach Art. 17 Abs. 1 ATSG. Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden jedoch stets die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 138 V 339, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Den Akten lässt sich diesbezüglich aktuelleren Datums lediglich ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. W., Allgemeine Innere Medizin, vom 26. Oktober 2012 entnehmen. Danach hat sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) von 1990 (recte: wohl dasjenige der MEDAS vom 20. Januar 1997) nicht verändert. Nach wie vor leide die Patientin unter ihren Beschwerden und es bestehe eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 %. Hinweise, welche die nunmehrige Überwindbarkeit der Beschwerden bzw. eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes belegten, ergeben sich gestützt auf diese Angaben entgegen der Betrachtungsweise der Verwaltung nicht. Eine Prüfung und Beurteilung der verfügten Renteneinstellung unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG lässt sich auf dieser Basis folglich nicht durchführen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss BGE 135 V 215 die (geänderte) Rechtsprechung nach BGE 130 V 352 für sich allein keinen ausreichenden Grund darstellt, um - im Sinne der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen. Ist das hierfür neu geschaffene gesetzliche Fundament in Form von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG wegen der in Abs. 4 der Bestimmung verankerten Ausschlussklausel wie im vorliegenden Fall nicht anwendbar, liesse sich eine Herabsetzung oder Aufhebung der bisherigen Rente nur mit verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen oder veränderten anderweitigen Bemessungsfaktoren begründen.
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de
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Lett. a cpv. 1 in relazione con il cpv. 4 delle disposizioni finali della modifica del 18 marzo 2011 della LAI (6a revisione dell'AI, primo pacchetto di misure) entrate in vigore il 1° gennaio 2012; art. 6-8 e 17 in relazione con l'art. 16 LPGA; art. 8, 14a e 15 segg. LAI. Secondo la lett. a cpv. 1 di queste disposizioni finali, le rendite assegnate per una sindrome senza patogenesi né eziologia chiara e senza una base di deficit organico saranno riesaminate entro tre anni dall'entrata in vigore di detta modifica. Se le premesse dell'art. 7 LPGA non sono adempiute, la rendita verrà ridotta o soppressa anche nel caso in cui le premesse dell'art. 17 cpv. 1 LPGA non siano date. Il cpv. 4 della disposizione stabilisce che il cpv. 1 non si applica a coloro che al momento della procedura di riesame secondo il cpv. 1 percepiscono una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre quindici anni. Il criterio di collegamento determinante è l'inizio del diritto alla rendita e non il momento della resa della decisione di assegnazione della prestazione (consid. 3 e 4).
Dal fatto che la lett. a cpv. 4 delle disposizioni finali esclude categoricamente un riesame per tutte le persone che percepiscono una rendita da più di quindici anni si può dedurre che eventuali tentativi di integrazione vengono in questi casi considerati de facto privi di senso. Il grado d'invalidità sul quale si fonda il diritto alla rendita dei suoi beneficiari non costituisce un criterio pertinente suscettibile di giustificare una deroga dal chiaro testo letterale della disposizione (consid. 5.1).
Se dagli atti non emergono elementi atti a dimostrare un notevole miglioramento dello stato di salute o una modifica di altri fattori di calcolo, una valutazione della disposta soppressione della rendita non entra in linea di conto neppure sotto il titolo sostitutivo della revisione di rendita ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 LPGA (consid. 6).
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it
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social security law
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139 V 453
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139 V 453
Sachverhalt ab Seite 453
A. M. bezog für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente (Verfügungen vom 21. April 2011, 6. Januar und 8. Februar 2012). Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 berechnete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen neu; dabei reduzierte sie die Ergänzungsleistung ab 1. April 2012, zudem verneinte sie einen Anspruch ab 1. Mai 2012 vollständig. Folglich verpflichtete sie M. zur Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 3'555.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Leistungsansprecherin beziehe von zwei anonymen Stiftungen Stipendien für die Abfassung ihrer Habilitationsschrift. Soweit diese Leistungen der Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts dienten, seien sie als Einnahmen anzurechnen, weil nicht kumulativ dazu Ergänzungsleistungen bezogen werden könnten. Zudem habe es M. pflichtwidrigerweise unterlassen, die Stiftungen über ihre Berechtigung zum Bezug von Ergänzungsleistungen aufzuklären.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Februar 2013 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 aufhob und die Sache an die Ausgleichskasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Ergänzungsleistungen vom 1. April bis 31. Dezember 2012 sowie einen allfällig daraus resultierenden Rückforderungsanspruch neu berechne.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Februar 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 zu bestätigen.
M. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die jährliche Ergänzungsleistung (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG [SR 831.30]) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Als Einnahmen angerechnet werden nebst Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) u.a. Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV und der IV (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG). Nicht angerechnet werden hingegen (a) Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 ZGB, (b) Unterstützungen der öffentlichen Sozialhilfe, (c) öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, (d) Hilflosenentschädigungen der Sozialversicherungen, (e) Stipendien und andere Ausbildungsbeihilfen und (f) Assistenzbeiträge der AHV oder der IV (Art. 11 Abs. 3 ELG).
3.2
3.2.1 Die Ausgleichskasse betrachtet die fraglichen Zuwendungen nicht als Erwerbseinkommen, sei es aus selbst- oder unselbstständiger Tätigkeit. Weil die vorinstanzliche Argumentation (nicht publ. E. 2) auf eine Erwerbstätigkeit resp. auf Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG abzielt, greift sie zu kurz. Es bleibt zu prüfen, ob die Zuwendungen entweder wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG darstellen oder aber als Stipendien oder andere Ausbildungsbeihilfen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG zu qualifizieren sind.
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
3.3 Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit den Parteien an, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Zuwendungen für das Verfassen einer Habilitationsschrift im Rahmen ihrer Aus- resp. Weiterbildung erhält (vgl. RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1861 Rz. 312 [zu Art. 3c Abs. 2 lit. e des auf den 1. Januar 2008 aufgehobenen aELG]). Damit ist grundsätzlich von Stipendien im Sinn von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG auszugehen.
Die Ausgleichskasse vertritt indessen die Auffassung, dies treffe nur so weit zu, als die Stipendien nicht dem allgemeinen Lebensunterhalt dienen. Dem ist, auch wenn in Bezug auf Ergänzungsleistungen eine gewisse "Kumulationsgefahr" besteht (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314), nicht beizupflichten: Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG nicht entnehmen. Angesichts des abschliessenden Charakters der Ausnahmeliste von Art. 11 Abs. 3 ELG (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 185) ist zu erwarten, dass ein solcher Vorbehalt des Gesetzgebers explizit formuliert worden wäre, zumal Stipendien im Allgemeinen nicht ausschliesslich zur Deckung der Bildungskosten im engeren Sinn, sondern auch des Lebensunterhalts dienen. Zudem bezwecken Verwandtenunterstützung, öffentliche Sozialhilfe und öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (Art. 11 Abs. 2 lit. a-c ELG) - zumindest teilweise - ebenfalls die Finanzierung des Existenzbedarfs. Diesen Verwendungszweck bei solchen Leistungen abzugrenzen, um den entsprechenden (Teil-)Betrag für die Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen, wäre ausserdem kaum praktikabel. Damit hat der Gesetzgeber eine gewisse Kumulation von Leistungen bewusst in Kauf genommen und es den Stipendienerbringern überlassen, angemessen darauf zu reagieren. Dies gilt jedenfalls, wenn die Beihilfe wie im konkreten Fall nicht von einer Sozialversicherung ausgerichtet wird (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314 f.; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 187). Für eine Abweichung vom klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG besteht somit keine Veranlassung.
Im Übrigen spricht der Umstand allein, dass die Stipendien allenfalls periodisch entrichtet werden, nicht für deren Subsumtion unter Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG. Die Auffangfunktion dieser Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn die Leistung nicht ausdrücklich von der Anrechnung ausgenommen ist (JÖHL, a.a.O., S. 1819 Rz. 252). Das trifft hier nicht zu.
3.4 Nach dem Gesagten spielt für die Ergänzungsleistungen keine Rolle, ob die Stipendien (auch) die Deckung des Lebensunterhalts bezweckten, weshalb diesbezüglich keine Sachverhaltsabklärungen erforderlich waren. Ebenso ist für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen kein Tatbestandselement und daher belanglos, ob Stipendienerbringer von einem Leistungsbezug unterrichtet sind oder nicht; die betroffenen (privaten) Organisationen haben selber die nötigen Vorkehren zu treffen, um eine allfällige Überentschädigung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang kann folglich auch nicht von einer Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 28 ATSG [SR 830.1]) gesprochen werden, wenn die Beschwerdegegnerin die Anonymität der Stiftungen wahrte und deren Informationsstand nicht weiter dokumentierte, zumal die Ausgleichskasse die Beweiskraft der (teilweise) abgedeckten Bestätigungsschreiben nicht in Frage stellte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG; Nichtanrechnung von Stipendien. Auch soweit Stipendien im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG die Deckung des Lebensunterhaltes bezwecken, besteht keine Veranlassung, sie für die Ergänzungsleistungen als anrechenbares Einkommen zu berücksichtigen (E. 3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-453%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 453
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139 V 453
Sachverhalt ab Seite 453
A. M. bezog für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente (Verfügungen vom 21. April 2011, 6. Januar und 8. Februar 2012). Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 berechnete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen neu; dabei reduzierte sie die Ergänzungsleistung ab 1. April 2012, zudem verneinte sie einen Anspruch ab 1. Mai 2012 vollständig. Folglich verpflichtete sie M. zur Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 3'555.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Leistungsansprecherin beziehe von zwei anonymen Stiftungen Stipendien für die Abfassung ihrer Habilitationsschrift. Soweit diese Leistungen der Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts dienten, seien sie als Einnahmen anzurechnen, weil nicht kumulativ dazu Ergänzungsleistungen bezogen werden könnten. Zudem habe es M. pflichtwidrigerweise unterlassen, die Stiftungen über ihre Berechtigung zum Bezug von Ergänzungsleistungen aufzuklären.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Februar 2013 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 aufhob und die Sache an die Ausgleichskasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Ergänzungsleistungen vom 1. April bis 31. Dezember 2012 sowie einen allfällig daraus resultierenden Rückforderungsanspruch neu berechne.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Februar 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 zu bestätigen.
M. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die jährliche Ergänzungsleistung (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG [SR 831.30]) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Als Einnahmen angerechnet werden nebst Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) u.a. Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV und der IV (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG). Nicht angerechnet werden hingegen (a) Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 ZGB, (b) Unterstützungen der öffentlichen Sozialhilfe, (c) öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, (d) Hilflosenentschädigungen der Sozialversicherungen, (e) Stipendien und andere Ausbildungsbeihilfen und (f) Assistenzbeiträge der AHV oder der IV (Art. 11 Abs. 3 ELG).
3.2
3.2.1 Die Ausgleichskasse betrachtet die fraglichen Zuwendungen nicht als Erwerbseinkommen, sei es aus selbst- oder unselbstständiger Tätigkeit. Weil die vorinstanzliche Argumentation (nicht publ. E. 2) auf eine Erwerbstätigkeit resp. auf Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG abzielt, greift sie zu kurz. Es bleibt zu prüfen, ob die Zuwendungen entweder wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG darstellen oder aber als Stipendien oder andere Ausbildungsbeihilfen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG zu qualifizieren sind.
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
3.3 Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit den Parteien an, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Zuwendungen für das Verfassen einer Habilitationsschrift im Rahmen ihrer Aus- resp. Weiterbildung erhält (vgl. RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1861 Rz. 312 [zu Art. 3c Abs. 2 lit. e des auf den 1. Januar 2008 aufgehobenen aELG]). Damit ist grundsätzlich von Stipendien im Sinn von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG auszugehen.
Die Ausgleichskasse vertritt indessen die Auffassung, dies treffe nur so weit zu, als die Stipendien nicht dem allgemeinen Lebensunterhalt dienen. Dem ist, auch wenn in Bezug auf Ergänzungsleistungen eine gewisse "Kumulationsgefahr" besteht (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314), nicht beizupflichten: Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG nicht entnehmen. Angesichts des abschliessenden Charakters der Ausnahmeliste von Art. 11 Abs. 3 ELG (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 185) ist zu erwarten, dass ein solcher Vorbehalt des Gesetzgebers explizit formuliert worden wäre, zumal Stipendien im Allgemeinen nicht ausschliesslich zur Deckung der Bildungskosten im engeren Sinn, sondern auch des Lebensunterhalts dienen. Zudem bezwecken Verwandtenunterstützung, öffentliche Sozialhilfe und öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (Art. 11 Abs. 2 lit. a-c ELG) - zumindest teilweise - ebenfalls die Finanzierung des Existenzbedarfs. Diesen Verwendungszweck bei solchen Leistungen abzugrenzen, um den entsprechenden (Teil-)Betrag für die Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen, wäre ausserdem kaum praktikabel. Damit hat der Gesetzgeber eine gewisse Kumulation von Leistungen bewusst in Kauf genommen und es den Stipendienerbringern überlassen, angemessen darauf zu reagieren. Dies gilt jedenfalls, wenn die Beihilfe wie im konkreten Fall nicht von einer Sozialversicherung ausgerichtet wird (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314 f.; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 187). Für eine Abweichung vom klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG besteht somit keine Veranlassung.
Im Übrigen spricht der Umstand allein, dass die Stipendien allenfalls periodisch entrichtet werden, nicht für deren Subsumtion unter Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG. Die Auffangfunktion dieser Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn die Leistung nicht ausdrücklich von der Anrechnung ausgenommen ist (JÖHL, a.a.O., S. 1819 Rz. 252). Das trifft hier nicht zu.
3.4 Nach dem Gesagten spielt für die Ergänzungsleistungen keine Rolle, ob die Stipendien (auch) die Deckung des Lebensunterhalts bezweckten, weshalb diesbezüglich keine Sachverhaltsabklärungen erforderlich waren. Ebenso ist für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen kein Tatbestandselement und daher belanglos, ob Stipendienerbringer von einem Leistungsbezug unterrichtet sind oder nicht; die betroffenen (privaten) Organisationen haben selber die nötigen Vorkehren zu treffen, um eine allfällige Überentschädigung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang kann folglich auch nicht von einer Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 28 ATSG [SR 830.1]) gesprochen werden, wenn die Beschwerdegegnerin die Anonymität der Stiftungen wahrte und deren Informationsstand nicht weiter dokumentierte, zumal die Ausgleichskasse die Beweiskraft der (teilweise) abgedeckten Bestätigungsschreiben nicht in Frage stellte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 11 al. 3 let. e LPC; non-prise en compte des bourses d'études. Même si des bourses d'étude au sens de l'art. 11 al. 3 let. e LPC sont destinées à la couverture des besoins personnels, il n'y a pas de raison de les prendre en compte dans les revenus déterminants pour le calcul des prestations complémentaires (consid. 3.3).
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Sachverhalt ab Seite 453
A. M. bezog für die Zeit von Mai 2011 bis Juni 2012 Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente (Verfügungen vom 21. April 2011, 6. Januar und 8. Februar 2012). Mit Verfügung vom 12. Juni 2012 berechnete die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau (nachfolgend: Ausgleichskasse) die Ergänzungsleistungen neu; dabei reduzierte sie die Ergänzungsleistung ab 1. April 2012, zudem verneinte sie einen Anspruch ab 1. Mai 2012 vollständig. Folglich verpflichtete sie M. zur Rückzahlung unrechtmässig bezogener Leistungen im Betrag von Fr. 3'555.-. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Leistungsansprecherin beziehe von zwei anonymen Stiftungen Stipendien für die Abfassung ihrer Habilitationsschrift. Soweit diese Leistungen der Deckung des allgemeinen Lebensunterhalts dienten, seien sie als Einnahmen anzurechnen, weil nicht kumulativ dazu Ergänzungsleistungen bezogen werden könnten. Zudem habe es M. pflichtwidrigerweise unterlassen, die Stiftungen über ihre Berechtigung zum Bezug von Ergänzungsleistungen aufzuklären.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 27. Februar 2013 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 aufhob und die Sache an die Ausgleichskasse zurückwies, damit sie den Anspruch auf Ergänzungsleistungen vom 1. April bis 31. Dezember 2012 sowie einen allfällig daraus resultierenden Rückforderungsanspruch neu berechne.
C. Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Februar 2013 sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2012 zu bestätigen.
M. lässt beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Gericht schliesst auf Abweisung des Rechtsmittels, während das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die jährliche Ergänzungsleistung (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG [SR 831.30]) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Als Einnahmen angerechnet werden nebst Erwerbseinkommen (Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG) u.a. Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der AHV und der IV (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG). Nicht angerechnet werden hingegen (a) Verwandtenunterstützungen nach den Artikeln 328-330 ZGB, (b) Unterstützungen der öffentlichen Sozialhilfe, (c) öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, (d) Hilflosenentschädigungen der Sozialversicherungen, (e) Stipendien und andere Ausbildungsbeihilfen und (f) Assistenzbeiträge der AHV oder der IV (Art. 11 Abs. 3 ELG).
3.2
3.2.1 Die Ausgleichskasse betrachtet die fraglichen Zuwendungen nicht als Erwerbseinkommen, sei es aus selbst- oder unselbstständiger Tätigkeit. Weil die vorinstanzliche Argumentation (nicht publ. E. 2) auf eine Erwerbstätigkeit resp. auf Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG abzielt, greift sie zu kurz. Es bleibt zu prüfen, ob die Zuwendungen entweder wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG darstellen oder aber als Stipendien oder andere Ausbildungsbeihilfen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG zu qualifizieren sind.
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116; BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404; BGE 127 III 318 E. 2b S. 322 f.).
3.3 Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit den Parteien an, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Zuwendungen für das Verfassen einer Habilitationsschrift im Rahmen ihrer Aus- resp. Weiterbildung erhält (vgl. RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1861 Rz. 312 [zu Art. 3c Abs. 2 lit. e des auf den 1. Januar 2008 aufgehobenen aELG]). Damit ist grundsätzlich von Stipendien im Sinn von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG auszugehen.
Die Ausgleichskasse vertritt indessen die Auffassung, dies treffe nur so weit zu, als die Stipendien nicht dem allgemeinen Lebensunterhalt dienen. Dem ist, auch wenn in Bezug auf Ergänzungsleistungen eine gewisse "Kumulationsgefahr" besteht (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314), nicht beizupflichten: Eine solche Einschränkung lässt sich dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG nicht entnehmen. Angesichts des abschliessenden Charakters der Ausnahmeliste von Art. 11 Abs. 3 ELG (CARIGIET/KOCH, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 185) ist zu erwarten, dass ein solcher Vorbehalt des Gesetzgebers explizit formuliert worden wäre, zumal Stipendien im Allgemeinen nicht ausschliesslich zur Deckung der Bildungskosten im engeren Sinn, sondern auch des Lebensunterhalts dienen. Zudem bezwecken Verwandtenunterstützung, öffentliche Sozialhilfe und öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (Art. 11 Abs. 2 lit. a-c ELG) - zumindest teilweise - ebenfalls die Finanzierung des Existenzbedarfs. Diesen Verwendungszweck bei solchen Leistungen abzugrenzen, um den entsprechenden (Teil-)Betrag für die Ergänzungsleistungen zu berücksichtigen, wäre ausserdem kaum praktikabel. Damit hat der Gesetzgeber eine gewisse Kumulation von Leistungen bewusst in Kauf genommen und es den Stipendienerbringern überlassen, angemessen darauf zu reagieren. Dies gilt jedenfalls, wenn die Beihilfe wie im konkreten Fall nicht von einer Sozialversicherung ausgerichtet wird (JÖHL, a.a.O., S. 1862 Rz. 314 f.; CARIGIET/KOCH, a.a.O., S. 187). Für eine Abweichung vom klaren Wortlaut von Art. 11 Abs. 3 lit. e ELG besteht somit keine Veranlassung.
Im Übrigen spricht der Umstand allein, dass die Stipendien allenfalls periodisch entrichtet werden, nicht für deren Subsumtion unter Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG. Die Auffangfunktion dieser Bestimmung kommt erst zum Tragen, wenn die Leistung nicht ausdrücklich von der Anrechnung ausgenommen ist (JÖHL, a.a.O., S. 1819 Rz. 252). Das trifft hier nicht zu.
3.4 Nach dem Gesagten spielt für die Ergänzungsleistungen keine Rolle, ob die Stipendien (auch) die Deckung des Lebensunterhalts bezweckten, weshalb diesbezüglich keine Sachverhaltsabklärungen erforderlich waren. Ebenso ist für den Anspruch auf Ergänzungsleistungen kein Tatbestandselement und daher belanglos, ob Stipendienerbringer von einem Leistungsbezug unterrichtet sind oder nicht; die betroffenen (privaten) Organisationen haben selber die nötigen Vorkehren zu treffen, um eine allfällige Überentschädigung zu vermeiden. In diesem Zusammenhang kann folglich auch nicht von einer Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 28 ATSG [SR 830.1]) gesprochen werden, wenn die Beschwerdegegnerin die Anonymität der Stiftungen wahrte und deren Informationsstand nicht weiter dokumentierte, zumal die Ausgleichskasse die Beweiskraft der (teilweise) abgedeckten Bestätigungsschreiben nicht in Frage stellte. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 11 cpv. 3 lett. e LPC; non presa in conto delle borse di studio. Anche nella misura in cui le borse di studio ai sensi dell'art. 11 cpv. 3 lett. e LPC sono destinate alla copertura delle spese di sostentamento, non sussiste motivo per prenderle in considerazione nel computo del reddito determinante per la determinazione delle prestazioni complementari (consid. 3.3).
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139 V 457
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139 V 457
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A. est agriculteur indépendant. Parallèlement à cette activité, il travaille comme contrôleur pour l'Etablissement X. L'essentiel de cette activité est exercé durant les mois de juillet et août, notamment pour les contrôles des prestations écologiques requises. Pendant les saisons de contrôle, elle peut être exercée à raison de 8 heures par jour, mais au maximum 30 heures par semaine. Les collaborateurs de X. sont assurés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès d'Allianz Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: Allianz).
A. a été victime d'un accident le 12 juin 2009. Il était occupé à nettoyer la façade de sa ferme au moyen d'un appareil à pression. Il se trouvait seul sur un échafaudage, sur la première planche. Cette planche a probablement basculé lorsqu'il a marché dessus. Elle s'est décrochée et a provoqué la chute de A. d'une hauteur de 2,25 mètres.
Le 8 octobre 2009, l'Allianz a informé A. que, dans la mesure où son contrat de travail avec X. portait sur une durée de travail hebdomadaire moyenne inférieure à 8 heures, il ne bénéficiait pas d'une couverture d'assurance pour les accidents non professionnels. Elle a rendu une décision dans ce sens le 10 novembre 2009, qu'elle a confirmée par une décision sur opposition du 12 août 2011.
B.
A. a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, qui a rejeté son recours par arrêt du 12 septembre 2012.
C.
A. exerce un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de cet arrêt et à la condamnation d'Allianz à lui verser les prestations légales.
L'Allianz conclut au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 8 al. 2 LAA en corrélation avec les art. 7 al. 2 LAA et 13 OLAA (RS 832.202) dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2000), les travailleurs occupés à temps partiel moins de 8 heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels. Cette réglementation spéciale pour les travailleurs à temps partiel repose principalement sur l'idée qu'il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189; voir aussi, sur la genèse de l'art. 13 OLAA, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, 2001, p. 322 ss).
(...)
4.
4.1
Jusqu'à présent, la jurisprudence a laissé indécis le point de savoir comment calculer le seuil minimal de 8 heures pour une personne exerçant une activité à temps partiel et occupée de manière irrégulière. Selon ALFRED MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2
e
éd. 1989, p. 117 note de bas de p. 196a), il faut déterminer la charge de travail chaque semaine séparément: le travailleur est assuré pour les accidents non professionnels pour chaque semaine durant laquelle il a travaillé 8 heures au moins (dans le même sens: BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 325, qui relève que ni la LAA ni l'OLAA ne font référence à l'établissement d'un calcul moyen sur plusieurs semaines). Comme l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le souligner, si cette méthode a le mérite de la clarté, elle présente des inconvénients majeurs. Indépendamment de l'insécurité juridique qu'elle crée pour les travailleurs sur appel, lesquels ignorent en début de semaine s'ils seront assurés ou non, elle engendre un manque de prévisibilité à long terme pour le travailleur (voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 355 s.). D'autres auteurs préconisent de se fonder sur une durée hebdomadaire moyenne de travail en prenant une période de référence suffisamment longue
pour être représentative (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Erwin Murer [éd.], 1996, p. 118; STEPHAN RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, p. 60; voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 356).
4.2
La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, dont l'Allianz, ainsi que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site internet
www.koordination.ch/fr/online-handbuch/uvg-ad-hoc/recommandations
). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 13 al. 1 OLAA (Recommandation n° 7/87 intitulée "Employés occupés à temps irrégulier", du 4 septembre 1987, révisée le 17 novembre 2008). Il en ressort notamment que, pour les travailleurs à temps partiel occupés irrégulièrement, la couverture d'assurance pour les accidents non professionnels doit être admise si l'une des conditions alternatives suivantes est remplie:
- la durée moyenne hebdomadaire de travail atteint au moins 8 heures;
- les semaines d'au moins 8 heures de travail sont prépondérantes.
Selon la recommandation toujours, lors de la détermination des heures de travail hebdomadaires totales, il convient de prendre en compte les heures travaillées ainsi que les heures d'absence pour cause de maladie ou d'accident. Les semaines durant lesquelles l'assuré n'a pas travaillé (pour une autre raison) ne sont pas prises en compte dans ce calcul. Autrement dit, seules les semaines au cours desquelles l'intéressé a effectivement travaillé - ne serait-ce qu'une seule heure - entrent dans le calcul. Par ailleurs, seules les semaines entières sont prises en considération. Si le début ou la fin de la période déterminante tombe entre deux fins de semaine, la semaine est considérée entamée et ne compte pas. Enfin, le calcul pour l'examen de la couverture s'opère sur une longue période (3 ou 12 mois précédant l'accident), la solution la plus favorable à l'assuré devant être retenue.
Les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de
l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles necréent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (
ATF 134 V 277
consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.
Les premiers juges ont tout d'abord relevé que si l'on faisait application de la méthode de calcul préconisée par MAURER, le recourant serait couvert contre les accidents non professionnels durant la semaine du 8 au 14 juin 2009 puisque celui-ci avait travaillé 8,5 heures pour le compte de X. la dernière fois en date du 9 juin 2009, en suivant un cours de formation. Ils ont toutefois écarté cette méthode parce qu'elle était source, selon eux, d'insécurité juridique pour les motifs exposés plus haut (cf. supra consid. 4.1).
Ils ont ensuite dressé le compte des heures travaillées par le recourant pour X. dans l'année qui a précédé l'accident, soit 89 heures au total (recte: 93 heures), réparties de la manière suivante (semaines entières):
-
2,5
heures du
9 au 15 juin 2008;
-
10,25
heures du
23 au 29 juin 2008;
-
23,75
heures du
30 au 6 juillet 2008;
-
16,5
heures du
7 au 13 juillet 2008;
-
0,5
heures du
4 au 10 août 2008;
-
20,5
heures du
11 au 17 août 2008;
-
1,75
heures du
15 au 21 septembre 2008;
-
2,5
heures du
22 au 26 (recte: 28) septembre 2008;
-
2,5
heures du
3 au 9 novembre 2008;
-
8,25
heures du
2 au 8 février 2009;
-
4
heures du
1er au 7 juin 2009.
Ils ont constaté que sur les 11 semaines susmentionnées, 5 comptaient au moins 8 heures de travail, cependant que 6 autres comptaient moins de 8 heures. Les semaines comptant au moins 8 heures n'étaient donc pas prépondérantes au sens de la recommandation précitée. La juridiction cantonale a également observé que la moyenne des heures sur la base des semaines effectivement travaillées (conformément à ce que prévoit la recommandation) donnait un résultat supérieur à 8 heures, soit 8,09 heures (recte: 8,45 heures). A son avis
toutefois, une application à la lettre de la recommandation conduirait à ce résultat choquant qu'un travailleur occupé uniquement une semaine par an plus de 8 heures serait assuré pour les accidents non professionnels. Cela serait contraire à la volonté du législateur, pour qui il n'était guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs à temps partiel. L'art. 13 OLAA vise donc les personnes travaillant à temps partiel de manière plus ou moins régulière ou continue. Aussi bien convient-il, toujours selon les premiers juges, d'additionner, dans le calcul de la moyenne, l'ensemble des semaines d'une période de référence (à l'exclusion toutefois des semaines non travaillées pour cause de vacances, de service militaire ou encore de maladie ou d'accident). Dans le cas particulier, compte tenu de toutes les semaines de l'année (sauf 4 semaines de vacances), la moyenne est de 1,85 heures (89 : 48 semaines, soit 52 semaines - 4 semaines de vacances; en réalité 1,93 heures: 93 : 48 semaines). Les premiers juges en ont conclu que le recourant n'avait pas droit aux prestations, faute d'une couverture d'assurance auprès de l'intimée.
(...)
7.
7.1
Il faut donner raison aux premiers juges lorsqu'ils écartent la méthode préconisée par MAURER au profit d'une moyenne calculée rétrospectivement. La méthode de la moyenne présente l'avantage de tenir équitablement compte des situations dans lesquelles l'horaire de travail est soumis à des fluctuations. Même si elle n'offre pas toutes les garanties au plan de la prévisibilité, l'assuré est à même de se rendre compte, rétrospectivement, d'une éventuelle insuffisance de sa couverture, ce qui pourra l'inciter à conclure une assurance privée.
7.2
On ne saurait en revanche suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle calcule la moyenne des heures compte tenu de toutes les semaines de l'année, indépendamment du fait que l'assuré a ou non travaillé durant toutes ces semaines.
7.2.1
L'art. 13 OLAA parle de "travailleurs à temps partiel" ("Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer", "dipendenti occupati a tempo parziale"). Au sens étroit, la notion de travail à temps partiel correspond certes, en règle ordinaire, à un temps de travail réduit par rapport à l'horaire normal dans une entreprise. Cependant, de manière plus large, elle englobe aussi le travail irrégulier, par exemple quelques
heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine ou encore des périodes de travail qui se succèdent (sur ces divers points, voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n
os
47 ss ad art. 319 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n
os
18 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n. 1 ss p. 407 ss; BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 80 ss; GABRIEL AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 215 ss).
7.2.2
Sous ses différentes formes, les rapports de travail à temps partiel sont considérés comme étant de durée indéterminée, encore qu'il soit parfois délicat de savoir si les prestations sont fournies dans le cadre d'un seul contrat ou de plusieurs contrats successifs (de durée déterminée), notamment lorsque le salarié travaille à des intervalles relativement longs ou irréguliers. En effet, le travail à temps partiel irrégulier doit être distingué du travail
auxiliaire
ou
occasionnel
, qui repose sur la multiplication de contrats de travail (à plein temps ou à temps partiel) de durée déterminée (voir p. ex. DUNAND, op. cit., n
os
60 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 4 p. 408; AUBERT, op. cit., p. 221).
7.2.3
La prise en considération des semaines non travaillées (pour un motif autre que le service militaire, les vacances, la maladie, etc.), telle que préconisée par la juridiction cantonale, aurait pour effet de diminuer la moyenne de l'horaire hebdomadaire et aurait souvent pour conséquence, sous l'influence de facteurs aléatoires, d'exclure de l'assurance des accidents non professionnels les travailleurs qui, bien que répondant à la définition de travailleurs occupés à temps partiel, seraient moins bien traités que d'autres travailleurs à temps partiel qui exercent leur activité de manière plus régulière. Le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance que semble craindre la juridiction cantonale doit être relativisé. Indépendamment du fait que l'exemple cité (une semaine par année) n'est guère représentatif des diverses formes de travail à temps partiel, cet exemple relèverait plutôt d'un travail occasionnel ou accessoire, soit de contrats de durée déterminée.
7.2.4
En définitive et bien que la recommandation déjà citée de la Commission ad hoc sinistres LAA ne lie pas le juge (cf. supra consid. 4.2), il convient de constater qu'elle pose des critères simples d'application. Elle permet, dans la mesure du possible, d'assurer une
égalité de traitement entre assurés. Des moyennes sur une durée assez longue (3 mois ou une année) sont réputées cerner au plus près la réalité. Elle n'apparaît donc pas contraire à la loi, notamment dans la mesure où elle prescrit aux assureurs de ne comptabiliser dans la moyenne que les semaines effectives de travail. Il n'y a dès lors pas de raison de s'en écarter.
7.3
Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que les rapports de travail s'étendent sur une longue période et impliquent de la part du travailleur des prestations à des intervalles plus ou moins réguliers. On peut dès lors conclure à l'existence d'un contrat de travail irrégulier de durée indéterminée. Ainsi qu'on l'a vu, il convient, pour calculer la durée hebdomadaire moyenne de travail, de ne compter que les semaines travaillées. Si l'on prend une base annuelle comme période de référence (du 11 juin 2008 au 12 juin 2009) - solution plus favorable à l'assuré -, et que l'on ne tient compte que des semaines entières (celles du 9 au 15 juin 2008 et du 8 au 14 juin 2009, entamées, tombent), on constate que le recourant travaillait en moyenne plus de 8 heures par semaine (90,5 heures travaillés: 10 semaines = 9,05 heures). Au moment de l'accident, il était donc également assuré contre les accidents non professionnels.
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fr
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Art. 8 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 UVG und Art. 13 UVV; Empfehlung Nr. 7/87 "Unregelmässig Beschäftigte" der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG vom 4. September 1987, geändert am 17. November 2008. Ob ein unregelmässig Teilzeitbeschäftigter die Minimalgrenze von wöchentlich 8 Arbeitsstunden erreicht, um für Nichtberufsunfälle versichert zu sein, kann aufgrund der Berechnungsmethode bestimmt werden, welche die Ad-hoc-Kommission Schaden UVG in der Empfehlung Nr. 7/87 vorschlägt. Auch wenn diese das Gericht nicht bindet, sieht sie einfach anzuwendende Kriterien vor und ermöglicht eine Gleichbehandlung der Versicherten. Sie erscheint daher nicht als gesetzwidrig, namentlich nicht soweit sie den Versicherern vorschreibt, für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit in einer massgeblichen 3- oder 12-monatigen Periode vor dem Unfall nur effektive Arbeitswochen zusammenzurechnen (E. 7).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,827
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139 V 457
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139 V 457
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A. est agriculteur indépendant. Parallèlement à cette activité, il travaille comme contrôleur pour l'Etablissement X. L'essentiel de cette activité est exercé durant les mois de juillet et août, notamment pour les contrôles des prestations écologiques requises. Pendant les saisons de contrôle, elle peut être exercée à raison de 8 heures par jour, mais au maximum 30 heures par semaine. Les collaborateurs de X. sont assurés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès d'Allianz Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: Allianz).
A. a été victime d'un accident le 12 juin 2009. Il était occupé à nettoyer la façade de sa ferme au moyen d'un appareil à pression. Il se trouvait seul sur un échafaudage, sur la première planche. Cette planche a probablement basculé lorsqu'il a marché dessus. Elle s'est décrochée et a provoqué la chute de A. d'une hauteur de 2,25 mètres.
Le 8 octobre 2009, l'Allianz a informé A. que, dans la mesure où son contrat de travail avec X. portait sur une durée de travail hebdomadaire moyenne inférieure à 8 heures, il ne bénéficiait pas d'une couverture d'assurance pour les accidents non professionnels. Elle a rendu une décision dans ce sens le 10 novembre 2009, qu'elle a confirmée par une décision sur opposition du 12 août 2011.
B.
A. a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, qui a rejeté son recours par arrêt du 12 septembre 2012.
C.
A. exerce un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de cet arrêt et à la condamnation d'Allianz à lui verser les prestations légales.
L'Allianz conclut au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 8 al. 2 LAA en corrélation avec les art. 7 al. 2 LAA et 13 OLAA (RS 832.202) dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2000), les travailleurs occupés à temps partiel moins de 8 heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels. Cette réglementation spéciale pour les travailleurs à temps partiel repose principalement sur l'idée qu'il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189; voir aussi, sur la genèse de l'art. 13 OLAA, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, 2001, p. 322 ss).
(...)
4.
4.1
Jusqu'à présent, la jurisprudence a laissé indécis le point de savoir comment calculer le seuil minimal de 8 heures pour une personne exerçant une activité à temps partiel et occupée de manière irrégulière. Selon ALFRED MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2
e
éd. 1989, p. 117 note de bas de p. 196a), il faut déterminer la charge de travail chaque semaine séparément: le travailleur est assuré pour les accidents non professionnels pour chaque semaine durant laquelle il a travaillé 8 heures au moins (dans le même sens: BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 325, qui relève que ni la LAA ni l'OLAA ne font référence à l'établissement d'un calcul moyen sur plusieurs semaines). Comme l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le souligner, si cette méthode a le mérite de la clarté, elle présente des inconvénients majeurs. Indépendamment de l'insécurité juridique qu'elle crée pour les travailleurs sur appel, lesquels ignorent en début de semaine s'ils seront assurés ou non, elle engendre un manque de prévisibilité à long terme pour le travailleur (voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 355 s.). D'autres auteurs préconisent de se fonder sur une durée hebdomadaire moyenne de travail en prenant une période de référence suffisamment longue
pour être représentative (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Erwin Murer [éd.], 1996, p. 118; STEPHAN RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, p. 60; voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 356).
4.2
La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, dont l'Allianz, ainsi que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site internet
www.koordination.ch/fr/online-handbuch/uvg-ad-hoc/recommandations
). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 13 al. 1 OLAA (Recommandation n° 7/87 intitulée "Employés occupés à temps irrégulier", du 4 septembre 1987, révisée le 17 novembre 2008). Il en ressort notamment que, pour les travailleurs à temps partiel occupés irrégulièrement, la couverture d'assurance pour les accidents non professionnels doit être admise si l'une des conditions alternatives suivantes est remplie:
- la durée moyenne hebdomadaire de travail atteint au moins 8 heures;
- les semaines d'au moins 8 heures de travail sont prépondérantes.
Selon la recommandation toujours, lors de la détermination des heures de travail hebdomadaires totales, il convient de prendre en compte les heures travaillées ainsi que les heures d'absence pour cause de maladie ou d'accident. Les semaines durant lesquelles l'assuré n'a pas travaillé (pour une autre raison) ne sont pas prises en compte dans ce calcul. Autrement dit, seules les semaines au cours desquelles l'intéressé a effectivement travaillé - ne serait-ce qu'une seule heure - entrent dans le calcul. Par ailleurs, seules les semaines entières sont prises en considération. Si le début ou la fin de la période déterminante tombe entre deux fins de semaine, la semaine est considérée entamée et ne compte pas. Enfin, le calcul pour l'examen de la couverture s'opère sur une longue période (3 ou 12 mois précédant l'accident), la solution la plus favorable à l'assuré devant être retenue.
Les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de
l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles necréent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (
ATF 134 V 277
consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.
Les premiers juges ont tout d'abord relevé que si l'on faisait application de la méthode de calcul préconisée par MAURER, le recourant serait couvert contre les accidents non professionnels durant la semaine du 8 au 14 juin 2009 puisque celui-ci avait travaillé 8,5 heures pour le compte de X. la dernière fois en date du 9 juin 2009, en suivant un cours de formation. Ils ont toutefois écarté cette méthode parce qu'elle était source, selon eux, d'insécurité juridique pour les motifs exposés plus haut (cf. supra consid. 4.1).
Ils ont ensuite dressé le compte des heures travaillées par le recourant pour X. dans l'année qui a précédé l'accident, soit 89 heures au total (recte: 93 heures), réparties de la manière suivante (semaines entières):
-
2,5
heures du
9 au 15 juin 2008;
-
10,25
heures du
23 au 29 juin 2008;
-
23,75
heures du
30 au 6 juillet 2008;
-
16,5
heures du
7 au 13 juillet 2008;
-
0,5
heures du
4 au 10 août 2008;
-
20,5
heures du
11 au 17 août 2008;
-
1,75
heures du
15 au 21 septembre 2008;
-
2,5
heures du
22 au 26 (recte: 28) septembre 2008;
-
2,5
heures du
3 au 9 novembre 2008;
-
8,25
heures du
2 au 8 février 2009;
-
4
heures du
1er au 7 juin 2009.
Ils ont constaté que sur les 11 semaines susmentionnées, 5 comptaient au moins 8 heures de travail, cependant que 6 autres comptaient moins de 8 heures. Les semaines comptant au moins 8 heures n'étaient donc pas prépondérantes au sens de la recommandation précitée. La juridiction cantonale a également observé que la moyenne des heures sur la base des semaines effectivement travaillées (conformément à ce que prévoit la recommandation) donnait un résultat supérieur à 8 heures, soit 8,09 heures (recte: 8,45 heures). A son avis
toutefois, une application à la lettre de la recommandation conduirait à ce résultat choquant qu'un travailleur occupé uniquement une semaine par an plus de 8 heures serait assuré pour les accidents non professionnels. Cela serait contraire à la volonté du législateur, pour qui il n'était guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs à temps partiel. L'art. 13 OLAA vise donc les personnes travaillant à temps partiel de manière plus ou moins régulière ou continue. Aussi bien convient-il, toujours selon les premiers juges, d'additionner, dans le calcul de la moyenne, l'ensemble des semaines d'une période de référence (à l'exclusion toutefois des semaines non travaillées pour cause de vacances, de service militaire ou encore de maladie ou d'accident). Dans le cas particulier, compte tenu de toutes les semaines de l'année (sauf 4 semaines de vacances), la moyenne est de 1,85 heures (89 : 48 semaines, soit 52 semaines - 4 semaines de vacances; en réalité 1,93 heures: 93 : 48 semaines). Les premiers juges en ont conclu que le recourant n'avait pas droit aux prestations, faute d'une couverture d'assurance auprès de l'intimée.
(...)
7.
7.1
Il faut donner raison aux premiers juges lorsqu'ils écartent la méthode préconisée par MAURER au profit d'une moyenne calculée rétrospectivement. La méthode de la moyenne présente l'avantage de tenir équitablement compte des situations dans lesquelles l'horaire de travail est soumis à des fluctuations. Même si elle n'offre pas toutes les garanties au plan de la prévisibilité, l'assuré est à même de se rendre compte, rétrospectivement, d'une éventuelle insuffisance de sa couverture, ce qui pourra l'inciter à conclure une assurance privée.
7.2
On ne saurait en revanche suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle calcule la moyenne des heures compte tenu de toutes les semaines de l'année, indépendamment du fait que l'assuré a ou non travaillé durant toutes ces semaines.
7.2.1
L'art. 13 OLAA parle de "travailleurs à temps partiel" ("Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer", "dipendenti occupati a tempo parziale"). Au sens étroit, la notion de travail à temps partiel correspond certes, en règle ordinaire, à un temps de travail réduit par rapport à l'horaire normal dans une entreprise. Cependant, de manière plus large, elle englobe aussi le travail irrégulier, par exemple quelques
heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine ou encore des périodes de travail qui se succèdent (sur ces divers points, voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n
os
47 ss ad art. 319 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n
os
18 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n. 1 ss p. 407 ss; BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 80 ss; GABRIEL AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 215 ss).
7.2.2
Sous ses différentes formes, les rapports de travail à temps partiel sont considérés comme étant de durée indéterminée, encore qu'il soit parfois délicat de savoir si les prestations sont fournies dans le cadre d'un seul contrat ou de plusieurs contrats successifs (de durée déterminée), notamment lorsque le salarié travaille à des intervalles relativement longs ou irréguliers. En effet, le travail à temps partiel irrégulier doit être distingué du travail
auxiliaire
ou
occasionnel
, qui repose sur la multiplication de contrats de travail (à plein temps ou à temps partiel) de durée déterminée (voir p. ex. DUNAND, op. cit., n
os
60 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 4 p. 408; AUBERT, op. cit., p. 221).
7.2.3
La prise en considération des semaines non travaillées (pour un motif autre que le service militaire, les vacances, la maladie, etc.), telle que préconisée par la juridiction cantonale, aurait pour effet de diminuer la moyenne de l'horaire hebdomadaire et aurait souvent pour conséquence, sous l'influence de facteurs aléatoires, d'exclure de l'assurance des accidents non professionnels les travailleurs qui, bien que répondant à la définition de travailleurs occupés à temps partiel, seraient moins bien traités que d'autres travailleurs à temps partiel qui exercent leur activité de manière plus régulière. Le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance que semble craindre la juridiction cantonale doit être relativisé. Indépendamment du fait que l'exemple cité (une semaine par année) n'est guère représentatif des diverses formes de travail à temps partiel, cet exemple relèverait plutôt d'un travail occasionnel ou accessoire, soit de contrats de durée déterminée.
7.2.4
En définitive et bien que la recommandation déjà citée de la Commission ad hoc sinistres LAA ne lie pas le juge (cf. supra consid. 4.2), il convient de constater qu'elle pose des critères simples d'application. Elle permet, dans la mesure du possible, d'assurer une
égalité de traitement entre assurés. Des moyennes sur une durée assez longue (3 mois ou une année) sont réputées cerner au plus près la réalité. Elle n'apparaît donc pas contraire à la loi, notamment dans la mesure où elle prescrit aux assureurs de ne comptabiliser dans la moyenne que les semaines effectives de travail. Il n'y a dès lors pas de raison de s'en écarter.
7.3
Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que les rapports de travail s'étendent sur une longue période et impliquent de la part du travailleur des prestations à des intervalles plus ou moins réguliers. On peut dès lors conclure à l'existence d'un contrat de travail irrégulier de durée indéterminée. Ainsi qu'on l'a vu, il convient, pour calculer la durée hebdomadaire moyenne de travail, de ne compter que les semaines travaillées. Si l'on prend une base annuelle comme période de référence (du 11 juin 2008 au 12 juin 2009) - solution plus favorable à l'assuré -, et que l'on ne tient compte que des semaines entières (celles du 9 au 15 juin 2008 et du 8 au 14 juin 2009, entamées, tombent), on constate que le recourant travaillait en moyenne plus de 8 heures par semaine (90,5 heures travaillés: 10 semaines = 9,05 heures). Au moment de l'accident, il était donc également assuré contre les accidents non professionnels.
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Art. 8 al. 2 LAA en corrélation avec les art. 7 al. 2 LAA et 13 OLAA; recommandation n° 7/87 "Employés occupés à temps irrégulier" du 4 septembre 1987, révisée le 17 novembre 2008, de la Commission ad hoc sinistres LAA. Pour déterminer si un travailleur à temps partiel occupé irrégulièrement atteint le seuil minimal de 8 heures de travail hebdomadaires pour être assuré contre les accidents non professionnels, on peut se fonder sur la méthode de calcul préconisée par la Commission ad hoc sinistres LAA dans la recommandation n° 7/87. Même si cette recommandation ne lie pas le juge, on peut constater qu'elle pose des critères simples d'application et permet d'assurer une égalité de traitement entre assurés. Elle n'apparaît donc pas contraire à la loi, notamment dans la mesure où elle prescrit aux assureurs de ne comptabiliser que les semaines effectives de travail pour calculer la durée moyenne hebdomadaire de travail sur une période déterminante de 3 ou de 12 mois précédant l'accident (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 457
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139 V 457
Sachverhalt ab Seite 458
A.
A. est agriculteur indépendant. Parallèlement à cette activité, il travaille comme contrôleur pour l'Etablissement X. L'essentiel de cette activité est exercé durant les mois de juillet et août, notamment pour les contrôles des prestations écologiques requises. Pendant les saisons de contrôle, elle peut être exercée à raison de 8 heures par jour, mais au maximum 30 heures par semaine. Les collaborateurs de X. sont assurés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès d'Allianz Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: Allianz).
A. a été victime d'un accident le 12 juin 2009. Il était occupé à nettoyer la façade de sa ferme au moyen d'un appareil à pression. Il se trouvait seul sur un échafaudage, sur la première planche. Cette planche a probablement basculé lorsqu'il a marché dessus. Elle s'est décrochée et a provoqué la chute de A. d'une hauteur de 2,25 mètres.
Le 8 octobre 2009, l'Allianz a informé A. que, dans la mesure où son contrat de travail avec X. portait sur une durée de travail hebdomadaire moyenne inférieure à 8 heures, il ne bénéficiait pas d'une couverture d'assurance pour les accidents non professionnels. Elle a rendu une décision dans ce sens le 10 novembre 2009, qu'elle a confirmée par une décision sur opposition du 12 août 2011.
B.
A. a recouru contre cette dernière décision devant le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura, Cour des assurances, qui a rejeté son recours par arrêt du 12 septembre 2012.
C.
A. exerce un recours en matière de droit public en concluant à l'annulation de cet arrêt et à la condamnation d'Allianz à lui verser les prestations légales.
L'Allianz conclut au rejet du recours.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 8 al. 2 LAA en corrélation avec les art. 7 al. 2 LAA et 13 OLAA (RS 832.202) dans sa version en vigueur depuis le 1
er
janvier 2000), les travailleurs occupés à temps partiel moins de 8 heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents professionnels. Cette réglementation spéciale pour les travailleurs à temps partiel repose principalement sur l'idée qu'il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189; voir aussi, sur la genèse de l'art. 13 OLAA, PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, 2001, p. 322 ss).
(...)
4.
4.1
Jusqu'à présent, la jurisprudence a laissé indécis le point de savoir comment calculer le seuil minimal de 8 heures pour une personne exerçant une activité à temps partiel et occupée de manière irrégulière. Selon ALFRED MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2
e
éd. 1989, p. 117 note de bas de p. 196a), il faut déterminer la charge de travail chaque semaine séparément: le travailleur est assuré pour les accidents non professionnels pour chaque semaine durant laquelle il a travaillé 8 heures au moins (dans le même sens: BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 325, qui relève que ni la LAA ni l'OLAA ne font référence à l'établissement d'un calcul moyen sur plusieurs semaines). Comme l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de le souligner, si cette méthode a le mérite de la clarté, elle présente des inconvénients majeurs. Indépendamment de l'insécurité juridique qu'elle crée pour les travailleurs sur appel, lesquels ignorent en début de semaine s'ils seront assurés ou non, elle engendre un manque de prévisibilité à long terme pour le travailleur (voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 355 s.). D'autres auteurs préconisent de se fonder sur une durée hebdomadaire moyenne de travail en prenant une période de référence suffisamment longue
pour être représentative (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Erwin Murer [éd.], 1996, p. 118; STEPHAN RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, 1997, p. 60; voir
ATF 126 V 353
consid. 3 p. 356).
4.2
La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, dont l'Allianz, ainsi que la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents, sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site internet
www.koordination.ch/fr/online-handbuch/uvg-ad-hoc/recommandations
). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 13 al. 1 OLAA (Recommandation n° 7/87 intitulée "Employés occupés à temps irrégulier", du 4 septembre 1987, révisée le 17 novembre 2008). Il en ressort notamment que, pour les travailleurs à temps partiel occupés irrégulièrement, la couverture d'assurance pour les accidents non professionnels doit être admise si l'une des conditions alternatives suivantes est remplie:
- la durée moyenne hebdomadaire de travail atteint au moins 8 heures;
- les semaines d'au moins 8 heures de travail sont prépondérantes.
Selon la recommandation toujours, lors de la détermination des heures de travail hebdomadaires totales, il convient de prendre en compte les heures travaillées ainsi que les heures d'absence pour cause de maladie ou d'accident. Les semaines durant lesquelles l'assuré n'a pas travaillé (pour une autre raison) ne sont pas prises en compte dans ce calcul. Autrement dit, seules les semaines au cours desquelles l'intéressé a effectivement travaillé - ne serait-ce qu'une seule heure - entrent dans le calcul. Par ailleurs, seules les semaines entières sont prises en considération. Si le début ou la fin de la période déterminante tombe entre deux fins de semaine, la semaine est considérée entamée et ne compte pas. Enfin, le calcul pour l'examen de la couverture s'opère sur une longue période (3 ou 12 mois précédant l'accident), la solution la plus favorable à l'assuré devant être retenue.
Les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de
l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles necréent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (
ATF 134 V 277
consid. 3.5 p. 283 et les références citées).
5.
Les premiers juges ont tout d'abord relevé que si l'on faisait application de la méthode de calcul préconisée par MAURER, le recourant serait couvert contre les accidents non professionnels durant la semaine du 8 au 14 juin 2009 puisque celui-ci avait travaillé 8,5 heures pour le compte de X. la dernière fois en date du 9 juin 2009, en suivant un cours de formation. Ils ont toutefois écarté cette méthode parce qu'elle était source, selon eux, d'insécurité juridique pour les motifs exposés plus haut (cf. supra consid. 4.1).
Ils ont ensuite dressé le compte des heures travaillées par le recourant pour X. dans l'année qui a précédé l'accident, soit 89 heures au total (recte: 93 heures), réparties de la manière suivante (semaines entières):
-
2,5
heures du
9 au 15 juin 2008;
-
10,25
heures du
23 au 29 juin 2008;
-
23,75
heures du
30 au 6 juillet 2008;
-
16,5
heures du
7 au 13 juillet 2008;
-
0,5
heures du
4 au 10 août 2008;
-
20,5
heures du
11 au 17 août 2008;
-
1,75
heures du
15 au 21 septembre 2008;
-
2,5
heures du
22 au 26 (recte: 28) septembre 2008;
-
2,5
heures du
3 au 9 novembre 2008;
-
8,25
heures du
2 au 8 février 2009;
-
4
heures du
1er au 7 juin 2009.
Ils ont constaté que sur les 11 semaines susmentionnées, 5 comptaient au moins 8 heures de travail, cependant que 6 autres comptaient moins de 8 heures. Les semaines comptant au moins 8 heures n'étaient donc pas prépondérantes au sens de la recommandation précitée. La juridiction cantonale a également observé que la moyenne des heures sur la base des semaines effectivement travaillées (conformément à ce que prévoit la recommandation) donnait un résultat supérieur à 8 heures, soit 8,09 heures (recte: 8,45 heures). A son avis
toutefois, une application à la lettre de la recommandation conduirait à ce résultat choquant qu'un travailleur occupé uniquement une semaine par an plus de 8 heures serait assuré pour les accidents non professionnels. Cela serait contraire à la volonté du législateur, pour qui il n'était guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour tous les travailleurs à temps partiel. L'art. 13 OLAA vise donc les personnes travaillant à temps partiel de manière plus ou moins régulière ou continue. Aussi bien convient-il, toujours selon les premiers juges, d'additionner, dans le calcul de la moyenne, l'ensemble des semaines d'une période de référence (à l'exclusion toutefois des semaines non travaillées pour cause de vacances, de service militaire ou encore de maladie ou d'accident). Dans le cas particulier, compte tenu de toutes les semaines de l'année (sauf 4 semaines de vacances), la moyenne est de 1,85 heures (89 : 48 semaines, soit 52 semaines - 4 semaines de vacances; en réalité 1,93 heures: 93 : 48 semaines). Les premiers juges en ont conclu que le recourant n'avait pas droit aux prestations, faute d'une couverture d'assurance auprès de l'intimée.
(...)
7.
7.1
Il faut donner raison aux premiers juges lorsqu'ils écartent la méthode préconisée par MAURER au profit d'une moyenne calculée rétrospectivement. La méthode de la moyenne présente l'avantage de tenir équitablement compte des situations dans lesquelles l'horaire de travail est soumis à des fluctuations. Même si elle n'offre pas toutes les garanties au plan de la prévisibilité, l'assuré est à même de se rendre compte, rétrospectivement, d'une éventuelle insuffisance de sa couverture, ce qui pourra l'inciter à conclure une assurance privée.
7.2
On ne saurait en revanche suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle calcule la moyenne des heures compte tenu de toutes les semaines de l'année, indépendamment du fait que l'assuré a ou non travaillé durant toutes ces semaines.
7.2.1
L'art. 13 OLAA parle de "travailleurs à temps partiel" ("Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer", "dipendenti occupati a tempo parziale"). Au sens étroit, la notion de travail à temps partiel correspond certes, en règle ordinaire, à un temps de travail réduit par rapport à l'horaire normal dans une entreprise. Cependant, de manière plus large, elle englobe aussi le travail irrégulier, par exemple quelques
heures de travail dont le nombre varie de semaine en semaine ou encore des périodes de travail qui se succèdent (sur ces divers points, voir JEAN-PHILIPPE DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013, n
os
47 ss ad art. 319 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7
e
éd. 2012, n
os
18 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n. 1 ss p. 407 ss; BYRNE-SUTTON, op. cit., p. 80 ss; GABRIEL AUBERT, Le travail à temps partiel irrégulier, in Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, p. 215 ss).
7.2.2
Sous ses différentes formes, les rapports de travail à temps partiel sont considérés comme étant de durée indéterminée, encore qu'il soit parfois délicat de savoir si les prestations sont fournies dans le cadre d'un seul contrat ou de plusieurs contrats successifs (de durée déterminée), notamment lorsque le salarié travaille à des intervalles relativement longs ou irréguliers. En effet, le travail à temps partiel irrégulier doit être distingué du travail
auxiliaire
ou
occasionnel
, qui repose sur la multiplication de contrats de travail (à plein temps ou à temps partiel) de durée déterminée (voir p. ex. DUNAND, op. cit., n
os
60 ss ad art. 319 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., n. 4 p. 408; AUBERT, op. cit., p. 221).
7.2.3
La prise en considération des semaines non travaillées (pour un motif autre que le service militaire, les vacances, la maladie, etc.), telle que préconisée par la juridiction cantonale, aurait pour effet de diminuer la moyenne de l'horaire hebdomadaire et aurait souvent pour conséquence, sous l'influence de facteurs aléatoires, d'exclure de l'assurance des accidents non professionnels les travailleurs qui, bien que répondant à la définition de travailleurs occupés à temps partiel, seraient moins bien traités que d'autres travailleurs à temps partiel qui exercent leur activité de manière plus régulière. Le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance que semble craindre la juridiction cantonale doit être relativisé. Indépendamment du fait que l'exemple cité (une semaine par année) n'est guère représentatif des diverses formes de travail à temps partiel, cet exemple relèverait plutôt d'un travail occasionnel ou accessoire, soit de contrats de durée déterminée.
7.2.4
En définitive et bien que la recommandation déjà citée de la Commission ad hoc sinistres LAA ne lie pas le juge (cf. supra consid. 4.2), il convient de constater qu'elle pose des critères simples d'application. Elle permet, dans la mesure du possible, d'assurer une
égalité de traitement entre assurés. Des moyennes sur une durée assez longue (3 mois ou une année) sont réputées cerner au plus près la réalité. Elle n'apparaît donc pas contraire à la loi, notamment dans la mesure où elle prescrit aux assureurs de ne comptabiliser dans la moyenne que les semaines effectives de travail. Il n'y a dès lors pas de raison de s'en écarter.
7.3
Dans le cas particulier, il y a lieu de constater que les rapports de travail s'étendent sur une longue période et impliquent de la part du travailleur des prestations à des intervalles plus ou moins réguliers. On peut dès lors conclure à l'existence d'un contrat de travail irrégulier de durée indéterminée. Ainsi qu'on l'a vu, il convient, pour calculer la durée hebdomadaire moyenne de travail, de ne compter que les semaines travaillées. Si l'on prend une base annuelle comme période de référence (du 11 juin 2008 au 12 juin 2009) - solution plus favorable à l'assuré -, et que l'on ne tient compte que des semaines entières (celles du 9 au 15 juin 2008 et du 8 au 14 juin 2009, entamées, tombent), on constate que le recourant travaillait en moyenne plus de 8 heures par semaine (90,5 heures travaillés: 10 semaines = 9,05 heures). Au moment de l'accident, il était donc également assuré contre les accidents non professionnels.
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fr
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Art. 8 cpv. 2 LAINF in relazione con gli art. 7 cpv. 2 LAINF e 13 OAINF; raccomandazione n. 7/87 "Impiegati occupati a tempo irregolare" del 4 settembre 1987, rivista il 17 novembre 2008 dalla Commissione ad hoc danni LAINF. Per determinare se un lavoratore a tempo parziale occupato irregolarmente raggiunge la soglia minima di 8 ore di lavoro settimanali per essere assicurato contro gli infortuni non professionali, ci si può basare sul metodo di calcolo proposto dalla Commissione ad hoc danni LAINF nella raccomandazione n. 7/87. Anche se questa raccomandazione non vincola il giudice, si può constatare che essa pone dei criteri di semplice applicazione e permette di garantire una parità di trattamento tra gli assicurati. Essa non appare dunque contraria alla legge soprattutto nella misura in cui prescrive agli assicuratori di conteggiare soltanto le settimane effettive di lavoro per calcolare la durata media settimanale lavorativa su un periodo determinante di 3 o 12 mesi prima dell'infortunio (consid. 7).
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it
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-457%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,829
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139 V 464
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139 V 464
Sachverhalt ab Seite 465
A.
Der 1971 geborene G. trat am 18. April 2011 eine von der Personalausleihfirma J. AG vermittelte Stelle als Heizungsmonteur in der P. AG an. Im Verlauf des ersten Arbeitstages verdrehte er sich auf der Baustelle beim Heben einer Gasflasche die rechte Hand. Dabei zog er sich eine skapholunäre Bandruptur zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete ab 21. April 2011 Taggelder aus, welche sie mit Verfügung vom 22. August 2011 auf Fr. 1.60 festsetzte. G. war mit der Taggeldberechnung nicht einverstanden und erhob Einsprache. Die SUVA kam bei einer nochmaligen Überprüfung zum Schluss, dass der Versicherte als unregelmässig Beschäftigter zu qualifizieren sei, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem Unfallereignis massgebend sei. Davon ausgehend, dass der Versicherte in den drei Monaten vor Antritt der neuen Stelle keine Einkünfte zu verzeichnen hatte, setzte sie den Verdienst des ersten Arbeitstages bei der P. AG von Fr. 239.13 den Einkünften in den letzten drei Monaten vor dem
Unfall vom 18. April 2011 gleich, was - durch Multiplikation mit dem Faktor 4 - hochgerechnet auf ein Jahr zu einem Wert von Fr. 956.52 führte. Entsprechend ermittelte sie einen Taggeldansatz von Fr. 2.10 (956.52 : 365 x 80 %) und hiess die Einsprache in diesem Sinne teilweise gut (Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012).
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 12. Juni 2012 ab.
C.
G. lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei ihm mit Wirkung ab 21. April 2011 ein Taggeld auf der Basis eines Taggeldansatzes von Fr. 136.30 auszurichten; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes an die SUVA zurückzuweisen. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht Taggeldzahlungen beanspruchen kann. Streitig ist hingegen deren Berechnung, namentlich die Höhe des massgebenden Lohnes.
2.1
Laut Art. 15 Abs. 1 UVG werden Renten und Taggelder nach dem versicherten Verdienst bemessen. In zeitlicher Hinsicht legt Art. 15 Abs. 2 UVG dar, dass sich der versicherte Verdienst für die Bemessung der Taggelder anders bestimmt als jener für die Renten. Grundlage der Berechnung des versicherten Verdienstes für die Taggeldbemessung ist gemäss Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG der "letzte vor dem Unfall bezogene Lohn" ("dernier salaire reçu"; "ultimo salario riscosso"). Dieser Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass der tatsächliche Lohnbezug als massgebendes Kriterium zu betrachten ist. Damit orientiert sich die Taggeldbemessung unmittelbar an jenem Einkommen, welches der verunfallten Person durch den Eintritt des versicherten Risikos entgeht (
BGE 135 V 287
E. 4.3 S. 291; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, S. 86). Wenn Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG am letzten vor dem Unfall bezogenen Lohn anknüpft, wird damit
verdeutlicht, dass in der Regel unberücksichtigt bleiben soll, wie viel die versicherte Person künftig ohne Unfall verdient hätte (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Das Taggeld wird somit grundsätzlich während der ganzen Bezugsdauer nach dem gleichen Verdienst bemessen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ein erst nach Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv ausgerichteter und verabgabter Verdienst als letzter vor dem Unfall bezogener Lohn im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG zu gelten hat, sofern er für den massgebenden Zeitraum vor dem Unfallereignis bestimmt und ein diesbezüglicher Rechtsanspruch ausgewiesen ist (RKUV 1995 S. 187, U 195/93 E. 4b; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 883 Rz. 125).
2.2
Nach der Grundregel von Art. 22 Abs. 3 UVV (SR 832.202) bildet Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 UVV). Beim "letzten bezogenen Lohn" handelt es sich in der Regel um den Monats-, Wochen- oder Stundenlohn. Dieser wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Art. 17 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UVV und Anhang 2 UVV;
BGE 128 V 298
E. 2a S. 299 f.; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Die Umrechnung auf ein Jahr greift auch dann Platz, wenn die versicherte Person nur kurze Zeit vor dem Unfall erwerbstätig war (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 325). Sie ist auch bei im Voraus befristeten Arbeitsverhältnissen vorzunehmen, da die Regel gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV, wonach sich die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer zu beschränken hat, bei Taggeldern keine Anwendung findet (RKUV 2006 S. 69, U 152/04 E. 2.3; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 212 f.). Der Anspruch ist alsdann während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit (Art. 16 Abs. 2 UVG) für alle Tage geschuldet, einschliesslich der Sonn- und Feiertage (Art. 25 Abs. 1 UVV), unabhängig von einer während der Arbeitsunfähigkeit erfolgten Änderung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ALEXANDRE CLOT, L'indemnité journalière dans l'assurance accidents, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 4/2005 S. 32 ff., 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 896 Rz. 159; vgl. auch
BGE 134 V 392
).
2.3
Da für die Taggeldbemessung grundsätzlich der vor dem Unfall zuletzt bezogene Lohn als versicherter Verdienst gilt, würde dies in einigen Fällen zu unbefriedigenden Resultaten führen. Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen. Unter der Überschrift "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" hält Art. 23 Abs. 3 UVV Folgendes fest: Übt die versicherte Person keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt ihr Lohn starken Schwankungen, wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt.
2.4
Der Grundsatz, wonach die Taggelder insofern nach der abstrakten Methode berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht der mutmasslich entgangene Lohn, sondern jenes Einkommen massgebend ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG;
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290), gilt grundsätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonderfälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des Art. 23 UVV allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben. Art. 23 Abs. 3 UVV zielt darauf, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit erleidet. Massgebend bleiben die bis zum Unfall geltenden Verhältnisse. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden, bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht. Die beiden Kriterien "unregelmässige Erwerbstätigkeit" und "starke Lohnschwankungen" sind erfüllt, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis verwirklicht haben, in welchem die versicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (
BGE 128 V 298
E. 2b/aa S. 300; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3 und 4; RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 114 f.). Anwendungsbeispiele bilden etwa das Einkommen eines Eishockeyspielers, welches von den erzielten Punkten und von der Zuschauerzahl abhängt (RKUV 1989 S. 213, U 42/88), oder das umsatzabhängige Einkommen eines Taxichauffeurs (RKUV 2001 S. 201, U 428/99).
In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 führte das Bundesgericht aus, Art. 23 Abs. 3 UVV bezwecke, Schwankungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses auszugleichen, diene aber an sich nicht dazu, einen Ausgleich für einen vor dem Unfall vorgenommenen Berufs- oder Spartenwechsel mit einer damit verbundenen Lohneinbusse zu schaffen.
2.5
Weder das UVG noch die dazugehörende Verordnung umschreiben den Begriff der "regelmässigen Erwerbstätigkeit" ("activité lucrative régulière"; "regolarmente un'attività lucrativa") von Art. 23 Abs. 3 UVV. Nach MAURER (a.a.O., S. 327) fallen darunter beispielsweise Studenten, die neben dem Studium ab und zu erwerbstätig sind, sowie Hausfrauen, die nur aushilfsweise bei einem Arbeitgeber tätig werden (ebenso: HOLZER, a.a.O., S. 217). Laut GHÉLEW/RAMELET/RITTER (a.a.O., S. 87) visiert die Bestimmung beschränkte Einsätze gewisser Kategorien von Arbeitnehmern an, die im Stundenlohn oder für eine Aufgabe bezahlt werden, wie Lehrer und Vertreter (vgl. auch RKUV 2002 S. 151, U 76/01 E. 5b bezüglich einer Vorführerin von Elektrogeräten). FRÉSARD/MOSER-SZELESS (a.a.O., S. 885 Rz. 130) erwähnen als Beispiel während den Ferien erwerbstätige Studenten und Vertreter mit provisionsabhängigem Verdienst (vgl. dazu SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung haben als unregelmässig beschäftigt jene Versicherten zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweisen (
BGE 138 V 106
E. 5.4.1 S. 114;
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116).
2.6
Eine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes unregelmässig Beschäftigter, wie sie Art. 23 Abs. 3 UVV für die Taggeldbemessung vorsieht, ist bei der Bemessung von Renten nicht notwendig, weil die für Renten grundsätzlich massgebliche Bemessungsperiode von einem Jahr vom Verordnungsgeber als genügend lang erachtet wird, um allfällige Schwankungen aufzufangen (
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.3 und 4.5; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3b; zur Bestimmung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Rente vgl. Art. 22 Abs. 4 UVV und
BGE 138 V 106
E. 5 S. 111 ff.).
2.7
Gemäss einer Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 3/84 ist für die Taggeldbemessung in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV (angemessener Durchschnittslohn) bei unregelmässig beschäftigten Personen in der Regel der
Durchschnittslohn der letzten drei Monate zu berücksichtigen; bei sehr starken Schwankungen kann der Zeitraum auf maximal 12 Monate ausgedehnt werden (vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 115).
(...)
4.
4.1
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz, auf die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen und bei der Feststellung des Durchschnittslohnes auch die Verhältnisse vor Antritt des im Unfallzeitpunkt massgebenden Arbeitsverhältnisses miteinzubeziehen, entspricht nicht Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 3 UVV. Die Stossrichtung dieser Sondernorm liegt darin, die Versicherten vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel auf die konkrete Arbeitssituation vor dem Unfall ergeben würden. Insbesondere soll vermieden werden, dass der versicherte Verdienst und damit die Geldleistungen zu gering ausfallen (vgl.
BGE 114 V 113
E. 3c S. 117; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa; MAURER, a.a.O., S. 326; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 114). Dies ergibt sich insbesondere auch aus der in der Verordnungsbestimmung verwendeten Formulierung "angemessener Durchschnittslohn pro Tag" ("salaire équitable par jour", "medio salario giornaliero").
4.2
Art. 23 Abs. 3 UVV soll dann einen Ausgleich schaffen, wenn im konkreten Arbeitsverhältnis die Kriterien der unregelmässigen Erwerbstätigkeit und der starken Lohnschwankungen erfüllt sind. Diese beurteilen sich nicht aufgrund des beruflichen Werdegangs der versicherten Person vor Antritt des Arbeitsverhältnisses, in welchem diese bis zum Unfallzeitpunkt stand, sondern anhand der Gegebenheiten des den obligatorischen Unfallversicherungsschutz bedingenden Arbeitsverhältnisses. Soweit sich aus dem nicht als Grundsatzentscheid ergangenen Urteil 8C_207/2010 vom 31. Mai 2010 ergibt, dass gestützt auf die seit 18. Juli 1984 geltende Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem versicherten Unfall zu berücksichtigen sei und dazu auch Zeiten zählen würden, in welchen kein der obligatorischen Versicherungspflicht nach UVG unterliegendes Erwerbseinkommen erwirtschaftet worden sei, kann daran nicht festgehalten werden.
4.3
Es ist Zufall und mit Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder sich
bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet (
BGE 128 V 298
E. 2b/bb S. 301). Selbst wenn dieses erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten wurde, haben bei der Bemessung des versicherten Verdienstes vorangehende Zeiten ausserhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses unberücksichtigt zu bleiben. Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Ziel, die Berechnung der Taggelder möglichst einfach und praktikabel zu gestalten (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342; vgl. auch
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290). Gerade bei Temporärarbeit, welche sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann (
BGE 138 V 106
E. 7.1 S. 117) und mit häufigen Stellenwechseln verbunden ist, würden sich sonst regelmässig heikle Abgrenzungsfragen stellen. In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 hat das Bundesgericht die Subsumption einer versicherten Person unter Art. 23 Abs. 3 UVV, welche vor dem Unfallereignis den Arbeitsplatz gewechselt und dabei einen Lohnrückgang erfahren hat, als "systemwidrig" bezeichnet und nur deshalb von einer Korrektur zu Ungunsten der versicherten Person abgesehen, weil ihm dies wegen der Bindung an die Parteibegehren verwehrt war (Art. 107 Abs. 1 BGG). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Äquivalenzprinzips zwischen Prämie und Taggeld, welches bei Anwendung der abstrakten Berechnungsmethode ohnehin regelmässig durchbrochen wird (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa mit Hinweis auf das Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Sitzung vom 29./30. April und 5. Mai 1981, S. 37).
4.4
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der versicherte Verdienst beim Taggeld und bei den Renten unterschiedlich bemessen wird. Während für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalls in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich ist und sich diese nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie richtet (
BGE 138 V 106
E. 5.4.5 S. 115), ist beim Taggeld der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkret ausgeübten Arbeitsverhältnis massgebend (Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG; Art. 22 Abs. 3 UVV). Eine Umrechnung auf die mutmassliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ist beim Taggeld - wie bereits erwähnt - nicht statthaft. Aufgrund der
Orientierung der Taggeldbemessung an der abstrakten Methode kommt der effektiven Dauer der Beschäftigung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu. Weder eine Befristung des Arbeitsverhältnisses noch dessen Auflösung stellen entscheidende Faktoren bei der Bemessung des Taggeldes dar. Ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der J. AG - wie vom kantonalen Gericht angenommen - von vornherein zeitlich befristet war und der Einsatz bei der P. AG infolge ungenügender beruflicher Qualifikation unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist auf den frühestmöglichen Termin beendet worden wäre, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Prüfung. Soweit die Vorinstanz die Berechnung der SUVA zudem unter dem Aspekt als gerechtfertigt bezeichnet, der Anspruch auf Taggeld gemäss Art. 16 Abs. 2 UVG entstehe ohnehin erst am dritten Tag nach dem Unfall, vermischt sie Bemessungsregel und Anspruchsvoraussetzung für das Taggeld.
4.5
Es ist somit anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit als Temporärarbeitnehmer zu prüfen, ob die Merkmale von Art. 23 Abs. 3 UVV erfüllt sind. Das zweite Kriterium der starken Lohnschwankungen kommt mit Blick auf die Verpflichtung des Beschwerdeführers, zu einem fixen Stundenlohn im Einsatzbetrieb bei der Heizungsmontage zu helfen, unbestrittenermassen nicht zum Tragen. Es kann sich daher nur fragen, ob der Tatbestand der unregelmässigen Erwerbstätigkeit erfüllt ist. Im Unfallzeitpunkt stand der Beschwerdeführer bei der P. AG in einem Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Einsätzen. Vertraglich vereinbart wurde ein Vollzeitpensum mit flexibler Arbeitszeit im Rahmen eines als "unbefristet" bezeichneten Temporärarbeitsvertrages. Nichts deutet darauf hin, dass mit Bezug auf dieses Arbeitsverhältnis die Merkmale der Regelmässigkeit nicht erfüllt wären. Aufgrund der Akten ergeben sich insbesondere keine Hinweise für eine Tätigkeit entsprechend dem Bedarf des Arbeitgebers (z.B. Arbeit auf Abruf) oder aufgrund der Disponibilität des Versicherten im Sinne einer in zeitlicher Hinsicht variablen, unregelmässigen Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht als unregelmässig Beschäftigter qualifiziert werden kann, weshalb das Abstellen auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV nicht in Frage kommt.
Der Taggeldberechnung ist daher in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 3 UVV der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn bei der P. AG zugrunde zu legen. Die Sache ist an die SUVA zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne neu verfüge.
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de
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Art. 15 UVG; Art. 22 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 3 UVV; versicherter Verdienst für die Bemessung des Taggeldes eines Temporärarbeitnehmers. Massgebender Lohn für das Taggeld bei einem Temporärarbeitnehmer, der kurz nach Antritt der Arbeitsstelle in einem Einsatzbetrieb verunfallt (E. 4). Es ist anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit zu prüfen, ob die Merkmale von Art. 23 Abs. 3 UVV erfüllt sind (E. 4.3). Der effektiven Dauer der Beschäftigung kommt bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu (E. 4.4). Sind die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 3 UVV nicht erfüllt, ist der Taggeldberechnung in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 3 UVV der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkreten Arbeitsverhältnis zugrunde zu legen (E. 4.5 und 4.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,830
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139 V 464
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139 V 464
Sachverhalt ab Seite 465
A.
Der 1971 geborene G. trat am 18. April 2011 eine von der Personalausleihfirma J. AG vermittelte Stelle als Heizungsmonteur in der P. AG an. Im Verlauf des ersten Arbeitstages verdrehte er sich auf der Baustelle beim Heben einer Gasflasche die rechte Hand. Dabei zog er sich eine skapholunäre Bandruptur zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete ab 21. April 2011 Taggelder aus, welche sie mit Verfügung vom 22. August 2011 auf Fr. 1.60 festsetzte. G. war mit der Taggeldberechnung nicht einverstanden und erhob Einsprache. Die SUVA kam bei einer nochmaligen Überprüfung zum Schluss, dass der Versicherte als unregelmässig Beschäftigter zu qualifizieren sei, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem Unfallereignis massgebend sei. Davon ausgehend, dass der Versicherte in den drei Monaten vor Antritt der neuen Stelle keine Einkünfte zu verzeichnen hatte, setzte sie den Verdienst des ersten Arbeitstages bei der P. AG von Fr. 239.13 den Einkünften in den letzten drei Monaten vor dem
Unfall vom 18. April 2011 gleich, was - durch Multiplikation mit dem Faktor 4 - hochgerechnet auf ein Jahr zu einem Wert von Fr. 956.52 führte. Entsprechend ermittelte sie einen Taggeldansatz von Fr. 2.10 (956.52 : 365 x 80 %) und hiess die Einsprache in diesem Sinne teilweise gut (Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012).
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 12. Juni 2012 ab.
C.
G. lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei ihm mit Wirkung ab 21. April 2011 ein Taggeld auf der Basis eines Taggeldansatzes von Fr. 136.30 auszurichten; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes an die SUVA zurückzuweisen. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht Taggeldzahlungen beanspruchen kann. Streitig ist hingegen deren Berechnung, namentlich die Höhe des massgebenden Lohnes.
2.1
Laut Art. 15 Abs. 1 UVG werden Renten und Taggelder nach dem versicherten Verdienst bemessen. In zeitlicher Hinsicht legt Art. 15 Abs. 2 UVG dar, dass sich der versicherte Verdienst für die Bemessung der Taggelder anders bestimmt als jener für die Renten. Grundlage der Berechnung des versicherten Verdienstes für die Taggeldbemessung ist gemäss Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG der "letzte vor dem Unfall bezogene Lohn" ("dernier salaire reçu"; "ultimo salario riscosso"). Dieser Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass der tatsächliche Lohnbezug als massgebendes Kriterium zu betrachten ist. Damit orientiert sich die Taggeldbemessung unmittelbar an jenem Einkommen, welches der verunfallten Person durch den Eintritt des versicherten Risikos entgeht (
BGE 135 V 287
E. 4.3 S. 291; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, S. 86). Wenn Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG am letzten vor dem Unfall bezogenen Lohn anknüpft, wird damit
verdeutlicht, dass in der Regel unberücksichtigt bleiben soll, wie viel die versicherte Person künftig ohne Unfall verdient hätte (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Das Taggeld wird somit grundsätzlich während der ganzen Bezugsdauer nach dem gleichen Verdienst bemessen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ein erst nach Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv ausgerichteter und verabgabter Verdienst als letzter vor dem Unfall bezogener Lohn im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG zu gelten hat, sofern er für den massgebenden Zeitraum vor dem Unfallereignis bestimmt und ein diesbezüglicher Rechtsanspruch ausgewiesen ist (RKUV 1995 S. 187, U 195/93 E. 4b; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 883 Rz. 125).
2.2
Nach der Grundregel von Art. 22 Abs. 3 UVV (SR 832.202) bildet Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 UVV). Beim "letzten bezogenen Lohn" handelt es sich in der Regel um den Monats-, Wochen- oder Stundenlohn. Dieser wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Art. 17 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UVV und Anhang 2 UVV;
BGE 128 V 298
E. 2a S. 299 f.; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Die Umrechnung auf ein Jahr greift auch dann Platz, wenn die versicherte Person nur kurze Zeit vor dem Unfall erwerbstätig war (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 325). Sie ist auch bei im Voraus befristeten Arbeitsverhältnissen vorzunehmen, da die Regel gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV, wonach sich die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer zu beschränken hat, bei Taggeldern keine Anwendung findet (RKUV 2006 S. 69, U 152/04 E. 2.3; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 212 f.). Der Anspruch ist alsdann während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit (Art. 16 Abs. 2 UVG) für alle Tage geschuldet, einschliesslich der Sonn- und Feiertage (Art. 25 Abs. 1 UVV), unabhängig von einer während der Arbeitsunfähigkeit erfolgten Änderung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ALEXANDRE CLOT, L'indemnité journalière dans l'assurance accidents, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 4/2005 S. 32 ff., 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 896 Rz. 159; vgl. auch
BGE 134 V 392
).
2.3
Da für die Taggeldbemessung grundsätzlich der vor dem Unfall zuletzt bezogene Lohn als versicherter Verdienst gilt, würde dies in einigen Fällen zu unbefriedigenden Resultaten führen. Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen. Unter der Überschrift "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" hält Art. 23 Abs. 3 UVV Folgendes fest: Übt die versicherte Person keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt ihr Lohn starken Schwankungen, wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt.
2.4
Der Grundsatz, wonach die Taggelder insofern nach der abstrakten Methode berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht der mutmasslich entgangene Lohn, sondern jenes Einkommen massgebend ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG;
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290), gilt grundsätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonderfälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des Art. 23 UVV allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben. Art. 23 Abs. 3 UVV zielt darauf, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit erleidet. Massgebend bleiben die bis zum Unfall geltenden Verhältnisse. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden, bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht. Die beiden Kriterien "unregelmässige Erwerbstätigkeit" und "starke Lohnschwankungen" sind erfüllt, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis verwirklicht haben, in welchem die versicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (
BGE 128 V 298
E. 2b/aa S. 300; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3 und 4; RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 114 f.). Anwendungsbeispiele bilden etwa das Einkommen eines Eishockeyspielers, welches von den erzielten Punkten und von der Zuschauerzahl abhängt (RKUV 1989 S. 213, U 42/88), oder das umsatzabhängige Einkommen eines Taxichauffeurs (RKUV 2001 S. 201, U 428/99).
In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 führte das Bundesgericht aus, Art. 23 Abs. 3 UVV bezwecke, Schwankungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses auszugleichen, diene aber an sich nicht dazu, einen Ausgleich für einen vor dem Unfall vorgenommenen Berufs- oder Spartenwechsel mit einer damit verbundenen Lohneinbusse zu schaffen.
2.5
Weder das UVG noch die dazugehörende Verordnung umschreiben den Begriff der "regelmässigen Erwerbstätigkeit" ("activité lucrative régulière"; "regolarmente un'attività lucrativa") von Art. 23 Abs. 3 UVV. Nach MAURER (a.a.O., S. 327) fallen darunter beispielsweise Studenten, die neben dem Studium ab und zu erwerbstätig sind, sowie Hausfrauen, die nur aushilfsweise bei einem Arbeitgeber tätig werden (ebenso: HOLZER, a.a.O., S. 217). Laut GHÉLEW/RAMELET/RITTER (a.a.O., S. 87) visiert die Bestimmung beschränkte Einsätze gewisser Kategorien von Arbeitnehmern an, die im Stundenlohn oder für eine Aufgabe bezahlt werden, wie Lehrer und Vertreter (vgl. auch RKUV 2002 S. 151, U 76/01 E. 5b bezüglich einer Vorführerin von Elektrogeräten). FRÉSARD/MOSER-SZELESS (a.a.O., S. 885 Rz. 130) erwähnen als Beispiel während den Ferien erwerbstätige Studenten und Vertreter mit provisionsabhängigem Verdienst (vgl. dazu SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung haben als unregelmässig beschäftigt jene Versicherten zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweisen (
BGE 138 V 106
E. 5.4.1 S. 114;
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116).
2.6
Eine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes unregelmässig Beschäftigter, wie sie Art. 23 Abs. 3 UVV für die Taggeldbemessung vorsieht, ist bei der Bemessung von Renten nicht notwendig, weil die für Renten grundsätzlich massgebliche Bemessungsperiode von einem Jahr vom Verordnungsgeber als genügend lang erachtet wird, um allfällige Schwankungen aufzufangen (
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.3 und 4.5; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3b; zur Bestimmung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Rente vgl. Art. 22 Abs. 4 UVV und
BGE 138 V 106
E. 5 S. 111 ff.).
2.7
Gemäss einer Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 3/84 ist für die Taggeldbemessung in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV (angemessener Durchschnittslohn) bei unregelmässig beschäftigten Personen in der Regel der
Durchschnittslohn der letzten drei Monate zu berücksichtigen; bei sehr starken Schwankungen kann der Zeitraum auf maximal 12 Monate ausgedehnt werden (vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 115).
(...)
4.
4.1
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz, auf die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen und bei der Feststellung des Durchschnittslohnes auch die Verhältnisse vor Antritt des im Unfallzeitpunkt massgebenden Arbeitsverhältnisses miteinzubeziehen, entspricht nicht Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 3 UVV. Die Stossrichtung dieser Sondernorm liegt darin, die Versicherten vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel auf die konkrete Arbeitssituation vor dem Unfall ergeben würden. Insbesondere soll vermieden werden, dass der versicherte Verdienst und damit die Geldleistungen zu gering ausfallen (vgl.
BGE 114 V 113
E. 3c S. 117; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa; MAURER, a.a.O., S. 326; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 114). Dies ergibt sich insbesondere auch aus der in der Verordnungsbestimmung verwendeten Formulierung "angemessener Durchschnittslohn pro Tag" ("salaire équitable par jour", "medio salario giornaliero").
4.2
Art. 23 Abs. 3 UVV soll dann einen Ausgleich schaffen, wenn im konkreten Arbeitsverhältnis die Kriterien der unregelmässigen Erwerbstätigkeit und der starken Lohnschwankungen erfüllt sind. Diese beurteilen sich nicht aufgrund des beruflichen Werdegangs der versicherten Person vor Antritt des Arbeitsverhältnisses, in welchem diese bis zum Unfallzeitpunkt stand, sondern anhand der Gegebenheiten des den obligatorischen Unfallversicherungsschutz bedingenden Arbeitsverhältnisses. Soweit sich aus dem nicht als Grundsatzentscheid ergangenen Urteil 8C_207/2010 vom 31. Mai 2010 ergibt, dass gestützt auf die seit 18. Juli 1984 geltende Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem versicherten Unfall zu berücksichtigen sei und dazu auch Zeiten zählen würden, in welchen kein der obligatorischen Versicherungspflicht nach UVG unterliegendes Erwerbseinkommen erwirtschaftet worden sei, kann daran nicht festgehalten werden.
4.3
Es ist Zufall und mit Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder sich
bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet (
BGE 128 V 298
E. 2b/bb S. 301). Selbst wenn dieses erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten wurde, haben bei der Bemessung des versicherten Verdienstes vorangehende Zeiten ausserhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses unberücksichtigt zu bleiben. Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Ziel, die Berechnung der Taggelder möglichst einfach und praktikabel zu gestalten (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342; vgl. auch
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290). Gerade bei Temporärarbeit, welche sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann (
BGE 138 V 106
E. 7.1 S. 117) und mit häufigen Stellenwechseln verbunden ist, würden sich sonst regelmässig heikle Abgrenzungsfragen stellen. In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 hat das Bundesgericht die Subsumption einer versicherten Person unter Art. 23 Abs. 3 UVV, welche vor dem Unfallereignis den Arbeitsplatz gewechselt und dabei einen Lohnrückgang erfahren hat, als "systemwidrig" bezeichnet und nur deshalb von einer Korrektur zu Ungunsten der versicherten Person abgesehen, weil ihm dies wegen der Bindung an die Parteibegehren verwehrt war (Art. 107 Abs. 1 BGG). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Äquivalenzprinzips zwischen Prämie und Taggeld, welches bei Anwendung der abstrakten Berechnungsmethode ohnehin regelmässig durchbrochen wird (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa mit Hinweis auf das Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Sitzung vom 29./30. April und 5. Mai 1981, S. 37).
4.4
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der versicherte Verdienst beim Taggeld und bei den Renten unterschiedlich bemessen wird. Während für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalls in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich ist und sich diese nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie richtet (
BGE 138 V 106
E. 5.4.5 S. 115), ist beim Taggeld der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkret ausgeübten Arbeitsverhältnis massgebend (Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG; Art. 22 Abs. 3 UVV). Eine Umrechnung auf die mutmassliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ist beim Taggeld - wie bereits erwähnt - nicht statthaft. Aufgrund der
Orientierung der Taggeldbemessung an der abstrakten Methode kommt der effektiven Dauer der Beschäftigung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu. Weder eine Befristung des Arbeitsverhältnisses noch dessen Auflösung stellen entscheidende Faktoren bei der Bemessung des Taggeldes dar. Ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der J. AG - wie vom kantonalen Gericht angenommen - von vornherein zeitlich befristet war und der Einsatz bei der P. AG infolge ungenügender beruflicher Qualifikation unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist auf den frühestmöglichen Termin beendet worden wäre, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Prüfung. Soweit die Vorinstanz die Berechnung der SUVA zudem unter dem Aspekt als gerechtfertigt bezeichnet, der Anspruch auf Taggeld gemäss Art. 16 Abs. 2 UVG entstehe ohnehin erst am dritten Tag nach dem Unfall, vermischt sie Bemessungsregel und Anspruchsvoraussetzung für das Taggeld.
4.5
Es ist somit anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit als Temporärarbeitnehmer zu prüfen, ob die Merkmale von Art. 23 Abs. 3 UVV erfüllt sind. Das zweite Kriterium der starken Lohnschwankungen kommt mit Blick auf die Verpflichtung des Beschwerdeführers, zu einem fixen Stundenlohn im Einsatzbetrieb bei der Heizungsmontage zu helfen, unbestrittenermassen nicht zum Tragen. Es kann sich daher nur fragen, ob der Tatbestand der unregelmässigen Erwerbstätigkeit erfüllt ist. Im Unfallzeitpunkt stand der Beschwerdeführer bei der P. AG in einem Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Einsätzen. Vertraglich vereinbart wurde ein Vollzeitpensum mit flexibler Arbeitszeit im Rahmen eines als "unbefristet" bezeichneten Temporärarbeitsvertrages. Nichts deutet darauf hin, dass mit Bezug auf dieses Arbeitsverhältnis die Merkmale der Regelmässigkeit nicht erfüllt wären. Aufgrund der Akten ergeben sich insbesondere keine Hinweise für eine Tätigkeit entsprechend dem Bedarf des Arbeitgebers (z.B. Arbeit auf Abruf) oder aufgrund der Disponibilität des Versicherten im Sinne einer in zeitlicher Hinsicht variablen, unregelmässigen Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht als unregelmässig Beschäftigter qualifiziert werden kann, weshalb das Abstellen auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV nicht in Frage kommt.
Der Taggeldberechnung ist daher in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 3 UVV der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn bei der P. AG zugrunde zu legen. Die Sache ist an die SUVA zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne neu verfüge.
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Art. 15 LAA; art. 22 al. 3 et art. 23 al. 3 OLAA; gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité journalière d'un travailleur temporaire. Salaire déterminant pour l'indemnité journalière en faveur d'un travailleur temporaire victime d'un accident peu après la prise du travail dans l'entreprise (consid. 4). Le point de savoir si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA sont réalisées doit être examiné au regard de l'activité effectivement exercée avant l'accident (consid. 4.3). La durée effective de l'engagement n'a pas une importance particulière pour calculer le gain assuré déterminant pour les indemnités journalières (consid. 4.4). Si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA ne sont pas réalisées, le dernier salaire perçu avant l'accident dans les rapports de travail effectifs est déterminant pour calculer l'indemnité journalière en vertu de l'art. 15 al. 2 LAA en liaison avec l'art. 22 al. 3 OLAA (consid. 4.5 et 4.6).
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53,831
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139 V 464
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139 V 464
Sachverhalt ab Seite 465
A.
Der 1971 geborene G. trat am 18. April 2011 eine von der Personalausleihfirma J. AG vermittelte Stelle als Heizungsmonteur in der P. AG an. Im Verlauf des ersten Arbeitstages verdrehte er sich auf der Baustelle beim Heben einer Gasflasche die rechte Hand. Dabei zog er sich eine skapholunäre Bandruptur zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und richtete ab 21. April 2011 Taggelder aus, welche sie mit Verfügung vom 22. August 2011 auf Fr. 1.60 festsetzte. G. war mit der Taggeldberechnung nicht einverstanden und erhob Einsprache. Die SUVA kam bei einer nochmaligen Überprüfung zum Schluss, dass der Versicherte als unregelmässig Beschäftigter zu qualifizieren sei, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem Unfallereignis massgebend sei. Davon ausgehend, dass der Versicherte in den drei Monaten vor Antritt der neuen Stelle keine Einkünfte zu verzeichnen hatte, setzte sie den Verdienst des ersten Arbeitstages bei der P. AG von Fr. 239.13 den Einkünften in den letzten drei Monaten vor dem
Unfall vom 18. April 2011 gleich, was - durch Multiplikation mit dem Faktor 4 - hochgerechnet auf ein Jahr zu einem Wert von Fr. 956.52 führte. Entsprechend ermittelte sie einen Taggeldansatz von Fr. 2.10 (956.52 : 365 x 80 %) und hiess die Einsprache in diesem Sinne teilweise gut (Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012).
B.
Die von G. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 12. Juni 2012 ab.
C.
G. lässt Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheids sei ihm mit Wirkung ab 21. April 2011 ein Taggeld auf der Basis eines Taggeldansatzes von Fr. 136.30 auszurichten; eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung des versicherten Verdienstes an die SUVA zurückzuweisen. Zudem wird um unentgeltliche Rechtspflege ersucht.
Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung. Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer in grundsätzlicher Hinsicht Taggeldzahlungen beanspruchen kann. Streitig ist hingegen deren Berechnung, namentlich die Höhe des massgebenden Lohnes.
2.1
Laut Art. 15 Abs. 1 UVG werden Renten und Taggelder nach dem versicherten Verdienst bemessen. In zeitlicher Hinsicht legt Art. 15 Abs. 2 UVG dar, dass sich der versicherte Verdienst für die Bemessung der Taggelder anders bestimmt als jener für die Renten. Grundlage der Berechnung des versicherten Verdienstes für die Taggeldbemessung ist gemäss Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG der "letzte vor dem Unfall bezogene Lohn" ("dernier salaire reçu"; "ultimo salario riscosso"). Dieser Wortlaut bringt zum Ausdruck, dass der tatsächliche Lohnbezug als massgebendes Kriterium zu betrachten ist. Damit orientiert sich die Taggeldbemessung unmittelbar an jenem Einkommen, welches der verunfallten Person durch den Eintritt des versicherten Risikos entgeht (
BGE 135 V 287
E. 4.3 S. 291; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, S. 86). Wenn Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG am letzten vor dem Unfall bezogenen Lohn anknüpft, wird damit
verdeutlicht, dass in der Regel unberücksichtigt bleiben soll, wie viel die versicherte Person künftig ohne Unfall verdient hätte (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Das Taggeld wird somit grundsätzlich während der ganzen Bezugsdauer nach dem gleichen Verdienst bemessen. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass ein erst nach Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv ausgerichteter und verabgabter Verdienst als letzter vor dem Unfall bezogener Lohn im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG zu gelten hat, sofern er für den massgebenden Zeitraum vor dem Unfallereignis bestimmt und ein diesbezüglicher Rechtsanspruch ausgewiesen ist (RKUV 1995 S. 187, U 195/93 E. 4b; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 883 Rz. 125).
2.2
Nach der Grundregel von Art. 22 Abs. 3 UVV (SR 832.202) bildet Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 3 Satz 1 UVV). Beim "letzten bezogenen Lohn" handelt es sich in der Regel um den Monats-, Wochen- oder Stundenlohn. Dieser wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Art. 17 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 UVV und Anhang 2 UVV;
BGE 128 V 298
E. 2a S. 299 f.; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa). Die Umrechnung auf ein Jahr greift auch dann Platz, wenn die versicherte Person nur kurze Zeit vor dem Unfall erwerbstätig war (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 325). Sie ist auch bei im Voraus befristeten Arbeitsverhältnissen vorzunehmen, da die Regel gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV, wonach sich die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer zu beschränken hat, bei Taggeldern keine Anwendung findet (RKUV 2006 S. 69, U 152/04 E. 2.3; ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 212 f.). Der Anspruch ist alsdann während der ganzen Dauer der Arbeitsunfähigkeit (Art. 16 Abs. 2 UVG) für alle Tage geschuldet, einschliesslich der Sonn- und Feiertage (Art. 25 Abs. 1 UVV), unabhängig von einer während der Arbeitsunfähigkeit erfolgten Änderung oder Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ALEXANDRE CLOT, L'indemnité journalière dans l'assurance accidents, Aspects de la sécurité sociale [ASS] 4/2005 S. 32 ff., 36; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, a.a.O., S. 896 Rz. 159; vgl. auch
BGE 134 V 392
).
2.3
Da für die Taggeldbemessung grundsätzlich der vor dem Unfall zuletzt bezogene Lohn als versicherter Verdienst gilt, würde dies in einigen Fällen zu unbefriedigenden Resultaten führen. Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen. Unter der Überschrift "Massgebender Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" hält Art. 23 Abs. 3 UVV Folgendes fest: Übt die versicherte Person keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt ihr Lohn starken Schwankungen, wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag abgestellt.
2.4
Der Grundsatz, wonach die Taggelder insofern nach der abstrakten Methode berechnet werden, als bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht der mutmasslich entgangene Lohn, sondern jenes Einkommen massgebend ist, welches die versicherte Person unmittelbar vor dem Unfall erzielte (Art. 15 Abs. 2 UVG;
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290), gilt grundsätzlich auch für die in Art. 23 UVV geregelten Sonderfälle. Mit Ausnahme von Abs. 7 (lang andauernde Taggeldberechtigung) und Abs. 8 (Rückfall) knüpfen die Regeln des Art. 23 UVV allesamt an Tatsachen an, die sich vor dem Unfall verwirklicht haben. Art. 23 Abs. 3 UVV zielt darauf, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit erleidet. Massgebend bleiben die bis zum Unfall geltenden Verhältnisse. Arbeitsverhältnisse, die erst nach dem Unfallereignis angetreten oder umgestaltet werden, bleiben bei der Taggeldberechnung ausser Acht. Die beiden Kriterien "unregelmässige Erwerbstätigkeit" und "starke Lohnschwankungen" sind erfüllt, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis verwirklicht haben, in welchem die versicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (
BGE 128 V 298
E. 2b/aa S. 300; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3 und 4; RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 114 f.). Anwendungsbeispiele bilden etwa das Einkommen eines Eishockeyspielers, welches von den erzielten Punkten und von der Zuschauerzahl abhängt (RKUV 1989 S. 213, U 42/88), oder das umsatzabhängige Einkommen eines Taxichauffeurs (RKUV 2001 S. 201, U 428/99).
In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 führte das Bundesgericht aus, Art. 23 Abs. 3 UVV bezwecke, Schwankungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses auszugleichen, diene aber an sich nicht dazu, einen Ausgleich für einen vor dem Unfall vorgenommenen Berufs- oder Spartenwechsel mit einer damit verbundenen Lohneinbusse zu schaffen.
2.5
Weder das UVG noch die dazugehörende Verordnung umschreiben den Begriff der "regelmässigen Erwerbstätigkeit" ("activité lucrative régulière"; "regolarmente un'attività lucrativa") von Art. 23 Abs. 3 UVV. Nach MAURER (a.a.O., S. 327) fallen darunter beispielsweise Studenten, die neben dem Studium ab und zu erwerbstätig sind, sowie Hausfrauen, die nur aushilfsweise bei einem Arbeitgeber tätig werden (ebenso: HOLZER, a.a.O., S. 217). Laut GHÉLEW/RAMELET/RITTER (a.a.O., S. 87) visiert die Bestimmung beschränkte Einsätze gewisser Kategorien von Arbeitnehmern an, die im Stundenlohn oder für eine Aufgabe bezahlt werden, wie Lehrer und Vertreter (vgl. auch RKUV 2002 S. 151, U 76/01 E. 5b bezüglich einer Vorführerin von Elektrogeräten). FRÉSARD/MOSER-SZELESS (a.a.O., S. 885 Rz. 130) erwähnen als Beispiel während den Ferien erwerbstätige Studenten und Vertreter mit provisionsabhängigem Verdienst (vgl. dazu SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung haben als unregelmässig beschäftigt jene Versicherten zu gelten, die über eine gewisse Zeitspanne keine gleichbleibende durchschnittliche Arbeitszeit (oder Lohn bei Entschädigung auf Provisionsbasis) aufweisen (
BGE 138 V 106
E. 5.4.1 S. 114;
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116).
2.6
Eine spezielle Berechnung des versicherten Verdienstes unregelmässig Beschäftigter, wie sie Art. 23 Abs. 3 UVV für die Taggeldbemessung vorsieht, ist bei der Bemessung von Renten nicht notwendig, weil die für Renten grundsätzlich massgebliche Bemessungsperiode von einem Jahr vom Verordnungsgeber als genügend lang erachtet wird, um allfällige Schwankungen aufzufangen (
BGE 114 V 113
E. 3a S. 116; SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.3 und 4.5; RKUV 1990 S. 385, U 90/89 E. 3b; zur Bestimmung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Rente vgl. Art. 22 Abs. 4 UVV und
BGE 138 V 106
E. 5 S. 111 ff.).
2.7
Gemäss einer Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 3/84 ist für die Taggeldbemessung in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 UVV (angemessener Durchschnittslohn) bei unregelmässig beschäftigten Personen in der Regel der
Durchschnittslohn der letzten drei Monate zu berücksichtigen; bei sehr starken Schwankungen kann der Zeitraum auf maximal 12 Monate ausgedehnt werden (vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 115).
(...)
4.
4.1
Die Betrachtungsweise der Vorinstanz, auf die voraussichtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses abzustellen und bei der Feststellung des Durchschnittslohnes auch die Verhältnisse vor Antritt des im Unfallzeitpunkt massgebenden Arbeitsverhältnisses miteinzubeziehen, entspricht nicht Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 3 UVV. Die Stossrichtung dieser Sondernorm liegt darin, die Versicherten vor unbilligen Nachteilen zu schützen, welche sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel auf die konkrete Arbeitssituation vor dem Unfall ergeben würden. Insbesondere soll vermieden werden, dass der versicherte Verdienst und damit die Geldleistungen zu gering ausfallen (vgl.
BGE 114 V 113
E. 3c S. 117; RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa; MAURER, a.a.O., S. 326; RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 114). Dies ergibt sich insbesondere auch aus der in der Verordnungsbestimmung verwendeten Formulierung "angemessener Durchschnittslohn pro Tag" ("salaire équitable par jour", "medio salario giornaliero").
4.2
Art. 23 Abs. 3 UVV soll dann einen Ausgleich schaffen, wenn im konkreten Arbeitsverhältnis die Kriterien der unregelmässigen Erwerbstätigkeit und der starken Lohnschwankungen erfüllt sind. Diese beurteilen sich nicht aufgrund des beruflichen Werdegangs der versicherten Person vor Antritt des Arbeitsverhältnisses, in welchem diese bis zum Unfallzeitpunkt stand, sondern anhand der Gegebenheiten des den obligatorischen Unfallversicherungsschutz bedingenden Arbeitsverhältnisses. Soweit sich aus dem nicht als Grundsatzentscheid ergangenen Urteil 8C_207/2010 vom 31. Mai 2010 ergibt, dass gestützt auf die seit 18. Juli 1984 geltende Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG in der Regel der Durchschnittslohn der letzten drei Monate vor dem versicherten Unfall zu berücksichtigen sei und dazu auch Zeiten zählen würden, in welchen kein der obligatorischen Versicherungspflicht nach UVG unterliegendes Erwerbseinkommen erwirtschaftet worden sei, kann daran nicht festgehalten werden.
4.3
Es ist Zufall und mit Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis fällt oder sich
bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet (
BGE 128 V 298
E. 2b/bb S. 301). Selbst wenn dieses erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten wurde, haben bei der Bemessung des versicherten Verdienstes vorangehende Zeiten ausserhalb des konkreten Arbeitsverhältnisses unberücksichtigt zu bleiben. Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Ziel, die Berechnung der Taggelder möglichst einfach und praktikabel zu gestalten (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141 Ziff. 342; vgl. auch
BGE 135 V 287
E. 4.2 S. 290). Gerade bei Temporärarbeit, welche sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann (
BGE 138 V 106
E. 7.1 S. 117) und mit häufigen Stellenwechseln verbunden ist, würden sich sonst regelmässig heikle Abgrenzungsfragen stellen. In SVR 2009 UV Nr. 17 S. 65, 8C_330/2008 E. 4.5 hat das Bundesgericht die Subsumption einer versicherten Person unter Art. 23 Abs. 3 UVV, welche vor dem Unfallereignis den Arbeitsplatz gewechselt und dabei einen Lohnrückgang erfahren hat, als "systemwidrig" bezeichnet und nur deshalb von einer Korrektur zu Ungunsten der versicherten Person abgesehen, weil ihm dies wegen der Bindung an die Parteibegehren verwehrt war (Art. 107 Abs. 1 BGG). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Äquivalenzprinzips zwischen Prämie und Taggeld, welches bei Anwendung der abstrakten Berechnungsmethode ohnehin regelmässig durchbrochen wird (RKUV 1997 S. 181, U 120/95 E. 3b/aa mit Hinweis auf das Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Sitzung vom 29./30. April und 5. Mai 1981, S. 37).
4.4
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der versicherte Verdienst beim Taggeld und bei den Renten unterschiedlich bemessen wird. Während für die Rentenbemessung sowohl von Versicherten, die im Zeitpunkt des Unfalls in einem überjährigen, wie auch für solche, die in einem unterjährigen Arbeitsverhältnis stehen, die - im Rahmen eines oder mehrerer Arbeitsverhältnisse ausgeübte - normale Dauer der Beschäftigung massgeblich ist und sich diese nach der bisherigen oder beabsichtigten künftigen Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiographie richtet (
BGE 138 V 106
E. 5.4.5 S. 115), ist beim Taggeld der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn im konkret ausgeübten Arbeitsverhältnis massgebend (Art. 15 Abs. 2 Halbsatz 1 UVG; Art. 22 Abs. 3 UVV). Eine Umrechnung auf die mutmassliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ist beim Taggeld - wie bereits erwähnt - nicht statthaft. Aufgrund der
Orientierung der Taggeldbemessung an der abstrakten Methode kommt der effektiven Dauer der Beschäftigung bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für die Taggelder keine besondere Bedeutung zu. Weder eine Befristung des Arbeitsverhältnisses noch dessen Auflösung stellen entscheidende Faktoren bei der Bemessung des Taggeldes dar. Ob das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der J. AG - wie vom kantonalen Gericht angenommen - von vornherein zeitlich befristet war und der Einsatz bei der P. AG infolge ungenügender beruflicher Qualifikation unter Einhaltung der zweitägigen Kündigungsfrist auf den frühestmöglichen Termin beendet worden wäre, bedarf vor diesem Hintergrund keiner weiteren Prüfung. Soweit die Vorinstanz die Berechnung der SUVA zudem unter dem Aspekt als gerechtfertigt bezeichnet, der Anspruch auf Taggeld gemäss Art. 16 Abs. 2 UVG entstehe ohnehin erst am dritten Tag nach dem Unfall, vermischt sie Bemessungsregel und Anspruchsvoraussetzung für das Taggeld.
4.5
Es ist somit anhand der vor dem Unfall konkret ausgeübten Tätigkeit als Temporärarbeitnehmer zu prüfen, ob die Merkmale von Art. 23 Abs. 3 UVV erfüllt sind. Das zweite Kriterium der starken Lohnschwankungen kommt mit Blick auf die Verpflichtung des Beschwerdeführers, zu einem fixen Stundenlohn im Einsatzbetrieb bei der Heizungsmontage zu helfen, unbestrittenermassen nicht zum Tragen. Es kann sich daher nur fragen, ob der Tatbestand der unregelmässigen Erwerbstätigkeit erfüllt ist. Im Unfallzeitpunkt stand der Beschwerdeführer bei der P. AG in einem Arbeitsverhältnis mit regelmässigen Einsätzen. Vertraglich vereinbart wurde ein Vollzeitpensum mit flexibler Arbeitszeit im Rahmen eines als "unbefristet" bezeichneten Temporärarbeitsvertrages. Nichts deutet darauf hin, dass mit Bezug auf dieses Arbeitsverhältnis die Merkmale der Regelmässigkeit nicht erfüllt wären. Aufgrund der Akten ergeben sich insbesondere keine Hinweise für eine Tätigkeit entsprechend dem Bedarf des Arbeitgebers (z.B. Arbeit auf Abruf) oder aufgrund der Disponibilität des Versicherten im Sinne einer in zeitlicher Hinsicht variablen, unregelmässigen Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging.
4.6
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht als unregelmässig Beschäftigter qualifiziert werden kann, weshalb das Abstellen auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro Tag im Sinne von Art. 23 Abs. 3 UVV nicht in Frage kommt.
Der Taggeldberechnung ist daher in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG in Verbindung mit Art. 22 Abs. 3 UVV der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn bei der P. AG zugrunde zu legen. Die Sache ist an die SUVA zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne neu verfüge.
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de
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Art. 15 LAINF; art. 22 cpv. 3 e art. 23 cpv. 3 OAINF; guadagno assicurato per il calcolo dell'indennità giornaliera di un lavoratore temporaneo. Salario determinante per l'indennità giornaliera di un lavoratore temporaneo che si infortuna poco dopo l'inizio del lavoro per l'impresa d'impiego (consid. 4). Va stabilito in base all'attività concretamente esercitata prima dell'infortunio se ricorrono le condizioni dell'art. 23 cpv. 3 OAINF (consid. 4.3). La durata effettiva dell'occupazione non è di particolare rilievo per il calcolo del guadagno assicurato determinante per le indennità giornaliere (consid. 4.4). Se non ricorrono le condizioni dell'art. 23 cpv. 3 OAINF, l'indennità giornaliera è calcolata in base all'ultimo salario ricevuto prima dell'infortunio nel concreto rapporto di lavoro in applicazione dell'art. 15 cpv. 2 LAINF in relazione con l'art. 22 cpv. 3 OAINF (consid. 4.5 e 4.6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-464%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,832
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139 V 473
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139 V 473
Regeste b
Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG; Art. 43 Abs. 1 und 4 UVV. Die Komplementärrenten der Hinterlassenen berechnen sich ohne Berücksichtigung der Invalidenrente des Verstorbenen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 474
A.
V., geboren 1958, war seit dem 26. Januar 2009 bei der Stadt Y. zu 60 % als Betriebsmitarbeiter tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Unter Hinweis auf eine psychische Erkrankung meldete er sich am 18. Februar 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 6. August 2010 erlitt er bei einem Verkehrsunfall tödliche Verletzungen.
Gemäss Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2010 stehen den Hinterlassenen eine Witwen- beziehungsweise Waisenrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) im Betrag von Fr. 1'804.- pro Monat zu. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach V. mit Verfügung vom 12. Mai 2011 für den Monat August 2010 eine halbe Invalidenrente (nebst Kinderrenten) in der Höhe von Fr. 874.- zu.
Die SUVA anerkannte mit Verfügung vom 8. März 2011 den grundsätzlichen Anspruch der Ehegattin und der Kinder des Verstorbenen auf Hinterlassenenrenten nach UVG. Aufgrund einer Komplementärrentenberechnung, der ein versicherter Verdienst von Fr. 19'320.- zu Grunde lag, wurde indessen keine Rente gewährt. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 11. Juli 2011 ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. November 2012 in dem Sinne gut, als es den Leistungsanspruch der Beschwerde führenden Hinterlassenen auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 48'059.- festlegte und die Sache an die SUVA zum Erlass entsprechender Verfügungen zurückwies.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 sei zu bestätigen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst, welcher den UVG-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner zugrunde liegt.
3.1
Die Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. In Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG gilt für die Bemessung der Rente grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn als versicherter Verdienst. Massgebend für diesen Verdienst sind die tatsächlichen Lohnbezüge und nicht davon allenfalls abweichende vertragliche Abmachungen (vgl. zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung:
BGE 131 V 444
E. 3.2.1 S. 450;
BGE 128 V 189
E. 3a/aa S. 190 mit Hinweisen; in der beruflichen Vorsorge: SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154, B 67/06 E. 3 und 4). Anders als bei der Festsetzung des für die Invaliditätsbemessung massgebenden Valideneinkommens (Art. 16 ATSG [SR 830.1];
BGE 117 V 8
E. 2c/aa S. 18) ist grundsätzlich unerheblich, ob und gegebenenfalls inwieweit der bezogene Lohn eine Sozialkomponente enthält.
3.2
In Art. 24 UVV (SR 832.202) hat der Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG Bestimmungen über den massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen erlassen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er im Jahr vor dem Unfall aus einem dieser Gründe einen verminderten Lohn bezogen hat. Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, ist gemäss Abs. 2 der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Bezog der Versicherte sodann wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, wird gemäss Abs. 3 der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte. Erleidet schliesslich der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, ist gemäss Abs. 4 für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.
3.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst gestützt auf den vom Verstorbenen innerhalb des Jahres vor dem Unfall erzielten Bruttolohn von Fr. 19'320.- festgelegt, den dieser bei der Stadt Y. auf der Basis eines 60 %-Pensums erzielt hatte.
Demgegenüber berechnete die Vorinstanz den versicherten Verdienst in Anwendung der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV. Der Verstorbene habe im Jahr vor dem Unfall krankheitshalber einen verminderten Verdienst erzielt, weshalb als Basis auf das Jahreseinkommen zu einem früheren Zeitpunkt, in dem er noch voll erwerbstätig gewesen war, abzustellen sei.
4.
4.1
Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Sonderregel von Art. 24 Abs. 1 UVV ist, ob der versicherte Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem der in dieser Bestimmung genannten Gründe nicht "normal" war (
BGE 122 V 100
E. 5b S. 101). Entscheidend ist, dass er eine "Lohnlücke" (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 330) aufweist, die im Normalfall im Jahr vor dem Unfall nicht eingetreten wäre. FRÉSARD/MOSER-SZELESS sprechen von einer "Diminution provisoire du revenu", also von einer vorübergehenden Lohneinbusse (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 889 Rz. 134). War die versicherte Person schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder wegen eines Unfalles in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und bezieht sie deswegen eine Rente, berechnet sich der versicherte Verdienst daher nicht nach der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 117). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt (Urteile 8C_151/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 5.3; 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4).
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Verstorbene bereits seit April 2007 zu 50 % invalid war. Eine Rente der Invalidenversicherung konnte er allerdings wegen verspäteter Anmeldung erst ab August 2010 beziehen. Der Auffassung des kantonalen Gerichts, wonach der Lohn im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV vermindert gewesen sei, kann nicht beigepflichtet werden. Auch eine Invalidität unter diese Bestimmung zu subsumieren, lässt sich mit ihrem
Wortlaut nicht vereinbaren, werden als Sonderfälle doch ein im Jahr vor dem Unfall verminderter Lohnbezug wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit genannt. Es handelt sich bei den in Art. 24 Abs. 1 UVV genannten Gründen um eine abschliessende Aufzählung (
BGE 139 V 161
). Aus der dargelegten Rechtsprechung (
BGE 122 V 100
) kann nichts anderes abgeleitet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hatte erkannt, dass sich der versicherte Verdienst, wenn der Versicherte schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder eines Unfalls in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war und deswegen eine Rente bezieht, nicht nach Art. 24 Abs. 1 UVV bestimmt, sondern nach den Abs. 4 und 5 von Art. 24 UVV, wobei Abs. 4 Bezüger von Renten der Unfallversicherung betrifft und den Sonderfall regelt, dass der Versicherte einen weiteren Unfall erleidet, welcher zu einer höheren Invalidität führt, Abs. 5, welcher zwischenzeitlich (per 31. Dezember 1997) aufgehoben wurde (vgl. dazu RKUV 1998 S. 71 ff., 74 sowie 92), dagegen Invalide betraf, die keine Rente der Unfallversicherung (wohl aber eine solche der IV) beziehen (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102 und RKUV 1991 S. 146, U 1/90 E. 3a). Dass der Bezug einer Rente (der Invalidenversicherung) massgebliches Kriterium für den Ausschluss einer Anrechnung des Lohnes ohne Krankheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV wäre und hier die Sonderfallregelung umgekehrt zufolge des fehlenden Rentenbezuges, dies jedoch bei unstreitiger Invalidität seit 2007, zur Anwendung gelangen müsste, lässt sich daraus nicht schliessen. Der in der dargelegten Rechtsprechung erwähnte Rentenbezug ist nicht als Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit von Art. 24 Abs. 1 UVV, sondern vielmehr als Begründungselement zu verstehen. In dem
BGE 122 V 100
zugrunde liegenden Fall ausschlaggebend für die Beurteilung war denn auch, dass der Versicherte während des ganzen zu berücksichtigenden Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall gesundheitlich bedingt einen verminderten Lohn bezog, aber erst ab dem zwölften Monat invalidenversicherungsrechtlich als teilerwerbstätiger Invalider zu betrachten war (und auch eine Rente bezog), was zu einer Aufrechnung nach Art. 24 Abs. 1 UVV führte. Dass der Versicherte im vorliegenden Fall keine Rente der Invalidenversicherung bezog, ist aus den erläuterten Gründen nicht entscheidwesentlich, sondern vielmehr, dass er nach den Abklärungen der Invalidenversicherung schon seit 2007 invalid war
und damit ein gesundheitlicher Dauerzustand mit eingeschränkter Erwerbsfähigkeit bestand (vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 223 f.). Entscheidend ist denn auch, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht im Verlauf des massgeblichen Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall eingetreten ist beziehungsweise zu einer Lohnlücke geführt hat, sondern bei Stellenantritt im Januar 2009 bereits seit fast zwei Jahren bestanden hatte, sodass es jedenfalls nicht im Verlauf dieses Zeitraums zu einer vorübergehenden Lohneinbusse gekommen ist. Im Jahr vor dem Unfall erzielte der Versicherte demnach nicht aus krankheitsbedingten, vorübergehenden Gründen ein reduziertes Einkommen, sondern weil er invaliditätsbedingt dauernd nur teilzeitlich erwerbstätig sein konnte. Massgeblich ist, dass er im Jahr vor dem tödlichen Unfallereignis ein regelmässiges Einkommen erzielte. Der versicherte Verdienst berechnet sich daher nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG anhand des Lohnes, den er innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezog.
4.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst somit zu Recht auf Fr. 19'320.- festgelegt.
5.
5.1
Bei diesem Ausgang stellt sich wiederum die bereits im Einsprache- wie auch im vorinstanzlichen Verfahren und von den Beschwerdegegnern auch vor Bundesgericht aufgeworfene Frage, ob bei der Berechnung der Komplementärrente der Hinterlassenen (Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG) in Anwendung von Art. 43 Abs. 4 UVV die dem Versicherten vor seinem Tod zugesprochene Rente der Invalidenversicherung und damit nicht die volle AHV-Rente der Hinterlassenen-, sondern nur deren Differenz zur Invalidenrente des verstorbenen Versicherten im Sinne der genannten Bestimmung zu berücksichtigen sei.
Die SUVA hat sich dazu in ihrem Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 - in welchem einzig diese Frage streitig war - dahingehend geäussert, dass die Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV in einem Fall wie dem vorliegenden praxisgemäss nicht anwendbar sei, habe doch nicht den Hinterlassenen selber vor dem Unfall ein Anspruch auf Rentenleistungen der AHV oder der IV zugestanden, sondern der verstorbene Versicherte habe eine Rente der Invalidenversicherung bezogen. Diese Auffassung bestätigte auch die Vorinstanz.
5.2
Gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG wird dem Versicherten eine Komplementärrente gewährt, wenn er Anspruch auf eine Rente der IV oder der AHV hat. Gleiches gilt nach Art. 31 Abs. 4 UVG für die Hinterlassenen. Gestützt auf Art. 31 Abs. 5 UVG regelt Art. 43 UVV die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen. Gemäss dessen Abs. 1 werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV voll berücksichtigt. Abs. 4 lautet wie folgt: "Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine Rente der IV erhöht, beziehungsweise eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst, so wird nur die Differenz zur früheren Rente berücksichtigt."
5.3
In den Materialien (RKUV 1997 S. 45 ff., 53 sowie S. 63 [französische Fassung], S. 73 [italienische Fassung]) wird Bezug genommen auf Art. 24b AHVG, wonach, wenn eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG erfüllt, nur die höhere Rente ausbezahlt wird. Es wird erläutert, dass infolge des Kongruenzgrundsatzes bei der Berechnung der Komplementärrente nur die Differenz zwischen der vorherigen und der neuen Leistung zu berücksichtigen sei.
5.4
Die Bestimmung von Art. 43 UVV über die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen stellt das Pendant dar zu Art. 31 (und 32) UVV über die Berechnung der Komplementärrente des Versicherten (vgl. die Erläuterungen des Verordnungsgebers zu Art. 43 Abs. 1, RKUV 1997 S. 52). Art. 32 Abs. 2 UVV betrifft die Sonderfälle, dass der Unfall der versicherten Person (1) zu einer Erhöhung ihrer Rente der Invalidenversicherung führt, also eine bereits invalide Person einen Unfall erleidet und es dadurch zu einer invalidenversicherungsrechtlich rentenrelevanten Veränderung des Invaliditätsgrades kommt, oder (2) dass ihre Hinterlassenenrente der AHV zufolge des Unfalls durch eine Rente der Invalidenversicherung abgelöst wird, dass also eine verwitwete Person durch einen Unfall invalid wird. Ausschlaggebend ist in diesen Sonderfällen, dass die zufolge des Unfalls komplementärrentenberechtigte Person schon vor diesem Ereignis eine Rente der AHV oder IV bezogen hatte und diese, ebenfalls wegen des Unfalls, erhöht worden ist, weil sich der Invaliditätsgrad in rentenrelevantem Ausmass geändert hat, oder dass die zufolge des Unfalls zugesprochene Rente der IV höher ist als die vormalige AHV-Hinterlassenenrente, und
deshalb gemäss Art. 24b AHVG nur noch die höhere Rente der IV ausbezahlt wird.
5.5
Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV sind mit der Normierung der Hinterlassenenrenten die Sonderfälle von Personen geregelt, die durch den Unfall des obligatorisch Unfallversicherten verwitwet sind und deshalb Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV haben, selber jedoch bereits eine AHV-Altersrente oder eine Rente der Invalidenversicherung bezogen haben. Dass der Einschub "beziehungsweise [wird] eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst" entgegen dem sprachlichen Verständnis (eingeschobener Beisatz) nicht als Präzisierung der vorgenannten IV-Renten-"Erhöhung" zu verstehen wäre, sondern eine weitere Fallkonstellation - wie die hier zu beurteilende - regeln würde, ist mit Blick auf den Willen des Verordnungsgebers auszuschliessen.
Zunächst gelangt Art. 24b AHVG, worauf in den Materialien ausdrücklich verwiesen wird, nur in den genannten beiden Sonderfällen von verwitweten Personen, welche bereits AHV- oder IV-rentenberechtigt waren, zur Anwendung, indem durch den (zufolge des Unfalls entstandenen) Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV zwei AHV- (Hinterlassenen- und Alters-) oder eine AHV- (Hinterlassenen-) und eine IV-Rente zusammentreffen und nur noch jeweils die höhere Rente (AHV-Hinterlassenenrente, AHV-Altersrente oder IV-Rente) ausbezahlt wird (gleich wie im oben E. 5.4 erwähnten Fall [2] der Komplementärrentenberechnung beim Versicherten). Der IV-Rentenanspruch des Versicherten hingegen erlischt mit dem Tod des Berechtigten (Art. 30 IVG) und es treffen daher keine AHV- und IV-Rentenansprüche zusammen.
Des Weiteren bezieht sich der Verordnungsgeber auf den Grundsatz der Kongruenz. Die gesetzliche Regelung von Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der IV- und AHV-Renten aus, und zwar unabhängig davon, ob die Renten in Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die
Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden. Der Grundsatz der Kongruenz gilt indessen nur so weit, als der Verordnungsgeber es vorsieht (
BGE 130 V 39
E. 4.1 S. 43 f.). Was den vorliegenden Fall betrifft, findet sich, wie dargelegt, keine ausdrücklich vom Prinzip der vollen Anrechnung der Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV abweichende Regelung in einer Sondervorschrift des Verordnungsgebers. Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, weshalb eine analoge Anwendung etwa von Art. 32 Abs. 2 UVV (Sonderfall [1] der Komplementärrente des Versicherten bei Erhöhung seiner Rente der Invalidenversicherung zufolge des Unfalls, vgl. oben E. 5.4) grundsätzlich ausgeschlossen ist (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 45 ff.;
BGE 115 V 275
E. 3b/cc S. 283 f.; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3; FRÉSARD, a.a.O.). In Betracht fällt dabei auch, dass bei selber bereits AHV-Altersrenten- oder (IV-)Invalidenrentenberechtigten der gleichzeitige Bezug einer AHV-Hinterlassenenrente gemäss Art. 24b AHVG ausgeschlossen ist und nur noch die jeweils höhere Rente ausbezahlt wird (
BGE 128 V 5
E. 2 S. 7; SVR 2011 AHV Nr. 9 S. 28, 9C_602/2010 E. 3), obwohl die zuvor schon bezogene Rente einen eigenen, alters- oder invaliditätsbedingten Verlust der Erwerbsfähigkeit abgedeckt hat (
BGE 115 V 266
E. 2 S. 270), während die AHV-Hinterlassenenrente dem Ausgleich des Versorgerschadens dient und auch allein auf den Beiträgen des verstorbenen Ehegatten beruht (Art. 33 Abs. 1 AHVG; SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 3.1). Im vorliegenden Fall bezog die Witwe keine AHV- oder IV-Rente wegen alters- oder invaliditätsbedingten Verlustes ihrer eigenen Erwerbsfähigkeit.
5.6
Zusammengefasst gelangt die Sonderregel von Art. 43 Abs. 4 UVV nicht zur Anwendung, sondern die AHV-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner sind bei der Berechnung ihrer Komplementärrente gemäss Art. 43 Abs. 1 UVG voll zu berücksichtigen.
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de
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Regeste a
Art. 15 Abs. 2 und 3 UVG; Art. 24 Abs. 1 UVV. Erzielte der Versicherte im Jahr vor dem Unfall nicht aus krankheitsbedingten vorübergehenden Gründen ein reduziertes Einkommen, sondern weil er invaliditätsbedingt dauernd nur teilzeitlich, aber mit regelmässigem Lohn erwerbstätig sein konnte, berechnet sich der versicherte Verdienst nach Art. 15 Abs. 2 UVG und nicht nach Art. 24 Abs. 1 UVV, auch wenn er (noch) keine Rente der Invalidenversicherung bezog (E. 4).
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de
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social security law
| 2,013
|
V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,833
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139 V 473
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139 V 473
Regeste b
Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG; Art. 43 Abs. 1 und 4 UVV. Die Komplementärrenten der Hinterlassenen berechnen sich ohne Berücksichtigung der Invalidenrente des Verstorbenen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 474
A.
V., geboren 1958, war seit dem 26. Januar 2009 bei der Stadt Y. zu 60 % als Betriebsmitarbeiter tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Unter Hinweis auf eine psychische Erkrankung meldete er sich am 18. Februar 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 6. August 2010 erlitt er bei einem Verkehrsunfall tödliche Verletzungen.
Gemäss Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2010 stehen den Hinterlassenen eine Witwen- beziehungsweise Waisenrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) im Betrag von Fr. 1'804.- pro Monat zu. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach V. mit Verfügung vom 12. Mai 2011 für den Monat August 2010 eine halbe Invalidenrente (nebst Kinderrenten) in der Höhe von Fr. 874.- zu.
Die SUVA anerkannte mit Verfügung vom 8. März 2011 den grundsätzlichen Anspruch der Ehegattin und der Kinder des Verstorbenen auf Hinterlassenenrenten nach UVG. Aufgrund einer Komplementärrentenberechnung, der ein versicherter Verdienst von Fr. 19'320.- zu Grunde lag, wurde indessen keine Rente gewährt. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 11. Juli 2011 ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. November 2012 in dem Sinne gut, als es den Leistungsanspruch der Beschwerde führenden Hinterlassenen auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 48'059.- festlegte und die Sache an die SUVA zum Erlass entsprechender Verfügungen zurückwies.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 sei zu bestätigen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst, welcher den UVG-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner zugrunde liegt.
3.1
Die Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. In Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG gilt für die Bemessung der Rente grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn als versicherter Verdienst. Massgebend für diesen Verdienst sind die tatsächlichen Lohnbezüge und nicht davon allenfalls abweichende vertragliche Abmachungen (vgl. zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung:
BGE 131 V 444
E. 3.2.1 S. 450;
BGE 128 V 189
E. 3a/aa S. 190 mit Hinweisen; in der beruflichen Vorsorge: SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154, B 67/06 E. 3 und 4). Anders als bei der Festsetzung des für die Invaliditätsbemessung massgebenden Valideneinkommens (Art. 16 ATSG [SR 830.1];
BGE 117 V 8
E. 2c/aa S. 18) ist grundsätzlich unerheblich, ob und gegebenenfalls inwieweit der bezogene Lohn eine Sozialkomponente enthält.
3.2
In Art. 24 UVV (SR 832.202) hat der Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG Bestimmungen über den massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen erlassen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er im Jahr vor dem Unfall aus einem dieser Gründe einen verminderten Lohn bezogen hat. Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, ist gemäss Abs. 2 der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Bezog der Versicherte sodann wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, wird gemäss Abs. 3 der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte. Erleidet schliesslich der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, ist gemäss Abs. 4 für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.
3.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst gestützt auf den vom Verstorbenen innerhalb des Jahres vor dem Unfall erzielten Bruttolohn von Fr. 19'320.- festgelegt, den dieser bei der Stadt Y. auf der Basis eines 60 %-Pensums erzielt hatte.
Demgegenüber berechnete die Vorinstanz den versicherten Verdienst in Anwendung der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV. Der Verstorbene habe im Jahr vor dem Unfall krankheitshalber einen verminderten Verdienst erzielt, weshalb als Basis auf das Jahreseinkommen zu einem früheren Zeitpunkt, in dem er noch voll erwerbstätig gewesen war, abzustellen sei.
4.
4.1
Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Sonderregel von Art. 24 Abs. 1 UVV ist, ob der versicherte Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem der in dieser Bestimmung genannten Gründe nicht "normal" war (
BGE 122 V 100
E. 5b S. 101). Entscheidend ist, dass er eine "Lohnlücke" (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 330) aufweist, die im Normalfall im Jahr vor dem Unfall nicht eingetreten wäre. FRÉSARD/MOSER-SZELESS sprechen von einer "Diminution provisoire du revenu", also von einer vorübergehenden Lohneinbusse (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 889 Rz. 134). War die versicherte Person schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder wegen eines Unfalles in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und bezieht sie deswegen eine Rente, berechnet sich der versicherte Verdienst daher nicht nach der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 117). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt (Urteile 8C_151/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 5.3; 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4).
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Verstorbene bereits seit April 2007 zu 50 % invalid war. Eine Rente der Invalidenversicherung konnte er allerdings wegen verspäteter Anmeldung erst ab August 2010 beziehen. Der Auffassung des kantonalen Gerichts, wonach der Lohn im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV vermindert gewesen sei, kann nicht beigepflichtet werden. Auch eine Invalidität unter diese Bestimmung zu subsumieren, lässt sich mit ihrem
Wortlaut nicht vereinbaren, werden als Sonderfälle doch ein im Jahr vor dem Unfall verminderter Lohnbezug wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit genannt. Es handelt sich bei den in Art. 24 Abs. 1 UVV genannten Gründen um eine abschliessende Aufzählung (
BGE 139 V 161
). Aus der dargelegten Rechtsprechung (
BGE 122 V 100
) kann nichts anderes abgeleitet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hatte erkannt, dass sich der versicherte Verdienst, wenn der Versicherte schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder eines Unfalls in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war und deswegen eine Rente bezieht, nicht nach Art. 24 Abs. 1 UVV bestimmt, sondern nach den Abs. 4 und 5 von Art. 24 UVV, wobei Abs. 4 Bezüger von Renten der Unfallversicherung betrifft und den Sonderfall regelt, dass der Versicherte einen weiteren Unfall erleidet, welcher zu einer höheren Invalidität führt, Abs. 5, welcher zwischenzeitlich (per 31. Dezember 1997) aufgehoben wurde (vgl. dazu RKUV 1998 S. 71 ff., 74 sowie 92), dagegen Invalide betraf, die keine Rente der Unfallversicherung (wohl aber eine solche der IV) beziehen (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102 und RKUV 1991 S. 146, U 1/90 E. 3a). Dass der Bezug einer Rente (der Invalidenversicherung) massgebliches Kriterium für den Ausschluss einer Anrechnung des Lohnes ohne Krankheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV wäre und hier die Sonderfallregelung umgekehrt zufolge des fehlenden Rentenbezuges, dies jedoch bei unstreitiger Invalidität seit 2007, zur Anwendung gelangen müsste, lässt sich daraus nicht schliessen. Der in der dargelegten Rechtsprechung erwähnte Rentenbezug ist nicht als Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit von Art. 24 Abs. 1 UVV, sondern vielmehr als Begründungselement zu verstehen. In dem
BGE 122 V 100
zugrunde liegenden Fall ausschlaggebend für die Beurteilung war denn auch, dass der Versicherte während des ganzen zu berücksichtigenden Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall gesundheitlich bedingt einen verminderten Lohn bezog, aber erst ab dem zwölften Monat invalidenversicherungsrechtlich als teilerwerbstätiger Invalider zu betrachten war (und auch eine Rente bezog), was zu einer Aufrechnung nach Art. 24 Abs. 1 UVV führte. Dass der Versicherte im vorliegenden Fall keine Rente der Invalidenversicherung bezog, ist aus den erläuterten Gründen nicht entscheidwesentlich, sondern vielmehr, dass er nach den Abklärungen der Invalidenversicherung schon seit 2007 invalid war
und damit ein gesundheitlicher Dauerzustand mit eingeschränkter Erwerbsfähigkeit bestand (vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 223 f.). Entscheidend ist denn auch, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht im Verlauf des massgeblichen Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall eingetreten ist beziehungsweise zu einer Lohnlücke geführt hat, sondern bei Stellenantritt im Januar 2009 bereits seit fast zwei Jahren bestanden hatte, sodass es jedenfalls nicht im Verlauf dieses Zeitraums zu einer vorübergehenden Lohneinbusse gekommen ist. Im Jahr vor dem Unfall erzielte der Versicherte demnach nicht aus krankheitsbedingten, vorübergehenden Gründen ein reduziertes Einkommen, sondern weil er invaliditätsbedingt dauernd nur teilzeitlich erwerbstätig sein konnte. Massgeblich ist, dass er im Jahr vor dem tödlichen Unfallereignis ein regelmässiges Einkommen erzielte. Der versicherte Verdienst berechnet sich daher nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG anhand des Lohnes, den er innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezog.
4.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst somit zu Recht auf Fr. 19'320.- festgelegt.
5.
5.1
Bei diesem Ausgang stellt sich wiederum die bereits im Einsprache- wie auch im vorinstanzlichen Verfahren und von den Beschwerdegegnern auch vor Bundesgericht aufgeworfene Frage, ob bei der Berechnung der Komplementärrente der Hinterlassenen (Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG) in Anwendung von Art. 43 Abs. 4 UVV die dem Versicherten vor seinem Tod zugesprochene Rente der Invalidenversicherung und damit nicht die volle AHV-Rente der Hinterlassenen-, sondern nur deren Differenz zur Invalidenrente des verstorbenen Versicherten im Sinne der genannten Bestimmung zu berücksichtigen sei.
Die SUVA hat sich dazu in ihrem Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 - in welchem einzig diese Frage streitig war - dahingehend geäussert, dass die Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV in einem Fall wie dem vorliegenden praxisgemäss nicht anwendbar sei, habe doch nicht den Hinterlassenen selber vor dem Unfall ein Anspruch auf Rentenleistungen der AHV oder der IV zugestanden, sondern der verstorbene Versicherte habe eine Rente der Invalidenversicherung bezogen. Diese Auffassung bestätigte auch die Vorinstanz.
5.2
Gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG wird dem Versicherten eine Komplementärrente gewährt, wenn er Anspruch auf eine Rente der IV oder der AHV hat. Gleiches gilt nach Art. 31 Abs. 4 UVG für die Hinterlassenen. Gestützt auf Art. 31 Abs. 5 UVG regelt Art. 43 UVV die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen. Gemäss dessen Abs. 1 werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV voll berücksichtigt. Abs. 4 lautet wie folgt: "Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine Rente der IV erhöht, beziehungsweise eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst, so wird nur die Differenz zur früheren Rente berücksichtigt."
5.3
In den Materialien (RKUV 1997 S. 45 ff., 53 sowie S. 63 [französische Fassung], S. 73 [italienische Fassung]) wird Bezug genommen auf Art. 24b AHVG, wonach, wenn eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG erfüllt, nur die höhere Rente ausbezahlt wird. Es wird erläutert, dass infolge des Kongruenzgrundsatzes bei der Berechnung der Komplementärrente nur die Differenz zwischen der vorherigen und der neuen Leistung zu berücksichtigen sei.
5.4
Die Bestimmung von Art. 43 UVV über die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen stellt das Pendant dar zu Art. 31 (und 32) UVV über die Berechnung der Komplementärrente des Versicherten (vgl. die Erläuterungen des Verordnungsgebers zu Art. 43 Abs. 1, RKUV 1997 S. 52). Art. 32 Abs. 2 UVV betrifft die Sonderfälle, dass der Unfall der versicherten Person (1) zu einer Erhöhung ihrer Rente der Invalidenversicherung führt, also eine bereits invalide Person einen Unfall erleidet und es dadurch zu einer invalidenversicherungsrechtlich rentenrelevanten Veränderung des Invaliditätsgrades kommt, oder (2) dass ihre Hinterlassenenrente der AHV zufolge des Unfalls durch eine Rente der Invalidenversicherung abgelöst wird, dass also eine verwitwete Person durch einen Unfall invalid wird. Ausschlaggebend ist in diesen Sonderfällen, dass die zufolge des Unfalls komplementärrentenberechtigte Person schon vor diesem Ereignis eine Rente der AHV oder IV bezogen hatte und diese, ebenfalls wegen des Unfalls, erhöht worden ist, weil sich der Invaliditätsgrad in rentenrelevantem Ausmass geändert hat, oder dass die zufolge des Unfalls zugesprochene Rente der IV höher ist als die vormalige AHV-Hinterlassenenrente, und
deshalb gemäss Art. 24b AHVG nur noch die höhere Rente der IV ausbezahlt wird.
5.5
Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV sind mit der Normierung der Hinterlassenenrenten die Sonderfälle von Personen geregelt, die durch den Unfall des obligatorisch Unfallversicherten verwitwet sind und deshalb Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV haben, selber jedoch bereits eine AHV-Altersrente oder eine Rente der Invalidenversicherung bezogen haben. Dass der Einschub "beziehungsweise [wird] eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst" entgegen dem sprachlichen Verständnis (eingeschobener Beisatz) nicht als Präzisierung der vorgenannten IV-Renten-"Erhöhung" zu verstehen wäre, sondern eine weitere Fallkonstellation - wie die hier zu beurteilende - regeln würde, ist mit Blick auf den Willen des Verordnungsgebers auszuschliessen.
Zunächst gelangt Art. 24b AHVG, worauf in den Materialien ausdrücklich verwiesen wird, nur in den genannten beiden Sonderfällen von verwitweten Personen, welche bereits AHV- oder IV-rentenberechtigt waren, zur Anwendung, indem durch den (zufolge des Unfalls entstandenen) Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV zwei AHV- (Hinterlassenen- und Alters-) oder eine AHV- (Hinterlassenen-) und eine IV-Rente zusammentreffen und nur noch jeweils die höhere Rente (AHV-Hinterlassenenrente, AHV-Altersrente oder IV-Rente) ausbezahlt wird (gleich wie im oben E. 5.4 erwähnten Fall [2] der Komplementärrentenberechnung beim Versicherten). Der IV-Rentenanspruch des Versicherten hingegen erlischt mit dem Tod des Berechtigten (Art. 30 IVG) und es treffen daher keine AHV- und IV-Rentenansprüche zusammen.
Des Weiteren bezieht sich der Verordnungsgeber auf den Grundsatz der Kongruenz. Die gesetzliche Regelung von Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der IV- und AHV-Renten aus, und zwar unabhängig davon, ob die Renten in Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die
Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden. Der Grundsatz der Kongruenz gilt indessen nur so weit, als der Verordnungsgeber es vorsieht (
BGE 130 V 39
E. 4.1 S. 43 f.). Was den vorliegenden Fall betrifft, findet sich, wie dargelegt, keine ausdrücklich vom Prinzip der vollen Anrechnung der Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV abweichende Regelung in einer Sondervorschrift des Verordnungsgebers. Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, weshalb eine analoge Anwendung etwa von Art. 32 Abs. 2 UVV (Sonderfall [1] der Komplementärrente des Versicherten bei Erhöhung seiner Rente der Invalidenversicherung zufolge des Unfalls, vgl. oben E. 5.4) grundsätzlich ausgeschlossen ist (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 45 ff.;
BGE 115 V 275
E. 3b/cc S. 283 f.; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3; FRÉSARD, a.a.O.). In Betracht fällt dabei auch, dass bei selber bereits AHV-Altersrenten- oder (IV-)Invalidenrentenberechtigten der gleichzeitige Bezug einer AHV-Hinterlassenenrente gemäss Art. 24b AHVG ausgeschlossen ist und nur noch die jeweils höhere Rente ausbezahlt wird (
BGE 128 V 5
E. 2 S. 7; SVR 2011 AHV Nr. 9 S. 28, 9C_602/2010 E. 3), obwohl die zuvor schon bezogene Rente einen eigenen, alters- oder invaliditätsbedingten Verlust der Erwerbsfähigkeit abgedeckt hat (
BGE 115 V 266
E. 2 S. 270), während die AHV-Hinterlassenenrente dem Ausgleich des Versorgerschadens dient und auch allein auf den Beiträgen des verstorbenen Ehegatten beruht (Art. 33 Abs. 1 AHVG; SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 3.1). Im vorliegenden Fall bezog die Witwe keine AHV- oder IV-Rente wegen alters- oder invaliditätsbedingten Verlustes ihrer eigenen Erwerbsfähigkeit.
5.6
Zusammengefasst gelangt die Sonderregel von Art. 43 Abs. 4 UVV nicht zur Anwendung, sondern die AHV-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner sind bei der Berechnung ihrer Komplementärrente gemäss Art. 43 Abs. 1 UVG voll zu berücksichtigen.
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Art. 15 al. 2 et 3 LAA; art. 24 al. 1 OLAA. Lorsqu'un assuré a perçu, durant l'année qui a précédé l'accident, un revenu réduit non pas en raison d'une maladie passagère mais parce qu'en raison de son invalidité, il n'a été durablement en mesure d'exercer une activité lucrative avec un salaire régulier qu'à temps partiel, le gain assuré se détermine d'après l'art. 15 al. 2 LAA et non pas d'après l'art. 24 al. 1 OLAA, même si l'assurance-invalidité n'a pas (encore) alloué de rente (consid. 4).
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53,834
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139 V 473
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139 V 473
Regeste b
Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG; Art. 43 Abs. 1 und 4 UVV. Die Komplementärrenten der Hinterlassenen berechnen sich ohne Berücksichtigung der Invalidenrente des Verstorbenen (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 474
A.
V., geboren 1958, war seit dem 26. Januar 2009 bei der Stadt Y. zu 60 % als Betriebsmitarbeiter tätig und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Unter Hinweis auf eine psychische Erkrankung meldete er sich am 18. Februar 2010 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Am 6. August 2010 erlitt er bei einem Verkehrsunfall tödliche Verletzungen.
Gemäss Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2010 stehen den Hinterlassenen eine Witwen- beziehungsweise Waisenrenten der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) im Betrag von Fr. 1'804.- pro Monat zu. Die IV-Stelle des Kantons Zürich sprach V. mit Verfügung vom 12. Mai 2011 für den Monat August 2010 eine halbe Invalidenrente (nebst Kinderrenten) in der Höhe von Fr. 874.- zu.
Die SUVA anerkannte mit Verfügung vom 8. März 2011 den grundsätzlichen Anspruch der Ehegattin und der Kinder des Verstorbenen auf Hinterlassenenrenten nach UVG. Aufgrund einer Komplementärrentenberechnung, der ein versicherter Verdienst von Fr. 19'320.- zu Grunde lag, wurde indessen keine Rente gewährt. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 11. Juli 2011 ab.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. November 2012 in dem Sinne gut, als es den Leistungsanspruch der Beschwerde führenden Hinterlassenen auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 48'059.- festlegte und die Sache an die SUVA zum Erlass entsprechender Verfügungen zurückwies.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 sei zu bestätigen.
Die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, während die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung verzichten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst, welcher den UVG-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner zugrunde liegt.
3.1
Die Renten werden gemäss Art. 15 Abs. 1 UVG nach dem versicherten Verdienst bemessen. In Anwendung von Art. 15 Abs. 2 UVG gilt für die Bemessung der Rente grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn als versicherter Verdienst. Massgebend für diesen Verdienst sind die tatsächlichen Lohnbezüge und nicht davon allenfalls abweichende vertragliche Abmachungen (vgl. zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung:
BGE 131 V 444
E. 3.2.1 S. 450;
BGE 128 V 189
E. 3a/aa S. 190 mit Hinweisen; in der beruflichen Vorsorge: SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154, B 67/06 E. 3 und 4). Anders als bei der Festsetzung des für die Invaliditätsbemessung massgebenden Valideneinkommens (Art. 16 ATSG [SR 830.1];
BGE 117 V 8
E. 2c/aa S. 18) ist grundsätzlich unerheblich, ob und gegebenenfalls inwieweit der bezogene Lohn eine Sozialkomponente enthält.
3.2
In Art. 24 UVV (SR 832.202) hat der Bundesrat gestützt auf Art. 15 Abs. 3 UVG Bestimmungen über den massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen erlassen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er im Jahr vor dem Unfall aus einem dieser Gründe einen verminderten Lohn bezogen hat. Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, ist gemäss Abs. 2 der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit erzielte Lohn. Bezog der Versicherte sodann wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfähigkeit derselben Berufsart, wird gemäss Abs. 3 der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte. Erleidet schliesslich der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, ist gemäss Abs. 4 für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versicherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.
3.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst gestützt auf den vom Verstorbenen innerhalb des Jahres vor dem Unfall erzielten Bruttolohn von Fr. 19'320.- festgelegt, den dieser bei der Stadt Y. auf der Basis eines 60 %-Pensums erzielt hatte.
Demgegenüber berechnete die Vorinstanz den versicherten Verdienst in Anwendung der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV. Der Verstorbene habe im Jahr vor dem Unfall krankheitshalber einen verminderten Verdienst erzielt, weshalb als Basis auf das Jahreseinkommen zu einem früheren Zeitpunkt, in dem er noch voll erwerbstätig gewesen war, abzustellen sei.
4.
4.1
Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Sonderregel von Art. 24 Abs. 1 UVV ist, ob der versicherte Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem der in dieser Bestimmung genannten Gründe nicht "normal" war (
BGE 122 V 100
E. 5b S. 101). Entscheidend ist, dass er eine "Lohnlücke" (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 330) aufweist, die im Normalfall im Jahr vor dem Unfall nicht eingetreten wäre. FRÉSARD/MOSER-SZELESS sprechen von einer "Diminution provisoire du revenu", also von einer vorübergehenden Lohneinbusse (L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 889 Rz. 134). War die versicherte Person schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder wegen eines Unfalles in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und bezieht sie deswegen eine Rente, berechnet sich der versicherte Verdienst daher nicht nach der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], 4. Aufl. 2012, S. 117). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt (Urteile 8C_151/2007 vom 28. Dezember 2007 E. 5.3; 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4).
4.2
Es steht fest und ist unbestritten, dass der Verstorbene bereits seit April 2007 zu 50 % invalid war. Eine Rente der Invalidenversicherung konnte er allerdings wegen verspäteter Anmeldung erst ab August 2010 beziehen. Der Auffassung des kantonalen Gerichts, wonach der Lohn im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV vermindert gewesen sei, kann nicht beigepflichtet werden. Auch eine Invalidität unter diese Bestimmung zu subsumieren, lässt sich mit ihrem
Wortlaut nicht vereinbaren, werden als Sonderfälle doch ein im Jahr vor dem Unfall verminderter Lohnbezug wegen Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit genannt. Es handelt sich bei den in Art. 24 Abs. 1 UVV genannten Gründen um eine abschliessende Aufzählung (
BGE 139 V 161
). Aus der dargelegten Rechtsprechung (
BGE 122 V 100
) kann nichts anderes abgeleitet werden. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hatte erkannt, dass sich der versicherte Verdienst, wenn der Versicherte schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder eines Unfalls in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war und deswegen eine Rente bezieht, nicht nach Art. 24 Abs. 1 UVV bestimmt, sondern nach den Abs. 4 und 5 von Art. 24 UVV, wobei Abs. 4 Bezüger von Renten der Unfallversicherung betrifft und den Sonderfall regelt, dass der Versicherte einen weiteren Unfall erleidet, welcher zu einer höheren Invalidität führt, Abs. 5, welcher zwischenzeitlich (per 31. Dezember 1997) aufgehoben wurde (vgl. dazu RKUV 1998 S. 71 ff., 74 sowie 92), dagegen Invalide betraf, die keine Rente der Unfallversicherung (wohl aber eine solche der IV) beziehen (
BGE 122 V 100
E. 5c S. 102 und RKUV 1991 S. 146, U 1/90 E. 3a). Dass der Bezug einer Rente (der Invalidenversicherung) massgebliches Kriterium für den Ausschluss einer Anrechnung des Lohnes ohne Krankheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV wäre und hier die Sonderfallregelung umgekehrt zufolge des fehlenden Rentenbezuges, dies jedoch bei unstreitiger Invalidität seit 2007, zur Anwendung gelangen müsste, lässt sich daraus nicht schliessen. Der in der dargelegten Rechtsprechung erwähnte Rentenbezug ist nicht als Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit von Art. 24 Abs. 1 UVV, sondern vielmehr als Begründungselement zu verstehen. In dem
BGE 122 V 100
zugrunde liegenden Fall ausschlaggebend für die Beurteilung war denn auch, dass der Versicherte während des ganzen zu berücksichtigenden Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall gesundheitlich bedingt einen verminderten Lohn bezog, aber erst ab dem zwölften Monat invalidenversicherungsrechtlich als teilerwerbstätiger Invalider zu betrachten war (und auch eine Rente bezog), was zu einer Aufrechnung nach Art. 24 Abs. 1 UVV führte. Dass der Versicherte im vorliegenden Fall keine Rente der Invalidenversicherung bezog, ist aus den erläuterten Gründen nicht entscheidwesentlich, sondern vielmehr, dass er nach den Abklärungen der Invalidenversicherung schon seit 2007 invalid war
und damit ein gesundheitlicher Dauerzustand mit eingeschränkter Erwerbsfähigkeit bestand (vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 2010 S. 201 ff., 223 f.). Entscheidend ist denn auch, dass die gesundheitliche Beeinträchtigung nicht im Verlauf des massgeblichen Zeitraums eines Jahres vor dem Unfall eingetreten ist beziehungsweise zu einer Lohnlücke geführt hat, sondern bei Stellenantritt im Januar 2009 bereits seit fast zwei Jahren bestanden hatte, sodass es jedenfalls nicht im Verlauf dieses Zeitraums zu einer vorübergehenden Lohneinbusse gekommen ist. Im Jahr vor dem Unfall erzielte der Versicherte demnach nicht aus krankheitsbedingten, vorübergehenden Gründen ein reduziertes Einkommen, sondern weil er invaliditätsbedingt dauernd nur teilzeitlich erwerbstätig sein konnte. Massgeblich ist, dass er im Jahr vor dem tödlichen Unfallereignis ein regelmässiges Einkommen erzielte. Der versicherte Verdienst berechnet sich daher nach der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG anhand des Lohnes, den er innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezog.
4.3
Die SUVA hat den versicherten Verdienst somit zu Recht auf Fr. 19'320.- festgelegt.
5.
5.1
Bei diesem Ausgang stellt sich wiederum die bereits im Einsprache- wie auch im vorinstanzlichen Verfahren und von den Beschwerdegegnern auch vor Bundesgericht aufgeworfene Frage, ob bei der Berechnung der Komplementärrente der Hinterlassenen (Art. 31 Abs. 4 und 5 UVG) in Anwendung von Art. 43 Abs. 4 UVV die dem Versicherten vor seinem Tod zugesprochene Rente der Invalidenversicherung und damit nicht die volle AHV-Rente der Hinterlassenen-, sondern nur deren Differenz zur Invalidenrente des verstorbenen Versicherten im Sinne der genannten Bestimmung zu berücksichtigen sei.
Die SUVA hat sich dazu in ihrem Einspracheentscheid vom 11. Juli 2011 - in welchem einzig diese Frage streitig war - dahingehend geäussert, dass die Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV in einem Fall wie dem vorliegenden praxisgemäss nicht anwendbar sei, habe doch nicht den Hinterlassenen selber vor dem Unfall ein Anspruch auf Rentenleistungen der AHV oder der IV zugestanden, sondern der verstorbene Versicherte habe eine Rente der Invalidenversicherung bezogen. Diese Auffassung bestätigte auch die Vorinstanz.
5.2
Gemäss Art. 20 Abs. 2 UVG wird dem Versicherten eine Komplementärrente gewährt, wenn er Anspruch auf eine Rente der IV oder der AHV hat. Gleiches gilt nach Art. 31 Abs. 4 UVG für die Hinterlassenen. Gestützt auf Art. 31 Abs. 5 UVG regelt Art. 43 UVV die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen. Gemäss dessen Abs. 1 werden die Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV voll berücksichtigt. Abs. 4 lautet wie folgt: "Wird infolge eines Unfalls eine Hinterlassenenrente der AHV oder eine Rente der IV erhöht, beziehungsweise eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst, so wird nur die Differenz zur früheren Rente berücksichtigt."
5.3
In den Materialien (RKUV 1997 S. 45 ff., 53 sowie S. 63 [französische Fassung], S. 73 [italienische Fassung]) wird Bezug genommen auf Art. 24b AHVG, wonach, wenn eine Person gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Witwen- oder Witwerrente und für eine Altersrente oder für eine Rente gemäss dem IVG erfüllt, nur die höhere Rente ausbezahlt wird. Es wird erläutert, dass infolge des Kongruenzgrundsatzes bei der Berechnung der Komplementärrente nur die Differenz zwischen der vorherigen und der neuen Leistung zu berücksichtigen sei.
5.4
Die Bestimmung von Art. 43 UVV über die Berechnung der Komplementärrenten der Hinterlassenen stellt das Pendant dar zu Art. 31 (und 32) UVV über die Berechnung der Komplementärrente des Versicherten (vgl. die Erläuterungen des Verordnungsgebers zu Art. 43 Abs. 1, RKUV 1997 S. 52). Art. 32 Abs. 2 UVV betrifft die Sonderfälle, dass der Unfall der versicherten Person (1) zu einer Erhöhung ihrer Rente der Invalidenversicherung führt, also eine bereits invalide Person einen Unfall erleidet und es dadurch zu einer invalidenversicherungsrechtlich rentenrelevanten Veränderung des Invaliditätsgrades kommt, oder (2) dass ihre Hinterlassenenrente der AHV zufolge des Unfalls durch eine Rente der Invalidenversicherung abgelöst wird, dass also eine verwitwete Person durch einen Unfall invalid wird. Ausschlaggebend ist in diesen Sonderfällen, dass die zufolge des Unfalls komplementärrentenberechtigte Person schon vor diesem Ereignis eine Rente der AHV oder IV bezogen hatte und diese, ebenfalls wegen des Unfalls, erhöht worden ist, weil sich der Invaliditätsgrad in rentenrelevantem Ausmass geändert hat, oder dass die zufolge des Unfalls zugesprochene Rente der IV höher ist als die vormalige AHV-Hinterlassenenrente, und
deshalb gemäss Art. 24b AHVG nur noch die höhere Rente der IV ausbezahlt wird.
5.5
Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 43 Abs. 4 UVV sind mit der Normierung der Hinterlassenenrenten die Sonderfälle von Personen geregelt, die durch den Unfall des obligatorisch Unfallversicherten verwitwet sind und deshalb Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV haben, selber jedoch bereits eine AHV-Altersrente oder eine Rente der Invalidenversicherung bezogen haben. Dass der Einschub "beziehungsweise [wird] eine Rente der IV durch eine Hinterlassenenrente der AHV abgelöst" entgegen dem sprachlichen Verständnis (eingeschobener Beisatz) nicht als Präzisierung der vorgenannten IV-Renten-"Erhöhung" zu verstehen wäre, sondern eine weitere Fallkonstellation - wie die hier zu beurteilende - regeln würde, ist mit Blick auf den Willen des Verordnungsgebers auszuschliessen.
Zunächst gelangt Art. 24b AHVG, worauf in den Materialien ausdrücklich verwiesen wird, nur in den genannten beiden Sonderfällen von verwitweten Personen, welche bereits AHV- oder IV-rentenberechtigt waren, zur Anwendung, indem durch den (zufolge des Unfalls entstandenen) Anspruch auf eine Hinterlassenenrente der AHV zwei AHV- (Hinterlassenen- und Alters-) oder eine AHV- (Hinterlassenen-) und eine IV-Rente zusammentreffen und nur noch jeweils die höhere Rente (AHV-Hinterlassenenrente, AHV-Altersrente oder IV-Rente) ausbezahlt wird (gleich wie im oben E. 5.4 erwähnten Fall [2] der Komplementärrentenberechnung beim Versicherten). Der IV-Rentenanspruch des Versicherten hingegen erlischt mit dem Tod des Berechtigten (Art. 30 IVG) und es treffen daher keine AHV- und IV-Rentenansprüche zusammen.
Des Weiteren bezieht sich der Verordnungsgeber auf den Grundsatz der Kongruenz. Die gesetzliche Regelung von Art. 20 Abs. 2 UVG geht von der grundsätzlich vollen Anrechnung der IV- und AHV-Renten aus, und zwar unabhängig davon, ob die Renten in Zusammenhang mit dem gemäss UVG versicherten Unfall stehen (JEAN-MAURICE FRÉSARD, Rentes complémentaires de l'assurance-accidents obligatoire: Quelques effets indésirables de la simplicité, SVZ 60/1992 S. 287 ff., 292). Das Gesetz lässt Ausnahmen zu, wobei dem Verordnungsgeber gestützt auf Art. 20 Abs. 3 UVG ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Mit der auf den 1. Januar 1997 in Kraft gesetzten Änderung der Ausführungsbestimmungen über die
Komplementärrenten der obligatorischen Unfallversicherung sollte nach dem Willen des Verordnungsgebers der Grundsatz der sachlichen Kongruenz der anrechenbaren Leistungen vermehrt berücksichtigt werden. Der Grundsatz der Kongruenz gilt indessen nur so weit, als der Verordnungsgeber es vorsieht (
BGE 130 V 39
E. 4.1 S. 43 f.). Was den vorliegenden Fall betrifft, findet sich, wie dargelegt, keine ausdrücklich vom Prinzip der vollen Anrechnung der Witwen-, Witwer- und Waisenrenten der AHV abweichende Regelung in einer Sondervorschrift des Verordnungsgebers. Es ist rechtsprechungsgemäss nicht Sache des Gerichts, den im Gesetz verankerten Grundsatz der vollen Anrechenbarkeit von AHV- und IV-Renten durch die abweichende Normierung einer Vielzahl von Sonderfällen auszuhöhlen, weshalb eine analoge Anwendung etwa von Art. 32 Abs. 2 UVV (Sonderfall [1] der Komplementärrente des Versicherten bei Erhöhung seiner Rente der Invalidenversicherung zufolge des Unfalls, vgl. oben E. 5.4) grundsätzlich ausgeschlossen ist (
BGE 130 V 39
E. 4.3 S. 45 ff.;
BGE 115 V 275
E. 3b/cc S. 283 f.; Urteil 8C_460/2010 vom 4. Januar 2011 E. 3.3; FRÉSARD, a.a.O.). In Betracht fällt dabei auch, dass bei selber bereits AHV-Altersrenten- oder (IV-)Invalidenrentenberechtigten der gleichzeitige Bezug einer AHV-Hinterlassenenrente gemäss Art. 24b AHVG ausgeschlossen ist und nur noch die jeweils höhere Rente ausbezahlt wird (
BGE 128 V 5
E. 2 S. 7; SVR 2011 AHV Nr. 9 S. 28, 9C_602/2010 E. 3), obwohl die zuvor schon bezogene Rente einen eigenen, alters- oder invaliditätsbedingten Verlust der Erwerbsfähigkeit abgedeckt hat (
BGE 115 V 266
E. 2 S. 270), während die AHV-Hinterlassenenrente dem Ausgleich des Versorgerschadens dient und auch allein auf den Beiträgen des verstorbenen Ehegatten beruht (Art. 33 Abs. 1 AHVG; SVR 2011 AHV Nr. 1 S. 1, 9C_83/2009 E. 3.1). Im vorliegenden Fall bezog die Witwe keine AHV- oder IV-Rente wegen alters- oder invaliditätsbedingten Verlustes ihrer eigenen Erwerbsfähigkeit.
5.6
Zusammengefasst gelangt die Sonderregel von Art. 43 Abs. 4 UVV nicht zur Anwendung, sondern die AHV-Hinterlassenenrenten der Beschwerdegegner sind bei der Berechnung ihrer Komplementärrente gemäss Art. 43 Abs. 1 UVG voll zu berücksichtigen.
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Art. 15 cpv. 2 e 3 LAINF; art. 24 cpv. 1 OAINF. Se nell'anno precedente l'infortunio l'assicurato ha realizzato un reddito ridotto non a causa di una malattia passeggera ma perché a seguito della sua invalidità era in maniera durevole unicamente in grado di esercitare un'attività lucrativa a tempo parziale, ma pur sempre con un salario regolare, il guadagno assicurato si calcola secondo l'art. 15 cpv. 2 LAINF e non secondo l'art. 24 cpv. 1 OAINF, anche se egli non ha (ancora) percepito una rendita dell'assicurazione per l'invalidità (consid. 4).
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it
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social security law
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53,835
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139 V 482
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139 V 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. (...) D. meldete sich am 7. Dezember 2009 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 9. Dezember 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010, wobei sie angab, sie sei bereit und in der Lage, Vollzeit zu arbeiten. Zuletzt war sie - jeweils in einem 100 %-Pensum - vom 7. April bis 31. Dezember 2008 (...) für die Firma X. und vom 5. Januar bis 31. Dezember 2009 (...) für die Gesellschaft Y. tätig gewesen. Am 30. September 2010 heiratete sie, am 7. Oktober 2010 brachte sie einen Sohn und am 23. November 2011 eine Tochter zur Welt. In der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 bezog sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung, unterbrochen durch die Mutterschaftsentschädigungen vom 7. Oktober 2010 bis 12. Januar 2011 und vom 23. November 2011 bis 28. Februar 2012. In den Monaten Februar bis Juni 2010 wurde ihr ein Zwischenverdienst angerechnet.
Mit Verfügung vom 22. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2012 mit der Begründung, D. habe - bei 9,846 Beitragsmonaten - weder die Beitragszeit erfüllt noch liege ein Beitragsbefreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012).
B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012 auf mit der Feststellung, D. habe mit Wirkung ab 4. Januar 2012 Anspruch auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre und sie habe ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 22. November 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 22. November 2012 sei in Bestätigung des Einspracheentscheides vom 14. Mai 2012 aufzuheben.
D. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die gesetzlichen Vorschriften zur Erfüllung der Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) sowie zu den Rahmenfristen im Allgemeinen (Art. 9 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, wird gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und im Zeitpunkt der Wiederanmeldung die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (Art. 9b Abs. 2 AVIG).
4. Im vorliegenden Verfahren besteht Einigkeit, dass sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht im Sinne von Art. 9b Abs. 2 AVIG auf vier Jahre verlängern kann, da zu Beginn der Erziehungszeit beiden Kindern der Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin in der von der Kasse geprüften Beitragsrahmenfrist vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2012 nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG), bzw. die Arbeit wegen Mutterschaft im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. d AVIG unterbrochen hatte. Fraglich ist einzig, ob sich die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug, welche am 4. Januar 2010 begonnen hatte, wegen Erziehungszeiten gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert.
(...)
6. Zu Beginn der Erziehungszeiten beider - unter zehnjährigen - Kinder lief eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9b Abs. 1 lit. a AVIG) und die Beschwerdegegnerin kann für den Zeitraum vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 keine genügende Beitragszeit vorweisen (Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG). Die Vorinstanz bejaht zudem die Voraussetzung der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG mit Wirkung ab 4. Januar 2012, da sie annimmt, eine solche setze keine Abmeldung von der Versicherung voraus. Für die Annahme einer Wiederanmeldung genüge es, dass die Versicherte den Organen der Arbeitslosenversicherung mitgeteilt habe, nach Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen zu wollen. SECO und Verwaltung sind dagegen der Auffassung, von einer Wiederanmeldung könne bei nur durch Mutterschaftsentschädigungen und vorübergehend angerechneten Zwischenverdienst unterbrochenem Leistungsbezug nicht ausgegangen werden. Zu prüfen ist damit, was unter einer Wiederanmeldung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu verstehen ist.
7. (...)
7.2
7.2.1 Der Wortlaut des Art. 9b Abs. 1 AVIG lässt keinen Interpretationsspielraum offen: Eine Wiederanmeldung setzt logisch zwingend eine Abmeldung voraus. Das Ende der ersten Rahmenfrist kann nicht per se als Abmeldung verstanden werden.
7.2.2 Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz (BBl 2001 2245) soll die neue Regelung (des Art. 9b AVIG) dem ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers, Versicherten, die infolge der Geburt eines Kindes kurzzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheiden, den Wiedereinstieg zu erleichtern, besser Rechnung tragen. Durch eine differenzierte Regelung der Rahmenfristen werde erreicht, dass während einer befristeten Zeitdauer erworbene Ansprüche, trotz der durch die Geburt eingetretenen Unterbrechung der arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit, nicht verfallen. Gleichzeitig werde auf das Erfordernis einer wirtschaftlichen Zwangslage verzichtet. Absatz 1 betreffe Versicherte, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach der Geburt ihres Kindes der Erziehung widmen. Um Leistungen auch nach der Erziehungsperiode beanspruchen zu können, werde ihnen die Rahmenfrist für den Leistungsanspruch um zwei Jahre verlängert (BBl 2001 2278 Ziff. 2.1 zu Art. 9b Abs. 1 AVIG).
7.2.3 Nach der ratio legis des Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtert werden (BGE 139 V 37 E. 5.3.1 S. 39; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Art. 9b Abs. 1 AVIG zielt auf Personen, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Kindererziehung widmen. Sind oder bleiben versicherte Personen hingegen nach der Geburt der Kinder bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, stehen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Sie sind somit bereit und in der Lage, unverzüglich eine Arbeitsstelle anzutreten und müssen für die jederzeit mögliche Aufnahme der neuen Erwerbstätigkeit andere Betreuungspersonen oder -institutionen für ihre Kinder bereits beanspruchen oder zumindest organisiert haben. Bei ihnen fehlt es an der Kausalität zwischen der fehlenden Beitragszeit und der Kindererziehung.
7.3 Die Auslegung führt einheitlich zum Schluss, dass Art. 9b Abs. 1 AVIG einzig auf Personen Anwendung finden kann, welche infolge der Erziehung von Kindern vorübergehend aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind bzw. deswegen darauf verzichtet haben, sich weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen.
8.
8.1 In der Literatur wird ebenfalls davon ausgegangen, dass sich diejenigen Personen auf Art. 9b AVIG berufen können, welche ihre Erwerbstätigkeit infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben unterbrochen haben und somit abwesend vom Arbeitsmarkt waren (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113). BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 142) weist darauf hin, dass versicherte Personen, welche trotz Erziehungszeiten nicht die Absicht hatten, den Arbeitsmarkt zu verlassen, nicht ohne weiteres von den gleichen Vorteilen profitieren sollen wie jene, welche dem Arbeitsmarkt wegen Erziehungszeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Die Zeit, in welcher eine versicherte Person Arbeitslosenentschädigung beziehe (oder für welche sie sich auf einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG berufe), könne nicht als Erziehungszeit gelten (RUBIN, a.a.O., S. 142).
8.2 Im Urteil 8C_973/2009 vom 3. März 2010 E. 3.2 stellt das Bundesgericht fest, dass sich in Anwendung des Art. 9b Abs. 1 AVIG ein Taggeldanspruch nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass sich eine versicherte Person zu Beginn der Erziehung in einer laufenden Rahmenfrist befand und somit aus einer früheren Tätigkeit genügend Beitragszeit erworben hat.
9.
9.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist an einer Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG nicht zu zweifeln, nachdem die Versicherte nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 den Organen der Arbeitslosenversicherung wiederholt und unmissverständlich mitgeteilt habe, dass sie nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen wolle. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass eine Wiederanmeldung eine vorgängige Abmeldung voraussetzt. Die Beschwerdegegnerin erhielt unbestrittenermassen ab 4. Januar 2010 Arbeitslosentaggelder, von Februar bis Juni 2010 unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes, und anschliessend unterbrochen durch den zweimaligen Bezug von Mutterschaftsentschädigung nach den Geburten vom 7. Oktober 2010 und 23. November 2011. Sie blieb während der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug durchgehend zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Ihre Arbeitslosigkeit wurde nicht infolge der Betreuung ihrer Kinder unterbrochen, denn sie stand dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung. Der Interpretation des kantonalen Gerichts, wonach der Gesetzgeber davon abgesehen habe, den Anspruch von versicherten Personen auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auszuschliessen, welche neben der Kindererziehung gleichzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug gemeldet gewesen seien, kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin stand dem Arbeitsmarkt auch nach der Geburt ihrer Kinder durchwegs zur Verfügung. So bestätigte sie am 30. Oktober 2010, dass ihr Sohn ab 7. Januar 2011 von Montag bis Sonntag, jeweils von 7.00 bis 17.00 Uhr von einer Drittperson betreut werde. Eine Stelle hätte sie bei jeder sich bietenden Gelegenheit unverzüglich antreten müssen. Nur unter diesem Vorbehalt hatte sie sich während ihrer Arbeitslosigkeit der Kinderbetreuung widmen können. Die Beschwerdeführerin weist gestützt auf diese unbestrittene Sachlage zutreffend darauf hin, dass die Versicherte nicht wegen der Kinderbetreuung, sondern einzig deswegen nicht erwerbstätig war, weil sie keine Arbeitsstelle hatte. Damit fehlt der - in Orientierung am Zweck der Gesetzesbestimmung notwendige - Kausalzusammenhang zwischen der fehlenden Beitragszeit im Hinblick auf die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den Erziehungszeiten.
9.2 Die abweichende Auslegung des kantonalen Gerichts widerspricht der ratio legis. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass eine solche auf eine ungerechtfertigte Besserstellung der Personengruppe hinausläuft, welche sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz Erziehungsaufgaben weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Denn die Erleichterung, welche Art. 9b Abs. 1 AVIG bietet, soll denjenigen Versicherten vorbehalten sein, welche ihre Erwerbstätigkeit bzw. ihre Arbeitssuche in der Absicht unterbrechen, für die Erziehung eines oder mehrerer Kinder unter zehn Jahren zur Verfügung zu stehen. Ihnen soll durch die gesetzliche Bestimmung der Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit erleichtert werden. Demgegenüber würde die Anwendung der Norm auf Personen, welche ihre arbeitsmarktliche Verfügbarkeit während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz der Geburt eines oder mehrerer Kinder nicht unterbrechen, eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Privilegierung gegenüber den übrigen Versicherten bedeuten, welche ebenfalls durchgehend auf Arbeitssuche sind.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin mangels Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung während der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 nicht auf Erziehungszeiten im Sinne von Art. 9b Abs. 1 AVIG berufen kann. Die "Anmeldung" für die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Wiederanmeldung gemäss Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu qualifizieren, nachdem sich die Versicherte vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 durchgehend dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt und zu keinem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hatte. Die Ablehnung der Anspruchsberechtigung durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit nach dem 3. Januar 2012 (bzw. gemäss Einspracheentscheid ab 1. Februar 2012) ist demzufolge rechtens.
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de
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Art. 9b Abs. 1 AVIG; verlängerte Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Falle von Erziehungszeiten. Art. 9b Abs. 1 AVIG findet einzig auf versicherte Personen Anwendung, welche sich während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug infolge der Kindererziehung und der deswegen unterbrochenen arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit vorübergehend vom Bezug von Arbeitslosenentschädigung abgemeldet haben (E. 9).
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de
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,836
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139 V 482
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139 V 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. (...) D. meldete sich am 7. Dezember 2009 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 9. Dezember 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010, wobei sie angab, sie sei bereit und in der Lage, Vollzeit zu arbeiten. Zuletzt war sie - jeweils in einem 100 %-Pensum - vom 7. April bis 31. Dezember 2008 (...) für die Firma X. und vom 5. Januar bis 31. Dezember 2009 (...) für die Gesellschaft Y. tätig gewesen. Am 30. September 2010 heiratete sie, am 7. Oktober 2010 brachte sie einen Sohn und am 23. November 2011 eine Tochter zur Welt. In der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 bezog sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung, unterbrochen durch die Mutterschaftsentschädigungen vom 7. Oktober 2010 bis 12. Januar 2011 und vom 23. November 2011 bis 28. Februar 2012. In den Monaten Februar bis Juni 2010 wurde ihr ein Zwischenverdienst angerechnet.
Mit Verfügung vom 22. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2012 mit der Begründung, D. habe - bei 9,846 Beitragsmonaten - weder die Beitragszeit erfüllt noch liege ein Beitragsbefreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012).
B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012 auf mit der Feststellung, D. habe mit Wirkung ab 4. Januar 2012 Anspruch auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre und sie habe ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 22. November 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 22. November 2012 sei in Bestätigung des Einspracheentscheides vom 14. Mai 2012 aufzuheben.
D. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die gesetzlichen Vorschriften zur Erfüllung der Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) sowie zu den Rahmenfristen im Allgemeinen (Art. 9 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, wird gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und im Zeitpunkt der Wiederanmeldung die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (Art. 9b Abs. 2 AVIG).
4. Im vorliegenden Verfahren besteht Einigkeit, dass sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht im Sinne von Art. 9b Abs. 2 AVIG auf vier Jahre verlängern kann, da zu Beginn der Erziehungszeit beiden Kindern der Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin in der von der Kasse geprüften Beitragsrahmenfrist vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2012 nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG), bzw. die Arbeit wegen Mutterschaft im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. d AVIG unterbrochen hatte. Fraglich ist einzig, ob sich die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug, welche am 4. Januar 2010 begonnen hatte, wegen Erziehungszeiten gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert.
(...)
6. Zu Beginn der Erziehungszeiten beider - unter zehnjährigen - Kinder lief eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9b Abs. 1 lit. a AVIG) und die Beschwerdegegnerin kann für den Zeitraum vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 keine genügende Beitragszeit vorweisen (Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG). Die Vorinstanz bejaht zudem die Voraussetzung der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG mit Wirkung ab 4. Januar 2012, da sie annimmt, eine solche setze keine Abmeldung von der Versicherung voraus. Für die Annahme einer Wiederanmeldung genüge es, dass die Versicherte den Organen der Arbeitslosenversicherung mitgeteilt habe, nach Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen zu wollen. SECO und Verwaltung sind dagegen der Auffassung, von einer Wiederanmeldung könne bei nur durch Mutterschaftsentschädigungen und vorübergehend angerechneten Zwischenverdienst unterbrochenem Leistungsbezug nicht ausgegangen werden. Zu prüfen ist damit, was unter einer Wiederanmeldung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu verstehen ist.
7. (...)
7.2
7.2.1 Der Wortlaut des Art. 9b Abs. 1 AVIG lässt keinen Interpretationsspielraum offen: Eine Wiederanmeldung setzt logisch zwingend eine Abmeldung voraus. Das Ende der ersten Rahmenfrist kann nicht per se als Abmeldung verstanden werden.
7.2.2 Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz (BBl 2001 2245) soll die neue Regelung (des Art. 9b AVIG) dem ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers, Versicherten, die infolge der Geburt eines Kindes kurzzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheiden, den Wiedereinstieg zu erleichtern, besser Rechnung tragen. Durch eine differenzierte Regelung der Rahmenfristen werde erreicht, dass während einer befristeten Zeitdauer erworbene Ansprüche, trotz der durch die Geburt eingetretenen Unterbrechung der arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit, nicht verfallen. Gleichzeitig werde auf das Erfordernis einer wirtschaftlichen Zwangslage verzichtet. Absatz 1 betreffe Versicherte, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach der Geburt ihres Kindes der Erziehung widmen. Um Leistungen auch nach der Erziehungsperiode beanspruchen zu können, werde ihnen die Rahmenfrist für den Leistungsanspruch um zwei Jahre verlängert (BBl 2001 2278 Ziff. 2.1 zu Art. 9b Abs. 1 AVIG).
7.2.3 Nach der ratio legis des Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtert werden (BGE 139 V 37 E. 5.3.1 S. 39; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Art. 9b Abs. 1 AVIG zielt auf Personen, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Kindererziehung widmen. Sind oder bleiben versicherte Personen hingegen nach der Geburt der Kinder bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, stehen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Sie sind somit bereit und in der Lage, unverzüglich eine Arbeitsstelle anzutreten und müssen für die jederzeit mögliche Aufnahme der neuen Erwerbstätigkeit andere Betreuungspersonen oder -institutionen für ihre Kinder bereits beanspruchen oder zumindest organisiert haben. Bei ihnen fehlt es an der Kausalität zwischen der fehlenden Beitragszeit und der Kindererziehung.
7.3 Die Auslegung führt einheitlich zum Schluss, dass Art. 9b Abs. 1 AVIG einzig auf Personen Anwendung finden kann, welche infolge der Erziehung von Kindern vorübergehend aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind bzw. deswegen darauf verzichtet haben, sich weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen.
8.
8.1 In der Literatur wird ebenfalls davon ausgegangen, dass sich diejenigen Personen auf Art. 9b AVIG berufen können, welche ihre Erwerbstätigkeit infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben unterbrochen haben und somit abwesend vom Arbeitsmarkt waren (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113). BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 142) weist darauf hin, dass versicherte Personen, welche trotz Erziehungszeiten nicht die Absicht hatten, den Arbeitsmarkt zu verlassen, nicht ohne weiteres von den gleichen Vorteilen profitieren sollen wie jene, welche dem Arbeitsmarkt wegen Erziehungszeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Die Zeit, in welcher eine versicherte Person Arbeitslosenentschädigung beziehe (oder für welche sie sich auf einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG berufe), könne nicht als Erziehungszeit gelten (RUBIN, a.a.O., S. 142).
8.2 Im Urteil 8C_973/2009 vom 3. März 2010 E. 3.2 stellt das Bundesgericht fest, dass sich in Anwendung des Art. 9b Abs. 1 AVIG ein Taggeldanspruch nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass sich eine versicherte Person zu Beginn der Erziehung in einer laufenden Rahmenfrist befand und somit aus einer früheren Tätigkeit genügend Beitragszeit erworben hat.
9.
9.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist an einer Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG nicht zu zweifeln, nachdem die Versicherte nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 den Organen der Arbeitslosenversicherung wiederholt und unmissverständlich mitgeteilt habe, dass sie nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen wolle. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass eine Wiederanmeldung eine vorgängige Abmeldung voraussetzt. Die Beschwerdegegnerin erhielt unbestrittenermassen ab 4. Januar 2010 Arbeitslosentaggelder, von Februar bis Juni 2010 unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes, und anschliessend unterbrochen durch den zweimaligen Bezug von Mutterschaftsentschädigung nach den Geburten vom 7. Oktober 2010 und 23. November 2011. Sie blieb während der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug durchgehend zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Ihre Arbeitslosigkeit wurde nicht infolge der Betreuung ihrer Kinder unterbrochen, denn sie stand dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung. Der Interpretation des kantonalen Gerichts, wonach der Gesetzgeber davon abgesehen habe, den Anspruch von versicherten Personen auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auszuschliessen, welche neben der Kindererziehung gleichzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug gemeldet gewesen seien, kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin stand dem Arbeitsmarkt auch nach der Geburt ihrer Kinder durchwegs zur Verfügung. So bestätigte sie am 30. Oktober 2010, dass ihr Sohn ab 7. Januar 2011 von Montag bis Sonntag, jeweils von 7.00 bis 17.00 Uhr von einer Drittperson betreut werde. Eine Stelle hätte sie bei jeder sich bietenden Gelegenheit unverzüglich antreten müssen. Nur unter diesem Vorbehalt hatte sie sich während ihrer Arbeitslosigkeit der Kinderbetreuung widmen können. Die Beschwerdeführerin weist gestützt auf diese unbestrittene Sachlage zutreffend darauf hin, dass die Versicherte nicht wegen der Kinderbetreuung, sondern einzig deswegen nicht erwerbstätig war, weil sie keine Arbeitsstelle hatte. Damit fehlt der - in Orientierung am Zweck der Gesetzesbestimmung notwendige - Kausalzusammenhang zwischen der fehlenden Beitragszeit im Hinblick auf die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den Erziehungszeiten.
9.2 Die abweichende Auslegung des kantonalen Gerichts widerspricht der ratio legis. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass eine solche auf eine ungerechtfertigte Besserstellung der Personengruppe hinausläuft, welche sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz Erziehungsaufgaben weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Denn die Erleichterung, welche Art. 9b Abs. 1 AVIG bietet, soll denjenigen Versicherten vorbehalten sein, welche ihre Erwerbstätigkeit bzw. ihre Arbeitssuche in der Absicht unterbrechen, für die Erziehung eines oder mehrerer Kinder unter zehn Jahren zur Verfügung zu stehen. Ihnen soll durch die gesetzliche Bestimmung der Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit erleichtert werden. Demgegenüber würde die Anwendung der Norm auf Personen, welche ihre arbeitsmarktliche Verfügbarkeit während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz der Geburt eines oder mehrerer Kinder nicht unterbrechen, eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Privilegierung gegenüber den übrigen Versicherten bedeuten, welche ebenfalls durchgehend auf Arbeitssuche sind.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin mangels Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung während der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 nicht auf Erziehungszeiten im Sinne von Art. 9b Abs. 1 AVIG berufen kann. Die "Anmeldung" für die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Wiederanmeldung gemäss Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu qualifizieren, nachdem sich die Versicherte vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 durchgehend dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt und zu keinem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hatte. Die Ablehnung der Anspruchsberechtigung durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit nach dem 3. Januar 2012 (bzw. gemäss Einspracheentscheid ab 1. Februar 2012) ist demzufolge rechtens.
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Art. 9b al. 1 LACI; prolongation du délai-cadre d'indemnisation en cas de périodes éducatives. L'art. 9b al. 1 LACI s'applique uniquement aux assurés qui, pendant le délai-cadre d'indemnisation courant, ont renoncé temporairement à percevoir des indemnités de chômage en raison de l'éducation des enfants et, partant, de l'interruption de leur disponibilité à être placés sur le marché du travail (consid. 9).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-482%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 482
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139 V 482
Sachverhalt ab Seite 482
A. (...) D. meldete sich am 7. Dezember 2009 zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 9. Dezember 2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Januar 2010, wobei sie angab, sie sei bereit und in der Lage, Vollzeit zu arbeiten. Zuletzt war sie - jeweils in einem 100 %-Pensum - vom 7. April bis 31. Dezember 2008 (...) für die Firma X. und vom 5. Januar bis 31. Dezember 2009 (...) für die Gesellschaft Y. tätig gewesen. Am 30. September 2010 heiratete sie, am 7. Oktober 2010 brachte sie einen Sohn und am 23. November 2011 eine Tochter zur Welt. In der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 bezog sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung, unterbrochen durch die Mutterschaftsentschädigungen vom 7. Oktober 2010 bis 12. Januar 2011 und vom 23. November 2011 bis 28. Februar 2012. In den Monaten Februar bis Juni 2010 wurde ihr ein Zwischenverdienst angerechnet.
Mit Verfügung vom 22. März 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2012 mit der Begründung, D. habe - bei 9,846 Beitragsmonaten - weder die Beitragszeit erfüllt noch liege ein Beitragsbefreiungsgrund vor. Daran hielt sie auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012).
B. In Gutheissung der dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 14. Mai 2012 auf mit der Feststellung, D. habe mit Wirkung ab 4. Januar 2012 Anspruch auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug um zwei Jahre und sie habe ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 22. November 2012).
C. Die Arbeitslosenkasse erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 22. November 2012 sei in Bestätigung des Einspracheentscheides vom 14. Mai 2012 aufzuheben.
D. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) die Gutheissung der Beschwerde beantragt. Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Im angefochtenen Gerichtsentscheid werden die gesetzlichen Vorschriften zur Erfüllung der Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG [SR 837.0]) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) sowie zu den Rahmenfristen im Allgemeinen (Art. 9 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3.2 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, wird gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und im Zeitpunkt der Wiederanmeldung die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit nicht erfüllt ist (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die sich der Erziehung ihrer Kinder gewidmet haben, beträgt vier Jahre, sofern zu Beginn der einem Kind unter zehn Jahren gewidmeten Erziehung keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief (Art. 9b Abs. 2 AVIG).
4. Im vorliegenden Verfahren besteht Einigkeit, dass sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht im Sinne von Art. 9b Abs. 2 AVIG auf vier Jahre verlängern kann, da zu Beginn der Erziehungszeit beiden Kindern der Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief. Unbestritten ist auch, dass die Beschwerdegegnerin in der von der Kasse geprüften Beitragsrahmenfrist vom 1. Februar 2010 bis 31. Januar 2012 nicht während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG), bzw. die Arbeit wegen Mutterschaft im Sinne von Art. 13 Abs. 2 lit. d AVIG unterbrochen hatte. Fraglich ist einzig, ob sich die letzte Rahmenfrist für den Leistungsbezug, welche am 4. Januar 2010 begonnen hatte, wegen Erziehungszeiten gemäss Art. 9b Abs. 1 AVIG um zwei Jahre verlängert.
(...)
6. Zu Beginn der Erziehungszeiten beider - unter zehnjährigen - Kinder lief eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9b Abs. 1 lit. a AVIG) und die Beschwerdegegnerin kann für den Zeitraum vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 keine genügende Beitragszeit vorweisen (Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG). Die Vorinstanz bejaht zudem die Voraussetzung der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG mit Wirkung ab 4. Januar 2012, da sie annimmt, eine solche setze keine Abmeldung von der Versicherung voraus. Für die Annahme einer Wiederanmeldung genüge es, dass die Versicherte den Organen der Arbeitslosenversicherung mitgeteilt habe, nach Ablauf der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen zu wollen. SECO und Verwaltung sind dagegen der Auffassung, von einer Wiederanmeldung könne bei nur durch Mutterschaftsentschädigungen und vorübergehend angerechneten Zwischenverdienst unterbrochenem Leistungsbezug nicht ausgegangen werden. Zu prüfen ist damit, was unter einer Wiederanmeldung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu verstehen ist.
7. (...)
7.2
7.2.1 Der Wortlaut des Art. 9b Abs. 1 AVIG lässt keinen Interpretationsspielraum offen: Eine Wiederanmeldung setzt logisch zwingend eine Abmeldung voraus. Das Ende der ersten Rahmenfrist kann nicht per se als Abmeldung verstanden werden.
7.2.2 Gemäss Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz (BBl 2001 2245) soll die neue Regelung (des Art. 9b AVIG) dem ursprünglichen Gedanken des Gesetzgebers, Versicherten, die infolge der Geburt eines Kindes kurzzeitig aus dem Erwerbsleben ausscheiden, den Wiedereinstieg zu erleichtern, besser Rechnung tragen. Durch eine differenzierte Regelung der Rahmenfristen werde erreicht, dass während einer befristeten Zeitdauer erworbene Ansprüche, trotz der durch die Geburt eingetretenen Unterbrechung der arbeitsmarktlichen Verfügbarkeit, nicht verfallen. Gleichzeitig werde auf das Erfordernis einer wirtschaftlichen Zwangslage verzichtet. Absatz 1 betreffe Versicherte, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach der Geburt ihres Kindes der Erziehung widmen. Um Leistungen auch nach der Erziehungsperiode beanspruchen zu können, werde ihnen die Rahmenfrist für den Leistungsanspruch um zwei Jahre verlängert (BBl 2001 2278 Ziff. 2.1 zu Art. 9b Abs. 1 AVIG).
7.2.3 Nach der ratio legis des Art. 9b AVIG soll Personen, die infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen, der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben erleichtert werden (BGE 139 V 37 E. 5.3.1 S. 39; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2214 Rz. 113). Art. 9b Abs. 1 AVIG zielt auf Personen, die sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug der Kindererziehung widmen. Sind oder bleiben versicherte Personen hingegen nach der Geburt der Kinder bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet, stehen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung. Sie sind somit bereit und in der Lage, unverzüglich eine Arbeitsstelle anzutreten und müssen für die jederzeit mögliche Aufnahme der neuen Erwerbstätigkeit andere Betreuungspersonen oder -institutionen für ihre Kinder bereits beanspruchen oder zumindest organisiert haben. Bei ihnen fehlt es an der Kausalität zwischen der fehlenden Beitragszeit und der Kindererziehung.
7.3 Die Auslegung führt einheitlich zum Schluss, dass Art. 9b Abs. 1 AVIG einzig auf Personen Anwendung finden kann, welche infolge der Erziehung von Kindern vorübergehend aus dem Erwerbsleben ausgeschieden sind bzw. deswegen darauf verzichtet haben, sich weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung zu stellen.
8.
8.1 In der Literatur wird ebenfalls davon ausgegangen, dass sich diejenigen Personen auf Art. 9b AVIG berufen können, welche ihre Erwerbstätigkeit infolge Geburt eines Kindes oder wegen Erziehungsaufgaben unterbrochen haben und somit abwesend vom Arbeitsmarkt waren (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 2214 Rz. 113). BORIS RUBIN (Assurance-chômage, 2. Aufl. 2006, S. 142) weist darauf hin, dass versicherte Personen, welche trotz Erziehungszeiten nicht die Absicht hatten, den Arbeitsmarkt zu verlassen, nicht ohne weiteres von den gleichen Vorteilen profitieren sollen wie jene, welche dem Arbeitsmarkt wegen Erziehungszeiten nicht mehr zur Verfügung standen. Die Zeit, in welcher eine versicherte Person Arbeitslosenentschädigung beziehe (oder für welche sie sich auf einen Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 AVIG berufe), könne nicht als Erziehungszeit gelten (RUBIN, a.a.O., S. 142).
8.2 Im Urteil 8C_973/2009 vom 3. März 2010 E. 3.2 stellt das Bundesgericht fest, dass sich in Anwendung des Art. 9b Abs. 1 AVIG ein Taggeldanspruch nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass sich eine versicherte Person zu Beginn der Erziehung in einer laufenden Rahmenfrist befand und somit aus einer früheren Tätigkeit genügend Beitragszeit erworben hat.
9.
9.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist an einer Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG nicht zu zweifeln, nachdem die Versicherte nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 den Organen der Arbeitslosenversicherung wiederholt und unmissverständlich mitgeteilt habe, dass sie nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 3. Januar 2012 weiterhin Leistungen beziehen wolle. Bei dieser Argumentation wird übersehen, dass eine Wiederanmeldung eine vorgängige Abmeldung voraussetzt. Die Beschwerdegegnerin erhielt unbestrittenermassen ab 4. Januar 2010 Arbeitslosentaggelder, von Februar bis Juni 2010 unter Anrechnung eines Zwischenverdienstes, und anschliessend unterbrochen durch den zweimaligen Bezug von Mutterschaftsentschädigung nach den Geburten vom 7. Oktober 2010 und 23. November 2011. Sie blieb während der zweijährigen Rahmenfrist für den Leistungsbezug durchgehend zur Stellenvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Ihre Arbeitslosigkeit wurde nicht infolge der Betreuung ihrer Kinder unterbrochen, denn sie stand dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung. Der Interpretation des kantonalen Gerichts, wonach der Gesetzgeber davon abgesehen habe, den Anspruch von versicherten Personen auf eine Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auszuschliessen, welche neben der Kindererziehung gleichzeitig bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zur Stellenvermittlung und zum Leistungsbezug gemeldet gewesen seien, kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin stand dem Arbeitsmarkt auch nach der Geburt ihrer Kinder durchwegs zur Verfügung. So bestätigte sie am 30. Oktober 2010, dass ihr Sohn ab 7. Januar 2011 von Montag bis Sonntag, jeweils von 7.00 bis 17.00 Uhr von einer Drittperson betreut werde. Eine Stelle hätte sie bei jeder sich bietenden Gelegenheit unverzüglich antreten müssen. Nur unter diesem Vorbehalt hatte sie sich während ihrer Arbeitslosigkeit der Kinderbetreuung widmen können. Die Beschwerdeführerin weist gestützt auf diese unbestrittene Sachlage zutreffend darauf hin, dass die Versicherte nicht wegen der Kinderbetreuung, sondern einzig deswegen nicht erwerbstätig war, weil sie keine Arbeitsstelle hatte. Damit fehlt der - in Orientierung am Zweck der Gesetzesbestimmung notwendige - Kausalzusammenhang zwischen der fehlenden Beitragszeit im Hinblick auf die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug und den Erziehungszeiten.
9.2 Die abweichende Auslegung des kantonalen Gerichts widerspricht der ratio legis. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass eine solche auf eine ungerechtfertigte Besserstellung der Personengruppe hinausläuft, welche sich während einer laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz Erziehungsaufgaben weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung hält. Denn die Erleichterung, welche Art. 9b Abs. 1 AVIG bietet, soll denjenigen Versicherten vorbehalten sein, welche ihre Erwerbstätigkeit bzw. ihre Arbeitssuche in der Absicht unterbrechen, für die Erziehung eines oder mehrerer Kinder unter zehn Jahren zur Verfügung zu stehen. Ihnen soll durch die gesetzliche Bestimmung der Wiedereinstieg in die Erwerbstätigkeit erleichtert werden. Demgegenüber würde die Anwendung der Norm auf Personen, welche ihre arbeitsmarktliche Verfügbarkeit während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug trotz der Geburt eines oder mehrerer Kinder nicht unterbrechen, eine vom Gesetzgeber nicht vorgesehene Privilegierung gegenüber den übrigen Versicherten bedeuten, welche ebenfalls durchgehend auf Arbeitssuche sind.
10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdegegnerin mangels Abmeldung bei der Arbeitslosenversicherung während der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 nicht auf Erziehungszeiten im Sinne von Art. 9b Abs. 1 AVIG berufen kann. Die "Anmeldung" für die Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Wiederanmeldung gemäss Art. 9b Abs. 1 lit. b AVIG zu qualifizieren, nachdem sich die Versicherte vom 4. Januar 2010 bis 3. Januar 2012 durchgehend dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt und zu keinem Zeitpunkt bei der Arbeitslosenversicherung abgemeldet hatte. Die Ablehnung der Anspruchsberechtigung durch die Arbeitslosenkasse für die Zeit nach dem 3. Januar 2012 (bzw. gemäss Einspracheentscheid ab 1. Februar 2012) ist demzufolge rechtens.
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Art. 9b cpv. 1 LADI; prolungamento del termine quadro per la riscossione della prestazione in caso di periodi educativi. L'art. 9b cpv. 1 LADI si applica unicamente alle persone assicurate che durante il corrente termine quadro per la riscossione della prestazione hanno rinunciato temporaneamente alla riscossione dell'indennità di disoccupazione a causa dell'educazione dei figli e della conseguente interruzione della loro disponibilità sul mercato del lavoro (consid. 9).
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Erwägungen ab Seite 491
Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Laut Art. 38 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) steht die 30-tägige Beschwerdefrist vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement; dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso). In allen drei Sprachfassungen (praktisch) wörtlich dieselbe Fristenstillstandsregelung findet sich in Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG, Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) und Art. 34 Abs. 1 lit. a des auf Ende 2006 hin aufgehobenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz [OG]; AS 1969 768). Unter "Ostern" ("Pâques"; "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa - wie der Beschwerdeführer geltend macht - Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (hinsichtlich Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG: Urteil 9C_413/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3; MELCHIOR VOLZ, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 104 in fine zu § 13 GSVGer; bezüglich Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG: Urteile 1C_581/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 und 5A_144/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 6c in fine zu Art. 46 BGG; für Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG: Urteil 2C_429/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 1 am Anfang; URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer und andere [Hrsg.], 2008, N. 6 zu Art. 22a VwVG; mit Bezug auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 156/70 vom 8. September 1970 E. 1a in fine, nicht publ. in: BGE 96 V 129, aber in: ZAK 1971 S. 215; vgl. auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 243/97 vom 30. Oktober 1997 zu § 13 Abs. 3 lit. a des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer; LS 212.81], dessen Wortlaut mit den hievor angeführten bundesrechtlichen Normen übereinstimmt). Für ein Abrücken von der bisherigen Betrachtungsweise besteht kein Anlass.
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Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG (Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG; Art. 34 Abs. 1 lit. a OG, auf Ende 2006 hin aufgehoben); Fristenstillstand vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern. Unter "Ostern" ("Pâques", "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (E. 2.2).
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Erwägungen ab Seite 491
Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Laut Art. 38 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) steht die 30-tägige Beschwerdefrist vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement; dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso). In allen drei Sprachfassungen (praktisch) wörtlich dieselbe Fristenstillstandsregelung findet sich in Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG, Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) und Art. 34 Abs. 1 lit. a des auf Ende 2006 hin aufgehobenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz [OG]; AS 1969 768). Unter "Ostern" ("Pâques"; "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa - wie der Beschwerdeführer geltend macht - Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (hinsichtlich Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG: Urteil 9C_413/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3; MELCHIOR VOLZ, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 104 in fine zu § 13 GSVGer; bezüglich Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG: Urteile 1C_581/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 und 5A_144/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 6c in fine zu Art. 46 BGG; für Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG: Urteil 2C_429/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 1 am Anfang; URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer und andere [Hrsg.], 2008, N. 6 zu Art. 22a VwVG; mit Bezug auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 156/70 vom 8. September 1970 E. 1a in fine, nicht publ. in: BGE 96 V 129, aber in: ZAK 1971 S. 215; vgl. auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 243/97 vom 30. Oktober 1997 zu § 13 Abs. 3 lit. a des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer; LS 212.81], dessen Wortlaut mit den hievor angeführten bundesrechtlichen Normen übereinstimmt). Für ein Abrücken von der bisherigen Betrachtungsweise besteht kein Anlass.
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Art. 38 al. 4 let. a LPGA (art. 46 al. 1 let. a LTF; art. 22a al. 1 let. a PA; art. 34 al. 1 let. a OJ, abrogé à la fin 2006); suspension des délais du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclus. Par "Pâques" ("Ostern", "Pasqua") au sens de ces dispositions, la jurisprudence et la doctrine ont depuis toujours uniquement désigné le Dimanche de Pâques et pas le Dimanche et le Lundi de Pâques ensemble ni la période allant du Vendredi Saint au Lundi de Pâques inclus (consid. 2.2).
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Aus den Erwägungen:
2.
2.2 Laut Art. 38 Abs. 4 lit. a in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG (SR 830.1) steht die 30-tägige Beschwerdefrist vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (du septième jour avant Pâques au septième jour après Pâques inclusivement; dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso). In allen drei Sprachfassungen (praktisch) wörtlich dieselbe Fristenstillstandsregelung findet sich in Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG, Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG (SR 172.021) und Art. 34 Abs. 1 lit. a des auf Ende 2006 hin aufgehobenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz [OG]; AS 1969 768). Unter "Ostern" ("Pâques"; "Pasqua") im Sinne dieser Bestimmungen verstehen Rechtsprechung und Lehre seit jeher ausschliesslich den Ostersonntag und nicht etwa - wie der Beschwerdeführer geltend macht - Ostersonntag und Ostermontag zusammen oder gar den Zeitraum von Karfreitag bis und mit Ostermontag (hinsichtlich Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG: Urteil 9C_413/2011 vom 15. Mai 2012 E. 5.3; MELCHIOR VOLZ, in: Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zünd/Pfiffner Rauber [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 104 in fine zu § 13 GSVGer; bezüglich Art. 46 Abs. 1 lit. a BGG: Urteile 1C_581/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 und 5A_144/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 1; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 6c in fine zu Art. 46 BGG; für Art. 22a Abs. 1 lit. a VwVG: Urteil 2C_429/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 1 am Anfang; URS PETER CAVELTI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer und andere [Hrsg.], 2008, N. 6 zu Art. 22a VwVG; mit Bezug auf Art. 34 Abs. 1 lit. a OG: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 156/70 vom 8. September 1970 E. 1a in fine, nicht publ. in: BGE 96 V 129, aber in: ZAK 1971 S. 215; vgl. auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 243/97 vom 30. Oktober 1997 zu § 13 Abs. 3 lit. a des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer; LS 212.81], dessen Wortlaut mit den hievor angeführten bundesrechtlichen Normen übereinstimmt). Für ein Abrücken von der bisherigen Betrachtungsweise besteht kein Anlass.
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Art. 38 cpv. 4 lett. a LPGA (art. 46 cpv. 1 lett. a LTF; art. 22a cpv. 1 lett. a PA; art. 34 cpv. 1 lett. a OG, abrogato alla fine del 2006); sospensione dei termini dal settimo giorno prima di Pasqua al settimo giorno dopo Pasqua incluso. Per "Pasqua" ("Ostern", "Pâques") ai sensi di queste disposizioni, la giurisprudenza e la dottrina intendono da sempre unicamente la Domenica di Pasqua e non la Domenica e il Lunedì di Pasqua insieme e neppure il periodo che va dal Venerdì Santo al Lunedì di Pasqua incluso (consid. 2.2).
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139 V 492
Regeste b
Art. 46 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VwVG. Die Form der Akteneinsicht (Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien) wirkt sich von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung aus, weshalb eine aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG ausser Betracht fällt. Trotzdem besteht kein Grund, hier vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 493
Rechtsanwalt W. vertritt S. in einem Verfahren um Ergänzungsleistungen (EL). Mit Schreiben vom 1. Februar und 6. März 2013 ersuchte der Rechtsvertreter das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich, ihm die gesamten Verfahrensakten in Fotokopie zuzustellen. Die Verwaltung lehnte dies ab und bot die Zusendung der Originalakten an; wahlweise könne der Rechtsvertreter auch vor Ort Akteneinsicht nehmen (Schreiben vom 27. Februar und 5. März 2013). Auf Verlangen des Rechtsvertreters hin erliess das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 15. März 2013 eine Verfügung, in welcher es das Gesuch um Zustellung von Aktenkopien abwies.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat auf die gegen die Verfügung vom 15. März 2013 erhobene Beschwerde nicht ein (Verfügung vom 21. Mai 2013).
Handelnd durch Rechtsanwalt W. führt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die strittige Verfügung schliesst das EL-Administrativverfahren nicht ab. Damit handelt es sich nur dann nicht um eine - bloss in gesetzlich abschliessend umschriebenen Sonderfällen anfechtbare - Zwischenverfügung (vgl. Art. 55 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG [SR 172.021]), wenn sie in einem selbständigen Verfahren ergangen ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach BGE 127 V 219 E. 1b S. 223 könne das Akteneinsichtsrecht unabhängig von einem Leistungsstreit ausgeübt werden. Aus diesem Grund handle es sich bei der strittigen Verweigerung einer Zustellung von Aktenkopien nicht um eine Zwischen-, sondern um eine Endverfügung.
3.2 So verhält es sich indes nicht: Zwar besteht das Auskunftsrecht nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) bzw., im vorliegenden Zusammenhang, nach § 20 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen (vgl. BGE 123 II 534 E. 2e S. 538). Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind jedoch selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, das heisst je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 125 II 473 E. 4a S. 475). Der datenschutzrechtliche Anspruch kommt (nur) so weit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (BGE 125 II 473 E. 4b S. 476; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 1 f. zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 1 zu Art. 8 DSG). Hier ist die Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs begründet, also verfahrensrechtlicher Natur (§ 20 Abs. 3 IDG; vgl. auch BGE 127 V 219 E. 1b S. 223). Werden keine weitergehenden rechtlich geschützten Interessen verfolgt, so kommt der Akteneinsicht keine zusätzliche, datenschutzrechtliche Dimension zu.
3.3 Somit führt der Umstand, dass Berechtigte auch ausserhalb eines laufenden Verwaltungsverfahrens Akteneinsicht verlangen können, nicht zur Annahme, die strittige Verfügung sei im Rahmen eines (selbständigen) datenschutzrechtlichen Auskunftsverfahrens (und nicht nur in einem Verfahren zur Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs) ergangen. Sie ist somit nicht als direkt anfechtbare Endverfügung zu qualifizieren.
4.
4.1 Handelt es sich beim vorinstanzlich angefochtenen Verwaltungsakt vom 15. März 2013 demnach um eine Zwischenverfügung, konnte sich das kantonale Gericht nur mit der dort behandelten Frage befassen, falls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; vgl. auch § 13 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Die Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien mag dem Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter als administratives Erschwernis erscheinen; ein nicht wieder gutzumachender Nachteil kann aber jedenfalls insofern nicht gegeben sein, als diese Modalität der Akteneinsicht deren materiellen Umfang - und damit das rechtliche Gehör des Leistungsansprechers - von vornherein nicht zu beeinträchtigen vermag.
4.2 Nach Art. 46 Abs. 2 VwVG ist eine Zwischenverfügung, die selber nicht anfechtbar war, durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, wenn sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirkt. Im Unterschied zu einer materiellen Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, die auch noch bei der Anfechtung des Endentscheids voll wirksam gerügt werden kann (Urteil 2C_599/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 2.2), und anders auch als beispielsweise die Anordnung eines medizinischen Gutachtens (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256) kann sich die hier strittige Art der Gewährung von Akteneinsicht von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung auswirken. Eine im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit fällt damit ausser Betracht. Bei einer antragsgemäss lautenden Endverfügung entfiele die Beschwerdelegitimation des Verfügungsempfängers ohnehin, weil er nicht berührt wäre und kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der Verfügung hätte (Art. 59 ATSG).
Angesichts dieser Ausgangslage macht der Beschwerdeführer geltend, die Frage eines Anspruchs auf Fotokopien der Akten könne sich jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen, weshalb ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung sei und daran ein öffentliches Interesse bestehe. Zu prüfen ist, ob im Interesse der Gewährleistung von Rechtsschutz ausnahmsweise vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen sei, so wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation mitunter auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn ansonsten eine bestimmte Frage mit grundsätzlicher Bedeutung kaum je gerichtlich beurteilt werden könnte (vgl. BGE 135 II 430 E. 2.2 S. 434 mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmerechtsweg drängt sich indes nicht auf, denn die Akteneinsicht ist, wie schon erwähnt, nicht in ihrer materiellen Substanz tangiert. Geht es, wie hier, bloss um die Art und Weise ihrer Ausübung, handelt es sich nicht um ein Problem der Verfahrensbeteiligung einer Partei, sondern um ein solches der zweckmässigen Verwaltung und ihres Umgangs mit versicherten Personen und deren Rechtsvertretern. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Rechtes auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) im Hinblick auf eine in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbriefte Verfahrensgarantie fällt somit nicht in Betracht. Das Anliegen des Beschwerdeführers ist allenfalls auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verfolgen (Art. 71 VwVG; vgl. OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 11 zu Art. 71 VwVG).
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Regeste a
Art. 47 ATSG; Art. 8 DSG; § 20 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG); Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG; Erledigung eines Gesuchs um Zusendung der Verfahrensakten in Fotokopie durch Zwischenverfügung. Die Akteneinsicht im Hinblick auf die Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs ist verfahrensrechtlicher Natur; sie stützt sich nicht auch auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Die Frage nach den Modalitäten der Akteneinsicht wird somit nicht in einem selbständigen, mit direkt anfechtbarer Endverfügung abzuschliessenden Verfahren beurteilt (E. 3).
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Regeste b
Art. 46 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VwVG. Die Form der Akteneinsicht (Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien) wirkt sich von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung aus, weshalb eine aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG ausser Betracht fällt. Trotzdem besteht kein Grund, hier vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 493
Rechtsanwalt W. vertritt S. in einem Verfahren um Ergänzungsleistungen (EL). Mit Schreiben vom 1. Februar und 6. März 2013 ersuchte der Rechtsvertreter das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich, ihm die gesamten Verfahrensakten in Fotokopie zuzustellen. Die Verwaltung lehnte dies ab und bot die Zusendung der Originalakten an; wahlweise könne der Rechtsvertreter auch vor Ort Akteneinsicht nehmen (Schreiben vom 27. Februar und 5. März 2013). Auf Verlangen des Rechtsvertreters hin erliess das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 15. März 2013 eine Verfügung, in welcher es das Gesuch um Zustellung von Aktenkopien abwies.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat auf die gegen die Verfügung vom 15. März 2013 erhobene Beschwerde nicht ein (Verfügung vom 21. Mai 2013).
Handelnd durch Rechtsanwalt W. führt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die strittige Verfügung schliesst das EL-Administrativverfahren nicht ab. Damit handelt es sich nur dann nicht um eine - bloss in gesetzlich abschliessend umschriebenen Sonderfällen anfechtbare - Zwischenverfügung (vgl. Art. 55 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG [SR 172.021]), wenn sie in einem selbständigen Verfahren ergangen ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach BGE 127 V 219 E. 1b S. 223 könne das Akteneinsichtsrecht unabhängig von einem Leistungsstreit ausgeübt werden. Aus diesem Grund handle es sich bei der strittigen Verweigerung einer Zustellung von Aktenkopien nicht um eine Zwischen-, sondern um eine Endverfügung.
3.2 So verhält es sich indes nicht: Zwar besteht das Auskunftsrecht nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) bzw., im vorliegenden Zusammenhang, nach § 20 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen (vgl. BGE 123 II 534 E. 2e S. 538). Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind jedoch selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, das heisst je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 125 II 473 E. 4a S. 475). Der datenschutzrechtliche Anspruch kommt (nur) so weit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (BGE 125 II 473 E. 4b S. 476; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 1 f. zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 1 zu Art. 8 DSG). Hier ist die Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs begründet, also verfahrensrechtlicher Natur (§ 20 Abs. 3 IDG; vgl. auch BGE 127 V 219 E. 1b S. 223). Werden keine weitergehenden rechtlich geschützten Interessen verfolgt, so kommt der Akteneinsicht keine zusätzliche, datenschutzrechtliche Dimension zu.
3.3 Somit führt der Umstand, dass Berechtigte auch ausserhalb eines laufenden Verwaltungsverfahrens Akteneinsicht verlangen können, nicht zur Annahme, die strittige Verfügung sei im Rahmen eines (selbständigen) datenschutzrechtlichen Auskunftsverfahrens (und nicht nur in einem Verfahren zur Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs) ergangen. Sie ist somit nicht als direkt anfechtbare Endverfügung zu qualifizieren.
4.
4.1 Handelt es sich beim vorinstanzlich angefochtenen Verwaltungsakt vom 15. März 2013 demnach um eine Zwischenverfügung, konnte sich das kantonale Gericht nur mit der dort behandelten Frage befassen, falls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; vgl. auch § 13 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Die Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien mag dem Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter als administratives Erschwernis erscheinen; ein nicht wieder gutzumachender Nachteil kann aber jedenfalls insofern nicht gegeben sein, als diese Modalität der Akteneinsicht deren materiellen Umfang - und damit das rechtliche Gehör des Leistungsansprechers - von vornherein nicht zu beeinträchtigen vermag.
4.2 Nach Art. 46 Abs. 2 VwVG ist eine Zwischenverfügung, die selber nicht anfechtbar war, durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, wenn sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirkt. Im Unterschied zu einer materiellen Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, die auch noch bei der Anfechtung des Endentscheids voll wirksam gerügt werden kann (Urteil 2C_599/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 2.2), und anders auch als beispielsweise die Anordnung eines medizinischen Gutachtens (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256) kann sich die hier strittige Art der Gewährung von Akteneinsicht von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung auswirken. Eine im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit fällt damit ausser Betracht. Bei einer antragsgemäss lautenden Endverfügung entfiele die Beschwerdelegitimation des Verfügungsempfängers ohnehin, weil er nicht berührt wäre und kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der Verfügung hätte (Art. 59 ATSG).
Angesichts dieser Ausgangslage macht der Beschwerdeführer geltend, die Frage eines Anspruchs auf Fotokopien der Akten könne sich jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen, weshalb ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung sei und daran ein öffentliches Interesse bestehe. Zu prüfen ist, ob im Interesse der Gewährleistung von Rechtsschutz ausnahmsweise vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen sei, so wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation mitunter auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn ansonsten eine bestimmte Frage mit grundsätzlicher Bedeutung kaum je gerichtlich beurteilt werden könnte (vgl. BGE 135 II 430 E. 2.2 S. 434 mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmerechtsweg drängt sich indes nicht auf, denn die Akteneinsicht ist, wie schon erwähnt, nicht in ihrer materiellen Substanz tangiert. Geht es, wie hier, bloss um die Art und Weise ihrer Ausübung, handelt es sich nicht um ein Problem der Verfahrensbeteiligung einer Partei, sondern um ein solches der zweckmässigen Verwaltung und ihres Umgangs mit versicherten Personen und deren Rechtsvertretern. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Rechtes auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) im Hinblick auf eine in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbriefte Verfahrensgarantie fällt somit nicht in Betracht. Das Anliegen des Beschwerdeführers ist allenfalls auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verfolgen (Art. 71 VwVG; vgl. OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 11 zu Art. 71 VwVG).
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Art. 47 LPGA; art. 8 LPD; § 20 de la loi zurichoise du 12 février 2007 sur l'information et la protection des données; art. 55 al. 1 LPGA en corrélation avec l'art. 5 al. 2 et l'art. 46 PA; traitement par voie de décision incidente d'une demande tendant à la remise des actes de la procédure sous forme de photocopies. Le droit de consulter le dossier dans le cadre d'une procédure portant sur des prestations d'assurance sociale est de nature procédurale; il ne découle pas du droit d'accès tel que prévu dans les dispositions en matière de droit de la protection des données. La question des modalités du droit de consulter n'est donc pas tranchée dans le cadre d'une procédure indépendante par le biais d'une décision finale pouvant être directement attaquée (consid. 3).
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139 V 492
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139 V 492
Regeste b
Art. 46 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VwVG. Die Form der Akteneinsicht (Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien) wirkt sich von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung aus, weshalb eine aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG ausser Betracht fällt. Trotzdem besteht kein Grund, hier vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 493
Rechtsanwalt W. vertritt S. in einem Verfahren um Ergänzungsleistungen (EL). Mit Schreiben vom 1. Februar und 6. März 2013 ersuchte der Rechtsvertreter das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich, ihm die gesamten Verfahrensakten in Fotokopie zuzustellen. Die Verwaltung lehnte dies ab und bot die Zusendung der Originalakten an; wahlweise könne der Rechtsvertreter auch vor Ort Akteneinsicht nehmen (Schreiben vom 27. Februar und 5. März 2013). Auf Verlangen des Rechtsvertreters hin erliess das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 15. März 2013 eine Verfügung, in welcher es das Gesuch um Zustellung von Aktenkopien abwies.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat auf die gegen die Verfügung vom 15. März 2013 erhobene Beschwerde nicht ein (Verfügung vom 21. Mai 2013).
Handelnd durch Rechtsanwalt W. führt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die strittige Verfügung schliesst das EL-Administrativverfahren nicht ab. Damit handelt es sich nur dann nicht um eine - bloss in gesetzlich abschliessend umschriebenen Sonderfällen anfechtbare - Zwischenverfügung (vgl. Art. 55 Abs. 1 ATSG [SR 830.1] in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG [SR 172.021]), wenn sie in einem selbständigen Verfahren ergangen ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach BGE 127 V 219 E. 1b S. 223 könne das Akteneinsichtsrecht unabhängig von einem Leistungsstreit ausgeübt werden. Aus diesem Grund handle es sich bei der strittigen Verweigerung einer Zustellung von Aktenkopien nicht um eine Zwischen-, sondern um eine Endverfügung.
3.2 So verhält es sich indes nicht: Zwar besteht das Auskunftsrecht nach Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) bzw., im vorliegenden Zusammenhang, nach § 20 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen (vgl. BGE 123 II 534 E. 2e S. 538). Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind jedoch selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, das heisst je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (BGE 125 II 473 E. 4a S. 475). Der datenschutzrechtliche Anspruch kommt (nur) so weit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (BGE 125 II 473 E. 4b S. 476; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 1 f. zu Art. 8 DSG; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 1 zu Art. 8 DSG). Hier ist die Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs begründet, also verfahrensrechtlicher Natur (§ 20 Abs. 3 IDG; vgl. auch BGE 127 V 219 E. 1b S. 223). Werden keine weitergehenden rechtlich geschützten Interessen verfolgt, so kommt der Akteneinsicht keine zusätzliche, datenschutzrechtliche Dimension zu.
3.3 Somit führt der Umstand, dass Berechtigte auch ausserhalb eines laufenden Verwaltungsverfahrens Akteneinsicht verlangen können, nicht zur Annahme, die strittige Verfügung sei im Rahmen eines (selbständigen) datenschutzrechtlichen Auskunftsverfahrens (und nicht nur in einem Verfahren zur Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs) ergangen. Sie ist somit nicht als direkt anfechtbare Endverfügung zu qualifizieren.
4.
4.1 Handelt es sich beim vorinstanzlich angefochtenen Verwaltungsakt vom 15. März 2013 demnach um eine Zwischenverfügung, konnte sich das kantonale Gericht nur mit der dort behandelten Frage befassen, falls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; vgl. auch § 13 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Die Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien mag dem Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter als administratives Erschwernis erscheinen; ein nicht wieder gutzumachender Nachteil kann aber jedenfalls insofern nicht gegeben sein, als diese Modalität der Akteneinsicht deren materiellen Umfang - und damit das rechtliche Gehör des Leistungsansprechers - von vornherein nicht zu beeinträchtigen vermag.
4.2 Nach Art. 46 Abs. 2 VwVG ist eine Zwischenverfügung, die selber nicht anfechtbar war, durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, wenn sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirkt. Im Unterschied zu einer materiellen Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, die auch noch bei der Anfechtung des Endentscheids voll wirksam gerügt werden kann (Urteil 2C_599/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 2.2), und anders auch als beispielsweise die Anordnung eines medizinischen Gutachtens (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256) kann sich die hier strittige Art der Gewährung von Akteneinsicht von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung auswirken. Eine im Sinne von Art. 46 Abs. 2 VwVG aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit fällt damit ausser Betracht. Bei einer antragsgemäss lautenden Endverfügung entfiele die Beschwerdelegitimation des Verfügungsempfängers ohnehin, weil er nicht berührt wäre und kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der Verfügung hätte (Art. 59 ATSG).
Angesichts dieser Ausgangslage macht der Beschwerdeführer geltend, die Frage eines Anspruchs auf Fotokopien der Akten könne sich jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen, weshalb ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung sei und daran ein öffentliches Interesse bestehe. Zu prüfen ist, ob im Interesse der Gewährleistung von Rechtsschutz ausnahmsweise vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen sei, so wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation mitunter auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn ansonsten eine bestimmte Frage mit grundsätzlicher Bedeutung kaum je gerichtlich beurteilt werden könnte (vgl. BGE 135 II 430 E. 2.2 S. 434 mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmerechtsweg drängt sich indes nicht auf, denn die Akteneinsicht ist, wie schon erwähnt, nicht in ihrer materiellen Substanz tangiert. Geht es, wie hier, bloss um die Art und Weise ihrer Ausübung, handelt es sich nicht um ein Problem der Verfahrensbeteiligung einer Partei, sondern um ein solches der zweckmässigen Verwaltung und ihres Umgangs mit versicherten Personen und deren Rechtsvertretern. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Rechtes auf eine wirksame Beschwerde (Art. 13 EMRK) im Hinblick auf eine in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verbriefte Verfahrensgarantie fällt somit nicht in Betracht. Das Anliegen des Beschwerdeführers ist allenfalls auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verfolgen (Art. 71 VwVG; vgl. OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 11 zu Art. 71 VwVG).
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Art. 47 LPGA; art. 8 LPD; § 20 della legge cantonale zurighese del 12 febbraio 2007 sull'informazione e la protezione dei dati; art. 55 cpv. 1 LPGA in relazione con l'art. 5 cpv. 2 e l'art. 46 PA; trattazione mediante decisione incidentale di una domanda intesa alla trasmissione degli atti procedurali sotto forma di fotocopie. Il diritto di consultare gli atti allestiti nell'ambito di una procedura di domanda volta al conseguimento di prestazioni dell'assicurazione sociale è di natura procedurale; esso non deriva dal diritto d'accesso ai dati, così come previsto dalle disposizioni in materia di diritto della protezione dei dati. La questione delle modalità del diritto di consultare gli atti non viene perciò esaminata in sede di una procedura indipendente sfociante in una decisione finale direttamente impugnabile (consid. 3).
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139 V 496
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139 V 496
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör; Pflicht zur Begründung von Entscheiden. Grundsätze zur Begründungspflicht betreffend die Parteientschädigung (Wiedergabe der Rechtsprechung; E. 5).
Sachverhalt ab Seite 497
A. F., sans formation professionnelle, a exercé de nombreuses activités lucratives non qualifiées jusqu'en 2000. Le 8 octobre 2003, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant principalement à l'octroi d'une mesure d'orientation professionnelle. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli divers renseignements médicaux auprès des médecins traitants de l'assuré, à savoir les docteurs M., spécialiste en médecine physique et réadaptation (rapport du 23 octobre 2003), W., spécialiste en ophtalmologie (rapports des 23 octobre 2003, 18 octobre 2004 et 12 décembre 2005) et G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 20 juin 2005). D'après ces renseignements, l'assuré souffrait de problèmes à répétition au genou droit, de lombo-sciatalgies gauches récurrentes, de séquelles d'un traumatisme perforant de l'oeil gauche (ayant abouti à une énucléation le 7 octobre 2004) et d'un trouble dépressif.
L'assuré a été examiné par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) à l'occasion d'un examen clinique rhumato-psychiatrique. Dans un rapport du 20 juin 2006, les docteurs P., spécialiste en rhumatologie et en médecine physique et réadaptation, et H., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de status post entorse grave du genou droit avec instabilité postérieure persistante, de status post déchirure de l'aileron rotulien interne (instabilité de la rotule droite), de lombalgies chroniques non irritatives et non déficitaires dans un contexte de hernie discale L4-L5 médiane gauche et de status post pose de prothèse oculaire gauche; d'après les médecins précités, l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité physiquement légère et ne nécessitant pas de vision binoculaire.
Au cours des années 2007 et 2008, l'assuré a subi plusieurs interventions chirurgicales au niveau des genoux et du nez.
Après que l'assuré eut recouvré une stabilité suffisante sur le plan médical, l'office AI a examiné l'opportunité d'allouer à l'assuré des mesures d'ordre professionnel. Après avoir écarté l'idée d'une formation professionnelle initiale, l'office AI a mis en oeuvre un stage d'orientation professionnelle. A l'issue de la mesure qui s'est déroulée du 7 décembre 2009 au 21 mars 2010 et au cours de laquelle l'assuré a effectué un stage en entreprise en qualité d'aide de crèche, il a été constaté que l'assuré n'était pour l'heure pas en mesure d'être réadapté, l'assuré souffrant de problèmes cervicaux qui entraînaient une incapacité de travail totale.
Après avoir complété l'instruction sur le plan médical (rapports du docteur M. des 21 juin et 30 septembre 2010), l'office AI a estimé que la situation médicale n'avait pas évolué depuis l'évaluation effectuée par le SMR. Considérant que l'assuré disposait de bonnes aptitudes dans le domaine tertiaire, que les conditions à l'octroi de mesures professionnelles telles qu'une formation professionnelle initiale ou un reclassement n'étaient pas remplies et que d'autres mesures professionnelles telles qu'un réentraînement au travail étaient vouées à l'échec, il a procédé à une évaluation médico-théorique de l'invalidité. Par décision du 1er juin 2011, la demande de prestations de l'assuré a été rejetée.
B. F. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant principalement à l'octroi de mesures d'ordre professionnel, singulièrement d'un reclassement professionnel, et subsidiairement à l'octroi d'un trois-quarts de rente d'invalidité. Après avoir entendu l'assuré au cours d'une audience de comparution personnelle, la juridiction cantonale a confié la réalisation d'une expertise rhumatologique au docteur O. Dans son rapport du 27 janvier 2012, ce médecin a retenu l'existence d'une cervicarthrose modérée touchant la région basse de la nuque, des troubles dégénératifs étagés de la colonne lombaire (rectitude du segment lombaire avec des discopathies étagées [L3 à S1] prédominant nettement à L4-L5) et une gonarthrose fémoro-tibiale interne bilatérale (sous forme d'un aspect effilé des berges articulaires). D'après l'expert, l'assuré possédait une capacité de travail entière dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles; des mesures de réadaptation professionnelle étaient indiquées. Le dossier a été complété par des renseignements médicaux relatifs à l'évolution des troubles ophtalmiques. Après avoir examiné l'ensemble des éléments médicaux recueillis, l'office AI a proposé d'allouer à l'assuré une mesure de reclassement professionnel dans le domaine tertiaire.
Le 29 août 2012, la Cour de justice a rendu un jugement dont le dispositif était le suivant:
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES:
Statuant d'accord entre les parties
1. Donne acte à l'intimé de son engagement d'annuler la décision dont est recours, de mettre le recourant au bénéfice d'une mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale, et de confier son dossier à un nouveau réadaptateur.
2. L'y condamne en tant que besoin.
3. Donne acte au recourant de son engagement de se soumettre à une mesure de formation professionnelle à un taux d'activité complet.
4. Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
5. Met l'émolument de justice de 200 fr. et les frais d'expertise de 3'300 fr. à la charge de l'intimé.
6. (...)
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, d'une part, à ce qu'il soit dit que le recourant a droit à une mesure de reclassement professionnel et, d'autre part, à ce que la cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les frais et les dépens.
F. acquiesce au recours, en tant que celui-ci conclut à l'octroi d'une mesure de reclassement professionnel, et conclut à la confirmation du jugement cantonal pour le surplus. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un premier grief, l'office recourant s'en prend au bien-fondé du jugement attaqué en tant que celui-ci octroie à l'intimé une "mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale" et l'enjoint de "confier [le] dossier à un nouveau réadaptateur".
3.1 Comme le relève à juste titre l'office recourant, une mesure de reclassement professionnel sous la forme d'une formation professionnelle initiale n'a pas de sens au regard de la systématique de la LAI. Il ne peut s'agir que d'une mesure de formation professionnelle initiale au sens de l'art. 16 LAI ou d'une mesure de reclassement au sens de l'art. 17 LAI. Ces deux mesures, qui doivent être clairement distinguées l'une de l'autre, ne sauraient être cumulées sous la forme d'une seule et même mesure. Eu égard aux conclusions communes prises sur ce point par les parties en procédure fédérale (octroi d'une mesure de reclassement professionnel), la question de savoir quelle était la mesure qu'entendait allouer la juridiction cantonale peut en l'espèce demeurer indécise.
3.2 Quant au prétendu engagement de l'office recourant de confier le dossier à un nouveau réadaptateur, il convient de constater qu'il est dénué de portée juridique matérielle. En effet, la juridiction cantonale s'est fondée sur les déclarations faites au cours d'une audience de comparution personnelle par le témoin S., témoin qui n'était pas habilité à représenter et à engager l'office AI dans la procédure. Au demeurant, on peut se demander si une telle question revêt un caractère justiciable et faire l'objet d'une conclusion spécifique.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de réformer le jugement attaqué, en ce sens que l'intimé a droit à une mesure de reclassement professionnel. Le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera donc modifié en conséquence et le chiffre 2 du dispositif annulé.
4. L'office recourant conteste le droit de la juridiction cantonale, fondé sur le consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, de mettre à la charge des organes de l'assurance-invalidité les frais d'une expertise judiciaire qui n'aurait pas été confiée à un Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI).
4.1 Afin d'assurer une procédure administrative et de recours équitable, l' ATF 137 V 210 a dégagé à son considérant 3 un certain nombre de principes (droits de participation; droit à une décision incidente sujette à recours; droit à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire) et de recommandations ayant pour but de définir un standard uniforme en matière de mise en oeuvre d'une expertise médicale pluridisciplinaire auprès d'un COMAI. A l'invitation du Tribunal fédéral, l'OFAS a également mis en place à la suite de cet arrêt une plate-forme (SuisseMED@P) destinée aux offices AI pour l'attribution sur une base aléatoire des mandats d'expertise médicale pluridisciplinaire (art. 72bis RAI [RS 831.201]). La jurisprudence a précisé par la suite que ces principes et recommandations, à l'exception de l'attribution du mandat sur une base aléatoire, étaient également applicables par analogie aux expertises mono- et bidisciplinaires (ATF 139 V 349 consid. 5.4 p. 357) et s'appliquaient aux autres branches des assurances sociales concernées par cette problématique (voir ATF 138 V 318 consid. 6.1 p. 321).
4.2 Sous réserve des exigences définies à l'art. 61 let. a à i LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (respectivement le Tribunal administratif fédéral) est régie par le droit cantonal et les principes généraux de procédure. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure doit être gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. L'art. 69 al. 1bis LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006) déroge à ce principe général dans la mesure où la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais doit alors être fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et se situer entre 200 et 1'000 fr. Les frais de justice ne peuvent être ni inférieurs ni supérieurs à ces montants, les cantons demeurant cependant libres de renoncer totalement ou partiellement à la perception de ces frais, pour autant que le droit cantonal le prévoie (ATF 138 V 122 consid. 1 p. 123).
4.3 Au consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a indiqué que les frais qui découlaient de la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire confiée à un COMAI pouvaient le cas échéant être mis à la charge de l'assurance-invalidité. En effet, lorsque l'autorité judiciaire de première instance décidait de confier la réalisation d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire à un COMAI parce qu'elle estimait que l'instruction menée par l'autorité administrative était insuffisante (au sens du consid. 4.4.1.4 de l' ATF 137 V 210), elle intervenait dans les faits en lieu et place de l'autorité administrative, qui aurait dû, en principe, mettre en oeuvre cette mesure d'instruction dans le cadre de la procédure administrative. Dans ces conditions, les frais de l'expertise ne constituaient pas des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI, mais des frais relatifs à la procédure administrative au sens de l'art. 45 LPGA qui devaient être pris en charge par l'assurance-invalidité.
4.4 Cette règle, qu'il convient également d'appliquer, dans son principe, aux expertises judiciaires mono- et bidisciplinaires (cf. supra consid. 4.1), ne saurait entraîner la mise systématique des frais d'une expertise judiciaire à la charge de l'autorité administrative. Encore faut-il que l'autorité administrative ait procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire serve à pallier les manquements commis dans la phase d'instruction administrative. En d'autres mots, il doit exister un lien entre les défauts de l'instruction administrative et la nécessité de mettre en oeuvre une expertise judiciaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2 p. 265). Tel sera notamment le cas lorsque l'autorité administrative aura laissé subsister, sans la lever par des explications objectivement fondées, une contradiction manifeste entre les différents points de vue médicaux rapportés au dossier (ATF 135 V 465 consid. 4.4 p. 469; voir également ATF 139 V 225 consid. 4 p. 226 et arrêt 8C_71/2013 du 27 juin 2013 consid. 2), lorsqu'elle aura laissé ouverte une ou plusieurs questions nécessaires à l'appréciation de la situation médicale ou lorsqu'elle aura pris en considération une expertise qui ne remplissait manifestement pas les exigences jurisprudentielles relatives à la valeur probante de ce genre de documents (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352). En revanche, lorsque l'autorité administrative a respecté le principe inquisitoire et fondé son opinion sur des éléments objectifs convergents ou sur les conclusions d'une expertise qui répondait aux réquisits jurisprudentiels, la mise à sa charge des frais d'une expertise judiciaire ordonnée par l'autorité judiciaire de première instance, pour quelque motif que ce soit (à la suite par exemple de la production de nouveaux rapports médicaux ou d'une expertise privée), ne saurait se justifier.
4.5
4.5.1 En l'occurrence, la juridiction cantonale a, dans son ordonnance d'expertise du 7 novembre 2011, constaté que le recourant avait fait l'objet d'un examen clinique rhumato-psychiatrique effectué le 8 mars 2006 par le SMR et que son état de santé s'était aggravé depuis lors, puisqu'il avait été établi qu'il souffrait depuis 2010 de douleurs cervicales qui avaient été objectivées par un scanner réalisé le 15 mars 2010; elle a donc considéré l'examen de 2006 comme étant dépassé et jugé nécessaire de le réactualiser.
4.5.2 Il ressort du dossier administratif que le SMR a interpellé le docteur M. afin que celui-ci lui fournisse des informations complémentaires sur l'état de santé de son patient. Dans un courrier adressé le 30 septembre 2010 à l'office recourant, ce médecin a indiqué qu'il n'avait pas revu son patient depuis le 9 juin 2010 et que celui-ci avait sollicité un rendez-vous auprès du Centre de la douleur de l'Hôpital X. D'après une note téléphonique établie le 12 octobre 2010, l'intimé ne s'était finalement pas adressé au Centre de la douleur, mais avait suivi un traitement de physiothérapie qui avait pris fin deux semaines auparavant; il présentait encore occasionnellement des douleurs à la nuque en fonction des sollicitations de celle-ci. Sur la base de ces éléments, le SMR a estimé ne pas disposer d'éléments suffisants permettant de remettre en cause les conclusions de l'examen réalisé en 2006, sous réserve de l'apparition de quelques limitations fonctionnelles rachidiennes supplémentaires (avis médical du 15 novembre 2010).
4.5.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît qu'après avoir eu connaissance de l'apparition de troubles lombaires chez l'intimé, l'office recourant a, avant de rendre sa décision, interpellé le médecin traitant et procédé à diverses vérifications. On ne saurait considérer dans ces conditions que l'office recourant a fait preuve de manquements dans le cadre de son instruction, singulièrement qu'il a laissé ouverte une question nécessaire à l'appréciation de la situation médicale. La mise à la charge de l'office recourant de l'entier des frais de l'expertise ordonnée par la juridiction cantonale n'était par conséquent pas justifiée.
4.6 Cela étant, dans la mesure où les frais d'expertise judiciaire font partie des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI (arrêt 9C_13/2012 du 20 août 2012 consid. 3, in SVR 2013 IV n° 1 p. 1) et que la juridiction cantonale n'a pas épuisé le cadre défini par cette disposition (cf. supra consid. 4.2), il convient de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour nouvelle détermination des frais de la procédure cantonale.
5. Dans un dernier grief, l'office recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir motivé, ne serait-ce que brièvement, le montant qu'elle a alloué à l'intimé à titre de dépens, ce qui ne lui permettrait pas de se déterminer sur sa légitimité au regard du droit applicable.
5.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 Cst., celui d'obtenir une décision motivée. Le destinataire de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son contrôle si elle est saisie (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16). Le juge n'est toutefois pas toujours tenu de motiver la décision par laquelle il fixe le montant des dépens alloués à une partie obtenant totalement ou partiellement gain de cause dans un procès, ou l'indemnité allouée à l'avocat d'office; il est admis de façon générale que le juge est en mesure de se rendre compte de la nature et de l'ampleur des opérations que le procès a nécessitées. Lorsqu'il existe un tarif ou une règle légale fixant des minima et maxima, le juge ne doit motiver sa décision que s'il sort de ces limites ou si des éléments extraordinaires sont invoqués par la partie concernée, ou encore si le juge s'écarte d'une note de frais produite par l'intéressé et alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d'une pratique bien définie. L'exigence d'une motivation de la décision touchant le montant des dépens risquerait sinon d'aboutir à des formules stéréotypées qui ne différeraient guère de l'absence de motivation. Le Tribunal fédéral ne motive d'ailleurs pas, en principe, les décisions en matière de dépens pour les causes qui sont portées devant lui (ATF 111 Ia 1; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 308/98 du 28 juillet 1999 consid. 3, in SVR 2000 IV n° 11 p. 31).
5.2 En l'occurrence, la juridiction cantonale s'est contentée d'appliquer la règle générale, selon laquelle il n'y a pas lieu, en principe, de motiver la décision en matière de dépens. Le grief développé par l'office recourant serait admissible si la juridiction cantonale s'était écartée d'un tarif ou d'une règle légale cantonale fixant des minima et des maxima. Or, ce n'est manifestement pas le cas en l'espèce. D'après l'art. 6 du règlement genevois du 30 juillet 1986 sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA; RSG E 5 10.03), la juridiction peut allouer à une partie pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d'un mandataire, une indemnité de 200 à 10'000 fr. Dans la mesure où le montant alloué à l'intimé se situe dans la fourchette prévue par le droit cantonal, la juridiction cantonale n'était pas tenue de motiver sa décision et n'a, partant, pas violé le droit d'être entendu de l'office recourant.
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fr
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Regeste a
Art. 61 lit. a ATSG; Art. 69 Abs. 1bis IVG; Auferlegung der Kosten für ein Gerichtsgutachten im Verfahren der Invalidenversicherung. Kriterien zur Beurteilung der Frage, ob die Kosten eines Gerichtsgutachtens zu Lasten der Verwaltung gehen (E. 4.4).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-496%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,845
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139 V 496
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139 V 496
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör; Pflicht zur Begründung von Entscheiden. Grundsätze zur Begründungspflicht betreffend die Parteientschädigung (Wiedergabe der Rechtsprechung; E. 5).
Sachverhalt ab Seite 497
A. F., sans formation professionnelle, a exercé de nombreuses activités lucratives non qualifiées jusqu'en 2000. Le 8 octobre 2003, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant principalement à l'octroi d'une mesure d'orientation professionnelle. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli divers renseignements médicaux auprès des médecins traitants de l'assuré, à savoir les docteurs M., spécialiste en médecine physique et réadaptation (rapport du 23 octobre 2003), W., spécialiste en ophtalmologie (rapports des 23 octobre 2003, 18 octobre 2004 et 12 décembre 2005) et G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 20 juin 2005). D'après ces renseignements, l'assuré souffrait de problèmes à répétition au genou droit, de lombo-sciatalgies gauches récurrentes, de séquelles d'un traumatisme perforant de l'oeil gauche (ayant abouti à une énucléation le 7 octobre 2004) et d'un trouble dépressif.
L'assuré a été examiné par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) à l'occasion d'un examen clinique rhumato-psychiatrique. Dans un rapport du 20 juin 2006, les docteurs P., spécialiste en rhumatologie et en médecine physique et réadaptation, et H., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de status post entorse grave du genou droit avec instabilité postérieure persistante, de status post déchirure de l'aileron rotulien interne (instabilité de la rotule droite), de lombalgies chroniques non irritatives et non déficitaires dans un contexte de hernie discale L4-L5 médiane gauche et de status post pose de prothèse oculaire gauche; d'après les médecins précités, l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité physiquement légère et ne nécessitant pas de vision binoculaire.
Au cours des années 2007 et 2008, l'assuré a subi plusieurs interventions chirurgicales au niveau des genoux et du nez.
Après que l'assuré eut recouvré une stabilité suffisante sur le plan médical, l'office AI a examiné l'opportunité d'allouer à l'assuré des mesures d'ordre professionnel. Après avoir écarté l'idée d'une formation professionnelle initiale, l'office AI a mis en oeuvre un stage d'orientation professionnelle. A l'issue de la mesure qui s'est déroulée du 7 décembre 2009 au 21 mars 2010 et au cours de laquelle l'assuré a effectué un stage en entreprise en qualité d'aide de crèche, il a été constaté que l'assuré n'était pour l'heure pas en mesure d'être réadapté, l'assuré souffrant de problèmes cervicaux qui entraînaient une incapacité de travail totale.
Après avoir complété l'instruction sur le plan médical (rapports du docteur M. des 21 juin et 30 septembre 2010), l'office AI a estimé que la situation médicale n'avait pas évolué depuis l'évaluation effectuée par le SMR. Considérant que l'assuré disposait de bonnes aptitudes dans le domaine tertiaire, que les conditions à l'octroi de mesures professionnelles telles qu'une formation professionnelle initiale ou un reclassement n'étaient pas remplies et que d'autres mesures professionnelles telles qu'un réentraînement au travail étaient vouées à l'échec, il a procédé à une évaluation médico-théorique de l'invalidité. Par décision du 1er juin 2011, la demande de prestations de l'assuré a été rejetée.
B. F. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant principalement à l'octroi de mesures d'ordre professionnel, singulièrement d'un reclassement professionnel, et subsidiairement à l'octroi d'un trois-quarts de rente d'invalidité. Après avoir entendu l'assuré au cours d'une audience de comparution personnelle, la juridiction cantonale a confié la réalisation d'une expertise rhumatologique au docteur O. Dans son rapport du 27 janvier 2012, ce médecin a retenu l'existence d'une cervicarthrose modérée touchant la région basse de la nuque, des troubles dégénératifs étagés de la colonne lombaire (rectitude du segment lombaire avec des discopathies étagées [L3 à S1] prédominant nettement à L4-L5) et une gonarthrose fémoro-tibiale interne bilatérale (sous forme d'un aspect effilé des berges articulaires). D'après l'expert, l'assuré possédait une capacité de travail entière dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles; des mesures de réadaptation professionnelle étaient indiquées. Le dossier a été complété par des renseignements médicaux relatifs à l'évolution des troubles ophtalmiques. Après avoir examiné l'ensemble des éléments médicaux recueillis, l'office AI a proposé d'allouer à l'assuré une mesure de reclassement professionnel dans le domaine tertiaire.
Le 29 août 2012, la Cour de justice a rendu un jugement dont le dispositif était le suivant:
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES:
Statuant d'accord entre les parties
1. Donne acte à l'intimé de son engagement d'annuler la décision dont est recours, de mettre le recourant au bénéfice d'une mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale, et de confier son dossier à un nouveau réadaptateur.
2. L'y condamne en tant que besoin.
3. Donne acte au recourant de son engagement de se soumettre à une mesure de formation professionnelle à un taux d'activité complet.
4. Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
5. Met l'émolument de justice de 200 fr. et les frais d'expertise de 3'300 fr. à la charge de l'intimé.
6. (...)
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, d'une part, à ce qu'il soit dit que le recourant a droit à une mesure de reclassement professionnel et, d'autre part, à ce que la cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les frais et les dépens.
F. acquiesce au recours, en tant que celui-ci conclut à l'octroi d'une mesure de reclassement professionnel, et conclut à la confirmation du jugement cantonal pour le surplus. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un premier grief, l'office recourant s'en prend au bien-fondé du jugement attaqué en tant que celui-ci octroie à l'intimé une "mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale" et l'enjoint de "confier [le] dossier à un nouveau réadaptateur".
3.1 Comme le relève à juste titre l'office recourant, une mesure de reclassement professionnel sous la forme d'une formation professionnelle initiale n'a pas de sens au regard de la systématique de la LAI. Il ne peut s'agir que d'une mesure de formation professionnelle initiale au sens de l'art. 16 LAI ou d'une mesure de reclassement au sens de l'art. 17 LAI. Ces deux mesures, qui doivent être clairement distinguées l'une de l'autre, ne sauraient être cumulées sous la forme d'une seule et même mesure. Eu égard aux conclusions communes prises sur ce point par les parties en procédure fédérale (octroi d'une mesure de reclassement professionnel), la question de savoir quelle était la mesure qu'entendait allouer la juridiction cantonale peut en l'espèce demeurer indécise.
3.2 Quant au prétendu engagement de l'office recourant de confier le dossier à un nouveau réadaptateur, il convient de constater qu'il est dénué de portée juridique matérielle. En effet, la juridiction cantonale s'est fondée sur les déclarations faites au cours d'une audience de comparution personnelle par le témoin S., témoin qui n'était pas habilité à représenter et à engager l'office AI dans la procédure. Au demeurant, on peut se demander si une telle question revêt un caractère justiciable et faire l'objet d'une conclusion spécifique.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de réformer le jugement attaqué, en ce sens que l'intimé a droit à une mesure de reclassement professionnel. Le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera donc modifié en conséquence et le chiffre 2 du dispositif annulé.
4. L'office recourant conteste le droit de la juridiction cantonale, fondé sur le consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, de mettre à la charge des organes de l'assurance-invalidité les frais d'une expertise judiciaire qui n'aurait pas été confiée à un Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI).
4.1 Afin d'assurer une procédure administrative et de recours équitable, l' ATF 137 V 210 a dégagé à son considérant 3 un certain nombre de principes (droits de participation; droit à une décision incidente sujette à recours; droit à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire) et de recommandations ayant pour but de définir un standard uniforme en matière de mise en oeuvre d'une expertise médicale pluridisciplinaire auprès d'un COMAI. A l'invitation du Tribunal fédéral, l'OFAS a également mis en place à la suite de cet arrêt une plate-forme (SuisseMED@P) destinée aux offices AI pour l'attribution sur une base aléatoire des mandats d'expertise médicale pluridisciplinaire (art. 72bis RAI [RS 831.201]). La jurisprudence a précisé par la suite que ces principes et recommandations, à l'exception de l'attribution du mandat sur une base aléatoire, étaient également applicables par analogie aux expertises mono- et bidisciplinaires (ATF 139 V 349 consid. 5.4 p. 357) et s'appliquaient aux autres branches des assurances sociales concernées par cette problématique (voir ATF 138 V 318 consid. 6.1 p. 321).
4.2 Sous réserve des exigences définies à l'art. 61 let. a à i LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (respectivement le Tribunal administratif fédéral) est régie par le droit cantonal et les principes généraux de procédure. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure doit être gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. L'art. 69 al. 1bis LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006) déroge à ce principe général dans la mesure où la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais doit alors être fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et se situer entre 200 et 1'000 fr. Les frais de justice ne peuvent être ni inférieurs ni supérieurs à ces montants, les cantons demeurant cependant libres de renoncer totalement ou partiellement à la perception de ces frais, pour autant que le droit cantonal le prévoie (ATF 138 V 122 consid. 1 p. 123).
4.3 Au consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a indiqué que les frais qui découlaient de la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire confiée à un COMAI pouvaient le cas échéant être mis à la charge de l'assurance-invalidité. En effet, lorsque l'autorité judiciaire de première instance décidait de confier la réalisation d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire à un COMAI parce qu'elle estimait que l'instruction menée par l'autorité administrative était insuffisante (au sens du consid. 4.4.1.4 de l' ATF 137 V 210), elle intervenait dans les faits en lieu et place de l'autorité administrative, qui aurait dû, en principe, mettre en oeuvre cette mesure d'instruction dans le cadre de la procédure administrative. Dans ces conditions, les frais de l'expertise ne constituaient pas des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI, mais des frais relatifs à la procédure administrative au sens de l'art. 45 LPGA qui devaient être pris en charge par l'assurance-invalidité.
4.4 Cette règle, qu'il convient également d'appliquer, dans son principe, aux expertises judiciaires mono- et bidisciplinaires (cf. supra consid. 4.1), ne saurait entraîner la mise systématique des frais d'une expertise judiciaire à la charge de l'autorité administrative. Encore faut-il que l'autorité administrative ait procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire serve à pallier les manquements commis dans la phase d'instruction administrative. En d'autres mots, il doit exister un lien entre les défauts de l'instruction administrative et la nécessité de mettre en oeuvre une expertise judiciaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2 p. 265). Tel sera notamment le cas lorsque l'autorité administrative aura laissé subsister, sans la lever par des explications objectivement fondées, une contradiction manifeste entre les différents points de vue médicaux rapportés au dossier (ATF 135 V 465 consid. 4.4 p. 469; voir également ATF 139 V 225 consid. 4 p. 226 et arrêt 8C_71/2013 du 27 juin 2013 consid. 2), lorsqu'elle aura laissé ouverte une ou plusieurs questions nécessaires à l'appréciation de la situation médicale ou lorsqu'elle aura pris en considération une expertise qui ne remplissait manifestement pas les exigences jurisprudentielles relatives à la valeur probante de ce genre de documents (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352). En revanche, lorsque l'autorité administrative a respecté le principe inquisitoire et fondé son opinion sur des éléments objectifs convergents ou sur les conclusions d'une expertise qui répondait aux réquisits jurisprudentiels, la mise à sa charge des frais d'une expertise judiciaire ordonnée par l'autorité judiciaire de première instance, pour quelque motif que ce soit (à la suite par exemple de la production de nouveaux rapports médicaux ou d'une expertise privée), ne saurait se justifier.
4.5
4.5.1 En l'occurrence, la juridiction cantonale a, dans son ordonnance d'expertise du 7 novembre 2011, constaté que le recourant avait fait l'objet d'un examen clinique rhumato-psychiatrique effectué le 8 mars 2006 par le SMR et que son état de santé s'était aggravé depuis lors, puisqu'il avait été établi qu'il souffrait depuis 2010 de douleurs cervicales qui avaient été objectivées par un scanner réalisé le 15 mars 2010; elle a donc considéré l'examen de 2006 comme étant dépassé et jugé nécessaire de le réactualiser.
4.5.2 Il ressort du dossier administratif que le SMR a interpellé le docteur M. afin que celui-ci lui fournisse des informations complémentaires sur l'état de santé de son patient. Dans un courrier adressé le 30 septembre 2010 à l'office recourant, ce médecin a indiqué qu'il n'avait pas revu son patient depuis le 9 juin 2010 et que celui-ci avait sollicité un rendez-vous auprès du Centre de la douleur de l'Hôpital X. D'après une note téléphonique établie le 12 octobre 2010, l'intimé ne s'était finalement pas adressé au Centre de la douleur, mais avait suivi un traitement de physiothérapie qui avait pris fin deux semaines auparavant; il présentait encore occasionnellement des douleurs à la nuque en fonction des sollicitations de celle-ci. Sur la base de ces éléments, le SMR a estimé ne pas disposer d'éléments suffisants permettant de remettre en cause les conclusions de l'examen réalisé en 2006, sous réserve de l'apparition de quelques limitations fonctionnelles rachidiennes supplémentaires (avis médical du 15 novembre 2010).
4.5.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît qu'après avoir eu connaissance de l'apparition de troubles lombaires chez l'intimé, l'office recourant a, avant de rendre sa décision, interpellé le médecin traitant et procédé à diverses vérifications. On ne saurait considérer dans ces conditions que l'office recourant a fait preuve de manquements dans le cadre de son instruction, singulièrement qu'il a laissé ouverte une question nécessaire à l'appréciation de la situation médicale. La mise à la charge de l'office recourant de l'entier des frais de l'expertise ordonnée par la juridiction cantonale n'était par conséquent pas justifiée.
4.6 Cela étant, dans la mesure où les frais d'expertise judiciaire font partie des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI (arrêt 9C_13/2012 du 20 août 2012 consid. 3, in SVR 2013 IV n° 1 p. 1) et que la juridiction cantonale n'a pas épuisé le cadre défini par cette disposition (cf. supra consid. 4.2), il convient de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour nouvelle détermination des frais de la procédure cantonale.
5. Dans un dernier grief, l'office recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir motivé, ne serait-ce que brièvement, le montant qu'elle a alloué à l'intimé à titre de dépens, ce qui ne lui permettrait pas de se déterminer sur sa légitimité au regard du droit applicable.
5.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 Cst., celui d'obtenir une décision motivée. Le destinataire de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son contrôle si elle est saisie (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16). Le juge n'est toutefois pas toujours tenu de motiver la décision par laquelle il fixe le montant des dépens alloués à une partie obtenant totalement ou partiellement gain de cause dans un procès, ou l'indemnité allouée à l'avocat d'office; il est admis de façon générale que le juge est en mesure de se rendre compte de la nature et de l'ampleur des opérations que le procès a nécessitées. Lorsqu'il existe un tarif ou une règle légale fixant des minima et maxima, le juge ne doit motiver sa décision que s'il sort de ces limites ou si des éléments extraordinaires sont invoqués par la partie concernée, ou encore si le juge s'écarte d'une note de frais produite par l'intéressé et alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d'une pratique bien définie. L'exigence d'une motivation de la décision touchant le montant des dépens risquerait sinon d'aboutir à des formules stéréotypées qui ne différeraient guère de l'absence de motivation. Le Tribunal fédéral ne motive d'ailleurs pas, en principe, les décisions en matière de dépens pour les causes qui sont portées devant lui (ATF 111 Ia 1; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 308/98 du 28 juillet 1999 consid. 3, in SVR 2000 IV n° 11 p. 31).
5.2 En l'occurrence, la juridiction cantonale s'est contentée d'appliquer la règle générale, selon laquelle il n'y a pas lieu, en principe, de motiver la décision en matière de dépens. Le grief développé par l'office recourant serait admissible si la juridiction cantonale s'était écartée d'un tarif ou d'une règle légale cantonale fixant des minima et des maxima. Or, ce n'est manifestement pas le cas en l'espèce. D'après l'art. 6 du règlement genevois du 30 juillet 1986 sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA; RSG E 5 10.03), la juridiction peut allouer à une partie pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d'un mandataire, une indemnité de 200 à 10'000 fr. Dans la mesure où le montant alloué à l'intimé se situe dans la fourchette prévue par le droit cantonal, la juridiction cantonale n'était pas tenue de motiver sa décision et n'a, partant, pas violé le droit d'être entendu de l'office recourant.
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Art. 61 let. a LPGA; art. 69 al. 1bis LAI; prise en charge des frais d'une expertise judiciaire dans la procédure en matière d'assurance-invalidité. Critères à prendre en considération pour déterminer si les frais d'une expertise judiciaire peuvent être mis à la charge de l'autorité administrative (consid. 4.4).
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139 V 496
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139 V 496
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör; Pflicht zur Begründung von Entscheiden. Grundsätze zur Begründungspflicht betreffend die Parteientschädigung (Wiedergabe der Rechtsprechung; E. 5).
Sachverhalt ab Seite 497
A. F., sans formation professionnelle, a exercé de nombreuses activités lucratives non qualifiées jusqu'en 2000. Le 8 octobre 2003, l'intéressé a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité tendant principalement à l'octroi d'une mesure d'orientation professionnelle. L'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après: l'office AI) a recueilli divers renseignements médicaux auprès des médecins traitants de l'assuré, à savoir les docteurs M., spécialiste en médecine physique et réadaptation (rapport du 23 octobre 2003), W., spécialiste en ophtalmologie (rapports des 23 octobre 2003, 18 octobre 2004 et 12 décembre 2005) et G., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie (rapport du 20 juin 2005). D'après ces renseignements, l'assuré souffrait de problèmes à répétition au genou droit, de lombo-sciatalgies gauches récurrentes, de séquelles d'un traumatisme perforant de l'oeil gauche (ayant abouti à une énucléation le 7 octobre 2004) et d'un trouble dépressif.
L'assuré a été examiné par le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) à l'occasion d'un examen clinique rhumato-psychiatrique. Dans un rapport du 20 juin 2006, les docteurs P., spécialiste en rhumatologie et en médecine physique et réadaptation, et H., spécialiste en psychiatrie et psychothérapie, ont retenu les diagnostics - avec répercussion sur la capacité de travail - de status post entorse grave du genou droit avec instabilité postérieure persistante, de status post déchirure de l'aileron rotulien interne (instabilité de la rotule droite), de lombalgies chroniques non irritatives et non déficitaires dans un contexte de hernie discale L4-L5 médiane gauche et de status post pose de prothèse oculaire gauche; d'après les médecins précités, l'assuré disposait d'une pleine capacité de travail dans une activité physiquement légère et ne nécessitant pas de vision binoculaire.
Au cours des années 2007 et 2008, l'assuré a subi plusieurs interventions chirurgicales au niveau des genoux et du nez.
Après que l'assuré eut recouvré une stabilité suffisante sur le plan médical, l'office AI a examiné l'opportunité d'allouer à l'assuré des mesures d'ordre professionnel. Après avoir écarté l'idée d'une formation professionnelle initiale, l'office AI a mis en oeuvre un stage d'orientation professionnelle. A l'issue de la mesure qui s'est déroulée du 7 décembre 2009 au 21 mars 2010 et au cours de laquelle l'assuré a effectué un stage en entreprise en qualité d'aide de crèche, il a été constaté que l'assuré n'était pour l'heure pas en mesure d'être réadapté, l'assuré souffrant de problèmes cervicaux qui entraînaient une incapacité de travail totale.
Après avoir complété l'instruction sur le plan médical (rapports du docteur M. des 21 juin et 30 septembre 2010), l'office AI a estimé que la situation médicale n'avait pas évolué depuis l'évaluation effectuée par le SMR. Considérant que l'assuré disposait de bonnes aptitudes dans le domaine tertiaire, que les conditions à l'octroi de mesures professionnelles telles qu'une formation professionnelle initiale ou un reclassement n'étaient pas remplies et que d'autres mesures professionnelles telles qu'un réentraînement au travail étaient vouées à l'échec, il a procédé à une évaluation médico-théorique de l'invalidité. Par décision du 1er juin 2011, la demande de prestations de l'assuré a été rejetée.
B. F. a déféré cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant principalement à l'octroi de mesures d'ordre professionnel, singulièrement d'un reclassement professionnel, et subsidiairement à l'octroi d'un trois-quarts de rente d'invalidité. Après avoir entendu l'assuré au cours d'une audience de comparution personnelle, la juridiction cantonale a confié la réalisation d'une expertise rhumatologique au docteur O. Dans son rapport du 27 janvier 2012, ce médecin a retenu l'existence d'une cervicarthrose modérée touchant la région basse de la nuque, des troubles dégénératifs étagés de la colonne lombaire (rectitude du segment lombaire avec des discopathies étagées [L3 à S1] prédominant nettement à L4-L5) et une gonarthrose fémoro-tibiale interne bilatérale (sous forme d'un aspect effilé des berges articulaires). D'après l'expert, l'assuré possédait une capacité de travail entière dans une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles; des mesures de réadaptation professionnelle étaient indiquées. Le dossier a été complété par des renseignements médicaux relatifs à l'évolution des troubles ophtalmiques. Après avoir examiné l'ensemble des éléments médicaux recueillis, l'office AI a proposé d'allouer à l'assuré une mesure de reclassement professionnel dans le domaine tertiaire.
Le 29 août 2012, la Cour de justice a rendu un jugement dont le dispositif était le suivant:
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES:
Statuant d'accord entre les parties
1. Donne acte à l'intimé de son engagement d'annuler la décision dont est recours, de mettre le recourant au bénéfice d'une mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale, et de confier son dossier à un nouveau réadaptateur.
2. L'y condamne en tant que besoin.
3. Donne acte au recourant de son engagement de se soumettre à une mesure de formation professionnelle à un taux d'activité complet.
4. Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.
5. Met l'émolument de justice de 200 fr. et les frais d'expertise de 3'300 fr. à la charge de l'intimé.
6. (...)
C. L'office AI interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut, d'une part, à ce qu'il soit dit que le recourant a droit à une mesure de reclassement professionnel et, d'autre part, à ce que la cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les frais et les dépens.
F. acquiesce au recours, en tant que celui-ci conclut à l'octroi d'une mesure de reclassement professionnel, et conclut à la confirmation du jugement cantonal pour le surplus. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été partiellement admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Dans un premier grief, l'office recourant s'en prend au bien-fondé du jugement attaqué en tant que celui-ci octroie à l'intimé une "mesure de reclassement professionnel, soit une formation professionnelle initiale" et l'enjoint de "confier [le] dossier à un nouveau réadaptateur".
3.1 Comme le relève à juste titre l'office recourant, une mesure de reclassement professionnel sous la forme d'une formation professionnelle initiale n'a pas de sens au regard de la systématique de la LAI. Il ne peut s'agir que d'une mesure de formation professionnelle initiale au sens de l'art. 16 LAI ou d'une mesure de reclassement au sens de l'art. 17 LAI. Ces deux mesures, qui doivent être clairement distinguées l'une de l'autre, ne sauraient être cumulées sous la forme d'une seule et même mesure. Eu égard aux conclusions communes prises sur ce point par les parties en procédure fédérale (octroi d'une mesure de reclassement professionnel), la question de savoir quelle était la mesure qu'entendait allouer la juridiction cantonale peut en l'espèce demeurer indécise.
3.2 Quant au prétendu engagement de l'office recourant de confier le dossier à un nouveau réadaptateur, il convient de constater qu'il est dénué de portée juridique matérielle. En effet, la juridiction cantonale s'est fondée sur les déclarations faites au cours d'une audience de comparution personnelle par le témoin S., témoin qui n'était pas habilité à représenter et à engager l'office AI dans la procédure. Au demeurant, on peut se demander si une telle question revêt un caractère justiciable et faire l'objet d'une conclusion spécifique.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de réformer le jugement attaqué, en ce sens que l'intimé a droit à une mesure de reclassement professionnel. Le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera donc modifié en conséquence et le chiffre 2 du dispositif annulé.
4. L'office recourant conteste le droit de la juridiction cantonale, fondé sur le consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, de mettre à la charge des organes de l'assurance-invalidité les frais d'une expertise judiciaire qui n'aurait pas été confiée à un Centre d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI).
4.1 Afin d'assurer une procédure administrative et de recours équitable, l' ATF 137 V 210 a dégagé à son considérant 3 un certain nombre de principes (droits de participation; droit à une décision incidente sujette à recours; droit à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire) et de recommandations ayant pour but de définir un standard uniforme en matière de mise en oeuvre d'une expertise médicale pluridisciplinaire auprès d'un COMAI. A l'invitation du Tribunal fédéral, l'OFAS a également mis en place à la suite de cet arrêt une plate-forme (SuisseMED@P) destinée aux offices AI pour l'attribution sur une base aléatoire des mandats d'expertise médicale pluridisciplinaire (art. 72bis RAI [RS 831.201]). La jurisprudence a précisé par la suite que ces principes et recommandations, à l'exception de l'attribution du mandat sur une base aléatoire, étaient également applicables par analogie aux expertises mono- et bidisciplinaires (ATF 139 V 349 consid. 5.4 p. 357) et s'appliquaient aux autres branches des assurances sociales concernées par cette problématique (voir ATF 138 V 318 consid. 6.1 p. 321).
4.2 Sous réserve des exigences définies à l'art. 61 let. a à i LPGA (RS 830.1), la procédure devant le tribunal cantonal des assurances (respectivement le Tribunal administratif fédéral) est régie par le droit cantonal et les principes généraux de procédure. Conformément à l'art. 61 let. a LPGA, la procédure doit être gratuite pour les parties; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. L'art. 69 al. 1bis LAI (en vigueur depuis le 1er juillet 2006) déroge à ce principe général dans la mesure où la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice. Le montant des frais doit alors être fixé en fonction de la charge liée à la procédure, indépendamment de la valeur litigieuse, et se situer entre 200 et 1'000 fr. Les frais de justice ne peuvent être ni inférieurs ni supérieurs à ces montants, les cantons demeurant cependant libres de renoncer totalement ou partiellement à la perception de ces frais, pour autant que le droit cantonal le prévoie (ATF 138 V 122 consid. 1 p. 123).
4.3 Au consid. 4.4.2 de l' ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a indiqué que les frais qui découlaient de la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire confiée à un COMAI pouvaient le cas échéant être mis à la charge de l'assurance-invalidité. En effet, lorsque l'autorité judiciaire de première instance décidait de confier la réalisation d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire à un COMAI parce qu'elle estimait que l'instruction menée par l'autorité administrative était insuffisante (au sens du consid. 4.4.1.4 de l' ATF 137 V 210), elle intervenait dans les faits en lieu et place de l'autorité administrative, qui aurait dû, en principe, mettre en oeuvre cette mesure d'instruction dans le cadre de la procédure administrative. Dans ces conditions, les frais de l'expertise ne constituaient pas des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI, mais des frais relatifs à la procédure administrative au sens de l'art. 45 LPGA qui devaient être pris en charge par l'assurance-invalidité.
4.4 Cette règle, qu'il convient également d'appliquer, dans son principe, aux expertises judiciaires mono- et bidisciplinaires (cf. supra consid. 4.1), ne saurait entraîner la mise systématique des frais d'une expertise judiciaire à la charge de l'autorité administrative. Encore faut-il que l'autorité administrative ait procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire serve à pallier les manquements commis dans la phase d'instruction administrative. En d'autres mots, il doit exister un lien entre les défauts de l'instruction administrative et la nécessité de mettre en oeuvre une expertise judiciaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2 p. 265). Tel sera notamment le cas lorsque l'autorité administrative aura laissé subsister, sans la lever par des explications objectivement fondées, une contradiction manifeste entre les différents points de vue médicaux rapportés au dossier (ATF 135 V 465 consid. 4.4 p. 469; voir également ATF 139 V 225 consid. 4 p. 226 et arrêt 8C_71/2013 du 27 juin 2013 consid. 2), lorsqu'elle aura laissé ouverte une ou plusieurs questions nécessaires à l'appréciation de la situation médicale ou lorsqu'elle aura pris en considération une expertise qui ne remplissait manifestement pas les exigences jurisprudentielles relatives à la valeur probante de ce genre de documents (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352). En revanche, lorsque l'autorité administrative a respecté le principe inquisitoire et fondé son opinion sur des éléments objectifs convergents ou sur les conclusions d'une expertise qui répondait aux réquisits jurisprudentiels, la mise à sa charge des frais d'une expertise judiciaire ordonnée par l'autorité judiciaire de première instance, pour quelque motif que ce soit (à la suite par exemple de la production de nouveaux rapports médicaux ou d'une expertise privée), ne saurait se justifier.
4.5
4.5.1 En l'occurrence, la juridiction cantonale a, dans son ordonnance d'expertise du 7 novembre 2011, constaté que le recourant avait fait l'objet d'un examen clinique rhumato-psychiatrique effectué le 8 mars 2006 par le SMR et que son état de santé s'était aggravé depuis lors, puisqu'il avait été établi qu'il souffrait depuis 2010 de douleurs cervicales qui avaient été objectivées par un scanner réalisé le 15 mars 2010; elle a donc considéré l'examen de 2006 comme étant dépassé et jugé nécessaire de le réactualiser.
4.5.2 Il ressort du dossier administratif que le SMR a interpellé le docteur M. afin que celui-ci lui fournisse des informations complémentaires sur l'état de santé de son patient. Dans un courrier adressé le 30 septembre 2010 à l'office recourant, ce médecin a indiqué qu'il n'avait pas revu son patient depuis le 9 juin 2010 et que celui-ci avait sollicité un rendez-vous auprès du Centre de la douleur de l'Hôpital X. D'après une note téléphonique établie le 12 octobre 2010, l'intimé ne s'était finalement pas adressé au Centre de la douleur, mais avait suivi un traitement de physiothérapie qui avait pris fin deux semaines auparavant; il présentait encore occasionnellement des douleurs à la nuque en fonction des sollicitations de celle-ci. Sur la base de ces éléments, le SMR a estimé ne pas disposer d'éléments suffisants permettant de remettre en cause les conclusions de l'examen réalisé en 2006, sous réserve de l'apparition de quelques limitations fonctionnelles rachidiennes supplémentaires (avis médical du 15 novembre 2010).
4.5.3 Sur le vu de ce qui précède, il apparaît qu'après avoir eu connaissance de l'apparition de troubles lombaires chez l'intimé, l'office recourant a, avant de rendre sa décision, interpellé le médecin traitant et procédé à diverses vérifications. On ne saurait considérer dans ces conditions que l'office recourant a fait preuve de manquements dans le cadre de son instruction, singulièrement qu'il a laissé ouverte une question nécessaire à l'appréciation de la situation médicale. La mise à la charge de l'office recourant de l'entier des frais de l'expertise ordonnée par la juridiction cantonale n'était par conséquent pas justifiée.
4.6 Cela étant, dans la mesure où les frais d'expertise judiciaire font partie des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1bis LAI (arrêt 9C_13/2012 du 20 août 2012 consid. 3, in SVR 2013 IV n° 1 p. 1) et que la juridiction cantonale n'a pas épuisé le cadre défini par cette disposition (cf. supra consid. 4.2), il convient de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour nouvelle détermination des frais de la procédure cantonale.
5. Dans un dernier grief, l'office recourant reproche à la juridiction cantonale de ne pas avoir motivé, ne serait-ce que brièvement, le montant qu'elle a alloué à l'intimé à titre de dépens, ce qui ne lui permettrait pas de se déterminer sur sa légitimité au regard du droit applicable.
5.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 Cst., celui d'obtenir une décision motivée. Le destinataire de la décision et toute personne intéressée doit pouvoir la comprendre et l'attaquer utilement en connaissance de cause s'il y a lieu, et l'instance de recours doit pouvoir exercer pleinement son contrôle si elle est saisie (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16). Le juge n'est toutefois pas toujours tenu de motiver la décision par laquelle il fixe le montant des dépens alloués à une partie obtenant totalement ou partiellement gain de cause dans un procès, ou l'indemnité allouée à l'avocat d'office; il est admis de façon générale que le juge est en mesure de se rendre compte de la nature et de l'ampleur des opérations que le procès a nécessitées. Lorsqu'il existe un tarif ou une règle légale fixant des minima et maxima, le juge ne doit motiver sa décision que s'il sort de ces limites ou si des éléments extraordinaires sont invoqués par la partie concernée, ou encore si le juge s'écarte d'une note de frais produite par l'intéressé et alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d'une pratique bien définie. L'exigence d'une motivation de la décision touchant le montant des dépens risquerait sinon d'aboutir à des formules stéréotypées qui ne différeraient guère de l'absence de motivation. Le Tribunal fédéral ne motive d'ailleurs pas, en principe, les décisions en matière de dépens pour les causes qui sont portées devant lui (ATF 111 Ia 1; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 308/98 du 28 juillet 1999 consid. 3, in SVR 2000 IV n° 11 p. 31).
5.2 En l'occurrence, la juridiction cantonale s'est contentée d'appliquer la règle générale, selon laquelle il n'y a pas lieu, en principe, de motiver la décision en matière de dépens. Le grief développé par l'office recourant serait admissible si la juridiction cantonale s'était écartée d'un tarif ou d'une règle légale cantonale fixant des minima et des maxima. Or, ce n'est manifestement pas le cas en l'espèce. D'après l'art. 6 du règlement genevois du 30 juillet 1986 sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative (RFPA; RSG E 5 10.03), la juridiction peut allouer à une partie pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d'un mandataire, une indemnité de 200 à 10'000 fr. Dans la mesure où le montant alloué à l'intimé se situe dans la fourchette prévue par le droit cantonal, la juridiction cantonale n'était pas tenue de motiver sa décision et n'a, partant, pas violé le droit d'être entendu de l'office recourant.
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Art. 61 lett. a LPGA; art. 69 cpv. 1bis LAI; presa a carico delle spese di una perizia giudiziaria nella procedura di assicurazione per l'invalidità. Criteri da prendere in considerazione per determinare se le spese di una perizia giudiziaria possono essere poste a carico dell'autorità amministrativa (consid. 4.4).
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social security law
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139 V 50
Sachverhalt ab Seite 51
A. Bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Abteilung Militärversicherung, wurde am 20. August 2008 durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen eine Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass bei den direkt an die Versicherten ausbezahlten Taggeldleistungen die Nettovergütungen abgerechnet worden waren.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) verfügte am 4. Juni 2009, die ab 1. Januar 2008 direkt an die Versicherten ausbezahlten Militärversicherungstaggelder seien "netto für brutto aufzurechnen". Es seien die paritätischen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge zu erheben und abzurechnen. Auf eine rückwirkende Korrektur ab 1. Januar 2006 werde verzichtet. Einspracheweise machte die SUVA geltend, hierfür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2009 gab die SUVA ein Rechtsgutachten zu den Akten. Mit Entscheid vom 31. März 2010 wies die EAK die Einsprache ab.
B. Die von der SUVA, Abteilung Militärversicherung, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Februar 2012 gut und hob den Einspracheentscheid auf. (...)
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während die SUVA, Abteilung Militärversicherung, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die EAK deren Gutheissung.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, AHV-Beiträge erhoben. Hinzu kommen die Beiträge an die Invalidenversicherung (Art. 3 Abs. 1 IVG), die Erwerbsersatzordnung (Art. 27 EOG; SR 834.1) und die Arbeitslosenversicherung (Art. 3 Abs. 1 AVIG; SR 837.0).
Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1). Er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Satz 2). Mit anderen Worten gehören zum massgebenden Lohn begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558, BGE 133 V 153 E. 3.1 S. 156 f.; BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; vgl. auch UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1249 f. Rz. 136; derselbe, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl. 2005 [nachfolgend: AHVG], N. 92 zu Art. 5 AHVG; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 162 f. Rz. 141).
2.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Davon hat er in Art. 6 ff. AHVV (SR 831.101) Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität - ausgenommen die hier interessierenden Taggelder nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) sowie die Taggelder nach Art. 25 IVG - nicht zum Erwerbseinkommen. Mit anderen Worten gehören Taggelder der Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung zum massgebenden Lohn (BGE 123 V 223; vgl. auch Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 2071, 2075 f. http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
2.3 Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt (BGE 133 V 346 E. 4 S. 347). Gemäss Art. 7 lit. p AHVV gehören Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen, zum massgebenden Lohn; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen (vgl. auch Rz. 2080 f. WML).
2.4 Anspruch auf ein Taggeld der Militärversicherung hat der Versicherte, welcher infolge einer Gesundheitsschädigung arbeitsunfähig ist (Art. 28 Abs. 1 MVG). Gemäss Art. 29 Abs. 3 MVG werden vom Taggeld (der Militärversicherung) Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (lit. a), an die Invalidenversicherung (lit. b), an die Erwerbsersatzordnung (lit. c) und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung (lit. d) bezahlt. Die Beiträge werden in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen (Art. 29 Abs. 3bis MVG; vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, N. 1 ff. zu Art. 28 und 29 MVG; vgl. auch FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1098 ff.; HANS-JAKOB MOSIMANN, Taggelder wegen Arbeitsunfähigkeit in der IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 43 ff.).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der SUVA an die Versicherten direkt ausgerichteten Militärversicherungstaggelder für die Erhebung der AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in Bruttowerte umzurechnen sind. Anders als die SUVA und die Vorinstanz bejahen die EAK und das BSV die Frage.
4.
4.1 Nach dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut der Bestimmung des Art. 7 lit. p AHVV gehören zum massgebenden Lohn "Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages [...] bestehen" (französisch: "les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié", italienisch: "le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato"). Dabei bedeutet "übernehmen" gemäss dem im Duden (Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, S. 1732) wiedergegebenen allgemeinen (und auch von der Vorinstanz zitierten) Sprachverständnis "etwas, was jemandem angetragen, übertragen wird, annehmen und sich bereit erklären, die damit verbundenen Aufgaben zu erfüllen".
4.2 Entgegen dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht etwa bereits aus dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung des Art. 7 lit. p AHVV, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen. Die von der Vorinstanz hiefür angeführte Begründung, es liege keine Übernahme vor, weil der Arbeitnehmer die Beiträge gestützt auf Art. 29 Abs. 3bis MVG gar nicht schulde, greift, wie das BSV zu Recht geltend macht, zu kurz, weil sie das Beitragssystem der AHV - insbesondere den Paritätsgrundsatz - ausser Acht lässt:
4.2.1 Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist der versicherte Erwerbstätige grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag (in gleicher Höhe: Art. 5 Abs. 1, Art. 13 AHVG; Art. 3 Abs. 1 IVG; Art. 27 EOG; Art. 3 Abs. 3 AVIG) periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 IVG; Art. 27 Abs. 3 EOG; Art. 5 Abs. 1 AVIG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 8/94 vom 10. Februar 1995 E. 3b, in: AHI 1995 S. 147). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber verpflichtet (vgl. auch KIESER, AHVG, N. 1 zu Art. 14 AHVG). Der Arbeitgeber ist sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für dessen Schuld (BGE 138 V 463 E. 4 S. 467).
4.2.2 Eine Abweichung von diesem System, in welchem der Arbeitnehmer zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird, gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/04 vom 29. Dezember 2004 E. 4; H 190/87 vom 5. Mai 1988, in: ZAK 1989 S. 151; vgl. auch REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 14 zu Art. 322 OR; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 322 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 322 OR; SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, N. 10 f. zu Art. 322 OR; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 177 ff.).
4.3 Mit der Einführung des Art. 7 lit. p AHVV sollte - wie sich den damaligen Erläuterungen des Verordnungsgebers zu den ab 1979 geltenden neuen Vorschriften auf dem Gebiet der Beiträge (ZAK 1978 S. 378 ff.) entnehmen lässt - dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es vermehrt vorkam, dass der Arbeitgeber gewisse Leistungen, die der Arbeitnehmer schuldete, wie beispielsweise die bundesrechtlich geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge für die AHV/IV/EO/ALV, selber trug. Es wurde deshalb vorgesehen, dass unter anderem die vom Arbeitgeber übernommenen Arbeitnehmeranteile an AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen fortan dem massgebenden Lohn zugerechnet werden (ZAK 1978 S. 378 f.).
4.4 Für die Taggelder der Militärversicherung gilt seit deren Einführung auf den 1. Januar 1994 grundsätzlich die paritätische Beitragspflicht (Art. 29 Abs. 3 MVG in der damals geltenden Fassung, AS 1993 3043 ff.). Übereinstimmend mit der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Bestimmung des Art. 29 Abs. 3 MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 1 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung vorgesehen, dass vom Taggeld Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die mit ihr verbundenen Versicherungszweige (die heute geltende Fassung nennt explizit die Invalidenversicherung und die Erwerbsersatzordnung) und gegebenenfalls die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Abweichend von der heutigen Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 2 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung ausdrücklich vorgesehen, dass diese Beiträge je zur Hälfte vom Versicherten und von der Militärversicherung getragen werden (vgl. dazu MAESCHI, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 29 MVG; vgl. auch SCHLAURI, a.a.O., S. 1100 Rz. 117).
Auch dieser Hintergrund legt die Vermutung nahe, dass die auf den 1. Januar 2006 erfolgte Gesetzesänderung, gemäss welcher die Beiträge statt wie bisher je hälftig vom Versicherten und von der Militärversicherung nun in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen werden (Art. 29 Abs. 3bis MVG), so zu verstehen ist, dass nun auch der Arbeitnehmerbeitrag zulasten der Militärversicherung geht.
4.5 Bestätigt wird diese Auslegung durch die Materialien zu den auf den 1. Januar 2006 revidierten Bestimmungen des MVG (Botschaft vom 22. Dezember 2004 zum Entlastungsprogramm 2004 für den Bundeshaushalt, BBl 2005 S. 759 ff.). Darin wird ausgeführt, der Leistungsansatz für künftige Leistungen werde von 95 auf 80 % herabgesetzt und entspreche damit dem Leistungsansatz in der obligatorischen Unfallversicherung (Taggeld und Invalidenrente) und in der Invalidenversicherung (Taggeld). Damit die Versicherten eine mit der obligatorischen Unfallversicherung vergleichbare Entschädigung ausbezahlt erhielten, übernehme die Militärversicherung künftig auch die Beiträge der Arbeitnehmer (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7 und S. 860 Ziff. 2.4.1.5 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG; AGNES LEU, Unterstellung und Beiträge der Bezüger und Bezügerinnen von Taggeldern, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 145 ff., 183 f.). Die Reduktion des Leistungsansatzes von 95 auf 80 % entspreche einer Leistungskürzung von rund 16 %, werde aber mit der Übernahme des Arbeitnehmeranteils durch die Militärversicherung etwas reduziert (vgl. auch BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7). Mit anderen Worten bezieht sich die Passage der bundesrätlichen Botschaft, wonach eine mit der UV vergleichbare Entschädigung ausbezahlt werden solle (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7), auf den massgebenden Satz des versicherten Verdienstes (Senkung von 95 % auf 80 %), welche Frage losgelöst von der hier interessierenden Beitragspflicht (von welcher Taggelder der Unfallversicherung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV befreit sind) zu beantworten war.
Die Behauptung der SUVA, der Verordnungsgeber habe mit der neu eingeführten Bestimmung vom allgemeinen Prinzip der Beitragsparität abweichen wollen, findet mithin auch in den Materialien, in welchen unmissverständlich von (ohnehin zulasten des Arbeitgebers gehendem) Arbeitgeberbeitrag und vom Arbeitgeber übernommenem Arbeitnehmerbeitrag die Rede ist, keine Stütze. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass in der Militärversicherung verschiedene Besonderheiten bei der Beitragsbemessung gelten (vgl. dazu den Überblick bei LEU, a.a.O., S. 185 f.); allein daraus lässt sich indessen für die hier zu beantwortende Frage nichts ableiten.
4.6 Dass sich die "Beiträge in vollem Umfang" aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag zusammensetzen, ergibt sich auch aus einer weiteren Bestimmung: Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) sieht vor, dass die Militärversicherung im Falle, dass das Taggeld dem Arbeitgeber zu Gunsten der versicherten Person ausbezahlt wird (Art. 29 Abs. 2 MVG), zusammen mit dem Taggeld die darauf entfallenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die AHV, IV, EO und ALV entrichtet und der Arbeitgeber mit seiner Ausgleichskasse abrechnet. Art. 19 Abs. 2 MVV statuiert für den Fall der ausnahmsweisen direkten Ausrichtung an die versicherte Person, dass die Militärversicherung die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der EAK entrichtet und mit ihr darüber abrechnet. Mit anderen Worten gilt die Militärversicherung in dieser Konstellation als Arbeitgeberin für die ausgerichteten Taggelder (vgl. auch Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 1016 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
4.7 Das gewonnene Auslegungsergebnis steht auch mit dem Grundsatz in Einklang, wonach die Beitragserhebung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erfolgen hat (BGE 125 V 383 E. 2 S. 384 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 32/99 vom 5. Juni 2001 E. 7a, in: StR 56/2001 S. 612; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 65 f. Rz. 3.2). Denn die Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages durch die Militärversicherung führt beim Arbeitnehmer zu einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, indem er ein Taggeld ausbezahlt erhält, welches frei von Abzügen ist (sog. Nettoeinkommen, BBl 2005 S. 860 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG). Es verhält sich nicht anders, als wenn eine Arbeitgeberin im Rahmen einer Nettolohnvereinbarung die Arbeitnehmerbeiträge ihrer Mitarbeiter übernimmt (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Diesfalls gelten die Arbeitnehmerbeiträge als von den Arbeitnehmern bezahlt (WBB Rz. 2022) und hat beitragsrechtlich eine Aufrechnung in ein Bruttoeinkommen zu erfolgen (vgl. die vom BSV herausgegebenen Tabellen für die Umrechnung von Nettolöhnen in Bruttolöhne). Davon ist ein beitragsfreies Einkommen, auf welchem von vornherein keine Beitragspflicht besteht - wie beispielsweise die bereits erwähnten Taggelder der Unfallversicherung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV - zu unterscheiden.
4.8 Bei dieser Sachlage vermag auch zu keinem anderen Ergebnis zu führen, dass - was die Vorinstanz für entscheidend hält - es sich bei der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG um eine im Verhältnis zu Art. 7 lit. p AHVV höherrangige, zeitlich jüngere und speziellere Norm handelt. Denn nach dem Gesagten fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass mit der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG eine Abweichung vom in der AHV geltenden Grundsatz der Beitragsparität beabsichtigt war.
4.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 7 lit. p AHVV die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, massgebenden Lohn darstellen. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen.
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de
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Art. 5 Abs. 2 AHVG; Art. 6 Abs. 2 lit. b und Art. 7 lit. p AHVV; Art. 29 Abs. 3bis MVG; massgebender Lohn bei Taggeldern der Militärversicherung. Die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, stellen massgebenden Lohn dar. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen (E. 4.9).
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social security law
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139 V 50
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139 V 50
Sachverhalt ab Seite 51
A. Bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Abteilung Militärversicherung, wurde am 20. August 2008 durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen eine Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass bei den direkt an die Versicherten ausbezahlten Taggeldleistungen die Nettovergütungen abgerechnet worden waren.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) verfügte am 4. Juni 2009, die ab 1. Januar 2008 direkt an die Versicherten ausbezahlten Militärversicherungstaggelder seien "netto für brutto aufzurechnen". Es seien die paritätischen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge zu erheben und abzurechnen. Auf eine rückwirkende Korrektur ab 1. Januar 2006 werde verzichtet. Einspracheweise machte die SUVA geltend, hierfür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2009 gab die SUVA ein Rechtsgutachten zu den Akten. Mit Entscheid vom 31. März 2010 wies die EAK die Einsprache ab.
B. Die von der SUVA, Abteilung Militärversicherung, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Februar 2012 gut und hob den Einspracheentscheid auf. (...)
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während die SUVA, Abteilung Militärversicherung, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die EAK deren Gutheissung.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, AHV-Beiträge erhoben. Hinzu kommen die Beiträge an die Invalidenversicherung (Art. 3 Abs. 1 IVG), die Erwerbsersatzordnung (Art. 27 EOG; SR 834.1) und die Arbeitslosenversicherung (Art. 3 Abs. 1 AVIG; SR 837.0).
Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1). Er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Satz 2). Mit anderen Worten gehören zum massgebenden Lohn begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558, BGE 133 V 153 E. 3.1 S. 156 f.; BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; vgl. auch UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1249 f. Rz. 136; derselbe, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl. 2005 [nachfolgend: AHVG], N. 92 zu Art. 5 AHVG; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 162 f. Rz. 141).
2.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Davon hat er in Art. 6 ff. AHVV (SR 831.101) Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität - ausgenommen die hier interessierenden Taggelder nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) sowie die Taggelder nach Art. 25 IVG - nicht zum Erwerbseinkommen. Mit anderen Worten gehören Taggelder der Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung zum massgebenden Lohn (BGE 123 V 223; vgl. auch Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 2071, 2075 f. http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
2.3 Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt (BGE 133 V 346 E. 4 S. 347). Gemäss Art. 7 lit. p AHVV gehören Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen, zum massgebenden Lohn; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen (vgl. auch Rz. 2080 f. WML).
2.4 Anspruch auf ein Taggeld der Militärversicherung hat der Versicherte, welcher infolge einer Gesundheitsschädigung arbeitsunfähig ist (Art. 28 Abs. 1 MVG). Gemäss Art. 29 Abs. 3 MVG werden vom Taggeld (der Militärversicherung) Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (lit. a), an die Invalidenversicherung (lit. b), an die Erwerbsersatzordnung (lit. c) und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung (lit. d) bezahlt. Die Beiträge werden in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen (Art. 29 Abs. 3bis MVG; vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, N. 1 ff. zu Art. 28 und 29 MVG; vgl. auch FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1098 ff.; HANS-JAKOB MOSIMANN, Taggelder wegen Arbeitsunfähigkeit in der IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 43 ff.).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der SUVA an die Versicherten direkt ausgerichteten Militärversicherungstaggelder für die Erhebung der AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in Bruttowerte umzurechnen sind. Anders als die SUVA und die Vorinstanz bejahen die EAK und das BSV die Frage.
4.
4.1 Nach dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut der Bestimmung des Art. 7 lit. p AHVV gehören zum massgebenden Lohn "Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages [...] bestehen" (französisch: "les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié", italienisch: "le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato"). Dabei bedeutet "übernehmen" gemäss dem im Duden (Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, S. 1732) wiedergegebenen allgemeinen (und auch von der Vorinstanz zitierten) Sprachverständnis "etwas, was jemandem angetragen, übertragen wird, annehmen und sich bereit erklären, die damit verbundenen Aufgaben zu erfüllen".
4.2 Entgegen dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht etwa bereits aus dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung des Art. 7 lit. p AHVV, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen. Die von der Vorinstanz hiefür angeführte Begründung, es liege keine Übernahme vor, weil der Arbeitnehmer die Beiträge gestützt auf Art. 29 Abs. 3bis MVG gar nicht schulde, greift, wie das BSV zu Recht geltend macht, zu kurz, weil sie das Beitragssystem der AHV - insbesondere den Paritätsgrundsatz - ausser Acht lässt:
4.2.1 Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist der versicherte Erwerbstätige grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag (in gleicher Höhe: Art. 5 Abs. 1, Art. 13 AHVG; Art. 3 Abs. 1 IVG; Art. 27 EOG; Art. 3 Abs. 3 AVIG) periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 IVG; Art. 27 Abs. 3 EOG; Art. 5 Abs. 1 AVIG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 8/94 vom 10. Februar 1995 E. 3b, in: AHI 1995 S. 147). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber verpflichtet (vgl. auch KIESER, AHVG, N. 1 zu Art. 14 AHVG). Der Arbeitgeber ist sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für dessen Schuld (BGE 138 V 463 E. 4 S. 467).
4.2.2 Eine Abweichung von diesem System, in welchem der Arbeitnehmer zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird, gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/04 vom 29. Dezember 2004 E. 4; H 190/87 vom 5. Mai 1988, in: ZAK 1989 S. 151; vgl. auch REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 14 zu Art. 322 OR; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 322 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 322 OR; SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, N. 10 f. zu Art. 322 OR; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 177 ff.).
4.3 Mit der Einführung des Art. 7 lit. p AHVV sollte - wie sich den damaligen Erläuterungen des Verordnungsgebers zu den ab 1979 geltenden neuen Vorschriften auf dem Gebiet der Beiträge (ZAK 1978 S. 378 ff.) entnehmen lässt - dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es vermehrt vorkam, dass der Arbeitgeber gewisse Leistungen, die der Arbeitnehmer schuldete, wie beispielsweise die bundesrechtlich geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge für die AHV/IV/EO/ALV, selber trug. Es wurde deshalb vorgesehen, dass unter anderem die vom Arbeitgeber übernommenen Arbeitnehmeranteile an AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen fortan dem massgebenden Lohn zugerechnet werden (ZAK 1978 S. 378 f.).
4.4 Für die Taggelder der Militärversicherung gilt seit deren Einführung auf den 1. Januar 1994 grundsätzlich die paritätische Beitragspflicht (Art. 29 Abs. 3 MVG in der damals geltenden Fassung, AS 1993 3043 ff.). Übereinstimmend mit der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Bestimmung des Art. 29 Abs. 3 MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 1 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung vorgesehen, dass vom Taggeld Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die mit ihr verbundenen Versicherungszweige (die heute geltende Fassung nennt explizit die Invalidenversicherung und die Erwerbsersatzordnung) und gegebenenfalls die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Abweichend von der heutigen Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 2 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung ausdrücklich vorgesehen, dass diese Beiträge je zur Hälfte vom Versicherten und von der Militärversicherung getragen werden (vgl. dazu MAESCHI, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 29 MVG; vgl. auch SCHLAURI, a.a.O., S. 1100 Rz. 117).
Auch dieser Hintergrund legt die Vermutung nahe, dass die auf den 1. Januar 2006 erfolgte Gesetzesänderung, gemäss welcher die Beiträge statt wie bisher je hälftig vom Versicherten und von der Militärversicherung nun in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen werden (Art. 29 Abs. 3bis MVG), so zu verstehen ist, dass nun auch der Arbeitnehmerbeitrag zulasten der Militärversicherung geht.
4.5 Bestätigt wird diese Auslegung durch die Materialien zu den auf den 1. Januar 2006 revidierten Bestimmungen des MVG (Botschaft vom 22. Dezember 2004 zum Entlastungsprogramm 2004 für den Bundeshaushalt, BBl 2005 S. 759 ff.). Darin wird ausgeführt, der Leistungsansatz für künftige Leistungen werde von 95 auf 80 % herabgesetzt und entspreche damit dem Leistungsansatz in der obligatorischen Unfallversicherung (Taggeld und Invalidenrente) und in der Invalidenversicherung (Taggeld). Damit die Versicherten eine mit der obligatorischen Unfallversicherung vergleichbare Entschädigung ausbezahlt erhielten, übernehme die Militärversicherung künftig auch die Beiträge der Arbeitnehmer (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7 und S. 860 Ziff. 2.4.1.5 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG; AGNES LEU, Unterstellung und Beiträge der Bezüger und Bezügerinnen von Taggeldern, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 145 ff., 183 f.). Die Reduktion des Leistungsansatzes von 95 auf 80 % entspreche einer Leistungskürzung von rund 16 %, werde aber mit der Übernahme des Arbeitnehmeranteils durch die Militärversicherung etwas reduziert (vgl. auch BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7). Mit anderen Worten bezieht sich die Passage der bundesrätlichen Botschaft, wonach eine mit der UV vergleichbare Entschädigung ausbezahlt werden solle (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7), auf den massgebenden Satz des versicherten Verdienstes (Senkung von 95 % auf 80 %), welche Frage losgelöst von der hier interessierenden Beitragspflicht (von welcher Taggelder der Unfallversicherung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV befreit sind) zu beantworten war.
Die Behauptung der SUVA, der Verordnungsgeber habe mit der neu eingeführten Bestimmung vom allgemeinen Prinzip der Beitragsparität abweichen wollen, findet mithin auch in den Materialien, in welchen unmissverständlich von (ohnehin zulasten des Arbeitgebers gehendem) Arbeitgeberbeitrag und vom Arbeitgeber übernommenem Arbeitnehmerbeitrag die Rede ist, keine Stütze. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass in der Militärversicherung verschiedene Besonderheiten bei der Beitragsbemessung gelten (vgl. dazu den Überblick bei LEU, a.a.O., S. 185 f.); allein daraus lässt sich indessen für die hier zu beantwortende Frage nichts ableiten.
4.6 Dass sich die "Beiträge in vollem Umfang" aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag zusammensetzen, ergibt sich auch aus einer weiteren Bestimmung: Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) sieht vor, dass die Militärversicherung im Falle, dass das Taggeld dem Arbeitgeber zu Gunsten der versicherten Person ausbezahlt wird (Art. 29 Abs. 2 MVG), zusammen mit dem Taggeld die darauf entfallenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die AHV, IV, EO und ALV entrichtet und der Arbeitgeber mit seiner Ausgleichskasse abrechnet. Art. 19 Abs. 2 MVV statuiert für den Fall der ausnahmsweisen direkten Ausrichtung an die versicherte Person, dass die Militärversicherung die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der EAK entrichtet und mit ihr darüber abrechnet. Mit anderen Worten gilt die Militärversicherung in dieser Konstellation als Arbeitgeberin für die ausgerichteten Taggelder (vgl. auch Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 1016 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
4.7 Das gewonnene Auslegungsergebnis steht auch mit dem Grundsatz in Einklang, wonach die Beitragserhebung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erfolgen hat (BGE 125 V 383 E. 2 S. 384 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 32/99 vom 5. Juni 2001 E. 7a, in: StR 56/2001 S. 612; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 65 f. Rz. 3.2). Denn die Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages durch die Militärversicherung führt beim Arbeitnehmer zu einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, indem er ein Taggeld ausbezahlt erhält, welches frei von Abzügen ist (sog. Nettoeinkommen, BBl 2005 S. 860 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG). Es verhält sich nicht anders, als wenn eine Arbeitgeberin im Rahmen einer Nettolohnvereinbarung die Arbeitnehmerbeiträge ihrer Mitarbeiter übernimmt (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Diesfalls gelten die Arbeitnehmerbeiträge als von den Arbeitnehmern bezahlt (WBB Rz. 2022) und hat beitragsrechtlich eine Aufrechnung in ein Bruttoeinkommen zu erfolgen (vgl. die vom BSV herausgegebenen Tabellen für die Umrechnung von Nettolöhnen in Bruttolöhne). Davon ist ein beitragsfreies Einkommen, auf welchem von vornherein keine Beitragspflicht besteht - wie beispielsweise die bereits erwähnten Taggelder der Unfallversicherung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV - zu unterscheiden.
4.8 Bei dieser Sachlage vermag auch zu keinem anderen Ergebnis zu führen, dass - was die Vorinstanz für entscheidend hält - es sich bei der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG um eine im Verhältnis zu Art. 7 lit. p AHVV höherrangige, zeitlich jüngere und speziellere Norm handelt. Denn nach dem Gesagten fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass mit der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG eine Abweichung vom in der AHV geltenden Grundsatz der Beitragsparität beabsichtigt war.
4.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 7 lit. p AHVV die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, massgebenden Lohn darstellen. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen.
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Art. 5 al. 2 LAVS; art. 6 al. 2 let. b et art. 7 let. p RAVS; art. 29 al. 3bis LAM; salaire déterminant en cas de versement d'une indemnité journalière de l'assurance militaire. Sont comprises dans le salaire déterminant les cotisations salariales AVS/AI/APG/AC que la CNA (SUVA), Division assurance militaire, a pris en charge comme employeur sur l'indemnité journalière de l'assurance militaire qu'elle a directement versée à l'assuré. Pour le calcul des cotisations, il y a lieu de convertir en valeur brute le montant de l'indemnité journalière due en y incluant les cotisations salariales AVS/AI/APG/AC (consid. 4.9).
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Sachverhalt ab Seite 51
A. Bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Abteilung Militärversicherung, wurde am 20. August 2008 durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen eine Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass bei den direkt an die Versicherten ausbezahlten Taggeldleistungen die Nettovergütungen abgerechnet worden waren.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) verfügte am 4. Juni 2009, die ab 1. Januar 2008 direkt an die Versicherten ausbezahlten Militärversicherungstaggelder seien "netto für brutto aufzurechnen". Es seien die paritätischen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge zu erheben und abzurechnen. Auf eine rückwirkende Korrektur ab 1. Januar 2006 werde verzichtet. Einspracheweise machte die SUVA geltend, hierfür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2009 gab die SUVA ein Rechtsgutachten zu den Akten. Mit Entscheid vom 31. März 2010 wies die EAK die Einsprache ab.
B. Die von der SUVA, Abteilung Militärversicherung, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Februar 2012 gut und hob den Einspracheentscheid auf. (...)
C. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während die SUVA, Abteilung Militärversicherung, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die EAK deren Gutheissung.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, AHV-Beiträge erhoben. Hinzu kommen die Beiträge an die Invalidenversicherung (Art. 3 Abs. 1 IVG), die Erwerbsersatzordnung (Art. 27 EOG; SR 834.1) und die Arbeitslosenversicherung (Art. 3 Abs. 1 AVIG; SR 837.0).
Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1). Er umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Satz 2). Mit anderen Worten gehören zum massgebenden Lohn begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (BGE 133 V 556 E. 4 S. 558, BGE 133 V 153 E. 3.1 S. 156 f.; BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446; vgl. auch UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1249 f. Rz. 136; derselbe, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl. 2005 [nachfolgend: AHVG], N. 92 zu Art. 5 AHVG; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 162 f. Rz. 141).
2.2 Nach Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Davon hat er in Art. 6 ff. AHVV (SR 831.101) Gebrauch gemacht. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität - ausgenommen die hier interessierenden Taggelder nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) sowie die Taggelder nach Art. 25 IVG - nicht zum Erwerbseinkommen. Mit anderen Worten gehören Taggelder der Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung zum massgebenden Lohn (BGE 123 V 223; vgl. auch Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 2071, 2075 f. http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
2.3 Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in Art. 7 AHVV beispielhaft näher aufgeführt (BGE 133 V 346 E. 4 S. 347). Gemäss Art. 7 lit. p AHVV gehören Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen, zum massgebenden Lohn; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen (vgl. auch Rz. 2080 f. WML).
2.4 Anspruch auf ein Taggeld der Militärversicherung hat der Versicherte, welcher infolge einer Gesundheitsschädigung arbeitsunfähig ist (Art. 28 Abs. 1 MVG). Gemäss Art. 29 Abs. 3 MVG werden vom Taggeld (der Militärversicherung) Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (lit. a), an die Invalidenversicherung (lit. b), an die Erwerbsersatzordnung (lit. c) und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung (lit. d) bezahlt. Die Beiträge werden in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen (Art. 29 Abs. 3bis MVG; vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, N. 1 ff. zu Art. 28 und 29 MVG; vgl. auch FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1098 ff.; HANS-JAKOB MOSIMANN, Taggelder wegen Arbeitsunfähigkeit in der IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 43 ff.).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der SUVA an die Versicherten direkt ausgerichteten Militärversicherungstaggelder für die Erhebung der AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in Bruttowerte umzurechnen sind. Anders als die SUVA und die Vorinstanz bejahen die EAK und das BSV die Frage.
4.
4.1 Nach dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut der Bestimmung des Art. 7 lit. p AHVV gehören zum massgebenden Lohn "Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages [...] bestehen" (französisch: "les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié", italienisch: "le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato"). Dabei bedeutet "übernehmen" gemäss dem im Duden (Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, S. 1732) wiedergegebenen allgemeinen (und auch von der Vorinstanz zitierten) Sprachverständnis "etwas, was jemandem angetragen, übertragen wird, annehmen und sich bereit erklären, die damit verbundenen Aufgaben zu erfüllen".
4.2 Entgegen dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht etwa bereits aus dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung des Art. 7 lit. p AHVV, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen. Die von der Vorinstanz hiefür angeführte Begründung, es liege keine Übernahme vor, weil der Arbeitnehmer die Beiträge gestützt auf Art. 29 Abs. 3bis MVG gar nicht schulde, greift, wie das BSV zu Recht geltend macht, zu kurz, weil sie das Beitragssystem der AHV - insbesondere den Paritätsgrundsatz - ausser Acht lässt:
4.2.1 Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist der versicherte Erwerbstätige grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 AHVG). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag (in gleicher Höhe: Art. 5 Abs. 1, Art. 13 AHVG; Art. 3 Abs. 1 IVG; Art. 27 EOG; Art. 3 Abs. 3 AVIG) periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 IVG; Art. 27 Abs. 3 EOG; Art. 5 Abs. 1 AVIG). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 8/94 vom 10. Februar 1995 E. 3b, in: AHI 1995 S. 147). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber verpflichtet (vgl. auch KIESER, AHVG, N. 1 zu Art. 14 AHVG). Der Arbeitgeber ist sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für dessen Schuld (BGE 138 V 463 E. 4 S. 467).
4.2.2 Eine Abweichung von diesem System, in welchem der Arbeitnehmer zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird, gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/04 vom 29. Dezember 2004 E. 4; H 190/87 vom 5. Mai 1988, in: ZAK 1989 S. 151; vgl. auch REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 14 zu Art. 322 OR; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu Art. 322 OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 7 zu Art. 322 OR; SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, N. 10 f. zu Art. 322 OR; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 177 ff.).
4.3 Mit der Einführung des Art. 7 lit. p AHVV sollte - wie sich den damaligen Erläuterungen des Verordnungsgebers zu den ab 1979 geltenden neuen Vorschriften auf dem Gebiet der Beiträge (ZAK 1978 S. 378 ff.) entnehmen lässt - dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es vermehrt vorkam, dass der Arbeitgeber gewisse Leistungen, die der Arbeitnehmer schuldete, wie beispielsweise die bundesrechtlich geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge für die AHV/IV/EO/ALV, selber trug. Es wurde deshalb vorgesehen, dass unter anderem die vom Arbeitgeber übernommenen Arbeitnehmeranteile an AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen fortan dem massgebenden Lohn zugerechnet werden (ZAK 1978 S. 378 f.).
4.4 Für die Taggelder der Militärversicherung gilt seit deren Einführung auf den 1. Januar 1994 grundsätzlich die paritätische Beitragspflicht (Art. 29 Abs. 3 MVG in der damals geltenden Fassung, AS 1993 3043 ff.). Übereinstimmend mit der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Bestimmung des Art. 29 Abs. 3 MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 1 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung vorgesehen, dass vom Taggeld Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die mit ihr verbundenen Versicherungszweige (die heute geltende Fassung nennt explizit die Invalidenversicherung und die Erwerbsersatzordnung) und gegebenenfalls die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Abweichend von der heutigen Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG war in Art. 29 Abs. 3 Satz 2 MVG in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung ausdrücklich vorgesehen, dass diese Beiträge je zur Hälfte vom Versicherten und von der Militärversicherung getragen werden (vgl. dazu MAESCHI, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 29 MVG; vgl. auch SCHLAURI, a.a.O., S. 1100 Rz. 117).
Auch dieser Hintergrund legt die Vermutung nahe, dass die auf den 1. Januar 2006 erfolgte Gesetzesänderung, gemäss welcher die Beiträge statt wie bisher je hälftig vom Versicherten und von der Militärversicherung nun in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen werden (Art. 29 Abs. 3bis MVG), so zu verstehen ist, dass nun auch der Arbeitnehmerbeitrag zulasten der Militärversicherung geht.
4.5 Bestätigt wird diese Auslegung durch die Materialien zu den auf den 1. Januar 2006 revidierten Bestimmungen des MVG (Botschaft vom 22. Dezember 2004 zum Entlastungsprogramm 2004 für den Bundeshaushalt, BBl 2005 S. 759 ff.). Darin wird ausgeführt, der Leistungsansatz für künftige Leistungen werde von 95 auf 80 % herabgesetzt und entspreche damit dem Leistungsansatz in der obligatorischen Unfallversicherung (Taggeld und Invalidenrente) und in der Invalidenversicherung (Taggeld). Damit die Versicherten eine mit der obligatorischen Unfallversicherung vergleichbare Entschädigung ausbezahlt erhielten, übernehme die Militärversicherung künftig auch die Beiträge der Arbeitnehmer (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7 und S. 860 Ziff. 2.4.1.5 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG; AGNES LEU, Unterstellung und Beiträge der Bezüger und Bezügerinnen von Taggeldern, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 145 ff., 183 f.). Die Reduktion des Leistungsansatzes von 95 auf 80 % entspreche einer Leistungskürzung von rund 16 %, werde aber mit der Übernahme des Arbeitnehmeranteils durch die Militärversicherung etwas reduziert (vgl. auch BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7). Mit anderen Worten bezieht sich die Passage der bundesrätlichen Botschaft, wonach eine mit der UV vergleichbare Entschädigung ausbezahlt werden solle (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7), auf den massgebenden Satz des versicherten Verdienstes (Senkung von 95 % auf 80 %), welche Frage losgelöst von der hier interessierenden Beitragspflicht (von welcher Taggelder der Unfallversicherung gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV befreit sind) zu beantworten war.
Die Behauptung der SUVA, der Verordnungsgeber habe mit der neu eingeführten Bestimmung vom allgemeinen Prinzip der Beitragsparität abweichen wollen, findet mithin auch in den Materialien, in welchen unmissverständlich von (ohnehin zulasten des Arbeitgebers gehendem) Arbeitgeberbeitrag und vom Arbeitgeber übernommenem Arbeitnehmerbeitrag die Rede ist, keine Stütze. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass in der Militärversicherung verschiedene Besonderheiten bei der Beitragsbemessung gelten (vgl. dazu den Überblick bei LEU, a.a.O., S. 185 f.); allein daraus lässt sich indessen für die hier zu beantwortende Frage nichts ableiten.
4.6 Dass sich die "Beiträge in vollem Umfang" aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag zusammensetzen, ergibt sich auch aus einer weiteren Bestimmung: Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) sieht vor, dass die Militärversicherung im Falle, dass das Taggeld dem Arbeitgeber zu Gunsten der versicherten Person ausbezahlt wird (Art. 29 Abs. 2 MVG), zusammen mit dem Taggeld die darauf entfallenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die AHV, IV, EO und ALV entrichtet und der Arbeitgeber mit seiner Ausgleichskasse abrechnet. Art. 19 Abs. 2 MVV statuiert für den Fall der ausnahmsweisen direkten Ausrichtung an die versicherte Person, dass die Militärversicherung die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der EAK entrichtet und mit ihr darüber abrechnet. Mit anderen Worten gilt die Militärversicherung in dieser Konstellation als Arbeitgeberin für die ausgerichteten Taggelder (vgl. auch Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 1016 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu).
4.7 Das gewonnene Auslegungsergebnis steht auch mit dem Grundsatz in Einklang, wonach die Beitragserhebung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erfolgen hat (BGE 125 V 383 E. 2 S. 384 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 32/99 vom 5. Juni 2001 E. 7a, in: StR 56/2001 S. 612; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 65 f. Rz. 3.2). Denn die Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages durch die Militärversicherung führt beim Arbeitnehmer zu einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, indem er ein Taggeld ausbezahlt erhält, welches frei von Abzügen ist (sog. Nettoeinkommen, BBl 2005 S. 860 zu Art. 29 Abs. 3bis MVG). Es verhält sich nicht anders, als wenn eine Arbeitgeberin im Rahmen einer Nettolohnvereinbarung die Arbeitnehmerbeiträge ihrer Mitarbeiter übernimmt (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Diesfalls gelten die Arbeitnehmerbeiträge als von den Arbeitnehmern bezahlt (WBB Rz. 2022) und hat beitragsrechtlich eine Aufrechnung in ein Bruttoeinkommen zu erfolgen (vgl. die vom BSV herausgegebenen Tabellen für die Umrechnung von Nettolöhnen in Bruttolöhne). Davon ist ein beitragsfreies Einkommen, auf welchem von vornherein keine Beitragspflicht besteht - wie beispielsweise die bereits erwähnten Taggelder der Unfallversicherung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV - zu unterscheiden.
4.8 Bei dieser Sachlage vermag auch zu keinem anderen Ergebnis zu führen, dass - was die Vorinstanz für entscheidend hält - es sich bei der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG um eine im Verhältnis zu Art. 7 lit. p AHVV höherrangige, zeitlich jüngere und speziellere Norm handelt. Denn nach dem Gesagten fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass mit der Bestimmung des Art. 29 Abs. 3bis MVG eine Abweichung vom in der AHV geltenden Grundsatz der Beitragsparität beabsichtigt war.
4.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 7 lit. p AHVV die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, massgebenden Lohn darstellen. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen.
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Art. 5 cpv. 2 LAVS; art. 6 cpv. 2 lett. b e art. 7 lett. p OAVS; art. 29 cpv. 3bis LAM; salario determinante nel caso d'indennità giornaliere dell'assicurazione militare. I contributi AVS/AI/IPG/AD del salariato, che l'INSAI (SUVA), Divisione assicurazione militare, in qualità di datore di lavoro ha assunto sulle indennità giornaliere dell'assicurazione militare versate direttamente agli assicurati, costituiscono salario determinante. Per la fissazione dei contributi, le indennità giornaliere versate devono essere pertanto convertite in valori lordi mediante computo dei contributi AVS/AI/IPG/AD del salariato (consid. 4.9).
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139 V 505
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139 V 505
Sachverhalt ab Seite 505
A.
T. meldete sich nach dem Hinschied ihres Ehemannes zum Bezug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Witwenrente der AHV an. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 verneinte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Anspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 fest.
B.
In Gutheissung der Beschwerde der T. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 auf und stellte fest, dass sie ab August 2011 Anspruch auf eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) in Höhe von Fr. 527.75 hat (Entscheid vom 4. April 2013).
C.
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. April 2013 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
T. stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) hatten die EL-Ansprecherin und ihr Ehemann die in ihrem Miteigentum stehende 3 1/2 -Zimmer- Wohnung an die Tochter verkauft zu einem Preis, der Fr. 195'000.- unter dem Verkehrswert nach Art. 17 Abs. 4 ELV (SR 831.301) lag. Am 1. Juli 2011 hatten die Eheleute eine Darlehensforderung über total Fr. 47'500.- gegenüber der Tochter. Ihr (übriges) Vermögen am Todestag des Ehemannes, bestehend aus Bankguthaben und Wertschriften, belief sich auf Fr. 35'348.-. Jeweils die Hälfte der drei erwähnten Beträge hat die Vorinstanz bei der Berechnung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Ergänzungsleistungen ab 1. August 2011 berücksichtigt, somit ein Reinvermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) von Fr. 101'324.- ([Fr. 97'500.- + Fr. 23'650.-+ Fr. 17'674.-]- Fr. 37'500.-[Freibetrag]). Darüberhinaus seien ihr keine "ererbten Vermögenswerte" anzurechnen, da sie die Erbschaft ihres verstorbenen Ehemannes ausgeschlagen habe. Diese Auffassung rügt die Beschwerde führende Durchführungsstelle als bundesrechtswidrig (Art. 95 lit. a BGG).
2.
2.1
Mit dem Tod einer verheirateten Person ist eine güter- und erbrechtliche Auseinandersetzung zur Bestimmung des Nachlasses vorzunehmen. Die güterrechtliche Auseinandersetzung hat der
erbrechtlichen - zum mindesten rechnerisch - vorauszugehen, da erst nach ihrer Durchführung feststeht, woraus die Erbschaft besteht. Die güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten werden mit dem Tode des andern fällig (
BGE 101 II 218
E. 3 S. 221). Das aus der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung resultierende Vermögen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistung vollumfänglich zu berücksichtigen. Ebenfalls voll anzurechnen sind Vermögenswerte, auf die der Erblasser zu Lebzeiten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG verzichtet hatte, wie wenn der Verzicht nicht stattgefunden hätte (Urteil P 30/06 vom 5. Februar 2007 E. 3.5 und 4.3.2). Vorliegend ist unbestritten, dass mit Bezug auf den Verkauf der Eigentumswohnung durch die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann an die Tochter ein solcher Verzichtstatbestand gegeben ist. Der Differenzbetrag von Fr. 195'000.- ist EL-rechtlich somit als im Todeszeitpunkt vorhandenes Vermögen zu betrachten.
2.2
Die Vorinstanz hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen, was nicht zu beanstanden ist. Die Erbschaft des verstorbenen Ehemannes der Beschwerdegegnerin wurde von allen nächsten gesetzlichen Erben, somit auch von ihr und der Tochter ausgeschlagen und in der Folge konkursamtlich liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB). Die Nachlassliquidation wurde eingestellt, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das Amtsblatt festgestellt hat, und das Konkursverfahren als geschlossen erklärt, sollte nicht ein Gläubiger bis Ende Monat die Durchführung verlangen und für die Deckung einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- leisten (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dies ist offenbar nicht geschehen. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Erbschaft sehr wahrscheinlich überschuldet oder ein Liquidationserlös höchst unsicher war (IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 573 ZGB). Ergab die nach der Einstellung des Konkurses durchzuführende Liquidation des Nachlasses keinen Überschuss, hat eine allfällige Forderung der Beschwerdegegnerin aus Güterrecht keinen wirtschaftlichen Wert und könnte daher bei der EL-Berechnung nicht berücksichtigt werden (Urteil P 55/06 vom 22. Oktober 2007 E. 3.3). Resultierte dagegen - wider Erwarten - ein Überschuss, war er den Berechtigten zu überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 5 zu Art. 573 ZGB; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 43 und § 42 Rz. 25). Ein diesbezüglicher Anspruch der
Beschwerdegegnerin (obligationenrechtlicher Natur;
BGE 136 V 7
E. 2.2.1.2 S. 12) wäre bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen, allerdings frühestens ab Fälligkeitsdatum. Unter diesen Umständen ist EL-rechtlich von einem Vermögen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung von Fr. 41'324.- (Fr. 23'650.- [Darlehensforderung gegenüber der Tochter] + Fr. 17'674.- [hälftiger Anteil am Bankguthaben und an den Wertschriften]) auszugehen. Dazu kommt ihr eigenes Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- (vorne E. 1).
Unter der Annahme der Überschuldung des Nachlasses kann der Beschwerdegegnerin erbrechtlich kein (zusätzliches) Vermögen angerechnet werden. Dies gilt indessen nicht in Bezug auf die andere Hälfte des ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögens. Dabei handelt es sich nicht um eine - im Rahmen der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses als Aktivum zu berücksichtigende - Forderung der Erbmasse, welche in diesem Stadium gegenüber der Tochter noch durchgesetzt werden könnte. Ein Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 579 ZGB ("Haftung im Falle der Ausschlagung") ist zu verneinen. Der Betrag von Fr. 97'500.- stellt somit im Umfang der Erbquote der überlebenden Ehegattin (mindestens die Hälfte [Pflichtteil]; Art. 471 Ziff. 3 ZGB) ebenfalls anrechenbares (Verzichts-)Vermögen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG dar.
2.3
Nach dem Gesagten ist bei der Berechnung des EL-Anspruchs ab 1. August 2011 zusätzlich zu den Fr. 101'324.- (vorne E. 1) ein Betrag in der Höhe des der Erbquote der Beschwerdegegnerin entsprechenden Anteils an dem ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- zu berücksichtigen. Dies führt zudem zu einem höheren Vermögensertrag nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG. In diesem Sinne wird die Vorinstanz den EL-Anspruch ab 1. August 2011 neu zu berechnen haben. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG; Vermögensverzicht zu Lebzeiten des verstorbenen Ehegatten. Das Vermögen, auf das der verstorbene Ehegatte zu Lebzeiten verzichtet hat, stellt auch bei Ausschlagung der Erbschaft (Art. 573 Abs. 1 ZGB) und Überschuldung des Nachlasses im Umfang der Erbquote des überlebenden Ehegatten (mindestens die Hälfte [Pflichtteil]; Art. 471 Ziff. 3 ZGB) anrechenbares (Verzichts-)Vermögen dar (E. 2).
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139 V 505
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Sachverhalt ab Seite 505
A.
T. meldete sich nach dem Hinschied ihres Ehemannes zum Bezug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Witwenrente der AHV an. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 verneinte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Anspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 fest.
B.
In Gutheissung der Beschwerde der T. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 auf und stellte fest, dass sie ab August 2011 Anspruch auf eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) in Höhe von Fr. 527.75 hat (Entscheid vom 4. April 2013).
C.
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. April 2013 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
T. stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) hatten die EL-Ansprecherin und ihr Ehemann die in ihrem Miteigentum stehende 3 1/2 -Zimmer- Wohnung an die Tochter verkauft zu einem Preis, der Fr. 195'000.- unter dem Verkehrswert nach Art. 17 Abs. 4 ELV (SR 831.301) lag. Am 1. Juli 2011 hatten die Eheleute eine Darlehensforderung über total Fr. 47'500.- gegenüber der Tochter. Ihr (übriges) Vermögen am Todestag des Ehemannes, bestehend aus Bankguthaben und Wertschriften, belief sich auf Fr. 35'348.-. Jeweils die Hälfte der drei erwähnten Beträge hat die Vorinstanz bei der Berechnung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Ergänzungsleistungen ab 1. August 2011 berücksichtigt, somit ein Reinvermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) von Fr. 101'324.- ([Fr. 97'500.- + Fr. 23'650.-+ Fr. 17'674.-]- Fr. 37'500.-[Freibetrag]). Darüberhinaus seien ihr keine "ererbten Vermögenswerte" anzurechnen, da sie die Erbschaft ihres verstorbenen Ehemannes ausgeschlagen habe. Diese Auffassung rügt die Beschwerde führende Durchführungsstelle als bundesrechtswidrig (Art. 95 lit. a BGG).
2.
2.1
Mit dem Tod einer verheirateten Person ist eine güter- und erbrechtliche Auseinandersetzung zur Bestimmung des Nachlasses vorzunehmen. Die güterrechtliche Auseinandersetzung hat der
erbrechtlichen - zum mindesten rechnerisch - vorauszugehen, da erst nach ihrer Durchführung feststeht, woraus die Erbschaft besteht. Die güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten werden mit dem Tode des andern fällig (
BGE 101 II 218
E. 3 S. 221). Das aus der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung resultierende Vermögen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistung vollumfänglich zu berücksichtigen. Ebenfalls voll anzurechnen sind Vermögenswerte, auf die der Erblasser zu Lebzeiten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG verzichtet hatte, wie wenn der Verzicht nicht stattgefunden hätte (Urteil P 30/06 vom 5. Februar 2007 E. 3.5 und 4.3.2). Vorliegend ist unbestritten, dass mit Bezug auf den Verkauf der Eigentumswohnung durch die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann an die Tochter ein solcher Verzichtstatbestand gegeben ist. Der Differenzbetrag von Fr. 195'000.- ist EL-rechtlich somit als im Todeszeitpunkt vorhandenes Vermögen zu betrachten.
2.2
Die Vorinstanz hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen, was nicht zu beanstanden ist. Die Erbschaft des verstorbenen Ehemannes der Beschwerdegegnerin wurde von allen nächsten gesetzlichen Erben, somit auch von ihr und der Tochter ausgeschlagen und in der Folge konkursamtlich liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB). Die Nachlassliquidation wurde eingestellt, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das Amtsblatt festgestellt hat, und das Konkursverfahren als geschlossen erklärt, sollte nicht ein Gläubiger bis Ende Monat die Durchführung verlangen und für die Deckung einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- leisten (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dies ist offenbar nicht geschehen. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Erbschaft sehr wahrscheinlich überschuldet oder ein Liquidationserlös höchst unsicher war (IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 573 ZGB). Ergab die nach der Einstellung des Konkurses durchzuführende Liquidation des Nachlasses keinen Überschuss, hat eine allfällige Forderung der Beschwerdegegnerin aus Güterrecht keinen wirtschaftlichen Wert und könnte daher bei der EL-Berechnung nicht berücksichtigt werden (Urteil P 55/06 vom 22. Oktober 2007 E. 3.3). Resultierte dagegen - wider Erwarten - ein Überschuss, war er den Berechtigten zu überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 5 zu Art. 573 ZGB; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 43 und § 42 Rz. 25). Ein diesbezüglicher Anspruch der
Beschwerdegegnerin (obligationenrechtlicher Natur;
BGE 136 V 7
E. 2.2.1.2 S. 12) wäre bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen, allerdings frühestens ab Fälligkeitsdatum. Unter diesen Umständen ist EL-rechtlich von einem Vermögen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung von Fr. 41'324.- (Fr. 23'650.- [Darlehensforderung gegenüber der Tochter] + Fr. 17'674.- [hälftiger Anteil am Bankguthaben und an den Wertschriften]) auszugehen. Dazu kommt ihr eigenes Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- (vorne E. 1).
Unter der Annahme der Überschuldung des Nachlasses kann der Beschwerdegegnerin erbrechtlich kein (zusätzliches) Vermögen angerechnet werden. Dies gilt indessen nicht in Bezug auf die andere Hälfte des ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögens. Dabei handelt es sich nicht um eine - im Rahmen der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses als Aktivum zu berücksichtigende - Forderung der Erbmasse, welche in diesem Stadium gegenüber der Tochter noch durchgesetzt werden könnte. Ein Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 579 ZGB ("Haftung im Falle der Ausschlagung") ist zu verneinen. Der Betrag von Fr. 97'500.- stellt somit im Umfang der Erbquote der überlebenden Ehegattin (mindestens die Hälfte [Pflichtteil]; Art. 471 Ziff. 3 ZGB) ebenfalls anrechenbares (Verzichts-)Vermögen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG dar.
2.3
Nach dem Gesagten ist bei der Berechnung des EL-Anspruchs ab 1. August 2011 zusätzlich zu den Fr. 101'324.- (vorne E. 1) ein Betrag in der Höhe des der Erbquote der Beschwerdegegnerin entsprechenden Anteils an dem ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- zu berücksichtigen. Dies führt zudem zu einem höheren Vermögensertrag nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG. In diesem Sinne wird die Vorinstanz den EL-Anspruch ab 1. August 2011 neu zu berechnen haben. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 11 al. 1 let. c et g LPC; dessaisissement de fortune du vivant de l'époux décédé. La fortune dont l'époux décédé s'est dessaisi de son vivant doit également être prise en considération au titre de la fortune (dessaisie) en cas de répudiation de la succession (art. 573 al. 1 CC) et de succession surendettée, dans la mesure de la part successorale du conjoint survivant (soit au moins la moitié [réserve]; art. 471 ch. 3 CC; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 505
A.
T. meldete sich nach dem Hinschied ihres Ehemannes zum Bezug von Ergänzungs- und Zusatzleistungen zur Witwenrente der AHV an. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2011 verneinte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Anspruch. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 fest.
B.
In Gutheissung der Beschwerde der T. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid vom 30. Dezember 2011 auf und stellte fest, dass sie ab August 2011 Anspruch auf eine monatliche Ergänzungsleistung (EL) in Höhe von Fr. 527.75 hat (Entscheid vom 4. April 2013).
C.
Die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 4. April 2013 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das kantonale Sozialversicherungsgericht zurückzuweisen.
T. stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das kantonale Sozialversicherungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) hatten die EL-Ansprecherin und ihr Ehemann die in ihrem Miteigentum stehende 3 1/2 -Zimmer- Wohnung an die Tochter verkauft zu einem Preis, der Fr. 195'000.- unter dem Verkehrswert nach Art. 17 Abs. 4 ELV (SR 831.301) lag. Am 1. Juli 2011 hatten die Eheleute eine Darlehensforderung über total Fr. 47'500.- gegenüber der Tochter. Ihr (übriges) Vermögen am Todestag des Ehemannes, bestehend aus Bankguthaben und Wertschriften, belief sich auf Fr. 35'348.-. Jeweils die Hälfte der drei erwähnten Beträge hat die Vorinstanz bei der Berechnung des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Ergänzungsleistungen ab 1. August 2011 berücksichtigt, somit ein Reinvermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG (SR 831.30) von Fr. 101'324.- ([Fr. 97'500.- + Fr. 23'650.-+ Fr. 17'674.-]- Fr. 37'500.-[Freibetrag]). Darüberhinaus seien ihr keine "ererbten Vermögenswerte" anzurechnen, da sie die Erbschaft ihres verstorbenen Ehemannes ausgeschlagen habe. Diese Auffassung rügt die Beschwerde führende Durchführungsstelle als bundesrechtswidrig (Art. 95 lit. a BGG).
2.
2.1
Mit dem Tod einer verheirateten Person ist eine güter- und erbrechtliche Auseinandersetzung zur Bestimmung des Nachlasses vorzunehmen. Die güterrechtliche Auseinandersetzung hat der
erbrechtlichen - zum mindesten rechnerisch - vorauszugehen, da erst nach ihrer Durchführung feststeht, woraus die Erbschaft besteht. Die güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten werden mit dem Tode des andern fällig (
BGE 101 II 218
E. 3 S. 221). Das aus der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung resultierende Vermögen ist bei der Berechnung der Ergänzungsleistung vollumfänglich zu berücksichtigen. Ebenfalls voll anzurechnen sind Vermögenswerte, auf die der Erblasser zu Lebzeiten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG verzichtet hatte, wie wenn der Verzicht nicht stattgefunden hätte (Urteil P 30/06 vom 5. Februar 2007 E. 3.5 und 4.3.2). Vorliegend ist unbestritten, dass mit Bezug auf den Verkauf der Eigentumswohnung durch die Beschwerdegegnerin und ihren Ehemann an die Tochter ein solcher Verzichtstatbestand gegeben ist. Der Differenzbetrag von Fr. 195'000.- ist EL-rechtlich somit als im Todeszeitpunkt vorhandenes Vermögen zu betrachten.
2.2
Die Vorinstanz hat keine güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen, was nicht zu beanstanden ist. Die Erbschaft des verstorbenen Ehemannes der Beschwerdegegnerin wurde von allen nächsten gesetzlichen Erben, somit auch von ihr und der Tochter ausgeschlagen und in der Folge konkursamtlich liquidiert (Art. 573 Abs. 1 ZGB). Die Nachlassliquidation wurde eingestellt, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf das Amtsblatt festgestellt hat, und das Konkursverfahren als geschlossen erklärt, sollte nicht ein Gläubiger bis Ende Monat die Durchführung verlangen und für die Deckung einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- leisten (vgl. Art. 230 Abs. 2 SchKG). Dies ist offenbar nicht geschehen. Aus dem Gesagten ist zu schliessen, dass die Erbschaft sehr wahrscheinlich überschuldet oder ein Liquidationserlös höchst unsicher war (IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 573 ZGB). Ergab die nach der Einstellung des Konkurses durchzuführende Liquidation des Nachlasses keinen Überschuss, hat eine allfällige Forderung der Beschwerdegegnerin aus Güterrecht keinen wirtschaftlichen Wert und könnte daher bei der EL-Berechnung nicht berücksichtigt werden (Urteil P 55/06 vom 22. Oktober 2007 E. 3.3). Resultierte dagegen - wider Erwarten - ein Überschuss, war er den Berechtigten zu überlassen, wie wenn keine Ausschlagung stattgefunden hätte (Art. 573 Abs. 2 ZGB; SCHWANDER, a.a.O., N. 5 zu Art. 573 ZGB; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 38 Rz. 43 und § 42 Rz. 25). Ein diesbezüglicher Anspruch der
Beschwerdegegnerin (obligationenrechtlicher Natur;
BGE 136 V 7
E. 2.2.1.2 S. 12) wäre bei der EL-Berechnung zu berücksichtigen, allerdings frühestens ab Fälligkeitsdatum. Unter diesen Umständen ist EL-rechtlich von einem Vermögen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung von Fr. 41'324.- (Fr. 23'650.- [Darlehensforderung gegenüber der Tochter] + Fr. 17'674.- [hälftiger Anteil am Bankguthaben und an den Wertschriften]) auszugehen. Dazu kommt ihr eigenes Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- (vorne E. 1).
Unter der Annahme der Überschuldung des Nachlasses kann der Beschwerdegegnerin erbrechtlich kein (zusätzliches) Vermögen angerechnet werden. Dies gilt indessen nicht in Bezug auf die andere Hälfte des ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögens. Dabei handelt es sich nicht um eine - im Rahmen der konkursamtlichen Liquidation des ausgeschlagenen Nachlasses als Aktivum zu berücksichtigende - Forderung der Erbmasse, welche in diesem Stadium gegenüber der Tochter noch durchgesetzt werden könnte. Ein Anspruch der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 579 ZGB ("Haftung im Falle der Ausschlagung") ist zu verneinen. Der Betrag von Fr. 97'500.- stellt somit im Umfang der Erbquote der überlebenden Ehegattin (mindestens die Hälfte [Pflichtteil]; Art. 471 Ziff. 3 ZGB) ebenfalls anrechenbares (Verzichts-)Vermögen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. c und g ELG dar.
2.3
Nach dem Gesagten ist bei der Berechnung des EL-Anspruchs ab 1. August 2011 zusätzlich zu den Fr. 101'324.- (vorne E. 1) ein Betrag in der Höhe des der Erbquote der Beschwerdegegnerin entsprechenden Anteils an dem ihrem verstorbenen Ehemann zuzuordnenden Verzichtsvermögen von Fr. 97'500.- zu berücksichtigen. Dies führt zudem zu einem höheren Vermögensertrag nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG. In diesem Sinne wird die Vorinstanz den EL-Anspruch ab 1. August 2011 neu zu berechnen haben. Die Beschwerde ist begründet.
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Art. 11 cpv. 1 lett. c e g LPC; rinuncia alla sostanza, in vita, del coniuge defunto. La sostanza alla quale il coniuge defunto ha rinunciato in vita è ugualmente imputabile a titolo di sostanza (cui si è rinunciato) nei casi di rinuncia alla successione (art. 573 cpv. 1 CC) e di successione sovraindebitata nella misura della quota ereditaria del coniuge superstite (almeno la metà [porzione legittima]; art. 471 n. 3 CC; consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 509
A. C. est assurée auprès de CSS Assurance-maladie SA (ci-après: la CSS) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Le 10 mars 2011, l'assurée a subi une intervention chirurgicale consistant en la pose d'une prothèse unicompartimentale du genou droit. Des complications s'en sont ensuivies, sous la forme d'abord d'un important hématome, lequel a nécessité une reprise de l'opération en urgence le 17 mars 2011, puis sous la forme d'une arthrofibrose et d'une ankylose massive, lesquelles ont amené à pratiquer le 5 octobre 2011 une arthrolyse complexe extensive.
Afin de favoriser sa rééducation et de lui permettre de recouvrer la mobilité de son genou, l'assurée s'est vu prescrire du 9 avril au 21 décembre 2011 l'utilisation d'une attelle motorisée Kinetec. La CSS a accepté de prendre en charge la location de cet appareil pour une période maximale de soixante jours, en expliquant à l'assurée qu'elle n'était pas autorisée, en vertu de la limitation énoncée dans la liste des moyens et appareils pris obligatoirement en charge par l'assurance-maladie sociale (LiMA), à étendre la période de remboursement au-delà de cette période.
Par décision du 22 juin 2012, confirmée sur opposition le 19 octobre suivant, la CSS a notifié formellement à l'assurée que la prise en charge de l'attelle Kinetec était limitée à une durée de soixante jours.
B. Par jugement du 14 mai 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours au sens des considérants, annulé la décision sur opposition du 19 octobre 2012, en tant que celle-ci limitait la prise en charge de la location de l'attelle Kinetec à soixante jours, et condamné la CSS à verser à l'assurée les prestations dues pour la location de l'attelle Kinetec pour la période courant du 8 juin au 21 décembre 2011.
C. La CSS interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la confirmation de la décision sur opposition du 19 octobre 2012.
C. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner en détail les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. S'agissant des prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (art. 33 al. 5 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 34 OAMal [RS 832.102]), a, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 de l'ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31), prévu un système dit de liste positive (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LA; art. 52 al. 1 let. a ch. 1 LAMal; art. 34 et 60 à 62 OAMal; art. 28 OPAS; annexe 3 OPAS) que la liste des médicaments avec tarifs (LMT; art. 52 al. 1 let. a ch. 2 LAMal; art. 34 et 63 OAMal; art. 29 OPAS; annexe 4 OPAS), la liste des spécialités (LS; art. 52 al. 1 let. b LAMal; art. 34 et 64 à 75 OAMal; art. 30 à 38 OPAS) et la liste des moyens et appareils (LiMA; art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal; art. 33 let. e OAMal; art. 20 à 24 OPAS; annexe 2 OPAS) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, de médicament ou encore de moyens ou d'appareils, qui n'est pas mentionnée dans la LA, respectivement la LMT, la LS ou la LiMA (pour les analyses: arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005 consid. 1.3; pour les médicaments: ATF 136 V 395 consid. 5.1 p. 398; ATF 134 V 83 consid. 4.1 p. 85; ATF 131 V 349 consid. 2.2 p. 351; ATF 130 V 532 consid. 3.4 p. 540; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 156/01 du 30 octobre 2003 consid. 3.2.1, in RAMA 2004 p. 109, et K 63/02 du 1er septembre 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 299; pour les moyens et appareils: ATF 136 V 84 consid. 2.2 p. 86; voir également arrêts 9C_216/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2.2, in SVR 2013 KV n° 12 p. 60; 9C_92/2012 du 12 avril 2012 consid. 4.1, in SVR 2012 KV n° 19 p. 69, et K 157/00 du 5 novembre 2001 consid. 3b, in RAMA 2002 p. 7).
4.2 L'assurance obligatoire des soins octroie un remboursement pour les moyens et appareils thérapeutiques ou diagnostiques visant à surveiller le traitement d'une maladie et ses conséquences, remis sur prescription médicale par un centre de remise au sens de l'art. 55 OAMal et utilisé par l'assuré lui-même ou avec l'aide d'un intervenant non professionnel impliqué dans l'examen ou le traitement (art. 20 OPAS). L'obligation de prise en charge et l'étendue de la rémunération des moyens et appareils sont définies par le DFI, après consultation de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 37f OAMal). Les moyens et appareils admis sont répertoriés dans la LiMA par nature et par groupe de produits (art. 20a al. 1 OPAS). L'admission sur la liste peut être assortie d'une condition limitative. Celle-ci peut notamment se rapporter à la quantité, à la durée d'utilisation, à l'indication médicale ou à l'âge de l'assuré (art. 22 OPAS). Les moyens et appareils ne sont remboursés que jusqu'à concurrence du montant fixé d'un moyen ou d'un appareil de la même catégorie qui figure sur la liste (art. 24 al. 1 OPAS; ATF 136 V 84 consid. 2.3.1 p. 87).
4.3 Selon le ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA, la location d'une attelle de mobilisation active pour le genou est prise en charge à raison d'un montant de 8 fr. 55 par jour. La prise en charge est limitée à trente jours, laquelle peut être prolongée de trente jours au maximum sur indication médicale.
5. Il n'est pas contesté que les prestations allouées par la recourante, en tant qu'elles couvrent la prise en charge de l'attelle Kinetec pour une période de soixante jours, respectent le cadre défini par la LiMA. Est litigieuse la question de savoir si l'intimée peut prétendre à une prise en charge plus étendue de la part de l'assurance obligatoire des soins.
5.1 Pour pouvoir être reconnus comme prestations au titre de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les moyens et appareils doivent, de façon générale ou dans le cadre d'un traitement particulier, répondre à des nécessités diagnostiques, thérapeutiques ou de soins, ou bien encore servir à la réadaptation médicale (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 607 n° 628). Par définition, l'emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique est indissociable d'un traitement médical préventif, curatif ou palliatif. La prise en charge de ce type de prestations s'inscrit donc nécessairement dans une solution thérapeutique globale; celle-ci ne saurait être confondue avec la notion de "complexe thérapeutique" au sens défini par la jurisprudence (cf. infra consid. 5.2). Le simple emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique ne saurait par conséquent justifier l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" et permettre la prise en charge d'une mesure pour laquelle il n'existe légalement aucune obligation de prise en charge ou seulement une obligation limitée. Une telle manière de procéder reviendrait en effet à vider de son sens le système de la liste exhaustive et contraignante mis en place par le législateur.
5.2 La jurisprudence admet l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" lorsqu'il existe un rapport de connexité qualifié, soit lorsque la mesure qui n'est pas prise en charge par l'assurance obligatoire des soins constitue une condition indispensable à l'exécution de prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins (ATF 130 V 532 consid. 6 p. 544; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 206/97 du 11 mai 1998 consid. 3b, in RAMA 1998 p. 302). En l'espèce, on ne saurait toutefois considérer que l'emploi d'une attelle Kinetec constituait un préalable nécessaire et inévitable à la réussite du traitement dont faisait l'objet l'intimée. Quand bien même l'usage de l'attelle Kinetec a pu constituer un apport indéniable en complément des autres mesures mises en oeuvre (rapport du docteur S. du 30 mars 2012), le succès de la rééducation n'était pas conditionné à l'usage de celle-ci, mais était réalisable, comme le souligne la recourante, par d'autres moyens thérapeutiques pris en charge par l'assurance obligatoire des soins, tels que des séances de physiothérapie. Il suit de là que le processus global de rééducation mis en place en l'espèce ne pouvait être assimilé à un "complexe thérapeutique" au sens entendu par la jurisprudence.
5.3 Compte tenu de la grande retenue que s'impose le Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des listes positives de prestations établies par le DFI (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu non plus de s'interroger sur le bien-fondé de la limitation temporelle prévue par la LiMA pour la prise en charge de la location d'une attelle de mobilisation active du genou. Préalablement à leur admission dans la LiMA, les moyens et appareils diagnostiques et thérapeutiques font l'objet, par le biais du DFI et de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils, d'un examen sous l'angle des critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité. Faute d'indices permettant de penser que la limitation critiquée serait la conséquence d'une lacune manifeste ou reposerait sur des considérations arbitraires de la part du législateur, il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente, et ce d'autant moins lorsqu'elle est fondée sur l'avis de spécialistes.
5.4 Sur le vu de ce qui précède, la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une attelle de mobilisation active du genou Kinetec ne saurait dépasser une période de soixante jours, conformément au ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA.
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fr
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Art. 25 Abs. 2 lit. b und Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 KVG; Art. 22 KLV; Ziff. 30.03.01.00.2 der Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL; Anhang 2 KLV). Die Kosten der Miete einer "Kniebewegungsschiene, aktiv" können höchstens für einen Zeitraum von sechzig Tagen übernommen werden (E. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-509%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 509
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Sachverhalt ab Seite 509
A. C. est assurée auprès de CSS Assurance-maladie SA (ci-après: la CSS) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Le 10 mars 2011, l'assurée a subi une intervention chirurgicale consistant en la pose d'une prothèse unicompartimentale du genou droit. Des complications s'en sont ensuivies, sous la forme d'abord d'un important hématome, lequel a nécessité une reprise de l'opération en urgence le 17 mars 2011, puis sous la forme d'une arthrofibrose et d'une ankylose massive, lesquelles ont amené à pratiquer le 5 octobre 2011 une arthrolyse complexe extensive.
Afin de favoriser sa rééducation et de lui permettre de recouvrer la mobilité de son genou, l'assurée s'est vu prescrire du 9 avril au 21 décembre 2011 l'utilisation d'une attelle motorisée Kinetec. La CSS a accepté de prendre en charge la location de cet appareil pour une période maximale de soixante jours, en expliquant à l'assurée qu'elle n'était pas autorisée, en vertu de la limitation énoncée dans la liste des moyens et appareils pris obligatoirement en charge par l'assurance-maladie sociale (LiMA), à étendre la période de remboursement au-delà de cette période.
Par décision du 22 juin 2012, confirmée sur opposition le 19 octobre suivant, la CSS a notifié formellement à l'assurée que la prise en charge de l'attelle Kinetec était limitée à une durée de soixante jours.
B. Par jugement du 14 mai 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours au sens des considérants, annulé la décision sur opposition du 19 octobre 2012, en tant que celle-ci limitait la prise en charge de la location de l'attelle Kinetec à soixante jours, et condamné la CSS à verser à l'assurée les prestations dues pour la location de l'attelle Kinetec pour la période courant du 8 juin au 21 décembre 2011.
C. La CSS interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la confirmation de la décision sur opposition du 19 octobre 2012.
C. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner en détail les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. S'agissant des prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (art. 33 al. 5 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 34 OAMal [RS 832.102]), a, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 de l'ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31), prévu un système dit de liste positive (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LA; art. 52 al. 1 let. a ch. 1 LAMal; art. 34 et 60 à 62 OAMal; art. 28 OPAS; annexe 3 OPAS) que la liste des médicaments avec tarifs (LMT; art. 52 al. 1 let. a ch. 2 LAMal; art. 34 et 63 OAMal; art. 29 OPAS; annexe 4 OPAS), la liste des spécialités (LS; art. 52 al. 1 let. b LAMal; art. 34 et 64 à 75 OAMal; art. 30 à 38 OPAS) et la liste des moyens et appareils (LiMA; art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal; art. 33 let. e OAMal; art. 20 à 24 OPAS; annexe 2 OPAS) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, de médicament ou encore de moyens ou d'appareils, qui n'est pas mentionnée dans la LA, respectivement la LMT, la LS ou la LiMA (pour les analyses: arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005 consid. 1.3; pour les médicaments: ATF 136 V 395 consid. 5.1 p. 398; ATF 134 V 83 consid. 4.1 p. 85; ATF 131 V 349 consid. 2.2 p. 351; ATF 130 V 532 consid. 3.4 p. 540; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 156/01 du 30 octobre 2003 consid. 3.2.1, in RAMA 2004 p. 109, et K 63/02 du 1er septembre 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 299; pour les moyens et appareils: ATF 136 V 84 consid. 2.2 p. 86; voir également arrêts 9C_216/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2.2, in SVR 2013 KV n° 12 p. 60; 9C_92/2012 du 12 avril 2012 consid. 4.1, in SVR 2012 KV n° 19 p. 69, et K 157/00 du 5 novembre 2001 consid. 3b, in RAMA 2002 p. 7).
4.2 L'assurance obligatoire des soins octroie un remboursement pour les moyens et appareils thérapeutiques ou diagnostiques visant à surveiller le traitement d'une maladie et ses conséquences, remis sur prescription médicale par un centre de remise au sens de l'art. 55 OAMal et utilisé par l'assuré lui-même ou avec l'aide d'un intervenant non professionnel impliqué dans l'examen ou le traitement (art. 20 OPAS). L'obligation de prise en charge et l'étendue de la rémunération des moyens et appareils sont définies par le DFI, après consultation de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 37f OAMal). Les moyens et appareils admis sont répertoriés dans la LiMA par nature et par groupe de produits (art. 20a al. 1 OPAS). L'admission sur la liste peut être assortie d'une condition limitative. Celle-ci peut notamment se rapporter à la quantité, à la durée d'utilisation, à l'indication médicale ou à l'âge de l'assuré (art. 22 OPAS). Les moyens et appareils ne sont remboursés que jusqu'à concurrence du montant fixé d'un moyen ou d'un appareil de la même catégorie qui figure sur la liste (art. 24 al. 1 OPAS; ATF 136 V 84 consid. 2.3.1 p. 87).
4.3 Selon le ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA, la location d'une attelle de mobilisation active pour le genou est prise en charge à raison d'un montant de 8 fr. 55 par jour. La prise en charge est limitée à trente jours, laquelle peut être prolongée de trente jours au maximum sur indication médicale.
5. Il n'est pas contesté que les prestations allouées par la recourante, en tant qu'elles couvrent la prise en charge de l'attelle Kinetec pour une période de soixante jours, respectent le cadre défini par la LiMA. Est litigieuse la question de savoir si l'intimée peut prétendre à une prise en charge plus étendue de la part de l'assurance obligatoire des soins.
5.1 Pour pouvoir être reconnus comme prestations au titre de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les moyens et appareils doivent, de façon générale ou dans le cadre d'un traitement particulier, répondre à des nécessités diagnostiques, thérapeutiques ou de soins, ou bien encore servir à la réadaptation médicale (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 607 n° 628). Par définition, l'emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique est indissociable d'un traitement médical préventif, curatif ou palliatif. La prise en charge de ce type de prestations s'inscrit donc nécessairement dans une solution thérapeutique globale; celle-ci ne saurait être confondue avec la notion de "complexe thérapeutique" au sens défini par la jurisprudence (cf. infra consid. 5.2). Le simple emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique ne saurait par conséquent justifier l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" et permettre la prise en charge d'une mesure pour laquelle il n'existe légalement aucune obligation de prise en charge ou seulement une obligation limitée. Une telle manière de procéder reviendrait en effet à vider de son sens le système de la liste exhaustive et contraignante mis en place par le législateur.
5.2 La jurisprudence admet l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" lorsqu'il existe un rapport de connexité qualifié, soit lorsque la mesure qui n'est pas prise en charge par l'assurance obligatoire des soins constitue une condition indispensable à l'exécution de prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins (ATF 130 V 532 consid. 6 p. 544; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 206/97 du 11 mai 1998 consid. 3b, in RAMA 1998 p. 302). En l'espèce, on ne saurait toutefois considérer que l'emploi d'une attelle Kinetec constituait un préalable nécessaire et inévitable à la réussite du traitement dont faisait l'objet l'intimée. Quand bien même l'usage de l'attelle Kinetec a pu constituer un apport indéniable en complément des autres mesures mises en oeuvre (rapport du docteur S. du 30 mars 2012), le succès de la rééducation n'était pas conditionné à l'usage de celle-ci, mais était réalisable, comme le souligne la recourante, par d'autres moyens thérapeutiques pris en charge par l'assurance obligatoire des soins, tels que des séances de physiothérapie. Il suit de là que le processus global de rééducation mis en place en l'espèce ne pouvait être assimilé à un "complexe thérapeutique" au sens entendu par la jurisprudence.
5.3 Compte tenu de la grande retenue que s'impose le Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des listes positives de prestations établies par le DFI (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu non plus de s'interroger sur le bien-fondé de la limitation temporelle prévue par la LiMA pour la prise en charge de la location d'une attelle de mobilisation active du genou. Préalablement à leur admission dans la LiMA, les moyens et appareils diagnostiques et thérapeutiques font l'objet, par le biais du DFI et de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils, d'un examen sous l'angle des critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité. Faute d'indices permettant de penser que la limitation critiquée serait la conséquence d'une lacune manifeste ou reposerait sur des considérations arbitraires de la part du législateur, il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente, et ce d'autant moins lorsqu'elle est fondée sur l'avis de spécialistes.
5.4 Sur le vu de ce qui précède, la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une attelle de mobilisation active du genou Kinetec ne saurait dépasser une période de soixante jours, conformément au ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA.
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Art. 25 al. 2 let. b et art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal; art. 22 OPAS; ch. 30.03.01.00.2 de la liste des moyens et appareils (LiMA; annexe 2 OPAS). La prise en charge de la location d'une attelle de mobilisation active du genou ne saurait dépasser une période de soixante jours (consid. 5).
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A. C. est assurée auprès de CSS Assurance-maladie SA (ci-après: la CSS) pour l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie.
Le 10 mars 2011, l'assurée a subi une intervention chirurgicale consistant en la pose d'une prothèse unicompartimentale du genou droit. Des complications s'en sont ensuivies, sous la forme d'abord d'un important hématome, lequel a nécessité une reprise de l'opération en urgence le 17 mars 2011, puis sous la forme d'une arthrofibrose et d'une ankylose massive, lesquelles ont amené à pratiquer le 5 octobre 2011 une arthrolyse complexe extensive.
Afin de favoriser sa rééducation et de lui permettre de recouvrer la mobilité de son genou, l'assurée s'est vu prescrire du 9 avril au 21 décembre 2011 l'utilisation d'une attelle motorisée Kinetec. La CSS a accepté de prendre en charge la location de cet appareil pour une période maximale de soixante jours, en expliquant à l'assurée qu'elle n'était pas autorisée, en vertu de la limitation énoncée dans la liste des moyens et appareils pris obligatoirement en charge par l'assurance-maladie sociale (LiMA), à étendre la période de remboursement au-delà de cette période.
Par décision du 22 juin 2012, confirmée sur opposition le 19 octobre suivant, la CSS a notifié formellement à l'assurée que la prise en charge de l'attelle Kinetec était limitée à une durée de soixante jours.
B. Par jugement du 14 mai 2013, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a partiellement admis le recours au sens des considérants, annulé la décision sur opposition du 19 octobre 2012, en tant que celle-ci limitait la prise en charge de la location de l'attelle Kinetec à soixante jours, et condamné la CSS à verser à l'assurée les prestations dues pour la location de l'attelle Kinetec pour la période courant du 8 juin au 21 décembre 2011.
C. La CSS interjette un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la confirmation de la décision sur opposition du 19 octobre 2012.
C. conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral de la santé publique a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire et admis le recours en matière de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1 Selon l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les prestations dont les coûts sont pris en charge par l'assurance obligatoire des soins comprennent notamment les analyses, médicaments, moyens et appareils diagnostiques ou thérapeutiques prescrits par un médecin ou, dans les limites fixées par le Conseil fédéral, par un chiropraticien. Selon l'art. 33 al. 1 LAMal, le Conseil fédéral peut désigner en détail les prestations fournies par un médecin ou un chiropraticien, dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou le sont à certaines conditions. S'agissant des prestations énumérées à l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, le Département fédéral de l'intérieur (DFI), auquel le Conseil fédéral a délégué à son tour la compétence mentionnée (art. 33 al. 5 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 34 OAMal [RS 832.102]), a, à la différence du catalogue de certaines prestations fournies par les médecins de l'annexe 1 de l'ordonnance du DFI du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie (ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31), prévu un système dit de liste positive (cf. ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 172). Tant la liste des analyses (LA; art. 52 al. 1 let. a ch. 1 LAMal; art. 34 et 60 à 62 OAMal; art. 28 OPAS; annexe 3 OPAS) que la liste des médicaments avec tarifs (LMT; art. 52 al. 1 let. a ch. 2 LAMal; art. 34 et 63 OAMal; art. 29 OPAS; annexe 4 OPAS), la liste des spécialités (LS; art. 52 al. 1 let. b LAMal; art. 34 et 64 à 75 OAMal; art. 30 à 38 OPAS) et la liste des moyens et appareils (LiMA; art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal; art. 33 let. e OAMal; art. 20 à 24 OPAS; annexe 2 OPAS) constituent des listes positives de prestations. Celles-ci ont pour caractéristique d'être à la fois exhaustives et contraignantes, parce que les assureurs-maladie ne peuvent, en vertu de l'art. 34 al. 1 LAMal, prendre en charge que les prestations prévues aux art. 25 à 33 LAMal. En d'autres termes, le système légal exclut la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une prestation sous forme d'analyse, de médicament ou encore de moyens ou d'appareils, qui n'est pas mentionnée dans la LA, respectivement la LMT, la LS ou la LiMA (pour les analyses: arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 55/05 du 24 octobre 2005 consid. 1.3; pour les médicaments: ATF 136 V 395 consid. 5.1 p. 398; ATF 134 V 83 consid. 4.1 p. 85; ATF 131 V 349 consid. 2.2 p. 351; ATF 130 V 532 consid. 3.4 p. 540; voir également arrêts du Tribunal fédéral des assurances K 156/01 du 30 octobre 2003 consid. 3.2.1, in RAMA 2004 p. 109, et K 63/02 du 1er septembre 2003 consid. 3.2, in RAMA 2003 p. 299; pour les moyens et appareils: ATF 136 V 84 consid. 2.2 p. 86; voir également arrêts 9C_216/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2.2, in SVR 2013 KV n° 12 p. 60; 9C_92/2012 du 12 avril 2012 consid. 4.1, in SVR 2012 KV n° 19 p. 69, et K 157/00 du 5 novembre 2001 consid. 3b, in RAMA 2002 p. 7).
4.2 L'assurance obligatoire des soins octroie un remboursement pour les moyens et appareils thérapeutiques ou diagnostiques visant à surveiller le traitement d'une maladie et ses conséquences, remis sur prescription médicale par un centre de remise au sens de l'art. 55 OAMal et utilisé par l'assuré lui-même ou avec l'aide d'un intervenant non professionnel impliqué dans l'examen ou le traitement (art. 20 OPAS). L'obligation de prise en charge et l'étendue de la rémunération des moyens et appareils sont définies par le DFI, après consultation de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils et conformément aux principes des art. 32 al. 1 et 43 al. 6 LAMal (art. 52 al. 1 let. a ch. 3 LAMal en corrélation avec les art. 33 let. e et 37f OAMal). Les moyens et appareils admis sont répertoriés dans la LiMA par nature et par groupe de produits (art. 20a al. 1 OPAS). L'admission sur la liste peut être assortie d'une condition limitative. Celle-ci peut notamment se rapporter à la quantité, à la durée d'utilisation, à l'indication médicale ou à l'âge de l'assuré (art. 22 OPAS). Les moyens et appareils ne sont remboursés que jusqu'à concurrence du montant fixé d'un moyen ou d'un appareil de la même catégorie qui figure sur la liste (art. 24 al. 1 OPAS; ATF 136 V 84 consid. 2.3.1 p. 87).
4.3 Selon le ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA, la location d'une attelle de mobilisation active pour le genou est prise en charge à raison d'un montant de 8 fr. 55 par jour. La prise en charge est limitée à trente jours, laquelle peut être prolongée de trente jours au maximum sur indication médicale.
5. Il n'est pas contesté que les prestations allouées par la recourante, en tant qu'elles couvrent la prise en charge de l'attelle Kinetec pour une période de soixante jours, respectent le cadre défini par la LiMA. Est litigieuse la question de savoir si l'intimée peut prétendre à une prise en charge plus étendue de la part de l'assurance obligatoire des soins.
5.1 Pour pouvoir être reconnus comme prestations au titre de l'art. 25 al. 2 let. b LAMal, les moyens et appareils doivent, de façon générale ou dans le cadre d'un traitement particulier, répondre à des nécessités diagnostiques, thérapeutiques ou de soins, ou bien encore servir à la réadaptation médicale (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 607 n° 628). Par définition, l'emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique est indissociable d'un traitement médical préventif, curatif ou palliatif. La prise en charge de ce type de prestations s'inscrit donc nécessairement dans une solution thérapeutique globale; celle-ci ne saurait être confondue avec la notion de "complexe thérapeutique" au sens défini par la jurisprudence (cf. infra consid. 5.2). Le simple emploi d'un moyen ou d'un appareil diagnostique ou thérapeutique ne saurait par conséquent justifier l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" et permettre la prise en charge d'une mesure pour laquelle il n'existe légalement aucune obligation de prise en charge ou seulement une obligation limitée. Une telle manière de procéder reviendrait en effet à vider de son sens le système de la liste exhaustive et contraignante mis en place par le législateur.
5.2 La jurisprudence admet l'application des principes liés à la notion de "complexe thérapeutique" lorsqu'il existe un rapport de connexité qualifié, soit lorsque la mesure qui n'est pas prise en charge par l'assurance obligatoire des soins constitue une condition indispensable à l'exécution de prestations prises en charge par l'assurance obligatoire des soins (ATF 130 V 532 consid. 6 p. 544; voir également arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 206/97 du 11 mai 1998 consid. 3b, in RAMA 1998 p. 302). En l'espèce, on ne saurait toutefois considérer que l'emploi d'une attelle Kinetec constituait un préalable nécessaire et inévitable à la réussite du traitement dont faisait l'objet l'intimée. Quand bien même l'usage de l'attelle Kinetec a pu constituer un apport indéniable en complément des autres mesures mises en oeuvre (rapport du docteur S. du 30 mars 2012), le succès de la rééducation n'était pas conditionné à l'usage de celle-ci, mais était réalisable, comme le souligne la recourante, par d'autres moyens thérapeutiques pris en charge par l'assurance obligatoire des soins, tels que des séances de physiothérapie. Il suit de là que le processus global de rééducation mis en place en l'espèce ne pouvait être assimilé à un "complexe thérapeutique" au sens entendu par la jurisprudence.
5.3 Compte tenu de la grande retenue que s'impose le Tribunal fédéral dans le contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des listes positives de prestations établies par le DFI (ATF 129 V 167 consid. 3.4 p. 173 in fine; ATF 124 V 185 consid. 6 p. 195), il n'y a pas lieu non plus de s'interroger sur le bien-fondé de la limitation temporelle prévue par la LiMA pour la prise en charge de la location d'une attelle de mobilisation active du genou. Préalablement à leur admission dans la LiMA, les moyens et appareils diagnostiques et thérapeutiques font l'objet, par le biais du DFI et de la Commission fédérale des analyses, moyens et appareils, d'un examen sous l'angle des critères d'efficacité, d'adéquation et d'économicité. Faute d'indices permettant de penser que la limitation critiquée serait la conséquence d'une lacune manifeste ou reposerait sur des considérations arbitraires de la part du législateur, il n'y a pas place pour substituer une autre appréciation à celle de l'autorité compétente, et ce d'autant moins lorsqu'elle est fondée sur l'avis de spécialistes.
5.4 Sur le vu de ce qui précède, la prise en charge par l'assurance obligatoire des soins d'une attelle de mobilisation active du genou Kinetec ne saurait dépasser une période de soixante jours, conformément au ch. 30.03.01.00.2 de la LiMA.
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Art. 25 cpv. 2 lett. b e art. 52 cpv. 1 lett. a n. 3 LAMal; art. 22 OPre; n. 30.03.01.00.2 dell'elenco dei mezzi e degli apparecchi (EMAp; allegato 2 OPre). La presa a carico del noleggio di "stecche per muoversi, attive" del ginocchio non può durare più di sessanta giorni (consid. 5).
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social security law
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Sachverhalt ab Seite 515
A.
A.a M. travaillait comme maçon au service de la société X. SA depuis le 1er avril 2005. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 29 janvier 2007, il a été victime d'un accident. Il a subi une luxation du coude droit avec fracture de la tête radiale et lésions vasculaires brachiales ayant nécessité une ré-anastomose vasculaire et une fasciotomie de l'avant-bras droit. Malgré une évolution favorable, une reprise du travail à but thérapeutique a échoué.
Le 29 janvier 2008, M. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité. Après lui avoir accordé une mesure d'orientation professionnelle auprès du Centre Y. pour la période du 1er au 19 septembre 2008, l'assurance-invalidité a informé l'assuré, le 28 juin 2010, qu'il bénéficierait d'une aide au placement sous la forme d'une orientation et d'un soutien dans ses recherches d'emploi. Cependant, au mois d'août 2010, l'intéressé a déclaré être en arrêt de travail et ne pas s'être annoncé à l'assurance-chômage. En conséquence, l'assurance-invalidité a décidé de mettre fin à l'aide au placement par décision du 3 novembre 2010. Cette décision a été communiquée à la CNA.
Auparavant, par décision du 8 septembre 2010, confirmée sur opposition le 10 décembre suivant, la CNA avait accordé à M. une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 21 % dès le 1er juin 2010.
A.b Par la suite, l'assurance-invalidité a mis en oeuvre des stages d'observation professionnelle. Du 1er novembre 2011 au 30 avril 2012, elle a pris en charge les coûts d'une formation. En raison de ces mesures, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité à partir du 23 mai 2011.
Par décision du 23 novembre 2011, confirmée sur opposition le 27 janvier 2012, la CNA a suspendu le versement de la rente avec effet au 23 mai 2011 et elle a demandé à son assuré la restitution des rentes allouées au-delà de cette date, soit un montant de 5'726 fr. 15, dont elle estimait qu'il avait été versé à tort.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel l'a admis par jugement du 14 novembre 2012.
C. La CNA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision sur opposition du 27 janvier 2012.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assuré invalide (art. 8 LPGA [RS 830.1]) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
2.2 Selon l'art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme; le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (al. 1). Le droit à la rente s'éteint lorsque celle-ci est remplacée en totalité par une indemnité en capital, lorsqu'elle est rachetée ou lorsque l'assuré décède (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur la naissance du droit aux rentes lorsque l'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré, mais que la décision de l'assurance-invalidité quant à la réadaptation professionnelle intervient plus tard (al. 3). En se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté l'art. 30 OLAA (RS 832.202) qui, sous le titre "Rente transitoire", prévoit ceci:
1 Lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré, mais que la décision de l'AI concernant la réadaptation professionnelle n'interviendra que plus tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l'incapacité de gain existant à ce moment-là. Le droit s'éteint:
a. dès la naissance du droit à une indemnité journalière de l'AI;
b. avec la décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle;
c. avec la fixation de la rente définitive.
2 Pour les assurés qui sont réadaptés professionnellement à l'étranger, la rente transitoire sera allouée jusqu'à l'achèvement de la réadaptation. Les prestations en espèces des assurances sociales étrangères sont prises en compte conformément à l'art. 69 LPGA.
2.3 En cas d'accident relevant de la LAA, la réadaptation professionnelle incombe à l'assurance-invalidité. La rente fixée en application de l'art. 30 OLAA est dénommée "transitoire" et a pour but de permettre à l'assureur-accidents qui ne peut encore fixer définitivement le degré d'invalidité de l'assuré, faute de connaître le résultat des mesures de réadaptation entreprises par l'assurance-invalidité, de verser néanmoins une rente sans attendre ce résultat. Elle a donc pour vocation unique de maintenir une continuité dans le versement des prestations lors même qu'il n'est pas encore possible de fixer définitivement le droit à la rente. Elle prend fin à partir du moment où l'assuré a droit à une indemnité journalière de l'assurance-invalidité. La décision portant sur l'allocation d'une rente transitoire doit mentionner qu'elle sera remplacée dès l'achèvement de la réadaptation ou s'il est renoncé à sa mise en oeuvre (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 199; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 106 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2e éd. 1989, p. 371; cf. également RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4e éd. 2012, p. 145 s.). Il s'agit, en effet, d'éviter de faire naître de faux espoirs quant au montant de la rente ordinaire ou "définitive" pour reprendre la terminologie de l'art. 30 OLAA (cf. ATF 129 V 283 consid. 4.1 p. 284). Enfin, en édictant l'art. 19 al. 3 LAA, le législateur n'a pas voulu créer un nouveau mode d'évaluation de l'invalidité. Une rente fondée sur l'art. 30 OLAA doit donc aussi être fixée d'après la méthode de comparaison des revenus. Toutefois, l'évaluation intervient dans ce cas avant l'exécution éventuelle de mesures de réadaptation. Par conséquent, seule entre en considération, à cette date, l'activité qui peut raisonnablement être exigée de la part d'un assuré non encore réadapté, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (ATF 116 V 246 consid. 3a p. 252).
3.
3.1 En l'espèce, il est constant que la CNA n'a pas alloué à l'intimé une rente transitoire, mais une rente ordinaire (ou définitive). Au moment où la décision sur opposition du 10 décembre 2010 a été rendue, une tentative d'aide au placement avait échoué du fait que l'assuré se déclarait en incapacité totale de travail (décision de l'assurance-invalidité du 3 novembre 2010). Aucune autre mesure de réadaptation n'était envisagée. La CNA ne le conteste pas. Elle soutient cependant que les rentes ordinaires et les rentes transitoires devraient suivre le même sort lorsque des indemnités journalières de l'assurance-invalidité sont allouées à l'assuré. Ce ne serait pas tant la nature de la rente qui est servie à l'assuré que le droit à ces indemnités qui serait déterminant pour l'application de la coordination prescrite par l'art. 30 al. 1 OLAA. La recourante invoque également le principe de l'égalité de traitement entre assurés. Selon elle, il n'y a aucune raison de traiter ici différemment les assurés au bénéfice d'une rente ordinaire et les assurés au bénéfice d'une rente transitoire. Enfin, toujours selon la recourante, une différenciation imposerait à l'assureur de procéder à un calcul de surindemnisation, impliquant notamment une instruction sur le montant du gain présumé perdu dès le moment où les prestations en cause (rente et indemnités journalières) entrent en concours.
3.2 Comme l'ont retenu avec raison les juges précédents, cette opinion ne peut pas être suivie. Elle est de toute évidence contraire au texte clair de la loi et de l'ordonnance. L'art. 30 OLAA, conformément à la délégation sur lequel il repose (art. 19 al. 3 LAA), ne trouve application qu'au moment de la fin du traitement médical (art. 10 LAA), qui marque la naissance du droit à la rente. Le versement d'une rente transitoire - et sa suppression en cas d'allocation d'une indemnité journalière de l'assurance-invalidité - n'intervient que dans l'hypothèse où l'assureur, à la fin du traitement médical, n'est pas à même de fixer le taux d'invalidité, faute de connaître le résultat de mesures de réadaptation à venir. Cela correspond du reste à la volonté clairement exprimée du législateur qui n'entendait adopter une réglementation spéciale que pour ce type de situations provisoires (sur la genèse de l'art. 19 al. 3 LAA, cf. ATF 129 V 283 consid. 4.2 p. 284 s.). En revanche, quand c'est une rente ordinaire qui est attribuée à l'assuré c'est le régime général qui trouve application. Le droit ne s'éteint que dans les éventualités mentionnées à l'art. 19 al. 2 LAA (remplacement par une indemnité en capital, rachat et décès). Pour cette rente, la loi ne prévoit pas la suspension ou la suppression du droit lorsque les mesures de réadaptation professionnelle sont mises en oeuvre par l'assurance-invalidité. L'octroi de telles mesures n'est pas davantage un motif de révision de la rente selon l'art. 17 LPGA, qui implique une modification du taux d'invalidité.
3.3 On notera par ailleurs que l'art. 68 LPGA autorise, sous réserve de surindemnisation, le cumul des indemnités journalières et des rentes de différentes assurances sociales. Cette disposition vise notamment - et précisément aussi - les cas de concours entre les indemnités journalières de l'assurance-invalidité et les rentes de l'assurance-accidents (art. 39k al. 3 RAI [RS 831.202] a contrario; cf. MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et del'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 907 n. 3374). S'agissant des difficultés pratiques liées au calcul de la surindemnisation, elles sont inhérentes au régime de coordination prévu par le législateur en cas de concours de prestations (cf. art. 69 al. 2 LPGA). Elles ne justifient pas de s'écarter de l'application de la loi. Enfin, on ne voit pas en quoi la différence de traitement invoquée par la recourante serait incompatible avec le principe d'égalité de traitement. Indépendamment du fait que cette différence résulte - on l'a vu - du système légal, il y a lieu de constater que la rente transitoire est une prestation temporaire qui est censée garantir des moyens d'existence à l'assuré dans l'attente de la réadaptation et du versement des indemnités journalières qui lui est associé, ce qui peut a priori justifier une différenciation. A tout le moins, la recourante ne démontre pas le contraire.
4. En conclusion, c'est à tort que la CNA a suspendu le versement de la rente d'invalidité à partir du 23 mai 2011 et qu'elle a réclamé à l'assuré la restitution de la rente versée au-delà de cette date. Demeure réservée une éventuelle réduction des prestations (assortie d'une restitution) pour cause de surindemnisation, question qu'il n'y a pas lieu d'examiner à ce stade, pas plus d'ailleurs qu'il n'y a lieu de décider maintenant lequel des deux assureurs sociaux serait fondé à réduire sa prestation, si tant est qu'il y ait surindemnisation.
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Art. 18 Abs. 1 und Art. 19 UVG; Art. 30 UVV; Art. 22 IVG; Art. 68 ATSG; Zusammentreffen von Versicherungsleistungen. Der Unfallversicherer, welcher eine ordentliche oder "definitive" Invalidenrente zugesprochen hat, kann diesen Leistungsanspruch - unter Vorbehalt der Überentschädigung - nicht aufheben, wenn der begünstigte Versicherte Taggelder der Invalidenversicherung erhält.
Im konkreten Fall Frage offengelassen, welcher der beiden Versicherer berechtigt ist, seine Leistung bei einer allfälligen Überentschädigung zu reduzieren (E. 4).
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A.
A.a M. travaillait comme maçon au service de la société X. SA depuis le 1er avril 2005. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 29 janvier 2007, il a été victime d'un accident. Il a subi une luxation du coude droit avec fracture de la tête radiale et lésions vasculaires brachiales ayant nécessité une ré-anastomose vasculaire et une fasciotomie de l'avant-bras droit. Malgré une évolution favorable, une reprise du travail à but thérapeutique a échoué.
Le 29 janvier 2008, M. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité. Après lui avoir accordé une mesure d'orientation professionnelle auprès du Centre Y. pour la période du 1er au 19 septembre 2008, l'assurance-invalidité a informé l'assuré, le 28 juin 2010, qu'il bénéficierait d'une aide au placement sous la forme d'une orientation et d'un soutien dans ses recherches d'emploi. Cependant, au mois d'août 2010, l'intéressé a déclaré être en arrêt de travail et ne pas s'être annoncé à l'assurance-chômage. En conséquence, l'assurance-invalidité a décidé de mettre fin à l'aide au placement par décision du 3 novembre 2010. Cette décision a été communiquée à la CNA.
Auparavant, par décision du 8 septembre 2010, confirmée sur opposition le 10 décembre suivant, la CNA avait accordé à M. une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 21 % dès le 1er juin 2010.
A.b Par la suite, l'assurance-invalidité a mis en oeuvre des stages d'observation professionnelle. Du 1er novembre 2011 au 30 avril 2012, elle a pris en charge les coûts d'une formation. En raison de ces mesures, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité à partir du 23 mai 2011.
Par décision du 23 novembre 2011, confirmée sur opposition le 27 janvier 2012, la CNA a suspendu le versement de la rente avec effet au 23 mai 2011 et elle a demandé à son assuré la restitution des rentes allouées au-delà de cette date, soit un montant de 5'726 fr. 15, dont elle estimait qu'il avait été versé à tort.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel l'a admis par jugement du 14 novembre 2012.
C. La CNA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision sur opposition du 27 janvier 2012.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
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Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assuré invalide (art. 8 LPGA [RS 830.1]) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
2.2 Selon l'art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme; le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (al. 1). Le droit à la rente s'éteint lorsque celle-ci est remplacée en totalité par une indemnité en capital, lorsqu'elle est rachetée ou lorsque l'assuré décède (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur la naissance du droit aux rentes lorsque l'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré, mais que la décision de l'assurance-invalidité quant à la réadaptation professionnelle intervient plus tard (al. 3). En se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté l'art. 30 OLAA (RS 832.202) qui, sous le titre "Rente transitoire", prévoit ceci:
1 Lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré, mais que la décision de l'AI concernant la réadaptation professionnelle n'interviendra que plus tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l'incapacité de gain existant à ce moment-là. Le droit s'éteint:
a. dès la naissance du droit à une indemnité journalière de l'AI;
b. avec la décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle;
c. avec la fixation de la rente définitive.
2 Pour les assurés qui sont réadaptés professionnellement à l'étranger, la rente transitoire sera allouée jusqu'à l'achèvement de la réadaptation. Les prestations en espèces des assurances sociales étrangères sont prises en compte conformément à l'art. 69 LPGA.
2.3 En cas d'accident relevant de la LAA, la réadaptation professionnelle incombe à l'assurance-invalidité. La rente fixée en application de l'art. 30 OLAA est dénommée "transitoire" et a pour but de permettre à l'assureur-accidents qui ne peut encore fixer définitivement le degré d'invalidité de l'assuré, faute de connaître le résultat des mesures de réadaptation entreprises par l'assurance-invalidité, de verser néanmoins une rente sans attendre ce résultat. Elle a donc pour vocation unique de maintenir une continuité dans le versement des prestations lors même qu'il n'est pas encore possible de fixer définitivement le droit à la rente. Elle prend fin à partir du moment où l'assuré a droit à une indemnité journalière de l'assurance-invalidité. La décision portant sur l'allocation d'une rente transitoire doit mentionner qu'elle sera remplacée dès l'achèvement de la réadaptation ou s'il est renoncé à sa mise en oeuvre (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 199; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 106 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2e éd. 1989, p. 371; cf. également RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4e éd. 2012, p. 145 s.). Il s'agit, en effet, d'éviter de faire naître de faux espoirs quant au montant de la rente ordinaire ou "définitive" pour reprendre la terminologie de l'art. 30 OLAA (cf. ATF 129 V 283 consid. 4.1 p. 284). Enfin, en édictant l'art. 19 al. 3 LAA, le législateur n'a pas voulu créer un nouveau mode d'évaluation de l'invalidité. Une rente fondée sur l'art. 30 OLAA doit donc aussi être fixée d'après la méthode de comparaison des revenus. Toutefois, l'évaluation intervient dans ce cas avant l'exécution éventuelle de mesures de réadaptation. Par conséquent, seule entre en considération, à cette date, l'activité qui peut raisonnablement être exigée de la part d'un assuré non encore réadapté, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (ATF 116 V 246 consid. 3a p. 252).
3.
3.1 En l'espèce, il est constant que la CNA n'a pas alloué à l'intimé une rente transitoire, mais une rente ordinaire (ou définitive). Au moment où la décision sur opposition du 10 décembre 2010 a été rendue, une tentative d'aide au placement avait échoué du fait que l'assuré se déclarait en incapacité totale de travail (décision de l'assurance-invalidité du 3 novembre 2010). Aucune autre mesure de réadaptation n'était envisagée. La CNA ne le conteste pas. Elle soutient cependant que les rentes ordinaires et les rentes transitoires devraient suivre le même sort lorsque des indemnités journalières de l'assurance-invalidité sont allouées à l'assuré. Ce ne serait pas tant la nature de la rente qui est servie à l'assuré que le droit à ces indemnités qui serait déterminant pour l'application de la coordination prescrite par l'art. 30 al. 1 OLAA. La recourante invoque également le principe de l'égalité de traitement entre assurés. Selon elle, il n'y a aucune raison de traiter ici différemment les assurés au bénéfice d'une rente ordinaire et les assurés au bénéfice d'une rente transitoire. Enfin, toujours selon la recourante, une différenciation imposerait à l'assureur de procéder à un calcul de surindemnisation, impliquant notamment une instruction sur le montant du gain présumé perdu dès le moment où les prestations en cause (rente et indemnités journalières) entrent en concours.
3.2 Comme l'ont retenu avec raison les juges précédents, cette opinion ne peut pas être suivie. Elle est de toute évidence contraire au texte clair de la loi et de l'ordonnance. L'art. 30 OLAA, conformément à la délégation sur lequel il repose (art. 19 al. 3 LAA), ne trouve application qu'au moment de la fin du traitement médical (art. 10 LAA), qui marque la naissance du droit à la rente. Le versement d'une rente transitoire - et sa suppression en cas d'allocation d'une indemnité journalière de l'assurance-invalidité - n'intervient que dans l'hypothèse où l'assureur, à la fin du traitement médical, n'est pas à même de fixer le taux d'invalidité, faute de connaître le résultat de mesures de réadaptation à venir. Cela correspond du reste à la volonté clairement exprimée du législateur qui n'entendait adopter une réglementation spéciale que pour ce type de situations provisoires (sur la genèse de l'art. 19 al. 3 LAA, cf. ATF 129 V 283 consid. 4.2 p. 284 s.). En revanche, quand c'est une rente ordinaire qui est attribuée à l'assuré c'est le régime général qui trouve application. Le droit ne s'éteint que dans les éventualités mentionnées à l'art. 19 al. 2 LAA (remplacement par une indemnité en capital, rachat et décès). Pour cette rente, la loi ne prévoit pas la suspension ou la suppression du droit lorsque les mesures de réadaptation professionnelle sont mises en oeuvre par l'assurance-invalidité. L'octroi de telles mesures n'est pas davantage un motif de révision de la rente selon l'art. 17 LPGA, qui implique une modification du taux d'invalidité.
3.3 On notera par ailleurs que l'art. 68 LPGA autorise, sous réserve de surindemnisation, le cumul des indemnités journalières et des rentes de différentes assurances sociales. Cette disposition vise notamment - et précisément aussi - les cas de concours entre les indemnités journalières de l'assurance-invalidité et les rentes de l'assurance-accidents (art. 39k al. 3 RAI [RS 831.202] a contrario; cf. MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et del'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 907 n. 3374). S'agissant des difficultés pratiques liées au calcul de la surindemnisation, elles sont inhérentes au régime de coordination prévu par le législateur en cas de concours de prestations (cf. art. 69 al. 2 LPGA). Elles ne justifient pas de s'écarter de l'application de la loi. Enfin, on ne voit pas en quoi la différence de traitement invoquée par la recourante serait incompatible avec le principe d'égalité de traitement. Indépendamment du fait que cette différence résulte - on l'a vu - du système légal, il y a lieu de constater que la rente transitoire est une prestation temporaire qui est censée garantir des moyens d'existence à l'assuré dans l'attente de la réadaptation et du versement des indemnités journalières qui lui est associé, ce qui peut a priori justifier une différenciation. A tout le moins, la recourante ne démontre pas le contraire.
4. En conclusion, c'est à tort que la CNA a suspendu le versement de la rente d'invalidité à partir du 23 mai 2011 et qu'elle a réclamé à l'assuré la restitution de la rente versée au-delà de cette date. Demeure réservée une éventuelle réduction des prestations (assortie d'une restitution) pour cause de surindemnisation, question qu'il n'y a pas lieu d'examiner à ce stade, pas plus d'ailleurs qu'il n'y a lieu de décider maintenant lequel des deux assureurs sociaux serait fondé à réduire sa prestation, si tant est qu'il y ait surindemnisation.
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Art. 18 al. 1 et art. 19 LAA; art. 30 OLAA; art. 22 LAI; art. 68 LPGA; cumul de prestations d'assurance. L'assureur-accidents qui a accordé une rente ordinaire ou "définitive" d'invalidité ne peut pas suspendre le droit à cette prestation lorsque l'assuré bénéficiaire perçoit des indemnités journalières de l'assurance-invalidité, sous réserve des règles sur la surindemnisation.
In casu: le point de savoir lequel des deux assureurs est fondé à réduire sa prestation en cas de surindemnisation éventuelle a été laissé indécis (consid. 4).
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social security law
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V
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139 V 514
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Sachverhalt ab Seite 515
A.
A.a M. travaillait comme maçon au service de la société X. SA depuis le 1er avril 2005. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Le 29 janvier 2007, il a été victime d'un accident. Il a subi une luxation du coude droit avec fracture de la tête radiale et lésions vasculaires brachiales ayant nécessité une ré-anastomose vasculaire et une fasciotomie de l'avant-bras droit. Malgré une évolution favorable, une reprise du travail à but thérapeutique a échoué.
Le 29 janvier 2008, M. a présenté une demande de rente de l'assurance-invalidité. Après lui avoir accordé une mesure d'orientation professionnelle auprès du Centre Y. pour la période du 1er au 19 septembre 2008, l'assurance-invalidité a informé l'assuré, le 28 juin 2010, qu'il bénéficierait d'une aide au placement sous la forme d'une orientation et d'un soutien dans ses recherches d'emploi. Cependant, au mois d'août 2010, l'intéressé a déclaré être en arrêt de travail et ne pas s'être annoncé à l'assurance-chômage. En conséquence, l'assurance-invalidité a décidé de mettre fin à l'aide au placement par décision du 3 novembre 2010. Cette décision a été communiquée à la CNA.
Auparavant, par décision du 8 septembre 2010, confirmée sur opposition le 10 décembre suivant, la CNA avait accordé à M. une rente d'invalidité fondée sur une incapacité de gain de 21 % dès le 1er juin 2010.
A.b Par la suite, l'assurance-invalidité a mis en oeuvre des stages d'observation professionnelle. Du 1er novembre 2011 au 30 avril 2012, elle a pris en charge les coûts d'une formation. En raison de ces mesures, l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité à partir du 23 mai 2011.
Par décision du 23 novembre 2011, confirmée sur opposition le 27 janvier 2012, la CNA a suspendu le versement de la rente avec effet au 23 mai 2011 et elle a demandé à son assuré la restitution des rentes allouées au-delà de cette date, soit un montant de 5'726 fr. 15, dont elle estimait qu'il avait été versé à tort.
B. Saisie d'un recours contre cette décision, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel l'a admis par jugement du 14 novembre 2012.
C. La CNA exerce un recours en matière de droit public dans lequel elle conclut à l'annulation de ce jugement et au rétablissement de sa décision sur opposition du 27 janvier 2012.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 L'assuré invalide (art. 8 LPGA [RS 830.1]) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
2.2 Selon l'art. 19 al. 1 LAA, le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme; le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (al. 1). Le droit à la rente s'éteint lorsque celle-ci est remplacée en totalité par une indemnité en capital, lorsqu'elle est rachetée ou lorsque l'assuré décède (al. 2). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur la naissance du droit aux rentes lorsque l'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré, mais que la décision de l'assurance-invalidité quant à la réadaptation professionnelle intervient plus tard (al. 3). En se fondant sur cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a adopté l'art. 30 OLAA (RS 832.202) qui, sous le titre "Rente transitoire", prévoit ceci:
1 Lorsqu'on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré, mais que la décision de l'AI concernant la réadaptation professionnelle n'interviendra que plus tard, une rente sera provisoirement allouée dès la fin du traitement médical; cette rente est calculée sur la base de l'incapacité de gain existant à ce moment-là. Le droit s'éteint:
a. dès la naissance du droit à une indemnité journalière de l'AI;
b. avec la décision négative de l'AI concernant la réadaptation professionnelle;
c. avec la fixation de la rente définitive.
2 Pour les assurés qui sont réadaptés professionnellement à l'étranger, la rente transitoire sera allouée jusqu'à l'achèvement de la réadaptation. Les prestations en espèces des assurances sociales étrangères sont prises en compte conformément à l'art. 69 LPGA.
2.3 En cas d'accident relevant de la LAA, la réadaptation professionnelle incombe à l'assurance-invalidité. La rente fixée en application de l'art. 30 OLAA est dénommée "transitoire" et a pour but de permettre à l'assureur-accidents qui ne peut encore fixer définitivement le degré d'invalidité de l'assuré, faute de connaître le résultat des mesures de réadaptation entreprises par l'assurance-invalidité, de verser néanmoins une rente sans attendre ce résultat. Elle a donc pour vocation unique de maintenir une continuité dans le versement des prestations lors même qu'il n'est pas encore possible de fixer définitivement le droit à la rente. Elle prend fin à partir du moment où l'assuré a droit à une indemnité journalière de l'assurance-invalidité. La décision portant sur l'allocation d'une rente transitoire doit mentionner qu'elle sera remplacée dès l'achèvement de la réadaptation ou s'il est renoncé à sa mise en oeuvre (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 199; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], 1992, p. 106 s.; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2e éd. 1989, p. 371; cf. également RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4e éd. 2012, p. 145 s.). Il s'agit, en effet, d'éviter de faire naître de faux espoirs quant au montant de la rente ordinaire ou "définitive" pour reprendre la terminologie de l'art. 30 OLAA (cf. ATF 129 V 283 consid. 4.1 p. 284). Enfin, en édictant l'art. 19 al. 3 LAA, le législateur n'a pas voulu créer un nouveau mode d'évaluation de l'invalidité. Une rente fondée sur l'art. 30 OLAA doit donc aussi être fixée d'après la méthode de comparaison des revenus. Toutefois, l'évaluation intervient dans ce cas avant l'exécution éventuelle de mesures de réadaptation. Par conséquent, seule entre en considération, à cette date, l'activité qui peut raisonnablement être exigée de la part d'un assuré non encore réadapté, compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail (ATF 116 V 246 consid. 3a p. 252).
3.
3.1 En l'espèce, il est constant que la CNA n'a pas alloué à l'intimé une rente transitoire, mais une rente ordinaire (ou définitive). Au moment où la décision sur opposition du 10 décembre 2010 a été rendue, une tentative d'aide au placement avait échoué du fait que l'assuré se déclarait en incapacité totale de travail (décision de l'assurance-invalidité du 3 novembre 2010). Aucune autre mesure de réadaptation n'était envisagée. La CNA ne le conteste pas. Elle soutient cependant que les rentes ordinaires et les rentes transitoires devraient suivre le même sort lorsque des indemnités journalières de l'assurance-invalidité sont allouées à l'assuré. Ce ne serait pas tant la nature de la rente qui est servie à l'assuré que le droit à ces indemnités qui serait déterminant pour l'application de la coordination prescrite par l'art. 30 al. 1 OLAA. La recourante invoque également le principe de l'égalité de traitement entre assurés. Selon elle, il n'y a aucune raison de traiter ici différemment les assurés au bénéfice d'une rente ordinaire et les assurés au bénéfice d'une rente transitoire. Enfin, toujours selon la recourante, une différenciation imposerait à l'assureur de procéder à un calcul de surindemnisation, impliquant notamment une instruction sur le montant du gain présumé perdu dès le moment où les prestations en cause (rente et indemnités journalières) entrent en concours.
3.2 Comme l'ont retenu avec raison les juges précédents, cette opinion ne peut pas être suivie. Elle est de toute évidence contraire au texte clair de la loi et de l'ordonnance. L'art. 30 OLAA, conformément à la délégation sur lequel il repose (art. 19 al. 3 LAA), ne trouve application qu'au moment de la fin du traitement médical (art. 10 LAA), qui marque la naissance du droit à la rente. Le versement d'une rente transitoire - et sa suppression en cas d'allocation d'une indemnité journalière de l'assurance-invalidité - n'intervient que dans l'hypothèse où l'assureur, à la fin du traitement médical, n'est pas à même de fixer le taux d'invalidité, faute de connaître le résultat de mesures de réadaptation à venir. Cela correspond du reste à la volonté clairement exprimée du législateur qui n'entendait adopter une réglementation spéciale que pour ce type de situations provisoires (sur la genèse de l'art. 19 al. 3 LAA, cf. ATF 129 V 283 consid. 4.2 p. 284 s.). En revanche, quand c'est une rente ordinaire qui est attribuée à l'assuré c'est le régime général qui trouve application. Le droit ne s'éteint que dans les éventualités mentionnées à l'art. 19 al. 2 LAA (remplacement par une indemnité en capital, rachat et décès). Pour cette rente, la loi ne prévoit pas la suspension ou la suppression du droit lorsque les mesures de réadaptation professionnelle sont mises en oeuvre par l'assurance-invalidité. L'octroi de telles mesures n'est pas davantage un motif de révision de la rente selon l'art. 17 LPGA, qui implique une modification du taux d'invalidité.
3.3 On notera par ailleurs que l'art. 68 LPGA autorise, sous réserve de surindemnisation, le cumul des indemnités journalières et des rentes de différentes assurances sociales. Cette disposition vise notamment - et précisément aussi - les cas de concours entre les indemnités journalières de l'assurance-invalidité et les rentes de l'assurance-accidents (art. 39k al. 3 RAI [RS 831.202] a contrario; cf. MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et del'assurance-invalidité [AI], 2011, p. 907 n. 3374). S'agissant des difficultés pratiques liées au calcul de la surindemnisation, elles sont inhérentes au régime de coordination prévu par le législateur en cas de concours de prestations (cf. art. 69 al. 2 LPGA). Elles ne justifient pas de s'écarter de l'application de la loi. Enfin, on ne voit pas en quoi la différence de traitement invoquée par la recourante serait incompatible avec le principe d'égalité de traitement. Indépendamment du fait que cette différence résulte - on l'a vu - du système légal, il y a lieu de constater que la rente transitoire est une prestation temporaire qui est censée garantir des moyens d'existence à l'assuré dans l'attente de la réadaptation et du versement des indemnités journalières qui lui est associé, ce qui peut a priori justifier une différenciation. A tout le moins, la recourante ne démontre pas le contraire.
4. En conclusion, c'est à tort que la CNA a suspendu le versement de la rente d'invalidité à partir du 23 mai 2011 et qu'elle a réclamé à l'assuré la restitution de la rente versée au-delà de cette date. Demeure réservée une éventuelle réduction des prestations (assortie d'une restitution) pour cause de surindemnisation, question qu'il n'y a pas lieu d'examiner à ce stade, pas plus d'ailleurs qu'il n'y a lieu de décider maintenant lequel des deux assureurs sociaux serait fondé à réduire sa prestation, si tant est qu'il y ait surindemnisation.
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Art. 18 cpv. 1 e art. 19 LAINF; art. 30 OAINF; art. 22 LAI; art. 68 LPGA; cumulo di prestazioni assicurative. Fatte salve le regole sul sovraindennizzo, l'assicuratore infortuni che ha accordato una rendita ordinaria o "definitiva" d'invalidità non può sospendere il diritto a tale prestazione se l'assicurato beneficiario percepisce delle indennità giornaliere dall'assicurazione per l'invalidità.
Nel caso concreto è stata lasciata aperta la questione di sapere quale dei due assicuratori sia legittimato a ridurre la propria prestazione in caso di eventuale sovraindennizzo (consid. 4).
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139 V 519
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139 V 519
Sachverhalt ab Seite 520
A.
Der 1966 geborene M. war bei der G. AG als Kranführer-Handlanger angestellt, als er am 6. Dezember 1999 von einem am Kran hängenden, abstürzenden Palett getroffen worden war. Für die erlittenen Verletzungen (...) sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als zuständiger Unfallversicherer Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen zu.
Mit Schreiben vom 14. September 2010 informierte die IV-Stelle des Kantons Appenzell I.Rh. (nachfolgend: IV-Stelle) die SUVA über die rückwirkende Zusprache von Rentenleistungen der Invalidenversicherung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 30. September 2010 im Betrag von Fr. 288'671.-. Mit Verfügung vom 26. November 2010 hielt die SUVA aufgrund dieser Rentenleistungen der Invalidenversicherung eine Überentschädigung im Rahmen ihrer Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 140'005.65 fest und stellte die Rückforderung bzw. die Verrechnung dieses Betrages mit der Rente der Invalidenversicherung in Aussicht. Auf Einsprache hin reduzierte sie die Überentschädigung auf Fr. 86'807.55 (Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012).
B.
Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. Januar 2013 teilweise gut, indem es den Rückforderungsanspruch der SUVA um die vom Versicherten vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004
erhaltene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 23'495.84 auf Fr. 63'311.70 reduzierte.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt M., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass mangels Überentschädigung kein Rückforderungsanspruch der SUVA bestehe (Verfahren 8C_138/2013). Die SUVA erhebt ebenfalls Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_171/2013).
Im Verfahren 8C_138/2013 beantragt die SUVA aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils
BGE 139 V 108
, es sei die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als die Sache zur weiteren Abklärung hinsichtlich der Festsetzung der als Mehrkosten zu berücksichtigenden Anwaltskosten an sie zurückzuweisen sei.
Im Verfahren 8C_171/2013 lässt M. Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Stellungnahme.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die von der SUVA vorgenommene Überentschädigungsberechnung im Betrag von Fr. 86'807.55. (...)
3.
Gemäss Art. 68 ATSG (SR 830.1) werden Taggelder unter Vorbehalt der Überentschädigung kumulativ zu Renten anderer Sozialversicherungen gewährt. Nach Art. 69 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der AHV und der IV sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (Abs. 3).
Es sind diejenigen Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überentschädigung einzubeziehen, die dasselbe Ereignis betreffen (Prinzip der ereignisbezogenen Koordination). Beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung hat praxisgemäss eine Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, zu erfolgen (
BGE 132 V 27
E. 3.1 S. 29;
BGE 126 V 193
E. 3 S. 195; Urteil 8C_512/2012 vom 7. Juni 2013 E. 2.3, in: SZS 2013 S. 407 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Der Versicherte erhielt vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 Taggelder der Unfallversicherung und zusätzlich, da er arbeitslos gemeldet und zu 50 % arbeitsfähig war in der Zeit vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 ein damit koordinationsrechtlich abgestimmtes Taggeld der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von Fr. 23'495.84 (vgl. Art. 25 Abs. 3 UVV [SR 832.202]). Darüber hinaus sprach ihm die IV-Stelle nachträglich Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 302'485.- zu.
4.2
Mit Schreiben vom 25. Juni 2010 teilte die IV-Stelle der SUVA die beabsichtigte Rentenzusprache in Form einer ganzen Rente ab 1. Dezember 2000 und einer halben Invalidenrente ab 1. September 2001 mit. Die entsprechende Verfügung der IV-Stelle erging am 3. Dezember 2010. Aufgrund dieser rückwirkenden Zusprache einer Invalidenrente nahm die SUVA eine Überentschädigungsberechnung für die in der Zeit vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 erbrachten Taggeldleistungen vor und forderte mit Verfügung vom 26. November 2010 zu viel ausbezahlte Taggelder der Unfallversicherung zurück. Vorliegend führte demnach das Zusammentreffen von IV-Rente und UV-Taggeld zu einer Überentschädigung und zur streitigen Berechnung derselben. Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch der SUVA von zu viel ausbezahlten Taggeldleistungen stützt sich demnach korrekterweise auf die intersystemische Koordination bei Bezug von Rentenleistungen anderer Sozialversicherungszweige nach Art. 69 ATSG, weshalb ihre Leistungen einer Kürzung zufolge Überentschädigung zugänglich sind.
(...)
5.
Die nach Art. 69 Abs. 1 ATSG beim Zusammenfallen von Unfalltaggeld und Rente der Invalidenversicherung vorzunehmende
Bemessung der Überentschädigung erfolgte zu Recht mittels Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung (E. 3). Die vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 für die bestandene 50%ige Arbeitsfähigkeit ausgerichteten Arbeitslosentaggelder fielen in die Bezugsperiode der Unfalltaggelder. Wie die SUVA zutreffend ausführte, käme die gänzliche Nichtberücksichtigung dieser Leistungen bei der Bemessung der Überentschädigung einer Benachteiligung jener Personen gleich, die ihre Teilarbeitsfähigkeit tatsächlich verwerten, da ihr entsprechendes Einkommen insoweit in die Überentschädigungsberechnung einfliesst, als es bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes in Abzug zu bringen ist (Art. 51 Abs. 3 UVV). Vor diesem Hintergrund ist es sach- und systemgerecht, in gleicher Weise auch die Leistungserbringung der Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 UVV im Rahmen der Überentschädigungsberechnung beim Zusammenfallen von Taggeldern der Unfallversicherung und einer Invalidenrente zu berücksichtigen. Die Arbeitslosenentschädigung ist somit als tatsächlich erzieltes Ersatzeinkommen dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen gleichzusetzen. Die SUVA rechnete demnach zu Recht die erhaltene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 23'495.84 beim mutmasslich entgangenen Verdienst gemäss Art. 51 Abs. 3 UVV als effektiv erzieltes Ersatzeinkommen an (nicht publ. E. 6.3), weshalb sich dieser bei der Berechnung des Höchstanspruchs um die Höhe der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung verringerte.
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Art. 51 Abs. 3 UVV; Art. 69 Abs. 2 ATSG; Überentschädigungsberechnung. Die Leistung der Arbeitslosenversicherung (Taggeld) ist gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 UVV im Rahmen der Überentschädigungsberechnung des Unfallversicherers beim Zusammenfallen von Taggeldern der Unfallversicherung und einer Rente der Invalidenversicherung zu berücksichtigen. Die Arbeitslosenentschädigung ist als tatsächlich erzieltes Ersatzeinkommen dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen gleichzusetzen (E. 5).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-519%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 519
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139 V 519
Sachverhalt ab Seite 520
A.
Der 1966 geborene M. war bei der G. AG als Kranführer-Handlanger angestellt, als er am 6. Dezember 1999 von einem am Kran hängenden, abstürzenden Palett getroffen worden war. Für die erlittenen Verletzungen (...) sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als zuständiger Unfallversicherer Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen zu.
Mit Schreiben vom 14. September 2010 informierte die IV-Stelle des Kantons Appenzell I.Rh. (nachfolgend: IV-Stelle) die SUVA über die rückwirkende Zusprache von Rentenleistungen der Invalidenversicherung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 30. September 2010 im Betrag von Fr. 288'671.-. Mit Verfügung vom 26. November 2010 hielt die SUVA aufgrund dieser Rentenleistungen der Invalidenversicherung eine Überentschädigung im Rahmen ihrer Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 140'005.65 fest und stellte die Rückforderung bzw. die Verrechnung dieses Betrages mit der Rente der Invalidenversicherung in Aussicht. Auf Einsprache hin reduzierte sie die Überentschädigung auf Fr. 86'807.55 (Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012).
B.
Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. Januar 2013 teilweise gut, indem es den Rückforderungsanspruch der SUVA um die vom Versicherten vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004
erhaltene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 23'495.84 auf Fr. 63'311.70 reduzierte.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt M., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass mangels Überentschädigung kein Rückforderungsanspruch der SUVA bestehe (Verfahren 8C_138/2013). Die SUVA erhebt ebenfalls Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_171/2013).
Im Verfahren 8C_138/2013 beantragt die SUVA aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils
BGE 139 V 108
, es sei die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als die Sache zur weiteren Abklärung hinsichtlich der Festsetzung der als Mehrkosten zu berücksichtigenden Anwaltskosten an sie zurückzuweisen sei.
Im Verfahren 8C_171/2013 lässt M. Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Stellungnahme.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die von der SUVA vorgenommene Überentschädigungsberechnung im Betrag von Fr. 86'807.55. (...)
3.
Gemäss Art. 68 ATSG (SR 830.1) werden Taggelder unter Vorbehalt der Überentschädigung kumulativ zu Renten anderer Sozialversicherungen gewährt. Nach Art. 69 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der AHV und der IV sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (Abs. 3).
Es sind diejenigen Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überentschädigung einzubeziehen, die dasselbe Ereignis betreffen (Prinzip der ereignisbezogenen Koordination). Beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung hat praxisgemäss eine Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, zu erfolgen (
BGE 132 V 27
E. 3.1 S. 29;
BGE 126 V 193
E. 3 S. 195; Urteil 8C_512/2012 vom 7. Juni 2013 E. 2.3, in: SZS 2013 S. 407 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Der Versicherte erhielt vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 Taggelder der Unfallversicherung und zusätzlich, da er arbeitslos gemeldet und zu 50 % arbeitsfähig war in der Zeit vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 ein damit koordinationsrechtlich abgestimmtes Taggeld der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von Fr. 23'495.84 (vgl. Art. 25 Abs. 3 UVV [SR 832.202]). Darüber hinaus sprach ihm die IV-Stelle nachträglich Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 302'485.- zu.
4.2
Mit Schreiben vom 25. Juni 2010 teilte die IV-Stelle der SUVA die beabsichtigte Rentenzusprache in Form einer ganzen Rente ab 1. Dezember 2000 und einer halben Invalidenrente ab 1. September 2001 mit. Die entsprechende Verfügung der IV-Stelle erging am 3. Dezember 2010. Aufgrund dieser rückwirkenden Zusprache einer Invalidenrente nahm die SUVA eine Überentschädigungsberechnung für die in der Zeit vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 erbrachten Taggeldleistungen vor und forderte mit Verfügung vom 26. November 2010 zu viel ausbezahlte Taggelder der Unfallversicherung zurück. Vorliegend führte demnach das Zusammentreffen von IV-Rente und UV-Taggeld zu einer Überentschädigung und zur streitigen Berechnung derselben. Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch der SUVA von zu viel ausbezahlten Taggeldleistungen stützt sich demnach korrekterweise auf die intersystemische Koordination bei Bezug von Rentenleistungen anderer Sozialversicherungszweige nach Art. 69 ATSG, weshalb ihre Leistungen einer Kürzung zufolge Überentschädigung zugänglich sind.
(...)
5.
Die nach Art. 69 Abs. 1 ATSG beim Zusammenfallen von Unfalltaggeld und Rente der Invalidenversicherung vorzunehmende
Bemessung der Überentschädigung erfolgte zu Recht mittels Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung (E. 3). Die vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 für die bestandene 50%ige Arbeitsfähigkeit ausgerichteten Arbeitslosentaggelder fielen in die Bezugsperiode der Unfalltaggelder. Wie die SUVA zutreffend ausführte, käme die gänzliche Nichtberücksichtigung dieser Leistungen bei der Bemessung der Überentschädigung einer Benachteiligung jener Personen gleich, die ihre Teilarbeitsfähigkeit tatsächlich verwerten, da ihr entsprechendes Einkommen insoweit in die Überentschädigungsberechnung einfliesst, als es bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes in Abzug zu bringen ist (Art. 51 Abs. 3 UVV). Vor diesem Hintergrund ist es sach- und systemgerecht, in gleicher Weise auch die Leistungserbringung der Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 UVV im Rahmen der Überentschädigungsberechnung beim Zusammenfallen von Taggeldern der Unfallversicherung und einer Invalidenrente zu berücksichtigen. Die Arbeitslosenentschädigung ist somit als tatsächlich erzieltes Ersatzeinkommen dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen gleichzusetzen. Die SUVA rechnete demnach zu Recht die erhaltene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 23'495.84 beim mutmasslich entgangenen Verdienst gemäss Art. 51 Abs. 3 UVV als effektiv erzieltes Ersatzeinkommen an (nicht publ. E. 6.3), weshalb sich dieser bei der Berechnung des Höchstanspruchs um die Höhe der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung verringerte.
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Art. 51 al. 3 OLAA; art. 69 al. 2 LPGA; calcul de la surindemnisation. En vertu de l'art. 69 al. 2 LPGA en liaison avec l'art. 51 al. 3 OLAA, la prestation de l'assurance-chômage (indemnité journalière) doit être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation par l'assureur-accidents en cas de cumul d'indemnités journalières de l'assurance-accidents et d'une rente de l'assurance-invalidité. En tant que revenu de remplacement effectivement perçu, l'indemnité de chômage doit être assimilée au revenu effectivement obtenu (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 520
A.
Der 1966 geborene M. war bei der G. AG als Kranführer-Handlanger angestellt, als er am 6. Dezember 1999 von einem am Kran hängenden, abstürzenden Palett getroffen worden war. Für die erlittenen Verletzungen (...) sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als zuständiger Unfallversicherer Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen zu.
Mit Schreiben vom 14. September 2010 informierte die IV-Stelle des Kantons Appenzell I.Rh. (nachfolgend: IV-Stelle) die SUVA über die rückwirkende Zusprache von Rentenleistungen der Invalidenversicherung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 30. September 2010 im Betrag von Fr. 288'671.-. Mit Verfügung vom 26. November 2010 hielt die SUVA aufgrund dieser Rentenleistungen der Invalidenversicherung eine Überentschädigung im Rahmen ihrer Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 140'005.65 fest und stellte die Rückforderung bzw. die Verrechnung dieses Betrages mit der Rente der Invalidenversicherung in Aussicht. Auf Einsprache hin reduzierte sie die Überentschädigung auf Fr. 86'807.55 (Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012).
B.
Das Kantonsgericht des Kantons Appenzell I.Rh. hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 15. Januar 2013 teilweise gut, indem es den Rückforderungsanspruch der SUVA um die vom Versicherten vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004
erhaltene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 23'495.84 auf Fr. 63'311.70 reduzierte.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt M., in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass mangels Überentschädigung kein Rückforderungsanspruch der SUVA bestehe (Verfahren 8C_138/2013). Die SUVA erhebt ebenfalls Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2012 zu bestätigen (Verfahren 8C_171/2013).
Im Verfahren 8C_138/2013 beantragt die SUVA aufgrund des zwischenzeitlich ergangenen Urteils
BGE 139 V 108
, es sei die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als die Sache zur weiteren Abklärung hinsichtlich der Festsetzung der als Mehrkosten zu berücksichtigenden Anwaltskosten an sie zurückzuweisen sei.
Im Verfahren 8C_171/2013 lässt M. Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Stellungnahme.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist die von der SUVA vorgenommene Überentschädigungsberechnung im Betrag von Fr. 86'807.55. (...)
3.
Gemäss Art. 68 ATSG (SR 830.1) werden Taggelder unter Vorbehalt der Überentschädigung kumulativ zu Renten anderer Sozialversicherungen gewährt. Nach Art. 69 ATSG darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der AHV und der IV sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (Abs. 3).
Es sind diejenigen Sozialversicherungsleistungen in die Berechnung der Überentschädigung einzubeziehen, die dasselbe Ereignis betreffen (Prinzip der ereignisbezogenen Koordination). Beim Zusammentreffen von Taggeldern der Unfallversicherung mit Rentenleistungen der Invalidenversicherung hat praxisgemäss eine Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung, zu erfolgen (
BGE 132 V 27
E. 3.1 S. 29;
BGE 126 V 193
E. 3 S. 195; Urteil 8C_512/2012 vom 7. Juni 2013 E. 2.3, in: SZS 2013 S. 407 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Der Versicherte erhielt vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 Taggelder der Unfallversicherung und zusätzlich, da er arbeitslos gemeldet und zu 50 % arbeitsfähig war in der Zeit vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 ein damit koordinationsrechtlich abgestimmtes Taggeld der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von Fr. 23'495.84 (vgl. Art. 25 Abs. 3 UVV [SR 832.202]). Darüber hinaus sprach ihm die IV-Stelle nachträglich Rentenleistungen für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis 31. Dezember 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 302'485.- zu.
4.2
Mit Schreiben vom 25. Juni 2010 teilte die IV-Stelle der SUVA die beabsichtigte Rentenzusprache in Form einer ganzen Rente ab 1. Dezember 2000 und einer halben Invalidenrente ab 1. September 2001 mit. Die entsprechende Verfügung der IV-Stelle erging am 3. Dezember 2010. Aufgrund dieser rückwirkenden Zusprache einer Invalidenrente nahm die SUVA eine Überentschädigungsberechnung für die in der Zeit vom 9. Dezember 1999 bis 31. Dezember 2008 erbrachten Taggeldleistungen vor und forderte mit Verfügung vom 26. November 2010 zu viel ausbezahlte Taggelder der Unfallversicherung zurück. Vorliegend führte demnach das Zusammentreffen von IV-Rente und UV-Taggeld zu einer Überentschädigung und zur streitigen Berechnung derselben. Der geltend gemachte Rückforderungsanspruch der SUVA von zu viel ausbezahlten Taggeldleistungen stützt sich demnach korrekterweise auf die intersystemische Koordination bei Bezug von Rentenleistungen anderer Sozialversicherungszweige nach Art. 69 ATSG, weshalb ihre Leistungen einer Kürzung zufolge Überentschädigung zugänglich sind.
(...)
5.
Die nach Art. 69 Abs. 1 ATSG beim Zusammenfallen von Unfalltaggeld und Rente der Invalidenversicherung vorzunehmende
Bemessung der Überentschädigung erfolgte zu Recht mittels Abrechnung über die gesamte Bezugsperiode, beginnend ab der Entstehung des Anspruchs auf Taggelder der Unfallversicherung (E. 3). Die vom 31. Oktober 2003 bis 31. Dezember 2004 für die bestandene 50%ige Arbeitsfähigkeit ausgerichteten Arbeitslosentaggelder fielen in die Bezugsperiode der Unfalltaggelder. Wie die SUVA zutreffend ausführte, käme die gänzliche Nichtberücksichtigung dieser Leistungen bei der Bemessung der Überentschädigung einer Benachteiligung jener Personen gleich, die ihre Teilarbeitsfähigkeit tatsächlich verwerten, da ihr entsprechendes Einkommen insoweit in die Überentschädigungsberechnung einfliesst, als es bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes in Abzug zu bringen ist (Art. 51 Abs. 3 UVV). Vor diesem Hintergrund ist es sach- und systemgerecht, in gleicher Weise auch die Leistungserbringung der Arbeitslosenversicherung gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 UVV im Rahmen der Überentschädigungsberechnung beim Zusammenfallen von Taggeldern der Unfallversicherung und einer Invalidenrente zu berücksichtigen. Die Arbeitslosenentschädigung ist somit als tatsächlich erzieltes Ersatzeinkommen dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen gleichzusetzen. Die SUVA rechnete demnach zu Recht die erhaltene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 23'495.84 beim mutmasslich entgangenen Verdienst gemäss Art. 51 Abs. 3 UVV als effektiv erzieltes Ersatzeinkommen an (nicht publ. E. 6.3), weshalb sich dieser bei der Berechnung des Höchstanspruchs um die Höhe der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung verringerte.
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Art. 51 cpv. 3 OAINF; art. 69 cpv. 2 LPGA; calcolo del sovrindennizzo. In virtù dell'art. 69 cpv. 2 LPGA in relazione con l'art. 51 cpv. 3 OAINF, la prestazione dell'assicurazione contro la disoccupazione (indennità giornaliera) dev'essere presa in considerazione nel calcolo del sovrindennizzo dell'assicuratore contro gli infortuni se concorrono indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni e una rendita dell'assicurazione per l'invalidità. L'indennità di disoccupazione quale reddito sostitutivo realmente conseguito è da equiparare al reddito da lavoro realmente percepito (consid. 5).
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139 V 524
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139 V 524
Sachverhalt ab Seite 525
A. Der 1956 geborene W. arbeitete seit 1. Januar 2010 als Amtsvormund bei der Vormundschaftsbehörde X. Am 25. November 2011 lösten die Parteien das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2012 in gegenseitigem Einvernehmen auf.
Am 27. Februar 2012 meldete sich W. zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 9. Mai 2012 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ab 1. März 2012 für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Dies bestätigte das Arbeitsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012.
B. Die von W. dagegen erhobene Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen, hiess das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 9. Januar 2013 gut und hob den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 und die Verfügung vom 9. Mai 2012 auf.
C. Das Arbeitsamt führt Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Obergerichts vom 9. Januar 2013 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 zu bestätigen.
Weder W. noch das kantonale Gericht und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben sich vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2.1
2.1.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 126 V 130 E. 1 S. 130; BGE 124 V 225 E. 2b S. 227 f.).
2.1.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2; 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (ARV 2006 S. 295, C 138/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV [SR 837.02]). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben.
2.1.3 Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Dessen Abs. 2 besagt, dass eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder welche die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d). Daraus hat die Rechtsprechung geschlossen, spezielle Berufe mit einem kleinen Stellenangebot dürften nicht von Anfang an vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden. Vielmehr sei auch Arbeitnehmenden mit solchen Berufen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst die Gelegenheit einzuräumen, Tätigkeiten im erlernten Beruf oder in der bisherigen Tätigkeit zu suchen. Bei längerer Dauer der Arbeitslosigkeit bestehe innerhalb der Schranken von Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG für die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit indessen eine erhöhte Pflicht. Ab wann und in welchem Ausmass der Verzicht auf ausserberufliche Arbeitsbemühungen arbeitslosen Personen unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne, beurteile sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls, so etwa in Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt für die bisherige Tätigkeit vorhandenen Stellenangebote (SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1).
Zur Frage, ob die versicherte Person allenfalls verpflichtet ist, die Arbeitssuche bereits während der Kündigungszeit auf weitere Branchen auszudehnen, hat das Bundesgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Entwurf zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes war vorgesehen, die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG dann auszuschliessen, wenn die Arbeitslosigkeit länger als vier Monate gedauert hat (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340 ff., 357 Ziff. 2 zu Art. 16 AVIG, 377). Diese Grenze hat jedoch nicht Eingang ins Gesetz gefunden (vgl. dazu auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2269 Rz. 296; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, 1998, S. 118). Sie hätte sich zudem nur auf die Zeit der Arbeitslosigkeit und somit nicht auf die Kündigungszeit bezogen. Nimmt die Rücksichtnahme auf Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG mit längerdauernder Arbeitslosigkeit ab (in diesem Sinne SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1), ist die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben.
Qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung ist daher das Recht zuzubilligen, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet.
2.1.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genügend erachtet werden (bereits erwähntes Urteil 8C_583/2009 E. 5.1; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 104).
2.2 Nebst den soeben erwähnten materiellen Pflichten von Art. 17 Abs. 1 AVIG regelt Art. 17 AVIG im zweiten Absatz Pflichten formeller Natur (Erfüllung der Kontrollvorschriften). Demnach muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Diese werden in den Art. 18 bis 27 AVIV geregelt. So müssen bei der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle verschiedene Unterlagen eingereicht werden (Art. 20 Abs. 1 AVIV). Zu diesem Zeitpunkt wird die versicherte Person von der zuständigen Durchführungsstelle auch über die Rechte und Pflichten aufgeklärt (Art. 19a AVIV). Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 479). Art. 26 Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung verpflichtet die versicherte Person, sich gezielt um Arbeit zu bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung. Absatz 2 derselben Bestimmung lautet in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung: Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen; die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Nach Art. 26 Abs. 3 AVIV (in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung) überprüft die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich. Als Kontrollperiode gilt gemäss Art. 27a AVIV jeder Kalendermonat.
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdegegner zwischen November 2011 und Februar 2012 insgesamt 15 persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen hat, wovon drei im November, acht im Januar und vier im Februar. Es hob weiter hervor, dass das RAV laut Verfügung vom 9. Mai 2012 die Anzahl der Bewerbungen des Versicherten im massgebenden Zeitraum vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung insgesamt als ausreichend bezeichnet und einzig die fehlenden Bewerbungsnachweise für die Zeit zwischen dem 25. November 2011 und dem 4. Januar 2012 beanstandet hat. Das kantonale Gericht prüfte daher, ob der von der Verwaltung bemängelte Umstand eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen vermag. Dabei hat es erwogen, bezüglich des Kriteriums der Regelmässigkeit der Arbeitsbemühungen sehe Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27a AVIV vor, dass die versicherte Person über ihre persönlichen Arbeitsbemühungen monatlich Rechenschaft abzulegen habe. Die zuständige Behörde habe laut Art. 19a AVIV die Versicherten bei der Anmeldung über ihre Pflichten aufzuklären und sie gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten möglicherweise ihren Leistungsanspruch zu gefährden drohe. Das RAV sei dieser Aufklärungspflicht gegenüber dem Beschwerdegegner mit der Abgabe des Anmeldeformulars Ende Februar 2012 nachgekommen. Erst ab diesem Zeitpunkt könne vom Versicherten die Einhaltung der monatlichen Kontrollperiodenregelung gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV verlangt werden. Für die Zeit vor der Anmeldung spielt es nach Auffassung des kantonalen Gerichts grundsätzlich keine Rolle, in welchen zeitlichen Abständen sich eine versicherte Person innerhalb dieses Zeitrahmens beworben hat. Es würde nach Ansicht der Vorinstanz dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) widersprechen, wenn nachträglich für die Zeit vor der Anmeldung an die Bewerbungsbemühungen nebst quantitativen und qualitativen Gesichtspunkten weitere Bedingungen, wie die Einhaltung genauer zeitlicher Abstände, gestellt würden.
3.2 Demgegenüber macht das Arbeitsamt geltend, aus Sicht der Arbeitslosenversicherung würden von den versicherten Personen bereits für die Zeit vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung regelmässige Arbeitsbemühungen erwartet. Unter diesem Gesichtspunkt genügen seiner Ansicht nach die vom Versicherten getätigten Arbeitsbemühungen den strengen Anforderungen einer intensiven und kontinuierlichen Stellensuche nicht. Mit keiner einzigen Stellensuche während mehr als einem ganzen Monat sei der Beschwerdegegner seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen und müsse daher zwingend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden.
4.
4.1 Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass die versicherte Person erst ab der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AVIG verpflichtet ist, die Kontrollvorschriften des Bundesrates (Art. 18-27 AVIV) zu befolgen. Der Beschwerdegegner hatte die Kontrollperiodenregelung von Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV und damit den monatlichen Nachweis der Arbeitsbemühungen somit erst ab der Ende Februar 2012 erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung zu beachten. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurde dieser zu jenem Zeitpunkt auch entsprechend informiert.
4.2 Daraus allein folgt jedoch nicht, dass bei insgesamt genügender Anzahl und Qualität der persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungszeit ein mehr als einmonatiger Unterbruch der Stellensuche ohne Weiteres zu tolerieren wäre (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 141/02 vom 16. September 2002 E. 3.2). Denn für die Zeit vor der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle ergibt sich die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur persönlichen Arbeitssuche direkt aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. E. 2.1 hievor). Daraus folgt, dass Versicherte in gekündigter Stellung bereits während der Kündigungsfrist alles Zumutbare zu unternehmen haben, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Die Anzahl der erforderlichen Stellenbewerbungen richtet sich nach den konkreten Umständen. So können von einer spezialisierten Arbeitskraft wesensgemäss weniger Bewerbungen vorgenommen werden als von einer Hilfskraft (vgl. auch E. 2.1.3 hievor). Regelmässige Bewerbungen bereits während der Kündigungszeit, solange die betroffene Person noch im Arbeitsprozess integriert ist, erhöhen die Chancen, eine Stelle zu finden. Aus diesem Grund durfte der Beschwerdegegner seine persönlichen Bemühungen, Tätigkeiten im eigenen Berufsfeld zu suchen, nicht einfach während über einem Monat (25. November 2011 bis 4. Januar 2012) und damit während rund einem Drittel der dreimonatigen Kündigungszeit unterbrechen. Mit dem Hinweis auf nur wenige Stellenausschreibungen im Sozialbereich über den Jahreswechsel vermag sich der Versicherte nicht von der Pflicht der regelmässigen Arbeitssuche zu entlasten.
4.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit zu Recht. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die von der Verwaltung verfügte Festlegung der Einstellungsdauer auf drei Tage und damit im unteren Bereich eines leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV) nicht zu beanstanden.
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Art. 16 Abs. 2 lit. b und d, Art. 17 Abs. 1 und 2, Art. 30 lit. c AVIG; Art. 26 AVIV. Die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Pflicht zur Stellensuche ausserhalb des bisherigen Berufes ist zu Beginn der Stellensuche mit Blick auf Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG noch nicht allzu streng zu handhaben, weshalb qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung das Recht zuzubilligen ist, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet (E. 2.1.3).
Die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben, ergibt sich für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung nicht aus Art. 26 AVIV, sondern aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (E. 4).
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social security law
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139 V 524
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Sachverhalt ab Seite 525
A. Der 1956 geborene W. arbeitete seit 1. Januar 2010 als Amtsvormund bei der Vormundschaftsbehörde X. Am 25. November 2011 lösten die Parteien das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2012 in gegenseitigem Einvernehmen auf.
Am 27. Februar 2012 meldete sich W. zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 9. Mai 2012 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ab 1. März 2012 für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Dies bestätigte das Arbeitsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012.
B. Die von W. dagegen erhobene Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen, hiess das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 9. Januar 2013 gut und hob den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 und die Verfügung vom 9. Mai 2012 auf.
C. Das Arbeitsamt führt Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Obergerichts vom 9. Januar 2013 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 zu bestätigen.
Weder W. noch das kantonale Gericht und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben sich vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2.1
2.1.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 126 V 130 E. 1 S. 130; BGE 124 V 225 E. 2b S. 227 f.).
2.1.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2; 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (ARV 2006 S. 295, C 138/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV [SR 837.02]). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben.
2.1.3 Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Dessen Abs. 2 besagt, dass eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder welche die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d). Daraus hat die Rechtsprechung geschlossen, spezielle Berufe mit einem kleinen Stellenangebot dürften nicht von Anfang an vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden. Vielmehr sei auch Arbeitnehmenden mit solchen Berufen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst die Gelegenheit einzuräumen, Tätigkeiten im erlernten Beruf oder in der bisherigen Tätigkeit zu suchen. Bei längerer Dauer der Arbeitslosigkeit bestehe innerhalb der Schranken von Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG für die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit indessen eine erhöhte Pflicht. Ab wann und in welchem Ausmass der Verzicht auf ausserberufliche Arbeitsbemühungen arbeitslosen Personen unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne, beurteile sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls, so etwa in Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt für die bisherige Tätigkeit vorhandenen Stellenangebote (SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1).
Zur Frage, ob die versicherte Person allenfalls verpflichtet ist, die Arbeitssuche bereits während der Kündigungszeit auf weitere Branchen auszudehnen, hat das Bundesgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Entwurf zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes war vorgesehen, die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG dann auszuschliessen, wenn die Arbeitslosigkeit länger als vier Monate gedauert hat (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340 ff., 357 Ziff. 2 zu Art. 16 AVIG, 377). Diese Grenze hat jedoch nicht Eingang ins Gesetz gefunden (vgl. dazu auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2269 Rz. 296; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, 1998, S. 118). Sie hätte sich zudem nur auf die Zeit der Arbeitslosigkeit und somit nicht auf die Kündigungszeit bezogen. Nimmt die Rücksichtnahme auf Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG mit längerdauernder Arbeitslosigkeit ab (in diesem Sinne SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1), ist die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben.
Qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung ist daher das Recht zuzubilligen, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet.
2.1.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genügend erachtet werden (bereits erwähntes Urteil 8C_583/2009 E. 5.1; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 104).
2.2 Nebst den soeben erwähnten materiellen Pflichten von Art. 17 Abs. 1 AVIG regelt Art. 17 AVIG im zweiten Absatz Pflichten formeller Natur (Erfüllung der Kontrollvorschriften). Demnach muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Diese werden in den Art. 18 bis 27 AVIV geregelt. So müssen bei der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle verschiedene Unterlagen eingereicht werden (Art. 20 Abs. 1 AVIV). Zu diesem Zeitpunkt wird die versicherte Person von der zuständigen Durchführungsstelle auch über die Rechte und Pflichten aufgeklärt (Art. 19a AVIV). Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 479). Art. 26 Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung verpflichtet die versicherte Person, sich gezielt um Arbeit zu bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung. Absatz 2 derselben Bestimmung lautet in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung: Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen; die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Nach Art. 26 Abs. 3 AVIV (in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung) überprüft die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich. Als Kontrollperiode gilt gemäss Art. 27a AVIV jeder Kalendermonat.
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdegegner zwischen November 2011 und Februar 2012 insgesamt 15 persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen hat, wovon drei im November, acht im Januar und vier im Februar. Es hob weiter hervor, dass das RAV laut Verfügung vom 9. Mai 2012 die Anzahl der Bewerbungen des Versicherten im massgebenden Zeitraum vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung insgesamt als ausreichend bezeichnet und einzig die fehlenden Bewerbungsnachweise für die Zeit zwischen dem 25. November 2011 und dem 4. Januar 2012 beanstandet hat. Das kantonale Gericht prüfte daher, ob der von der Verwaltung bemängelte Umstand eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen vermag. Dabei hat es erwogen, bezüglich des Kriteriums der Regelmässigkeit der Arbeitsbemühungen sehe Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27a AVIV vor, dass die versicherte Person über ihre persönlichen Arbeitsbemühungen monatlich Rechenschaft abzulegen habe. Die zuständige Behörde habe laut Art. 19a AVIV die Versicherten bei der Anmeldung über ihre Pflichten aufzuklären und sie gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten möglicherweise ihren Leistungsanspruch zu gefährden drohe. Das RAV sei dieser Aufklärungspflicht gegenüber dem Beschwerdegegner mit der Abgabe des Anmeldeformulars Ende Februar 2012 nachgekommen. Erst ab diesem Zeitpunkt könne vom Versicherten die Einhaltung der monatlichen Kontrollperiodenregelung gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV verlangt werden. Für die Zeit vor der Anmeldung spielt es nach Auffassung des kantonalen Gerichts grundsätzlich keine Rolle, in welchen zeitlichen Abständen sich eine versicherte Person innerhalb dieses Zeitrahmens beworben hat. Es würde nach Ansicht der Vorinstanz dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) widersprechen, wenn nachträglich für die Zeit vor der Anmeldung an die Bewerbungsbemühungen nebst quantitativen und qualitativen Gesichtspunkten weitere Bedingungen, wie die Einhaltung genauer zeitlicher Abstände, gestellt würden.
3.2 Demgegenüber macht das Arbeitsamt geltend, aus Sicht der Arbeitslosenversicherung würden von den versicherten Personen bereits für die Zeit vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung regelmässige Arbeitsbemühungen erwartet. Unter diesem Gesichtspunkt genügen seiner Ansicht nach die vom Versicherten getätigten Arbeitsbemühungen den strengen Anforderungen einer intensiven und kontinuierlichen Stellensuche nicht. Mit keiner einzigen Stellensuche während mehr als einem ganzen Monat sei der Beschwerdegegner seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen und müsse daher zwingend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden.
4.
4.1 Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass die versicherte Person erst ab der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AVIG verpflichtet ist, die Kontrollvorschriften des Bundesrates (Art. 18-27 AVIV) zu befolgen. Der Beschwerdegegner hatte die Kontrollperiodenregelung von Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV und damit den monatlichen Nachweis der Arbeitsbemühungen somit erst ab der Ende Februar 2012 erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung zu beachten. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurde dieser zu jenem Zeitpunkt auch entsprechend informiert.
4.2 Daraus allein folgt jedoch nicht, dass bei insgesamt genügender Anzahl und Qualität der persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungszeit ein mehr als einmonatiger Unterbruch der Stellensuche ohne Weiteres zu tolerieren wäre (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 141/02 vom 16. September 2002 E. 3.2). Denn für die Zeit vor der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle ergibt sich die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur persönlichen Arbeitssuche direkt aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. E. 2.1 hievor). Daraus folgt, dass Versicherte in gekündigter Stellung bereits während der Kündigungsfrist alles Zumutbare zu unternehmen haben, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Die Anzahl der erforderlichen Stellenbewerbungen richtet sich nach den konkreten Umständen. So können von einer spezialisierten Arbeitskraft wesensgemäss weniger Bewerbungen vorgenommen werden als von einer Hilfskraft (vgl. auch E. 2.1.3 hievor). Regelmässige Bewerbungen bereits während der Kündigungszeit, solange die betroffene Person noch im Arbeitsprozess integriert ist, erhöhen die Chancen, eine Stelle zu finden. Aus diesem Grund durfte der Beschwerdegegner seine persönlichen Bemühungen, Tätigkeiten im eigenen Berufsfeld zu suchen, nicht einfach während über einem Monat (25. November 2011 bis 4. Januar 2012) und damit während rund einem Drittel der dreimonatigen Kündigungszeit unterbrechen. Mit dem Hinweis auf nur wenige Stellenausschreibungen im Sozialbereich über den Jahreswechsel vermag sich der Versicherte nicht von der Pflicht der regelmässigen Arbeitssuche zu entlasten.
4.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit zu Recht. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die von der Verwaltung verfügte Festlegung der Einstellungsdauer auf drei Tage und damit im unteren Bereich eines leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV) nicht zu beanstanden.
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Art. 16 al. 2 let. b et d, art. 17 al. 1 et 2, art. 30 let. c LACI; art. 26 OACI. L'obligation, inscrite à l'art. 17 al. 1, 2e phrase, LACI, de chercher un emploi en dehors de la profession exercée précédemment ne doit pas être appliquée trop strictement au début de la recherche d'emploi compte tenu de l'art. 16 al. 2 let. b et d LACI. C'est pourquoi, il convient d'accorder aux personnes qualifiées dont les rapports de travail ont été résiliés le droit de circonscrire leurs recherches personnelles à leur ancien secteur d'activité pour autant que celui-ci offre des places vacantes (consid. 2.1.3).
L'obligation, pour le requérant de prestations, de postuler régulièrement à un emploi durant la période précédant son inscription à l'assurance-chômage découle de l'obligation générale de diminuer le dommage ancré à l'art. 17 al. 1 LACI et non pas de l'art. 26 OACI (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 525
A. Der 1956 geborene W. arbeitete seit 1. Januar 2010 als Amtsvormund bei der Vormundschaftsbehörde X. Am 25. November 2011 lösten die Parteien das Arbeitsverhältnis per 29. Februar 2012 in gegenseitigem Einvernehmen auf.
Am 27. Februar 2012 meldete sich W. zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 9. Mai 2012 stellte ihn das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Zeit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ab 1. März 2012 für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Dies bestätigte das Arbeitsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012.
B. Die von W. dagegen erhobene Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei von der Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen, hiess das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom 9. Januar 2013 gut und hob den Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 und die Verfügung vom 9. Mai 2012 auf.
C. Das Arbeitsamt führt Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Obergerichts vom 9. Januar 2013 aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 8. Juni 2012 zu bestätigen.
Weder W. noch das kantonale Gericht und das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) haben sich vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht wegen ungenügender Arbeitsbemühungen für die Dauer von drei Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist.
2.1
2.1.1 Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG (SR 837.0) muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflichten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich verschiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche. Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG sanktioniert eine Verletzung der in Art. 17 Abs. 1 AVIG statuierten Schadenminderungspflicht, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden (BGE 126 V 130 E. 1 S. 130; BGE 124 V 225 E. 2b S. 227 f.).
2.1.2 Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des früheren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2; 8C_583/2009 vom 22. Dezember 2009 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dementsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeitssuche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei (ARV 2006 S. 295, C 138/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C 50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (Art. 20 Abs. 1 lit. d AVIV [SR 837.02]). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten Stellenbewerbungen einzureichen haben.
2.1.3 Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach Art. 16 Abs. 1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Dessen Abs. 2 besagt, dass eine Arbeit unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, die nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt (lit. b) oder welche die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht (lit. d). Daraus hat die Rechtsprechung geschlossen, spezielle Berufe mit einem kleinen Stellenangebot dürften nicht von Anfang an vom Versicherungsschutz ausgeschlossen werden. Vielmehr sei auch Arbeitnehmenden mit solchen Berufen bei Eintritt der Arbeitslosigkeit zunächst die Gelegenheit einzuräumen, Tätigkeiten im erlernten Beruf oder in der bisherigen Tätigkeit zu suchen. Bei längerer Dauer der Arbeitslosigkeit bestehe innerhalb der Schranken von Art. 16 Abs. 2 lit. b und d AVIG für die Annahme einer ausserberuflichen Tätigkeit indessen eine erhöhte Pflicht. Ab wann und in welchem Ausmass der Verzicht auf ausserberufliche Arbeitsbemühungen arbeitslosen Personen unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne, beurteile sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls, so etwa in Berücksichtigung der auf dem Arbeitsmarkt für die bisherige Tätigkeit vorhandenen Stellenangebote (SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1).
Zur Frage, ob die versicherte Person allenfalls verpflichtet ist, die Arbeitssuche bereits während der Kündigungszeit auf weitere Branchen auszudehnen, hat das Bundesgericht bisher - soweit ersichtlich - nicht ausdrücklich Stellung genommen. Im Entwurf zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes war vorgesehen, die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG dann auszuschliessen, wenn die Arbeitslosigkeit länger als vier Monate gedauert hat (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340 ff., 357 Ziff. 2 zu Art. 16 AVIG, 377). Diese Grenze hat jedoch nicht Eingang ins Gesetz gefunden (vgl. dazu auch THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2269 Rz. 296; JACQUELINE CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, 1998, S. 118). Sie hätte sich zudem nur auf die Zeit der Arbeitslosigkeit und somit nicht auf die Kündigungszeit bezogen. Nimmt die Rücksichtnahme auf Art. 16 Abs. 2 lit. b AVIG mit längerdauernder Arbeitslosigkeit ab (in diesem Sinne SVR 2007 ALV Nr. 6 S. 19, C 244/05 E. 2.1), ist die in Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG statuierte Schadenminderungspflicht zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben.
Qualifizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung ist daher das Recht zuzubilligen, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu beschränken, sofern dieser offene Stellen anbietet.
2.1.4 Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung. Das Quantitativ der Bewerbungen beurteilt sich nach den konkreten Umständen, wobei in der Praxis durchschnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genügend erachtet werden (bereits erwähntes Urteil 8C_583/2009 E. 5.1; BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 104).
2.2 Nebst den soeben erwähnten materiellen Pflichten von Art. 17 Abs. 1 AVIG regelt Art. 17 AVIG im zweiten Absatz Pflichten formeller Natur (Erfüllung der Kontrollvorschriften). Demnach muss sich die versicherte Person möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich bei ihrer Wohngemeinde oder der vom Kanton bestimmten zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Diese werden in den Art. 18 bis 27 AVIV geregelt. So müssen bei der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle verschiedene Unterlagen eingereicht werden (Art. 20 Abs. 1 AVIV). Zu diesem Zeitpunkt wird die versicherte Person von der zuständigen Durchführungsstelle auch über die Rechte und Pflichten aufgeklärt (Art. 19a AVIV). Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 479). Art. 26 Abs. 1 AVIV in der vorliegend anwendbaren, seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung verpflichtet die versicherte Person, sich gezielt um Arbeit zu bemühen, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung. Absatz 2 derselben Bestimmung lautet in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung: Sie muss den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen; die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn sie die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht. Nach Art. 26 Abs. 3 AVIV (in der seit 1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung) überprüft die zuständige Amtsstelle die Arbeitsbemühungen der versicherten Person monatlich. Als Kontrollperiode gilt gemäss Art. 27a AVIV jeder Kalendermonat.
3.
3.1 In tatsächlicher Hinsicht hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdegegner zwischen November 2011 und Februar 2012 insgesamt 15 persönliche Arbeitsbemühungen nachgewiesen hat, wovon drei im November, acht im Januar und vier im Februar. Es hob weiter hervor, dass das RAV laut Verfügung vom 9. Mai 2012 die Anzahl der Bewerbungen des Versicherten im massgebenden Zeitraum vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung insgesamt als ausreichend bezeichnet und einzig die fehlenden Bewerbungsnachweise für die Zeit zwischen dem 25. November 2011 und dem 4. Januar 2012 beanstandet hat. Das kantonale Gericht prüfte daher, ob der von der Verwaltung bemängelte Umstand eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen vermag. Dabei hat es erwogen, bezüglich des Kriteriums der Regelmässigkeit der Arbeitsbemühungen sehe Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 27a AVIV vor, dass die versicherte Person über ihre persönlichen Arbeitsbemühungen monatlich Rechenschaft abzulegen habe. Die zuständige Behörde habe laut Art. 19a AVIV die Versicherten bei der Anmeldung über ihre Pflichten aufzuklären und sie gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass ihr Verhalten möglicherweise ihren Leistungsanspruch zu gefährden drohe. Das RAV sei dieser Aufklärungspflicht gegenüber dem Beschwerdegegner mit der Abgabe des Anmeldeformulars Ende Februar 2012 nachgekommen. Erst ab diesem Zeitpunkt könne vom Versicherten die Einhaltung der monatlichen Kontrollperiodenregelung gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV verlangt werden. Für die Zeit vor der Anmeldung spielt es nach Auffassung des kantonalen Gerichts grundsätzlich keine Rolle, in welchen zeitlichen Abständen sich eine versicherte Person innerhalb dieses Zeitrahmens beworben hat. Es würde nach Ansicht der Vorinstanz dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) widersprechen, wenn nachträglich für die Zeit vor der Anmeldung an die Bewerbungsbemühungen nebst quantitativen und qualitativen Gesichtspunkten weitere Bedingungen, wie die Einhaltung genauer zeitlicher Abstände, gestellt würden.
3.2 Demgegenüber macht das Arbeitsamt geltend, aus Sicht der Arbeitslosenversicherung würden von den versicherten Personen bereits für die Zeit vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung regelmässige Arbeitsbemühungen erwartet. Unter diesem Gesichtspunkt genügen seiner Ansicht nach die vom Versicherten getätigten Arbeitsbemühungen den strengen Anforderungen einer intensiven und kontinuierlichen Stellensuche nicht. Mit keiner einzigen Stellensuche während mehr als einem ganzen Monat sei der Beschwerdegegner seiner Schadenminderungspflicht nur ungenügend nachgekommen und müsse daher zwingend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden.
4.
4.1 Dem kantonalen Gericht ist darin beizupflichten, dass die versicherte Person erst ab der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AVIG verpflichtet ist, die Kontrollvorschriften des Bundesrates (Art. 18-27 AVIV) zu befolgen. Der Beschwerdegegner hatte die Kontrollperiodenregelung von Art. 26 in Verbindung mit Art. 27a AVIV und damit den monatlichen Nachweis der Arbeitsbemühungen somit erst ab der Ende Februar 2012 erfolgten Anmeldung zur Arbeitsvermittlung zu beachten. Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz wurde dieser zu jenem Zeitpunkt auch entsprechend informiert.
4.2 Daraus allein folgt jedoch nicht, dass bei insgesamt genügender Anzahl und Qualität der persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungszeit ein mehr als einmonatiger Unterbruch der Stellensuche ohne Weiteres zu tolerieren wäre (vgl. in diesem Sinne auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 141/02 vom 16. September 2002 E. 3.2). Denn für die Zeit vor der Anmeldung bei der zuständigen Amtsstelle ergibt sich die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person zur persönlichen Arbeitssuche direkt aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. E. 2.1 hievor). Daraus folgt, dass Versicherte in gekündigter Stellung bereits während der Kündigungsfrist alles Zumutbare zu unternehmen haben, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Die Anzahl der erforderlichen Stellenbewerbungen richtet sich nach den konkreten Umständen. So können von einer spezialisierten Arbeitskraft wesensgemäss weniger Bewerbungen vorgenommen werden als von einer Hilfskraft (vgl. auch E. 2.1.3 hievor). Regelmässige Bewerbungen bereits während der Kündigungszeit, solange die betroffene Person noch im Arbeitsprozess integriert ist, erhöhen die Chancen, eine Stelle zu finden. Aus diesem Grund durfte der Beschwerdegegner seine persönlichen Bemühungen, Tätigkeiten im eigenen Berufsfeld zu suchen, nicht einfach während über einem Monat (25. November 2011 bis 4. Januar 2012) und damit während rund einem Drittel der dreimonatigen Kündigungszeit unterbrechen. Mit dem Hinweis auf nur wenige Stellenausschreibungen im Sozialbereich über den Jahreswechsel vermag sich der Versicherte nicht von der Pflicht der regelmässigen Arbeitssuche zu entlasten.
4.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit zu Recht. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die von der Verwaltung verfügte Festlegung der Einstellungsdauer auf drei Tage und damit im unteren Bereich eines leichten Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV) nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 16 cpv. 2 lett. b e d, art. 17 cpv. 1 e 2, art. 30 lett. c LADI; art. 26 OADI. Tenuto conto dell'art. 16 cpv. 2 lett. b e d LADI, l'obbligo imposto dall'art. 17 cpv. 1, 2a frase, LADI di cercare un impiego anche al di fuori della professione precedente non deve essere applicato in maniera troppo restrittiva all'inizio della ricerca d'impiego. Di conseguenza alle persone qualificate con un rapporto di lavoro disdetto dev'essere riconosciuto il diritto di concentrare le proprie ricerche personali dapprima al precedente settore di attività purché questo offra ancora posti liberi (consid. 2.1.3).
Per il periodo che precede l'iscrizione all'assicurazione disoccupazione, l'obbligo, per chi richiede prestazioni assicurative, di attivarsi regolarmente con domande d'impiego non deriva dall'art. 26 OADI, bensì dall'obbligo generale di ridurre il danno ancorato all'art. 17 cpv. 1 LADI (consid. 4).
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-524%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 531
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Sachverhalt ab Seite 532
A. Der 1984 geborene, im Wallis wohnhafte M. ist ausgebildeter Koch. Während der vom 3. April 2008 bis 2. April 2010 laufenden Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern fand er eine vom 14. September 2009 bis 13. September 2010 befristete Anstellung als Commis pâtissier im Hotel X. im Kanton Zürich und bezog ein Zimmer bei seinem Arbeitgeber. Mit Verfügung vom 11. November 2009 bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis (RAV) Wochenaufenthalterbeiträge für die Zeit vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der Höhe von Fr. 4'393.80. Innerhalb der weiteren Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 beantragte M. unter Hinweis auf den neuen, für die Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2011 abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Hotel X. die Ausrichtung weiterer Wochenaufenthalterbeiträge (Gesuch vom 3. April 2010). Das RAV lehnte dieses Gesuch ab (Verfügung vom 7. Oktober 2010). In Ablehnung der dagegen geführten Einsprache vom 8. November 2010 bestätigte die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) die Verfügung vom 7. Oktober 2010 mit der Begründung, M. habe zur Zeit der Gesuchseinreichung am 27. September 2010 noch für das Hotel X. gearbeitet, weshalb es für die Bewilligung einer arbeitsmarktlichen Massnahme an der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit gefehlt habe (Einspracheentscheid vom 19. August 2011).
B. Das Kantonsgericht Wallis wies die gegen den Einspracheentscheid vom 19. August 2011 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. November 2012).
C. M. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien ihm in der Rahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 Wochenaufenthalterbeiträge zuzusprechen und die Sache sei zur masslichen Festlegung der Beiträge an das RAV zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
( Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 68 AVIG (SR 837.0) werden Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeiträge gewährt, wenn den Versicherten in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit nach Artikel 13 AVIG erfüllt haben (Abs. 1). Die betroffenen Versicherten erhalten die Beiträge innerhalb der Rahmenfrist während längstens sechs Monaten (Abs. 2). Sie erhalten nur so weit Beiträge, als ihnen im Vergleich zu ihrer letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen (Abs. 3). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (Art. 70 AVIG).
3. (...)
3.2 (...)
3.2.2 Gemäss Rz. L11 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab Januar 2008 (KS AMM http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/kreisschreiben), kann die Massnahme (Wochenaufenthalterbeitrag) nur einmal pro Rahmenfrist gewährt werden, wobei die Möglichkeit besteht, einen die Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten nicht übersteigenden Beitrag zu gewähren, der sich über beide Rahmenfristen erstreckt, falls eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass vorliegend einzig zu prüfen ist, ob er in der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 wiederum Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge hat, und sich die Frage gar nicht stellt, ob sich die Massnahme im Sinne des KS AMM auf zwei Rahmenfristen erstrecken könnte. Denn die sechsmonatige Bezugsdauer für Wochenaufenthalterbeiträge fiel vollständig in die letzte Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2008 bis 2. April 2010, und der Versicherte möchte für die neue Leistungsrahmenfrist Beiträge für weitere sechs Monate beziehen. Der Verweis der Vorinstanz auf das KS AMM bezieht sich allerdings nicht darauf, sondern auf die in Rz. L11 erwähnte Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten. Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Anspruch auf die arbeitsmarktliche Massnahme mit Blick auf den Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der früheren Leistungsrahmenfrist (3. April 2008 bis 2. April 2010) auch für die neue Leistungsrahmenfrist zu verneinen sei. Der Versicherte verkennt in der Tat, dass sich dieser sechsmonatige Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen in der vorliegenden Konstellation auch in der neuen Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 auszuwirken vermag. Er weist in seiner Beschwerde selber darauf hin, dass Sinn und Zweck der Wochenaufenthalterbeiträge der finanzielle Anreiz bildet, trotz Mehrkosten auch eine auswärtige Tätigkeit zur Schadenminderung anzunehmen. Dieser Anreiz ist für den Stellenantritt im Hotel X. auf den 14. September 2009 unbestrittenermassen (zumindest) mitverantwortlich gewesen. Da die Verwaltung auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen bejahte, wurden dem Versicherten die Wochenaufenthalterbeiträge daraufhin während sechs Monaten ausgerichtet (Verfügung vom 11. November 2009).
3.2.2.1 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann insofern gefolgt werden, als ein erneuter Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge in einer unmittelbar folgenden Leistungsrahmenfrist nicht generell ausgeschlossen ist. Dabei muss allerdings die ratio legis beachtet werden. Mit dem Institut des Pendlerkostenbeitrages sollen Versicherte, denen in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit zugewiesen werden konnte, ermuntert werden, eine auswärtige Arbeit anzunehmen (ARV 1987 S. 44, C 127/86 E. 3b). Für den Wochenaufenthalterbeitrag gilt dies aufgrund der gemeinsamen gesetzlichen Regelung (Art. 68 Abs. 2 AVIG; E. 2 hiervor) ebenso. Bezüger von Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträgen sollen durch die Arbeitsannahme ausserhalb ihres Wohnortes nicht benachteiligt werden; sie sollen aber gegenüber den anderen Arbeitnehmern, die auch auswärts arbeiten, nicht auf längere Dauer bessergestellt werden (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 489, 617 Ziff. 325.2 zu Art. 70 E-AVIG). Die Befristung der Wochenaufenthalterbeiträge auf sechs Monate bildet somit ein Korrektiv, damit auf längere Sicht keine Bevorzugung gegenüber den andern auswärts tätigen Arbeitnehmenden entsteht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2417 Rz. 804). Anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 68 Abs. 1 AVIG können nur Arbeitslose oder allenfalls noch Versicherte sein, die unmittelbar nach dem Verlust ihrer Stelle ausserhalb ihrer Wohnortsregion eine neue Arbeit annehmen (DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, 1987, S. 158). Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss demzufolge ein Kausalzusammenhang gegeben sein.
3.2.2.2 Die auswärtige Arbeitsaufnahme fand bereits am 14. September 2009 statt. Weder kann mit der Eröffnung der Rahmenfrist auf den 3. April 2010 noch mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages für die Zeit ab 1. September 2010 eine neue auswärtige Arbeitsaufnahme angenommen werden. Fest steht, dass der Beschwerdeführer am 3. April 2010 schon in einem gemäss Arbeitsvertrag vom 1. September 2009 bis 13. September 2010 befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Hotel X. stand und am 26. Juli 2010 in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis (vom 1. September 2010 bis 31. August 2011) einwilligte. Das kantonale Gericht verneint deshalb in Bezug auf die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 3. April 2010 bereits das Erfordernis der Arbeitslosigkeit. Wie es sich damit verhält, ist nicht ausschlaggebend. Es erübrigt sich auch, auf die Diskussion des kantonalen Gerichts und des Beschwerdeführers bezüglich Einordnung des erzielten Lohnes beim auswärtigen Arbeitgeber unter die Regeln des Zwischenverdienstes einzugehen. Denn der Beschwerdeführer hatte zur Zeit seines zweiten Gesuchs um arbeitsmarktliche Massnahmen seine auswärtige Tätigkeit bereits aufgenommen und für diese während der Maximaldauer von sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge bezogen. Die Perpetuierung der selben Anstellung kann nicht mit Massnahmen unterstützt werden, welche als Überbrückungshilfe gedacht sind. Es ist mit dem kantonalen Gericht einig zu gehen, dass die vom Gesetzgeber auf sechs Monate begrenzte Unterstützungszeit von der versicherten Person dazu zu nutzen ist, sich zu entscheiden, entweder am neuen Arbeitsplatz ihren neuen Wohnsitz zu begründen oder am bisherigen Wohnort eine neue Beschäftigung zu suchen, um so effizient und nachhaltig die eigene Arbeitslosigkeit mit guten Erfolgschancen für die Zukunft überwinden zu können. Die Niederlassungsfreiheit wird durch diese Begrenzung nicht verletzt, da sich daraus kein Recht der einzelnen Person ableiten lässt, an jedem frei ausgewählten Wohnort eine geeignete Arbeitsstelle zur Verfügung zu haben bzw. bei auswärtiger Arbeit (dauerhaft) finanziell unterstützt zu werden. In der Botschaft wird zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durch die speziellen Massnahmen der Arbeitslosenversicherung verbesserte geografische Mobilität und die bessere Ausschöpfung vorhandener Arbeitsmöglichkeiten nicht zu einer Entleerung von Regionen und einer Verstärkung der vorhandenen Ballungstendenzen führen dürfe (BBl 1980 III 616 zu Art. 68 E-AVIG). Deshalb wurde die Auszahlung der Entschädigungen an strenge Voraussetzungen gebunden und in zeitlicher Hinsicht auf sechs Monate begrenzt. Die Bejahung eines Anspruchs auf Wochenaufenthalterbeiträge innert der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 hätte eine ungerechtfertigte und vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Besserstellung des Beschwerdeführers im Vergleich zu andern dauerhaft auswärts tätigen Arbeitnehmenden zur Folge. Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus (vgl. Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 81e Abs. 1 AVIV [SR 837.02]) können in der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine Wochenaufenthalterbeiträge mehr zugesprochen werden, da in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden.
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Art. 68 und 70 AVIG; Wochenaufenthalterbeiträge. Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss ein Kausalzusammenhang gegeben sein (E. 3.2.2.1).
Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus können in einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine weiteren Wochenaufenthalterbeiträge zugesprochen werden, falls in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden (E. 3.2.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 532
A. Der 1984 geborene, im Wallis wohnhafte M. ist ausgebildeter Koch. Während der vom 3. April 2008 bis 2. April 2010 laufenden Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern fand er eine vom 14. September 2009 bis 13. September 2010 befristete Anstellung als Commis pâtissier im Hotel X. im Kanton Zürich und bezog ein Zimmer bei seinem Arbeitgeber. Mit Verfügung vom 11. November 2009 bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis (RAV) Wochenaufenthalterbeiträge für die Zeit vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der Höhe von Fr. 4'393.80. Innerhalb der weiteren Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 beantragte M. unter Hinweis auf den neuen, für die Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2011 abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Hotel X. die Ausrichtung weiterer Wochenaufenthalterbeiträge (Gesuch vom 3. April 2010). Das RAV lehnte dieses Gesuch ab (Verfügung vom 7. Oktober 2010). In Ablehnung der dagegen geführten Einsprache vom 8. November 2010 bestätigte die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) die Verfügung vom 7. Oktober 2010 mit der Begründung, M. habe zur Zeit der Gesuchseinreichung am 27. September 2010 noch für das Hotel X. gearbeitet, weshalb es für die Bewilligung einer arbeitsmarktlichen Massnahme an der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit gefehlt habe (Einspracheentscheid vom 19. August 2011).
B. Das Kantonsgericht Wallis wies die gegen den Einspracheentscheid vom 19. August 2011 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. November 2012).
C. M. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien ihm in der Rahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 Wochenaufenthalterbeiträge zuzusprechen und die Sache sei zur masslichen Festlegung der Beiträge an das RAV zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
( Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 68 AVIG (SR 837.0) werden Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeiträge gewährt, wenn den Versicherten in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit nach Artikel 13 AVIG erfüllt haben (Abs. 1). Die betroffenen Versicherten erhalten die Beiträge innerhalb der Rahmenfrist während längstens sechs Monaten (Abs. 2). Sie erhalten nur so weit Beiträge, als ihnen im Vergleich zu ihrer letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen (Abs. 3). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (Art. 70 AVIG).
3. (...)
3.2 (...)
3.2.2 Gemäss Rz. L11 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab Januar 2008 (KS AMM http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/kreisschreiben), kann die Massnahme (Wochenaufenthalterbeitrag) nur einmal pro Rahmenfrist gewährt werden, wobei die Möglichkeit besteht, einen die Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten nicht übersteigenden Beitrag zu gewähren, der sich über beide Rahmenfristen erstreckt, falls eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass vorliegend einzig zu prüfen ist, ob er in der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 wiederum Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge hat, und sich die Frage gar nicht stellt, ob sich die Massnahme im Sinne des KS AMM auf zwei Rahmenfristen erstrecken könnte. Denn die sechsmonatige Bezugsdauer für Wochenaufenthalterbeiträge fiel vollständig in die letzte Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2008 bis 2. April 2010, und der Versicherte möchte für die neue Leistungsrahmenfrist Beiträge für weitere sechs Monate beziehen. Der Verweis der Vorinstanz auf das KS AMM bezieht sich allerdings nicht darauf, sondern auf die in Rz. L11 erwähnte Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten. Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Anspruch auf die arbeitsmarktliche Massnahme mit Blick auf den Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der früheren Leistungsrahmenfrist (3. April 2008 bis 2. April 2010) auch für die neue Leistungsrahmenfrist zu verneinen sei. Der Versicherte verkennt in der Tat, dass sich dieser sechsmonatige Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen in der vorliegenden Konstellation auch in der neuen Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 auszuwirken vermag. Er weist in seiner Beschwerde selber darauf hin, dass Sinn und Zweck der Wochenaufenthalterbeiträge der finanzielle Anreiz bildet, trotz Mehrkosten auch eine auswärtige Tätigkeit zur Schadenminderung anzunehmen. Dieser Anreiz ist für den Stellenantritt im Hotel X. auf den 14. September 2009 unbestrittenermassen (zumindest) mitverantwortlich gewesen. Da die Verwaltung auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen bejahte, wurden dem Versicherten die Wochenaufenthalterbeiträge daraufhin während sechs Monaten ausgerichtet (Verfügung vom 11. November 2009).
3.2.2.1 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann insofern gefolgt werden, als ein erneuter Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge in einer unmittelbar folgenden Leistungsrahmenfrist nicht generell ausgeschlossen ist. Dabei muss allerdings die ratio legis beachtet werden. Mit dem Institut des Pendlerkostenbeitrages sollen Versicherte, denen in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit zugewiesen werden konnte, ermuntert werden, eine auswärtige Arbeit anzunehmen (ARV 1987 S. 44, C 127/86 E. 3b). Für den Wochenaufenthalterbeitrag gilt dies aufgrund der gemeinsamen gesetzlichen Regelung (Art. 68 Abs. 2 AVIG; E. 2 hiervor) ebenso. Bezüger von Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträgen sollen durch die Arbeitsannahme ausserhalb ihres Wohnortes nicht benachteiligt werden; sie sollen aber gegenüber den anderen Arbeitnehmern, die auch auswärts arbeiten, nicht auf längere Dauer bessergestellt werden (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 489, 617 Ziff. 325.2 zu Art. 70 E-AVIG). Die Befristung der Wochenaufenthalterbeiträge auf sechs Monate bildet somit ein Korrektiv, damit auf längere Sicht keine Bevorzugung gegenüber den andern auswärts tätigen Arbeitnehmenden entsteht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2417 Rz. 804). Anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 68 Abs. 1 AVIG können nur Arbeitslose oder allenfalls noch Versicherte sein, die unmittelbar nach dem Verlust ihrer Stelle ausserhalb ihrer Wohnortsregion eine neue Arbeit annehmen (DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, 1987, S. 158). Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss demzufolge ein Kausalzusammenhang gegeben sein.
3.2.2.2 Die auswärtige Arbeitsaufnahme fand bereits am 14. September 2009 statt. Weder kann mit der Eröffnung der Rahmenfrist auf den 3. April 2010 noch mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages für die Zeit ab 1. September 2010 eine neue auswärtige Arbeitsaufnahme angenommen werden. Fest steht, dass der Beschwerdeführer am 3. April 2010 schon in einem gemäss Arbeitsvertrag vom 1. September 2009 bis 13. September 2010 befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Hotel X. stand und am 26. Juli 2010 in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis (vom 1. September 2010 bis 31. August 2011) einwilligte. Das kantonale Gericht verneint deshalb in Bezug auf die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 3. April 2010 bereits das Erfordernis der Arbeitslosigkeit. Wie es sich damit verhält, ist nicht ausschlaggebend. Es erübrigt sich auch, auf die Diskussion des kantonalen Gerichts und des Beschwerdeführers bezüglich Einordnung des erzielten Lohnes beim auswärtigen Arbeitgeber unter die Regeln des Zwischenverdienstes einzugehen. Denn der Beschwerdeführer hatte zur Zeit seines zweiten Gesuchs um arbeitsmarktliche Massnahmen seine auswärtige Tätigkeit bereits aufgenommen und für diese während der Maximaldauer von sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge bezogen. Die Perpetuierung der selben Anstellung kann nicht mit Massnahmen unterstützt werden, welche als Überbrückungshilfe gedacht sind. Es ist mit dem kantonalen Gericht einig zu gehen, dass die vom Gesetzgeber auf sechs Monate begrenzte Unterstützungszeit von der versicherten Person dazu zu nutzen ist, sich zu entscheiden, entweder am neuen Arbeitsplatz ihren neuen Wohnsitz zu begründen oder am bisherigen Wohnort eine neue Beschäftigung zu suchen, um so effizient und nachhaltig die eigene Arbeitslosigkeit mit guten Erfolgschancen für die Zukunft überwinden zu können. Die Niederlassungsfreiheit wird durch diese Begrenzung nicht verletzt, da sich daraus kein Recht der einzelnen Person ableiten lässt, an jedem frei ausgewählten Wohnort eine geeignete Arbeitsstelle zur Verfügung zu haben bzw. bei auswärtiger Arbeit (dauerhaft) finanziell unterstützt zu werden. In der Botschaft wird zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durch die speziellen Massnahmen der Arbeitslosenversicherung verbesserte geografische Mobilität und die bessere Ausschöpfung vorhandener Arbeitsmöglichkeiten nicht zu einer Entleerung von Regionen und einer Verstärkung der vorhandenen Ballungstendenzen führen dürfe (BBl 1980 III 616 zu Art. 68 E-AVIG). Deshalb wurde die Auszahlung der Entschädigungen an strenge Voraussetzungen gebunden und in zeitlicher Hinsicht auf sechs Monate begrenzt. Die Bejahung eines Anspruchs auf Wochenaufenthalterbeiträge innert der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 hätte eine ungerechtfertigte und vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Besserstellung des Beschwerdeführers im Vergleich zu andern dauerhaft auswärts tätigen Arbeitnehmenden zur Folge. Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus (vgl. Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 81e Abs. 1 AVIV [SR 837.02]) können in der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine Wochenaufenthalterbeiträge mehr zugesprochen werden, da in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden.
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Art. 68 et 70 LACI; contribution aux frais de séjour hebdomadaires. Il doit exister un rapport de causalité entre le chômage et la prise d'un emploi à l'extérieur (consid. 3.2.2.1).
Pour le maintien, au-delà d'une période de six mois, de l'emploi à l'extérieur, respectivement du statut d'employé hors de la région de domicile, aucune contribution aux frais de séjour hebdomadaires ne peut être allouée dans un nouveau délai-cadre d'indemnisation, dans le cas où de telles contributions ont déjà été accordées durant six mois dans le délai-cadre précédent (consid. 3.2.2.2).
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Sachverhalt ab Seite 532
A. Der 1984 geborene, im Wallis wohnhafte M. ist ausgebildeter Koch. Während der vom 3. April 2008 bis 2. April 2010 laufenden Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern fand er eine vom 14. September 2009 bis 13. September 2010 befristete Anstellung als Commis pâtissier im Hotel X. im Kanton Zürich und bezog ein Zimmer bei seinem Arbeitgeber. Mit Verfügung vom 11. November 2009 bewilligte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis (RAV) Wochenaufenthalterbeiträge für die Zeit vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der Höhe von Fr. 4'393.80. Innerhalb der weiteren Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 beantragte M. unter Hinweis auf den neuen, für die Zeit vom 1. September 2010 bis 31. August 2011 abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit dem Hotel X. die Ausrichtung weiterer Wochenaufenthalterbeiträge (Gesuch vom 3. April 2010). Das RAV lehnte dieses Gesuch ab (Verfügung vom 7. Oktober 2010). In Ablehnung der dagegen geführten Einsprache vom 8. November 2010 bestätigte die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis (DIHA) die Verfügung vom 7. Oktober 2010 mit der Begründung, M. habe zur Zeit der Gesuchseinreichung am 27. September 2010 noch für das Hotel X. gearbeitet, weshalb es für die Bewilligung einer arbeitsmarktlichen Massnahme an der Voraussetzung der Arbeitslosigkeit gefehlt habe (Einspracheentscheid vom 19. August 2011).
B. Das Kantonsgericht Wallis wies die gegen den Einspracheentscheid vom 19. August 2011 erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 12. November 2012).
C. M. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es seien ihm in der Rahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 Wochenaufenthalterbeiträge zuzusprechen und die Sache sei zur masslichen Festlegung der Beiträge an das RAV zurückzuweisen.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
( Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 68 AVIG (SR 837.0) werden Pendlerkosten- oder Wochenaufenthalterbeiträge gewährt, wenn den Versicherten in ihrer Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit vermittelt werden kann und sie die Beitragszeit nach Artikel 13 AVIG erfüllt haben (Abs. 1). Die betroffenen Versicherten erhalten die Beiträge innerhalb der Rahmenfrist während längstens sechs Monaten (Abs. 2). Sie erhalten nur so weit Beiträge, als ihnen im Vergleich zu ihrer letzten Tätigkeit durch die auswärtige Arbeit finanzielle Einbussen entstehen (Abs. 3). Der Beitrag an Wochenaufenthalter deckt Kosten, die dem Versicherten dadurch entstehen, dass er nicht täglich an seinen Wohnort zurückkehren kann. Er setzt sich zusammen aus einer Pauschalentschädigung für die auswärtige Unterkunft und den Mehrkosten der Verpflegung sowie aus dem Ersatz der nachgewiesenen notwendigen Kosten für eine Fahrt pro Woche vom Wohnort an den Arbeitsort und zurück (Art. 70 AVIG).
3. (...)
3.2 (...)
3.2.2 Gemäss Rz. L11 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft (SECO) über die arbeitsmarktlichen Massnahmen, gültig ab Januar 2008 (KS AMM http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/kreisschreiben), kann die Massnahme (Wochenaufenthalterbeitrag) nur einmal pro Rahmenfrist gewährt werden, wobei die Möglichkeit besteht, einen die Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten nicht übersteigenden Beitrag zu gewähren, der sich über beide Rahmenfristen erstreckt, falls eine neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet wird. Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass vorliegend einzig zu prüfen ist, ob er in der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 wiederum Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge hat, und sich die Frage gar nicht stellt, ob sich die Massnahme im Sinne des KS AMM auf zwei Rahmenfristen erstrecken könnte. Denn die sechsmonatige Bezugsdauer für Wochenaufenthalterbeiträge fiel vollständig in die letzte Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2008 bis 2. April 2010, und der Versicherte möchte für die neue Leistungsrahmenfrist Beiträge für weitere sechs Monate beziehen. Der Verweis der Vorinstanz auf das KS AMM bezieht sich allerdings nicht darauf, sondern auf die in Rz. L11 erwähnte Gesamtleistungsdauer von sechs Monaten. Das kantonale Gericht geht davon aus, dass der Anspruch auf die arbeitsmarktliche Massnahme mit Blick auf den Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen vom 14. September 2009 bis 13. März 2010 in der früheren Leistungsrahmenfrist (3. April 2008 bis 2. April 2010) auch für die neue Leistungsrahmenfrist zu verneinen sei. Der Versicherte verkennt in der Tat, dass sich dieser sechsmonatige Bezug von Wochenaufenthalterbeiträgen in der vorliegenden Konstellation auch in der neuen Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 auszuwirken vermag. Er weist in seiner Beschwerde selber darauf hin, dass Sinn und Zweck der Wochenaufenthalterbeiträge der finanzielle Anreiz bildet, trotz Mehrkosten auch eine auswärtige Tätigkeit zur Schadenminderung anzunehmen. Dieser Anreiz ist für den Stellenantritt im Hotel X. auf den 14. September 2009 unbestrittenermassen (zumindest) mitverantwortlich gewesen. Da die Verwaltung auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen bejahte, wurden dem Versicherten die Wochenaufenthalterbeiträge daraufhin während sechs Monaten ausgerichtet (Verfügung vom 11. November 2009).
3.2.2.1 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann insofern gefolgt werden, als ein erneuter Anspruch auf Wochenaufenthalterbeiträge in einer unmittelbar folgenden Leistungsrahmenfrist nicht generell ausgeschlossen ist. Dabei muss allerdings die ratio legis beachtet werden. Mit dem Institut des Pendlerkostenbeitrages sollen Versicherte, denen in der Wohnortsregion keine zumutbare Arbeit zugewiesen werden konnte, ermuntert werden, eine auswärtige Arbeit anzunehmen (ARV 1987 S. 44, C 127/86 E. 3b). Für den Wochenaufenthalterbeitrag gilt dies aufgrund der gemeinsamen gesetzlichen Regelung (Art. 68 Abs. 2 AVIG; E. 2 hiervor) ebenso. Bezüger von Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträgen sollen durch die Arbeitsannahme ausserhalb ihres Wohnortes nicht benachteiligt werden; sie sollen aber gegenüber den anderen Arbeitnehmern, die auch auswärts arbeiten, nicht auf längere Dauer bessergestellt werden (Botschaft vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, BBl 1980 III 489, 617 Ziff. 325.2 zu Art. 70 E-AVIG). Die Befristung der Wochenaufenthalterbeiträge auf sechs Monate bildet somit ein Korrektiv, damit auf längere Sicht keine Bevorzugung gegenüber den andern auswärts tätigen Arbeitnehmenden entsteht (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2417 Rz. 804). Anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 68 Abs. 1 AVIG können nur Arbeitslose oder allenfalls noch Versicherte sein, die unmittelbar nach dem Verlust ihrer Stelle ausserhalb ihrer Wohnortsregion eine neue Arbeit annehmen (DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, 1987, S. 158). Zwischen der Arbeitslosigkeit und der auswärtigen Arbeitsaufnahme muss demzufolge ein Kausalzusammenhang gegeben sein.
3.2.2.2 Die auswärtige Arbeitsaufnahme fand bereits am 14. September 2009 statt. Weder kann mit der Eröffnung der Rahmenfrist auf den 3. April 2010 noch mit dem Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages für die Zeit ab 1. September 2010 eine neue auswärtige Arbeitsaufnahme angenommen werden. Fest steht, dass der Beschwerdeführer am 3. April 2010 schon in einem gemäss Arbeitsvertrag vom 1. September 2009 bis 13. September 2010 befristeten Arbeitsverhältnis mit dem Hotel X. stand und am 26. Juli 2010 in ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis (vom 1. September 2010 bis 31. August 2011) einwilligte. Das kantonale Gericht verneint deshalb in Bezug auf die Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 3. April 2010 bereits das Erfordernis der Arbeitslosigkeit. Wie es sich damit verhält, ist nicht ausschlaggebend. Es erübrigt sich auch, auf die Diskussion des kantonalen Gerichts und des Beschwerdeführers bezüglich Einordnung des erzielten Lohnes beim auswärtigen Arbeitgeber unter die Regeln des Zwischenverdienstes einzugehen. Denn der Beschwerdeführer hatte zur Zeit seines zweiten Gesuchs um arbeitsmarktliche Massnahmen seine auswärtige Tätigkeit bereits aufgenommen und für diese während der Maximaldauer von sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge bezogen. Die Perpetuierung der selben Anstellung kann nicht mit Massnahmen unterstützt werden, welche als Überbrückungshilfe gedacht sind. Es ist mit dem kantonalen Gericht einig zu gehen, dass die vom Gesetzgeber auf sechs Monate begrenzte Unterstützungszeit von der versicherten Person dazu zu nutzen ist, sich zu entscheiden, entweder am neuen Arbeitsplatz ihren neuen Wohnsitz zu begründen oder am bisherigen Wohnort eine neue Beschäftigung zu suchen, um so effizient und nachhaltig die eigene Arbeitslosigkeit mit guten Erfolgschancen für die Zukunft überwinden zu können. Die Niederlassungsfreiheit wird durch diese Begrenzung nicht verletzt, da sich daraus kein Recht der einzelnen Person ableiten lässt, an jedem frei ausgewählten Wohnort eine geeignete Arbeitsstelle zur Verfügung zu haben bzw. bei auswärtiger Arbeit (dauerhaft) finanziell unterstützt zu werden. In der Botschaft wird zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die durch die speziellen Massnahmen der Arbeitslosenversicherung verbesserte geografische Mobilität und die bessere Ausschöpfung vorhandener Arbeitsmöglichkeiten nicht zu einer Entleerung von Regionen und einer Verstärkung der vorhandenen Ballungstendenzen führen dürfe (BBl 1980 III 616 zu Art. 68 E-AVIG). Deshalb wurde die Auszahlung der Entschädigungen an strenge Voraussetzungen gebunden und in zeitlicher Hinsicht auf sechs Monate begrenzt. Die Bejahung eines Anspruchs auf Wochenaufenthalterbeiträge innert der Leistungsrahmenfrist vom 3. April 2010 bis 2. April 2012 hätte eine ungerechtfertigte und vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Besserstellung des Beschwerdeführers im Vergleich zu andern dauerhaft auswärts tätigen Arbeitnehmenden zur Folge. Für die Beibehaltung der auswärtigen Stelle bzw. des damit verbundenen Wochenaufenthalterdaseins über sechs Monate hinaus (vgl. Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 81e Abs. 1 AVIV [SR 837.02]) können in der neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug keine Wochenaufenthalterbeiträge mehr zugesprochen werden, da in der vorherigen Rahmenfrist bereits während sechs Monaten Wochenaufenthalterbeiträge ausgerichtet wurden.
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Art. 68 e 70 LADI; sussidi per soggiornanti settimanali. Occorre che sia dato un rapporto causale tra la disoccupazione e l'assunzione di un posto esterno (consid. 3.2.2.1).
Per il mantenimento del posto esterno, rispettivamente dello statuto di soggiornante settimanale, al di là del periodo di sei mesi non si possono riconoscere ulteriori sussidi nell'ambito di un nuovo termine quadro per la riscossione della prestazione, se simili sussidi erano già stati erogati durante sei mesi nell'ambito del precedente termine quadro (consid. 3.2.2.2).
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139 V 537
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139 V 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Die Steuerverwaltung des Kantons Zug meldete der Ausgleichskasse des Kantons Zug (nachfolgend: Ausgleichskasse) am 10. Januar 2012 ein für G. für das Geschäftsjahr 2008 definitiv veranlagtes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 9'934.-. Die im Meldeformular aufgeführte Frage, ob davon die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge abgezogen worden seien, wurde verneint. Aufgrund dieser Meldung nahm die Ausgleichskasse am 9. Februar 2012 zunächst schriftlich mit G. Kontakt auf und bat um die im Hinblick auf den Anschluss an die Kasse als Selbstständigerwerbender erforderlichen Angaben. Mit Beitragsverfügung vom 24. April 2012 setzte sie für G. den AHV/IV/EO-Beitrag für selbstständige Erwerbstätigkeit (inkl. Verwaltungskosten) für das Jahr 2008 auf Fr. 526.80 fest. Sie rechnete bei der Beitragsbemessung persönliche Beiträge von Fr. 534.- auf.
A.b Auch in der Steuermeldung vom 7. August 2012 für das Geschäftsjahr 2009 wurde die Frage verneint, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien. Mit Beitragsverfügung vom 14. August 2012 rechnete die Ausgleichskasse dem Versicherten persönliche Beiträge in der Höhe von Fr. 8'192.- auf. Sie verpflichtete ihn, für das Beitragsjahr 2009 AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'376.60 (inkl. Verwaltungskosten) zu bezahlen. Die von G. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 7. November 2012 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die von G. dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 31. Januar 2013 insoweit gut, als es feststellte, die Aufrechnung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge durch die Ausgleichskasse sei nicht gerechtfertigt. Es wies die Sache zur Neufestlegung der Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
C.a Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie das Einspracheverfahren sistiere, bis ihr die Steuerbehörde den Entscheid über die eventuelle nachträgliche Berücksichtigung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge in der Steuerveranlagung mitgeteilt haben werde.
G. beantragt insoweit die Gutheissung der Beschwerde, als der Einspracheentscheid aufzuheben sei; die Sache sei mit der Massgabe an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, dass die in Deutschland entrichteten Sozialbeiträge bei der Berechnung mitzuberücksichtigen sind. Im Weiteren sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung, die Ausgleichskasse die Gutheissung der Beschwerde.
C.b Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 beantwortet die Steuerverwaltung des Kantons Zug nach Rückfrage bei dem für G. zuständigen Bücherexperten die ihr vom Bundesgericht mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 24. September 2013 unterbreiteten nachstehenden Fragen wie folgt (Antworten kursiv):
1. Trifft die in Ihrer Meldung vom 7. August 2012 gemachte Angabe ("nein") zu, dass vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 82'237.- die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge nicht abgezogen worden waren?
Ja; zumindest ist aus der Jahresrechnung nichts anderes ersichtlich (kein Aufwandkonto "Sozialversicherungsbeiträge").
2. Bei Bejahung von Frage Ziff. 1: Was ist der Grund für den fehlenden Abzug der Selbstständigenbeiträge im steuerlichen Veranlagungsverfahren?
Ein solcher Abzug wurde weder deklariert noch beantragt.
2.1. Bestand der Grund darin, dass der Steuerpflichtige keine solchen Beiträge deklariert hatte?
Ja, der Steuerpflichtige hatte keine solchen Beiträge deklariert.
2.2 Bestand der Grund darin, dass die Selbstständigenbeiträge vonseiten Ihrer Behörde nicht als abzugsfähig anerkannt worden sind?
Nein.
2.3 Waren eventuell im Zeitpunkt der Meldung vom 7. August 2012 die auch für die Meldung früherer Jahre erforderlichen Verfahrens- oder Formularanpassungen noch nicht umgesetzt?
Nein.
2.4 Andere Gründe?
Keine.
3. Falls das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen tatsächlich im Rahmen der Steuerveranlagung abzugsfähige, aber effektiv nicht abgezogene AHV/IV/EO-Beiträge umfasste: Wie hoch war deren Betrag?
Wird von der AHV aufgrund unserer Meldung berechnet. Unsererseits ist dieser Betrag nicht feststellbar.
4. Hat der Steuerpflichtige gegen die ihm am 22. Mai 2012 eröffnete Steuer-Hauptveranlagung, auf die sich Ihre Meldung vom 7. August 2012 stützte, Einsprache erhoben? Wenn dies der Fall ist, bitten wir Sie um Informationen zum Stand und Ausgang des Verfahrens.
Nein, er hat dagegen keine Einsprache bzw. keinen Rekurs erhoben. Es handelt sich hier um einen Einspracheentscheid. Dieser ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen.
5. Haben Sie aus Ihrer Sicht Bemerkungen zu machen?
Nein, keine Bemerkungen.
C.c Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hält das BSV an den gestellten Rechtsbegehren fest; die Vorinstanz verzichtet auf eine weitere Stellungnahme; G. hält in einer nach Ablauf der gesetzten Frist am 30. Oktober 2013 (Poststempel) durch eine nicht bevollmächtigte Person in seinem Auftrag unterzeichneten Stellungnahme sinngemäss an den gestellten Anträgen (C.a) fest.
D. Das Bundesgericht hat am 13. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 IVG; Art. 26 und 27 EOG [SR 834.1]). Das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV [SR 831.101]). Die Ausgleichskassen verlangen für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. Das Bundesamt erlässt Weisungen über die erforderlichen Angaben und das Meldeverfahren (Art. 27 Abs. 1 AHVV).
2.2 Aufgrund der Änderung vom 17. Juni 2011 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; Verbesserung der Durchführung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher regelt, dass die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen. Unter dem Titel "Aufrechnung steuerrechtlich zulässiger Abzüge" sieht die diesbezügliche Übergangsbestimmung des AHVG vor, dass Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.
2.3 Das BSV hat die Ausgleichskassen in Rz. 1095 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO (gültig ab 1. Januar 2012; http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/2921/lang:de/category:22) angewiesen, die für die Bestimmung des steuerbaren Einkommens in Abzug gebrachten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge aufzurechnen. Sie haben gemäss Rz. 1169 WSN die von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen als Nettoeinkommen zu betrachten. Entsprechend wiederholt Rz. 1170 WSN, dass die Kassen die AHV/IV/EO-Beiträge zum gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen haben. Nach Rz. 1170.2 (eingefügt auf den 1. Januar 2013) haben sie die Beiträge selbst dann aufzurechnen, wenn steuerrechtlich keine Abzüge gewährt wurden oder die steuerrechtlichen Abzüge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse zugelassenen.
3. Letztinstanzlich ist nur mehr strittig, ob die Ausgleichskasse bei der Bemessung der für das Jahr 2009 zu entrichtenden AHV/IV/EO-Beiträge des Beschwerdegegners auf dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit persönliche Beiträge aufrechnen durfte.
3.1 Die Vorinstanz erwog, es lasse sich aus der am 7. August 2012 ergangenen Meldung der Steuerbehörde unschwer schliessen, dass es sich bei dem angegebenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht um ein Netto-, sondern um ein Bruttoeinkommen handelte. Die Ausgleichskasse habe es trotzdem aufgerechnet, weil die Weisungen des BSV für sie verbindlich und vorbehaltlos anzuwenden seien. Diese seien jedoch für das Gericht nicht verbindlich; es dürfe jedenfalls dann davon abweichen, wenn ihre Anwendung mit dem Gesetz nicht vereinbar sei bzw. zu einem falschen Ergebnis führe. Da sich in casu aus dem Hinweis in der Meldung der Steuerbehörde unmissverständlich ergebe, dass diese vorliegend einen Bruttolohn meldete bzw. melden wollte, vermöchten die neuen Rz. 1169 ff. WSN (E. 2.3) eine Aufrechnung der persönlichen Beiträge ohne weitere Abklärungen nicht zu rechtfertigen. Sie wies die Sache zur Abklärung des Nettoeinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und zur Neubestimmung der AHV/IV/EO-Beiträge an die Ausgleichskasse zurück.
3.2 Das BSV hält dagegen, die Beitragsaufrechnungspflicht nach Art. 9 Abs. 4 AHVG sei den Ausgleichskassen gesetzlich auferlegt. Nach der Übergangsbestimmung gelte sie explizit für alle Einkommen, die nach dem 1. Januar 2012 gemeldet würden. Diese Einkommen gälten als Nettoeinkommen, und zwar unbekümmert darum, ob die von den Steuerbehörden tatsächlich berücksichtigten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse bei der Aufrechnung des gemeldeten Einkommens ermittelten. Dies sei auch dann der Fall, wenn steuerseitig überhaupt kein Abzug berücksichtigt worden sei. Nach den Intentionen des Gesetzgebers solle diese Festlegung jegliche Diskussionen um die zutreffende Höhe der Beitragsrechnung ausschliessen und die Durchführung erleichtern. Art. 9 Abs. 4 AHVG stelle eine gesetzliche Fiktion auf, die nicht widerlegt werden könne. Jede andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass die Ausgleichskassen die Richtigkeit der Steuermeldungen in jedem Fall anhand der Steuerveranlagungen überprüfen müssten. Gerade dem habe der Gesetzgeber jedoch mit der Regelung in Art. 9 Abs. 4 AHVG vorbeugen wollen. Die Bindungswirkung von Art. 9 Abs. 4 AHVG ergänze die in Art. 23 Abs. 4 AHVV statuierte Verbindlichkeit der Steuermeldungen. Als gesetzliche Fiktion sei sie von den Gerichten zu beachten.
4.
4.1 Wie zur damaligen Rechtslage bereits in BGE 111 V 289 f. festgehalten wurde, besteht der Zweck der Beitragsaufrechnung darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass das von der Steuerbehörde gemeldete Nach-Abzugseinkommen um den steuerlich anerkannten Beitragsabzug erhöht, d.h. eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird. Aufgerechnet werden durfte von der Ausgleichskasse darum nur, was vorher abgezogen werden konnte (E. 4e). Vermerkte die Steuerbehörde in ihrer Meldung, dass in der Steuererklärung keine Beiträge abgezogen wurden, oder erbrachte der Versicherte den Nachweis dafür, hatte eine Aufrechnung zu unterbleiben (E. 4g).
4.2 Die Beitragsaufrechnung, die früher primär Aufgabe der Ausgleichskassen war, wurde vom Bundesrat mit einer am 1. März 2000 beschlossenen und auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung des Art. 27 Abs. 1 AHVV (AS 2000 1441) auf die Steuerbehörden übertragen: Die Ausgleichskassen verlangten für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die AHV sowie an die EO waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen (siehe dazu auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 185/04 vom 24. August 2005 E. 2.2, 3.2 und 3.3).
4.3 Wie die Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung; BBl 2011 543) ausführt, haben sich nach der Einführungsphase der neuen Kompetenzverteilung rasch Durchführungsschwierigkeiten gezeigt. Die Ausgleichskassen mussten daher in vielen Fällen die Beitragsaufrechnung gestützt auf ihre eigenen Daten vornehmen. Mit der im Rahmen der erwähnten Botschaft vorgelegten Änderung sollte nach den Ausführungen des Bundesrates die bisherige Aufrechnungsregelung zwar materiell unverändert in den neuen Abs. 4 von Art. 9 AHVG überführt werden. Im Interesse der Rechtsgleichheit und Praxistauglichkeit waren jedoch die kantonalen Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr zu entlasten. Die Aufrechnung werde den Ausgleichskassen im Bewusstsein übertragen, dass die auf Steuerseite tatsächlich abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmten. Denn die Ausgleichskassen würden den steuerlichen Abzug nicht kennen und er werde ihnen auch nicht mehr gemeldet. Um Diskussionen bezüglich der nicht übereinstimmenden Beträge auf Steuer- und AHV-Seite im Einzelfall vorzubeugen, sei die neue Lösung auf Gesetzesstufe zu verankern. Die im neuen Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgeschlagene prozentuale Beitragsaufrechnung gehe davon aus, dass es sich bei dem von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen um ein Nettoeinkommen handle, die AHV/IV/EO-Beiträge also in Abzug gebracht worden seien (BBl 2011 551 ff.).
5. Nachdem der bis zur Änderung auf den 1. Januar 2001 herrschende Rechtszustand (Aufrechnung durch die Ausgleichskassen; E. 4.1) in der Praxis nicht befriedigte und die vorübergehende Kompetenzumverteilung (Aufrechnung durch die Steuerbehörden; E. 4.2) durch die Anpassung des AHVG vom 17. Juni 2011 wegen Durchführungsschwierigkeiten wieder rückgängig gemacht wurde (E. 4.3), stellt sich die Frage, wie es sich mit der Beitragsaufrechnung durch die Ausgleichskassen unter der neuen Regelung verhält.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
5.2 Wie in E. 2.1-2.3 dargelegt, werden nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 AHVG das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet. Gemäss dem auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG sind von den Ausgleichskassen die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Art. 8 AHVG sowie nach Art. 3 Abs. 1 IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.
5.3 Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung ist insofern klar, als es sich bei dem von der Steuerbehörde zu meldenden Einkommen um das um die steuerrechtlich zulässigen AHV/IV/EO-Beitragsabzüge gekürzte Nettoeinkommen handeln soll. Es ist durch die Ausgleichskasse auf 100 Prozent aufzurechnen. Hierzu wird - auf Verordnungsstufe (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - geregelt, dass die Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind.
5.4 Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft zur Verbesserung der Durchführung des AHVG (oben E. 4.3) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer administrativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt bewusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Abzug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundesrechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen.
5.5 Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der neuen Regelung liegt somit die ratio legis der Änderung darin, dass die Ausgleichskasse sich in Abweichung zur alten Praxis (BGE 111 V 289) gerade nicht mehr darum kümmern muss und soll, ob und was die Steuerbehörde vom gemeldeten Einkommen abgezogen hat. Sie hat davon auszugehen, dass das gemeldete Einkommen beitragsrechtlich ein Nettoeinkommen ist, und hat die AHV/IV/EO-Beiträge auf dieses aufzurechnen. In diesem Sinn trifft die Umschreibung des BSV, Abs. 4 von Art. 9 AHVG stelle eine nicht zu widerlegende gesetzliche Fiktion auf, den Rechtssinn der Neuregelung. Es ist darin nicht eine stossende Beitragserhebung zu erblicken; der Versicherte deklariert im Steuerveranlagungsverfahren die Sozialversicherungsbeiträge und kann steuerrechtlich Einsprache erheben, wenn er feststellt, dass der Abzug nicht ordnungsgemäss vorgenommen wurde. Es gilt auch in diesem Kontext der seit jeher beachtete Grundsatz, dass der Steuerpflichtige seine Rechte bezüglich des Ausmasses der Beitragspflicht im steuerrechtlichen Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren zu wahren hat (BGE 110 V 369 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Sieht er davon ab, bleibt es grundsätzlich bei der Steuermeldung.
6. Davon ist indes abzuweichen, wenn - wie hier - durch die Steuermeldung klar, ausdrücklich und vorbehaltlos bestätigt wird, dass kein Abzug vorgenommen worden ist. In der Steuermeldung für das Geschäftsjahr 2009 ist gegenüber der Ausgleichskasse die Frage, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien, verneint worden (A.b). Wie die Nachfrage des Bundesgerichts bei der kantonalen Steuerverwaltung (C.b) ergeben hat, wurde das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen ohne Abzug von AHV/IV/EO-Beiträgen veranlagt, weil der Beschwerdegegner einen solchen nicht deklariert oder beantragt hatte. Wenn jedoch bei der Steuerveranlagung erklärtermassen keine Abzüge gemacht worden sind und für die Ausgleichskasse unmissverständlich ein Bruttoeinkommen gemeldet wird, hat eine prozentuale Aufrechnung im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AHVG nicht zu erfolgen. Denn gemäss Botschaft zur Verbesserung der Durchführung der AHV (E. 4.3 hievor) hatte der Gesetzgeber klarerweise das Bild vor Augen, dass auf der Steuerseite tatsächlich Beiträge abgezogen werden. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig, weshalb die Verwaltung die strittigen Beiträge neu festzulegen hat.
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de
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Art. 9 Abs. 3 und 4 AHVG; Art. 23 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 1 AHVV; AHV/IV/EO-Beitragsfestsetzung bei selbstständiger Erwerbstätigkeit; Aufrechnung persönlicher AHV/IV/EO-Beiträge aufgrund der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Anpassung des AHVG zur Verbesserung der Durchführung der AHV. Das von der Steuerbehörde der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ist AHV-beitragsrechtlich als Nettoeinkommen zu betrachten und zur Bemessung der AHV/IV/EO-Beiträge von der Kasse auf 100 Prozent aufzurechnen (E. 5.5). Davon ist indes abzuweichen, wenn der Ausgleichskasse durch die Steuermeldung klar, ausdrücklich und vorbehaltlos bestätigt wird, dass kein Abzug vorgenommen worden ist (E. 6).
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-537%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,869
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139 V 537
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139 V 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Die Steuerverwaltung des Kantons Zug meldete der Ausgleichskasse des Kantons Zug (nachfolgend: Ausgleichskasse) am 10. Januar 2012 ein für G. für das Geschäftsjahr 2008 definitiv veranlagtes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 9'934.-. Die im Meldeformular aufgeführte Frage, ob davon die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge abgezogen worden seien, wurde verneint. Aufgrund dieser Meldung nahm die Ausgleichskasse am 9. Februar 2012 zunächst schriftlich mit G. Kontakt auf und bat um die im Hinblick auf den Anschluss an die Kasse als Selbstständigerwerbender erforderlichen Angaben. Mit Beitragsverfügung vom 24. April 2012 setzte sie für G. den AHV/IV/EO-Beitrag für selbstständige Erwerbstätigkeit (inkl. Verwaltungskosten) für das Jahr 2008 auf Fr. 526.80 fest. Sie rechnete bei der Beitragsbemessung persönliche Beiträge von Fr. 534.- auf.
A.b Auch in der Steuermeldung vom 7. August 2012 für das Geschäftsjahr 2009 wurde die Frage verneint, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien. Mit Beitragsverfügung vom 14. August 2012 rechnete die Ausgleichskasse dem Versicherten persönliche Beiträge in der Höhe von Fr. 8'192.- auf. Sie verpflichtete ihn, für das Beitragsjahr 2009 AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'376.60 (inkl. Verwaltungskosten) zu bezahlen. Die von G. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 7. November 2012 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die von G. dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 31. Januar 2013 insoweit gut, als es feststellte, die Aufrechnung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge durch die Ausgleichskasse sei nicht gerechtfertigt. Es wies die Sache zur Neufestlegung der Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
C.a Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie das Einspracheverfahren sistiere, bis ihr die Steuerbehörde den Entscheid über die eventuelle nachträgliche Berücksichtigung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge in der Steuerveranlagung mitgeteilt haben werde.
G. beantragt insoweit die Gutheissung der Beschwerde, als der Einspracheentscheid aufzuheben sei; die Sache sei mit der Massgabe an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, dass die in Deutschland entrichteten Sozialbeiträge bei der Berechnung mitzuberücksichtigen sind. Im Weiteren sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung, die Ausgleichskasse die Gutheissung der Beschwerde.
C.b Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 beantwortet die Steuerverwaltung des Kantons Zug nach Rückfrage bei dem für G. zuständigen Bücherexperten die ihr vom Bundesgericht mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 24. September 2013 unterbreiteten nachstehenden Fragen wie folgt (Antworten kursiv):
1. Trifft die in Ihrer Meldung vom 7. August 2012 gemachte Angabe ("nein") zu, dass vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 82'237.- die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge nicht abgezogen worden waren?
Ja; zumindest ist aus der Jahresrechnung nichts anderes ersichtlich (kein Aufwandkonto "Sozialversicherungsbeiträge").
2. Bei Bejahung von Frage Ziff. 1: Was ist der Grund für den fehlenden Abzug der Selbstständigenbeiträge im steuerlichen Veranlagungsverfahren?
Ein solcher Abzug wurde weder deklariert noch beantragt.
2.1. Bestand der Grund darin, dass der Steuerpflichtige keine solchen Beiträge deklariert hatte?
Ja, der Steuerpflichtige hatte keine solchen Beiträge deklariert.
2.2 Bestand der Grund darin, dass die Selbstständigenbeiträge vonseiten Ihrer Behörde nicht als abzugsfähig anerkannt worden sind?
Nein.
2.3 Waren eventuell im Zeitpunkt der Meldung vom 7. August 2012 die auch für die Meldung früherer Jahre erforderlichen Verfahrens- oder Formularanpassungen noch nicht umgesetzt?
Nein.
2.4 Andere Gründe?
Keine.
3. Falls das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen tatsächlich im Rahmen der Steuerveranlagung abzugsfähige, aber effektiv nicht abgezogene AHV/IV/EO-Beiträge umfasste: Wie hoch war deren Betrag?
Wird von der AHV aufgrund unserer Meldung berechnet. Unsererseits ist dieser Betrag nicht feststellbar.
4. Hat der Steuerpflichtige gegen die ihm am 22. Mai 2012 eröffnete Steuer-Hauptveranlagung, auf die sich Ihre Meldung vom 7. August 2012 stützte, Einsprache erhoben? Wenn dies der Fall ist, bitten wir Sie um Informationen zum Stand und Ausgang des Verfahrens.
Nein, er hat dagegen keine Einsprache bzw. keinen Rekurs erhoben. Es handelt sich hier um einen Einspracheentscheid. Dieser ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen.
5. Haben Sie aus Ihrer Sicht Bemerkungen zu machen?
Nein, keine Bemerkungen.
C.c Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hält das BSV an den gestellten Rechtsbegehren fest; die Vorinstanz verzichtet auf eine weitere Stellungnahme; G. hält in einer nach Ablauf der gesetzten Frist am 30. Oktober 2013 (Poststempel) durch eine nicht bevollmächtigte Person in seinem Auftrag unterzeichneten Stellungnahme sinngemäss an den gestellten Anträgen (C.a) fest.
D. Das Bundesgericht hat am 13. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 IVG; Art. 26 und 27 EOG [SR 834.1]). Das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV [SR 831.101]). Die Ausgleichskassen verlangen für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. Das Bundesamt erlässt Weisungen über die erforderlichen Angaben und das Meldeverfahren (Art. 27 Abs. 1 AHVV).
2.2 Aufgrund der Änderung vom 17. Juni 2011 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; Verbesserung der Durchführung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher regelt, dass die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen. Unter dem Titel "Aufrechnung steuerrechtlich zulässiger Abzüge" sieht die diesbezügliche Übergangsbestimmung des AHVG vor, dass Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.
2.3 Das BSV hat die Ausgleichskassen in Rz. 1095 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO (gültig ab 1. Januar 2012; http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/2921/lang:de/category:22) angewiesen, die für die Bestimmung des steuerbaren Einkommens in Abzug gebrachten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge aufzurechnen. Sie haben gemäss Rz. 1169 WSN die von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen als Nettoeinkommen zu betrachten. Entsprechend wiederholt Rz. 1170 WSN, dass die Kassen die AHV/IV/EO-Beiträge zum gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen haben. Nach Rz. 1170.2 (eingefügt auf den 1. Januar 2013) haben sie die Beiträge selbst dann aufzurechnen, wenn steuerrechtlich keine Abzüge gewährt wurden oder die steuerrechtlichen Abzüge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse zugelassenen.
3. Letztinstanzlich ist nur mehr strittig, ob die Ausgleichskasse bei der Bemessung der für das Jahr 2009 zu entrichtenden AHV/IV/EO-Beiträge des Beschwerdegegners auf dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit persönliche Beiträge aufrechnen durfte.
3.1 Die Vorinstanz erwog, es lasse sich aus der am 7. August 2012 ergangenen Meldung der Steuerbehörde unschwer schliessen, dass es sich bei dem angegebenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht um ein Netto-, sondern um ein Bruttoeinkommen handelte. Die Ausgleichskasse habe es trotzdem aufgerechnet, weil die Weisungen des BSV für sie verbindlich und vorbehaltlos anzuwenden seien. Diese seien jedoch für das Gericht nicht verbindlich; es dürfe jedenfalls dann davon abweichen, wenn ihre Anwendung mit dem Gesetz nicht vereinbar sei bzw. zu einem falschen Ergebnis führe. Da sich in casu aus dem Hinweis in der Meldung der Steuerbehörde unmissverständlich ergebe, dass diese vorliegend einen Bruttolohn meldete bzw. melden wollte, vermöchten die neuen Rz. 1169 ff. WSN (E. 2.3) eine Aufrechnung der persönlichen Beiträge ohne weitere Abklärungen nicht zu rechtfertigen. Sie wies die Sache zur Abklärung des Nettoeinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und zur Neubestimmung der AHV/IV/EO-Beiträge an die Ausgleichskasse zurück.
3.2 Das BSV hält dagegen, die Beitragsaufrechnungspflicht nach Art. 9 Abs. 4 AHVG sei den Ausgleichskassen gesetzlich auferlegt. Nach der Übergangsbestimmung gelte sie explizit für alle Einkommen, die nach dem 1. Januar 2012 gemeldet würden. Diese Einkommen gälten als Nettoeinkommen, und zwar unbekümmert darum, ob die von den Steuerbehörden tatsächlich berücksichtigten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse bei der Aufrechnung des gemeldeten Einkommens ermittelten. Dies sei auch dann der Fall, wenn steuerseitig überhaupt kein Abzug berücksichtigt worden sei. Nach den Intentionen des Gesetzgebers solle diese Festlegung jegliche Diskussionen um die zutreffende Höhe der Beitragsrechnung ausschliessen und die Durchführung erleichtern. Art. 9 Abs. 4 AHVG stelle eine gesetzliche Fiktion auf, die nicht widerlegt werden könne. Jede andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass die Ausgleichskassen die Richtigkeit der Steuermeldungen in jedem Fall anhand der Steuerveranlagungen überprüfen müssten. Gerade dem habe der Gesetzgeber jedoch mit der Regelung in Art. 9 Abs. 4 AHVG vorbeugen wollen. Die Bindungswirkung von Art. 9 Abs. 4 AHVG ergänze die in Art. 23 Abs. 4 AHVV statuierte Verbindlichkeit der Steuermeldungen. Als gesetzliche Fiktion sei sie von den Gerichten zu beachten.
4.
4.1 Wie zur damaligen Rechtslage bereits in BGE 111 V 289 f. festgehalten wurde, besteht der Zweck der Beitragsaufrechnung darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass das von der Steuerbehörde gemeldete Nach-Abzugseinkommen um den steuerlich anerkannten Beitragsabzug erhöht, d.h. eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird. Aufgerechnet werden durfte von der Ausgleichskasse darum nur, was vorher abgezogen werden konnte (E. 4e). Vermerkte die Steuerbehörde in ihrer Meldung, dass in der Steuererklärung keine Beiträge abgezogen wurden, oder erbrachte der Versicherte den Nachweis dafür, hatte eine Aufrechnung zu unterbleiben (E. 4g).
4.2 Die Beitragsaufrechnung, die früher primär Aufgabe der Ausgleichskassen war, wurde vom Bundesrat mit einer am 1. März 2000 beschlossenen und auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung des Art. 27 Abs. 1 AHVV (AS 2000 1441) auf die Steuerbehörden übertragen: Die Ausgleichskassen verlangten für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die AHV sowie an die EO waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen (siehe dazu auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 185/04 vom 24. August 2005 E. 2.2, 3.2 und 3.3).
4.3 Wie die Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung; BBl 2011 543) ausführt, haben sich nach der Einführungsphase der neuen Kompetenzverteilung rasch Durchführungsschwierigkeiten gezeigt. Die Ausgleichskassen mussten daher in vielen Fällen die Beitragsaufrechnung gestützt auf ihre eigenen Daten vornehmen. Mit der im Rahmen der erwähnten Botschaft vorgelegten Änderung sollte nach den Ausführungen des Bundesrates die bisherige Aufrechnungsregelung zwar materiell unverändert in den neuen Abs. 4 von Art. 9 AHVG überführt werden. Im Interesse der Rechtsgleichheit und Praxistauglichkeit waren jedoch die kantonalen Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr zu entlasten. Die Aufrechnung werde den Ausgleichskassen im Bewusstsein übertragen, dass die auf Steuerseite tatsächlich abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmten. Denn die Ausgleichskassen würden den steuerlichen Abzug nicht kennen und er werde ihnen auch nicht mehr gemeldet. Um Diskussionen bezüglich der nicht übereinstimmenden Beträge auf Steuer- und AHV-Seite im Einzelfall vorzubeugen, sei die neue Lösung auf Gesetzesstufe zu verankern. Die im neuen Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgeschlagene prozentuale Beitragsaufrechnung gehe davon aus, dass es sich bei dem von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen um ein Nettoeinkommen handle, die AHV/IV/EO-Beiträge also in Abzug gebracht worden seien (BBl 2011 551 ff.).
5. Nachdem der bis zur Änderung auf den 1. Januar 2001 herrschende Rechtszustand (Aufrechnung durch die Ausgleichskassen; E. 4.1) in der Praxis nicht befriedigte und die vorübergehende Kompetenzumverteilung (Aufrechnung durch die Steuerbehörden; E. 4.2) durch die Anpassung des AHVG vom 17. Juni 2011 wegen Durchführungsschwierigkeiten wieder rückgängig gemacht wurde (E. 4.3), stellt sich die Frage, wie es sich mit der Beitragsaufrechnung durch die Ausgleichskassen unter der neuen Regelung verhält.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
5.2 Wie in E. 2.1-2.3 dargelegt, werden nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 AHVG das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet. Gemäss dem auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG sind von den Ausgleichskassen die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Art. 8 AHVG sowie nach Art. 3 Abs. 1 IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.
5.3 Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung ist insofern klar, als es sich bei dem von der Steuerbehörde zu meldenden Einkommen um das um die steuerrechtlich zulässigen AHV/IV/EO-Beitragsabzüge gekürzte Nettoeinkommen handeln soll. Es ist durch die Ausgleichskasse auf 100 Prozent aufzurechnen. Hierzu wird - auf Verordnungsstufe (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - geregelt, dass die Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind.
5.4 Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft zur Verbesserung der Durchführung des AHVG (oben E. 4.3) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer administrativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt bewusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Abzug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundesrechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen.
5.5 Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der neuen Regelung liegt somit die ratio legis der Änderung darin, dass die Ausgleichskasse sich in Abweichung zur alten Praxis (BGE 111 V 289) gerade nicht mehr darum kümmern muss und soll, ob und was die Steuerbehörde vom gemeldeten Einkommen abgezogen hat. Sie hat davon auszugehen, dass das gemeldete Einkommen beitragsrechtlich ein Nettoeinkommen ist, und hat die AHV/IV/EO-Beiträge auf dieses aufzurechnen. In diesem Sinn trifft die Umschreibung des BSV, Abs. 4 von Art. 9 AHVG stelle eine nicht zu widerlegende gesetzliche Fiktion auf, den Rechtssinn der Neuregelung. Es ist darin nicht eine stossende Beitragserhebung zu erblicken; der Versicherte deklariert im Steuerveranlagungsverfahren die Sozialversicherungsbeiträge und kann steuerrechtlich Einsprache erheben, wenn er feststellt, dass der Abzug nicht ordnungsgemäss vorgenommen wurde. Es gilt auch in diesem Kontext der seit jeher beachtete Grundsatz, dass der Steuerpflichtige seine Rechte bezüglich des Ausmasses der Beitragspflicht im steuerrechtlichen Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren zu wahren hat (BGE 110 V 369 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Sieht er davon ab, bleibt es grundsätzlich bei der Steuermeldung.
6. Davon ist indes abzuweichen, wenn - wie hier - durch die Steuermeldung klar, ausdrücklich und vorbehaltlos bestätigt wird, dass kein Abzug vorgenommen worden ist. In der Steuermeldung für das Geschäftsjahr 2009 ist gegenüber der Ausgleichskasse die Frage, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien, verneint worden (A.b). Wie die Nachfrage des Bundesgerichts bei der kantonalen Steuerverwaltung (C.b) ergeben hat, wurde das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen ohne Abzug von AHV/IV/EO-Beiträgen veranlagt, weil der Beschwerdegegner einen solchen nicht deklariert oder beantragt hatte. Wenn jedoch bei der Steuerveranlagung erklärtermassen keine Abzüge gemacht worden sind und für die Ausgleichskasse unmissverständlich ein Bruttoeinkommen gemeldet wird, hat eine prozentuale Aufrechnung im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AHVG nicht zu erfolgen. Denn gemäss Botschaft zur Verbesserung der Durchführung der AHV (E. 4.3 hievor) hatte der Gesetzgeber klarerweise das Bild vor Augen, dass auf der Steuerseite tatsächlich Beiträge abgezogen werden. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig, weshalb die Verwaltung die strittigen Beiträge neu festzulegen hat.
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Art. 9 al. 3 et 4 LAVS; art. 23 al. 4 et art. 27 al. 1 RAVS; fixation des cotisations AVS/AI/APG en cas d'activité indépendante; prise en compte des cotisations personnelles versées à l'AVS/AI/APG ensuite de la modification de la LAVS entrée en vigueur le 1er janvier 2012 (amélioration de la mise en oeuvre). Le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante communiqué par l'autorité fiscale à la caisse de compensation doit être considéré, du point de vue du droit des cotisations, comme du revenu net et être majoré pour être amené à 100 % pour le calcul des cotisations AVS/AI/APG (consid. 5.5). Il y a lieu de s'écarter de ce principe lorsque la communication de l'autorité fiscale atteste de façon claire, expresse et dénuée de réserve qu'il n'a été procédé à aucune déduction de cotisations (consid. 6).
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139 V 537
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139 V 537
Sachverhalt ab Seite 538
A.
A.a Die Steuerverwaltung des Kantons Zug meldete der Ausgleichskasse des Kantons Zug (nachfolgend: Ausgleichskasse) am 10. Januar 2012 ein für G. für das Geschäftsjahr 2008 definitiv veranlagtes Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 9'934.-. Die im Meldeformular aufgeführte Frage, ob davon die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge abgezogen worden seien, wurde verneint. Aufgrund dieser Meldung nahm die Ausgleichskasse am 9. Februar 2012 zunächst schriftlich mit G. Kontakt auf und bat um die im Hinblick auf den Anschluss an die Kasse als Selbstständigerwerbender erforderlichen Angaben. Mit Beitragsverfügung vom 24. April 2012 setzte sie für G. den AHV/IV/EO-Beitrag für selbstständige Erwerbstätigkeit (inkl. Verwaltungskosten) für das Jahr 2008 auf Fr. 526.80 fest. Sie rechnete bei der Beitragsbemessung persönliche Beiträge von Fr. 534.- auf.
A.b Auch in der Steuermeldung vom 7. August 2012 für das Geschäftsjahr 2009 wurde die Frage verneint, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien. Mit Beitragsverfügung vom 14. August 2012 rechnete die Ausgleichskasse dem Versicherten persönliche Beiträge in der Höhe von Fr. 8'192.- auf. Sie verpflichtete ihn, für das Beitragsjahr 2009 AHV/IV/EO-Beiträge in der Höhe von Fr. 8'376.60 (inkl. Verwaltungskosten) zu bezahlen. Die von G. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 7. November 2012 ab.
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess die von G. dagegen eingereichte Beschwerde mit Entscheid vom 31. Januar 2013 insoweit gut, als es feststellte, die Aufrechnung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge durch die Ausgleichskasse sei nicht gerechtfertigt. Es wies die Sache zur Neufestlegung der Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Verwaltung zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
C.a Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und Bestätigung des Einspracheentscheides. Eventualiter sei der Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie das Einspracheverfahren sistiere, bis ihr die Steuerbehörde den Entscheid über die eventuelle nachträgliche Berücksichtigung der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge in der Steuerveranlagung mitgeteilt haben werde.
G. beantragt insoweit die Gutheissung der Beschwerde, als der Einspracheentscheid aufzuheben sei; die Sache sei mit der Massgabe an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, dass die in Deutschland entrichteten Sozialbeiträge bei der Berechnung mitzuberücksichtigen sind. Im Weiteren sei die Beschwerde abzuweisen.
Die Vorinstanz beantragt die Abweisung, die Ausgleichskasse die Gutheissung der Beschwerde.
C.b Mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 beantwortet die Steuerverwaltung des Kantons Zug nach Rückfrage bei dem für G. zuständigen Bücherexperten die ihr vom Bundesgericht mit Schreiben des Instruktionsrichters vom 24. September 2013 unterbreiteten nachstehenden Fragen wie folgt (Antworten kursiv):
1. Trifft die in Ihrer Meldung vom 7. August 2012 gemachte Angabe ("nein") zu, dass vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 82'237.- die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge nicht abgezogen worden waren?
Ja; zumindest ist aus der Jahresrechnung nichts anderes ersichtlich (kein Aufwandkonto "Sozialversicherungsbeiträge").
2. Bei Bejahung von Frage Ziff. 1: Was ist der Grund für den fehlenden Abzug der Selbstständigenbeiträge im steuerlichen Veranlagungsverfahren?
Ein solcher Abzug wurde weder deklariert noch beantragt.
2.1. Bestand der Grund darin, dass der Steuerpflichtige keine solchen Beiträge deklariert hatte?
Ja, der Steuerpflichtige hatte keine solchen Beiträge deklariert.
2.2 Bestand der Grund darin, dass die Selbstständigenbeiträge vonseiten Ihrer Behörde nicht als abzugsfähig anerkannt worden sind?
Nein.
2.3 Waren eventuell im Zeitpunkt der Meldung vom 7. August 2012 die auch für die Meldung früherer Jahre erforderlichen Verfahrens- oder Formularanpassungen noch nicht umgesetzt?
Nein.
2.4 Andere Gründe?
Keine.
3. Falls das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen tatsächlich im Rahmen der Steuerveranlagung abzugsfähige, aber effektiv nicht abgezogene AHV/IV/EO-Beiträge umfasste: Wie hoch war deren Betrag?
Wird von der AHV aufgrund unserer Meldung berechnet. Unsererseits ist dieser Betrag nicht feststellbar.
4. Hat der Steuerpflichtige gegen die ihm am 22. Mai 2012 eröffnete Steuer-Hauptveranlagung, auf die sich Ihre Meldung vom 7. August 2012 stützte, Einsprache erhoben? Wenn dies der Fall ist, bitten wir Sie um Informationen zum Stand und Ausgang des Verfahrens.
Nein, er hat dagegen keine Einsprache bzw. keinen Rekurs erhoben. Es handelt sich hier um einen Einspracheentscheid. Dieser ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen.
5. Haben Sie aus Ihrer Sicht Bemerkungen zu machen?
Nein, keine Bemerkungen.
C.c Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hält das BSV an den gestellten Rechtsbegehren fest; die Vorinstanz verzichtet auf eine weitere Stellungnahme; G. hält in einer nach Ablauf der gesetzten Frist am 30. Oktober 2013 (Poststempel) durch eine nicht bevollmächtigte Person in seinem Auftrag unterzeichneten Stellungnahme sinngemäss an den gestellten Anträgen (C.a) fest.
D. Das Bundesgericht hat am 13. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (Art. 3 f. und 8 f. AHVG; Art. 2 und 3 IVG; Art. 26 und 27 EOG [SR 834.1]). Das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV [SR 831.101]). Die Ausgleichskassen verlangen für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. Das Bundesamt erlässt Weisungen über die erforderlichen Angaben und das Meldeverfahren (Art. 27 Abs. 1 AHVV).
2.2 Aufgrund der Änderung vom 17. Juni 2011 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; Verbesserung der Durchführung; AS 2011 4745; BBl 2011 543) trat am 1. Januar 2012 Art. 9 Abs. 4 AHVG in Kraft, welcher regelt, dass die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen sind. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen. Unter dem Titel "Aufrechnung steuerrechtlich zulässiger Abzüge" sieht die diesbezügliche Übergangsbestimmung des AHVG vor, dass Art. 9 Abs. 4 AHVG für alle Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt, die nach dem Inkrafttreten dieser Änderung von den Steuerbehörden gemeldet werden.
2.3 Das BSV hat die Ausgleichskassen in Rz. 1095 der Wegleitung über die Beiträge der Selbstständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO (gültig ab 1. Januar 2012; http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/2921/lang:de/category:22) angewiesen, die für die Bestimmung des steuerbaren Einkommens in Abzug gebrachten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge aufzurechnen. Sie haben gemäss Rz. 1169 WSN die von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen als Nettoeinkommen zu betrachten. Entsprechend wiederholt Rz. 1170 WSN, dass die Kassen die AHV/IV/EO-Beiträge zum gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen haben. Nach Rz. 1170.2 (eingefügt auf den 1. Januar 2013) haben sie die Beiträge selbst dann aufzurechnen, wenn steuerrechtlich keine Abzüge gewährt wurden oder die steuerrechtlichen Abzüge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse zugelassenen.
3. Letztinstanzlich ist nur mehr strittig, ob die Ausgleichskasse bei der Bemessung der für das Jahr 2009 zu entrichtenden AHV/IV/EO-Beiträge des Beschwerdegegners auf dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit persönliche Beiträge aufrechnen durfte.
3.1 Die Vorinstanz erwog, es lasse sich aus der am 7. August 2012 ergangenen Meldung der Steuerbehörde unschwer schliessen, dass es sich bei dem angegebenen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit nicht um ein Netto-, sondern um ein Bruttoeinkommen handelte. Die Ausgleichskasse habe es trotzdem aufgerechnet, weil die Weisungen des BSV für sie verbindlich und vorbehaltlos anzuwenden seien. Diese seien jedoch für das Gericht nicht verbindlich; es dürfe jedenfalls dann davon abweichen, wenn ihre Anwendung mit dem Gesetz nicht vereinbar sei bzw. zu einem falschen Ergebnis führe. Da sich in casu aus dem Hinweis in der Meldung der Steuerbehörde unmissverständlich ergebe, dass diese vorliegend einen Bruttolohn meldete bzw. melden wollte, vermöchten die neuen Rz. 1169 ff. WSN (E. 2.3) eine Aufrechnung der persönlichen Beiträge ohne weitere Abklärungen nicht zu rechtfertigen. Sie wies die Sache zur Abklärung des Nettoeinkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und zur Neubestimmung der AHV/IV/EO-Beiträge an die Ausgleichskasse zurück.
3.2 Das BSV hält dagegen, die Beitragsaufrechnungspflicht nach Art. 9 Abs. 4 AHVG sei den Ausgleichskassen gesetzlich auferlegt. Nach der Übergangsbestimmung gelte sie explizit für alle Einkommen, die nach dem 1. Januar 2012 gemeldet würden. Diese Einkommen gälten als Nettoeinkommen, und zwar unbekümmert darum, ob die von den Steuerbehörden tatsächlich berücksichtigten persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge höher oder tiefer waren als die von der Ausgleichskasse bei der Aufrechnung des gemeldeten Einkommens ermittelten. Dies sei auch dann der Fall, wenn steuerseitig überhaupt kein Abzug berücksichtigt worden sei. Nach den Intentionen des Gesetzgebers solle diese Festlegung jegliche Diskussionen um die zutreffende Höhe der Beitragsrechnung ausschliessen und die Durchführung erleichtern. Art. 9 Abs. 4 AHVG stelle eine gesetzliche Fiktion auf, die nicht widerlegt werden könne. Jede andere Betrachtungsweise würde dazu führen, dass die Ausgleichskassen die Richtigkeit der Steuermeldungen in jedem Fall anhand der Steuerveranlagungen überprüfen müssten. Gerade dem habe der Gesetzgeber jedoch mit der Regelung in Art. 9 Abs. 4 AHVG vorbeugen wollen. Die Bindungswirkung von Art. 9 Abs. 4 AHVG ergänze die in Art. 23 Abs. 4 AHVV statuierte Verbindlichkeit der Steuermeldungen. Als gesetzliche Fiktion sei sie von den Gerichten zu beachten.
4.
4.1 Wie zur damaligen Rechtslage bereits in BGE 111 V 289 f. festgehalten wurde, besteht der Zweck der Beitragsaufrechnung darin, die unterschiedliche Behandlung der persönlichen Beiträge in Bundessteuer- und AHV-Recht dadurch auszugleichen, dass das von der Steuerbehörde gemeldete Nach-Abzugseinkommen um den steuerlich anerkannten Beitragsabzug erhöht, d.h. eine steuerlich zulässige Operation rückgängig gemacht wird. Aufgerechnet werden durfte von der Ausgleichskasse darum nur, was vorher abgezogen werden konnte (E. 4e). Vermerkte die Steuerbehörde in ihrer Meldung, dass in der Steuererklärung keine Beiträge abgezogen wurden, oder erbrachte der Versicherte den Nachweis dafür, hatte eine Aufrechnung zu unterbleiben (E. 4g).
4.2 Die Beitragsaufrechnung, die früher primär Aufgabe der Ausgleichskassen war, wurde vom Bundesrat mit einer am 1. März 2000 beschlossenen und auf den 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung des Art. 27 Abs. 1 AHVV (AS 2000 1441) auf die Steuerbehörden übertragen: Die Ausgleichskassen verlangten für die ihnen angeschlossenen Selbstständigerwerbenden von den kantonalen Steuerbehörden die für die Berechnung der Beiträge erforderlichen Angaben. In Abzug gebrachte Beiträge an die AHV sowie an die EO waren von den Steuerbehörden wieder aufzurechnen (siehe dazu auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 185/04 vom 24. August 2005 E. 2.2, 3.2 und 3.3).
4.3 Wie die Botschaft vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des AHVG (Verbesserung der Durchführung; BBl 2011 543) ausführt, haben sich nach der Einführungsphase der neuen Kompetenzverteilung rasch Durchführungsschwierigkeiten gezeigt. Die Ausgleichskassen mussten daher in vielen Fällen die Beitragsaufrechnung gestützt auf ihre eigenen Daten vornehmen. Mit der im Rahmen der erwähnten Botschaft vorgelegten Änderung sollte nach den Ausführungen des Bundesrates die bisherige Aufrechnungsregelung zwar materiell unverändert in den neuen Abs. 4 von Art. 9 AHVG überführt werden. Im Interesse der Rechtsgleichheit und Praxistauglichkeit waren jedoch die kantonalen Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr zu entlasten. Die Aufrechnung werde den Ausgleichskassen im Bewusstsein übertragen, dass die auf Steuerseite tatsächlich abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmten. Denn die Ausgleichskassen würden den steuerlichen Abzug nicht kennen und er werde ihnen auch nicht mehr gemeldet. Um Diskussionen bezüglich der nicht übereinstimmenden Beträge auf Steuer- und AHV-Seite im Einzelfall vorzubeugen, sei die neue Lösung auf Gesetzesstufe zu verankern. Die im neuen Art. 9 Abs. 4 AHVG vorgeschlagene prozentuale Beitragsaufrechnung gehe davon aus, dass es sich bei dem von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen um ein Nettoeinkommen handle, die AHV/IV/EO-Beiträge also in Abzug gebracht worden seien (BBl 2011 551 ff.).
5. Nachdem der bis zur Änderung auf den 1. Januar 2001 herrschende Rechtszustand (Aufrechnung durch die Ausgleichskassen; E. 4.1) in der Praxis nicht befriedigte und die vorübergehende Kompetenzumverteilung (Aufrechnung durch die Steuerbehörden; E. 4.2) durch die Anpassung des AHVG vom 17. Juni 2011 wegen Durchführungsschwierigkeiten wieder rückgängig gemacht wurde (E. 4.3), stellt sich die Frage, wie es sich mit der Beitragsaufrechnung durch die Ausgleichskassen unter der neuen Regelung verhält.
5.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 136 V 195 E. 7.1 S. 203; BGE 135 V 50 E. 5.1 S. 53; BGE 134 II 308 E. 5.2 S. 311). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen (BGE 137 V 167 E. 3.3 S. 170 f. mit Hinweisen).
5.2 Wie in E. 2.1-2.3 dargelegt, werden nach dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 3 AHVG das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet. Gemäss dem auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Art. 9 Abs. 4 AHVG sind von den Ausgleichskassen die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Art. 8 AHVG sowie nach Art. 3 Abs. 1 IVG und Art. 27 Abs. 2 EOG zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.
5.3 Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung ist insofern klar, als es sich bei dem von der Steuerbehörde zu meldenden Einkommen um das um die steuerrechtlich zulässigen AHV/IV/EO-Beitragsabzüge gekürzte Nettoeinkommen handeln soll. Es ist durch die Ausgleichskasse auf 100 Prozent aufzurechnen. Hierzu wird - auf Verordnungsstufe (Art. 23 Abs. 4 AHVV) - geregelt, dass die Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichskassen verbindlich sind.
5.4 Sinn und Zweck der Neuregelung ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft zur Verbesserung der Durchführung des AHVG (oben E. 4.3) mit aller Deutlichkeit. Im Sinne einer administrativen Vereinfachung und einheitlichen Gesetzesanwendung sollen die Steuerbehörden von der Beitragsaufrechnung und vom entsprechenden Meldeverkehr entlastet werden. Diese Gesetz gewordene legislatorische Absicht nimmt bewusst in Kauf, dass die auf Steuerseite abgezogenen Beiträge nicht zwingend mit den auf AHV-Seite aufgerechneten übereinstimmen, da der steuerliche Abzug der Ausgleichskasse nicht gemeldet wird. Der klare Sinn und Zweck der Bundesrechtsanpassung besteht in der Vereinfachung der Arbeitsabläufe auf Seiten der Steuerbehörden und Ausgleichskassen.
5.5 Nach Wortlaut, Sinn und Zweck der neuen Regelung liegt somit die ratio legis der Änderung darin, dass die Ausgleichskasse sich in Abweichung zur alten Praxis (BGE 111 V 289) gerade nicht mehr darum kümmern muss und soll, ob und was die Steuerbehörde vom gemeldeten Einkommen abgezogen hat. Sie hat davon auszugehen, dass das gemeldete Einkommen beitragsrechtlich ein Nettoeinkommen ist, und hat die AHV/IV/EO-Beiträge auf dieses aufzurechnen. In diesem Sinn trifft die Umschreibung des BSV, Abs. 4 von Art. 9 AHVG stelle eine nicht zu widerlegende gesetzliche Fiktion auf, den Rechtssinn der Neuregelung. Es ist darin nicht eine stossende Beitragserhebung zu erblicken; der Versicherte deklariert im Steuerveranlagungsverfahren die Sozialversicherungsbeiträge und kann steuerrechtlich Einsprache erheben, wenn er feststellt, dass der Abzug nicht ordnungsgemäss vorgenommen wurde. Es gilt auch in diesem Kontext der seit jeher beachtete Grundsatz, dass der Steuerpflichtige seine Rechte bezüglich des Ausmasses der Beitragspflicht im steuerrechtlichen Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren zu wahren hat (BGE 110 V 369 E. 2a S. 370 mit Hinweisen). Sieht er davon ab, bleibt es grundsätzlich bei der Steuermeldung.
6. Davon ist indes abzuweichen, wenn - wie hier - durch die Steuermeldung klar, ausdrücklich und vorbehaltlos bestätigt wird, dass kein Abzug vorgenommen worden ist. In der Steuermeldung für das Geschäftsjahr 2009 ist gegenüber der Ausgleichskasse die Frage, ob die persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge vom Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abgezogen worden seien, verneint worden (A.b). Wie die Nachfrage des Bundesgerichts bei der kantonalen Steuerverwaltung (C.b) ergeben hat, wurde das der Ausgleichskasse gemeldete Einkommen ohne Abzug von AHV/IV/EO-Beiträgen veranlagt, weil der Beschwerdegegner einen solchen nicht deklariert oder beantragt hatte. Wenn jedoch bei der Steuerveranlagung erklärtermassen keine Abzüge gemacht worden sind und für die Ausgleichskasse unmissverständlich ein Bruttoeinkommen gemeldet wird, hat eine prozentuale Aufrechnung im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AHVG nicht zu erfolgen. Denn gemäss Botschaft zur Verbesserung der Durchführung der AHV (E. 4.3 hievor) hatte der Gesetzgeber klarerweise das Bild vor Augen, dass auf der Steuerseite tatsächlich Beiträge abgezogen werden. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis richtig, weshalb die Verwaltung die strittigen Beiträge neu festzulegen hat.
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Art. 9 cpv. 3 e 4 LAVS; art. 23 cpv. 4 e art. 27 cpv. 1 OAVS; fissazione dei contributi AVS/AI/IPG in caso di attività indipendente; computo dei contributi personali AVS/AI/IPG in base all'adeguamento della LAVS entrato in vigore il 1° gennaio 2012 per il miglioramento dell'esecuzione dell'AVS. Il reddito da attività indipendente comunicato dall'autorità fiscale alla cassa di compensazione dev'essere considerato, dal profilo dell'obbligo contributivo all'AVS, come reddito netto e per la determinazione dei contributi AVS/AI/IPG elevato dalla cassa al 100 % (consid. 5.5). V'è però motivo di scostarsi da questa regola se con la comunicazione fiscale alla cassa viene confermato in modo chiaro, esplicito e senza riserve che non è stata effettuata alcuna deduzione (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 548
A.
A.a D., geb. 1959, erlitt anlässlich eines Auffahrunfalles im Jahre 1996 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS). Namentlich gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. K., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 1999 bezog sie in der Folge vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1998 eine ganze und ab dem 1. Februar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 26. August 1999). Dieser Anspruch wurde am 30. September 2003 durch die nunmehr zuständige IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) verfügungsweise bestätigt. Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 stellte sie die Rentenleistungen auf der Basis einer interdisziplinären Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. November 2009 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens auf Ende März 2010 ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gut und verpflichtete die IV-Stelle, D. weiterhin eine halbe Rente auszurichten (rechtskräftiger Entscheid vom 27. September 2010).
A.b Am 30. November 2011 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein und hob die bisherige Rente unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) mit Verfügung vom 16. Mai 2012 auf Ende Juni 2012 auf.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Oktober 2012 ab.
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr über Ende Juni 2012 hinaus eine halbe Rente zu gewähren. Eventualiter sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches auf die Schwere des Schmerzleidens und die sog. "Foerster-Kriterien" Bezug nehme.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Antragstellung, während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Im Rahmen der Replik hält D. an ihren Rechtsbegehren fest und reicht ein von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Matthias Kradolfer verfasstes Rechtsgutachten vom 20. November 2012 "zur Rechtslage betreffend Zusprache von IV-Renten in Fällen andauernder somatoformer Schmerzstörungen und ähnlicher Krankheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis Herbst 2012 und der Bundesgesetzgebung im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision" (nachfolgend: Gutachten Müller/Kradolfer) ein. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich dazu. D. lässt sich ihrerseits zu den Vorbringen des BSV vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Aufhebung der seit 1. Februar 1998 ausgerichteten halben Invalidenrente per Ende Juni 2012 zu Recht bestätigt hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Renteneinstellung einzig auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, ab. Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG (SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2.2 Im Rahmen des mit Entscheid vom 27. September 2010 rechtskräftig beurteilten Revisionsverfahrens hatte das kantonale Gericht erwogen, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit Erlass der rentengewährenden Verfügung vom 26. August 1999 nicht in erheblicher, eine Aufhebung der bisherigen halben Rente rechtfertigenden Weise verändert. Die Rentenleistungen seien folglich weiterhin zu erbringen. Im betreffenden Verfahren wie auch im hier angefochtenen Entscheid war festgestellt worden, dass der strittigen Rente kein nachweisbarer organischer Befund zu Grunde gelegen hatte. Die Zusprache der Leistungen war vielmehr gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K. vom 18. Mai 1999 erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin als Folge eines Auffahrunfalles vom 13. November 1996 unter einer somatoformen Schmerzstörung, einer leichten neuropsychologischen Funktionsstörung und einer leichten neurotischen Persönlichkeitsstörung leide. Dieses Beschwerdebild gehört rechtsprechungsgemäss - wie auch Fibromyalgien, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom), Neurasthenie, dissoziative Bewegungsstörungen, nichtorganische Hypersomnie, leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom sowie spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (siehe dazu im Detail BGE 137 V 64 E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen; Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6 und 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.2 in fine, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; ferner Rz. 1002 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB], gültig ab 1. März 2013 http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3936/lang:deu/category:34) - zu den hievor genannten unklaren Beschwerden. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Rentenüberprüfung nach Massgabe der SchlBest. IVG grundsätzlich gegeben sind.
3.
3.1 Die Versicherte bringt hiegegen im Wesentlichen vor, die Rentenaufhebung auf Grund der 6. IV-Revision bei unklaren Beschwerden verstosse gegen verfassungsmässige Rechte sowie gegen das Fairnessgebot und das Diskriminierungsverbot nach Art. 6 und 14 EMRK.
3.2 Das Bundesgericht hatte sich bereits vor Inkrafttreten der SchlBest. IVG mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die bei unklaren Beschwerden geforderte Zumutbarkeitsprüfung nach BGE 130 V 352 Personen mit psychosomatischen Krankheitsbildern gegenüber solchen mit (rein) körperlichen Leiden benachteilige.
3.2.1 Der Vorwurf im damaligen Verfahren 9C_776/2010 (Urteil vom 20. Dezember 2011, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; vgl. auch die Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6.2 in fine; 9C_936/2011 vom 21. März 2012 E. 2.2; 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4) lautete, dass bei bestimmten Diagnosen die Frage nach der invalidisierenden Wirkung eines Gesundheitsschadens anhand besonderer Regeln beantwortet werde, ohne dass eine derartige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen sei (E. 2.3.1). Es hielt diesem Vorbringen entgegen (E. 2.3.2), dass von einer Normauslegung im Bereich der Invalidenversicherung naturgemäss stets gesundheitlich beeinträchtigte Personen betroffen seien. Fehle es mithin an einer - allein an die Zugehörigkeit zu einer verletzlichen Personengruppe anknüpfenden - Ungleichbehandlung, so handle es sich von vornherein nicht um ein Problem der Diskriminierung (im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK).
3.2.2 Auf den Einwand, in der ständigen Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerden sei zudem eine indirekte Diskriminierung von versicherten Personen zu sehen, die auf Grund ihrer Herkunft, ihres Geschlechts oder ihrer Lebensgeschichte besonderen, krankheitsbegünstigenden Belastungen ausgesetzt gewesen seien und deshalb ein erhöhtes Risiko hätten, etwa an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung zu erkranken, erwiderte es gleichenorts das Folgende (E. 2.3.3):
"Die Beschwerdeführerin weist an sich zu Recht darauf hin, dass soziale und andere an die versicherte Person gebundene Faktoren an der Entstehung von Gesundheitsbeeinträchtigungen beteiligt sein können (vgl. dazu GAEBEL/ZIELASEK, in: Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie, Bd. 1, Möller/Laux/Kapfhammer [Hrsg.], 2011, S. 99 f.). Der für Rentenleistungen der Invalidenversicherung geltende enge Begriff des Gesundheitsschadens klammert Wechselwirkungen von Psyche, Soma und
sozialem Umfeld denn auch nur soweit aus, als es darum geht, die für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kausalen versicherten Faktoren zu umschreiben. Soweit ein verselbständigter Gesundheitsschaden im Rechtssinne gegeben ist (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299), ist für dessen Anspruchserheblichkeit nicht bedeutsam, ob soziale Umstände bei seiner Entstehung eine massgebende Rolle spielten. Kein verselbständigter Gesundheitsschaden liegt jedenfalls dann vor, wenn durch soziale Umstände verursachte psychische Störungen wieder verschwinden, wenn die Belastungsfaktoren wegfallen (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Die erwähnten Elemente fliessen auch in die Folgenabschätzung ein: Die funktionelle, letztlich erwerbsbezogene Auswirkung eines Gesundheitsschadens wird auch anhand der individuellen Eigenschaften der versicherten Person bestimmt (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 181 ff.). Psychosoziale und soziokulturelle Faktoren sind also mittelbar invaliditätsbegründend, wenn und soweit sie den Wirkungsgrad der - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen des Gesundheitsschadens beeinflussen (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2; THOMAS LOCHER, Die invaliditätsfremden Faktoren in der rechtlichen Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 253; vgl. aus medizinischer Sicht JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder der Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2009, S. 166 ff.). Die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 wahrt diese Vorgaben durchaus. Somit ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet, die Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Wirkung pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder führten zu einer indirekten Diskriminierung im eingangs umschriebenen Sinn. Im Gegenteil leisten die - sofern sachgemäss und differenziert gehandhabten - Kriterien gerade Gewähr dafür, dass Faktoren, welche die Kompensation der gesundheitlichen Einschränkung erschweren, bei der Einschätzung der Arbeits(un)fähigkeit rechtsgleich berücksichtigt werden."
3.2.3 Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Kriterienkatalog gemäss BGE 130 V 352 (E. 2.2.3 S. 353 ff. [sog. "Foerster-Kriterien"]) dannzumal geltend gemacht, dieser finde in der Medizin keine ausreichende Grundlage. Die verwendeten Kriterien seien wissenschaftlich nicht validiert. Das Bundesgericht erwog dazu (E. 2.4):
"Die kritisierte Praxis gibt den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung auf, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um damit eine einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten (BGE 135 V 201 E. 7.1.3 S. 213). Die Gesamtheit der ursprünglich als fachpsychiatrische Prognosekriterien formulierten Gesichtspunkte (vgl. BGE 135 V 201 E. 7.1.2 S. 212; KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) ist zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt worden. Mit diesem soll sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Vorgaben zur Feststellung eines rechtserheblichen Gesundheitsschadens und von dessen anrechenbaren Folgen für die Leistungsfähigkeit erfüllt sind (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Zumutbarkeit und der sozialversicherungsrechtliche Beweis, in: Was darf dem erkrankten oder verunfallten Menschen zugemutet werden?, Murer [Hrsg.], 2008, S. 253 f.). Dementsprechend schlagen sich Neuformulierungen von Kriterienkatalogen in der medizinischen Fachliteratur nicht unmittelbar in den für diese Gruppe von Leiden geschaffenen Beurteilungselementen nieder (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4). Die einzelnen Kriterien orientieren sich zwar an medizinischen Erkenntnissen. Eine direkte Anbindung besteht aber nicht, weshalb sich die Frage der Validierung hier nicht stellt. Davon abgesehen bestehen in der Schweiz nur verfahrensmässige Leitlinien (der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen [Schweizerische Ärztezeitung, SAeZ 2004 S. 1048 ff.] sowie für die Begutachtung rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen [der Schweizerischen Gesellschaft für Rheumatologie; SAeZ 2007 S. 736 ff.]), jedoch (noch) kein von involvierten Fachverbänden getragener, breit abgestützter materieller Grundkonsens in solchen Fragen, dies im Unterschied etwa zu Deutschland (vgl. Leitlinie für die Begutachtung von Schmerzen der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], 2005-07, www.awmf.org; JÖRG JEGER, Die Entwicklung der "Foerster-Kriterien" und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, Jusletter vom 16. Mai 2011, Rz. 7 ff., 27 ff., 142 und 161)."
4. Auf die in der Beschwerde insbesondere in Zusammenhang mit der 6. IV-Revision vorgebrachten und im Gutachten Müller/Kradolfer vom 20. November 2012 erörterten grundlegenden Einwendungen ist nachstehend vertiefter einzugehen.
4.1 Die Versicherte moniert, aus Art. 7 Abs. 2 ATSG ergebe sich keine Vermutung, dass die unklaren Beschwerden überwindbar seien. Dem Gericht sei es nicht gestattet, eine entsprechende Schlussfolgerung im Sinne einer Lückenfüllung aus dem Gesetz herauszulesen. Eine solche Interpretation resultiere aus der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision gerade nicht. Mit den SchlBest. IVG werde eine bestimmte Personengruppe einer Schlechterstellung ausgesetzt. Die "Foerster-Kriterien" seien medizinisch wenig validiert und veraltet, weshalb mit deren vorbehaltloser Übernahme in die Rechtsprechung eine Abkoppelung von der Medizin einhergehe. Das Gericht dürfe nicht eine Normschöpfung vornehmen, welche die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft ausser Acht lasse. Die Schmerzpraxis bedeute eine unzulässige Einschränkung des Beweisthemas, da es sich bei der Überwindbarkeitsvermutung um eine Rechtsvermutung handle.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wurde hiezu festgehalten, nach Art. 190 BV seien Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die rechtsanwendenden Behörden massgebend. Somit hätten sich sowohl die IV-Stellen als auch das kantonale Gericht an die gesetzlichen Bestimmungen des IVG zu halten. Der Gesetzgeber habe mit den SchlBest. IVG beabsichtigt, dass Rentenleistungen, welche bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen wurden, innert dreier Jahre überprüft und gegebenenfalls aufgehoben würden. Eine IV-relevante Erwerbsunfähigkeit liege nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht unüberwindbar sei. Durch die Schlussbestimmungen werde garantiert, dass alle unter unklaren Beschwerden leidenden versicherten Personen gleich behandelt würden. Seit der 5. IV-Revision bestehe in Fällen von somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen Sachverhalten grundsätzlich kein Rentenanspruch mehr.
4.3 Das BSV führt letztinstanzlich aus, mit der 5. IV-Revision habe das Zumutbarkeitsprinzip Aufnahme im Gesetz gefunden. Damit sei die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Überwindbarkeit von Schmerzstörungen vom Gesetzgeber übernommen worden. Mit der 6. IV-Revision seien sodann stossende Ungleichheiten zwischen Neurenten und Renten, welche unter der alten Gesetzgebung gesprochen worden seien, beseitigt worden. Das Bundesgericht habe bereits im Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 (in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127) dargelegt, weshalb seine Rechtsprechung nicht diskriminierend sei. Im eingereichten Gutachten Müller/Kradolfer werde übersehen, dass sich der medizinische massgeblich vom juristischen Krankheitsbegriff unterscheide.
5. Sowohl dem Begriff der Krankheit (Art. 3 ATSG) als auch demjenigen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) liegt eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit zu Grunde. Die Frage, inwieweit sich eine solche Beeinträchtigung invalidisierend auswirken kann, haben Gesetzgebung und Rechtsprechung seit jeher beschäftigt. Es erscheint daher angezeigt, die entsprechende Chronologie zur Massgeblichkeit psychischer Erkrankungen im IVG/ATSG kurz darzulegen.
5.1 Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 102 V 165 mit dieser Problematik befasst. Es hat vorerst festgestellt, Gegenstand der Invalidenversicherung sei nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, also die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität zu begründen vermöchten, gehörten neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und daher als IV-rechtlich irrelevant hätten demgegenüber Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit zu gelten, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden in der Lage wäre. Massgebend sei, was der versicherten Person infolge ihres geistigen Zustandes zugemutet werden könne. Entscheidend sei dabei nicht, dass sie in nur ungenügendem Masse eine Erwerbstätigkeit ausübe, sondern vielmehr, dass ihr die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder für die Gesellschaft untragbar sei.
Diese Grundsätze galten nach der damaligen Rechtsprechung insbesondere für Psychopathien, psychische Fehlentwicklungen, Trunksucht, suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten und für Neurosen.
5.2 In seinem Grundsatzurteil BGE 127 V 294 hat sich das höchste Gericht zur Bedeutung der Behandelbarkeit einer psychischen Störung sowie der psychosozialen und soziokulturellen Faktoren für die Invalidität geäussert. Dabei hat es erwogen, dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne Weiteres einer Invalidität gleichgestellt werden könne. In jedem Einzelfall müsse eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgewiesen sein. Entscheidend sei die weitgehend nach objektiviertem Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit noch zumutbar sei. Soziokulturelle Umstände allein vermöchten eine Invalidität nicht zu begründen. Hiezu bedürfe es in jedem Fall eines medizinischen Substrats, das fachärztlich schlüssig ermittelt werde. Das klinische Beschwerdebild dürfe nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrührten. Es habe vielmehr psychiatrische Befunde zu umfassen, beispielsweise eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Sei eine psychische Störung von Krankheitswert erstellt, sei zu prüfen, ob von der versicherten Person trotz ihres Leidens willensmässig erwartet werden könne, einem Erwerb nachzugehen.
5.3 Seit den neunziger Jahren haben die Krankheitsbilder mit somatoformen Schmerzstörungen stark an Bedeutung gewonnen. Als Ausfluss daraus wurden durch die psychiatrische Literatur in Deutschland Kriterien für die Stellung einer Prognose (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) und die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erarbeitet (KLAUS FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 1997 S. 1380 ff., 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegenden Untersuchungen von WINCKLER und FOERSTER). Die Lehre hat diese Kriterien für das schweizerische Recht entsprechend herangezogen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.), woraufhin sie durch das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000, teilweise veröffentlicht in: VSI 2000 S. 152 E. 2c S. 154 f.) und die Verwaltungspraxis übernommen wurden (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 180 vom 27. Mai 2003 [Rz. 1018 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/category:34, gültig ab 1. Juli 2003]). Diese Rechtsprechung stellte keine grundlegende Abkehr von den in BGE 102 V 165 aufgestellten Grundsätzen dar, sondern deren konkrete Anwendung auf die Diagnose "somatoforme Schmerzstörung" (zum Ganzen BGE 135 V 215 E. 6.1.2 S. 226 mit diversen Hinweisen).
5.4 In BGE 130 V 352 (und BGE 130 V 396 E. 6.2.3 S. 401 f. mit Hinweisen) wurde dargelegt, weshalb eine somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermag. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer Invalidität nicht; vielmehr sei im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung erforderlich, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklär- und objektivierbar seien. Zudem wurden die Voraussetzungen umschrieben, welche ein ausnahmsweises Abweichen von der Annahme der grundsätzlich vermuteten Arbeitsfähigkeit erlauben (sog. "Foerster-Kriterien"; vgl. ferner BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f. und BGE 135 V 215 E. 6.1.3 S. 226 f.; je mit Hinweisen).
5.5 Diese Praxis ist in mehreren Folgeurteilen auf weitere Beschwerdebilder übertragen worden (vgl. dazu im Detail E. 2.2 hievor).
5.6 In BGE 135 V 201 hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Schmerzrechtsprechung nach BGE 130 V 352 auf bestehende Renten auszudehnen. Dieses Urteil bilde keinen hinreichenden Anlass, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen worden seien. In BGE 135 V 215 wurde erkannt, dass auch der mit der 5. IV-Revision in das Gesetz aufgenommene Art. 7 Abs. 2 ATSG keinen Rückkommenstitel in diesem Sinne bilde.
5.7 Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision wurden diverse Sparmassnahmen bei der Invalidenversicherung verwirklicht und namentlich der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" nachhaltiger umgesetzt. Unter anderem wurde Art. 7 ATSG ergänzt. In Abs. 2 Satz 1 der Bestimmung wird festgehalten, dass bei der Beurteilung einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Satz 2 verdeutlicht, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde einerseits der Zumutbarkeitsgrundsatz ins Gesetz aufgenommen, was bedeutet, dass die versicherte Person alles vorzukehren hat, um die drohende Invalidität zu vermeiden oder zu verringern (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision; nachfolgend: Botschaft], BBl 2005 4459 ff., insb. 4528 Ziff. 1.6.1.5.2 in fine, 4530 f. Ziff. 1.6.1.5.3 und 4532 Ziff. 1.6.1.5.4; ferner BGE 135 V 215 E. 7.3 S. 231). Anderseits wurde das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert. In der Botschaft führte der Bundesrat dazu unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 130 V 352 aus, eine objektive Beurteilung sei insbesondere bei Schmerzpatienten erforderlich (BBl 2005 4531 Ziff. 1.6.1.5.3). Der Antrag, von einer entsprechenden Ergänzung des Art. 7 ATSG sei abzusehen, wurde im Nationalrat deutlich abgelehnt (AB 2006 N 410 f. und S 611). Mit der Präzisierung von Art. 7 ATSG wurde somit die Rechtsprechungsentwicklung sowohl zur Frage der Zumut- bzw. Überwindbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen als auch zu deren Objektivierbarkeit durch den Gesetzgeber bestätigt (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 31 ff. zu Art. 7 ATSG). Diese Bestätigung bezog sich vorerst allerdings auf Neuanmeldungen und nicht auf bestehende Renten.
5.8 Die 6. IV-Revision, gültig seit 1. Januar 2012, nahm erstmalig den Begriff der pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebilder ohne organische Grundlage auf Gesetzesstufe auf (lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG). Für diese Fallgruppe wurde eine erleichterte Revision laufender Renten vorgesehen. Während einer Übergangszeit von drei Jahren ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung bei Renten, welche gestützt auf ein unklares Beschwerdebild der beschriebenen Art gesprochen wurden, die Revision auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 17 ATSG nicht gegeben sind, d.h., wenn sich der Gesundheitszustand nicht erheblich verändert hat. Damit wollte der Gesetzgeber diese Rentenbezüger gleich behandeln wie erstmalige Gesuchsteller. Ausgenommen von der Regelung sind nach Abs. 4 über 55-jährige Rentenbezüger sowie Renten, die seit mehr als 15 Jahren Bestand haben. Im Rahmen der Rentenrevision wird zudem der Wiedereingliederung grosses Gewicht beigemessen (lit. a Abs. 2 und 3). Der Gesetzgeber hat mit der 6. IV-Revision eine Sonderbehandlung für Personen stipuliert, welche ein unklares Beschwerdebild aufweisen. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurden - allerdings erfolglos - Einwendungen dagegen erhoben (vgl. etwa Voten Fetz, AB 2010 S 664, Maury Pasquier, AB 2010 S 646, Weber-Gobet, AB 2010 N 2117, und Rechsteiner, AB 2010 N 2119 f.). Namentlich wurde auch die Frage der Diskriminierung aufgeworfen (Votum Gilli, AB 2010 N 2117 f., und Humbel, AB 2010 N 2119).
5.9 Zusammenfassend stellt sich die Entwicklung wie folgt dar: Mit BGE 130 V 352 wurden die Voraussetzungen, welche an den Nachweis der Invalidität bei Schmerzpatienten (somatoforme Schmerzstörung) gestellt werden, in Bezug auf die Zumutbarkeit und die Objektivierbarkeit präzisiert und für alle Schmerzpatienten rechtsgleich ausgestaltet. Die entsprechende Stossrichtung hatte ihre Wurzeln allerdings schon in zahlreichen früheren bundesgerichtlichen Urteilen. Sie gründet in der Überzeugung, dass sich nicht jedes Krankheitsbild invalidisierend auswirkt. Die invaliditätsbezogenen Folgen der gesundheitlichen Störungen sind aus objektiver Sicht zu beurteilen; auf die bloss subjektiven Angaben der Betroffenen kann nicht ohne Weiteres abgestellt werden. Diese Rechtsprechung beruht einerseits auf medizinischen Grundlagen, nämlich der Erkenntnis, dass die internationale Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) Diagnosen von Beschwerdebildern und Störungen enthält, die sich hinsichtlich ihrer invalidisierenden Wirkung einer objektiven Beurteilung weitgehend entziehen, weil sie auf den Angaben der Patienten basieren, pathogenetisch-ätiologisch aber unklar bleiben und daher nicht objektivierbar sind. Sie fusst zudem auf juristischen Überlegungen, welche den Nachweis bzw. Beweis der Invalidität solcher Krankheitsbilder betreffen: Fehlt es an einer objektiven Nachweismöglichkeit durch einen ärztlichen Sachverständigen, kann auch der Beweis, wonach derartige Störungen invalidisierende Folgen zeitigen, nicht erbracht werden.
Diese Grundsätze gelangten erstmals bei der somatoformen Schmerzstörung zur Anwendung und wurden in der Folge auf weitere unklare Beschwerdebilder ausgedehnt (vgl. Auflistung in E. 2.2 hievor). Der Gesetzgeber hat die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Erkenntnisse und Überlegungen im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision rezipiert.
6. Nach der seit BGE 130 V 352 geltenden Rechtsprechung genügt die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebildes ohne organische Grundlage und die allein darauf gestützte medizinische Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht zum Nachweis einer rentenbegründenden Invalidität. Eine Erwerbsunfähigkeit wird nur anerkannt, wenn zusätzliche Kriterien (sog. "Foerster- Kriterien") in hinreichendem Ausmass erfüllt sind. Die Kritik an dieser Rechtsprechung und an der mit der 6. IV-Revision beschlossenen erleichterten Möglichkeit, bestehende Renten zu überprüfen, bezieht sich im Kern auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot. Es wird geltend gemacht, mit dieser Regelung werde eine bestimmte Personengruppe, die von unklaren Beschwerden betroffen ist, ungleich und diskriminierend behandelt, weil bei ihnen an den Nachweis der Invalidität und damit für die Rentenberechtigung erhöhte Beweisanforderungen gestellt würden. Da es zutrifft, dass mit der blossen Diagnose eines unklaren Beschwerdebildes und der einzig darauf basierenden Arbeitsunfähigkeit nach der beanstandeten Praxis eine Invalidität nicht bewiesen ist und daraus insofern eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen resultiert, die an klar erfassbaren Beschwerden leiden, ist zu prüfen, ob sachliche Gründe diese besondere Beurteilung zu rechtfertigen vermögen. Die Sonderstellung der unklaren Beschwerden ergibt sich aus medizinischer wie juristischer Sicht und ist im Folgenden näher auszuleuchten.
7.
7.1 In Bezug auf den medizinischen Aspekt wird der besondere Charakter der unklaren Beschwerden - im Vergleich zu organisch begründeten Störungen oder anderen psychischen Leiden - bereits durch ihre Bezeichnung herausgestrichen:
7.1.1 Während der somatogene Schmerz an einem organischen Substrat gemessen werden kann - es besteht ein naturwissenschaftlich verfolgbarer Wirkungszusammenhang, die Einschränkung ist entsprechend spezifisch -, findet sich für die der Rechtsprechung BGE 130 V 352 unterstellte überwiegend psychogene, aber somatoforme Symptomatik kein (ausreichendes) organisches Korrelat. In dieser Konstellation ist der Mechanismus, welcher Ursache und Symptom verbindet, oft nur hypothetisch, die (möglicherweise funktionell erheblichen) Beschwerden sind zwangsläufig unspezifisch. Pathologisch begründete Faktoren können zum gleichen Beschwerdebild beitragen wie (nicht versicherte) soziale Umstände. Die Anteile der versicherten und der nicht versicherten Faktoren sind medizinisch kaum quantifizierbar (JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 2009, S. 164 f.). Damit ist zuweilen nicht zu vermeiden, dass soziale Faktoren über das rechtlich vorgesehene Mass hinaus zu einem Befund beitragen, anhand dessen eine Feststellung über Arbeitsunfähigkeit getroffen wird. Wenn also nicht hinreichend genau gesagt werden kann, inwieweit ein Funktionsausfall auf einem selbstständigen Gesundheitsschaden und nicht auf konkurrierenden Faktoren beruht, so ist diesen Abgrenzungsschwierigkeiten mit besonderen Regeln gerecht zu werden.
7.1.2 Bei den Folgen von Schleudertraumen (vgl. BGE 136 V 279) etwa ist die Ätiologie - die zu Grunde liegende Ursache - in leichteren Fällen meist nicht objektiv ausgewiesen. Immerhin ist aber von morphologischen Schädigungen (Mikroverletzungen; vgl. BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.) auszugehen; die Rechtsprechung nimmt denn auch nach wie vor an, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich der Halswirbelsäule oder des Kopfes auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann (BGE 134 V 109 E. 6.2.1, BGE 134 V 7 und 9 S. 116 ff.). Andere von der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 erfasste Krankheitsbilder, so die anhaltende somatoforme Schmerzstörung, haben eine (überwiegend) psychische Ursache, vorbehältlich des oft vorhandenen somatischen Kerns (vgl. die Definition in ICD-10, German Modification [GM] 2011, Ziff. 45.41) und des Umstands, dass psychische Prozesse als generell von neurophysiologischen Abläufen begleitet gelten (URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 28). Bei weiteren Syndromen ist die Ursache gänzlich unbekannt, so bei der Fibromyalgie (BGE 132 V 65 E. 3.3 S. 68 f.; vgl. aber auch EGLE UND ANDERE, Fibromyalgie und Leistungseinschränkung, Psychotherapeut 2007 S. 436 ff., 442) oder beim chronischen Müdigkeitssyndrom (Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3, in: SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73).
7.1.3 Sämtlichen unterstellten Beschwerdebildern gemeinsam ist, dass die Pathogenese - der Mechanismus, wie der Gesundheitsschaden entsteht - durchwegs unbekannt oder zumindest ungesichert ist; die Wirkungsweise als solche wie auch ihre Intensität sind nicht pathogenetisch spezifizierbar. Hinzu kommt, dass die Diagnose einer somatoformen Störung anhand der ICD-10 weitgehend auf Beobachtung des äusseren Störungsbildes und nicht auf krankheitskonzeptioneller Einordnung beruht; psychodynamische Zusammenhänge wurden in der Klassifikation ausgeklammert (RENATO MARELLI, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, SZS 2007 S. 327). Der Einblick in die Entstehungsweise des Gesundheitsschadens fehlt auch insoweit. Ist demzufolge zunächst dessen Bestand an sich ungesichert, so lässt sich eine Simulation weder feststellen noch ausschliessen (zur Simulation: FOERSTER/WINCKLER, in: Psychiatrische Begutachtung, 2009, S. 27 ff.; HARDY LANDOLT, Die Rechtsvorstellung der zumutbaren Willensanstrengung im Sozialversicherungsrecht, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 158 ff.). Sodann bedeutet der Mangel an objektivierbarem Substrat, dass auch das Ausmass der mit dem versicherten Gesundheitsschaden korrelierenden Funktions- und damit Leistungseinbusse dem direkten Beweis grundsätzlich entzogen bleibt; insoweit kann auch Aggravation kaum je zuverlässig ausgeschlossen werden (dazu Urteil 8C_4/2010 vom 29. November 2010 E. 4.2, in: SVR 2011 IV Nr. 41 S. 120 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/01 vom 24. Mai 2002 E. 3b/bb, in: SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1). All dies erfordert spezielle Regeln, mit denen eine gesetzeskonforme Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit gesichert werden kann.
7.1.4 Gewisse Störungsbilder, wie etwa Schizophrenie sowie Zwangs-, Ess- und Panikstörungen (vgl. Rz. 1003 KSSB), können auf Grund klinischer psychiatrischer Untersuchungen klar diagnostiziert werden. Bezüglich ihrer Überprüf- und Objektivierbarkeit sind diese Leiden mit den somatischen Erkrankungen vergleichbar. Beim (im Wesentlichen psychogenen) Schmerzsyndrom und ähnlichen Störungen hingegen gibt es keine derartigen direkt beobachtbaren Befunde. Auch im Gegensatz zu den "klassischen", beispielsweise affektiven, psychischen Störungen fehlt es mithin in zwei Richtungen an Massstäben, wie sie zur Klärung von invalidenversicherungsrechtlichen Ersatzansprüchen nötig sind: Einerseits ist die rechtskonforme Abgrenzung zu nicht versicherten (sozialen) Faktoren weitaus stärker gefährdet als bei anderen psychischen Beschwerdebildern. Anderseits mangelt es an einer substanziellen Grundlage zur Feststellung, wie weit die somatoformen Beschwerden eine erwerbliche Tätigkeit gegebenenfalls unzumutbar machen. Die Grenzziehung ist im Einzelfall nicht leicht vorzunehmen (vgl. nachfolgend E. 9.2). Die medizinische Diagnosestellung bleibt aber in jedem Fall den ärztlichen Fachpersonen vorbehalten. Immerhin gibt die internationale Klassifikation der Krankheiten ICD-10 nachvollziehbare Unterscheidungskriterien vor. Dem Gericht bleibt es vorbehalten, die Vollständigkeit und Plausibilität der medizinischen Begutachtung nach den anerkannten Regeln (vgl. BGE 137 V 210 ff.) zu überprüfen.
7.2 Die pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder sind nach dem Gesagten nicht messbar und folglich kaum zu überprüfen. Daher mangelt es an der Objektivierbarkeit dieser Störungen. Deren beschriebene Eigenschaften lassen den direkten Nachweis einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vorerst nicht zu (vgl. MEYER/SCHWENDENER, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, 2009, S. 20). An dessen Stelle tritt behelfsweise ein auf Indizien gestützter indirekter Beweis über das Vorliegen eines Gesundheitsschadens (insoweit: Morbiditätskriterien, BGE 137 V 64 E. 5.1 S. 69; zum Erfordernis einer nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem gestellten Diagnose: BGE 130 V 398 E. 5.3 und 6 S. 398 ff.; vgl. auch die Ausschlusskriterien in BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 51 [zweiter Abs.]), über dessen funktionelle Auswirkungen sowie über die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Die notgedrungen weitgehend subjektiven Symptome werden einer objektivierenden Konsistenzprüfung unterzogen (dazu MICHAEL PHILIPP, Zur Bedeutung der objektivierten Beschwerdeschilderung für die psychiatrische Rentenbegutachtung, Der medizinische Sachverständige, 2010, S. 181 ff., 185). Würden die Defizite in der Beweisbarkeit, wie sie in der Eigenart der geschilderten Symptome angelegt sind, nicht durch Hilfstatsachen ausgeglichen, wäre eine invalidisierende Einschränkung oft von vornherein nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360) nachweisbar. Insofern verhindert das mit BGE 130 V 352 etablierte normative Instrumentarium - je nach Ausgang der Wertung - eine Beweislosigkeit, die sich nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zuungunsten der von den fraglichen Leiden betroffenen versicherten Personen auswirken und letztlich dazu führen müsste, dass die fragliche Gruppe von Gesundheitsschädigungen im Ergebnis generell aus dem Kreis der entschädigungsfähigen Tatbestände ausschiede. Insofern hat die kritisierte Rechtsprechung BGE 130 V 352 eine gewährleistende Funktion. Der primäre Mangel an Beweisbarkeit rechtserheblicher Tatsachen führt erst dann und insoweit zu einer Ablehnung des Leistungsanspruchs, wenn die Indizien, wie sie bei einer umfassenden, kriteriengeleiteten Prüfung zutage gefördert wurden, nicht hinreichend Grund zur Annahme bieten, eine Erwerbstätigkeit sei ganz oder teilweise unzumutbar.
8. Auch aus rechtlicher Sicht nehmen die Beschwerdebilder ohne organische Grundlage eine Sonderstellung ein.
8.1 Nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) hat die versicherte Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsanspruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet wird Validität, nicht Invalidität. An diesem Nachweis kann es unter mehreren Aspekten mangeln: Die Einschränkung ist nicht gesundheitlich, sondern sozial/soziokulturell bedingt (1); die gesundheitliche Einschränkung ist nicht evident, wiegt nicht schwer, sodass sie überwindbar und der versicherten Person die Verrichtung einer adaptierten Tätigkeit dennoch zumutbar ist (2); die Einschränkung ist medizinisch angeh- oder gar heilbar (3); die Einschränkung ist nur vorübergehender Natur, sei es, weil sie von selbst oder nach einer medizinischen Behandlung abklingt (4). Die entsprechenden Elemente (gesundheitlicher Charakter, Evidenz und Erheblichkeit, Unheilbarkeit und Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung) sind stets - auch ausserhalb der unklaren Beschwerdebilder - nachzuweisen, damit ein Anspruch auf eine Dauerleistung der Invalidenversicherung geltend gemacht werden kann.
8.2 Im Zusammenhang mit den unklaren Beschwerden, aber auch mit anderen psychischen Leiden, wird etwa zu prüfen sein, ob das Störungsbild einen medizinischen Hintergrund hat und ob der somatoforme Schmerz derart schwer wiegt, dass er nicht zu überwinden ist. Eine Erwerbstätigkeit trotz Schmerzen kann mangels Evidenz zumutbar erscheinen, weil die Betroffenen ganzzeitlich - also auch in der Freizeit - davon betroffen sind und, mit oder ohne Arbeit, damit leben müssen. Weiter wird regelmässig zu untersuchen sein, ob das Leiden dauerhaft ist oder ob es dank nachhaltiger Heilungs- oder Rehabilitationsbemühungen bzw. bei geeigneter Medikamentierung nicht abklingt und eine leidensangepasste Tätigkeit aus diesem Grunde als ausführbar betrachtet werden kann. Es geht dabei nicht (nur) um die erwähnten Faktoren, sondern um die Objektivierbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen generell. Diese ist nach der Definition der unklaren Beschwerden grundsätzlich in Frage gestellt: Die invalidisierenden Auswirkungen der unter den Begriff fallenden Schädigungen entziehen sich einer objektiven Beurteilung, da sie im Wesentlichen auf subjektiven Schilderungen der Betroffenen beruhen und einer klinischen Überprüfung nicht zugänglich sind. Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage für sich allein muss daher zur Beweislosigkeit im Rechtssinne führen. Bei dieser Beweislage dürfen die Sozialversicherungsträger keine Leistungen zusprechen. Würde anders entschieden, hätten es die versicherten Personen in der Hand, solche durch den blossen Beschrieb unklarer Beschwerdebilder auszulösen.
Die unklaren Beschwerden unterscheiden sich demnach hinsichtlich ihrer invalidisierenden Folgen von anderen (psychischen) Leiden durch die mangelnde Objektivierbarkeit. Dabei handelt es sich um ein sachliches Kriterium, das überprüft werden kann. Die hinreichende Objektivierbarkeit der gesundheitlichen Beeinträchtigung wird für Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen seit jeher vorausgesetzt (vgl. E. 5.2 hievor) und hat im Rahmen der5. IV-Revision auch Eingang in die Gesetzgebung gefunden (Art. 7 Abs. 2 ATSG; E. 5.6 in fine und E. 5.7 hievor). Von einer unbegründeten Schlechterstellung bzw. einer Diskriminierung der betroffenen Versicherten in verfassungsmässigem Sinne bzw. nach Massgabe der EMRK kann daher nicht gesprochen werden.
9.
9.1 Allein auf der Grundlage eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage lässt sich daher die Vermutung, die versicherte Person sei erwerbsfähig und es liege keine invalidisierende Beeinträchtigung vor, in der Regel nicht widerlegen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Voraussetzungen umschrieben, unter denen sich eine Arbeitsunfähigkeit dennoch nachweisen lässt (sog. "Foerster-Kriterien"). Diese Kriterien lassen mit anderen Worten den Gegenbeweis der Arbeitsunfähigkeit bei diagnostizierten unklaren Beschwerden zu.
9.1.1 Als diesbezüglich massgebliche Kriterien sind von der Rechtsprechung anerkannt worden (BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f. mit Hinweisen):
- das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer
oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie etwa:
- chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission
- ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens
- ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"])
- ein unbefriedigendes Behandlungsergebnis trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
9.1.2 Mit Blick auf das erstgenannte Kriterium der Komorbidität ist Folgendes anzufügen: Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage kann insbesondere im Zusammenhang mit anderen Krankheitsbildern stehen. Soweit es sich dabei um Störungen handelt, deren Nachweis anhand klinischer Untersuchungen klar erbracht werden kann, ist die Arbeitsunfähigkeit durch die Ärztin oder den Arzt auf Grund der betreffenden Diagnose zu schätzen. Seitens des Gerichts besteht sodann keine Notwendigkeit, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen, wenn sie auf den anerkannten Grundsätzen einer medizinischen Begutachtung beruht. Genau betrachtet ergibt sich die Arbeitsunfähigkeit in dieser Konstellation nicht aus dem Gegenbeweis der Komorbidität, sondern aus den Folgen einer Grunderkrankung ausserhalb der unklaren Beschwerden.
9.1.3 Bezüglich der Kritik an den "Foerster-Kriterien" kann zunächst auf das in E. 3.2.3 hievor Dargelegte verwiesen werden. Sie ermöglichen der beweispflichtigen versicherten Person im Sinne von Hilfstatsachen den Ersatzbeweis der invalidisierenden Folgen von an sich nicht nachweisbaren Leiden. Sie erweitern daher deren Beweismöglichkeiten ausserhalb der rein medizinischen Betrachtungsweise. So stellt etwa der soziale Rückzug in allen Belangen des Lebens keine medizinische Diagnose dar, sondern beschreibt eine Lebenssituation, die an sich keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Gesundheit aufweist, können doch auch gesunde Menschen vollständig zurückgezogen leben. Dennoch wird anerkannt, dass bei einem solchen Rückzug im Zusammenspiel mit einem unklaren Beschwerdebild eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nachgewiesen werden kann. Der Nachweis der Kriterien wirkt sich demnach zu Gunsten der versicherten Person aus. Es braucht daher auch nicht abschliessend zur Frage Stellung genommen zu werden, ob die Kriterien - im Sinne eines polydisziplinären Konsenses - neu evaluiert werden sollten. Die hier geltend gemachte Diskriminierung bezieht sich nicht auf die "Foerster-Kriterien", sondern auf den Umstand, dass für Personen mit pathogenetisch-ätiologisch unklarem syndromalem Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage diese Krankheitsdiagnose allein für den Nachweis der Invalidität nicht genügt.
9.2 Die einzelnen psychischen Störungsbilder weisen Gemeinsamkeiten und Überschneidungen auf. Ob sie pathogenetisch-ätiologisch klar nachweisbar sind, lässt sich medizinisch nicht ohne Weiteres klären. Zudem stehen sie meist in Relation zu somatischen Leiden. Das Bundesgericht hat diese Problematik erkannt und die Bedeutung einer fachkompetenten Abklärung und Begutachtung daher stets betont. Die entsprechenden Verfahrensrechte der Beteiligten sind letztmals in BGE 137 V 210 zusammengefasst und modifiziert worden (vgl. ferner ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklung und Perspektiven, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit, 2013, S. 131 ff.).
9.2.1 Besondere Bedeutung kommt im vorliegend zu beurteilenden Kontext einer fachgerechten Abklärung zu. Die Gutachter haben einleuchtend darzutun, aus welchen Gründen sie ein unklares Beschwerdebild diagnostiziert haben und weshalb die klinisch psychiatrische Untersuchung keine nachvollziehbaren und in Bezug auf deren invalidisierende Folgen objektivierbaren Störungsbilder ergeben hat. Der aus der Diagnosestellung resultierende Rechtsnachteil der bleibenden Beweislast bedingt eine fachgerechte und aktuelle Untersuchung, welche die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine Begutachtung erfüllt. Dies ist durch das geltende Recht gewährleistet.
9.2.2 Die entsprechende Schwierigkeit offenbart sich mit Blick auf die rechtliche Situation der Betroffenen im Falle der Rentenrevision noch deutlicher, da unter Umständen mit dem Verlust eines langjährigen Leistungsanspruchs zu rechnen ist. Aus diesem Grund hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Rechtsprechung von BGE 130 V 352 auf laufende Renten anzuwenden (vgl. E. 5.6 hievor).
9.3 Hiefür ist im Rahmen der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen 6. IV-Revision eine spezielle Rechtsgrundlage geschaffen worden. Der Gesetzgeber war sich der geschilderten Problematik ebenfalls bewusst und hat die voraussetzungslose Überprüfung bestehender Renten nicht unbeschränkt zugelassen. Diese kann zum einen nur während dreier Jahre vorgenommen werden und ist weder zulässig im Falle von über 55-jährigen Rentenbezügern noch bei Renten, die seit mehr als 15 Jahren ausgerichtet werden (lit. a Abs. 1 und 4 SchlBest. IVG). Überdies sehen die Schlussbestimmungen zur Vermeidung unbilliger Härtefälle spezielle Integrationsmassnahmen vor. So haben versicherte Personen, deren Rente unter diesem Revisionstitel aufgehoben werden, für maximal zwei Jahre Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG). Darauf sind sie anlässlich eines persönlichen Gesprächs hinzuweisen (Rz. 1004 KSSB). Betroffene können im Rahmen der 6. IV- Revision somit neue Leistungen erwirken, die sie befähigen sollen, ihr Leben durch den Einsatz ihrer Erwerbsfähigkeit und damit ohne Rente zu bestreiten. Diese Zielsetzung verdient uneingeschränkte Unterstützung, da mit der wirtschaftlichen regelmässig eine soziale Eingliederung einhergeht. Die entsprechenden Vorkehren sind geeignet, die Rentenbezüger vor einem sozialen Rückzug und vor steter Abhängigkeit von staatlichen Institutionen zu bewahren. Sie stärken ihr Selbstverständnis und ihre psychische Gesundheit. Demgegenüber können mit der Zusprache einer Rente die Verhältnisse der betroffenen Personen nur in wenigen Fällen ganzheitlich, sondern einzig in finanzieller Hinsicht verbessert werden. So verstanden und umgesetzt bietet die 6. IV-Revision den Betroffenen die Chance, ihre Lebenssituation deutlich zu optimieren.
9.4 Zusammenfassend setzt der Nachweis der Invalidität eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung voraus. Dieser Massstab gilt für sämtliche Leiden gleichermassen. Den unklaren Beschwerden ist eigen, dass mittels klinischer psychiatrischer Untersuchungen weder Pathologie noch Ätiologie erklärbar sind. Sie vermögen daher aus rechtlicher Sicht für sich allein den Nachweis einer gesundheitlichen Einschränkung mangels Objektivierbarkeit nicht zu erbringen. Insofern unterscheiden sich die Diagnosen pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage sachlich entscheidend von anderen Krankheitsbildern und es rechtfertigt sich, sie namentlich mit Blick auf die Beweislast gesondert zu beurteilen. Die gestützt auf diese Erkenntnisse und Überlegungen ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist vom Gesetzgeber in das Bundesrecht übernommen worden. Die Anwendung der Vorschriften setzt allerdings eine fachgerechte und umfassende Begutachtung der betroffenen Versicherten voraus. Zudem sind sie auf die speziell geschaffenen Wiedereingliederungsmassnahmen hinzuweisen.
10. Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt die Anwendung dieser Grundsätze Folgendes:
10.1 Damit eine Rente nach Massgabe der SchlBest. IVG aufgehoben oder herabgesetzt werden kann, bedarf es zwar keiner erheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes im Sinne von Art. 17 ATSG. Indessen ist die Revision an drei Voraussetzungen geknüpft:
10.1.1 Die Rentenzusprache erfolgte ausschliesslich auf Grund der Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage. Nur unter dieser Bedingung kann die Überprüfung der Rente nach den SchlBest. IVG eingeleitet werden.
10.1.2 Weiter ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erforderlich, dass auch im Revisionszeitpunkt ausschliesslich ein unklares Beschwerdebild vorliegt. Zu klären ist daher ferner, ob sich der Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache allenfalls verschlechtert hat und ob neben den nicht objektivierbaren Störungen anhand klinischer psychiatrischer Untersuchungen nunmehr nicht klar eine Diagnose gestellt werden kann (E. 7.1.4 hievor).
10.1.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die "Foerster-Kriterien" als erfüllt zu betrachten sind und eine Validitätseinbusse auf diese Weise - trotz des hinsichtlich der invalidisierenden Folgen nicht objektivierbaren Beschwerdebildes - nachweisbar ist (vgl. E. 9.1-9.1.3 hievor).
10.2 Da es sich bei den erwähnten Punkten, von deren Beantwortung der Bestand laufender Renten abhängt, in erster Linie um solche medizinischer Art handelt, sind an die entsprechenden Abklärungen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Namentlich muss verlangt werden, dass die Untersuchungen im Zeitpunkt der Revision aktuell sind und sich mit der massgeblichen Fragestellung auseinandersetzen. Soweit die versicherte Person sich - auch mit Bezug auf die Chancen, welche die Wiedereingliederungsmassnahmen bieten - der Beurteilung durch die Verwaltung und deren Regionalen Ärztlichen Dienst nicht anschliessen kann, dürfte sich in der Regel eine neue, polydisziplinäre Begutachtung als unumgänglich erweisen.
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Lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Überprüfung der Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden. Lit. a Abs. 1 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG ("Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, werden innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Artikel 7 ATSG nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Artikel 17 Absatz 1 ATSG nicht erfüllt sind") ist verfassungs- und EMRK-konform (E. 2-10.2).
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,872
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139 V 547
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139 V 547
Sachverhalt ab Seite 548
A.
A.a D., geb. 1959, erlitt anlässlich eines Auffahrunfalles im Jahre 1996 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS). Namentlich gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. K., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 1999 bezog sie in der Folge vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1998 eine ganze und ab dem 1. Februar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 26. August 1999). Dieser Anspruch wurde am 30. September 2003 durch die nunmehr zuständige IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) verfügungsweise bestätigt. Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 stellte sie die Rentenleistungen auf der Basis einer interdisziplinären Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. November 2009 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens auf Ende März 2010 ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gut und verpflichtete die IV-Stelle, D. weiterhin eine halbe Rente auszurichten (rechtskräftiger Entscheid vom 27. September 2010).
A.b Am 30. November 2011 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein und hob die bisherige Rente unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) mit Verfügung vom 16. Mai 2012 auf Ende Juni 2012 auf.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Oktober 2012 ab.
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr über Ende Juni 2012 hinaus eine halbe Rente zu gewähren. Eventualiter sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches auf die Schwere des Schmerzleidens und die sog. "Foerster-Kriterien" Bezug nehme.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Antragstellung, während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Im Rahmen der Replik hält D. an ihren Rechtsbegehren fest und reicht ein von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Matthias Kradolfer verfasstes Rechtsgutachten vom 20. November 2012 "zur Rechtslage betreffend Zusprache von IV-Renten in Fällen andauernder somatoformer Schmerzstörungen und ähnlicher Krankheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis Herbst 2012 und der Bundesgesetzgebung im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision" (nachfolgend: Gutachten Müller/Kradolfer) ein. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich dazu. D. lässt sich ihrerseits zu den Vorbringen des BSV vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Aufhebung der seit 1. Februar 1998 ausgerichteten halben Invalidenrente per Ende Juni 2012 zu Recht bestätigt hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Renteneinstellung einzig auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, ab. Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG (SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2.2 Im Rahmen des mit Entscheid vom 27. September 2010 rechtskräftig beurteilten Revisionsverfahrens hatte das kantonale Gericht erwogen, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit Erlass der rentengewährenden Verfügung vom 26. August 1999 nicht in erheblicher, eine Aufhebung der bisherigen halben Rente rechtfertigenden Weise verändert. Die Rentenleistungen seien folglich weiterhin zu erbringen. Im betreffenden Verfahren wie auch im hier angefochtenen Entscheid war festgestellt worden, dass der strittigen Rente kein nachweisbarer organischer Befund zu Grunde gelegen hatte. Die Zusprache der Leistungen war vielmehr gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K. vom 18. Mai 1999 erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin als Folge eines Auffahrunfalles vom 13. November 1996 unter einer somatoformen Schmerzstörung, einer leichten neuropsychologischen Funktionsstörung und einer leichten neurotischen Persönlichkeitsstörung leide. Dieses Beschwerdebild gehört rechtsprechungsgemäss - wie auch Fibromyalgien, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom), Neurasthenie, dissoziative Bewegungsstörungen, nichtorganische Hypersomnie, leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom sowie spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (siehe dazu im Detail BGE 137 V 64 E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen; Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6 und 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.2 in fine, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; ferner Rz. 1002 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB], gültig ab 1. März 2013 http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3936/lang:deu/category:34) - zu den hievor genannten unklaren Beschwerden. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Rentenüberprüfung nach Massgabe der SchlBest. IVG grundsätzlich gegeben sind.
3.
3.1 Die Versicherte bringt hiegegen im Wesentlichen vor, die Rentenaufhebung auf Grund der 6. IV-Revision bei unklaren Beschwerden verstosse gegen verfassungsmässige Rechte sowie gegen das Fairnessgebot und das Diskriminierungsverbot nach Art. 6 und 14 EMRK.
3.2 Das Bundesgericht hatte sich bereits vor Inkrafttreten der SchlBest. IVG mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die bei unklaren Beschwerden geforderte Zumutbarkeitsprüfung nach BGE 130 V 352 Personen mit psychosomatischen Krankheitsbildern gegenüber solchen mit (rein) körperlichen Leiden benachteilige.
3.2.1 Der Vorwurf im damaligen Verfahren 9C_776/2010 (Urteil vom 20. Dezember 2011, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; vgl. auch die Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6.2 in fine; 9C_936/2011 vom 21. März 2012 E. 2.2; 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4) lautete, dass bei bestimmten Diagnosen die Frage nach der invalidisierenden Wirkung eines Gesundheitsschadens anhand besonderer Regeln beantwortet werde, ohne dass eine derartige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen sei (E. 2.3.1). Es hielt diesem Vorbringen entgegen (E. 2.3.2), dass von einer Normauslegung im Bereich der Invalidenversicherung naturgemäss stets gesundheitlich beeinträchtigte Personen betroffen seien. Fehle es mithin an einer - allein an die Zugehörigkeit zu einer verletzlichen Personengruppe anknüpfenden - Ungleichbehandlung, so handle es sich von vornherein nicht um ein Problem der Diskriminierung (im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK).
3.2.2 Auf den Einwand, in der ständigen Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerden sei zudem eine indirekte Diskriminierung von versicherten Personen zu sehen, die auf Grund ihrer Herkunft, ihres Geschlechts oder ihrer Lebensgeschichte besonderen, krankheitsbegünstigenden Belastungen ausgesetzt gewesen seien und deshalb ein erhöhtes Risiko hätten, etwa an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung zu erkranken, erwiderte es gleichenorts das Folgende (E. 2.3.3):
"Die Beschwerdeführerin weist an sich zu Recht darauf hin, dass soziale und andere an die versicherte Person gebundene Faktoren an der Entstehung von Gesundheitsbeeinträchtigungen beteiligt sein können (vgl. dazu GAEBEL/ZIELASEK, in: Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie, Bd. 1, Möller/Laux/Kapfhammer [Hrsg.], 2011, S. 99 f.). Der für Rentenleistungen der Invalidenversicherung geltende enge Begriff des Gesundheitsschadens klammert Wechselwirkungen von Psyche, Soma und
sozialem Umfeld denn auch nur soweit aus, als es darum geht, die für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kausalen versicherten Faktoren zu umschreiben. Soweit ein verselbständigter Gesundheitsschaden im Rechtssinne gegeben ist (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299), ist für dessen Anspruchserheblichkeit nicht bedeutsam, ob soziale Umstände bei seiner Entstehung eine massgebende Rolle spielten. Kein verselbständigter Gesundheitsschaden liegt jedenfalls dann vor, wenn durch soziale Umstände verursachte psychische Störungen wieder verschwinden, wenn die Belastungsfaktoren wegfallen (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Die erwähnten Elemente fliessen auch in die Folgenabschätzung ein: Die funktionelle, letztlich erwerbsbezogene Auswirkung eines Gesundheitsschadens wird auch anhand der individuellen Eigenschaften der versicherten Person bestimmt (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 181 ff.). Psychosoziale und soziokulturelle Faktoren sind also mittelbar invaliditätsbegründend, wenn und soweit sie den Wirkungsgrad der - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen des Gesundheitsschadens beeinflussen (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2; THOMAS LOCHER, Die invaliditätsfremden Faktoren in der rechtlichen Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 253; vgl. aus medizinischer Sicht JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder der Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2009, S. 166 ff.). Die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 wahrt diese Vorgaben durchaus. Somit ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet, die Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Wirkung pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder führten zu einer indirekten Diskriminierung im eingangs umschriebenen Sinn. Im Gegenteil leisten die - sofern sachgemäss und differenziert gehandhabten - Kriterien gerade Gewähr dafür, dass Faktoren, welche die Kompensation der gesundheitlichen Einschränkung erschweren, bei der Einschätzung der Arbeits(un)fähigkeit rechtsgleich berücksichtigt werden."
3.2.3 Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Kriterienkatalog gemäss BGE 130 V 352 (E. 2.2.3 S. 353 ff. [sog. "Foerster-Kriterien"]) dannzumal geltend gemacht, dieser finde in der Medizin keine ausreichende Grundlage. Die verwendeten Kriterien seien wissenschaftlich nicht validiert. Das Bundesgericht erwog dazu (E. 2.4):
"Die kritisierte Praxis gibt den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung auf, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um damit eine einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten (BGE 135 V 201 E. 7.1.3 S. 213). Die Gesamtheit der ursprünglich als fachpsychiatrische Prognosekriterien formulierten Gesichtspunkte (vgl. BGE 135 V 201 E. 7.1.2 S. 212; KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) ist zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt worden. Mit diesem soll sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Vorgaben zur Feststellung eines rechtserheblichen Gesundheitsschadens und von dessen anrechenbaren Folgen für die Leistungsfähigkeit erfüllt sind (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Zumutbarkeit und der sozialversicherungsrechtliche Beweis, in: Was darf dem erkrankten oder verunfallten Menschen zugemutet werden?, Murer [Hrsg.], 2008, S. 253 f.). Dementsprechend schlagen sich Neuformulierungen von Kriterienkatalogen in der medizinischen Fachliteratur nicht unmittelbar in den für diese Gruppe von Leiden geschaffenen Beurteilungselementen nieder (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4). Die einzelnen Kriterien orientieren sich zwar an medizinischen Erkenntnissen. Eine direkte Anbindung besteht aber nicht, weshalb sich die Frage der Validierung hier nicht stellt. Davon abgesehen bestehen in der Schweiz nur verfahrensmässige Leitlinien (der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen [Schweizerische Ärztezeitung, SAeZ 2004 S. 1048 ff.] sowie für die Begutachtung rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen [der Schweizerischen Gesellschaft für Rheumatologie; SAeZ 2007 S. 736 ff.]), jedoch (noch) kein von involvierten Fachverbänden getragener, breit abgestützter materieller Grundkonsens in solchen Fragen, dies im Unterschied etwa zu Deutschland (vgl. Leitlinie für die Begutachtung von Schmerzen der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], 2005-07, www.awmf.org; JÖRG JEGER, Die Entwicklung der "Foerster-Kriterien" und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, Jusletter vom 16. Mai 2011, Rz. 7 ff., 27 ff., 142 und 161)."
4. Auf die in der Beschwerde insbesondere in Zusammenhang mit der 6. IV-Revision vorgebrachten und im Gutachten Müller/Kradolfer vom 20. November 2012 erörterten grundlegenden Einwendungen ist nachstehend vertiefter einzugehen.
4.1 Die Versicherte moniert, aus Art. 7 Abs. 2 ATSG ergebe sich keine Vermutung, dass die unklaren Beschwerden überwindbar seien. Dem Gericht sei es nicht gestattet, eine entsprechende Schlussfolgerung im Sinne einer Lückenfüllung aus dem Gesetz herauszulesen. Eine solche Interpretation resultiere aus der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision gerade nicht. Mit den SchlBest. IVG werde eine bestimmte Personengruppe einer Schlechterstellung ausgesetzt. Die "Foerster-Kriterien" seien medizinisch wenig validiert und veraltet, weshalb mit deren vorbehaltloser Übernahme in die Rechtsprechung eine Abkoppelung von der Medizin einhergehe. Das Gericht dürfe nicht eine Normschöpfung vornehmen, welche die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft ausser Acht lasse. Die Schmerzpraxis bedeute eine unzulässige Einschränkung des Beweisthemas, da es sich bei der Überwindbarkeitsvermutung um eine Rechtsvermutung handle.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wurde hiezu festgehalten, nach Art. 190 BV seien Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die rechtsanwendenden Behörden massgebend. Somit hätten sich sowohl die IV-Stellen als auch das kantonale Gericht an die gesetzlichen Bestimmungen des IVG zu halten. Der Gesetzgeber habe mit den SchlBest. IVG beabsichtigt, dass Rentenleistungen, welche bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen wurden, innert dreier Jahre überprüft und gegebenenfalls aufgehoben würden. Eine IV-relevante Erwerbsunfähigkeit liege nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht unüberwindbar sei. Durch die Schlussbestimmungen werde garantiert, dass alle unter unklaren Beschwerden leidenden versicherten Personen gleich behandelt würden. Seit der 5. IV-Revision bestehe in Fällen von somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen Sachverhalten grundsätzlich kein Rentenanspruch mehr.
4.3 Das BSV führt letztinstanzlich aus, mit der 5. IV-Revision habe das Zumutbarkeitsprinzip Aufnahme im Gesetz gefunden. Damit sei die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Überwindbarkeit von Schmerzstörungen vom Gesetzgeber übernommen worden. Mit der 6. IV-Revision seien sodann stossende Ungleichheiten zwischen Neurenten und Renten, welche unter der alten Gesetzgebung gesprochen worden seien, beseitigt worden. Das Bundesgericht habe bereits im Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 (in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127) dargelegt, weshalb seine Rechtsprechung nicht diskriminierend sei. Im eingereichten Gutachten Müller/Kradolfer werde übersehen, dass sich der medizinische massgeblich vom juristischen Krankheitsbegriff unterscheide.
5. Sowohl dem Begriff der Krankheit (Art. 3 ATSG) als auch demjenigen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) liegt eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit zu Grunde. Die Frage, inwieweit sich eine solche Beeinträchtigung invalidisierend auswirken kann, haben Gesetzgebung und Rechtsprechung seit jeher beschäftigt. Es erscheint daher angezeigt, die entsprechende Chronologie zur Massgeblichkeit psychischer Erkrankungen im IVG/ATSG kurz darzulegen.
5.1 Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 102 V 165 mit dieser Problematik befasst. Es hat vorerst festgestellt, Gegenstand der Invalidenversicherung sei nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, also die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität zu begründen vermöchten, gehörten neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und daher als IV-rechtlich irrelevant hätten demgegenüber Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit zu gelten, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden in der Lage wäre. Massgebend sei, was der versicherten Person infolge ihres geistigen Zustandes zugemutet werden könne. Entscheidend sei dabei nicht, dass sie in nur ungenügendem Masse eine Erwerbstätigkeit ausübe, sondern vielmehr, dass ihr die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder für die Gesellschaft untragbar sei.
Diese Grundsätze galten nach der damaligen Rechtsprechung insbesondere für Psychopathien, psychische Fehlentwicklungen, Trunksucht, suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten und für Neurosen.
5.2 In seinem Grundsatzurteil BGE 127 V 294 hat sich das höchste Gericht zur Bedeutung der Behandelbarkeit einer psychischen Störung sowie der psychosozialen und soziokulturellen Faktoren für die Invalidität geäussert. Dabei hat es erwogen, dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne Weiteres einer Invalidität gleichgestellt werden könne. In jedem Einzelfall müsse eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgewiesen sein. Entscheidend sei die weitgehend nach objektiviertem Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit noch zumutbar sei. Soziokulturelle Umstände allein vermöchten eine Invalidität nicht zu begründen. Hiezu bedürfe es in jedem Fall eines medizinischen Substrats, das fachärztlich schlüssig ermittelt werde. Das klinische Beschwerdebild dürfe nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrührten. Es habe vielmehr psychiatrische Befunde zu umfassen, beispielsweise eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Sei eine psychische Störung von Krankheitswert erstellt, sei zu prüfen, ob von der versicherten Person trotz ihres Leidens willensmässig erwartet werden könne, einem Erwerb nachzugehen.
5.3 Seit den neunziger Jahren haben die Krankheitsbilder mit somatoformen Schmerzstörungen stark an Bedeutung gewonnen. Als Ausfluss daraus wurden durch die psychiatrische Literatur in Deutschland Kriterien für die Stellung einer Prognose (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) und die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erarbeitet (KLAUS FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 1997 S. 1380 ff., 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegenden Untersuchungen von WINCKLER und FOERSTER). Die Lehre hat diese Kriterien für das schweizerische Recht entsprechend herangezogen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.), woraufhin sie durch das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000, teilweise veröffentlicht in: VSI 2000 S. 152 E. 2c S. 154 f.) und die Verwaltungspraxis übernommen wurden (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 180 vom 27. Mai 2003 [Rz. 1018 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/category:34, gültig ab 1. Juli 2003]). Diese Rechtsprechung stellte keine grundlegende Abkehr von den in BGE 102 V 165 aufgestellten Grundsätzen dar, sondern deren konkrete Anwendung auf die Diagnose "somatoforme Schmerzstörung" (zum Ganzen BGE 135 V 215 E. 6.1.2 S. 226 mit diversen Hinweisen).
5.4 In BGE 130 V 352 (und BGE 130 V 396 E. 6.2.3 S. 401 f. mit Hinweisen) wurde dargelegt, weshalb eine somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermag. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer Invalidität nicht; vielmehr sei im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung erforderlich, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklär- und objektivierbar seien. Zudem wurden die Voraussetzungen umschrieben, welche ein ausnahmsweises Abweichen von der Annahme der grundsätzlich vermuteten Arbeitsfähigkeit erlauben (sog. "Foerster-Kriterien"; vgl. ferner BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f. und BGE 135 V 215 E. 6.1.3 S. 226 f.; je mit Hinweisen).
5.5 Diese Praxis ist in mehreren Folgeurteilen auf weitere Beschwerdebilder übertragen worden (vgl. dazu im Detail E. 2.2 hievor).
5.6 In BGE 135 V 201 hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Schmerzrechtsprechung nach BGE 130 V 352 auf bestehende Renten auszudehnen. Dieses Urteil bilde keinen hinreichenden Anlass, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen worden seien. In BGE 135 V 215 wurde erkannt, dass auch der mit der 5. IV-Revision in das Gesetz aufgenommene Art. 7 Abs. 2 ATSG keinen Rückkommenstitel in diesem Sinne bilde.
5.7 Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision wurden diverse Sparmassnahmen bei der Invalidenversicherung verwirklicht und namentlich der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" nachhaltiger umgesetzt. Unter anderem wurde Art. 7 ATSG ergänzt. In Abs. 2 Satz 1 der Bestimmung wird festgehalten, dass bei der Beurteilung einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Satz 2 verdeutlicht, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde einerseits der Zumutbarkeitsgrundsatz ins Gesetz aufgenommen, was bedeutet, dass die versicherte Person alles vorzukehren hat, um die drohende Invalidität zu vermeiden oder zu verringern (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision; nachfolgend: Botschaft], BBl 2005 4459 ff., insb. 4528 Ziff. 1.6.1.5.2 in fine, 4530 f. Ziff. 1.6.1.5.3 und 4532 Ziff. 1.6.1.5.4; ferner BGE 135 V 215 E. 7.3 S. 231). Anderseits wurde das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert. In der Botschaft führte der Bundesrat dazu unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 130 V 352 aus, eine objektive Beurteilung sei insbesondere bei Schmerzpatienten erforderlich (BBl 2005 4531 Ziff. 1.6.1.5.3). Der Antrag, von einer entsprechenden Ergänzung des Art. 7 ATSG sei abzusehen, wurde im Nationalrat deutlich abgelehnt (AB 2006 N 410 f. und S 611). Mit der Präzisierung von Art. 7 ATSG wurde somit die Rechtsprechungsentwicklung sowohl zur Frage der Zumut- bzw. Überwindbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen als auch zu deren Objektivierbarkeit durch den Gesetzgeber bestätigt (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 31 ff. zu Art. 7 ATSG). Diese Bestätigung bezog sich vorerst allerdings auf Neuanmeldungen und nicht auf bestehende Renten.
5.8 Die 6. IV-Revision, gültig seit 1. Januar 2012, nahm erstmalig den Begriff der pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebilder ohne organische Grundlage auf Gesetzesstufe auf (lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG). Für diese Fallgruppe wurde eine erleichterte Revision laufender Renten vorgesehen. Während einer Übergangszeit von drei Jahren ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung bei Renten, welche gestützt auf ein unklares Beschwerdebild der beschriebenen Art gesprochen wurden, die Revision auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 17 ATSG nicht gegeben sind, d.h., wenn sich der Gesundheitszustand nicht erheblich verändert hat. Damit wollte der Gesetzgeber diese Rentenbezüger gleich behandeln wie erstmalige Gesuchsteller. Ausgenommen von der Regelung sind nach Abs. 4 über 55-jährige Rentenbezüger sowie Renten, die seit mehr als 15 Jahren Bestand haben. Im Rahmen der Rentenrevision wird zudem der Wiedereingliederung grosses Gewicht beigemessen (lit. a Abs. 2 und 3). Der Gesetzgeber hat mit der 6. IV-Revision eine Sonderbehandlung für Personen stipuliert, welche ein unklares Beschwerdebild aufweisen. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurden - allerdings erfolglos - Einwendungen dagegen erhoben (vgl. etwa Voten Fetz, AB 2010 S 664, Maury Pasquier, AB 2010 S 646, Weber-Gobet, AB 2010 N 2117, und Rechsteiner, AB 2010 N 2119 f.). Namentlich wurde auch die Frage der Diskriminierung aufgeworfen (Votum Gilli, AB 2010 N 2117 f., und Humbel, AB 2010 N 2119).
5.9 Zusammenfassend stellt sich die Entwicklung wie folgt dar: Mit BGE 130 V 352 wurden die Voraussetzungen, welche an den Nachweis der Invalidität bei Schmerzpatienten (somatoforme Schmerzstörung) gestellt werden, in Bezug auf die Zumutbarkeit und die Objektivierbarkeit präzisiert und für alle Schmerzpatienten rechtsgleich ausgestaltet. Die entsprechende Stossrichtung hatte ihre Wurzeln allerdings schon in zahlreichen früheren bundesgerichtlichen Urteilen. Sie gründet in der Überzeugung, dass sich nicht jedes Krankheitsbild invalidisierend auswirkt. Die invaliditätsbezogenen Folgen der gesundheitlichen Störungen sind aus objektiver Sicht zu beurteilen; auf die bloss subjektiven Angaben der Betroffenen kann nicht ohne Weiteres abgestellt werden. Diese Rechtsprechung beruht einerseits auf medizinischen Grundlagen, nämlich der Erkenntnis, dass die internationale Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) Diagnosen von Beschwerdebildern und Störungen enthält, die sich hinsichtlich ihrer invalidisierenden Wirkung einer objektiven Beurteilung weitgehend entziehen, weil sie auf den Angaben der Patienten basieren, pathogenetisch-ätiologisch aber unklar bleiben und daher nicht objektivierbar sind. Sie fusst zudem auf juristischen Überlegungen, welche den Nachweis bzw. Beweis der Invalidität solcher Krankheitsbilder betreffen: Fehlt es an einer objektiven Nachweismöglichkeit durch einen ärztlichen Sachverständigen, kann auch der Beweis, wonach derartige Störungen invalidisierende Folgen zeitigen, nicht erbracht werden.
Diese Grundsätze gelangten erstmals bei der somatoformen Schmerzstörung zur Anwendung und wurden in der Folge auf weitere unklare Beschwerdebilder ausgedehnt (vgl. Auflistung in E. 2.2 hievor). Der Gesetzgeber hat die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Erkenntnisse und Überlegungen im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision rezipiert.
6. Nach der seit BGE 130 V 352 geltenden Rechtsprechung genügt die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebildes ohne organische Grundlage und die allein darauf gestützte medizinische Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht zum Nachweis einer rentenbegründenden Invalidität. Eine Erwerbsunfähigkeit wird nur anerkannt, wenn zusätzliche Kriterien (sog. "Foerster- Kriterien") in hinreichendem Ausmass erfüllt sind. Die Kritik an dieser Rechtsprechung und an der mit der 6. IV-Revision beschlossenen erleichterten Möglichkeit, bestehende Renten zu überprüfen, bezieht sich im Kern auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot. Es wird geltend gemacht, mit dieser Regelung werde eine bestimmte Personengruppe, die von unklaren Beschwerden betroffen ist, ungleich und diskriminierend behandelt, weil bei ihnen an den Nachweis der Invalidität und damit für die Rentenberechtigung erhöhte Beweisanforderungen gestellt würden. Da es zutrifft, dass mit der blossen Diagnose eines unklaren Beschwerdebildes und der einzig darauf basierenden Arbeitsunfähigkeit nach der beanstandeten Praxis eine Invalidität nicht bewiesen ist und daraus insofern eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen resultiert, die an klar erfassbaren Beschwerden leiden, ist zu prüfen, ob sachliche Gründe diese besondere Beurteilung zu rechtfertigen vermögen. Die Sonderstellung der unklaren Beschwerden ergibt sich aus medizinischer wie juristischer Sicht und ist im Folgenden näher auszuleuchten.
7.
7.1 In Bezug auf den medizinischen Aspekt wird der besondere Charakter der unklaren Beschwerden - im Vergleich zu organisch begründeten Störungen oder anderen psychischen Leiden - bereits durch ihre Bezeichnung herausgestrichen:
7.1.1 Während der somatogene Schmerz an einem organischen Substrat gemessen werden kann - es besteht ein naturwissenschaftlich verfolgbarer Wirkungszusammenhang, die Einschränkung ist entsprechend spezifisch -, findet sich für die der Rechtsprechung BGE 130 V 352 unterstellte überwiegend psychogene, aber somatoforme Symptomatik kein (ausreichendes) organisches Korrelat. In dieser Konstellation ist der Mechanismus, welcher Ursache und Symptom verbindet, oft nur hypothetisch, die (möglicherweise funktionell erheblichen) Beschwerden sind zwangsläufig unspezifisch. Pathologisch begründete Faktoren können zum gleichen Beschwerdebild beitragen wie (nicht versicherte) soziale Umstände. Die Anteile der versicherten und der nicht versicherten Faktoren sind medizinisch kaum quantifizierbar (JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 2009, S. 164 f.). Damit ist zuweilen nicht zu vermeiden, dass soziale Faktoren über das rechtlich vorgesehene Mass hinaus zu einem Befund beitragen, anhand dessen eine Feststellung über Arbeitsunfähigkeit getroffen wird. Wenn also nicht hinreichend genau gesagt werden kann, inwieweit ein Funktionsausfall auf einem selbstständigen Gesundheitsschaden und nicht auf konkurrierenden Faktoren beruht, so ist diesen Abgrenzungsschwierigkeiten mit besonderen Regeln gerecht zu werden.
7.1.2 Bei den Folgen von Schleudertraumen (vgl. BGE 136 V 279) etwa ist die Ätiologie - die zu Grunde liegende Ursache - in leichteren Fällen meist nicht objektiv ausgewiesen. Immerhin ist aber von morphologischen Schädigungen (Mikroverletzungen; vgl. BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.) auszugehen; die Rechtsprechung nimmt denn auch nach wie vor an, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich der Halswirbelsäule oder des Kopfes auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann (BGE 134 V 109 E. 6.2.1, BGE 134 V 7 und 9 S. 116 ff.). Andere von der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 erfasste Krankheitsbilder, so die anhaltende somatoforme Schmerzstörung, haben eine (überwiegend) psychische Ursache, vorbehältlich des oft vorhandenen somatischen Kerns (vgl. die Definition in ICD-10, German Modification [GM] 2011, Ziff. 45.41) und des Umstands, dass psychische Prozesse als generell von neurophysiologischen Abläufen begleitet gelten (URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 28). Bei weiteren Syndromen ist die Ursache gänzlich unbekannt, so bei der Fibromyalgie (BGE 132 V 65 E. 3.3 S. 68 f.; vgl. aber auch EGLE UND ANDERE, Fibromyalgie und Leistungseinschränkung, Psychotherapeut 2007 S. 436 ff., 442) oder beim chronischen Müdigkeitssyndrom (Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3, in: SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73).
7.1.3 Sämtlichen unterstellten Beschwerdebildern gemeinsam ist, dass die Pathogenese - der Mechanismus, wie der Gesundheitsschaden entsteht - durchwegs unbekannt oder zumindest ungesichert ist; die Wirkungsweise als solche wie auch ihre Intensität sind nicht pathogenetisch spezifizierbar. Hinzu kommt, dass die Diagnose einer somatoformen Störung anhand der ICD-10 weitgehend auf Beobachtung des äusseren Störungsbildes und nicht auf krankheitskonzeptioneller Einordnung beruht; psychodynamische Zusammenhänge wurden in der Klassifikation ausgeklammert (RENATO MARELLI, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, SZS 2007 S. 327). Der Einblick in die Entstehungsweise des Gesundheitsschadens fehlt auch insoweit. Ist demzufolge zunächst dessen Bestand an sich ungesichert, so lässt sich eine Simulation weder feststellen noch ausschliessen (zur Simulation: FOERSTER/WINCKLER, in: Psychiatrische Begutachtung, 2009, S. 27 ff.; HARDY LANDOLT, Die Rechtsvorstellung der zumutbaren Willensanstrengung im Sozialversicherungsrecht, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 158 ff.). Sodann bedeutet der Mangel an objektivierbarem Substrat, dass auch das Ausmass der mit dem versicherten Gesundheitsschaden korrelierenden Funktions- und damit Leistungseinbusse dem direkten Beweis grundsätzlich entzogen bleibt; insoweit kann auch Aggravation kaum je zuverlässig ausgeschlossen werden (dazu Urteil 8C_4/2010 vom 29. November 2010 E. 4.2, in: SVR 2011 IV Nr. 41 S. 120 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/01 vom 24. Mai 2002 E. 3b/bb, in: SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1). All dies erfordert spezielle Regeln, mit denen eine gesetzeskonforme Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit gesichert werden kann.
7.1.4 Gewisse Störungsbilder, wie etwa Schizophrenie sowie Zwangs-, Ess- und Panikstörungen (vgl. Rz. 1003 KSSB), können auf Grund klinischer psychiatrischer Untersuchungen klar diagnostiziert werden. Bezüglich ihrer Überprüf- und Objektivierbarkeit sind diese Leiden mit den somatischen Erkrankungen vergleichbar. Beim (im Wesentlichen psychogenen) Schmerzsyndrom und ähnlichen Störungen hingegen gibt es keine derartigen direkt beobachtbaren Befunde. Auch im Gegensatz zu den "klassischen", beispielsweise affektiven, psychischen Störungen fehlt es mithin in zwei Richtungen an Massstäben, wie sie zur Klärung von invalidenversicherungsrechtlichen Ersatzansprüchen nötig sind: Einerseits ist die rechtskonforme Abgrenzung zu nicht versicherten (sozialen) Faktoren weitaus stärker gefährdet als bei anderen psychischen Beschwerdebildern. Anderseits mangelt es an einer substanziellen Grundlage zur Feststellung, wie weit die somatoformen Beschwerden eine erwerbliche Tätigkeit gegebenenfalls unzumutbar machen. Die Grenzziehung ist im Einzelfall nicht leicht vorzunehmen (vgl. nachfolgend E. 9.2). Die medizinische Diagnosestellung bleibt aber in jedem Fall den ärztlichen Fachpersonen vorbehalten. Immerhin gibt die internationale Klassifikation der Krankheiten ICD-10 nachvollziehbare Unterscheidungskriterien vor. Dem Gericht bleibt es vorbehalten, die Vollständigkeit und Plausibilität der medizinischen Begutachtung nach den anerkannten Regeln (vgl. BGE 137 V 210 ff.) zu überprüfen.
7.2 Die pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder sind nach dem Gesagten nicht messbar und folglich kaum zu überprüfen. Daher mangelt es an der Objektivierbarkeit dieser Störungen. Deren beschriebene Eigenschaften lassen den direkten Nachweis einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vorerst nicht zu (vgl. MEYER/SCHWENDENER, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, 2009, S. 20). An dessen Stelle tritt behelfsweise ein auf Indizien gestützter indirekter Beweis über das Vorliegen eines Gesundheitsschadens (insoweit: Morbiditätskriterien, BGE 137 V 64 E. 5.1 S. 69; zum Erfordernis einer nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem gestellten Diagnose: BGE 130 V 398 E. 5.3 und 6 S. 398 ff.; vgl. auch die Ausschlusskriterien in BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 51 [zweiter Abs.]), über dessen funktionelle Auswirkungen sowie über die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Die notgedrungen weitgehend subjektiven Symptome werden einer objektivierenden Konsistenzprüfung unterzogen (dazu MICHAEL PHILIPP, Zur Bedeutung der objektivierten Beschwerdeschilderung für die psychiatrische Rentenbegutachtung, Der medizinische Sachverständige, 2010, S. 181 ff., 185). Würden die Defizite in der Beweisbarkeit, wie sie in der Eigenart der geschilderten Symptome angelegt sind, nicht durch Hilfstatsachen ausgeglichen, wäre eine invalidisierende Einschränkung oft von vornherein nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360) nachweisbar. Insofern verhindert das mit BGE 130 V 352 etablierte normative Instrumentarium - je nach Ausgang der Wertung - eine Beweislosigkeit, die sich nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zuungunsten der von den fraglichen Leiden betroffenen versicherten Personen auswirken und letztlich dazu führen müsste, dass die fragliche Gruppe von Gesundheitsschädigungen im Ergebnis generell aus dem Kreis der entschädigungsfähigen Tatbestände ausschiede. Insofern hat die kritisierte Rechtsprechung BGE 130 V 352 eine gewährleistende Funktion. Der primäre Mangel an Beweisbarkeit rechtserheblicher Tatsachen führt erst dann und insoweit zu einer Ablehnung des Leistungsanspruchs, wenn die Indizien, wie sie bei einer umfassenden, kriteriengeleiteten Prüfung zutage gefördert wurden, nicht hinreichend Grund zur Annahme bieten, eine Erwerbstätigkeit sei ganz oder teilweise unzumutbar.
8. Auch aus rechtlicher Sicht nehmen die Beschwerdebilder ohne organische Grundlage eine Sonderstellung ein.
8.1 Nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) hat die versicherte Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsanspruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet wird Validität, nicht Invalidität. An diesem Nachweis kann es unter mehreren Aspekten mangeln: Die Einschränkung ist nicht gesundheitlich, sondern sozial/soziokulturell bedingt (1); die gesundheitliche Einschränkung ist nicht evident, wiegt nicht schwer, sodass sie überwindbar und der versicherten Person die Verrichtung einer adaptierten Tätigkeit dennoch zumutbar ist (2); die Einschränkung ist medizinisch angeh- oder gar heilbar (3); die Einschränkung ist nur vorübergehender Natur, sei es, weil sie von selbst oder nach einer medizinischen Behandlung abklingt (4). Die entsprechenden Elemente (gesundheitlicher Charakter, Evidenz und Erheblichkeit, Unheilbarkeit und Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung) sind stets - auch ausserhalb der unklaren Beschwerdebilder - nachzuweisen, damit ein Anspruch auf eine Dauerleistung der Invalidenversicherung geltend gemacht werden kann.
8.2 Im Zusammenhang mit den unklaren Beschwerden, aber auch mit anderen psychischen Leiden, wird etwa zu prüfen sein, ob das Störungsbild einen medizinischen Hintergrund hat und ob der somatoforme Schmerz derart schwer wiegt, dass er nicht zu überwinden ist. Eine Erwerbstätigkeit trotz Schmerzen kann mangels Evidenz zumutbar erscheinen, weil die Betroffenen ganzzeitlich - also auch in der Freizeit - davon betroffen sind und, mit oder ohne Arbeit, damit leben müssen. Weiter wird regelmässig zu untersuchen sein, ob das Leiden dauerhaft ist oder ob es dank nachhaltiger Heilungs- oder Rehabilitationsbemühungen bzw. bei geeigneter Medikamentierung nicht abklingt und eine leidensangepasste Tätigkeit aus diesem Grunde als ausführbar betrachtet werden kann. Es geht dabei nicht (nur) um die erwähnten Faktoren, sondern um die Objektivierbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen generell. Diese ist nach der Definition der unklaren Beschwerden grundsätzlich in Frage gestellt: Die invalidisierenden Auswirkungen der unter den Begriff fallenden Schädigungen entziehen sich einer objektiven Beurteilung, da sie im Wesentlichen auf subjektiven Schilderungen der Betroffenen beruhen und einer klinischen Überprüfung nicht zugänglich sind. Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage für sich allein muss daher zur Beweislosigkeit im Rechtssinne führen. Bei dieser Beweislage dürfen die Sozialversicherungsträger keine Leistungen zusprechen. Würde anders entschieden, hätten es die versicherten Personen in der Hand, solche durch den blossen Beschrieb unklarer Beschwerdebilder auszulösen.
Die unklaren Beschwerden unterscheiden sich demnach hinsichtlich ihrer invalidisierenden Folgen von anderen (psychischen) Leiden durch die mangelnde Objektivierbarkeit. Dabei handelt es sich um ein sachliches Kriterium, das überprüft werden kann. Die hinreichende Objektivierbarkeit der gesundheitlichen Beeinträchtigung wird für Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen seit jeher vorausgesetzt (vgl. E. 5.2 hievor) und hat im Rahmen der5. IV-Revision auch Eingang in die Gesetzgebung gefunden (Art. 7 Abs. 2 ATSG; E. 5.6 in fine und E. 5.7 hievor). Von einer unbegründeten Schlechterstellung bzw. einer Diskriminierung der betroffenen Versicherten in verfassungsmässigem Sinne bzw. nach Massgabe der EMRK kann daher nicht gesprochen werden.
9.
9.1 Allein auf der Grundlage eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage lässt sich daher die Vermutung, die versicherte Person sei erwerbsfähig und es liege keine invalidisierende Beeinträchtigung vor, in der Regel nicht widerlegen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Voraussetzungen umschrieben, unter denen sich eine Arbeitsunfähigkeit dennoch nachweisen lässt (sog. "Foerster-Kriterien"). Diese Kriterien lassen mit anderen Worten den Gegenbeweis der Arbeitsunfähigkeit bei diagnostizierten unklaren Beschwerden zu.
9.1.1 Als diesbezüglich massgebliche Kriterien sind von der Rechtsprechung anerkannt worden (BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f. mit Hinweisen):
- das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer
oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie etwa:
- chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission
- ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens
- ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"])
- ein unbefriedigendes Behandlungsergebnis trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
9.1.2 Mit Blick auf das erstgenannte Kriterium der Komorbidität ist Folgendes anzufügen: Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage kann insbesondere im Zusammenhang mit anderen Krankheitsbildern stehen. Soweit es sich dabei um Störungen handelt, deren Nachweis anhand klinischer Untersuchungen klar erbracht werden kann, ist die Arbeitsunfähigkeit durch die Ärztin oder den Arzt auf Grund der betreffenden Diagnose zu schätzen. Seitens des Gerichts besteht sodann keine Notwendigkeit, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen, wenn sie auf den anerkannten Grundsätzen einer medizinischen Begutachtung beruht. Genau betrachtet ergibt sich die Arbeitsunfähigkeit in dieser Konstellation nicht aus dem Gegenbeweis der Komorbidität, sondern aus den Folgen einer Grunderkrankung ausserhalb der unklaren Beschwerden.
9.1.3 Bezüglich der Kritik an den "Foerster-Kriterien" kann zunächst auf das in E. 3.2.3 hievor Dargelegte verwiesen werden. Sie ermöglichen der beweispflichtigen versicherten Person im Sinne von Hilfstatsachen den Ersatzbeweis der invalidisierenden Folgen von an sich nicht nachweisbaren Leiden. Sie erweitern daher deren Beweismöglichkeiten ausserhalb der rein medizinischen Betrachtungsweise. So stellt etwa der soziale Rückzug in allen Belangen des Lebens keine medizinische Diagnose dar, sondern beschreibt eine Lebenssituation, die an sich keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Gesundheit aufweist, können doch auch gesunde Menschen vollständig zurückgezogen leben. Dennoch wird anerkannt, dass bei einem solchen Rückzug im Zusammenspiel mit einem unklaren Beschwerdebild eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nachgewiesen werden kann. Der Nachweis der Kriterien wirkt sich demnach zu Gunsten der versicherten Person aus. Es braucht daher auch nicht abschliessend zur Frage Stellung genommen zu werden, ob die Kriterien - im Sinne eines polydisziplinären Konsenses - neu evaluiert werden sollten. Die hier geltend gemachte Diskriminierung bezieht sich nicht auf die "Foerster-Kriterien", sondern auf den Umstand, dass für Personen mit pathogenetisch-ätiologisch unklarem syndromalem Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage diese Krankheitsdiagnose allein für den Nachweis der Invalidität nicht genügt.
9.2 Die einzelnen psychischen Störungsbilder weisen Gemeinsamkeiten und Überschneidungen auf. Ob sie pathogenetisch-ätiologisch klar nachweisbar sind, lässt sich medizinisch nicht ohne Weiteres klären. Zudem stehen sie meist in Relation zu somatischen Leiden. Das Bundesgericht hat diese Problematik erkannt und die Bedeutung einer fachkompetenten Abklärung und Begutachtung daher stets betont. Die entsprechenden Verfahrensrechte der Beteiligten sind letztmals in BGE 137 V 210 zusammengefasst und modifiziert worden (vgl. ferner ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklung und Perspektiven, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit, 2013, S. 131 ff.).
9.2.1 Besondere Bedeutung kommt im vorliegend zu beurteilenden Kontext einer fachgerechten Abklärung zu. Die Gutachter haben einleuchtend darzutun, aus welchen Gründen sie ein unklares Beschwerdebild diagnostiziert haben und weshalb die klinisch psychiatrische Untersuchung keine nachvollziehbaren und in Bezug auf deren invalidisierende Folgen objektivierbaren Störungsbilder ergeben hat. Der aus der Diagnosestellung resultierende Rechtsnachteil der bleibenden Beweislast bedingt eine fachgerechte und aktuelle Untersuchung, welche die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine Begutachtung erfüllt. Dies ist durch das geltende Recht gewährleistet.
9.2.2 Die entsprechende Schwierigkeit offenbart sich mit Blick auf die rechtliche Situation der Betroffenen im Falle der Rentenrevision noch deutlicher, da unter Umständen mit dem Verlust eines langjährigen Leistungsanspruchs zu rechnen ist. Aus diesem Grund hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Rechtsprechung von BGE 130 V 352 auf laufende Renten anzuwenden (vgl. E. 5.6 hievor).
9.3 Hiefür ist im Rahmen der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen 6. IV-Revision eine spezielle Rechtsgrundlage geschaffen worden. Der Gesetzgeber war sich der geschilderten Problematik ebenfalls bewusst und hat die voraussetzungslose Überprüfung bestehender Renten nicht unbeschränkt zugelassen. Diese kann zum einen nur während dreier Jahre vorgenommen werden und ist weder zulässig im Falle von über 55-jährigen Rentenbezügern noch bei Renten, die seit mehr als 15 Jahren ausgerichtet werden (lit. a Abs. 1 und 4 SchlBest. IVG). Überdies sehen die Schlussbestimmungen zur Vermeidung unbilliger Härtefälle spezielle Integrationsmassnahmen vor. So haben versicherte Personen, deren Rente unter diesem Revisionstitel aufgehoben werden, für maximal zwei Jahre Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG). Darauf sind sie anlässlich eines persönlichen Gesprächs hinzuweisen (Rz. 1004 KSSB). Betroffene können im Rahmen der 6. IV- Revision somit neue Leistungen erwirken, die sie befähigen sollen, ihr Leben durch den Einsatz ihrer Erwerbsfähigkeit und damit ohne Rente zu bestreiten. Diese Zielsetzung verdient uneingeschränkte Unterstützung, da mit der wirtschaftlichen regelmässig eine soziale Eingliederung einhergeht. Die entsprechenden Vorkehren sind geeignet, die Rentenbezüger vor einem sozialen Rückzug und vor steter Abhängigkeit von staatlichen Institutionen zu bewahren. Sie stärken ihr Selbstverständnis und ihre psychische Gesundheit. Demgegenüber können mit der Zusprache einer Rente die Verhältnisse der betroffenen Personen nur in wenigen Fällen ganzheitlich, sondern einzig in finanzieller Hinsicht verbessert werden. So verstanden und umgesetzt bietet die 6. IV-Revision den Betroffenen die Chance, ihre Lebenssituation deutlich zu optimieren.
9.4 Zusammenfassend setzt der Nachweis der Invalidität eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung voraus. Dieser Massstab gilt für sämtliche Leiden gleichermassen. Den unklaren Beschwerden ist eigen, dass mittels klinischer psychiatrischer Untersuchungen weder Pathologie noch Ätiologie erklärbar sind. Sie vermögen daher aus rechtlicher Sicht für sich allein den Nachweis einer gesundheitlichen Einschränkung mangels Objektivierbarkeit nicht zu erbringen. Insofern unterscheiden sich die Diagnosen pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage sachlich entscheidend von anderen Krankheitsbildern und es rechtfertigt sich, sie namentlich mit Blick auf die Beweislast gesondert zu beurteilen. Die gestützt auf diese Erkenntnisse und Überlegungen ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist vom Gesetzgeber in das Bundesrecht übernommen worden. Die Anwendung der Vorschriften setzt allerdings eine fachgerechte und umfassende Begutachtung der betroffenen Versicherten voraus. Zudem sind sie auf die speziell geschaffenen Wiedereingliederungsmassnahmen hinzuweisen.
10. Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt die Anwendung dieser Grundsätze Folgendes:
10.1 Damit eine Rente nach Massgabe der SchlBest. IVG aufgehoben oder herabgesetzt werden kann, bedarf es zwar keiner erheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes im Sinne von Art. 17 ATSG. Indessen ist die Revision an drei Voraussetzungen geknüpft:
10.1.1 Die Rentenzusprache erfolgte ausschliesslich auf Grund der Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage. Nur unter dieser Bedingung kann die Überprüfung der Rente nach den SchlBest. IVG eingeleitet werden.
10.1.2 Weiter ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erforderlich, dass auch im Revisionszeitpunkt ausschliesslich ein unklares Beschwerdebild vorliegt. Zu klären ist daher ferner, ob sich der Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache allenfalls verschlechtert hat und ob neben den nicht objektivierbaren Störungen anhand klinischer psychiatrischer Untersuchungen nunmehr nicht klar eine Diagnose gestellt werden kann (E. 7.1.4 hievor).
10.1.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die "Foerster-Kriterien" als erfüllt zu betrachten sind und eine Validitätseinbusse auf diese Weise - trotz des hinsichtlich der invalidisierenden Folgen nicht objektivierbaren Beschwerdebildes - nachweisbar ist (vgl. E. 9.1-9.1.3 hievor).
10.2 Da es sich bei den erwähnten Punkten, von deren Beantwortung der Bestand laufender Renten abhängt, in erster Linie um solche medizinischer Art handelt, sind an die entsprechenden Abklärungen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Namentlich muss verlangt werden, dass die Untersuchungen im Zeitpunkt der Revision aktuell sind und sich mit der massgeblichen Fragestellung auseinandersetzen. Soweit die versicherte Person sich - auch mit Bezug auf die Chancen, welche die Wiedereingliederungsmassnahmen bieten - der Beurteilung durch die Verwaltung und deren Regionalen Ärztlichen Dienst nicht anschliessen kann, dürfte sich in der Regel eine neue, polydisziplinäre Begutachtung als unumgänglich erweisen.
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Let. a al. 1 des dispositions finales, entrées en vigueur le 1er janvier 2012, de la modification du 18 mars 2011 de la LAI (6e révision de l'AI, premier volet); réexamen des rentes octroyées en raison d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique. La let. a al. 1 des dispositions finales, entrées en vigueur le 1er janvier 2012, de la modification du 18 mars 2011 de la LAI ("Les rentes octroyées en raison d'un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique seront réexaminées dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente modification. Si les conditions visées à l'art. 7 LPGA ne sont pas remplies, la rente sera réduite ou supprimée, même si les conditions de l'art. 17 al. 1 LPGA ne sont pas remplies") est conforme à la Constitution et à la CEDH (consid. 2-10.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,873
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139 V 547
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139 V 547
Sachverhalt ab Seite 548
A.
A.a D., geb. 1959, erlitt anlässlich eines Auffahrunfalles im Jahre 1996 ein Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS). Namentlich gestützt auf ein Gutachten des Dr. med. K., Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 1999 bezog sie in der Folge vom 1. November 1997 bis 31. Januar 1998 eine ganze und ab dem 1. Februar 1998 eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Verfügung der IV-Stelle Luzern vom 26. August 1999). Dieser Anspruch wurde am 30. September 2003 durch die nunmehr zuständige IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) verfügungsweise bestätigt. Mit Verfügung vom 25. Februar 2010 stellte sie die Rentenleistungen auf der Basis einer interdisziplinären Expertise der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 11. November 2009 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens auf Ende März 2010 ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz gut und verpflichtete die IV-Stelle, D. weiterhin eine halbe Rente auszurichten (rechtskräftiger Entscheid vom 27. September 2010).
A.b Am 30. November 2011 leitete die Verwaltung ein Revisionsverfahren ein und hob die bisherige Rente unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) mit Verfügung vom 16. Mai 2012 auf Ende Juni 2012 auf.
B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 16. Oktober 2012 ab.
C. D. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, es sei ihr über Ende Juni 2012 hinaus eine halbe Rente zu gewähren. Eventualiter sei ein psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches auf die Schwere des Schmerzleidens und die sog. "Foerster-Kriterien" Bezug nehme.
Die Vorinstanz verzichtet auf eine Antragstellung, während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst. Im Rahmen der Replik hält D. an ihren Rechtsbegehren fest und reicht ein von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Matthias Kradolfer verfasstes Rechtsgutachten vom 20. November 2012 "zur Rechtslage betreffend Zusprache von IV-Renten in Fällen andauernder somatoformer Schmerzstörungen und ähnlicher Krankheiten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts bis Herbst 2012 und der Bundesgesetzgebung im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision" (nachfolgend: Gutachten Müller/Kradolfer) ein. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich dazu. D. lässt sich ihrerseits zu den Vorbringen des BSV vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Aufhebung der seit 1. Februar 1998 ausgerichteten halben Invalidenrente per Ende Juni 2012 zu Recht bestätigt hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Renteneinstellung einzig auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, ab. Danach werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach Art. 7 ATSG (SR 830.1) nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 1 ATSG nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
2.2 Im Rahmen des mit Entscheid vom 27. September 2010 rechtskräftig beurteilten Revisionsverfahrens hatte das kantonale Gericht erwogen, der Gesundheitszustand der Versicherten habe sich seit Erlass der rentengewährenden Verfügung vom 26. August 1999 nicht in erheblicher, eine Aufhebung der bisherigen halben Rente rechtfertigenden Weise verändert. Die Rentenleistungen seien folglich weiterhin zu erbringen. Im betreffenden Verfahren wie auch im hier angefochtenen Entscheid war festgestellt worden, dass der strittigen Rente kein nachweisbarer organischer Befund zu Grunde gelegen hatte. Die Zusprache der Leistungen war vielmehr gestützt auf die Ausführungen des Psychiaters Dr. med. K. vom 18. Mai 1999 erfolgt, wonach die Beschwerdeführerin als Folge eines Auffahrunfalles vom 13. November 1996 unter einer somatoformen Schmerzstörung, einer leichten neuropsychologischen Funktionsstörung und einer leichten neurotischen Persönlichkeitsstörung leide. Dieses Beschwerdebild gehört rechtsprechungsgemäss - wie auch Fibromyalgien, dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen, Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom), Neurasthenie, dissoziative Bewegungsstörungen, nichtorganische Hypersomnie, leichte Persönlichkeitsveränderung bei chronischem Schmerzsyndrom sowie spezifische und unfalladäquate HWS-Verletzungen (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle (siehe dazu im Detail BGE 137 V 64 E. 4.2 S. 68 mit Hinweisen; Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6 und 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 E. 2.2 in fine, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; ferner Rz. 1002 des Kreisschreibens des BSV über die Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG [KSSB], gültig ab 1. März 2013 http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3936/lang:deu/category:34) - zu den hievor genannten unklaren Beschwerden. Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Rentenüberprüfung nach Massgabe der SchlBest. IVG grundsätzlich gegeben sind.
3.
3.1 Die Versicherte bringt hiegegen im Wesentlichen vor, die Rentenaufhebung auf Grund der 6. IV-Revision bei unklaren Beschwerden verstosse gegen verfassungsmässige Rechte sowie gegen das Fairnessgebot und das Diskriminierungsverbot nach Art. 6 und 14 EMRK.
3.2 Das Bundesgericht hatte sich bereits vor Inkrafttreten der SchlBest. IVG mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die bei unklaren Beschwerden geforderte Zumutbarkeitsprüfung nach BGE 130 V 352 Personen mit psychosomatischen Krankheitsbildern gegenüber solchen mit (rein) körperlichen Leiden benachteilige.
3.2.1 Der Vorwurf im damaligen Verfahren 9C_776/2010 (Urteil vom 20. Dezember 2011, in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127; vgl. auch die Urteile 8C_167/2012 vom 15. Juni 2012 E. 6.2 in fine; 9C_936/2011 vom 21. März 2012 E. 2.2; 9C_736/2011 vom 7. Februar 2012 E. 2.2 und 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4) lautete, dass bei bestimmten Diagnosen die Frage nach der invalidisierenden Wirkung eines Gesundheitsschadens anhand besonderer Regeln beantwortet werde, ohne dass eine derartige Ungleichbehandlung zu rechtfertigen sei (E. 2.3.1). Es hielt diesem Vorbringen entgegen (E. 2.3.2), dass von einer Normauslegung im Bereich der Invalidenversicherung naturgemäss stets gesundheitlich beeinträchtigte Personen betroffen seien. Fehle es mithin an einer - allein an die Zugehörigkeit zu einer verletzlichen Personengruppe anknüpfenden - Ungleichbehandlung, so handle es sich von vornherein nicht um ein Problem der Diskriminierung (im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV sowie Art. 14 in Verbindung mit Art. 6 EMRK).
3.2.2 Auf den Einwand, in der ständigen Rechtsprechung zu den unklaren Beschwerden sei zudem eine indirekte Diskriminierung von versicherten Personen zu sehen, die auf Grund ihrer Herkunft, ihres Geschlechts oder ihrer Lebensgeschichte besonderen, krankheitsbegünstigenden Belastungen ausgesetzt gewesen seien und deshalb ein erhöhtes Risiko hätten, etwa an einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung zu erkranken, erwiderte es gleichenorts das Folgende (E. 2.3.3):
"Die Beschwerdeführerin weist an sich zu Recht darauf hin, dass soziale und andere an die versicherte Person gebundene Faktoren an der Entstehung von Gesundheitsbeeinträchtigungen beteiligt sein können (vgl. dazu GAEBEL/ZIELASEK, in: Psychiatrie, Psychosomatik, Psychotherapie, Bd. 1, Möller/Laux/Kapfhammer [Hrsg.], 2011, S. 99 f.). Der für Rentenleistungen der Invalidenversicherung geltende enge Begriff des Gesundheitsschadens klammert Wechselwirkungen von Psyche, Soma und
sozialem Umfeld denn auch nur soweit aus, als es darum geht, die für die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit kausalen versicherten Faktoren zu umschreiben. Soweit ein verselbständigter Gesundheitsschaden im Rechtssinne gegeben ist (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299), ist für dessen Anspruchserheblichkeit nicht bedeutsam, ob soziale Umstände bei seiner Entstehung eine massgebende Rolle spielten. Kein verselbständigter Gesundheitsschaden liegt jedenfalls dann vor, wenn durch soziale Umstände verursachte psychische Störungen wieder verschwinden, wenn die Belastungsfaktoren wegfallen (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 4.2). Die erwähnten Elemente fliessen auch in die Folgenabschätzung ein: Die funktionelle, letztlich erwerbsbezogene Auswirkung eines Gesundheitsschadens wird auch anhand der individuellen Eigenschaften der versicherten Person bestimmt (vgl. BRUNNER/BIRKHÄUSER, Somatoforme Schmerzstörung - Gedanken zur Rechtsprechung und deren Folgen für die Praxis, insbesondere mit Blick auf die Rentenrevision, BJM 2007 S. 181 ff.). Psychosoziale und soziokulturelle Faktoren sind also mittelbar invaliditätsbegründend, wenn und soweit sie den Wirkungsgrad der - unabhängig von den invaliditätsfremden Elementen bestehenden - Folgen des Gesundheitsschadens beeinflussen (vgl. BGE 127 V 294 E. 5a S. 299; SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43, I 514/06 E. 2.2.2.2; THOMAS LOCHER, Die invaliditätsfremden Faktoren in der rechtlichen Anerkennung von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2003, S. 253; vgl. aus medizinischer Sicht JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder der Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 2009, S. 166 ff.). Die Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 wahrt diese Vorgaben durchaus. Somit ist auch die Rüge der Beschwerdeführerin unbegründet, die Voraussetzungen für die Annahme einer invalidisierenden Wirkung pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder führten zu einer indirekten Diskriminierung im eingangs umschriebenen Sinn. Im Gegenteil leisten die - sofern sachgemäss und differenziert gehandhabten - Kriterien gerade Gewähr dafür, dass Faktoren, welche die Kompensation der gesundheitlichen Einschränkung erschweren, bei der Einschätzung der Arbeits(un)fähigkeit rechtsgleich berücksichtigt werden."
3.2.3 Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den Kriterienkatalog gemäss BGE 130 V 352 (E. 2.2.3 S. 353 ff. [sog. "Foerster-Kriterien"]) dannzumal geltend gemacht, dieser finde in der Medizin keine ausreichende Grundlage. Die verwendeten Kriterien seien wissenschaftlich nicht validiert. Das Bundesgericht erwog dazu (E. 2.4):
"Die kritisierte Praxis gibt den begutachtenden Fachpersonen und den Organen der Rechtsanwendung auf, die Arbeitsfähigkeit im Einzelfall mit Blick auf bestimmte Kriterien zu prüfen, um damit eine einheitliche und rechtsgleiche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zu gewährleisten (BGE 135 V 201 E. 7.1.3 S. 213). Die Gesamtheit der ursprünglich als fachpsychiatrische Prognosekriterien formulierten Gesichtspunkte (vgl. BGE 135 V 201 E. 7.1.2 S. 212; KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) ist zu einem rechtlichen Anforderungsprofil verselbständigt worden. Mit diesem soll sichergestellt werden, dass die gesetzlichen Vorgaben zur Feststellung eines rechtserheblichen Gesundheitsschadens und von dessen anrechenbaren Folgen für die Leistungsfähigkeit erfüllt sind (vgl. THOMAS GÄCHTER, Die Zumutbarkeit und der sozialversicherungsrechtliche Beweis, in: Was darf dem erkrankten oder verunfallten Menschen zugemutet werden?, Murer [Hrsg.], 2008, S. 253 f.). Dementsprechend schlagen sich Neuformulierungen von Kriterienkatalogen in der medizinischen Fachliteratur nicht unmittelbar in den für diese Gruppe von Leiden geschaffenen Beurteilungselementen nieder (Urteil 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4). Die einzelnen Kriterien orientieren sich zwar an medizinischen Erkenntnissen. Eine direkte Anbindung besteht aber nicht, weshalb sich die Frage der Validierung hier nicht stellt. Davon abgesehen bestehen in der Schweiz nur verfahrensmässige Leitlinien (der Schweizerischen Gesellschaft für Versicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen [Schweizerische Ärztezeitung, SAeZ 2004 S. 1048 ff.] sowie für die Begutachtung rheumatologischer Krankheiten und Unfallfolgen [der Schweizerischen Gesellschaft für Rheumatologie; SAeZ 2007 S. 736 ff.]), jedoch (noch) kein von involvierten Fachverbänden getragener, breit abgestützter materieller Grundkonsens in solchen Fragen, dies im Unterschied etwa zu Deutschland (vgl. Leitlinie für die Begutachtung von Schmerzen der Arbeitsgemeinschaft der Wissenschaftlichen Medizinischen Fachgesellschaften [AWMF], 2005-07, www.awmf.org; JÖRG JEGER, Die Entwicklung der "Foerster-Kriterien" und ihre Übernahme in die bundesgerichtliche Rechtsprechung: Geschichte einer Evidenz, Jusletter vom 16. Mai 2011, Rz. 7 ff., 27 ff., 142 und 161)."
4. Auf die in der Beschwerde insbesondere in Zusammenhang mit der 6. IV-Revision vorgebrachten und im Gutachten Müller/Kradolfer vom 20. November 2012 erörterten grundlegenden Einwendungen ist nachstehend vertiefter einzugehen.
4.1 Die Versicherte moniert, aus Art. 7 Abs. 2 ATSG ergebe sich keine Vermutung, dass die unklaren Beschwerden überwindbar seien. Dem Gericht sei es nicht gestattet, eine entsprechende Schlussfolgerung im Sinne einer Lückenfüllung aus dem Gesetz herauszulesen. Eine solche Interpretation resultiere aus der auf 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision gerade nicht. Mit den SchlBest. IVG werde eine bestimmte Personengruppe einer Schlechterstellung ausgesetzt. Die "Foerster-Kriterien" seien medizinisch wenig validiert und veraltet, weshalb mit deren vorbehaltloser Übernahme in die Rechtsprechung eine Abkoppelung von der Medizin einhergehe. Das Gericht dürfe nicht eine Normschöpfung vornehmen, welche die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft ausser Acht lasse. Die Schmerzpraxis bedeute eine unzulässige Einschränkung des Beweisthemas, da es sich bei der Überwindbarkeitsvermutung um eine Rechtsvermutung handle.
4.2 Im angefochtenen Entscheid wurde hiezu festgehalten, nach Art. 190 BV seien Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die rechtsanwendenden Behörden massgebend. Somit hätten sich sowohl die IV-Stellen als auch das kantonale Gericht an die gesetzlichen Bestimmungen des IVG zu halten. Der Gesetzgeber habe mit den SchlBest. IVG beabsichtigt, dass Rentenleistungen, welche bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage zugesprochen wurden, innert dreier Jahre überprüft und gegebenenfalls aufgehoben würden. Eine IV-relevante Erwerbsunfähigkeit liege nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht unüberwindbar sei. Durch die Schlussbestimmungen werde garantiert, dass alle unter unklaren Beschwerden leidenden versicherten Personen gleich behandelt würden. Seit der 5. IV-Revision bestehe in Fällen von somatoformen Schmerzstörungen und ähnlichen Sachverhalten grundsätzlich kein Rentenanspruch mehr.
4.3 Das BSV führt letztinstanzlich aus, mit der 5. IV-Revision habe das Zumutbarkeitsprinzip Aufnahme im Gesetz gefunden. Damit sei die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Überwindbarkeit von Schmerzstörungen vom Gesetzgeber übernommen worden. Mit der 6. IV-Revision seien sodann stossende Ungleichheiten zwischen Neurenten und Renten, welche unter der alten Gesetzgebung gesprochen worden seien, beseitigt worden. Das Bundesgericht habe bereits im Urteil 9C_776/2010 vom 20. Dezember 2011 (in: SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127) dargelegt, weshalb seine Rechtsprechung nicht diskriminierend sei. Im eingereichten Gutachten Müller/Kradolfer werde übersehen, dass sich der medizinische massgeblich vom juristischen Krankheitsbegriff unterscheide.
5. Sowohl dem Begriff der Krankheit (Art. 3 ATSG) als auch demjenigen der Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG) und der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) liegt eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit zu Grunde. Die Frage, inwieweit sich eine solche Beeinträchtigung invalidisierend auswirken kann, haben Gesetzgebung und Rechtsprechung seit jeher beschäftigt. Es erscheint daher angezeigt, die entsprechende Chronologie zur Massgeblichkeit psychischer Erkrankungen im IVG/ATSG kurz darzulegen.
5.1 Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 102 V 165 mit dieser Problematik befasst. Es hat vorerst festgestellt, Gegenstand der Invalidenversicherung sei nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, also die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität zu begründen vermöchten, gehörten neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und daher als IV-rechtlich irrelevant hätten demgegenüber Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit zu gelten, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden in der Lage wäre. Massgebend sei, was der versicherten Person infolge ihres geistigen Zustandes zugemutet werden könne. Entscheidend sei dabei nicht, dass sie in nur ungenügendem Masse eine Erwerbstätigkeit ausübe, sondern vielmehr, dass ihr die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder für die Gesellschaft untragbar sei.
Diese Grundsätze galten nach der damaligen Rechtsprechung insbesondere für Psychopathien, psychische Fehlentwicklungen, Trunksucht, suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten und für Neurosen.
5.2 In seinem Grundsatzurteil BGE 127 V 294 hat sich das höchste Gericht zur Bedeutung der Behandelbarkeit einer psychischen Störung sowie der psychosozialen und soziokulturellen Faktoren für die Invalidität geäussert. Dabei hat es erwogen, dass eine fachärztlich festgestellte psychische Krankheit nicht ohne Weiteres einer Invalidität gleichgestellt werden könne. In jedem Einzelfall müsse eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgewiesen sein. Entscheidend sei die weitgehend nach objektiviertem Massstab zu erfolgende Beurteilung, ob und inwiefern der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit noch zumutbar sei. Soziokulturelle Umstände allein vermöchten eine Invalidität nicht zu begründen. Hiezu bedürfe es in jedem Fall eines medizinischen Substrats, das fachärztlich schlüssig ermittelt werde. Das klinische Beschwerdebild dürfe nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen, welche von den belastenden soziokulturellen Faktoren herrührten. Es habe vielmehr psychiatrische Befunde zu umfassen, beispielsweise eine von depressiven Verstimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression im fachmedizinischen Sinne oder einen damit vergleichbaren psychischen Leidenszustand. Sei eine psychische Störung von Krankheitswert erstellt, sei zu prüfen, ob von der versicherten Person trotz ihres Leidens willensmässig erwartet werden könne, einem Erwerb nachzugehen.
5.3 Seit den neunziger Jahren haben die Krankheitsbilder mit somatoformen Schmerzstörungen stark an Bedeutung gewonnen. Als Ausfluss daraus wurden durch die psychiatrische Literatur in Deutschland Kriterien für die Stellung einer Prognose (KLAUS FOERSTER, Begutachtung und Erwerbsfähigkeit bei Patienten mit psychogenen Störungen, SZS 1996 S. 486 ff., 498) und die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erarbeitet (KLAUS FOERSTER, Psychiatrische Begutachtung im Sozialrecht, in: Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. 2000, S. 509, 511; vgl. auch KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 1997 S. 1380 ff., 1434 f. mit Hinweis auf die grundlegenden Untersuchungen von WINCKLER und FOERSTER). Die Lehre hat diese Kriterien für das schweizerische Recht entsprechend herangezogen (HANS-JAKOB MOSIMANN, Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, SZS 1999 S. 1 ff. und 105 ff.), woraufhin sie durch das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil I 554/98 vom 19. Januar 2000, teilweise veröffentlicht in: VSI 2000 S. 152 E. 2c S. 154 f.) und die Verwaltungspraxis übernommen wurden (IV-Rundschreiben des BSV Nr. 180 vom 27. Mai 2003 [Rz. 1018 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3950/lang:deu/category:34, gültig ab 1. Juli 2003]). Diese Rechtsprechung stellte keine grundlegende Abkehr von den in BGE 102 V 165 aufgestellten Grundsätzen dar, sondern deren konkrete Anwendung auf die Diagnose "somatoforme Schmerzstörung" (zum Ganzen BGE 135 V 215 E. 6.1.2 S. 226 mit diversen Hinweisen).
5.4 In BGE 130 V 352 (und BGE 130 V 396 E. 6.2.3 S. 401 f. mit Hinweisen) wurde dargelegt, weshalb eine somatoforme Schmerzstörung in der Regel keine zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit zu bewirken vermag. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügten die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer Invalidität nicht; vielmehr sei im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung erforderlich, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklär- und objektivierbar seien. Zudem wurden die Voraussetzungen umschrieben, welche ein ausnahmsweises Abweichen von der Annahme der grundsätzlich vermuteten Arbeitsfähigkeit erlauben (sog. "Foerster-Kriterien"; vgl. ferner BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f. und BGE 135 V 215 E. 6.1.3 S. 226 f.; je mit Hinweisen).
5.5 Diese Praxis ist in mehreren Folgeurteilen auf weitere Beschwerdebilder übertragen worden (vgl. dazu im Detail E. 2.2 hievor).
5.6 In BGE 135 V 201 hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Schmerzrechtsprechung nach BGE 130 V 352 auf bestehende Renten auszudehnen. Dieses Urteil bilde keinen hinreichenden Anlass, um unter dem Titel der Anpassung an eine geänderte Gerichtspraxis auf Renten zurückzukommen, welche zu einem früheren Zeitpunkt mittels formell rechtskräftiger Verfügung zugesprochen worden seien. In BGE 135 V 215 wurde erkannt, dass auch der mit der 5. IV-Revision in das Gesetz aufgenommene Art. 7 Abs. 2 ATSG keinen Rückkommenstitel in diesem Sinne bilde.
5.7 Mit der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision wurden diverse Sparmassnahmen bei der Invalidenversicherung verwirklicht und namentlich der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" nachhaltiger umgesetzt. Unter anderem wurde Art. 7 ATSG ergänzt. In Abs. 2 Satz 1 der Bestimmung wird festgehalten, dass bei der Beurteilung einer Erwerbsunfähigkeit ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen sind. Satz 2 verdeutlicht, dass eine Erwerbsunfähigkeit nur vorliegt, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist. Damit wurde einerseits der Zumutbarkeitsgrundsatz ins Gesetz aufgenommen, was bedeutet, dass die versicherte Person alles vorzukehren hat, um die drohende Invalidität zu vermeiden oder zu verringern (vgl. Botschaft vom 22. Juni 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. IV-Revision; nachfolgend: Botschaft], BBl 2005 4459 ff., insb. 4528 Ziff. 1.6.1.5.2 in fine, 4530 f. Ziff. 1.6.1.5.3 und 4532 Ziff. 1.6.1.5.4; ferner BGE 135 V 215 E. 7.3 S. 231). Anderseits wurde das Gebot der Objektivierbarkeit gesetzlich verankert. In der Botschaft führte der Bundesrat dazu unter ausdrücklicher Bezugnahme auf BGE 130 V 352 aus, eine objektive Beurteilung sei insbesondere bei Schmerzpatienten erforderlich (BBl 2005 4531 Ziff. 1.6.1.5.3). Der Antrag, von einer entsprechenden Ergänzung des Art. 7 ATSG sei abzusehen, wurde im Nationalrat deutlich abgelehnt (AB 2006 N 410 f. und S 611). Mit der Präzisierung von Art. 7 ATSG wurde somit die Rechtsprechungsentwicklung sowohl zur Frage der Zumut- bzw. Überwindbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen als auch zu deren Objektivierbarkeit durch den Gesetzgeber bestätigt (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 31 ff. zu Art. 7 ATSG). Diese Bestätigung bezog sich vorerst allerdings auf Neuanmeldungen und nicht auf bestehende Renten.
5.8 Die 6. IV-Revision, gültig seit 1. Januar 2012, nahm erstmalig den Begriff der pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebilder ohne organische Grundlage auf Gesetzesstufe auf (lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG). Für diese Fallgruppe wurde eine erleichterte Revision laufender Renten vorgesehen. Während einer Übergangszeit von drei Jahren ist gemäss Abs. 1 der Bestimmung bei Renten, welche gestützt auf ein unklares Beschwerdebild der beschriebenen Art gesprochen wurden, die Revision auch dann möglich, wenn die Voraussetzungen von Art. 17 ATSG nicht gegeben sind, d.h., wenn sich der Gesundheitszustand nicht erheblich verändert hat. Damit wollte der Gesetzgeber diese Rentenbezüger gleich behandeln wie erstmalige Gesuchsteller. Ausgenommen von der Regelung sind nach Abs. 4 über 55-jährige Rentenbezüger sowie Renten, die seit mehr als 15 Jahren Bestand haben. Im Rahmen der Rentenrevision wird zudem der Wiedereingliederung grosses Gewicht beigemessen (lit. a Abs. 2 und 3). Der Gesetzgeber hat mit der 6. IV-Revision eine Sonderbehandlung für Personen stipuliert, welche ein unklares Beschwerdebild aufweisen. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurden - allerdings erfolglos - Einwendungen dagegen erhoben (vgl. etwa Voten Fetz, AB 2010 S 664, Maury Pasquier, AB 2010 S 646, Weber-Gobet, AB 2010 N 2117, und Rechsteiner, AB 2010 N 2119 f.). Namentlich wurde auch die Frage der Diskriminierung aufgeworfen (Votum Gilli, AB 2010 N 2117 f., und Humbel, AB 2010 N 2119).
5.9 Zusammenfassend stellt sich die Entwicklung wie folgt dar: Mit BGE 130 V 352 wurden die Voraussetzungen, welche an den Nachweis der Invalidität bei Schmerzpatienten (somatoforme Schmerzstörung) gestellt werden, in Bezug auf die Zumutbarkeit und die Objektivierbarkeit präzisiert und für alle Schmerzpatienten rechtsgleich ausgestaltet. Die entsprechende Stossrichtung hatte ihre Wurzeln allerdings schon in zahlreichen früheren bundesgerichtlichen Urteilen. Sie gründet in der Überzeugung, dass sich nicht jedes Krankheitsbild invalidisierend auswirkt. Die invaliditätsbezogenen Folgen der gesundheitlichen Störungen sind aus objektiver Sicht zu beurteilen; auf die bloss subjektiven Angaben der Betroffenen kann nicht ohne Weiteres abgestellt werden. Diese Rechtsprechung beruht einerseits auf medizinischen Grundlagen, nämlich der Erkenntnis, dass die internationale Klassifikation der Krankheiten (ICD-10) Diagnosen von Beschwerdebildern und Störungen enthält, die sich hinsichtlich ihrer invalidisierenden Wirkung einer objektiven Beurteilung weitgehend entziehen, weil sie auf den Angaben der Patienten basieren, pathogenetisch-ätiologisch aber unklar bleiben und daher nicht objektivierbar sind. Sie fusst zudem auf juristischen Überlegungen, welche den Nachweis bzw. Beweis der Invalidität solcher Krankheitsbilder betreffen: Fehlt es an einer objektiven Nachweismöglichkeit durch einen ärztlichen Sachverständigen, kann auch der Beweis, wonach derartige Störungen invalidisierende Folgen zeitigen, nicht erbracht werden.
Diese Grundsätze gelangten erstmals bei der somatoformen Schmerzstörung zur Anwendung und wurden in der Folge auf weitere unklare Beschwerdebilder ausgedehnt (vgl. Auflistung in E. 2.2 hievor). Der Gesetzgeber hat die dieser Rechtsprechung zu Grunde liegenden Erkenntnisse und Überlegungen im Rahmen der 5. und 6. IV-Revision rezipiert.
6. Nach der seit BGE 130 V 352 geltenden Rechtsprechung genügt die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren Beschwerdebildes ohne organische Grundlage und die allein darauf gestützte medizinische Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit nicht zum Nachweis einer rentenbegründenden Invalidität. Eine Erwerbsunfähigkeit wird nur anerkannt, wenn zusätzliche Kriterien (sog. "Foerster- Kriterien") in hinreichendem Ausmass erfüllt sind. Die Kritik an dieser Rechtsprechung und an der mit der 6. IV-Revision beschlossenen erleichterten Möglichkeit, bestehende Renten zu überprüfen, bezieht sich im Kern auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot. Es wird geltend gemacht, mit dieser Regelung werde eine bestimmte Personengruppe, die von unklaren Beschwerden betroffen ist, ungleich und diskriminierend behandelt, weil bei ihnen an den Nachweis der Invalidität und damit für die Rentenberechtigung erhöhte Beweisanforderungen gestellt würden. Da es zutrifft, dass mit der blossen Diagnose eines unklaren Beschwerdebildes und der einzig darauf basierenden Arbeitsunfähigkeit nach der beanstandeten Praxis eine Invalidität nicht bewiesen ist und daraus insofern eine Ungleichbehandlung gegenüber Personen resultiert, die an klar erfassbaren Beschwerden leiden, ist zu prüfen, ob sachliche Gründe diese besondere Beurteilung zu rechtfertigen vermögen. Die Sonderstellung der unklaren Beschwerden ergibt sich aus medizinischer wie juristischer Sicht und ist im Folgenden näher auszuleuchten.
7.
7.1 In Bezug auf den medizinischen Aspekt wird der besondere Charakter der unklaren Beschwerden - im Vergleich zu organisch begründeten Störungen oder anderen psychischen Leiden - bereits durch ihre Bezeichnung herausgestrichen:
7.1.1 Während der somatogene Schmerz an einem organischen Substrat gemessen werden kann - es besteht ein naturwissenschaftlich verfolgbarer Wirkungszusammenhang, die Einschränkung ist entsprechend spezifisch -, findet sich für die der Rechtsprechung BGE 130 V 352 unterstellte überwiegend psychogene, aber somatoforme Symptomatik kein (ausreichendes) organisches Korrelat. In dieser Konstellation ist der Mechanismus, welcher Ursache und Symptom verbindet, oft nur hypothetisch, die (möglicherweise funktionell erheblichen) Beschwerden sind zwangsläufig unspezifisch. Pathologisch begründete Faktoren können zum gleichen Beschwerdebild beitragen wie (nicht versicherte) soziale Umstände. Die Anteile der versicherten und der nicht versicherten Faktoren sind medizinisch kaum quantifizierbar (JÖRG JEGER, Wer bemisst invaliditätsfremde [soziokulturelle und psychosoziale] Ursachen der Arbeitsunfähigkeit - der Arzt oder Jurist?, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 2009, S. 164 f.). Damit ist zuweilen nicht zu vermeiden, dass soziale Faktoren über das rechtlich vorgesehene Mass hinaus zu einem Befund beitragen, anhand dessen eine Feststellung über Arbeitsunfähigkeit getroffen wird. Wenn also nicht hinreichend genau gesagt werden kann, inwieweit ein Funktionsausfall auf einem selbstständigen Gesundheitsschaden und nicht auf konkurrierenden Faktoren beruht, so ist diesen Abgrenzungsschwierigkeiten mit besonderen Regeln gerecht zu werden.
7.1.2 Bei den Folgen von Schleudertraumen (vgl. BGE 136 V 279) etwa ist die Ätiologie - die zu Grunde liegende Ursache - in leichteren Fällen meist nicht objektiv ausgewiesen. Immerhin ist aber von morphologischen Schädigungen (Mikroverletzungen; vgl. BGE 117 V 359 E. 5d/aa S. 363 f.) auszugehen; die Rechtsprechung nimmt denn auch nach wie vor an, dass eine bei einem Unfall erlittene Verletzung im Bereich der Halswirbelsäule oder des Kopfes auch ohne organisch nachweisbare (objektivierbare) Funktionsausfälle zu länger dauernden, die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden Beschwerden führen kann (BGE 134 V 109 E. 6.2.1, BGE 134 V 7 und 9 S. 116 ff.). Andere von der Rechtsprechung gemäss BGE 130 V 352 erfasste Krankheitsbilder, so die anhaltende somatoforme Schmerzstörung, haben eine (überwiegend) psychische Ursache, vorbehältlich des oft vorhandenen somatischen Kerns (vgl. die Definition in ICD-10, German Modification [GM] 2011, Ziff. 45.41) und des Umstands, dass psychische Prozesse als generell von neurophysiologischen Abläufen begleitet gelten (URS MÜLLER, Die materiellen Voraussetzungen der Rentenrevision in der Invalidenversicherung, 2003, S. 28). Bei weiteren Syndromen ist die Ursache gänzlich unbekannt, so bei der Fibromyalgie (BGE 132 V 65 E. 3.3 S. 68 f.; vgl. aber auch EGLE UND ANDERE, Fibromyalgie und Leistungseinschränkung, Psychotherapeut 2007 S. 436 ff., 442) oder beim chronischen Müdigkeitssyndrom (Urteil 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3, in: SVR 2011 IV Nr. 26 S. 73).
7.1.3 Sämtlichen unterstellten Beschwerdebildern gemeinsam ist, dass die Pathogenese - der Mechanismus, wie der Gesundheitsschaden entsteht - durchwegs unbekannt oder zumindest ungesichert ist; die Wirkungsweise als solche wie auch ihre Intensität sind nicht pathogenetisch spezifizierbar. Hinzu kommt, dass die Diagnose einer somatoformen Störung anhand der ICD-10 weitgehend auf Beobachtung des äusseren Störungsbildes und nicht auf krankheitskonzeptioneller Einordnung beruht; psychodynamische Zusammenhänge wurden in der Klassifikation ausgeklammert (RENATO MARELLI, Nicht können oder nicht wollen? Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bei somatoformen Störungen, typische Schwierigkeiten und ihre Überwindung, SZS 2007 S. 327). Der Einblick in die Entstehungsweise des Gesundheitsschadens fehlt auch insoweit. Ist demzufolge zunächst dessen Bestand an sich ungesichert, so lässt sich eine Simulation weder feststellen noch ausschliessen (zur Simulation: FOERSTER/WINCKLER, in: Psychiatrische Begutachtung, 2009, S. 27 ff.; HARDY LANDOLT, Die Rechtsvorstellung der zumutbaren Willensanstrengung im Sozialversicherungsrecht, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, 2003, S. 158 ff.). Sodann bedeutet der Mangel an objektivierbarem Substrat, dass auch das Ausmass der mit dem versicherten Gesundheitsschaden korrelierenden Funktions- und damit Leistungseinbusse dem direkten Beweis grundsätzlich entzogen bleibt; insoweit kann auch Aggravation kaum je zuverlässig ausgeschlossen werden (dazu Urteil 8C_4/2010 vom 29. November 2010 E. 4.2, in: SVR 2011 IV Nr. 41 S. 120 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 518/01 vom 24. Mai 2002 E. 3b/bb, in: SVR 2003 IV Nr. 1 S. 1). All dies erfordert spezielle Regeln, mit denen eine gesetzeskonforme Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit gesichert werden kann.
7.1.4 Gewisse Störungsbilder, wie etwa Schizophrenie sowie Zwangs-, Ess- und Panikstörungen (vgl. Rz. 1003 KSSB), können auf Grund klinischer psychiatrischer Untersuchungen klar diagnostiziert werden. Bezüglich ihrer Überprüf- und Objektivierbarkeit sind diese Leiden mit den somatischen Erkrankungen vergleichbar. Beim (im Wesentlichen psychogenen) Schmerzsyndrom und ähnlichen Störungen hingegen gibt es keine derartigen direkt beobachtbaren Befunde. Auch im Gegensatz zu den "klassischen", beispielsweise affektiven, psychischen Störungen fehlt es mithin in zwei Richtungen an Massstäben, wie sie zur Klärung von invalidenversicherungsrechtlichen Ersatzansprüchen nötig sind: Einerseits ist die rechtskonforme Abgrenzung zu nicht versicherten (sozialen) Faktoren weitaus stärker gefährdet als bei anderen psychischen Beschwerdebildern. Anderseits mangelt es an einer substanziellen Grundlage zur Feststellung, wie weit die somatoformen Beschwerden eine erwerbliche Tätigkeit gegebenenfalls unzumutbar machen. Die Grenzziehung ist im Einzelfall nicht leicht vorzunehmen (vgl. nachfolgend E. 9.2). Die medizinische Diagnosestellung bleibt aber in jedem Fall den ärztlichen Fachpersonen vorbehalten. Immerhin gibt die internationale Klassifikation der Krankheiten ICD-10 nachvollziehbare Unterscheidungskriterien vor. Dem Gericht bleibt es vorbehalten, die Vollständigkeit und Plausibilität der medizinischen Begutachtung nach den anerkannten Regeln (vgl. BGE 137 V 210 ff.) zu überprüfen.
7.2 Die pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebilder sind nach dem Gesagten nicht messbar und folglich kaum zu überprüfen. Daher mangelt es an der Objektivierbarkeit dieser Störungen. Deren beschriebene Eigenschaften lassen den direkten Nachweis einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vorerst nicht zu (vgl. MEYER/SCHWENDENER, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, 2009, S. 20). An dessen Stelle tritt behelfsweise ein auf Indizien gestützter indirekter Beweis über das Vorliegen eines Gesundheitsschadens (insoweit: Morbiditätskriterien, BGE 137 V 64 E. 5.1 S. 69; zum Erfordernis einer nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem gestellten Diagnose: BGE 130 V 398 E. 5.3 und 6 S. 398 ff.; vgl. auch die Ausschlusskriterien in BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 51 [zweiter Abs.]), über dessen funktionelle Auswirkungen sowie über die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Die notgedrungen weitgehend subjektiven Symptome werden einer objektivierenden Konsistenzprüfung unterzogen (dazu MICHAEL PHILIPP, Zur Bedeutung der objektivierten Beschwerdeschilderung für die psychiatrische Rentenbegutachtung, Der medizinische Sachverständige, 2010, S. 181 ff., 185). Würden die Defizite in der Beweisbarkeit, wie sie in der Eigenart der geschilderten Symptome angelegt sind, nicht durch Hilfstatsachen ausgeglichen, wäre eine invalidisierende Einschränkung oft von vornherein nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360) nachweisbar. Insofern verhindert das mit BGE 130 V 352 etablierte normative Instrumentarium - je nach Ausgang der Wertung - eine Beweislosigkeit, die sich nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast zuungunsten der von den fraglichen Leiden betroffenen versicherten Personen auswirken und letztlich dazu führen müsste, dass die fragliche Gruppe von Gesundheitsschädigungen im Ergebnis generell aus dem Kreis der entschädigungsfähigen Tatbestände ausschiede. Insofern hat die kritisierte Rechtsprechung BGE 130 V 352 eine gewährleistende Funktion. Der primäre Mangel an Beweisbarkeit rechtserheblicher Tatsachen führt erst dann und insoweit zu einer Ablehnung des Leistungsanspruchs, wenn die Indizien, wie sie bei einer umfassenden, kriteriengeleiteten Prüfung zutage gefördert wurden, nicht hinreichend Grund zur Annahme bieten, eine Erwerbstätigkeit sei ganz oder teilweise unzumutbar.
8. Auch aus rechtlicher Sicht nehmen die Beschwerdebilder ohne organische Grundlage eine Sonderstellung ein.
8.1 Nach der allgemeinen Beweisregel (Art. 8 ZGB) hat die versicherte Person die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsanspruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt: Vermutet wird Validität, nicht Invalidität. An diesem Nachweis kann es unter mehreren Aspekten mangeln: Die Einschränkung ist nicht gesundheitlich, sondern sozial/soziokulturell bedingt (1); die gesundheitliche Einschränkung ist nicht evident, wiegt nicht schwer, sodass sie überwindbar und der versicherten Person die Verrichtung einer adaptierten Tätigkeit dennoch zumutbar ist (2); die Einschränkung ist medizinisch angeh- oder gar heilbar (3); die Einschränkung ist nur vorübergehender Natur, sei es, weil sie von selbst oder nach einer medizinischen Behandlung abklingt (4). Die entsprechenden Elemente (gesundheitlicher Charakter, Evidenz und Erheblichkeit, Unheilbarkeit und Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigung) sind stets - auch ausserhalb der unklaren Beschwerdebilder - nachzuweisen, damit ein Anspruch auf eine Dauerleistung der Invalidenversicherung geltend gemacht werden kann.
8.2 Im Zusammenhang mit den unklaren Beschwerden, aber auch mit anderen psychischen Leiden, wird etwa zu prüfen sein, ob das Störungsbild einen medizinischen Hintergrund hat und ob der somatoforme Schmerz derart schwer wiegt, dass er nicht zu überwinden ist. Eine Erwerbstätigkeit trotz Schmerzen kann mangels Evidenz zumutbar erscheinen, weil die Betroffenen ganzzeitlich - also auch in der Freizeit - davon betroffen sind und, mit oder ohne Arbeit, damit leben müssen. Weiter wird regelmässig zu untersuchen sein, ob das Leiden dauerhaft ist oder ob es dank nachhaltiger Heilungs- oder Rehabilitationsbemühungen bzw. bei geeigneter Medikamentierung nicht abklingt und eine leidensangepasste Tätigkeit aus diesem Grunde als ausführbar betrachtet werden kann. Es geht dabei nicht (nur) um die erwähnten Faktoren, sondern um die Objektivierbarkeit von gesundheitlichen Beeinträchtigungen generell. Diese ist nach der Definition der unklaren Beschwerden grundsätzlich in Frage gestellt: Die invalidisierenden Auswirkungen der unter den Begriff fallenden Schädigungen entziehen sich einer objektiven Beurteilung, da sie im Wesentlichen auf subjektiven Schilderungen der Betroffenen beruhen und einer klinischen Überprüfung nicht zugänglich sind. Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage für sich allein muss daher zur Beweislosigkeit im Rechtssinne führen. Bei dieser Beweislage dürfen die Sozialversicherungsträger keine Leistungen zusprechen. Würde anders entschieden, hätten es die versicherten Personen in der Hand, solche durch den blossen Beschrieb unklarer Beschwerdebilder auszulösen.
Die unklaren Beschwerden unterscheiden sich demnach hinsichtlich ihrer invalidisierenden Folgen von anderen (psychischen) Leiden durch die mangelnde Objektivierbarkeit. Dabei handelt es sich um ein sachliches Kriterium, das überprüft werden kann. Die hinreichende Objektivierbarkeit der gesundheitlichen Beeinträchtigung wird für Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen seit jeher vorausgesetzt (vgl. E. 5.2 hievor) und hat im Rahmen der5. IV-Revision auch Eingang in die Gesetzgebung gefunden (Art. 7 Abs. 2 ATSG; E. 5.6 in fine und E. 5.7 hievor). Von einer unbegründeten Schlechterstellung bzw. einer Diskriminierung der betroffenen Versicherten in verfassungsmässigem Sinne bzw. nach Massgabe der EMRK kann daher nicht gesprochen werden.
9.
9.1 Allein auf der Grundlage eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage lässt sich daher die Vermutung, die versicherte Person sei erwerbsfähig und es liege keine invalidisierende Beeinträchtigung vor, in der Regel nicht widerlegen. Die Rechtsprechung hat deshalb die Voraussetzungen umschrieben, unter denen sich eine Arbeitsunfähigkeit dennoch nachweisen lässt (sog. "Foerster-Kriterien"). Diese Kriterien lassen mit anderen Worten den Gegenbeweis der Arbeitsunfähigkeit bei diagnostizierten unklaren Beschwerden zu.
9.1.1 Als diesbezüglich massgebliche Kriterien sind von der Rechtsprechung anerkannt worden (BGE 131 V 49 E. 1.2 S. 50 f.; BGE 130 V 352 E. 2.2.3 S. 354 f. mit Hinweisen):
- das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer
oder aber das Vorhandensein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien wie etwa:
- chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission
- ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens
- ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn ["Flucht in die Krankheit"])
- ein unbefriedigendes Behandlungsergebnis trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person.
9.1.2 Mit Blick auf das erstgenannte Kriterium der Komorbidität ist Folgendes anzufügen: Die Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage kann insbesondere im Zusammenhang mit anderen Krankheitsbildern stehen. Soweit es sich dabei um Störungen handelt, deren Nachweis anhand klinischer Untersuchungen klar erbracht werden kann, ist die Arbeitsunfähigkeit durch die Ärztin oder den Arzt auf Grund der betreffenden Diagnose zu schätzen. Seitens des Gerichts besteht sodann keine Notwendigkeit, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen, wenn sie auf den anerkannten Grundsätzen einer medizinischen Begutachtung beruht. Genau betrachtet ergibt sich die Arbeitsunfähigkeit in dieser Konstellation nicht aus dem Gegenbeweis der Komorbidität, sondern aus den Folgen einer Grunderkrankung ausserhalb der unklaren Beschwerden.
9.1.3 Bezüglich der Kritik an den "Foerster-Kriterien" kann zunächst auf das in E. 3.2.3 hievor Dargelegte verwiesen werden. Sie ermöglichen der beweispflichtigen versicherten Person im Sinne von Hilfstatsachen den Ersatzbeweis der invalidisierenden Folgen von an sich nicht nachweisbaren Leiden. Sie erweitern daher deren Beweismöglichkeiten ausserhalb der rein medizinischen Betrachtungsweise. So stellt etwa der soziale Rückzug in allen Belangen des Lebens keine medizinische Diagnose dar, sondern beschreibt eine Lebenssituation, die an sich keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Gesundheit aufweist, können doch auch gesunde Menschen vollständig zurückgezogen leben. Dennoch wird anerkannt, dass bei einem solchen Rückzug im Zusammenspiel mit einem unklaren Beschwerdebild eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nachgewiesen werden kann. Der Nachweis der Kriterien wirkt sich demnach zu Gunsten der versicherten Person aus. Es braucht daher auch nicht abschliessend zur Frage Stellung genommen zu werden, ob die Kriterien - im Sinne eines polydisziplinären Konsenses - neu evaluiert werden sollten. Die hier geltend gemachte Diskriminierung bezieht sich nicht auf die "Foerster-Kriterien", sondern auf den Umstand, dass für Personen mit pathogenetisch-ätiologisch unklarem syndromalem Beschwerdebild ohne nachweisbare organische Grundlage diese Krankheitsdiagnose allein für den Nachweis der Invalidität nicht genügt.
9.2 Die einzelnen psychischen Störungsbilder weisen Gemeinsamkeiten und Überschneidungen auf. Ob sie pathogenetisch-ätiologisch klar nachweisbar sind, lässt sich medizinisch nicht ohne Weiteres klären. Zudem stehen sie meist in Relation zu somatischen Leiden. Das Bundesgericht hat diese Problematik erkannt und die Bedeutung einer fachkompetenten Abklärung und Begutachtung daher stets betont. Die entsprechenden Verfahrensrechte der Beteiligten sind letztmals in BGE 137 V 210 zusammengefasst und modifiziert worden (vgl. ferner ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklung und Perspektiven, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit, 2013, S. 131 ff.).
9.2.1 Besondere Bedeutung kommt im vorliegend zu beurteilenden Kontext einer fachgerechten Abklärung zu. Die Gutachter haben einleuchtend darzutun, aus welchen Gründen sie ein unklares Beschwerdebild diagnostiziert haben und weshalb die klinisch psychiatrische Untersuchung keine nachvollziehbaren und in Bezug auf deren invalidisierende Folgen objektivierbaren Störungsbilder ergeben hat. Der aus der Diagnosestellung resultierende Rechtsnachteil der bleibenden Beweislast bedingt eine fachgerechte und aktuelle Untersuchung, welche die rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine Begutachtung erfüllt. Dies ist durch das geltende Recht gewährleistet.
9.2.2 Die entsprechende Schwierigkeit offenbart sich mit Blick auf die rechtliche Situation der Betroffenen im Falle der Rentenrevision noch deutlicher, da unter Umständen mit dem Verlust eines langjährigen Leistungsanspruchs zu rechnen ist. Aus diesem Grund hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Rechtsprechung von BGE 130 V 352 auf laufende Renten anzuwenden (vgl. E. 5.6 hievor).
9.3 Hiefür ist im Rahmen der auf den 1. Januar 2012 in Kraft getretenen 6. IV-Revision eine spezielle Rechtsgrundlage geschaffen worden. Der Gesetzgeber war sich der geschilderten Problematik ebenfalls bewusst und hat die voraussetzungslose Überprüfung bestehender Renten nicht unbeschränkt zugelassen. Diese kann zum einen nur während dreier Jahre vorgenommen werden und ist weder zulässig im Falle von über 55-jährigen Rentenbezügern noch bei Renten, die seit mehr als 15 Jahren ausgerichtet werden (lit. a Abs. 1 und 4 SchlBest. IVG). Überdies sehen die Schlussbestimmungen zur Vermeidung unbilliger Härtefälle spezielle Integrationsmassnahmen vor. So haben versicherte Personen, deren Rente unter diesem Revisionstitel aufgehoben werden, für maximal zwei Jahre Anspruch auf Massnahmen zur Wiedereingliederung (lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG). Darauf sind sie anlässlich eines persönlichen Gesprächs hinzuweisen (Rz. 1004 KSSB). Betroffene können im Rahmen der 6. IV- Revision somit neue Leistungen erwirken, die sie befähigen sollen, ihr Leben durch den Einsatz ihrer Erwerbsfähigkeit und damit ohne Rente zu bestreiten. Diese Zielsetzung verdient uneingeschränkte Unterstützung, da mit der wirtschaftlichen regelmässig eine soziale Eingliederung einhergeht. Die entsprechenden Vorkehren sind geeignet, die Rentenbezüger vor einem sozialen Rückzug und vor steter Abhängigkeit von staatlichen Institutionen zu bewahren. Sie stärken ihr Selbstverständnis und ihre psychische Gesundheit. Demgegenüber können mit der Zusprache einer Rente die Verhältnisse der betroffenen Personen nur in wenigen Fällen ganzheitlich, sondern einzig in finanzieller Hinsicht verbessert werden. So verstanden und umgesetzt bietet die 6. IV-Revision den Betroffenen die Chance, ihre Lebenssituation deutlich zu optimieren.
9.4 Zusammenfassend setzt der Nachweis der Invalidität eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung voraus. Dieser Massstab gilt für sämtliche Leiden gleichermassen. Den unklaren Beschwerden ist eigen, dass mittels klinischer psychiatrischer Untersuchungen weder Pathologie noch Ätiologie erklärbar sind. Sie vermögen daher aus rechtlicher Sicht für sich allein den Nachweis einer gesundheitlichen Einschränkung mangels Objektivierbarkeit nicht zu erbringen. Insofern unterscheiden sich die Diagnosen pathogenetisch-ätiologisch unklarer syndromaler Beschwerdebilder ohne nachweisbare organische Grundlage sachlich entscheidend von anderen Krankheitsbildern und es rechtfertigt sich, sie namentlich mit Blick auf die Beweislast gesondert zu beurteilen. Die gestützt auf diese Erkenntnisse und Überlegungen ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist vom Gesetzgeber in das Bundesrecht übernommen worden. Die Anwendung der Vorschriften setzt allerdings eine fachgerechte und umfassende Begutachtung der betroffenen Versicherten voraus. Zudem sind sie auf die speziell geschaffenen Wiedereingliederungsmassnahmen hinzuweisen.
10. Für den hier zu beurteilenden Fall ergibt die Anwendung dieser Grundsätze Folgendes:
10.1 Damit eine Rente nach Massgabe der SchlBest. IVG aufgehoben oder herabgesetzt werden kann, bedarf es zwar keiner erheblichen Veränderung des Gesundheitszustandes im Sinne von Art. 17 ATSG. Indessen ist die Revision an drei Voraussetzungen geknüpft:
10.1.1 Die Rentenzusprache erfolgte ausschliesslich auf Grund der Diagnose eines pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildes ohne nachweisbare organische Grundlage. Nur unter dieser Bedingung kann die Überprüfung der Rente nach den SchlBest. IVG eingeleitet werden.
10.1.2 Weiter ist für die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erforderlich, dass auch im Revisionszeitpunkt ausschliesslich ein unklares Beschwerdebild vorliegt. Zu klären ist daher ferner, ob sich der Gesundheitszustand seit der Rentenzusprache allenfalls verschlechtert hat und ob neben den nicht objektivierbaren Störungen anhand klinischer psychiatrischer Untersuchungen nunmehr nicht klar eine Diagnose gestellt werden kann (E. 7.1.4 hievor).
10.1.3 Schliesslich ist zu prüfen, ob die "Foerster-Kriterien" als erfüllt zu betrachten sind und eine Validitätseinbusse auf diese Weise - trotz des hinsichtlich der invalidisierenden Folgen nicht objektivierbaren Beschwerdebildes - nachweisbar ist (vgl. E. 9.1-9.1.3 hievor).
10.2 Da es sich bei den erwähnten Punkten, von deren Beantwortung der Bestand laufender Renten abhängt, in erster Linie um solche medizinischer Art handelt, sind an die entsprechenden Abklärungen besonders hohe Anforderungen zu stellen. Namentlich muss verlangt werden, dass die Untersuchungen im Zeitpunkt der Revision aktuell sind und sich mit der massgeblichen Fragestellung auseinandersetzen. Soweit die versicherte Person sich - auch mit Bezug auf die Chancen, welche die Wiedereingliederungsmassnahmen bieten - der Beurteilung durch die Verwaltung und deren Regionalen Ärztlichen Dienst nicht anschliessen kann, dürfte sich in der Regel eine neue, polydisziplinäre Begutachtung als unumgänglich erweisen.
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Lett. a cpv. 1 delle disposizioni finali, entrate in vigore il 1° gennaio 2012, della modifica del 18 marzo 2011 della LAI (6a revisione AI, primo pacchetto di misure); riesame delle rendite assegnate sulla base di una sindrome senza patogenesi o eziologia chiare e senza causa organica comprovata. La lett. a cpv. 1 delle disposizioni finali, entrate in vigore il 1° gennaio 2012, della modifica del 18 marzo 2011 della LAI ("Le rendite assegnate sulla base di una sindrome senza patogenesi o eziologia chiare e senza causa organica comprovata sono riesaminate entro tre anni dall'entrata in vigore della presente modifica. Se le condizioni di cui all'articolo 7 LPGA non sono soddisfatte, la rendita è ridotta o soppressa, anche qualora le condizioni di cui all'articolo 17 cpv. 1 LPGA non siano adempiute") è conforme alla Costituzione e alla CEDU (consid. 2-10.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-547%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 570
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139 V 570
Sachverhalt ab Seite 571
A. A. bezog ab 1. September 2010 Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente der AHV (Verfügung vom 29. Oktober 2010), welche in der Folge mehrmals neu berechnet wurde. Im November 2012 nahm das Amt für AHV und IV, Ausgleichskasse, des Kantons Thurgau im Rahmen der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine Neuberechnung der EL vor. Diese ergab für die Zeit vom 1. September 2010 bis 30. November 2012 zu viel ausbezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 29'822.-. Mit Verfügung vom 14. November 2012 forderte die Ausgleichskasse diesen Betrag zurück und setzte den Anspruch für Dezember 2012 auf Fr. 1'728.- fest. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Amt für AHV und IV, Rechts- und Einsprachedienst, mit Entscheid vom 13. März 2013 ab.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der A. änderte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid vom 17. Juli 2013 den angefochtenen Einspracheentscheid dahingehend ab, dass es den Rückforderungsbetrag (für die Monate Dezember 2010 bis November 2012) auf Fr. 28'850.- festsetzte.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid vom 17. Juli 2013 sei aufzuheben und von der Rückforderung über Fr. 28'850.- sei abzusehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach verbindlicher, im Übrigen unbestrittener Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) war bei der ursprünglichen EL-Berechnung ein zu hoher Mietzins als Ausgabe anerkannt worden, indem unberücksichtigt blieb, dass die 1980 geborene Tochter der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnte (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30] und Art. 16c ELV [SR 831.301]). Ebenfalls erfolgte keine Anrechnung des Freizügigkeitsguthabens des Ehemannes samt Zins ab dem frühestmöglichen Bezugszeitpunkt nach Vollendung des 60. Altersjahres am 6. April 2011 (Art. 16 Abs. 1 FZV [SR 831.425]; vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. b und c ELG).
2. Mit Bezug auf die einzig streitige Frage, ob der Rückforderungsanspruch bei Erlass der Verfügung vom 14. November 2012 verwirkt war (Art. 25 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 138 V 74 E. 4 S. 77), steht sodann fest, dass die Beschwerdeführerin im Anmeldeformular angegeben hatte, dass drei Personen - ausser ihr und ihrem Ehemann auch die Tochter - in ihrem Haushalt lebten. Das Freizügigkeitskonto ihres Ehegatten wurde nicht erwähnt und auch später nicht mitgeteilt, als das Guthaben hätte bezogen werden können. Erst im Rahmen der Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse per September 2012 wurde - auf dem Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) - das Freizügigkeitskonto samt derzeitigem Kontostand angegeben.
3.
3.1 Es ist - zu Recht - unbestritten, dass die versehentliche Nichtberücksichtigung des Umstandes der im Haushalt der Beschwerdeführerin wohnenden Tochter bei der Festsetzung des Mietzinses als anerkannte Ausgabe bei der EL-Berechnung in der Verfügung vom 29. Oktober 2010 die relative einjährige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung einer Rückforderung nicht auszulösen vermochte. Diesbezüglich massgebend ist jener Zeitpunkt, in dem die Beschwerdegegnerin später bei der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit, etwa aufgrund eines zusätzlichen Indizes, den Fehler hätte erkennen können und dass die Voraussetzungen für eine Rückforderung gegeben sind (Urteil 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung liegt u.a. die Überlegung zugrunde, dass bei einer Neuberechnung der EL grundsätzlich bloss die dazu Anlass gebenden Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur zu beachten und zu berücksichtigen sind. Dagegen ist nicht jedes Mal bzw. lediglich bei entsprechenden Anhaltspunkten zu prüfen, ob die Angaben im Anmeldeformular seinerzeit auch richtig umgesetzt worden waren. Anders verhält es sich bei der periodischen, mindestens alle vier Jahre vorzunehmenden Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Spätestens in diesem Zeitpunkt gilt eine allenfalls unrechtmässige Leistungsausrichtung als erkennbar, sodass die relative einjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Rückforderungsanspruch als solcher und betragsmässig feststeht (Art. 30 ELV; SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 3.2.1 mit Hinweis). Darüber hinaus ist jedoch nicht - mit Blick darauf, dass die Ergänzungsleistung in der Regel für die Dauer eines Jahres festgesetzt wird (Art. 9 Abs. 1 ELG; BGE 128 V 39), somit jährlich neu zu berechnen ist - von einer zumutbaren Kenntnis der EL-Durchführungsstelle von einer allfälligen fehlerhaften erstmaligen Anspruchsberechnung und Leistungsfestsetzung von Gesetzes wegen auszugehen (offengelassen im Urteil 9C_999/2009 vom 7. Juni 2010 E. 3.2.1). Eine jährliche Verifizierung jeder einzelnen Position in der EL-Berechnung stellte einen im Rahmen der Massenverwaltung kaum zu bewältigenden Aufwand dar, welchem Umstand der Verordnungsgeber mit Art. 30 ELV, wonach die wirtschaftlichen Verhältnisse periodisch, mindestens alle vier Jahre zu überprüfen sind, in gesetzeskonformer Weise Rechnung getragen hat.
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Frage nach der Anzahl der mit der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnenden Personen sei auch anlässlich der folgenden EL-Berechnungen (Verfügungen vom 23. Dezember 2010, 21. Februar, 12. und 31. Mai 2011) nicht thematisiert worden. Das Zusammenleben mit der Tochter ergebe sich denn auch nicht aus den vorliegenden Akten. Erst anlässlich der im September 2012 eingeleiteten Revision sei diese Tatsache festgestellt worden. Mit Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 14. November 2012 sei somit die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Mietzins nicht der Grund für die verschiedenen EL-Neuberechnungen im Zeitraum Dezember 2010 bis Mai 2011 war. Umstände, welche die Beschwerdegegnerin bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen, auch diese Berechnungsposition zu überprüfen, und zwar anhand der Akten, welche der erstmaligen EL-Zusprechung zugrunde lagen, insbesondere der Angaben im Anmeldeformular, bringt sie jedoch nicht vor. Die erwähnten Berechnungen waren auch nicht anlässlich einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse gestützt auf Art. 30 ELV erfolgt.
3.2.2 Mit Bezug auf das erstmals im Oktober 2012 erwähnte Freizügigkeitskonto bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe bei der Erstanmeldung das Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) nicht erhalten. Dieses habe somit bei den eingereichten Unterlagen gefehlt und hätte von der Beschwerdegegnerin nachgefordert bzw. eingeholt werden müssen. Bei diesem Vorgehen hätte das Freizügigkeitsguthaben rechtzeitig bei der Berechnung des Vermögensverzehrs berücksichtigt werden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Unter Ziff. 19 "Erhalten Sie eine BVG-Rente?" im Anmeldeformular vom 30. August 2010 fand sich fett gedruckt der Vermerk "Bitte Beiblatt 6 (BVG Leistungen) ausfüllen". Fehlte das betreffende Formular tatsächlich, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, dies der Beschwerdegegnerin zu melden. Es kommt dazu, dass Ziff. 10 des Anmeldeformulars nach sonstigem Vermögen der EL-Ansprecherin und ihres Ehemannes fragte, was verneint wurde. Es wären somit sämtliche Aktiven anzugeben gewesen, wozu unzweifelhaft auch ein Freizügigkeitskonto gehört (Urteil 9C_112/2011 vom 5. August 2011 E. 2). Im Übrigen gilt das im Zusammenhang mit dem Mietzins Gesagte.
3.3 Der masslich nicht bestrittene Rückforderungsanspruch ist somit nicht verwirkt. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 9 Abs. 1 ELG; Art. 30 ELV; Art. 25 Abs. 2 ATSG; Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist. Aus Art. 9 Abs. 1 ELG, wonach die Ergänzungsleistung in der Regel für die Dauer eines Jahres festgesetzt wird, somit jährlich neu zu berechnen ist, folgt nicht, dass von einer zumutbaren Kenntnis der EL-Durchführungsstelle von einer allfälligen fehlerhaften erstmaligen Anspruchsberechnung und Leistungsfestsetzung von Gesetzes wegen auszugehen wäre, wie dies im Rahmen der periodisch, mindestens alle vier Jahre vorzunehmenden Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse nach Art. 30 ELV der Fall ist (E. 3.1).
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139 V 570
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Sachverhalt ab Seite 571
A. A. bezog ab 1. September 2010 Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente der AHV (Verfügung vom 29. Oktober 2010), welche in der Folge mehrmals neu berechnet wurde. Im November 2012 nahm das Amt für AHV und IV, Ausgleichskasse, des Kantons Thurgau im Rahmen der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine Neuberechnung der EL vor. Diese ergab für die Zeit vom 1. September 2010 bis 30. November 2012 zu viel ausbezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 29'822.-. Mit Verfügung vom 14. November 2012 forderte die Ausgleichskasse diesen Betrag zurück und setzte den Anspruch für Dezember 2012 auf Fr. 1'728.- fest. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Amt für AHV und IV, Rechts- und Einsprachedienst, mit Entscheid vom 13. März 2013 ab.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der A. änderte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid vom 17. Juli 2013 den angefochtenen Einspracheentscheid dahingehend ab, dass es den Rückforderungsbetrag (für die Monate Dezember 2010 bis November 2012) auf Fr. 28'850.- festsetzte.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid vom 17. Juli 2013 sei aufzuheben und von der Rückforderung über Fr. 28'850.- sei abzusehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach verbindlicher, im Übrigen unbestrittener Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) war bei der ursprünglichen EL-Berechnung ein zu hoher Mietzins als Ausgabe anerkannt worden, indem unberücksichtigt blieb, dass die 1980 geborene Tochter der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnte (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30] und Art. 16c ELV [SR 831.301]). Ebenfalls erfolgte keine Anrechnung des Freizügigkeitsguthabens des Ehemannes samt Zins ab dem frühestmöglichen Bezugszeitpunkt nach Vollendung des 60. Altersjahres am 6. April 2011 (Art. 16 Abs. 1 FZV [SR 831.425]; vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. b und c ELG).
2. Mit Bezug auf die einzig streitige Frage, ob der Rückforderungsanspruch bei Erlass der Verfügung vom 14. November 2012 verwirkt war (Art. 25 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 138 V 74 E. 4 S. 77), steht sodann fest, dass die Beschwerdeführerin im Anmeldeformular angegeben hatte, dass drei Personen - ausser ihr und ihrem Ehemann auch die Tochter - in ihrem Haushalt lebten. Das Freizügigkeitskonto ihres Ehegatten wurde nicht erwähnt und auch später nicht mitgeteilt, als das Guthaben hätte bezogen werden können. Erst im Rahmen der Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse per September 2012 wurde - auf dem Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) - das Freizügigkeitskonto samt derzeitigem Kontostand angegeben.
3.
3.1 Es ist - zu Recht - unbestritten, dass die versehentliche Nichtberücksichtigung des Umstandes der im Haushalt der Beschwerdeführerin wohnenden Tochter bei der Festsetzung des Mietzinses als anerkannte Ausgabe bei der EL-Berechnung in der Verfügung vom 29. Oktober 2010 die relative einjährige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung einer Rückforderung nicht auszulösen vermochte. Diesbezüglich massgebend ist jener Zeitpunkt, in dem die Beschwerdegegnerin später bei der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit, etwa aufgrund eines zusätzlichen Indizes, den Fehler hätte erkennen können und dass die Voraussetzungen für eine Rückforderung gegeben sind (Urteil 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung liegt u.a. die Überlegung zugrunde, dass bei einer Neuberechnung der EL grundsätzlich bloss die dazu Anlass gebenden Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur zu beachten und zu berücksichtigen sind. Dagegen ist nicht jedes Mal bzw. lediglich bei entsprechenden Anhaltspunkten zu prüfen, ob die Angaben im Anmeldeformular seinerzeit auch richtig umgesetzt worden waren. Anders verhält es sich bei der periodischen, mindestens alle vier Jahre vorzunehmenden Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Spätestens in diesem Zeitpunkt gilt eine allenfalls unrechtmässige Leistungsausrichtung als erkennbar, sodass die relative einjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Rückforderungsanspruch als solcher und betragsmässig feststeht (Art. 30 ELV; SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 3.2.1 mit Hinweis). Darüber hinaus ist jedoch nicht - mit Blick darauf, dass die Ergänzungsleistung in der Regel für die Dauer eines Jahres festgesetzt wird (Art. 9 Abs. 1 ELG; BGE 128 V 39), somit jährlich neu zu berechnen ist - von einer zumutbaren Kenntnis der EL-Durchführungsstelle von einer allfälligen fehlerhaften erstmaligen Anspruchsberechnung und Leistungsfestsetzung von Gesetzes wegen auszugehen (offengelassen im Urteil 9C_999/2009 vom 7. Juni 2010 E. 3.2.1). Eine jährliche Verifizierung jeder einzelnen Position in der EL-Berechnung stellte einen im Rahmen der Massenverwaltung kaum zu bewältigenden Aufwand dar, welchem Umstand der Verordnungsgeber mit Art. 30 ELV, wonach die wirtschaftlichen Verhältnisse periodisch, mindestens alle vier Jahre zu überprüfen sind, in gesetzeskonformer Weise Rechnung getragen hat.
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Frage nach der Anzahl der mit der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnenden Personen sei auch anlässlich der folgenden EL-Berechnungen (Verfügungen vom 23. Dezember 2010, 21. Februar, 12. und 31. Mai 2011) nicht thematisiert worden. Das Zusammenleben mit der Tochter ergebe sich denn auch nicht aus den vorliegenden Akten. Erst anlässlich der im September 2012 eingeleiteten Revision sei diese Tatsache festgestellt worden. Mit Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 14. November 2012 sei somit die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Mietzins nicht der Grund für die verschiedenen EL-Neuberechnungen im Zeitraum Dezember 2010 bis Mai 2011 war. Umstände, welche die Beschwerdegegnerin bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen, auch diese Berechnungsposition zu überprüfen, und zwar anhand der Akten, welche der erstmaligen EL-Zusprechung zugrunde lagen, insbesondere der Angaben im Anmeldeformular, bringt sie jedoch nicht vor. Die erwähnten Berechnungen waren auch nicht anlässlich einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse gestützt auf Art. 30 ELV erfolgt.
3.2.2 Mit Bezug auf das erstmals im Oktober 2012 erwähnte Freizügigkeitskonto bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe bei der Erstanmeldung das Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) nicht erhalten. Dieses habe somit bei den eingereichten Unterlagen gefehlt und hätte von der Beschwerdegegnerin nachgefordert bzw. eingeholt werden müssen. Bei diesem Vorgehen hätte das Freizügigkeitsguthaben rechtzeitig bei der Berechnung des Vermögensverzehrs berücksichtigt werden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Unter Ziff. 19 "Erhalten Sie eine BVG-Rente?" im Anmeldeformular vom 30. August 2010 fand sich fett gedruckt der Vermerk "Bitte Beiblatt 6 (BVG Leistungen) ausfüllen". Fehlte das betreffende Formular tatsächlich, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, dies der Beschwerdegegnerin zu melden. Es kommt dazu, dass Ziff. 10 des Anmeldeformulars nach sonstigem Vermögen der EL-Ansprecherin und ihres Ehemannes fragte, was verneint wurde. Es wären somit sämtliche Aktiven anzugeben gewesen, wozu unzweifelhaft auch ein Freizügigkeitskonto gehört (Urteil 9C_112/2011 vom 5. August 2011 E. 2). Im Übrigen gilt das im Zusammenhang mit dem Mietzins Gesagte.
3.3 Der masslich nicht bestrittene Rückforderungsanspruch ist somit nicht verwirkt. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 9 al. 1 LPC; art. 30 OPC-AVS/AI; art. 25 al. 2 LPGA; début du délai relatif de péremption d'un an. On ne saurait déduire d'office de l'art. 9 al. 1 LPC, disposition en vertu de laquelle la prestation complémentaire est fixée en règle générale pour la durée d'une année, et du recalcul annuel de celle-ci, que les services chargés de fixer et de verser les prestations complémentaires ont raisonnablement connaissance du caractère éventuellement erroné de la décision rendue au moment de l'examen initial du droit, comme c'est le cas dans le cadre de l'examen périodique, mais tous les quatre ans au moins, des conditions économiques des bénéficiaires au sens de l'art. 30 OPC-AVS/AI (consid. 3.1).
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139 V 570
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139 V 570
Sachverhalt ab Seite 571
A. A. bezog ab 1. September 2010 Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente der AHV (Verfügung vom 29. Oktober 2010), welche in der Folge mehrmals neu berechnet wurde. Im November 2012 nahm das Amt für AHV und IV, Ausgleichskasse, des Kantons Thurgau im Rahmen der periodischen Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine Neuberechnung der EL vor. Diese ergab für die Zeit vom 1. September 2010 bis 30. November 2012 zu viel ausbezahlte Leistungen in der Höhe von Fr. 29'822.-. Mit Verfügung vom 14. November 2012 forderte die Ausgleichskasse diesen Betrag zurück und setzte den Anspruch für Dezember 2012 auf Fr. 1'728.- fest. Die dagegen erhobene Einsprache wies das Amt für AHV und IV, Rechts- und Einsprachedienst, mit Entscheid vom 13. März 2013 ab.
B. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde der A. änderte das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau als Versicherungsgericht mit Entscheid vom 17. Juli 2013 den angefochtenen Einspracheentscheid dahingehend ab, dass es den Rückforderungsbetrag (für die Monate Dezember 2010 bis November 2012) auf Fr. 28'850.- festsetzte.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., der Entscheid vom 17. Juli 2013 sei aufzuheben und von der Rückforderung über Fr. 28'850.- sei abzusehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach verbindlicher, im Übrigen unbestrittener Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) war bei der ursprünglichen EL-Berechnung ein zu hoher Mietzins als Ausgabe anerkannt worden, indem unberücksichtigt blieb, dass die 1980 geborene Tochter der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnte (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG [SR 831.30] und Art. 16c ELV [SR 831.301]). Ebenfalls erfolgte keine Anrechnung des Freizügigkeitsguthabens des Ehemannes samt Zins ab dem frühestmöglichen Bezugszeitpunkt nach Vollendung des 60. Altersjahres am 6. April 2011 (Art. 16 Abs. 1 FZV [SR 831.425]; vgl. Art. 11 Abs. 1 lit. b und c ELG).
2. Mit Bezug auf die einzig streitige Frage, ob der Rückforderungsanspruch bei Erlass der Verfügung vom 14. November 2012 verwirkt war (Art. 25 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]; BGE 138 V 74 E. 4 S. 77), steht sodann fest, dass die Beschwerdeführerin im Anmeldeformular angegeben hatte, dass drei Personen - ausser ihr und ihrem Ehemann auch die Tochter - in ihrem Haushalt lebten. Das Freizügigkeitskonto ihres Ehegatten wurde nicht erwähnt und auch später nicht mitgeteilt, als das Guthaben hätte bezogen werden können. Erst im Rahmen der Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse per September 2012 wurde - auf dem Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) - das Freizügigkeitskonto samt derzeitigem Kontostand angegeben.
3.
3.1 Es ist - zu Recht - unbestritten, dass die versehentliche Nichtberücksichtigung des Umstandes der im Haushalt der Beschwerdeführerin wohnenden Tochter bei der Festsetzung des Mietzinses als anerkannte Ausgabe bei der EL-Berechnung in der Verfügung vom 29. Oktober 2010 die relative einjährige Verwirkungsfrist für die Geltendmachung einer Rückforderung nicht auszulösen vermochte. Diesbezüglich massgebend ist jener Zeitpunkt, in dem die Beschwerdegegnerin später bei der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit, etwa aufgrund eines zusätzlichen Indizes, den Fehler hätte erkennen können und dass die Voraussetzungen für eine Rückforderung gegeben sind (Urteil 9C_877/2010 vom 28. März 2011 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung liegt u.a. die Überlegung zugrunde, dass bei einer Neuberechnung der EL grundsätzlich bloss die dazu Anlass gebenden Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Natur zu beachten und zu berücksichtigen sind. Dagegen ist nicht jedes Mal bzw. lediglich bei entsprechenden Anhaltspunkten zu prüfen, ob die Angaben im Anmeldeformular seinerzeit auch richtig umgesetzt worden waren. Anders verhält es sich bei der periodischen, mindestens alle vier Jahre vorzunehmenden Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse. Spätestens in diesem Zeitpunkt gilt eine allenfalls unrechtmässige Leistungsausrichtung als erkennbar, sodass die relative einjährige Verwirkungsfrist zu laufen beginnt, sobald der Rückforderungsanspruch als solcher und betragsmässig feststeht (Art. 30 ELV; SVR 2011 EL Nr. 7 S. 21, 9C_999/2009 E. 3.2.1 mit Hinweis). Darüber hinaus ist jedoch nicht - mit Blick darauf, dass die Ergänzungsleistung in der Regel für die Dauer eines Jahres festgesetzt wird (Art. 9 Abs. 1 ELG; BGE 128 V 39), somit jährlich neu zu berechnen ist - von einer zumutbaren Kenntnis der EL-Durchführungsstelle von einer allfälligen fehlerhaften erstmaligen Anspruchsberechnung und Leistungsfestsetzung von Gesetzes wegen auszugehen (offengelassen im Urteil 9C_999/2009 vom 7. Juni 2010 E. 3.2.1). Eine jährliche Verifizierung jeder einzelnen Position in der EL-Berechnung stellte einen im Rahmen der Massenverwaltung kaum zu bewältigenden Aufwand dar, welchem Umstand der Verordnungsgeber mit Art. 30 ELV, wonach die wirtschaftlichen Verhältnisse periodisch, mindestens alle vier Jahre zu überprüfen sind, in gesetzeskonformer Weise Rechnung getragen hat.
3.2
3.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Frage nach der Anzahl der mit der Beschwerdeführerin im selben Haushalt wohnenden Personen sei auch anlässlich der folgenden EL-Berechnungen (Verfügungen vom 23. Dezember 2010, 21. Februar, 12. und 31. Mai 2011) nicht thematisiert worden. Das Zusammenleben mit der Tochter ergebe sich denn auch nicht aus den vorliegenden Akten. Erst anlässlich der im September 2012 eingeleiteten Revision sei diese Tatsache festgestellt worden. Mit Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 14. November 2012 sei somit die einjährige Verwirkungsfrist gewahrt. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass der Mietzins nicht der Grund für die verschiedenen EL-Neuberechnungen im Zeitraum Dezember 2010 bis Mai 2011 war. Umstände, welche die Beschwerdegegnerin bei der gebotenen Aufmerksamkeit hätten veranlassen müssen, auch diese Berechnungsposition zu überprüfen, und zwar anhand der Akten, welche der erstmaligen EL-Zusprechung zugrunde lagen, insbesondere der Angaben im Anmeldeformular, bringt sie jedoch nicht vor. Die erwähnten Berechnungen waren auch nicht anlässlich einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse gestützt auf Art. 30 ELV erfolgt.
3.2.2 Mit Bezug auf das erstmals im Oktober 2012 erwähnte Freizügigkeitskonto bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe bei der Erstanmeldung das Beiblatt 6 (BVG-Leistungen) nicht erhalten. Dieses habe somit bei den eingereichten Unterlagen gefehlt und hätte von der Beschwerdegegnerin nachgefordert bzw. eingeholt werden müssen. Bei diesem Vorgehen hätte das Freizügigkeitsguthaben rechtzeitig bei der Berechnung des Vermögensverzehrs berücksichtigt werden können. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Unter Ziff. 19 "Erhalten Sie eine BVG-Rente?" im Anmeldeformular vom 30. August 2010 fand sich fett gedruckt der Vermerk "Bitte Beiblatt 6 (BVG Leistungen) ausfüllen". Fehlte das betreffende Formular tatsächlich, wäre es Sache der Beschwerdeführerin gewesen, dies der Beschwerdegegnerin zu melden. Es kommt dazu, dass Ziff. 10 des Anmeldeformulars nach sonstigem Vermögen der EL-Ansprecherin und ihres Ehemannes fragte, was verneint wurde. Es wären somit sämtliche Aktiven anzugeben gewesen, wozu unzweifelhaft auch ein Freizügigkeitskonto gehört (Urteil 9C_112/2011 vom 5. August 2011 E. 2). Im Übrigen gilt das im Zusammenhang mit dem Mietzins Gesagte.
3.3 Der masslich nicht bestrittene Rückforderungsanspruch ist somit nicht verwirkt. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 9 cpv. 1 LPC; art. 30 OPC-AVS/AI; art. 25 cpv. 2 LPGA; inizio del termine relativo di perenzione di un anno. Dall'art. 9 cpv. 1 LPC, giusta il quale la prestazione complementare viene di regola fissata per la durata di un anno e dev'essere di conseguenza ricalcolata ogni anno, non può dedursi che l'organo esecutivo delle PC sia per legge ragionevolmente a conoscenza del carattere eventualmente erroneo del conteggio e dell'accertamento iniziale del diritto alla prestazione, come invece avviene nell'ambito del riesame periodico, ma almeno ogni quattro anni, delle condizioni economiche ai sensi dell'art. 30 OPC-AVS/AI (consid. 3.1).
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139 V 574
Sachverhalt ab Seite 575
A. K. bezieht seit Jahren Ergänzungsleistungen (EL), zuerst zur Invalidenrente der Invalidenversicherung, dann zur Altersrente der AHV. Am 19. April 2011 verfügte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Auszahlungsstopp ab dem folgenden Monat wegen unklarer Wohnsituation des Bezügers, was sie mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2011 bestätigte.
B. Die Beschwerde des K. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. März 2013 ab.
C. K. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den hauptsächlichen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben, und es seien bei der Berechnung der Höhe der Zusatzleistungen zur AHV ab dem 1. Mai 2011 anerkannte Ausgaben für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten in der Höhe des gesetzlichen Maximalbetrags für alleinstehende Personen zu berücksichtigen; eventualiter sei die Sache an die Durchführungsstelle zur Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht und die Gemeinde X. verzichten auf eine Vernehmlassung, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
K. hat Unterlagen zum Beleg seiner Bedürftigkeit als Voraussetzung für die beantragte unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
D. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 10. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG (SR 831.30) werden bei alleinstehenden Personen der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten bis zum jährlichen Höchstbetrag von 13'200 Franken als Ausgabe anerkannt.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Begründung, weshalb selbst bei (nachgewiesenem) Wohnsitz in der Gemeinde X. eine Anrechnung von Mietzinsausgaben für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin ausser Betracht fällt, ausgeführt, von wenigen hier nicht interessierenden Ausnahmen bezüglich Anrechnung von Eigenmietwerten abgesehen sei der Nachweis zu erbringen, dass diese Ausgaben auch tatsächlich getätigt worden seien. Der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass ihm in der Gemeinde X. unter keinem Titel Wohnkosten entstünden bzw. entstanden seien. Insoweit er unentgeltlich habe wohnen können, wären ihm hierfür im Rahmen von Einnahmen die entsprechenden (Natural-)Zuwendungen im Sinne von anderen wiederkehrenden Leistungen (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) als Einnahmen anzurechnen gewesen, da es sich dabei weder um Verwandtenunterstützung nach Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG i.V.m. Art. 328 ff. ZGB noch um private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG gehandelt habe. Der Beschwerdeführer mache geltend, das Haus seiner Lebensgefährtin sei ein Objekt mit sehr hohem Eigenmietwert, das er hälftig mitbenutze. Die ihm daraus anzurechnende Naturalzuwendung des entgeltfreien Wohnens würde sogar den in Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG angegebenen maximalen Mietzinsabzug bei alleinstehenden Personen von Fr. 13'200.- übersteigen.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt wie schon im kantonalen Verfahren vor, das Haus seiner Lebenspartnerin stehe in deren Eigentum. Somit sei ihm nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.1 und 5.1.2) der anteilige Eigenmietwert als Mietzinsausgabe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handle es sich im Übrigen beim unentgeltlichen Wohnen bei der Lebenspartnerin in der Gemeinde X. um eine nach Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG nicht anrechenbare private Leistung mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, jedenfalls soweit diese finanzielle Unterstützung seine Hilfeleistungen in Form von Arbeit im Haushalt und im Garten übersteige. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, auf Grund welchen Sachverhalts das unentgeltliche Wohnen in der Gemeinde X. bei den Einnahmen als wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG anzurechnen wäre.
3.3
3.3.1 Im erwähnten Fall P 42/06 hatte der (entmündigte) EL-Bezüger mit seiner Mutter zusammen gewohnt. Diese hatte an der Wohnliegenschaft ein Nutzniessungsrecht. Dem Sohn waren in der EL-Berechnung bei den anerkannten Ausgaben Bruttomietzinsen angerechnet worden, obschon er effektiv keine Miete bezahlte und ohne dass es darauf angekommen wäre, ob in diesem Verzicht der Mutter private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter im Sinne von Art. 3c Abs. 2 lit. c aELG (heute: Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG) zu erblicken waren. Mangels einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Mutter war die Unentgeltlichkeit des Wohnens auch nicht bei den Einnahmen nach Art. 3c Abs. 1 aELG (heute: Art. 11 Abs. 1 ELG) in Anschlag zu bringen (nicht publ. E. 5.1.1). Im Sinne dieser Rechtsprechung sieht Rz. 3237.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638) vor, dass eine Mietzinsausgabe auch in Fällen anzuerkennen ist, in denen versicherte Personen bei nahen Verwandten zu einem Vorzugspreis oder unentgeltlich wohnen können.
Im Unterschied zu dem im Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 beurteilten Sachverhalt und zu dem in Rz. 3237.02 WEL geregelten (zweiten) Tatbestand besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin keine (enge) verwandtschaftliche Beziehung.
3.3.2 Die Vorinstanz hat den ausgesprochenen Fürsorgecharakter der Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG verneint, ohne diesbezügliche Tatsachenfeststellungen zu treffen. Ob sie damit Bundesrecht verletzt hat, wie der Beschwerdeführer sinngemäss rügt, kann offenbleiben. Nach der auch in der Beschwerde erwähnten Rechtsprechung haben nur diejenigen Leistungen ausgesprochenen Fürsorgecharakter, die freiwillig und auf Zusehen hin gewährt werden und jedes Mal oder zumindest periodisch der Hilfsbedürftigkeit des Bezügers angepasst werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 67, P 4/84 E. 2a). Diese Voraussetzung ist mit Bezug auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Lebenspartnerin keine Miete bezahlen muss, nicht gegeben. Weder die von ihm erwähnten Präjudizien des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen noch die zitierte Lehrmeinung (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1702) geben zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass.
3.3.3 Wird - nach dem bisher Gesagten trotzdem - eine Mietzinsausgabe für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin angerechnet, ist im Gegenzug deren Verzicht auf Bezahlung eines Entgelts als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG zu berücksichtigen (vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 1 S. 1, 9C_202/2009 E. 3.2 und 5.1, wonach bei einem dinglichen oder obligatorischen Nutzniessungs- und Wohnrecht von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG auszugehen ist). Grundsätzlich ist daraus, dass die Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG abschliessend ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen), zu folgern, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG geregelten Sachverhalte zuordnen. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen, nämlich der angemessenen Deckung des Existenzbedarfs bedürftiger Rentner der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung (BGE 131 V 263 E. 5.2.3 S. 268; SVR 2011 EL Nr. 4 S. 11, 9C_329/2010 E. 3.1). Dementsprechend sind nach Rz. 3455.01 WEL grundsätzlich alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter Art. 11 Abs. 3 ELG fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt. Darunter fällt auch der (regelmässige) Verzicht des Vermieters bzw. Eigentümers einer Wohnung oder eines Hauses auf die Bezahlung eines Entgelts (Miete) für die Benützung der Liegenschaft, insbesondere fürs Wohnen. Dabei ist in betraglicher Hinsicht der im Wohnsitzkanton geltende (ungekürzte) steuerrechtliche Mietwert massgebend (vgl. Art. 12 Abs. 1 ELV [SR 831.301] und BGE 138 V 9).
Gemäss Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die - ihm als Einnahme anzurechnende - Hälfte des Mietwerts der Wohnliegenschaft seiner Lebenspartnerin (Art. 16c ELV; Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.2 mit Hinweisen) den maximal zulässigen Mietzinsabzug von Fr. 13'200.- nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG übersteigt. (...)
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Art. 11 Abs. 1 lit. d und Abs. 3 ELG; unentgeltliches Wohnen. Aus der abschliessenden Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG folgt grundsätzlich, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG geregelten Sachverhalte zuordnen (i.c. Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG qualifiziert; E. 3.3.3).
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Sachverhalt ab Seite 575
A. K. bezieht seit Jahren Ergänzungsleistungen (EL), zuerst zur Invalidenrente der Invalidenversicherung, dann zur Altersrente der AHV. Am 19. April 2011 verfügte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Auszahlungsstopp ab dem folgenden Monat wegen unklarer Wohnsituation des Bezügers, was sie mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2011 bestätigte.
B. Die Beschwerde des K. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. März 2013 ab.
C. K. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den hauptsächlichen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben, und es seien bei der Berechnung der Höhe der Zusatzleistungen zur AHV ab dem 1. Mai 2011 anerkannte Ausgaben für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten in der Höhe des gesetzlichen Maximalbetrags für alleinstehende Personen zu berücksichtigen; eventualiter sei die Sache an die Durchführungsstelle zur Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht und die Gemeinde X. verzichten auf eine Vernehmlassung, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
K. hat Unterlagen zum Beleg seiner Bedürftigkeit als Voraussetzung für die beantragte unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
D. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 10. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG (SR 831.30) werden bei alleinstehenden Personen der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten bis zum jährlichen Höchstbetrag von 13'200 Franken als Ausgabe anerkannt.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Begründung, weshalb selbst bei (nachgewiesenem) Wohnsitz in der Gemeinde X. eine Anrechnung von Mietzinsausgaben für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin ausser Betracht fällt, ausgeführt, von wenigen hier nicht interessierenden Ausnahmen bezüglich Anrechnung von Eigenmietwerten abgesehen sei der Nachweis zu erbringen, dass diese Ausgaben auch tatsächlich getätigt worden seien. Der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass ihm in der Gemeinde X. unter keinem Titel Wohnkosten entstünden bzw. entstanden seien. Insoweit er unentgeltlich habe wohnen können, wären ihm hierfür im Rahmen von Einnahmen die entsprechenden (Natural-)Zuwendungen im Sinne von anderen wiederkehrenden Leistungen (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) als Einnahmen anzurechnen gewesen, da es sich dabei weder um Verwandtenunterstützung nach Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG i.V.m. Art. 328 ff. ZGB noch um private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG gehandelt habe. Der Beschwerdeführer mache geltend, das Haus seiner Lebensgefährtin sei ein Objekt mit sehr hohem Eigenmietwert, das er hälftig mitbenutze. Die ihm daraus anzurechnende Naturalzuwendung des entgeltfreien Wohnens würde sogar den in Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG angegebenen maximalen Mietzinsabzug bei alleinstehenden Personen von Fr. 13'200.- übersteigen.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt wie schon im kantonalen Verfahren vor, das Haus seiner Lebenspartnerin stehe in deren Eigentum. Somit sei ihm nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.1 und 5.1.2) der anteilige Eigenmietwert als Mietzinsausgabe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handle es sich im Übrigen beim unentgeltlichen Wohnen bei der Lebenspartnerin in der Gemeinde X. um eine nach Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG nicht anrechenbare private Leistung mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, jedenfalls soweit diese finanzielle Unterstützung seine Hilfeleistungen in Form von Arbeit im Haushalt und im Garten übersteige. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, auf Grund welchen Sachverhalts das unentgeltliche Wohnen in der Gemeinde X. bei den Einnahmen als wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG anzurechnen wäre.
3.3
3.3.1 Im erwähnten Fall P 42/06 hatte der (entmündigte) EL-Bezüger mit seiner Mutter zusammen gewohnt. Diese hatte an der Wohnliegenschaft ein Nutzniessungsrecht. Dem Sohn waren in der EL-Berechnung bei den anerkannten Ausgaben Bruttomietzinsen angerechnet worden, obschon er effektiv keine Miete bezahlte und ohne dass es darauf angekommen wäre, ob in diesem Verzicht der Mutter private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter im Sinne von Art. 3c Abs. 2 lit. c aELG (heute: Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG) zu erblicken waren. Mangels einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Mutter war die Unentgeltlichkeit des Wohnens auch nicht bei den Einnahmen nach Art. 3c Abs. 1 aELG (heute: Art. 11 Abs. 1 ELG) in Anschlag zu bringen (nicht publ. E. 5.1.1). Im Sinne dieser Rechtsprechung sieht Rz. 3237.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638) vor, dass eine Mietzinsausgabe auch in Fällen anzuerkennen ist, in denen versicherte Personen bei nahen Verwandten zu einem Vorzugspreis oder unentgeltlich wohnen können.
Im Unterschied zu dem im Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 beurteilten Sachverhalt und zu dem in Rz. 3237.02 WEL geregelten (zweiten) Tatbestand besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin keine (enge) verwandtschaftliche Beziehung.
3.3.2 Die Vorinstanz hat den ausgesprochenen Fürsorgecharakter der Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG verneint, ohne diesbezügliche Tatsachenfeststellungen zu treffen. Ob sie damit Bundesrecht verletzt hat, wie der Beschwerdeführer sinngemäss rügt, kann offenbleiben. Nach der auch in der Beschwerde erwähnten Rechtsprechung haben nur diejenigen Leistungen ausgesprochenen Fürsorgecharakter, die freiwillig und auf Zusehen hin gewährt werden und jedes Mal oder zumindest periodisch der Hilfsbedürftigkeit des Bezügers angepasst werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 67, P 4/84 E. 2a). Diese Voraussetzung ist mit Bezug auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Lebenspartnerin keine Miete bezahlen muss, nicht gegeben. Weder die von ihm erwähnten Präjudizien des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen noch die zitierte Lehrmeinung (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1702) geben zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass.
3.3.3 Wird - nach dem bisher Gesagten trotzdem - eine Mietzinsausgabe für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin angerechnet, ist im Gegenzug deren Verzicht auf Bezahlung eines Entgelts als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG zu berücksichtigen (vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 1 S. 1, 9C_202/2009 E. 3.2 und 5.1, wonach bei einem dinglichen oder obligatorischen Nutzniessungs- und Wohnrecht von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG auszugehen ist). Grundsätzlich ist daraus, dass die Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG abschliessend ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen), zu folgern, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG geregelten Sachverhalte zuordnen. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen, nämlich der angemessenen Deckung des Existenzbedarfs bedürftiger Rentner der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung (BGE 131 V 263 E. 5.2.3 S. 268; SVR 2011 EL Nr. 4 S. 11, 9C_329/2010 E. 3.1). Dementsprechend sind nach Rz. 3455.01 WEL grundsätzlich alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter Art. 11 Abs. 3 ELG fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt. Darunter fällt auch der (regelmässige) Verzicht des Vermieters bzw. Eigentümers einer Wohnung oder eines Hauses auf die Bezahlung eines Entgelts (Miete) für die Benützung der Liegenschaft, insbesondere fürs Wohnen. Dabei ist in betraglicher Hinsicht der im Wohnsitzkanton geltende (ungekürzte) steuerrechtliche Mietwert massgebend (vgl. Art. 12 Abs. 1 ELV [SR 831.301] und BGE 138 V 9).
Gemäss Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die - ihm als Einnahme anzurechnende - Hälfte des Mietwerts der Wohnliegenschaft seiner Lebenspartnerin (Art. 16c ELV; Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.2 mit Hinweisen) den maximal zulässigen Mietzinsabzug von Fr. 13'200.- nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG übersteigt. (...)
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Art. 11 al. 1 let. d et al. 3 LPC; logement gratuit. Il résulte en principe de l'énumération exhaustive des éventualités qui ne correspondent pas à des revenus déterminants mentionnée à l'art. 11 al. 3 let. a-f LPC que toutes les autres prestations allouées par des tiers et qui constituent une contribution substantielle pas impérativement sous forme de moyens financiers au paiement des frais d'entretien de la personne sollicitant ou bénéficiant de PC doivent être prises en considération, à moins qu'on ne puisse les ranger dans les hypothèses prévues par l'art. 11 al. 1 let. a-h LPC (en l'espèce, gratuité du logement auprès de la partenaire de vie qualifiée d'"autres prestations périodiques" au sens de l'art. 11 al. 1 let. d LPC; consid. 3.3.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-574%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 575
A. K. bezieht seit Jahren Ergänzungsleistungen (EL), zuerst zur Invalidenrente der Invalidenversicherung, dann zur Altersrente der AHV. Am 19. April 2011 verfügte die Gemeinde X., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, einen Auszahlungsstopp ab dem folgenden Monat wegen unklarer Wohnsituation des Bezügers, was sie mit Einspracheentscheid vom 30. Juni 2011 bestätigte.
B. Die Beschwerde des K. wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. März 2013 ab.
C. K. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den hauptsächlichen Rechtsbegehren, Gerichtsentscheid und Einspracheentscheid seien aufzuheben, und es seien bei der Berechnung der Höhe der Zusatzleistungen zur AHV ab dem 1. Mai 2011 anerkannte Ausgaben für den Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten in der Höhe des gesetzlichen Maximalbetrags für alleinstehende Personen zu berücksichtigen; eventualiter sei die Sache an die Durchführungsstelle zur Abklärung und zum Erlass einer neuen Verfügung zurückzuweisen.
Das kantonale Sozialversicherungsgericht und die Gemeinde X. verzichten auf eine Vernehmlassung, desgleichen das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV).
K. hat Unterlagen zum Beleg seiner Bedürftigkeit als Voraussetzung für die beantragte unentgeltliche Rechtspflege eingereicht.
D. Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat am 10. Dezember 2013 eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG (SR 831.30) werden bei alleinstehenden Personen der Mietzins einer Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten bis zum jährlichen Höchstbetrag von 13'200 Franken als Ausgabe anerkannt.
3.1 Die Vorinstanz hat zur Begründung, weshalb selbst bei (nachgewiesenem) Wohnsitz in der Gemeinde X. eine Anrechnung von Mietzinsausgaben für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin ausser Betracht fällt, ausgeführt, von wenigen hier nicht interessierenden Ausnahmen bezüglich Anrechnung von Eigenmietwerten abgesehen sei der Nachweis zu erbringen, dass diese Ausgaben auch tatsächlich getätigt worden seien. Der Beschwerdeführer stelle nicht in Abrede, dass ihm in der Gemeinde X. unter keinem Titel Wohnkosten entstünden bzw. entstanden seien. Insoweit er unentgeltlich habe wohnen können, wären ihm hierfür im Rahmen von Einnahmen die entsprechenden (Natural-)Zuwendungen im Sinne von anderen wiederkehrenden Leistungen (Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG) als Einnahmen anzurechnen gewesen, da es sich dabei weder um Verwandtenunterstützung nach Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG i.V.m. Art. 328 ff. ZGB noch um private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG gehandelt habe. Der Beschwerdeführer mache geltend, das Haus seiner Lebensgefährtin sei ein Objekt mit sehr hohem Eigenmietwert, das er hälftig mitbenutze. Die ihm daraus anzurechnende Naturalzuwendung des entgeltfreien Wohnens würde sogar den in Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG angegebenen maximalen Mietzinsabzug bei alleinstehenden Personen von Fr. 13'200.- übersteigen.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt wie schon im kantonalen Verfahren vor, das Haus seiner Lebenspartnerin stehe in deren Eigentum. Somit sei ihm nach der Rechtsprechung (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.1 und 5.1.2) der anteilige Eigenmietwert als Mietzinsausgabe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handle es sich im Übrigen beim unentgeltlichen Wohnen bei der Lebenspartnerin in der Gemeinde X. um eine nach Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG nicht anrechenbare private Leistung mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter, jedenfalls soweit diese finanzielle Unterstützung seine Hilfeleistungen in Form von Arbeit im Haushalt und im Garten übersteige. Schliesslich begründe die Vorinstanz nicht, auf Grund welchen Sachverhalts das unentgeltliche Wohnen in der Gemeinde X. bei den Einnahmen als wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG anzurechnen wäre.
3.3
3.3.1 Im erwähnten Fall P 42/06 hatte der (entmündigte) EL-Bezüger mit seiner Mutter zusammen gewohnt. Diese hatte an der Wohnliegenschaft ein Nutzniessungsrecht. Dem Sohn waren in der EL-Berechnung bei den anerkannten Ausgaben Bruttomietzinsen angerechnet worden, obschon er effektiv keine Miete bezahlte und ohne dass es darauf angekommen wäre, ob in diesem Verzicht der Mutter private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter im Sinne von Art. 3c Abs. 2 lit. c aELG (heute: Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG) zu erblicken waren. Mangels einer gesetzlichen Unterhaltspflicht der Mutter war die Unentgeltlichkeit des Wohnens auch nicht bei den Einnahmen nach Art. 3c Abs. 1 aELG (heute: Art. 11 Abs. 1 ELG) in Anschlag zu bringen (nicht publ. E. 5.1.1). Im Sinne dieser Rechtsprechung sieht Rz. 3237.02 der Wegleitung des BSV über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (WEL, in der ab 1. April 2011 gültigen Fassung http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/1638) vor, dass eine Mietzinsausgabe auch in Fällen anzuerkennen ist, in denen versicherte Personen bei nahen Verwandten zu einem Vorzugspreis oder unentgeltlich wohnen können.
Im Unterschied zu dem im Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 beurteilten Sachverhalt und zu dem in Rz. 3237.02 WEL geregelten (zweiten) Tatbestand besteht zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin keine (enge) verwandtschaftliche Beziehung.
3.3.2 Die Vorinstanz hat den ausgesprochenen Fürsorgecharakter der Unentgeltlichkeit des Wohnens bei der Lebenspartnerin im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG verneint, ohne diesbezügliche Tatsachenfeststellungen zu treffen. Ob sie damit Bundesrecht verletzt hat, wie der Beschwerdeführer sinngemäss rügt, kann offenbleiben. Nach der auch in der Beschwerde erwähnten Rechtsprechung haben nur diejenigen Leistungen ausgesprochenen Fürsorgecharakter, die freiwillig und auf Zusehen hin gewährt werden und jedes Mal oder zumindest periodisch der Hilfsbedürftigkeit des Bezügers angepasst werden (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 67, P 4/84 E. 2a). Diese Voraussetzung ist mit Bezug auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer seiner Lebenspartnerin keine Miete bezahlen muss, nicht gegeben. Weder die von ihm erwähnten Präjudizien des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen noch die zitierte Lehrmeinung (RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1702) geben zu einer anderen Betrachtungsweise Anlass.
3.3.3 Wird - nach dem bisher Gesagten trotzdem - eine Mietzinsausgabe für das Wohnen im Einfamilienhaus der Lebenspartnerin angerechnet, ist im Gegenzug deren Verzicht auf Bezahlung eines Entgelts als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG zu berücksichtigen (vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 1 S. 1, 9C_202/2009 E. 3.2 und 5.1, wonach bei einem dinglichen oder obligatorischen Nutzniessungs- und Wohnrecht von Einkünften aus unbeweglichem Vermögen nach Art. 11 Abs. 1 lit. b ELG auszugehen ist). Grundsätzlich ist daraus, dass die Aufzählung der Tatbestände nicht anrechenbarer Einnahmen in Art. 11 Abs. 3 lit. a-f ELG abschliessend ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts P 60/01 vom 7. August 2002 E. 1 mit Hinweisen), zu folgern, dass alle übrigen Leistungen Dritter, die einen substanziellen Beitrag, nicht notwendigerweise in Form finanzieller Mittel, an die Bestreitung der Lebenshaltungskosten der EL-ansprechenden oder -beziehenden Person darstellen, zu berücksichtigen sind, es sei denn, sie lassen sich keinem der in Art. 11 Abs. 1 lit. a-h ELG geregelten Sachverhalte zuordnen. Dies entspricht auch Sinn und Zweck der Ergänzungsleistungen, nämlich der angemessenen Deckung des Existenzbedarfs bedürftiger Rentner der Alters- und Hinterlassenen- sowie der Invalidenversicherung (BGE 131 V 263 E. 5.2.3 S. 268; SVR 2011 EL Nr. 4 S. 11, 9C_329/2010 E. 3.1). Dementsprechend sind nach Rz. 3455.01 WEL grundsätzlich alle wiederkehrenden Leistungen, die nicht unter Art. 11 Abs. 3 ELG fallen, vollumfänglich als Einnahmen anzurechnen, gleichgültig, ob es sich um Geld- oder um Naturalleistungen handelt. Darunter fällt auch der (regelmässige) Verzicht des Vermieters bzw. Eigentümers einer Wohnung oder eines Hauses auf die Bezahlung eines Entgelts (Miete) für die Benützung der Liegenschaft, insbesondere fürs Wohnen. Dabei ist in betraglicher Hinsicht der im Wohnsitzkanton geltende (ungekürzte) steuerrechtliche Mietwert massgebend (vgl. Art. 12 Abs. 1 ELV [SR 831.301] und BGE 138 V 9).
Gemäss Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass die - ihm als Einnahme anzurechnende - Hälfte des Mietwerts der Wohnliegenschaft seiner Lebenspartnerin (Art. 16c ELV; Urteil P 42/06 vom 2. November 2006 E. 5.1.2 mit Hinweisen) den maximal zulässigen Mietzinsabzug von Fr. 13'200.- nach Art. 10 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ELG übersteigt. (...)
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Art. 11 cpv. 1 lett. d e cpv. 3 LPC; alloggio gratuito. L'enumerazione esaustiva dei redditi non computabili all'art. 11 cpv. 3 lett. a-f LPC implica di principio che ogni altra prestazione di terza persona costituente un contributo sostanziale, non necessariamente sotto forma di mezzo finanziario, alle spese di mantenimento della persona richiedente o beneficiaria di PC debba essere presa in considerazione, a meno che non sia attribuibile ad alcuna delle ipotesi previste dall'art. 11 cpv. 1 lett. a-h LPC (in concreto gratuità dell'alloggio presso la partner qualificata come "altre prestazioni ricorrenti" ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 lett. d LPC; consid. 3.3.3).
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139 V 579
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139 V 579
Sachverhalt ab Seite 580
A. H., geboren 1948, arbeitete seit 1991 als Leiterin der Geschäftsstelle X. SA. Im Januar 2006 traf die Arbeitgeberin mit ihr eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis per Ende April 2006 wegen Schliessung der Geschäftsstelle beendet werde und die Arbeitnehmerin im Monat Mai eine "Sonderprämie" in der Höhe von 6 Monatsgehältern (ohne Zulagen, "nicht PK-pflichtig") erhalte.
Am 8. August 2006 stellte H. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. In der Rubrik 2 des Antrags mit der Frage "Ab welchem Datum erheben Sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung?" ist handschriftlich das Datum des 1. November 2006 angegeben. Mit Schreiben vom 11. und 18. August 2006 bestätigte die Kasse die Anmeldung, und bereits am 14. August lud das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum H. zu einem Beratungsgespräch auf den 2. Oktober 2006 ein. Unter Festsetzung der Rahmenfrist vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2008 richtete die Arbeitslosenkasse erstmals für den Monat November 2006 Arbeitslosenentschädigung aus. Am 15. Dezember 2006 liess H. der Arbeitslosenkasse Nachweise ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen aus der Zeit von Februar bis August 2006 zukommen.
H. erlitt am 26. September 2006 eine Aneurysma-Ruptur mit Hirnblutung und war in der Folge 100 % arbeitsunfähig.
Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach H. mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2007 und mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 eine Dreiviertelsrente ab 1. November 2008 zu.
B. Mit Klage vom 24. Mai 2012 liess H. beantragen, die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sei zu verpflichten, ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 56 % ab 1. September 2007 und von 62 % ab 1. November 2008 Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge auszurichten. Mit Entscheid vom 15. März 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen sowie das Rechtsbegehren um Zusprechung von Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge erneuern.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird. Laut Art. 10 Abs. 2 lit. d BVG endet die Versicherungspflicht, wenn der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung wegen des Ablaufs der Rahmenfrist endet.
2.2 Das kantonale Gericht hat richtig auf die obligatorische berufliche Vorsorge für Taggeldbezüger der Arbeitslosenversicherung hingewiesen, die nach Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG durch die Auffangeinrichtung BVG durchgeführt wird. Ebenso zutreffend ist, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG die Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, bestanden haben muss (BGE 136 V 65 E. 3.1 S. 68). Darauf wird verwiesen. Überdies hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 eingetreten ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), was mit der Festlegung des Beginns der Wartezeit durch die IV-Stelle übereinstimmt. Davon ist im Folgenden auszugehen.
3.
3.1 Die Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174) umschreibt den Kreis der versicherten Personen in Art. 1 Abs. 1 lit. a wie folgt:
"Für die Risiken Tod und Invalidität sind obligatorisch versichert arbeitslose Personen, welche:
die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Artikel 29 AVIG beziehen und (...)".
Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) sind: ganze oder teilweise Arbeitslosigkeit (lit. a), anrechenbarerer Arbeitsausfall (lit. b), Wohnen in der Schweiz (lit. c), zurückgelegte obligatorische Schulzeit und noch nicht im AHV-Alter stehend (lit. d), erfüllte Beitragszeit oder explizite Befreiung davon (lit. e), Vermittlungsfähigkeit (lit. f) und schliesslich Erfüllung der Kontrollvorschriften (lit. g).
4. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 arbeitslos im Sinne von Art. 8 AVIG gewesen ist.
Entscheidend für die Entstehung des Versicherungsschutzes ist gemäss Auffassung der Vorinstanz, dass tatsächlich Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden seien. Erst in diesem Zeitpunkt setze der Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge ein. Der Gesetzgeber habe bei Erlass von Art. 10 Abs. 1 BVG den konkreten ersten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt, was deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzestextes hervorgehe; die Bestimmung regle den Beginn des Versicherungsschutzes, während Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen den Kreis der versicherten Personen festlege. Es gebe keinen Anlass, den klaren Gesetzeswortlaut von Art. 10 Abs. 1 BVG anders auszulegen. Art. 1 Abs. 1 der genannten Verordnung sage über die Entstehung des Versicherungsschutzes nichts aus. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits im August 2006 alle Voraussetzungen für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllt, sei aber von der Arbeitslosenkasse durch das Anbringen des Datums "1. November" auf dem Antragsformular, wonach Taggelder erst ab diesem Datum beantragt würden, daran gehindert worden, früher Taggelder zu beziehen. Diese Begründung habe das kantonale Gericht nicht gewürdigt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Art. 10 Abs. 1 BVG lässt die obligatorische Versicherung (hinsichtlich der Risiken Tod und Invalidität; Art. 2 Abs. 3 BVG) für die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag beginnen, "für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird". Deutlicher noch als die deutsche Version bringen die französische und die italienische Sprachfassung der Vorschrift ("le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage", "il giorno in cui è versata per la prima volta un'indennità di disoccupazione") zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber damit den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge hatte (SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4).
Art. 10 Abs. 1 BVG hatte durch die zweite Teilrevision des AVIG (Erlass von Art. 117a AVIG, in Kraft seit 1. Juli 1997) Eingang ins Gesetz gefunden. Im Zuge dieser Revision war Art. 117a AVIG neu geschaffen worden. Ein Ziel der damaligen Revision war - unter anderen - die Schliessung von Versicherungslücken bei Arbeitslosigkeit bzw. die Koordination mit der beruflichen Vorsorge, "soweit es die Finanzlage der Versicherung gestattet" (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340, 344 Ziff. 11). Aus finanziellen Gründen schloss der Bundesrat als Kompromisslösung einen obligatorischen Vollschutz für arbeitslose Personen auch für das Alter aus und beschränkte sich auf einen Vorsorgeschutz lediglich für das Todesfall- und das Invaliditätsrisiko. Der Vorschlag passierte ohne Änderungen die parlamentarische Debatte. Einzig die Berichterstatterin im Ständerat (Beerli) führte dazu aus, die neuen Art. 22a (Beiträge der arbeitslosen Person an die Sozialversicherung) und Art. 117a AVIG seien Anpassungen der beruflichen Vorsorge "zur Sicherstellung des Schutzes gegen Invalidität oder Todesfall während der Arbeitslosigkeit" (AB 1994 S 322). Im Nationalrat erfolgte diskussionslose Zustimmung zum Beschluss des Ständerats (AB 1994 N 1719). In den wenigen Hinweisen aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess wird immerhin das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen.
4.2 Dieser Intention des Gesetzgebers widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosengeldern annähme. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld AlV-rechtlich geschuldet war und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt ausgehend von der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vom 8. August 2006 und unter Berücksichtigung der Wartezeit von 5 Tagen gemäss Art. 18 Abs. 1 AVIG festzusetzen. Wäre der faktische Taggeldbezug massgebend, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchtet. Daher muss entscheidend sein, wann die entschädigungsberechtigten Tage beginnen (so auch SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4). Richtigerweise wird denn auch in den Erläuterungen zur Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen ausgeführt, Artikel 1 Absatz 1 lege die Voraussetzungen fest, die nach dem AVIG und dem BVG von den arbeitslosen Personen erfüllt sein müssen, damit sie zum Versichertenkreis gehören. Versichert ist, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG erfüllt und den koordinierten Lohn nach BVG erreicht (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997).
4.3 Im Zeitpunkt ihrer Erkrankung am 26. September 2006 hat die Beschwerdeführerin sämtliche Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt (E. 3.1 hievor): Sie war bei ihrer Anmeldung im August 2006 arbeitslos und vermittlungsfähig, erfüllte sowohl die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) als auch die Beitragszeit und erlitt insbesondere bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung einen anrechenbaren Arbeitsausfall:
4.3.1 Eine freiwillige Arbeitgeberzahlung, die den Höchstbetrag gemäss Art. 11a Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 AVIG, d.h. den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung, nicht überschreitet, ist nicht anrechenbar und bewirkt somit keinen Leistungsaufschub (vgl. BGE 139 V 384 E. 5.3.1 und 5.3.2 S. 388 f.; Urteil 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4).
4.3.2 Die Sonderprämie von sechs Monatsgehältern, die der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2006 mit Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in Aussicht gestellt worden war, ist eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin. Sie erreicht den Höchstbetrag von Art. 11a Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG nicht und bewirkt somit - entgegen der offenbaren Auffassung der Arbeitslosenkasse - keinen Leistungsaufschub.
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Art. 10 Abs. 1, Art. 23 lit. a und Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG; Art. 8 AVIG; Art. 1 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen; Anspruch einer nach Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber vor dem Bezug von Taggeldern invalid gewordenen Versicherten auf Invalidenleistungen nach BVG. Die Versicherte, die nach Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, aber noch vor dem Bezug von Taggeldern infolge einer Erkrankung arbeitsunfähig und später invalid wird, ist bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG für die berufliche Vorsorge versichert, wenn sie die in Art. 8 AVIG aufgezählten Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt; sie hat diesfalls Anspruch auf Invalidenleistungen nach BVG (E. 2-4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-579%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 579
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Sachverhalt ab Seite 580
A. H., geboren 1948, arbeitete seit 1991 als Leiterin der Geschäftsstelle X. SA. Im Januar 2006 traf die Arbeitgeberin mit ihr eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis per Ende April 2006 wegen Schliessung der Geschäftsstelle beendet werde und die Arbeitnehmerin im Monat Mai eine "Sonderprämie" in der Höhe von 6 Monatsgehältern (ohne Zulagen, "nicht PK-pflichtig") erhalte.
Am 8. August 2006 stellte H. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. In der Rubrik 2 des Antrags mit der Frage "Ab welchem Datum erheben Sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung?" ist handschriftlich das Datum des 1. November 2006 angegeben. Mit Schreiben vom 11. und 18. August 2006 bestätigte die Kasse die Anmeldung, und bereits am 14. August lud das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum H. zu einem Beratungsgespräch auf den 2. Oktober 2006 ein. Unter Festsetzung der Rahmenfrist vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2008 richtete die Arbeitslosenkasse erstmals für den Monat November 2006 Arbeitslosenentschädigung aus. Am 15. Dezember 2006 liess H. der Arbeitslosenkasse Nachweise ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen aus der Zeit von Februar bis August 2006 zukommen.
H. erlitt am 26. September 2006 eine Aneurysma-Ruptur mit Hirnblutung und war in der Folge 100 % arbeitsunfähig.
Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach H. mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2007 und mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 eine Dreiviertelsrente ab 1. November 2008 zu.
B. Mit Klage vom 24. Mai 2012 liess H. beantragen, die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sei zu verpflichten, ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 56 % ab 1. September 2007 und von 62 % ab 1. November 2008 Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge auszurichten. Mit Entscheid vom 15. März 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen sowie das Rechtsbegehren um Zusprechung von Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge erneuern.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird. Laut Art. 10 Abs. 2 lit. d BVG endet die Versicherungspflicht, wenn der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung wegen des Ablaufs der Rahmenfrist endet.
2.2 Das kantonale Gericht hat richtig auf die obligatorische berufliche Vorsorge für Taggeldbezüger der Arbeitslosenversicherung hingewiesen, die nach Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG durch die Auffangeinrichtung BVG durchgeführt wird. Ebenso zutreffend ist, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG die Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, bestanden haben muss (BGE 136 V 65 E. 3.1 S. 68). Darauf wird verwiesen. Überdies hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 eingetreten ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), was mit der Festlegung des Beginns der Wartezeit durch die IV-Stelle übereinstimmt. Davon ist im Folgenden auszugehen.
3.
3.1 Die Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174) umschreibt den Kreis der versicherten Personen in Art. 1 Abs. 1 lit. a wie folgt:
"Für die Risiken Tod und Invalidität sind obligatorisch versichert arbeitslose Personen, welche:
die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Artikel 29 AVIG beziehen und (...)".
Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) sind: ganze oder teilweise Arbeitslosigkeit (lit. a), anrechenbarerer Arbeitsausfall (lit. b), Wohnen in der Schweiz (lit. c), zurückgelegte obligatorische Schulzeit und noch nicht im AHV-Alter stehend (lit. d), erfüllte Beitragszeit oder explizite Befreiung davon (lit. e), Vermittlungsfähigkeit (lit. f) und schliesslich Erfüllung der Kontrollvorschriften (lit. g).
4. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 arbeitslos im Sinne von Art. 8 AVIG gewesen ist.
Entscheidend für die Entstehung des Versicherungsschutzes ist gemäss Auffassung der Vorinstanz, dass tatsächlich Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden seien. Erst in diesem Zeitpunkt setze der Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge ein. Der Gesetzgeber habe bei Erlass von Art. 10 Abs. 1 BVG den konkreten ersten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt, was deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzestextes hervorgehe; die Bestimmung regle den Beginn des Versicherungsschutzes, während Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen den Kreis der versicherten Personen festlege. Es gebe keinen Anlass, den klaren Gesetzeswortlaut von Art. 10 Abs. 1 BVG anders auszulegen. Art. 1 Abs. 1 der genannten Verordnung sage über die Entstehung des Versicherungsschutzes nichts aus. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits im August 2006 alle Voraussetzungen für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllt, sei aber von der Arbeitslosenkasse durch das Anbringen des Datums "1. November" auf dem Antragsformular, wonach Taggelder erst ab diesem Datum beantragt würden, daran gehindert worden, früher Taggelder zu beziehen. Diese Begründung habe das kantonale Gericht nicht gewürdigt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Art. 10 Abs. 1 BVG lässt die obligatorische Versicherung (hinsichtlich der Risiken Tod und Invalidität; Art. 2 Abs. 3 BVG) für die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag beginnen, "für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird". Deutlicher noch als die deutsche Version bringen die französische und die italienische Sprachfassung der Vorschrift ("le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage", "il giorno in cui è versata per la prima volta un'indennità di disoccupazione") zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber damit den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge hatte (SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4).
Art. 10 Abs. 1 BVG hatte durch die zweite Teilrevision des AVIG (Erlass von Art. 117a AVIG, in Kraft seit 1. Juli 1997) Eingang ins Gesetz gefunden. Im Zuge dieser Revision war Art. 117a AVIG neu geschaffen worden. Ein Ziel der damaligen Revision war - unter anderen - die Schliessung von Versicherungslücken bei Arbeitslosigkeit bzw. die Koordination mit der beruflichen Vorsorge, "soweit es die Finanzlage der Versicherung gestattet" (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340, 344 Ziff. 11). Aus finanziellen Gründen schloss der Bundesrat als Kompromisslösung einen obligatorischen Vollschutz für arbeitslose Personen auch für das Alter aus und beschränkte sich auf einen Vorsorgeschutz lediglich für das Todesfall- und das Invaliditätsrisiko. Der Vorschlag passierte ohne Änderungen die parlamentarische Debatte. Einzig die Berichterstatterin im Ständerat (Beerli) führte dazu aus, die neuen Art. 22a (Beiträge der arbeitslosen Person an die Sozialversicherung) und Art. 117a AVIG seien Anpassungen der beruflichen Vorsorge "zur Sicherstellung des Schutzes gegen Invalidität oder Todesfall während der Arbeitslosigkeit" (AB 1994 S 322). Im Nationalrat erfolgte diskussionslose Zustimmung zum Beschluss des Ständerats (AB 1994 N 1719). In den wenigen Hinweisen aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess wird immerhin das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen.
4.2 Dieser Intention des Gesetzgebers widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosengeldern annähme. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld AlV-rechtlich geschuldet war und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt ausgehend von der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vom 8. August 2006 und unter Berücksichtigung der Wartezeit von 5 Tagen gemäss Art. 18 Abs. 1 AVIG festzusetzen. Wäre der faktische Taggeldbezug massgebend, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchtet. Daher muss entscheidend sein, wann die entschädigungsberechtigten Tage beginnen (so auch SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4). Richtigerweise wird denn auch in den Erläuterungen zur Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen ausgeführt, Artikel 1 Absatz 1 lege die Voraussetzungen fest, die nach dem AVIG und dem BVG von den arbeitslosen Personen erfüllt sein müssen, damit sie zum Versichertenkreis gehören. Versichert ist, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG erfüllt und den koordinierten Lohn nach BVG erreicht (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997).
4.3 Im Zeitpunkt ihrer Erkrankung am 26. September 2006 hat die Beschwerdeführerin sämtliche Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt (E. 3.1 hievor): Sie war bei ihrer Anmeldung im August 2006 arbeitslos und vermittlungsfähig, erfüllte sowohl die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) als auch die Beitragszeit und erlitt insbesondere bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung einen anrechenbaren Arbeitsausfall:
4.3.1 Eine freiwillige Arbeitgeberzahlung, die den Höchstbetrag gemäss Art. 11a Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 AVIG, d.h. den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung, nicht überschreitet, ist nicht anrechenbar und bewirkt somit keinen Leistungsaufschub (vgl. BGE 139 V 384 E. 5.3.1 und 5.3.2 S. 388 f.; Urteil 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4).
4.3.2 Die Sonderprämie von sechs Monatsgehältern, die der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2006 mit Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in Aussicht gestellt worden war, ist eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin. Sie erreicht den Höchstbetrag von Art. 11a Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG nicht und bewirkt somit - entgegen der offenbaren Auffassung der Arbeitslosenkasse - keinen Leistungsaufschub.
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Art. 10 al. 1, art. 23 let. a et art. 60 al. 2 let. e LPP; art. 8 LACI; art. 1 al. 1 let. a de l'ordonnance du 3 mars 1997 sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs; droit d'une assurée devenue invalide après l'inscription à l'assurance-chômage mais avant la perception d'indemnités journalières à des prestations d'invalide selon la LPP. L'assurée qui devient incapable de travailler à la suite d'une maladie et plus tard invalide après l'inscription à l'assurance-chômage mais encore avant la perception d'indemnités journalières est assurée pour la prévoyance professionnelle auprès de la Fondation institution supplétive LPP si elle remplit les conditions du droit à l'indemnité de chômage qui sont énumérées à l'art. 8 LACI; elle a droit dans ce cas aux prestations d'invalide selon la LPP (consid. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 580
A. H., geboren 1948, arbeitete seit 1991 als Leiterin der Geschäftsstelle X. SA. Im Januar 2006 traf die Arbeitgeberin mit ihr eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis per Ende April 2006 wegen Schliessung der Geschäftsstelle beendet werde und die Arbeitnehmerin im Monat Mai eine "Sonderprämie" in der Höhe von 6 Monatsgehältern (ohne Zulagen, "nicht PK-pflichtig") erhalte.
Am 8. August 2006 stellte H. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. In der Rubrik 2 des Antrags mit der Frage "Ab welchem Datum erheben Sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung?" ist handschriftlich das Datum des 1. November 2006 angegeben. Mit Schreiben vom 11. und 18. August 2006 bestätigte die Kasse die Anmeldung, und bereits am 14. August lud das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum H. zu einem Beratungsgespräch auf den 2. Oktober 2006 ein. Unter Festsetzung der Rahmenfrist vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2008 richtete die Arbeitslosenkasse erstmals für den Monat November 2006 Arbeitslosenentschädigung aus. Am 15. Dezember 2006 liess H. der Arbeitslosenkasse Nachweise ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen aus der Zeit von Februar bis August 2006 zukommen.
H. erlitt am 26. September 2006 eine Aneurysma-Ruptur mit Hirnblutung und war in der Folge 100 % arbeitsunfähig.
Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach H. mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. September 2007 und mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 eine Dreiviertelsrente ab 1. November 2008 zu.
B. Mit Klage vom 24. Mai 2012 liess H. beantragen, die Stiftung Auffangeinrichtung BVG sei zu verpflichten, ihr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 56 % ab 1. September 2007 und von 62 % ab 1. November 2008 Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge auszurichten. Mit Entscheid vom 15. März 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt H. die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen sowie das Rechtsbegehren um Zusprechung von Invalidenleistungen aus beruflicher Vorsorge erneuern.
Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Anspruch auf Invalidenleistungen haben nach Art. 23 lit. a BVG Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Die obligatorische Versicherung beginnt gemäss Art. 10 Abs. 1 BVG für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird. Laut Art. 10 Abs. 2 lit. d BVG endet die Versicherungspflicht, wenn der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung wegen des Ablaufs der Rahmenfrist endet.
2.2 Das kantonale Gericht hat richtig auf die obligatorische berufliche Vorsorge für Taggeldbezüger der Arbeitslosenversicherung hingewiesen, die nach Art. 60 Abs. 2 lit. e BVG durch die Auffangeinrichtung BVG durchgeführt wird. Ebenso zutreffend ist, dass nach der Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG die Versicherteneigenschaft im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit, die zur Invalidität geführt hat, bestanden haben muss (BGE 136 V 65 E. 3.1 S. 68). Darauf wird verwiesen. Überdies hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die massgebliche Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 eingetreten ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), was mit der Festlegung des Beginns der Wartezeit durch die IV-Stelle übereinstimmt. Davon ist im Folgenden auszugehen.
3.
3.1 Die Verordnung vom 3. März 1997 über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen (SR 837.174) umschreibt den Kreis der versicherten Personen in Art. 1 Abs. 1 lit. a wie folgt:
"Für die Risiken Tod und Invalidität sind obligatorisch versichert arbeitslose Personen, welche:
die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllen oder Entschädigungen nach Artikel 29 AVIG beziehen und (...)".
Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 AVIG (SR 837.0) sind: ganze oder teilweise Arbeitslosigkeit (lit. a), anrechenbarerer Arbeitsausfall (lit. b), Wohnen in der Schweiz (lit. c), zurückgelegte obligatorische Schulzeit und noch nicht im AHV-Alter stehend (lit. d), erfüllte Beitragszeit oder explizite Befreiung davon (lit. e), Vermittlungsfähigkeit (lit. f) und schliesslich Erfüllung der Kontrollvorschriften (lit. g).
4. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Eintritts ihrer Arbeitsunfähigkeit am 26. September 2006 arbeitslos im Sinne von Art. 8 AVIG gewesen ist.
Entscheidend für die Entstehung des Versicherungsschutzes ist gemäss Auffassung der Vorinstanz, dass tatsächlich Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden seien. Erst in diesem Zeitpunkt setze der Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge ein. Der Gesetzgeber habe bei Erlass von Art. 10 Abs. 1 BVG den konkreten ersten entschädigungsberechtigten Tag im Auge gehabt, was deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzestextes hervorgehe; die Bestimmung regle den Beginn des Versicherungsschutzes, während Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen den Kreis der versicherten Personen festlege. Es gebe keinen Anlass, den klaren Gesetzeswortlaut von Art. 10 Abs. 1 BVG anders auszulegen. Art. 1 Abs. 1 der genannten Verordnung sage über die Entstehung des Versicherungsschutzes nichts aus. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, sie habe bereits im August 2006 alle Voraussetzungen für den Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllt, sei aber von der Arbeitslosenkasse durch das Anbringen des Datums "1. November" auf dem Antragsformular, wonach Taggelder erst ab diesem Datum beantragt würden, daran gehindert worden, früher Taggelder zu beziehen. Diese Begründung habe das kantonale Gericht nicht gewürdigt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
4.1 Art. 10 Abs. 1 BVG lässt die obligatorische Versicherung (hinsichtlich der Risiken Tod und Invalidität; Art. 2 Abs. 3 BVG) für die Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag beginnen, "für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird". Deutlicher noch als die deutsche Version bringen die französische und die italienische Sprachfassung der Vorschrift ("le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage", "il giorno in cui è versata per la prima volta un'indennità di disoccupazione") zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber damit den konkreten entschädigungsberechtigten Tag im Auge hatte (SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4).
Art. 10 Abs. 1 BVG hatte durch die zweite Teilrevision des AVIG (Erlass von Art. 117a AVIG, in Kraft seit 1. Juli 1997) Eingang ins Gesetz gefunden. Im Zuge dieser Revision war Art. 117a AVIG neu geschaffen worden. Ein Ziel der damaligen Revision war - unter anderen - die Schliessung von Versicherungslücken bei Arbeitslosigkeit bzw. die Koordination mit der beruflichen Vorsorge, "soweit es die Finanzlage der Versicherung gestattet" (Botschaft vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340, 344 Ziff. 11). Aus finanziellen Gründen schloss der Bundesrat als Kompromisslösung einen obligatorischen Vollschutz für arbeitslose Personen auch für das Alter aus und beschränkte sich auf einen Vorsorgeschutz lediglich für das Todesfall- und das Invaliditätsrisiko. Der Vorschlag passierte ohne Änderungen die parlamentarische Debatte. Einzig die Berichterstatterin im Ständerat (Beerli) führte dazu aus, die neuen Art. 22a (Beiträge der arbeitslosen Person an die Sozialversicherung) und Art. 117a AVIG seien Anpassungen der beruflichen Vorsorge "zur Sicherstellung des Schutzes gegen Invalidität oder Todesfall während der Arbeitslosigkeit" (AB 1994 S 322). Im Nationalrat erfolgte diskussionslose Zustimmung zum Beschluss des Ständerats (AB 1994 N 1719). In den wenigen Hinweisen aus dem gesetzgeberischen Entstehungsprozess wird immerhin das Bestreben deutlich, den Versicherungsschutz der beruflichen Vorsorge bei Tod und Invalidität "während der Arbeitslosigkeit" sicherzustellen.
4.2 Dieser Intention des Gesetzgebers widerspräche eine Lösung, die einen Versicherungsschutz erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausrichtung von Arbeitslosengeldern annähme. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der erstmaligen faktischen Taggeldausrichtung an, sondern darauf, ab wann das Taggeld AlV-rechtlich geschuldet war und hätte ausbezahlt werden müssen, wenn die Arbeitslosenkasse richtig vorgegangen wäre. Im vorliegenden Fall ist dieser Zeitpunkt ausgehend von der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vom 8. August 2006 und unter Berücksichtigung der Wartezeit von 5 Tagen gemäss Art. 18 Abs. 1 AVIG festzusetzen. Wäre der faktische Taggeldbezug massgebend, wäre der Beginn des Versicherungsschutzes von Zufälligkeiten des Verwaltungshandelns abhängig, was nicht einleuchtet. Daher muss entscheidend sein, wann die entschädigungsberechtigten Tage beginnen (so auch SVR 2011 BVG Nr. 30 S. 116, 9C_793/2010 E. 4). Richtigerweise wird denn auch in den Erläuterungen zur Verordnung über die obligatorische berufliche Vorsorge von arbeitslosen Personen ausgeführt, Artikel 1 Absatz 1 lege die Voraussetzungen fest, die nach dem AVIG und dem BVG von den arbeitslosen Personen erfüllt sein müssen, damit sie zum Versichertenkreis gehören. Versichert ist, wer die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8 AVIG erfüllt und den koordinierten Lohn nach BVG erreicht (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 38 vom 12. März 1997).
4.3 Im Zeitpunkt ihrer Erkrankung am 26. September 2006 hat die Beschwerdeführerin sämtliche Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt (E. 3.1 hievor): Sie war bei ihrer Anmeldung im August 2006 arbeitslos und vermittlungsfähig, erfüllte sowohl die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) als auch die Beitragszeit und erlitt insbesondere bereits im Zeitpunkt ihrer Anmeldung einen anrechenbaren Arbeitsausfall:
4.3.1 Eine freiwillige Arbeitgeberzahlung, die den Höchstbetrag gemäss Art. 11a Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 AVIG, d.h. den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung, nicht überschreitet, ist nicht anrechenbar und bewirkt somit keinen Leistungsaufschub (vgl. BGE 139 V 384 E. 5.3.1 und 5.3.2 S. 388 f.; Urteil 8C_188/2011 vom 8. Juni 2011 E. 3.4).
4.3.2 Die Sonderprämie von sechs Monatsgehältern, die der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Mai 2006 mit Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in Aussicht gestellt worden war, ist eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin. Sie erreicht den Höchstbetrag von Art. 11a Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG nicht und bewirkt somit - entgegen der offenbaren Auffassung der Arbeitslosenkasse - keinen Leistungsaufschub.
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Art. 10 cpv. 1, art. 23 lett. a e art. 60 cpv. 2 lett. e LPP; art. 8 LADI; art. 1 cpv. 1 lett. a dell'ordinanza del 3 marzo 1997 sulla previdenza professionale obbligatoria dei disoccupati; diritto di un'assicurata divenuta invalida dopo l'annuncio alla disoccupazione ma prima di percepire indennità giornaliere a prestazioni d'invalidità LPP. L'assicurata che diventa incapace al lavoro a causa di malattia e più tardi invalida dopo l'annuncio alla disoccupazione ma prima ancora di percepire indennità giornaliere è assicurata per la previdenza professionale presso la Fondazione istituto collettore LPP qualora adempia i requisiti per il diritto all'indennità di disoccupazione previsti dall'art. 8 LADI; ella ha diritto in questo caso a prestazioni d'invalidità LPP (consid. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 58
A. Das Kantonsspital X. wurde im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen aargauischen Spitalgesetzgebung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts mit gemeinnütziger Zweckbestimmung umgewandelt. Das neu als Kantonsspital X. AG firmierende Spital war wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angeschlossen. Im Juni 2009 trat die Kantonsspital X. AG der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (AIHK) bei. Mit Schreiben vom 27. August 2009 teilte die Ausgleichskasse der AIHK der kantonalen Ausgleichskasse mit, die Kantonsspital X. AG werde ab 1. Januar 2010 mit ihr abrechnen. Dagegen erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau Einspruch, woraufhin die Verbandsausgleichskasse an das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gelangte. Dieses stellte mit Verfügung vom 5. Februar 2010 fest, dass die Kantonsspital X. AG seit 1. Januar 2010 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist.
B. Mit Entscheid vom 21. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ab (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte fest, dass die Kantonsspital X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. September 2012 sei aufzuheben und der beantragte Kassenwechsel zu verweigern, eventualiter erst ab dem Jahr nach dem Urteil des Bundesgerichts für zulässig zu erklären; dem Rechtsmittel sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Ausgleichskasse der AIHK beantragt die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. Bundesverwaltungsgericht und BSV verzichten auf eine Stellungnahme. Die Kantonsspital X. AG hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Kassenzugehörigkeit ist in Art. 64 AHVG (und Art. 117 ff. AHVV [SR 831.101]) geregelt. Danach gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Den Verbandsausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören. Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Abs. 1). Den kantonalen Ausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (Abs. 2).
1.2 Das Gesetz regelt den Wechsel von einer Ausgleichskasse zu einer anderen (Zulässigkeit, Voraussetzungen, Verfahren) nicht. Es gibt auch keine Delegationsnorm, die den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen. Die Frage eines Kassenwechsels kann sich indessen stellen, etwa wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (vgl. Art. 121 Abs. 1 AHVV) oder wenn diese aufgehoben wird oder bei einem späteren Beitritt zu einem Gründerverband. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber einen Kassenwechsel grundsätzlich ausschliessen wollte (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 215 ff. zu Art. 53 AHVG; vgl. BGE 101 V 22 zu den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten).
1.3 Der Verordnungsgeber hat daher (in Annahme einer echten Gesetzeslücke; BGE 132 III 707 E. 2 S. 711) eine Regelung getroffen. Dazu war er aufgrund seiner Kompetenz zum Erlass der Vollzugsvorschriften nach Art. 154 Abs. 2 AHVG - in Ausführung des Gesetzes (BGE 136 I 29 E. 3.3 S. 33) - befugt. Der massgebliche Art. 121 AHVV bestimmt, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (Abs. 1). Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (Abs. 2).
Die Rechtsprechung hat Art. 121 Abs. 2 AHVV konkretisiert. Danach ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nur zu verweigern, wenn es objektiv unmöglich ist, ein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft als die Kassenzugehörigkeit nachzuweisen, wie dies etwa beim Erwerb der Verbandsmitgliedschaft einer fremden Berufsgruppe der Fall sein kann. Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen. Wird ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes, kann das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben gelten, sodass für die Anwendung von Art. 121 Abs. 2 AHVV kein Raum bleibt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung würde die kantonalen Ausgleichskassen gegenüber den Verbandsausgleichskassen bevorzugen, was Art. 64 AHVG nicht zulässt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 149/01 vom 25. September 2001 E. 2b; H 358/00 vom 8. Februar 2001 E. 2 und H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 2b; ZAK 1988 S. 34, H 58/86 E. 3).
2. Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 1 der Statuten bezwecke die in die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60 ff. ZGB gekleidete AIHK, für die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten. Sie unterstütze die Mitglieder in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber. Der Verein fördere das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern (Abs. 2-5). Die AIHK sei ein branchenübergeordneter Verband. Dementsprechend seien die Zielsetzungen weit formuliert und der Mitgliederbestand sei breit gefächert. Aufgrund der Statuten könne nicht der Schluss gezogen werden, die Interessenverfolgung der Kantonsspital X. AG werde vom Vereinszweck nicht unmittelbar miterfasst. Der Zugang zum Netzwerk und zu den Dienstleistungen (Rechtsberatung und Schulungsangebote) könne daher in deren Interesse liegen. Das BSV habe daher zu Recht das Übertrittsbegehren des Spitals gutgeheissen.
3. Die Beschwerde führende kantonale Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe Art. 121 Abs. 2 AHVV unrichtig angewendet und damit Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), indem sie gestützt auf nebensächliche und lediglich behauptete Vorteile aus der Mitgliedschaft bei der AIHK ein anderes wesentliches Interesse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung bejaht und den Wechsel zu deren Ausgleichskasse für zulässig erklärt habe. Auf ihre Argumente gegen den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen:
3.1 Die Rechtsprechung, wonach das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben zu betrachten sei, wenn ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes werde, gelte bei zwischenberuflichen Verbänden nicht. Andernfalls würde Art. 121 Abs. 2 AHVV seines Sinnes entleert, da ein geringfügiges Interesse in solchen Fällen praktisch ausnahmslos nachgewiesen werden könnte.
Diese Argumentation verkennt, dass es von Gesetzes wegen zulässig ist, wenn mehrere Arbeitgeberverbände - gemäss Art. 84 AHVV schweizerische Berufsverbände oder zwischenberufliche Verbände - gemeinsam eine einzige Ausgleichskasse gründen (Art. 53 AHVG). Als (regionale) zwischenberufliche Verbände im Sinne von Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG gelten laut Art. 83 Abs. 3 AHVV Verbände, die sowohl gemäss ihren Statuten als auch tatsächlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus mehreren Berufen umfassen und sich mindestens über einen ganzen Kanton oder das gesamte Sprachgebiet eines Kantons erstrecken. Ein Gründerverband kann somit die verschiedensten Berufsbereiche aus unter Umständen mehreren Wirtschaftszweigen umfassen, namentlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe (BINSWANGER, a.a.O., S. 218 Fn. 8) bzw. aus dem Dienstleistungssektor. Es ist unbestritten, dass die AIHK ein zwischenberuflicher Verband im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AHVV ist. Aus der Befugnis zwischenberuflicher Verbände zur Gründung einer eigenen (Verbands-)Ausgleichskasse ergibt sich deren auch im Wahlrecht nach Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG zum Ausdruck kommende Gleichstellung mit den Ausgleichskassen schweizerischer Berufsverbände (BINSWANGER, a.a.O., S. 250 f.). Insofern kann der Begriff eines wesentlichen Interesses nach Art. 121 Abs. 2 AHVV grundsätzlich nicht anders verstanden werden, ob es um den Wechsel von einer kantonalen Ausgleichskasse zu einer Ausgleichskasse eines Berufsverbandes oder eines zwischenberuflichen Verbandes geht. In BGE 101 V 22 verneinte das Eidg. Versicherungsgericht das Erfordernis einer qualifizierten Mitgliedschaft im Sinne eines verbandsmässigen oder beruflichen Interesses und einer Gemeinsamkeit in der Zielsetzung des Gründerverbandes für den Wechsel eines Arbeitgebers von der kantonalen Ausgleichskasse zu dessen Ausgleichskasse. Die betreffende Firma gehörte lediglich indirekt über die Kollektivmitgliedschaft des Bundes Schweizer Architekten, bei dessen Ortsgruppe Basel sie Mitglied war, dem Gründerverband (Basler Volkswirtschaftsbund) an (E. II/2 S. 29).
3.2 Aus dem sehr weit gefassten statutarischen Zweck der AIHK ergebe sich bloss eine theoretische Miterfassung der Interessen der Kantonsspital X. AG, was nicht genüge, ebenso wenig wie die lediglich behaupteten Vorteile. Verlangt seien und vom BSV und der Vorinstanz zu prüfen gewesen wären die tatsächliche Interessenlage und die effektiven Vorteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband. Ein anderes wesentliches Interesse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV könne nur an einer echten (gelebten) Verbandsmitgliedschaft liegen. Man wolle sich innerhalb eines Verbandes für eine bestimmte Sache engagieren oder aber der Verbandsbeitritt biete bestimmte Vorteile, welche die damit einhergehenden Nachteile überwögen.
Eine solche "Gesamtschau", die auch die Nachteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband berücksichtigt, ist abzulehnen, aus grundsätzlichen Überlegungen und auch aus Gründen der Praktikabilität, wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss vorbringt. Der klare Verordnungswortlaut verlangt lediglich ein anderes (wesentliches) Interesse als den Beitritt zur Verbandsausgleichskasse. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin vertrüge sich auch nicht mit der zwingenden gesetzlichen Ordnung der Kassenzugehörigkeit in Art. 64 AHVG, wonach insbesondere den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen werden, die einem Gründerverband angehören. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang denn auch keine ihren Standpunkt stützende Präjudizien oder Lehrmeinungen an. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/98 vom 21. Juli 2000 ist nicht einschlägig. Der damals in Bestätigung der ablehnenden Verfügung des BSV verweigerte Kassenwechsel scheiterte in erster Linie daran, dass die von den betroffenen Arbeitgebern erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des Gründerverbandes gar nicht zu dessen Zweck zu zählen waren. Die für sie primär typische Zielsetzung wurde von den Bestrebungen des Verbandes höchstens am Rande berührt (E. 3c). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass auch allfällige wirtschaftliche Nachteile eines Kassenwechsels für die bisherige Ausgleichskasse (vgl. BGE 101 V 22 E. I/1b und II/3 S. 25 ff.) bei der Beurteilung der Wesentlichkeit eines anderen Interesses als der Zugehörigkeit zur neuen Kasse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen wären. Das Gesetz böte hierzu keine Handhabe. Die Beschwerdegegnerin führt neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Leistungen der AIHK (Rechtsberatung, Schulungen) an, die Kantonsspital X. AG könne von den Erfahrungen anderer Unternehmen profitieren; ebenfalls biete die Mitgliedschaft bei der AIHK Gewähr für den Aufbau und die Pflege von Kontakten auch ausserhalb der "Spitalwelt", etwa zu Zulieferern. Dies sei insbesondere nach der Neuordnung der Spitalfinanzierung bedeutsam, welche im Rahmen der teilrevidierten Spitalgesetzgebung zu einer erhöhten Verantwortung der davon betroffenen Spitäler, u.a. der Kantonsspital X. AG, für ihre unternehmerischen Entscheidungen geführt habe. Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin zu Recht fest, dass die Mitgliedschaft in Berufsverbänden (H+ Die Spitäler der Schweiz und VAKA ["Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen"]) nicht von entscheidender Bedeutung ist, da die zwischenberuflichen Verbände diesen AHV-rechtlich grundsätzlich gleichgestellt sind (vorne E. 3.1). Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, welche Leistungen der AIHK die Kantonsspital X. AG auch von den erwähnten Berufsverbänden beziehen könnte.
3.3 Die AIHK sei ein politisch aktiver Verband, der hauptsächlich die Arbeitgeberinteressen vertrete. Es könne nicht im Interesse der gemeinnützigen und nicht gewinnorientierten Kantonsspital X. AG liegen, sich in einseitiger Weise am allgemeinen politischen Geschehen zu beteiligen. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass eine solche politische Aktivität und die damit einhergehende allgemein-politische Vernetzung in einem ausgeprägten Spannungsverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Trägerschaft sowie zum gemeinnützigen Zweck des Spitals stehen und sich entsprechend auswirken könnten.
Die Statuten der AIHK vom 31. Mai 2001 sehen nicht ausdrücklich vor, dass der Verein sich in irgendeiner Weise politisch betätigt. Zweck ist, für die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten, sie in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber zu unterstützen und das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern zu fördern (Art. 1 Abs. 3-5). Gemäss Beschwerdegegnerin fällt darunter auch, die gemeinsamen Interessen im politischen System zu vertreten und sich für optimale Rahmenbedingungen für unternehmerisches Handeln einzusetzen. Es kann offenbleiben, inwiefern sich solche Aktivitäten nicht mit der gemeinnützigen Zweckbestimmung der Kantonsspital X. AG (u.a. Sicherstellung einer angemessenen medizinisch-pflegerischen Versorgung der Wohnbevölkerung des Kantons zusammen mit den anderen Listenspitälern; vgl. §§ 1 ff. des aargauischen Spitalgesetzes vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]) vereinbaren lassen. Gemäss § 11 Abs. 1 SpiG hält der Kanton mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Kantonsspital X. AG. Er hat somit die Möglichkeit, im Gesetz oder auch in den Statuten, politische Aktivitäten des Spitals zu untersagen oder den Beitritt zu einer politisch (zu) aktiven Vereinigung zu verbieten, wenn diesbezüglich mit Interessenkonflikten zu rechnen ist. Das hat er indessen nicht getan, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin von vornherein ins Leere stossen. Im Übrigen macht sie nicht geltend, die Mitgliedschaft in der AIHK setze voraus, dass man sich selber aktiv politisch betätige, etwa öffentlich zu Abstimmungsvorlagen Stellung nehme. Schliesslich muss die Verbandsmeinung längst nicht der Meinung aller Mitglieder entsprechen.
3.4 Bei der Kantonsspital X. AG handle es sich um ein gemeinnütziges, unter öffentlich-rechtlicher Kontrolle stehendes Grossunternehmen, das ausschliesslich im öffentlichen Gesundheitssektor tätig sei und trotz privater Organisationsform eng an die kantonale Spitalgesetzgebung und -planung gebunden bleibe. Die sich in einem solchen Unternehmen stellenden unternehmerischen Fragen seien nicht mit den Herausforderungen an eine gewinn- und exportorientierte KMU vergleichbar. Damit stehe die Kantonsspital X. AG in deutlichem Gegensatz zur Zielgruppe der AIHK.
Die Beschwerdegegnerin bringt richtig vor, dass die gemeinnützige Zweckbestimmung die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, sondern auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine Bestimmung aus dem Spitalgesetz oder den Statuten der Kantonsspital X. AG, der sich etwas anderes entnehmen liesse. Ebenfalls macht sie nicht geltend, Art. 120 Abs. 2 AHVV sei auch auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Bildet ein kantonaler oder kommunaler Betrieb, der Mitglied eines Gründerverbandes ist, einen Teil der kantonalen oder kommunalen Verwaltung, ohne rechtlich verselbständigt zu sein, so kann der Kanton oder die Gemeinde wählen, ob der Betrieb der kantonalen Ausgleichskasse oder der Verbandsausgleichskasse anzuschliessen ist. Aus dieser Verordnungsvorschrift ergibt sich im Umkehrschluss, dass aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der Kantonsspital X. AG im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Spitalgesetzgebung kein - durch das Organisationssystem bzw. politisch bedingtes (BGE 101 V 22 E. II/3 S. 30) - Wahlrecht des Kantons in Bezug auf die Kassenzugehörigkeit besteht.
Nach dem Gesagten verletzt der vom BSV bewilligte Kassenwechsel der Kantonsspital X. AG zur Beschwerdegegnerin Art. 121 Abs. 2 AHVV nicht. Der vorinstanzlich festgesetzte Zeitpunkt des Wechsels zum 1. Januar 2013 ist nicht bestritten und zu belassen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 64 Abs. 1 und 2 AHVG; Art. 121 Abs. 2 AHVV; Kassenwechsel. Zulässigkeit des Wechsels eines in die Selbständigkeit entlassenen kantonalen Spitals (neu in der Rechtsform einer privatrechtlichen Aktiengesellschaft, wobei der Kanton eine qualifizierte Mehrheit des Aktienkapitals und der Aktienstimmen hält) von der kantonalen Ausgleichskasse zur Ausgleichskasse eines regionalen zwischenberuflichen Verbandes, dessen Mitglieder Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe bzw. aus dem Dienstleistungssektor sind (E. 3).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-58%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 58
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Sachverhalt ab Seite 58
A. Das Kantonsspital X. wurde im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen aargauischen Spitalgesetzgebung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts mit gemeinnütziger Zweckbestimmung umgewandelt. Das neu als Kantonsspital X. AG firmierende Spital war wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angeschlossen. Im Juni 2009 trat die Kantonsspital X. AG der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (AIHK) bei. Mit Schreiben vom 27. August 2009 teilte die Ausgleichskasse der AIHK der kantonalen Ausgleichskasse mit, die Kantonsspital X. AG werde ab 1. Januar 2010 mit ihr abrechnen. Dagegen erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau Einspruch, woraufhin die Verbandsausgleichskasse an das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gelangte. Dieses stellte mit Verfügung vom 5. Februar 2010 fest, dass die Kantonsspital X. AG seit 1. Januar 2010 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist.
B. Mit Entscheid vom 21. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ab (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte fest, dass die Kantonsspital X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. September 2012 sei aufzuheben und der beantragte Kassenwechsel zu verweigern, eventualiter erst ab dem Jahr nach dem Urteil des Bundesgerichts für zulässig zu erklären; dem Rechtsmittel sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Ausgleichskasse der AIHK beantragt die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. Bundesverwaltungsgericht und BSV verzichten auf eine Stellungnahme. Die Kantonsspital X. AG hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Kassenzugehörigkeit ist in Art. 64 AHVG (und Art. 117 ff. AHVV [SR 831.101]) geregelt. Danach gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Den Verbandsausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören. Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Abs. 1). Den kantonalen Ausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (Abs. 2).
1.2 Das Gesetz regelt den Wechsel von einer Ausgleichskasse zu einer anderen (Zulässigkeit, Voraussetzungen, Verfahren) nicht. Es gibt auch keine Delegationsnorm, die den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen. Die Frage eines Kassenwechsels kann sich indessen stellen, etwa wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (vgl. Art. 121 Abs. 1 AHVV) oder wenn diese aufgehoben wird oder bei einem späteren Beitritt zu einem Gründerverband. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber einen Kassenwechsel grundsätzlich ausschliessen wollte (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 215 ff. zu Art. 53 AHVG; vgl. BGE 101 V 22 zu den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten).
1.3 Der Verordnungsgeber hat daher (in Annahme einer echten Gesetzeslücke; BGE 132 III 707 E. 2 S. 711) eine Regelung getroffen. Dazu war er aufgrund seiner Kompetenz zum Erlass der Vollzugsvorschriften nach Art. 154 Abs. 2 AHVG - in Ausführung des Gesetzes (BGE 136 I 29 E. 3.3 S. 33) - befugt. Der massgebliche Art. 121 AHVV bestimmt, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (Abs. 1). Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (Abs. 2).
Die Rechtsprechung hat Art. 121 Abs. 2 AHVV konkretisiert. Danach ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nur zu verweigern, wenn es objektiv unmöglich ist, ein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft als die Kassenzugehörigkeit nachzuweisen, wie dies etwa beim Erwerb der Verbandsmitgliedschaft einer fremden Berufsgruppe der Fall sein kann. Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen. Wird ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes, kann das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben gelten, sodass für die Anwendung von Art. 121 Abs. 2 AHVV kein Raum bleibt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung würde die kantonalen Ausgleichskassen gegenüber den Verbandsausgleichskassen bevorzugen, was Art. 64 AHVG nicht zulässt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 149/01 vom 25. September 2001 E. 2b; H 358/00 vom 8. Februar 2001 E. 2 und H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 2b; ZAK 1988 S. 34, H 58/86 E. 3).
2. Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 1 der Statuten bezwecke die in die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60 ff. ZGB gekleidete AIHK, für die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten. Sie unterstütze die Mitglieder in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber. Der Verein fördere das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern (Abs. 2-5). Die AIHK sei ein branchenübergeordneter Verband. Dementsprechend seien die Zielsetzungen weit formuliert und der Mitgliederbestand sei breit gefächert. Aufgrund der Statuten könne nicht der Schluss gezogen werden, die Interessenverfolgung der Kantonsspital X. AG werde vom Vereinszweck nicht unmittelbar miterfasst. Der Zugang zum Netzwerk und zu den Dienstleistungen (Rechtsberatung und Schulungsangebote) könne daher in deren Interesse liegen. Das BSV habe daher zu Recht das Übertrittsbegehren des Spitals gutgeheissen.
3. Die Beschwerde führende kantonale Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe Art. 121 Abs. 2 AHVV unrichtig angewendet und damit Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), indem sie gestützt auf nebensächliche und lediglich behauptete Vorteile aus der Mitgliedschaft bei der AIHK ein anderes wesentliches Interesse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung bejaht und den Wechsel zu deren Ausgleichskasse für zulässig erklärt habe. Auf ihre Argumente gegen den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen:
3.1 Die Rechtsprechung, wonach das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben zu betrachten sei, wenn ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes werde, gelte bei zwischenberuflichen Verbänden nicht. Andernfalls würde Art. 121 Abs. 2 AHVV seines Sinnes entleert, da ein geringfügiges Interesse in solchen Fällen praktisch ausnahmslos nachgewiesen werden könnte.
Diese Argumentation verkennt, dass es von Gesetzes wegen zulässig ist, wenn mehrere Arbeitgeberverbände - gemäss Art. 84 AHVV schweizerische Berufsverbände oder zwischenberufliche Verbände - gemeinsam eine einzige Ausgleichskasse gründen (Art. 53 AHVG). Als (regionale) zwischenberufliche Verbände im Sinne von Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG gelten laut Art. 83 Abs. 3 AHVV Verbände, die sowohl gemäss ihren Statuten als auch tatsächlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus mehreren Berufen umfassen und sich mindestens über einen ganzen Kanton oder das gesamte Sprachgebiet eines Kantons erstrecken. Ein Gründerverband kann somit die verschiedensten Berufsbereiche aus unter Umständen mehreren Wirtschaftszweigen umfassen, namentlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe (BINSWANGER, a.a.O., S. 218 Fn. 8) bzw. aus dem Dienstleistungssektor. Es ist unbestritten, dass die AIHK ein zwischenberuflicher Verband im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AHVV ist. Aus der Befugnis zwischenberuflicher Verbände zur Gründung einer eigenen (Verbands-)Ausgleichskasse ergibt sich deren auch im Wahlrecht nach Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG zum Ausdruck kommende Gleichstellung mit den Ausgleichskassen schweizerischer Berufsverbände (BINSWANGER, a.a.O., S. 250 f.). Insofern kann der Begriff eines wesentlichen Interesses nach Art. 121 Abs. 2 AHVV grundsätzlich nicht anders verstanden werden, ob es um den Wechsel von einer kantonalen Ausgleichskasse zu einer Ausgleichskasse eines Berufsverbandes oder eines zwischenberuflichen Verbandes geht. In BGE 101 V 22 verneinte das Eidg. Versicherungsgericht das Erfordernis einer qualifizierten Mitgliedschaft im Sinne eines verbandsmässigen oder beruflichen Interesses und einer Gemeinsamkeit in der Zielsetzung des Gründerverbandes für den Wechsel eines Arbeitgebers von der kantonalen Ausgleichskasse zu dessen Ausgleichskasse. Die betreffende Firma gehörte lediglich indirekt über die Kollektivmitgliedschaft des Bundes Schweizer Architekten, bei dessen Ortsgruppe Basel sie Mitglied war, dem Gründerverband (Basler Volkswirtschaftsbund) an (E. II/2 S. 29).
3.2 Aus dem sehr weit gefassten statutarischen Zweck der AIHK ergebe sich bloss eine theoretische Miterfassung der Interessen der Kantonsspital X. AG, was nicht genüge, ebenso wenig wie die lediglich behaupteten Vorteile. Verlangt seien und vom BSV und der Vorinstanz zu prüfen gewesen wären die tatsächliche Interessenlage und die effektiven Vorteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband. Ein anderes wesentliches Interesse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV könne nur an einer echten (gelebten) Verbandsmitgliedschaft liegen. Man wolle sich innerhalb eines Verbandes für eine bestimmte Sache engagieren oder aber der Verbandsbeitritt biete bestimmte Vorteile, welche die damit einhergehenden Nachteile überwögen.
Eine solche "Gesamtschau", die auch die Nachteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband berücksichtigt, ist abzulehnen, aus grundsätzlichen Überlegungen und auch aus Gründen der Praktikabilität, wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss vorbringt. Der klare Verordnungswortlaut verlangt lediglich ein anderes (wesentliches) Interesse als den Beitritt zur Verbandsausgleichskasse. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin vertrüge sich auch nicht mit der zwingenden gesetzlichen Ordnung der Kassenzugehörigkeit in Art. 64 AHVG, wonach insbesondere den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen werden, die einem Gründerverband angehören. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang denn auch keine ihren Standpunkt stützende Präjudizien oder Lehrmeinungen an. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/98 vom 21. Juli 2000 ist nicht einschlägig. Der damals in Bestätigung der ablehnenden Verfügung des BSV verweigerte Kassenwechsel scheiterte in erster Linie daran, dass die von den betroffenen Arbeitgebern erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des Gründerverbandes gar nicht zu dessen Zweck zu zählen waren. Die für sie primär typische Zielsetzung wurde von den Bestrebungen des Verbandes höchstens am Rande berührt (E. 3c). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass auch allfällige wirtschaftliche Nachteile eines Kassenwechsels für die bisherige Ausgleichskasse (vgl. BGE 101 V 22 E. I/1b und II/3 S. 25 ff.) bei der Beurteilung der Wesentlichkeit eines anderen Interesses als der Zugehörigkeit zur neuen Kasse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen wären. Das Gesetz böte hierzu keine Handhabe. Die Beschwerdegegnerin führt neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Leistungen der AIHK (Rechtsberatung, Schulungen) an, die Kantonsspital X. AG könne von den Erfahrungen anderer Unternehmen profitieren; ebenfalls biete die Mitgliedschaft bei der AIHK Gewähr für den Aufbau und die Pflege von Kontakten auch ausserhalb der "Spitalwelt", etwa zu Zulieferern. Dies sei insbesondere nach der Neuordnung der Spitalfinanzierung bedeutsam, welche im Rahmen der teilrevidierten Spitalgesetzgebung zu einer erhöhten Verantwortung der davon betroffenen Spitäler, u.a. der Kantonsspital X. AG, für ihre unternehmerischen Entscheidungen geführt habe. Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin zu Recht fest, dass die Mitgliedschaft in Berufsverbänden (H+ Die Spitäler der Schweiz und VAKA ["Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen"]) nicht von entscheidender Bedeutung ist, da die zwischenberuflichen Verbände diesen AHV-rechtlich grundsätzlich gleichgestellt sind (vorne E. 3.1). Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, welche Leistungen der AIHK die Kantonsspital X. AG auch von den erwähnten Berufsverbänden beziehen könnte.
3.3 Die AIHK sei ein politisch aktiver Verband, der hauptsächlich die Arbeitgeberinteressen vertrete. Es könne nicht im Interesse der gemeinnützigen und nicht gewinnorientierten Kantonsspital X. AG liegen, sich in einseitiger Weise am allgemeinen politischen Geschehen zu beteiligen. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass eine solche politische Aktivität und die damit einhergehende allgemein-politische Vernetzung in einem ausgeprägten Spannungsverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Trägerschaft sowie zum gemeinnützigen Zweck des Spitals stehen und sich entsprechend auswirken könnten.
Die Statuten der AIHK vom 31. Mai 2001 sehen nicht ausdrücklich vor, dass der Verein sich in irgendeiner Weise politisch betätigt. Zweck ist, für die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten, sie in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber zu unterstützen und das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern zu fördern (Art. 1 Abs. 3-5). Gemäss Beschwerdegegnerin fällt darunter auch, die gemeinsamen Interessen im politischen System zu vertreten und sich für optimale Rahmenbedingungen für unternehmerisches Handeln einzusetzen. Es kann offenbleiben, inwiefern sich solche Aktivitäten nicht mit der gemeinnützigen Zweckbestimmung der Kantonsspital X. AG (u.a. Sicherstellung einer angemessenen medizinisch-pflegerischen Versorgung der Wohnbevölkerung des Kantons zusammen mit den anderen Listenspitälern; vgl. §§ 1 ff. des aargauischen Spitalgesetzes vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]) vereinbaren lassen. Gemäss § 11 Abs. 1 SpiG hält der Kanton mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Kantonsspital X. AG. Er hat somit die Möglichkeit, im Gesetz oder auch in den Statuten, politische Aktivitäten des Spitals zu untersagen oder den Beitritt zu einer politisch (zu) aktiven Vereinigung zu verbieten, wenn diesbezüglich mit Interessenkonflikten zu rechnen ist. Das hat er indessen nicht getan, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin von vornherein ins Leere stossen. Im Übrigen macht sie nicht geltend, die Mitgliedschaft in der AIHK setze voraus, dass man sich selber aktiv politisch betätige, etwa öffentlich zu Abstimmungsvorlagen Stellung nehme. Schliesslich muss die Verbandsmeinung längst nicht der Meinung aller Mitglieder entsprechen.
3.4 Bei der Kantonsspital X. AG handle es sich um ein gemeinnütziges, unter öffentlich-rechtlicher Kontrolle stehendes Grossunternehmen, das ausschliesslich im öffentlichen Gesundheitssektor tätig sei und trotz privater Organisationsform eng an die kantonale Spitalgesetzgebung und -planung gebunden bleibe. Die sich in einem solchen Unternehmen stellenden unternehmerischen Fragen seien nicht mit den Herausforderungen an eine gewinn- und exportorientierte KMU vergleichbar. Damit stehe die Kantonsspital X. AG in deutlichem Gegensatz zur Zielgruppe der AIHK.
Die Beschwerdegegnerin bringt richtig vor, dass die gemeinnützige Zweckbestimmung die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, sondern auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine Bestimmung aus dem Spitalgesetz oder den Statuten der Kantonsspital X. AG, der sich etwas anderes entnehmen liesse. Ebenfalls macht sie nicht geltend, Art. 120 Abs. 2 AHVV sei auch auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Bildet ein kantonaler oder kommunaler Betrieb, der Mitglied eines Gründerverbandes ist, einen Teil der kantonalen oder kommunalen Verwaltung, ohne rechtlich verselbständigt zu sein, so kann der Kanton oder die Gemeinde wählen, ob der Betrieb der kantonalen Ausgleichskasse oder der Verbandsausgleichskasse anzuschliessen ist. Aus dieser Verordnungsvorschrift ergibt sich im Umkehrschluss, dass aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der Kantonsspital X. AG im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Spitalgesetzgebung kein - durch das Organisationssystem bzw. politisch bedingtes (BGE 101 V 22 E. II/3 S. 30) - Wahlrecht des Kantons in Bezug auf die Kassenzugehörigkeit besteht.
Nach dem Gesagten verletzt der vom BSV bewilligte Kassenwechsel der Kantonsspital X. AG zur Beschwerdegegnerin Art. 121 Abs. 2 AHVV nicht. Der vorinstanzlich festgesetzte Zeitpunkt des Wechsels zum 1. Januar 2013 ist nicht bestritten und zu belassen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 64 al. 1 et 2 LAVS; art. 121 al. 2 RAVS; changement de caisse. Admissibilité du passage d'un hôpital cantonal devenu indépendant (nouvellement dans la forme juridique d'une société anonyme de droit privé dans laquelle le canton détient une majorité qualifiée du capital-actions et des voix) de la caisse cantonale de compensation à la caisse de compensation d'une association régionale interprofessionnelle dont les membres sont des employeurs et des indépendants du secteur de l'industrie, du commerce et de l'artisanat, respectivement du secteur des services (consid. 3).
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social security law
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139 V 58
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139 V 58
Sachverhalt ab Seite 58
A. Das Kantonsspital X. wurde im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen aargauischen Spitalgesetzgebung von einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts in eine Aktiengesellschaft gemäss den Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts mit gemeinnütziger Zweckbestimmung umgewandelt. Das neu als Kantonsspital X. AG firmierende Spital war wie bis anhin der kantonalen Ausgleichskasse angeschlossen. Im Juni 2009 trat die Kantonsspital X. AG der Aargauischen Industrie- und Handelskammer (AIHK) bei. Mit Schreiben vom 27. August 2009 teilte die Ausgleichskasse der AIHK der kantonalen Ausgleichskasse mit, die Kantonsspital X. AG werde ab 1. Januar 2010 mit ihr abrechnen. Dagegen erhob die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau Einspruch, woraufhin die Verbandsausgleichskasse an das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) gelangte. Dieses stellte mit Verfügung vom 5. Februar 2010 fest, dass die Kantonsspital X. AG seit 1. Januar 2010 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist.
B. Mit Entscheid vom 21. September 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau ab (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte fest, dass die Kantonsspital X. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2013 der Ausgleichskasse der AIHK angeschlossen ist (Dispositiv-Ziff. 2).
C. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 21. September 2012 sei aufzuheben und der beantragte Kassenwechsel zu verweigern, eventualiter erst ab dem Jahr nach dem Urteil des Bundesgerichts für zulässig zu erklären; dem Rechtsmittel sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Ausgleichskasse der AIHK beantragt die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um aufschiebende Wirkung, soweit darauf einzutreten sei. Bundesverwaltungsgericht und BSV verzichten auf eine Stellungnahme. Die Kantonsspital X. AG hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Kassenzugehörigkeit ist in Art. 64 AHVG (und Art. 117 ff. AHVV [SR 831.101]) geregelt. Danach gilt, soweit hier von Interesse, Folgendes: Den Verbandsausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die einem Gründerverband angehören. Arbeitgeber oder Selbständigerwerbende, die sowohl einem Berufsverband wie einem zwischenberuflichen Verband angehören, werden nach freier Wahl der Ausgleichskasse eines der beiden Verbände angeschlossen (Abs. 1). Den kantonalen Ausgleichskassen werden alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen, die keinem Gründerverband einer Verbandsausgleichskasse angehören, ferner die Nichterwerbstätigen und die versicherten Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber (Abs. 2).
1.2 Das Gesetz regelt den Wechsel von einer Ausgleichskasse zu einer anderen (Zulässigkeit, Voraussetzungen, Verfahren) nicht. Es gibt auch keine Delegationsnorm, die den Verordnungsgeber ausdrücklich ermächtigt, diesbezügliche Bestimmungen zu erlassen. Die Frage eines Kassenwechsels kann sich indessen stellen, etwa wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (vgl. Art. 121 Abs. 1 AHVV) oder wenn diese aufgehoben wird oder bei einem späteren Beitritt zu einem Gründerverband. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber einen Kassenwechsel grundsätzlich ausschliessen wollte (vgl. PETER BINSWANGER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, 1950, S. 215 ff. zu Art. 53 AHVG; vgl. BGE 101 V 22 zu den auf dem Spiel stehenden Interessen der Beteiligten).
1.3 Der Verordnungsgeber hat daher (in Annahme einer echten Gesetzeslücke; BGE 132 III 707 E. 2 S. 711) eine Regelung getroffen. Dazu war er aufgrund seiner Kompetenz zum Erlass der Vollzugsvorschriften nach Art. 154 Abs. 2 AHVG - in Ausführung des Gesetzes (BGE 136 I 29 E. 3.3 S. 33) - befugt. Der massgebliche Art. 121 AHVV bestimmt, dass ein Wechsel der Ausgleichskasse nur zulässig ist, wenn die Voraussetzungen für den Anschluss an die bisherige Ausgleichskasse dahinfallen (Abs. 1). Der Erwerb der Mitgliedschaft eines Gründerverbandes vermag den Anschluss an die betreffende Verbandsausgleichskasse nicht zu begründen, wenn er ausschliesslich zu diesem Zweck erfolgt ist und kein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft nachgewiesen wird (Abs. 2).
Die Rechtsprechung hat Art. 121 Abs. 2 AHVV konkretisiert. Danach ist der Anschluss an eine Verbandsausgleichskasse nur zu verweigern, wenn es objektiv unmöglich ist, ein anderes wesentliches Interesse an der Verbandsmitgliedschaft als die Kassenzugehörigkeit nachzuweisen, wie dies etwa beim Erwerb der Verbandsmitgliedschaft einer fremden Berufsgruppe der Fall sein kann. Objektive Gesichtspunkte lassen sich dabei durch die Berücksichtigung der Interessenlage und der statutenmässigen Zwecksetzung des betreffenden Gründerverbandes gewinnen. Wird ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes, kann das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben gelten, sodass für die Anwendung von Art. 121 Abs. 2 AHVV kein Raum bleibt. Eine extensive Auslegung dieser Bestimmung würde die kantonalen Ausgleichskassen gegenüber den Verbandsausgleichskassen bevorzugen, was Art. 64 AHVG nicht zulässt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 149/01 vom 25. September 2001 E. 2b; H 358/00 vom 8. Februar 2001 E. 2 und H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 2b; ZAK 1988 S. 34, H 58/86 E. 3).
2. Die Vorinstanz hat erwogen, gemäss Art. 1 der Statuten bezwecke die in die Rechtsform eines Vereins im Sinne der Art. 60 ff. ZGB gekleidete AIHK, für die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten. Sie unterstütze die Mitglieder in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber. Der Verein fördere das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern (Abs. 2-5). Die AIHK sei ein branchenübergeordneter Verband. Dementsprechend seien die Zielsetzungen weit formuliert und der Mitgliederbestand sei breit gefächert. Aufgrund der Statuten könne nicht der Schluss gezogen werden, die Interessenverfolgung der Kantonsspital X. AG werde vom Vereinszweck nicht unmittelbar miterfasst. Der Zugang zum Netzwerk und zu den Dienstleistungen (Rechtsberatung und Schulungsangebote) könne daher in deren Interesse liegen. Das BSV habe daher zu Recht das Übertrittsbegehren des Spitals gutgeheissen.
3. Die Beschwerde führende kantonale Ausgleichskasse rügt, die Vorinstanz habe Art. 121 Abs. 2 AHVV unrichtig angewendet und damit Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a BGG), indem sie gestützt auf nebensächliche und lediglich behauptete Vorteile aus der Mitgliedschaft bei der AIHK ein anderes wesentliches Interesse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung bejaht und den Wechsel zu deren Ausgleichskasse für zulässig erklärt habe. Auf ihre Argumente gegen den Anschluss an die Verbandsausgleichskasse ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen:
3.1 Die Rechtsprechung, wonach das für einen Kassenwechsel vorausgesetzte wesentliche Interesse als gegeben zu betrachten sei, wenn ein Arbeitgeber Mitglied des eigenen Berufsverbandes werde, gelte bei zwischenberuflichen Verbänden nicht. Andernfalls würde Art. 121 Abs. 2 AHVV seines Sinnes entleert, da ein geringfügiges Interesse in solchen Fällen praktisch ausnahmslos nachgewiesen werden könnte.
Diese Argumentation verkennt, dass es von Gesetzes wegen zulässig ist, wenn mehrere Arbeitgeberverbände - gemäss Art. 84 AHVV schweizerische Berufsverbände oder zwischenberufliche Verbände - gemeinsam eine einzige Ausgleichskasse gründen (Art. 53 AHVG). Als (regionale) zwischenberufliche Verbände im Sinne von Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG gelten laut Art. 83 Abs. 3 AHVV Verbände, die sowohl gemäss ihren Statuten als auch tatsächlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus mehreren Berufen umfassen und sich mindestens über einen ganzen Kanton oder das gesamte Sprachgebiet eines Kantons erstrecken. Ein Gründerverband kann somit die verschiedensten Berufsbereiche aus unter Umständen mehreren Wirtschaftszweigen umfassen, namentlich Arbeitgeber und Selbständigerwerbende aus Industrie, Handel und Gewerbe (BINSWANGER, a.a.O., S. 218 Fn. 8) bzw. aus dem Dienstleistungssektor. Es ist unbestritten, dass die AIHK ein zwischenberuflicher Verband im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AHVV ist. Aus der Befugnis zwischenberuflicher Verbände zur Gründung einer eigenen (Verbands-)Ausgleichskasse ergibt sich deren auch im Wahlrecht nach Art. 64 Abs. 1 Satz 2 AHVG zum Ausdruck kommende Gleichstellung mit den Ausgleichskassen schweizerischer Berufsverbände (BINSWANGER, a.a.O., S. 250 f.). Insofern kann der Begriff eines wesentlichen Interesses nach Art. 121 Abs. 2 AHVV grundsätzlich nicht anders verstanden werden, ob es um den Wechsel von einer kantonalen Ausgleichskasse zu einer Ausgleichskasse eines Berufsverbandes oder eines zwischenberuflichen Verbandes geht. In BGE 101 V 22 verneinte das Eidg. Versicherungsgericht das Erfordernis einer qualifizierten Mitgliedschaft im Sinne eines verbandsmässigen oder beruflichen Interesses und einer Gemeinsamkeit in der Zielsetzung des Gründerverbandes für den Wechsel eines Arbeitgebers von der kantonalen Ausgleichskasse zu dessen Ausgleichskasse. Die betreffende Firma gehörte lediglich indirekt über die Kollektivmitgliedschaft des Bundes Schweizer Architekten, bei dessen Ortsgruppe Basel sie Mitglied war, dem Gründerverband (Basler Volkswirtschaftsbund) an (E. II/2 S. 29).
3.2 Aus dem sehr weit gefassten statutarischen Zweck der AIHK ergebe sich bloss eine theoretische Miterfassung der Interessen der Kantonsspital X. AG, was nicht genüge, ebenso wenig wie die lediglich behaupteten Vorteile. Verlangt seien und vom BSV und der Vorinstanz zu prüfen gewesen wären die tatsächliche Interessenlage und die effektiven Vorteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband. Ein anderes wesentliches Interesse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV könne nur an einer echten (gelebten) Verbandsmitgliedschaft liegen. Man wolle sich innerhalb eines Verbandes für eine bestimmte Sache engagieren oder aber der Verbandsbeitritt biete bestimmte Vorteile, welche die damit einhergehenden Nachteile überwögen.
Eine solche "Gesamtschau", die auch die Nachteile der Mitgliedschaft beim Gründerverband berücksichtigt, ist abzulehnen, aus grundsätzlichen Überlegungen und auch aus Gründen der Praktikabilität, wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss vorbringt. Der klare Verordnungswortlaut verlangt lediglich ein anderes (wesentliches) Interesse als den Beitritt zur Verbandsausgleichskasse. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin vertrüge sich auch nicht mit der zwingenden gesetzlichen Ordnung der Kassenzugehörigkeit in Art. 64 AHVG, wonach insbesondere den Verbandsausgleichskassen alle Arbeitgeber und Selbständigerwerbenden angeschlossen werden, die einem Gründerverband angehören. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang denn auch keine ihren Standpunkt stützende Präjudizien oder Lehrmeinungen an. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 221/98 vom 21. Juli 2000 ist nicht einschlägig. Der damals in Bestätigung der ablehnenden Verfügung des BSV verweigerte Kassenwechsel scheiterte in erster Linie daran, dass die von den betroffenen Arbeitgebern erwarteten Dienstleistungen nach der statutarischen Ordnung des Gründerverbandes gar nicht zu dessen Zweck zu zählen waren. Die für sie primär typische Zielsetzung wurde von den Bestrebungen des Verbandes höchstens am Rande berührt (E. 3c). Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass auch allfällige wirtschaftliche Nachteile eines Kassenwechsels für die bisherige Ausgleichskasse (vgl. BGE 101 V 22 E. I/1b und II/3 S. 25 ff.) bei der Beurteilung der Wesentlichkeit eines anderen Interesses als der Zugehörigkeit zur neuen Kasse nach Art. 121 Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen wären. Das Gesetz böte hierzu keine Handhabe. Die Beschwerdegegnerin führt neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Leistungen der AIHK (Rechtsberatung, Schulungen) an, die Kantonsspital X. AG könne von den Erfahrungen anderer Unternehmen profitieren; ebenfalls biete die Mitgliedschaft bei der AIHK Gewähr für den Aufbau und die Pflege von Kontakten auch ausserhalb der "Spitalwelt", etwa zu Zulieferern. Dies sei insbesondere nach der Neuordnung der Spitalfinanzierung bedeutsam, welche im Rahmen der teilrevidierten Spitalgesetzgebung zu einer erhöhten Verantwortung der davon betroffenen Spitäler, u.a. der Kantonsspital X. AG, für ihre unternehmerischen Entscheidungen geführt habe. Schliesslich hält die Beschwerdegegnerin zu Recht fest, dass die Mitgliedschaft in Berufsverbänden (H+ Die Spitäler der Schweiz und VAKA ["Aargauische Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen"]) nicht von entscheidender Bedeutung ist, da die zwischenberuflichen Verbände diesen AHV-rechtlich grundsätzlich gleichgestellt sind (vorne E. 3.1). Abgesehen davon legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, welche Leistungen der AIHK die Kantonsspital X. AG auch von den erwähnten Berufsverbänden beziehen könnte.
3.3 Die AIHK sei ein politisch aktiver Verband, der hauptsächlich die Arbeitgeberinteressen vertrete. Es könne nicht im Interesse der gemeinnützigen und nicht gewinnorientierten Kantonsspital X. AG liegen, sich in einseitiger Weise am allgemeinen politischen Geschehen zu beteiligen. Im Gegenteil sei davon auszugehen, dass eine solche politische Aktivität und die damit einhergehende allgemein-politische Vernetzung in einem ausgeprägten Spannungsverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Trägerschaft sowie zum gemeinnützigen Zweck des Spitals stehen und sich entsprechend auswirken könnten.
Die Statuten der AIHK vom 31. Mai 2001 sehen nicht ausdrücklich vor, dass der Verein sich in irgendeiner Weise politisch betätigt. Zweck ist, für die wirtschaftliche Tätigkeit der Mitglieder im Rahmen ihrer Gesamtverantwortung die bestmöglichen Voraussetzungen zu schaffen und zu erhalten, sie in der Erfüllung ihrer Aufgaben als Unternehmer und Arbeitgeber zu unterstützen und das Verständnis für die Wirtschaft in Staat und Gesellschaft sowie bei den Sozialpartnern zu fördern (Art. 1 Abs. 3-5). Gemäss Beschwerdegegnerin fällt darunter auch, die gemeinsamen Interessen im politischen System zu vertreten und sich für optimale Rahmenbedingungen für unternehmerisches Handeln einzusetzen. Es kann offenbleiben, inwiefern sich solche Aktivitäten nicht mit der gemeinnützigen Zweckbestimmung der Kantonsspital X. AG (u.a. Sicherstellung einer angemessenen medizinisch-pflegerischen Versorgung der Wohnbevölkerung des Kantons zusammen mit den anderen Listenspitälern; vgl. §§ 1 ff. des aargauischen Spitalgesetzes vom 25. Februar 2003 [SpiG; SAR 331.200]) vereinbaren lassen. Gemäss § 11 Abs. 1 SpiG hält der Kanton mindestens 70 % des Aktienkapitals und der Aktienstimmen der Kantonsspital X. AG. Er hat somit die Möglichkeit, im Gesetz oder auch in den Statuten, politische Aktivitäten des Spitals zu untersagen oder den Beitritt zu einer politisch (zu) aktiven Vereinigung zu verbieten, wenn diesbezüglich mit Interessenkonflikten zu rechnen ist. Das hat er indessen nicht getan, weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin von vornherein ins Leere stossen. Im Übrigen macht sie nicht geltend, die Mitgliedschaft in der AIHK setze voraus, dass man sich selber aktiv politisch betätige, etwa öffentlich zu Abstimmungsvorlagen Stellung nehme. Schliesslich muss die Verbandsmeinung längst nicht der Meinung aller Mitglieder entsprechen.
3.4 Bei der Kantonsspital X. AG handle es sich um ein gemeinnütziges, unter öffentlich-rechtlicher Kontrolle stehendes Grossunternehmen, das ausschliesslich im öffentlichen Gesundheitssektor tätig sei und trotz privater Organisationsform eng an die kantonale Spitalgesetzgebung und -planung gebunden bleibe. Die sich in einem solchen Unternehmen stellenden unternehmerischen Fragen seien nicht mit den Herausforderungen an eine gewinn- und exportorientierte KMU vergleichbar. Damit stehe die Kantonsspital X. AG in deutlichem Gegensatz zur Zielgruppe der AIHK.
Die Beschwerdegegnerin bringt richtig vor, dass die gemeinnützige Zweckbestimmung die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht nur im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG, sondern auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht ausschliesst. Die Beschwerdeführerin erwähnt keine Bestimmung aus dem Spitalgesetz oder den Statuten der Kantonsspital X. AG, der sich etwas anderes entnehmen liesse. Ebenfalls macht sie nicht geltend, Art. 120 Abs. 2 AHVV sei auch auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Bildet ein kantonaler oder kommunaler Betrieb, der Mitglied eines Gründerverbandes ist, einen Teil der kantonalen oder kommunalen Verwaltung, ohne rechtlich verselbständigt zu sein, so kann der Kanton oder die Gemeinde wählen, ob der Betrieb der kantonalen Ausgleichskasse oder der Verbandsausgleichskasse anzuschliessen ist. Aus dieser Verordnungsvorschrift ergibt sich im Umkehrschluss, dass aufgrund der rechtlichen Verselbständigung der Kantonsspital X. AG im Zuge der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Spitalgesetzgebung kein - durch das Organisationssystem bzw. politisch bedingtes (BGE 101 V 22 E. II/3 S. 30) - Wahlrecht des Kantons in Bezug auf die Kassenzugehörigkeit besteht.
Nach dem Gesagten verletzt der vom BSV bewilligte Kassenwechsel der Kantonsspital X. AG zur Beschwerdegegnerin Art. 121 Abs. 2 AHVV nicht. Der vorinstanzlich festgesetzte Zeitpunkt des Wechsels zum 1. Januar 2013 ist nicht bestritten und zu belassen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 64 cpv. 1 e 2 LAVS; art. 121 cpv. 2 OAVS; cambiamento di cassa. Ammissibilità del passaggio di un ospedale cantonale diventato indipendente (nella forma giuridica di una società anonima di diritto privato nella quale il cantone detiene una maggioranza qualificata del capitale azionario e dei voti) dalla cassa cantonale di compensazione alla cassa di compensazione di un'associazione regionale interprofessionale i cui membri sono dei datori di lavoro e degli indipendenti del settore dell'industria, del commercio e dell'artigianato risp. del settore dei servizi (consid. 3).
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139 V 585
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139 V 585
Sachverhalt ab Seite 586
A.
A.a G., geboren am 15. Mai 1948, klagte in der Folge von zwei Verkehrsunfällen (...) über Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS). (...) Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) sprach ihr für die Folgen der beiden Unfälle gestützt auf das UVG am 29. April 2004 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von je 25 % (insgesamt 50 %) sowie eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % als Komplementärrente zu.
A.b Im Rahmen eines von Amtes wegen am 8. Februar 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens teilte die Visana der Versicherten mit, dass ein neutrales interdisziplinäres Gutachten zwecks Festlegung der weiteren Leistungspflicht zu erstellen sei. Sie schlug hiefür als Gutachterstelle das Institut X. vor, führte die dort tätigen Fachärzte auf, stellte den Fragenkatalog zu und setzte zur Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Frist bis 14. April 2011 an. Mit Schreiben vom 12. April 2011 lehnte die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Versicherte eine interdisziplinäre Begutachtung im Allgemeinen und eine Untersuchung durch die genannten Gutachter im Besonderen ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hielt die Visana an der beabsichtigten Durchführung der interdisziplinären Begutachtung in der genannten Institution fest, nahm zu den Einwänden der Versicherten Stellung und erteilte den Begutachtungsauftrag unter Beilage des zugestellten Fragebogens. Hiegegen reichte G. am 8. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein. In der Hauptsache liess sie beantragen, "die Verfügung vom 6. Mai 2011, mit der eine polydisziplinäre Begutachtung bei der Einzelfirma 'Institut X.' angeordnet wurde, [sei] aufzuheben". Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 21. Dezember 2011 ab. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersuchte die Versicherte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. April 2012 ab und trat mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht ein.
A.c Nachdem das Institut X. die Beschwerdeführerin G. mit Schreiben vom 19. Januar 2012 unter Hinweis auf die zuständigen fachärztlichen Experten zur interdisziplinären Begutachtung auf den 17. und 18. April 2012 eingeladen hatte, liess Letztere die Beschwerdegegnerin wissen, dass die Rechtskraft des Entscheides über die von der Visana angestrebte Begutachtung abzuwarten sei. (...) Daraufhin lehnte die Visana androhungsgemäss einen weiteren Anspruch auf Rentenleistungen der obligatorischen Unfallversicherung infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht ab, stellte die bis dahin (...) ausgerichtete Komplementärrente per sofort ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 27. April 2012). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2012 hielt die Visana an der Verfügung vom 27. April 2012 fest.
Nach Empfang des Urteils 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 liess G. am 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana erklären, nunmehr mit der von der Beschwerdegegnerin "vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung zur Prüfung der Rentenrevision" einverstanden zu sein. Daraufhin antwortete die Beschwerdegegnerin mit formlosem Schreiben vom 23. November 2012, sie habe mit der durch Einspracheentscheid vom 17. August 2012 bestätigten Verfügung vom 27. April 2012 einen verfahrensabschliessenden Endentscheid gefällt, weshalb sie keine Veranlassung sehe, eine Begutachtung in Auftrag zu geben.
B. Sowohl gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2012 als auch gegen das formlose Schreiben vom 23. November 2012 liess G. je separat fristgerecht Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die zwei Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden am 8. Mai 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt G.:
"1. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2. Die Urteile des Versicherungsgerichts Thurgau vom 08.05.2013 (Proz. W.2012.313/E und W.2012.425/E) sowie das Urteil des Versicherungsgerichts Thurgau vom 21.12.2011 (Proz. W.2011.196/E) und die damit verbundenen Verfügungen und Einspracheentscheide der Visana seien aufzuheben.
3. Ebenfalls sei die Leistungseinstellung aufzuheben und die Rente weiterhin auszurichten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
(...)
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten ist, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3 Strittig und im Folgenden zunächst zu prüfen ist, ob die Visana die bis dahin auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % ausgerichtete Komplementärrente zu Recht am 27. April 2012 per sofort dauerhaft eingestellt hat.
6.3.1 Verwaltung und Vorinstanz gingen übereinstimmend davon aus, die Versicherte habe durch Nichtwahrnehmung der Begutachtungstermine vom 17. und 18. April 2012 nach bundesrechtskonformer Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens in unentschuldbarer Weise die ihr obliegende Mitwirkungspflicht von Art. 43 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) verletzt, weshalb die am 27. April 2012 verfügte Leistungseinstellung zu Recht erfolgt sei.
(...)
6.3.7 Hingegen kann der Visana mit Blick auf ihre Interessenabwägung in Bezug auf die Dauerhaftigkeit dieser Leistungseinstellung nicht gefolgt werden.
6.3.7.1 Wohl war die Beschwerdegegnerin - im Rahmen von Art. 22 UVG - nicht nur jederzeit berechtigt, von Amtes wegen eine Rentenrevision im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG einzuleiten (nicht publ. E. 2.1), sondern unter den gegebenen Umständen auch zu Recht veranlasst, zu diesem Zweck eine polydisziplinäre Revisionsbegutachtung (nicht publ. E. 3.4) anzuordnen (kantonaler Zwischenentscheid vom 21. Dezember 2011). Zur Durchsetzung dieses Abklärungsanspruchs (nicht publ. E. 3) musste die Verwaltung von der Versicherten die Erfüllung der ihr obliegende Mitwirkungspflicht einfordern und die Beschwerdeführerin - bei anhaltender Renitenz nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG durch Leistungseinstellung sanktionieren können.
6.3.7.2 Da jedoch die Visana am 8. Februar 2011 - ohne über konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu verfügen - von Amtes wegen das Rentenrevisionsverfahren einleitete, und auch bei endgültigem Abschluss des Zwischenverfahrens mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 noch immer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar waren, ist die Ausgangslage hier weder mit dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 noch mit BGE 129 V 370 und BGE 106 V 18 zu vergleichen. In den genannten Urteilen ging die Verwaltung jeweils davon aus, gestützt auf einen rechtsgenüglich nachgewiesenen materiellen Revisionsgrund berechtigt zu sein, Dauerleistungen einstellen oder herabsetzen zu können, bevor auf dem Rechtsweg die entsprechende Revisionsverfügung jeweils aufgehoben, die Notwendigkeit weiterer Abklärungen erkannt und die Sache zur Neuverfügung an den Sozialversicherungsträger zurückgewiesen wurde. Ein anhaltender Effekt des mit der strittigen Leistungseinstellung verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung (vgl. BGE 129 V 370) bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses oder gar bis zum Erlass der materiellen Revisionsverfügung nach Abschluss der erst noch durchzuführenden polydisziplinären Revisionsbegutachtung kommt hier schon deshalb nicht in Frage, weil sich die Visana seit der von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2012 ausdrücklich erklärten Mitwirkungsbereitschaft weigert, das von ihr selbst eingeleitete Revisionsverfahren fortzusetzen.
6.3.7.3 Zwar verwirklichte sich auch in casu die bereits in BGE 106 V 18 E. 3c S. 21 erkannte Gefahr, wonach die "Versicherte versucht sein [könnte], den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern". Immerhin vermochte die Beschwerdeführerin, durch ihr renitentes Verhalten den Zeitpunkt der Durchführung der angeordneten polydisziplinären Revisionsbegutachtung seit April 2012 zumindest um einige Monate zu verzögern, auch wenn sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana schlussendlich doch ihre Bereitschaft zur "rechtskräftig angeordneten polydisziplinären Begutachtung" erklärte. Spätestens ab Kenntnisnahme dieses Schreibens bestand demnach kein Kausalzusammenhang mehr zwischen der am 27. April 2012 verfügten Leistungseinstellung und der Mitwirkungspflichtverletzung. Der Beschwerdegegnerin stand endlich der Weg frei, die rechtskräftig angeordnete polydisziplinäre Revisionsbegutachtung durchführen zu lassen und hernach - gestützt auf die entsprechenden Untersuchungsergebnisse - darüber zu entscheiden, ob die bisher aufgrund einer vollen unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit ausgerichtete Komplementärrente herabzusetzen oder aufzuheben sei.
6.3.7.4 Anders als im hier zu beurteilenden Fall war die Invalidenversicherung gemäss Sachverhalt, welcher dem von der Vorinstanz angerufenen Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 zu Grunde lag, offenbar in der Lage, "auf Grund der Akten" die vollständige Aufhebung der Invalidenrente gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügen, weshalb es sich im genannten Fall rechtfertigte, die spätere Bereitschaftserklärung zur Mitwirkungspflichterfüllung "als Neuanmeldung zu behandeln", so dass sich mit der erneuten Prüfung des Leistungsanspruchs die festgelegte Sanktion (Rentenaufhebung gestützt auf einen Entscheid auf Grund der Akten) nur auf die Zeitspanne der Weigerung der Zusammenarbeit bezog und dadurch dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden konnte (Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 mit Hinweisen). Demgegenüber betraf das Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010, auf welches das Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 Bezug nimmt, den ebenfalls nicht vergleichbaren Fall einer anhaltenden Mitwirkungspflichtverweigerung anlässlich der Erstanmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, weshalb insoweit - im Gegensatz zur hier strittigen dauerhaften Leistungseinstellung wegen Mitwirkungspflichtverletzung - es ohne Weiteres als sachgerecht erscheint, die später erklärte Eingliederungsbereitschaft als Neuanmeldung zu betrachten (Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010 E. 5.1). Entgegen dem hier angefochtenen Entscheid lässt sich gestützt auf die genannten Urteile das Schreiben der Versicherten vom 17. Oktober 2012 unter den gegebenen Umständen nicht als Neuanmeldung qualifizieren, zumal die von der Vorinstanz daraus abgeleitete Konsequenz, die Neuanmeldung vom 17. Oktober 2012 sei mit Blick auf Art. 22 UVG verspätet erfolgt und die Visana demzufolge zu Recht nicht darauf eingetreten, nicht zu überzeugen vermag.
6.3.7.5 Massgebend ist vielmehr, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz praxisgemäss auch bei der gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügenden Sanktion zu berücksichtigen ist. Denn wird die verweigerte Mitwirkung in einem späteren Zeitpunkt erbracht, kann sich die festgelegte Sanktion - Nichteintreten, Entscheid aufgrund der Akten - nur auf diejenige Zeitspanne beziehen, während der die Mitwirkung verweigert wurde (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 56 zu Art. 43 ATSG mit Hinweis). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die am 27. April 2012 wegen unentschuldbarer Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügte Leistungseinstellung entgegen Verwaltung und Vorinstanz nur bis zum 18. Oktober 2012 andauern konnte, weil nach der gewöhnlichen Postzustellungspraxis - die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, das per eingeschriebener Postsendung zugestellte Schreiben erst verspätet erhalten zu haben - die Visana spätestens ab diesem Zeitpunkt in der Lage war, das von ihr eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen und die von der Beschwerdeführerin ausdrücklich und vorbehaltlos angebotene Mitwirkung bei der rechtskräftig beurteilten Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des seit 6. Mai 2011 bekannten Fragebogens kompromisslos einzufordern.
6.3.8 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin demnach die Rentenleistungen zu Recht am 27. April 2012 wegen anhaltender unentschuldbarer Mitwirkungspflichtverletzung eingestellt. Mit Kenntnisnahme der Bereitschaftserklärung der vorbehaltlosen Einwilligung in die rechtskräftig beurteilte Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des bekannten Fragenkatalogs war die Visana spätestens ab 18. Oktober 2012 in der Lage, das eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin die zuvor bis zum 27. April 2012 auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % erbrachte Komplementärrente wieder auszurichten und zwar bis zum Zeitpunkt, in welchem der Visana im Rahmen des laufenden Rentenrevisionsverfahrens gegebenenfalls der rechtsgenügliche Nachweis einer anspruchsrelevanten erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gelingt (nicht publ. E. 2). Die seit 18. Oktober 2012 eingetretene Verzögerung hat sich die Beschwerdegegnerin selber zuzuschreiben.
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de
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Art. 17 Abs. 1, Art. 21 Abs. 4, Art. 28 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 3 ATSG; Art. 55 Abs. 1 UVV; Dauer der Leistungseinstellung im Rentenrevisionsverfahren bei vorübergehender Verweigerung der Mitwirkungspflicht. Leitet der Unfallversicherer im Rahmen von Art. 22 UVG von Amtes wegen ohne Kenntnis eines materiellen Revisionsgrundes ein Rentenrevisionsverfahren ein und verweigert die versicherte Person nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens während einer begrenzten Dauer unentschuldbar die Mitwirkung bei der beabsichtigten Revisionsbegutachtung, kann der Unfallversicherer seine Leistungen nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz so lange einstellen, bis sich die versicherte Person zur vorbehaltlosen Mitwirkung bei der rechtskräftig angeordneten Revisionsbegutachtung bereit erklärt (E. 6.3.7 und 6.3.8).
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de
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,887
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139 V 585
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139 V 585
Sachverhalt ab Seite 586
A.
A.a G., geboren am 15. Mai 1948, klagte in der Folge von zwei Verkehrsunfällen (...) über Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS). (...) Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) sprach ihr für die Folgen der beiden Unfälle gestützt auf das UVG am 29. April 2004 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von je 25 % (insgesamt 50 %) sowie eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % als Komplementärrente zu.
A.b Im Rahmen eines von Amtes wegen am 8. Februar 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens teilte die Visana der Versicherten mit, dass ein neutrales interdisziplinäres Gutachten zwecks Festlegung der weiteren Leistungspflicht zu erstellen sei. Sie schlug hiefür als Gutachterstelle das Institut X. vor, führte die dort tätigen Fachärzte auf, stellte den Fragenkatalog zu und setzte zur Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Frist bis 14. April 2011 an. Mit Schreiben vom 12. April 2011 lehnte die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Versicherte eine interdisziplinäre Begutachtung im Allgemeinen und eine Untersuchung durch die genannten Gutachter im Besonderen ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hielt die Visana an der beabsichtigten Durchführung der interdisziplinären Begutachtung in der genannten Institution fest, nahm zu den Einwänden der Versicherten Stellung und erteilte den Begutachtungsauftrag unter Beilage des zugestellten Fragebogens. Hiegegen reichte G. am 8. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein. In der Hauptsache liess sie beantragen, "die Verfügung vom 6. Mai 2011, mit der eine polydisziplinäre Begutachtung bei der Einzelfirma 'Institut X.' angeordnet wurde, [sei] aufzuheben". Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 21. Dezember 2011 ab. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersuchte die Versicherte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. April 2012 ab und trat mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht ein.
A.c Nachdem das Institut X. die Beschwerdeführerin G. mit Schreiben vom 19. Januar 2012 unter Hinweis auf die zuständigen fachärztlichen Experten zur interdisziplinären Begutachtung auf den 17. und 18. April 2012 eingeladen hatte, liess Letztere die Beschwerdegegnerin wissen, dass die Rechtskraft des Entscheides über die von der Visana angestrebte Begutachtung abzuwarten sei. (...) Daraufhin lehnte die Visana androhungsgemäss einen weiteren Anspruch auf Rentenleistungen der obligatorischen Unfallversicherung infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht ab, stellte die bis dahin (...) ausgerichtete Komplementärrente per sofort ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 27. April 2012). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2012 hielt die Visana an der Verfügung vom 27. April 2012 fest.
Nach Empfang des Urteils 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 liess G. am 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana erklären, nunmehr mit der von der Beschwerdegegnerin "vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung zur Prüfung der Rentenrevision" einverstanden zu sein. Daraufhin antwortete die Beschwerdegegnerin mit formlosem Schreiben vom 23. November 2012, sie habe mit der durch Einspracheentscheid vom 17. August 2012 bestätigten Verfügung vom 27. April 2012 einen verfahrensabschliessenden Endentscheid gefällt, weshalb sie keine Veranlassung sehe, eine Begutachtung in Auftrag zu geben.
B. Sowohl gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2012 als auch gegen das formlose Schreiben vom 23. November 2012 liess G. je separat fristgerecht Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die zwei Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden am 8. Mai 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt G.:
"1. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2. Die Urteile des Versicherungsgerichts Thurgau vom 08.05.2013 (Proz. W.2012.313/E und W.2012.425/E) sowie das Urteil des Versicherungsgerichts Thurgau vom 21.12.2011 (Proz. W.2011.196/E) und die damit verbundenen Verfügungen und Einspracheentscheide der Visana seien aufzuheben.
3. Ebenfalls sei die Leistungseinstellung aufzuheben und die Rente weiterhin auszurichten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
(...)
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten ist, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3 Strittig und im Folgenden zunächst zu prüfen ist, ob die Visana die bis dahin auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % ausgerichtete Komplementärrente zu Recht am 27. April 2012 per sofort dauerhaft eingestellt hat.
6.3.1 Verwaltung und Vorinstanz gingen übereinstimmend davon aus, die Versicherte habe durch Nichtwahrnehmung der Begutachtungstermine vom 17. und 18. April 2012 nach bundesrechtskonformer Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens in unentschuldbarer Weise die ihr obliegende Mitwirkungspflicht von Art. 43 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) verletzt, weshalb die am 27. April 2012 verfügte Leistungseinstellung zu Recht erfolgt sei.
(...)
6.3.7 Hingegen kann der Visana mit Blick auf ihre Interessenabwägung in Bezug auf die Dauerhaftigkeit dieser Leistungseinstellung nicht gefolgt werden.
6.3.7.1 Wohl war die Beschwerdegegnerin - im Rahmen von Art. 22 UVG - nicht nur jederzeit berechtigt, von Amtes wegen eine Rentenrevision im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG einzuleiten (nicht publ. E. 2.1), sondern unter den gegebenen Umständen auch zu Recht veranlasst, zu diesem Zweck eine polydisziplinäre Revisionsbegutachtung (nicht publ. E. 3.4) anzuordnen (kantonaler Zwischenentscheid vom 21. Dezember 2011). Zur Durchsetzung dieses Abklärungsanspruchs (nicht publ. E. 3) musste die Verwaltung von der Versicherten die Erfüllung der ihr obliegende Mitwirkungspflicht einfordern und die Beschwerdeführerin - bei anhaltender Renitenz nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG durch Leistungseinstellung sanktionieren können.
6.3.7.2 Da jedoch die Visana am 8. Februar 2011 - ohne über konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu verfügen - von Amtes wegen das Rentenrevisionsverfahren einleitete, und auch bei endgültigem Abschluss des Zwischenverfahrens mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 noch immer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar waren, ist die Ausgangslage hier weder mit dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 noch mit BGE 129 V 370 und BGE 106 V 18 zu vergleichen. In den genannten Urteilen ging die Verwaltung jeweils davon aus, gestützt auf einen rechtsgenüglich nachgewiesenen materiellen Revisionsgrund berechtigt zu sein, Dauerleistungen einstellen oder herabsetzen zu können, bevor auf dem Rechtsweg die entsprechende Revisionsverfügung jeweils aufgehoben, die Notwendigkeit weiterer Abklärungen erkannt und die Sache zur Neuverfügung an den Sozialversicherungsträger zurückgewiesen wurde. Ein anhaltender Effekt des mit der strittigen Leistungseinstellung verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung (vgl. BGE 129 V 370) bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses oder gar bis zum Erlass der materiellen Revisionsverfügung nach Abschluss der erst noch durchzuführenden polydisziplinären Revisionsbegutachtung kommt hier schon deshalb nicht in Frage, weil sich die Visana seit der von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2012 ausdrücklich erklärten Mitwirkungsbereitschaft weigert, das von ihr selbst eingeleitete Revisionsverfahren fortzusetzen.
6.3.7.3 Zwar verwirklichte sich auch in casu die bereits in BGE 106 V 18 E. 3c S. 21 erkannte Gefahr, wonach die "Versicherte versucht sein [könnte], den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern". Immerhin vermochte die Beschwerdeführerin, durch ihr renitentes Verhalten den Zeitpunkt der Durchführung der angeordneten polydisziplinären Revisionsbegutachtung seit April 2012 zumindest um einige Monate zu verzögern, auch wenn sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana schlussendlich doch ihre Bereitschaft zur "rechtskräftig angeordneten polydisziplinären Begutachtung" erklärte. Spätestens ab Kenntnisnahme dieses Schreibens bestand demnach kein Kausalzusammenhang mehr zwischen der am 27. April 2012 verfügten Leistungseinstellung und der Mitwirkungspflichtverletzung. Der Beschwerdegegnerin stand endlich der Weg frei, die rechtskräftig angeordnete polydisziplinäre Revisionsbegutachtung durchführen zu lassen und hernach - gestützt auf die entsprechenden Untersuchungsergebnisse - darüber zu entscheiden, ob die bisher aufgrund einer vollen unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit ausgerichtete Komplementärrente herabzusetzen oder aufzuheben sei.
6.3.7.4 Anders als im hier zu beurteilenden Fall war die Invalidenversicherung gemäss Sachverhalt, welcher dem von der Vorinstanz angerufenen Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 zu Grunde lag, offenbar in der Lage, "auf Grund der Akten" die vollständige Aufhebung der Invalidenrente gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügen, weshalb es sich im genannten Fall rechtfertigte, die spätere Bereitschaftserklärung zur Mitwirkungspflichterfüllung "als Neuanmeldung zu behandeln", so dass sich mit der erneuten Prüfung des Leistungsanspruchs die festgelegte Sanktion (Rentenaufhebung gestützt auf einen Entscheid auf Grund der Akten) nur auf die Zeitspanne der Weigerung der Zusammenarbeit bezog und dadurch dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden konnte (Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 mit Hinweisen). Demgegenüber betraf das Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010, auf welches das Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 Bezug nimmt, den ebenfalls nicht vergleichbaren Fall einer anhaltenden Mitwirkungspflichtverweigerung anlässlich der Erstanmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, weshalb insoweit - im Gegensatz zur hier strittigen dauerhaften Leistungseinstellung wegen Mitwirkungspflichtverletzung - es ohne Weiteres als sachgerecht erscheint, die später erklärte Eingliederungsbereitschaft als Neuanmeldung zu betrachten (Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010 E. 5.1). Entgegen dem hier angefochtenen Entscheid lässt sich gestützt auf die genannten Urteile das Schreiben der Versicherten vom 17. Oktober 2012 unter den gegebenen Umständen nicht als Neuanmeldung qualifizieren, zumal die von der Vorinstanz daraus abgeleitete Konsequenz, die Neuanmeldung vom 17. Oktober 2012 sei mit Blick auf Art. 22 UVG verspätet erfolgt und die Visana demzufolge zu Recht nicht darauf eingetreten, nicht zu überzeugen vermag.
6.3.7.5 Massgebend ist vielmehr, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz praxisgemäss auch bei der gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügenden Sanktion zu berücksichtigen ist. Denn wird die verweigerte Mitwirkung in einem späteren Zeitpunkt erbracht, kann sich die festgelegte Sanktion - Nichteintreten, Entscheid aufgrund der Akten - nur auf diejenige Zeitspanne beziehen, während der die Mitwirkung verweigert wurde (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 56 zu Art. 43 ATSG mit Hinweis). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die am 27. April 2012 wegen unentschuldbarer Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügte Leistungseinstellung entgegen Verwaltung und Vorinstanz nur bis zum 18. Oktober 2012 andauern konnte, weil nach der gewöhnlichen Postzustellungspraxis - die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, das per eingeschriebener Postsendung zugestellte Schreiben erst verspätet erhalten zu haben - die Visana spätestens ab diesem Zeitpunkt in der Lage war, das von ihr eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen und die von der Beschwerdeführerin ausdrücklich und vorbehaltlos angebotene Mitwirkung bei der rechtskräftig beurteilten Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des seit 6. Mai 2011 bekannten Fragebogens kompromisslos einzufordern.
6.3.8 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin demnach die Rentenleistungen zu Recht am 27. April 2012 wegen anhaltender unentschuldbarer Mitwirkungspflichtverletzung eingestellt. Mit Kenntnisnahme der Bereitschaftserklärung der vorbehaltlosen Einwilligung in die rechtskräftig beurteilte Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des bekannten Fragenkatalogs war die Visana spätestens ab 18. Oktober 2012 in der Lage, das eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin die zuvor bis zum 27. April 2012 auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % erbrachte Komplementärrente wieder auszurichten und zwar bis zum Zeitpunkt, in welchem der Visana im Rahmen des laufenden Rentenrevisionsverfahrens gegebenenfalls der rechtsgenügliche Nachweis einer anspruchsrelevanten erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gelingt (nicht publ. E. 2). Die seit 18. Oktober 2012 eingetretene Verzögerung hat sich die Beschwerdegegnerin selber zuzuschreiben.
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Art. 17 al. 1, art. 21 al. 4, art. 28 al. 2 et art. 43 al. 3 LPGA; art. 55 al. 1 OLAA; durée de la suspension du droit à prestations dans la procédure de révision de la rente en cas de refus temporaire de collaborer. Lorsque l'assureur-accidents met en oeuvre d'office, dans le cadre de l'art. 22 LAA, une procédure de révision de la rente sans connaître de motif matériel de révision et qu'après mise en demeure et notification d'un délai de réflexion, l'assuré refuse temporairement et de manière inexcusable de se soumettre à l'expertise envisagée, l'assureur-accidents peut, conformément au principe de proportionnalité, suspendre ses prestations jusqu'à ce que l'assuré se déclare prêt à se soumettre sans réserve à l'expertise ordonnée par une décision entrée en force (consid. 6.3.7 et 6.3.8).
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53,888
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139 V 585
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139 V 585
Sachverhalt ab Seite 586
A.
A.a G., geboren am 15. Mai 1948, klagte in der Folge von zwei Verkehrsunfällen (...) über Beschwerden im Bereich der Halswirbelsäule (HWS). (...) Die Visana Versicherungen AG (nachfolgend: Visana oder Beschwerdegegnerin) sprach ihr für die Folgen der beiden Unfälle gestützt auf das UVG am 29. April 2004 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von je 25 % (insgesamt 50 %) sowie eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % als Komplementärrente zu.
A.b Im Rahmen eines von Amtes wegen am 8. Februar 2011 eingeleiteten Revisionsverfahrens teilte die Visana der Versicherten mit, dass ein neutrales interdisziplinäres Gutachten zwecks Festlegung der weiteren Leistungspflicht zu erstellen sei. Sie schlug hiefür als Gutachterstelle das Institut X. vor, führte die dort tätigen Fachärzte auf, stellte den Fragenkatalog zu und setzte zur Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs eine Frist bis 14. April 2011 an. Mit Schreiben vom 12. April 2011 lehnte die zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Versicherte eine interdisziplinäre Begutachtung im Allgemeinen und eine Untersuchung durch die genannten Gutachter im Besonderen ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hielt die Visana an der beabsichtigten Durchführung der interdisziplinären Begutachtung in der genannten Institution fest, nahm zu den Einwänden der Versicherten Stellung und erteilte den Begutachtungsauftrag unter Beilage des zugestellten Fragebogens. Hiegegen reichte G. am 8. Juni 2011 beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau Beschwerde ein. In der Hauptsache liess sie beantragen, "die Verfügung vom 6. Mai 2011, mit der eine polydisziplinäre Begutachtung bei der Einzelfirma 'Institut X.' angeordnet wurde, [sei] aufzuheben". Das kantonale Gericht wies die Beschwerde am 21. Dezember 2011 ab. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ersuchte die Versicherte um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Das Bundesgericht wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 2. April 2012 ab und trat mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 auf die Beschwerde nicht ein.
A.c Nachdem das Institut X. die Beschwerdeführerin G. mit Schreiben vom 19. Januar 2012 unter Hinweis auf die zuständigen fachärztlichen Experten zur interdisziplinären Begutachtung auf den 17. und 18. April 2012 eingeladen hatte, liess Letztere die Beschwerdegegnerin wissen, dass die Rechtskraft des Entscheides über die von der Visana angestrebte Begutachtung abzuwarten sei. (...) Daraufhin lehnte die Visana androhungsgemäss einen weiteren Anspruch auf Rentenleistungen der obligatorischen Unfallversicherung infolge Verletzung der Mitwirkungspflicht ab, stellte die bis dahin (...) ausgerichtete Komplementärrente per sofort ein und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Verfügung vom 27. April 2012). Mit Einspracheentscheid vom 17. August 2012 hielt die Visana an der Verfügung vom 27. April 2012 fest.
Nach Empfang des Urteils 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 liess G. am 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana erklären, nunmehr mit der von der Beschwerdegegnerin "vorgesehenen polydisziplinären Begutachtung zur Prüfung der Rentenrevision" einverstanden zu sein. Daraufhin antwortete die Beschwerdegegnerin mit formlosem Schreiben vom 23. November 2012, sie habe mit der durch Einspracheentscheid vom 17. August 2012 bestätigten Verfügung vom 27. April 2012 einen verfahrensabschliessenden Endentscheid gefällt, weshalb sie keine Veranlassung sehe, eine Begutachtung in Auftrag zu geben.
B. Sowohl gegen den Einspracheentscheid vom 17. August 2012 als auch gegen das formlose Schreiben vom 23. November 2012 liess G. je separat fristgerecht Beschwerde erheben. Das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau vereinigte die zwei Beschwerdeverfahren und wies beide Beschwerden am 8. Mai 2013 ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt G.:
"1. Es seien die Akten der Vorinstanz beizuziehen.
2. Die Urteile des Versicherungsgerichts Thurgau vom 08.05.2013 (Proz. W.2012.313/E und W.2012.425/E) sowie das Urteil des Versicherungsgerichts Thurgau vom 21.12.2011 (Proz. W.2011.196/E) und die damit verbundenen Verfügungen und Einspracheentscheide der Visana seien aufzuheben.
3. Ebenfalls sei die Leistungseinstellung aufzuheben und die Rente weiterhin auszurichten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
(...)
Während die Visana auf Abweisung der Beschwerde schliesst, soweit darauf einzutreten ist, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf eine Vernehmlassung.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.3 Strittig und im Folgenden zunächst zu prüfen ist, ob die Visana die bis dahin auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % ausgerichtete Komplementärrente zu Recht am 27. April 2012 per sofort dauerhaft eingestellt hat.
6.3.1 Verwaltung und Vorinstanz gingen übereinstimmend davon aus, die Versicherte habe durch Nichtwahrnehmung der Begutachtungstermine vom 17. und 18. April 2012 nach bundesrechtskonformer Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens in unentschuldbarer Weise die ihr obliegende Mitwirkungspflicht von Art. 43 Abs. 3 ATSG (SR 830.1) verletzt, weshalb die am 27. April 2012 verfügte Leistungseinstellung zu Recht erfolgt sei.
(...)
6.3.7 Hingegen kann der Visana mit Blick auf ihre Interessenabwägung in Bezug auf die Dauerhaftigkeit dieser Leistungseinstellung nicht gefolgt werden.
6.3.7.1 Wohl war die Beschwerdegegnerin - im Rahmen von Art. 22 UVG - nicht nur jederzeit berechtigt, von Amtes wegen eine Rentenrevision im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG einzuleiten (nicht publ. E. 2.1), sondern unter den gegebenen Umständen auch zu Recht veranlasst, zu diesem Zweck eine polydisziplinäre Revisionsbegutachtung (nicht publ. E. 3.4) anzuordnen (kantonaler Zwischenentscheid vom 21. Dezember 2011). Zur Durchsetzung dieses Abklärungsanspruchs (nicht publ. E. 3) musste die Verwaltung von der Versicherten die Erfüllung der ihr obliegende Mitwirkungspflicht einfordern und die Beschwerdeführerin - bei anhaltender Renitenz nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens - auch im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG durch Leistungseinstellung sanktionieren können.
6.3.7.2 Da jedoch die Visana am 8. Februar 2011 - ohne über konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer anspruchserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse zu verfügen - von Amtes wegen das Rentenrevisionsverfahren einleitete, und auch bei endgültigem Abschluss des Zwischenverfahrens mit Urteil 8C_157/2012 vom 4. Oktober 2012 noch immer keine solchen Anhaltspunkte erkennbar waren, ist die Ausgangslage hier weder mit dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Urteil 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 noch mit BGE 129 V 370 und BGE 106 V 18 zu vergleichen. In den genannten Urteilen ging die Verwaltung jeweils davon aus, gestützt auf einen rechtsgenüglich nachgewiesenen materiellen Revisionsgrund berechtigt zu sein, Dauerleistungen einstellen oder herabsetzen zu können, bevor auf dem Rechtsweg die entsprechende Revisionsverfügung jeweils aufgehoben, die Notwendigkeit weiterer Abklärungen erkannt und die Sache zur Neuverfügung an den Sozialversicherungsträger zurückgewiesen wurde. Ein anhaltender Effekt des mit der strittigen Leistungseinstellung verfügten Entzuges der aufschiebenden Wirkung (vgl. BGE 129 V 370) bis zum Abschluss des vorliegenden Prozesses oder gar bis zum Erlass der materiellen Revisionsverfügung nach Abschluss der erst noch durchzuführenden polydisziplinären Revisionsbegutachtung kommt hier schon deshalb nicht in Frage, weil sich die Visana seit der von der Beschwerdeführerin am 17. Oktober 2012 ausdrücklich erklärten Mitwirkungsbereitschaft weigert, das von ihr selbst eingeleitete Revisionsverfahren fortzusetzen.
6.3.7.3 Zwar verwirklichte sich auch in casu die bereits in BGE 106 V 18 E. 3c S. 21 erkannte Gefahr, wonach die "Versicherte versucht sein [könnte], den Erlass der neuen Verfügung möglichst lange hinauszuzögern". Immerhin vermochte die Beschwerdeführerin, durch ihr renitentes Verhalten den Zeitpunkt der Durchführung der angeordneten polydisziplinären Revisionsbegutachtung seit April 2012 zumindest um einige Monate zu verzögern, auch wenn sie mit Schreiben vom 17. Oktober 2012 gegenüber der Visana schlussendlich doch ihre Bereitschaft zur "rechtskräftig angeordneten polydisziplinären Begutachtung" erklärte. Spätestens ab Kenntnisnahme dieses Schreibens bestand demnach kein Kausalzusammenhang mehr zwischen der am 27. April 2012 verfügten Leistungseinstellung und der Mitwirkungspflichtverletzung. Der Beschwerdegegnerin stand endlich der Weg frei, die rechtskräftig angeordnete polydisziplinäre Revisionsbegutachtung durchführen zu lassen und hernach - gestützt auf die entsprechenden Untersuchungsergebnisse - darüber zu entscheiden, ob die bisher aufgrund einer vollen unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit ausgerichtete Komplementärrente herabzusetzen oder aufzuheben sei.
6.3.7.4 Anders als im hier zu beurteilenden Fall war die Invalidenversicherung gemäss Sachverhalt, welcher dem von der Vorinstanz angerufenen Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 zu Grunde lag, offenbar in der Lage, "auf Grund der Akten" die vollständige Aufhebung der Invalidenrente gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügen, weshalb es sich im genannten Fall rechtfertigte, die spätere Bereitschaftserklärung zur Mitwirkungspflichterfüllung "als Neuanmeldung zu behandeln", so dass sich mit der erneuten Prüfung des Leistungsanspruchs die festgelegte Sanktion (Rentenaufhebung gestützt auf einen Entscheid auf Grund der Akten) nur auf die Zeitspanne der Weigerung der Zusammenarbeit bezog und dadurch dem Aspekt der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden konnte (Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 mit Hinweisen). Demgegenüber betraf das Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010, auf welches das Urteil 8C_733/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 5.6 Bezug nimmt, den ebenfalls nicht vergleichbaren Fall einer anhaltenden Mitwirkungspflichtverweigerung anlässlich der Erstanmeldung zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung, weshalb insoweit - im Gegensatz zur hier strittigen dauerhaften Leistungseinstellung wegen Mitwirkungspflichtverletzung - es ohne Weiteres als sachgerecht erscheint, die später erklärte Eingliederungsbereitschaft als Neuanmeldung zu betrachten (Urteil 9C_994/2009 vom 22. März 2010 E. 5.1). Entgegen dem hier angefochtenen Entscheid lässt sich gestützt auf die genannten Urteile das Schreiben der Versicherten vom 17. Oktober 2012 unter den gegebenen Umständen nicht als Neuanmeldung qualifizieren, zumal die von der Vorinstanz daraus abgeleitete Konsequenz, die Neuanmeldung vom 17. Oktober 2012 sei mit Blick auf Art. 22 UVG verspätet erfolgt und die Visana demzufolge zu Recht nicht darauf eingetreten, nicht zu überzeugen vermag.
6.3.7.5 Massgebend ist vielmehr, dass der Verhältnismässigkeitsgrundsatz praxisgemäss auch bei der gestützt auf Art. 43 Abs. 3 ATSG zu verfügenden Sanktion zu berücksichtigen ist. Denn wird die verweigerte Mitwirkung in einem späteren Zeitpunkt erbracht, kann sich die festgelegte Sanktion - Nichteintreten, Entscheid aufgrund der Akten - nur auf diejenige Zeitspanne beziehen, während der die Mitwirkung verweigert wurde (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 56 zu Art. 43 ATSG mit Hinweis). Dies bedeutet für den hier zu beurteilenden Fall, dass die am 27. April 2012 wegen unentschuldbarer Verletzung der Mitwirkungspflicht verfügte Leistungseinstellung entgegen Verwaltung und Vorinstanz nur bis zum 18. Oktober 2012 andauern konnte, weil nach der gewöhnlichen Postzustellungspraxis - die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, das per eingeschriebener Postsendung zugestellte Schreiben erst verspätet erhalten zu haben - die Visana spätestens ab diesem Zeitpunkt in der Lage war, das von ihr eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen und die von der Beschwerdeführerin ausdrücklich und vorbehaltlos angebotene Mitwirkung bei der rechtskräftig beurteilten Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des seit 6. Mai 2011 bekannten Fragebogens kompromisslos einzufordern.
6.3.8 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin demnach die Rentenleistungen zu Recht am 27. April 2012 wegen anhaltender unentschuldbarer Mitwirkungspflichtverletzung eingestellt. Mit Kenntnisnahme der Bereitschaftserklärung der vorbehaltlosen Einwilligung in die rechtskräftig beurteilte Anordnung der polydisziplinären Revisionsbegutachtung im Institut X. anhand des bekannten Fragenkatalogs war die Visana spätestens ab 18. Oktober 2012 in der Lage, das eingeleitete Rentenrevisionsverfahren fortzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin die zuvor bis zum 27. April 2012 auf der Basis einer unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 100 % erbrachte Komplementärrente wieder auszurichten und zwar bis zum Zeitpunkt, in welchem der Visana im Rahmen des laufenden Rentenrevisionsverfahrens gegebenenfalls der rechtsgenügliche Nachweis einer anspruchsrelevanten erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gelingt (nicht publ. E. 2). Die seit 18. Oktober 2012 eingetretene Verzögerung hat sich die Beschwerdegegnerin selber zuzuschreiben.
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de
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Art. 17 cpv. 1, art. 21 cpv. 4, art. 28 cpv. 2 e art. 43 cpv. 3 LPGA; art. 55 cpv. 1 OAINF; durata della sospensione del diritto a prestazioni nella procedura di revisione della rendita in caso di rifiuto temporaneo di collaborare. Se l'assicuratore infortuni avvia d'ufficio, nell'ambito dell'art. 22 LAINF, una procedura di revisione della rendita senza conoscere un motivo materiale di revisione e la persona assicurata, dopo comminatoria e assegnazione di un termine di riflessione, rifiuta per un periodo limitato e in modo inscusabile di sottoporsi al previsto esame peritale, l'assicuratore infortuni può, conformemente al principio della proporzionalità, sospendere le sue prestazioni fino al momento in cui la persona assicurata si dichiara disposta a sottoporsi senza riserve alla perizia ordinata mediante decisione cresciuta in giudicato (consid. 6.3.7 e 6.3.8).
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it
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-585%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,889
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139 V 592
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139 V 592
Sachverhalt ab Seite 592
A. Die 1954 geborene M. war als Raumpflegerin der X. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 29. Juni 2002 beim Fensterputzen von einem Schemel rutschte und sich am rechten Fuss verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach einem zunächst befriedigenden Heilungsverlauf liess die Versicherte der SUVA am 21. Februar 2006 einen Rückfall melden. Die SUVA anerkannte die Rückfallkausalität und erbrachte erneut Leistungen. Für die verbleibenden Folgen des Unfallereignisses sprach die Anstalt der Versicherten mit Verfügung vom 21. November 2009 und Einspracheentscheid vom 17. Mai 2011 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 15 % sowie ab 1. November 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 10 % zu.
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2012 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt M., es sei ihr unter Anpassung der Verfügung und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 32 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von mindestens 35 % zuzusprechen. Zudem sei die SUVA zu verpflichten, "die gesamte DAP-Sammlung offen zu legen". Gleichzeitig stellt die Versicherte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. In Ihrer Eingabe vom 8. Oktober 2012 hält M. an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, so hat er gemäss Art. 24 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung.
2.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG (SR 830.1) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
2.3 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine höhere als die zugesprochene Invalidenrente und auf eine höhere als die zugesprochene Integritätsentschädigung hat.
(...)
6. Vorinstanz und Verwaltung haben das Invalideneinkommen der Versicherten aufgrund von DAP-Löhnen bestimmt.
6.1 Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik regelmässig erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen (ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Vor Schaffung der DAP hatte die SUVA die mutmasslichen Verdienstverhältnisse von Invaliden aus der jährlichen "Lohn- und Gehaltserhebung" des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA, heute SECO) abgeleitet, wobei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) von den Zahlen der BIGA-Lohnstatistik je nach Beruf, Behinderung und weiteren allenfalls lohnwirksamen Faktoren des Einzelfalls Abzüge zwischen 10-35 % vorzunehmen begann, da die Statistik keine entsprechenden Differenzierungen enthielt. In der seit 1994 durchgeführten LSE werden personen- und arbeitsplatzbezogene Merkmale zwar erfasst, konnten aber von den Rechtsanwendenden im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur schwer mit der erforderlichen statistischen Zuverlässigkeit auf den Einzelfall übertragen werden; dies führte in BGE 124 V 323 zur Weiterführung der Praxis zum Abzug von den Tabellenlöhnen und in BGE 126 V 77 zu deren Präzisierung. Die SUVA entschloss sich deshalb 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (KLAUS KORRODI, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneinkommens, in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, 1999, S. 117-124; STEFAN A. DETTWILER, Suva "DAP"t nicht im Dunkeln - Invalidenlohnbemessung anhand konkreter Arbeitsplätze [DAP], SZS 2006 S. 6-15).
6.2 In BGE 129 V 472 wurden grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben überprüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermessen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus Vor- und Nachteile aufweisen. Im Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bundesgericht als wünschenswert, dass die SUVA einen Auszug aus der DAP-Datenbank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein gewünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 137).
6.3 Gemäss dem erwähnten Grundsatzentscheid BGE 129 V 472 hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 472 E. 4.7.2 S. 480 f.).
7. Die Beschwerdeführerin erhebt grundsätzliche Einwände gegen die Ermittlung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der DAP.
7.1 Die DAP-Datenbank steht nur der SUVA, nicht aber den anderen zugelassenen Unfallversicherern im Sinne von Art. 58 UVG zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, zumal bei der Verwendung der DAP höhere Invalideneinkommen und damit tiefere Invaliditätsgrade resultieren würden. Es trifft zu, dass die Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP zu anderen Ergebnissen als eine solche auf Grundlage der LSE führen kann. Indessen kann nicht gesagt werden, die Verwendung der DAP führe bei korrekter Anwendung dieser Methode stets zu höheren Invalideneinkommen (vgl. beispielsweise Urteil 8C_123/2013 vom 5. September 2013 E. 4.2.3). Der Vorteil der DAP-Methode besteht darin, dass dem konkreten Einzelfall besser Rechnung getragen werden kann als mit der LSE-Methode und sie daher dem Ziel näherkommt, das Invalideneinkommen aufgrund der beruflich-erwerblichen Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht, zu bestimmen. Als Vorteil kann auch gesehen werden, dass der Invalidenlohn allein anhand von Löhnen aus der Region der versicherten Person bestimmt wird und die Löhne auf dem tatsächlichen - und nicht auf dem ausgeglichenen - Arbeitsmarkt ausgerichtet werden. Dass die Methode lediglich bei Personen angewendet wird, welche bei der SUVA versichert sind - und auch bei diesen aufgrund ungenügender Profile nicht in jedem Fall -, ist bedauerlich, stellt indessen kein Hindernis dar, sie nicht wenigstens in jenen Fällen zu benutzen, in denen dies möglich ist.
7.2 Was die Rüge anbetrifft, die DAP dokumentiere mehrheitlich Arbeitsplätze in der Industrie und nicht im Dienstleistungsbereich, ist darauf hinzuweisen, dass in den Fällen der SUVA-Versicherten, bei denen die DAP-Methode zur Anwendung kommt, die Valideneinkommen (mehrheitlich) ebenfalls im Produktions- und nicht im Dienstleistungsbereich erzielt wurden (vgl. Art. 66 UVG). Soweit auch in SUVA-unterstellten Betrieben Dienstleistungen erbracht werden, ist davon auszugehen, dass auch diese Löhne in die DAP einfliessen.
7.3 Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots im Umstand, dass bei Anwendung der DAP- Methode - anders als bei Verwendung der LSE - keine Abzüge im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80 vorgenommen werden. Rechtsprechungsgemäss sind indessen im Rahmen des DAP-Systems, bei welchem aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder leistungsmässige Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 S. 482).
7.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie erleide als gesundheitlich angeschlagene Person wegen der mit der Invalidität verbundenen Risiken für einen Arbeitgeber jedenfalls eine Lohneinbusse, ist die Problematik nicht methodenspezifisch. Auch in der LSE werden tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben. Soweit ersichtlich fehlt es bis anhin an Erhebungen über die Löhne gesundheitlich eingeschränkter Personen. Im Interesse einer noch genaueren Bestimmung von Invalideneinkommen wären derartige Untersuchungen zu begrüssen (vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Einkommensvergleich - Rückblick und Ausblick, in: Validen- und Invalideneinkommen, Ueli Kieser [Hrsg.], 2013, S. 9 ff., 43 f.).
7.5 Die Versicherte erachtet es im Weiteren nicht als einsichtig, weshalb bei der DAP-Methode - anders als bei der LSE-Methode (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.1 S. 301, BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61) - der Parallelität der Bemessungsfaktoren bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen keine Rechnung getragen werde. Diese Rüge ist unbegründet. Bei einer korrekten Anwendung der DAP-Methode werden bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen in der Regel ebenfalls unterdurchschnittliche DAP-Blätter ausgewählt (vgl. Urteil 8C_744/2011 vom 25. April 2012 E. 7.1 m.H. auf die Urteile 8C_445/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.3.2 und 8C_413/2010 vom 26. August 2010 E. 7). Entsprechend wurde im vorliegenden Fall vorgegangen: So liegt der Durchschnitt der Löhne der ausgewählten DAP- Blätter unter jenem der Durchschnittslöhne der grundsätzlich in Frage kommenden Stellenprofile.
7.6 Insofern die Beschwerdeführerin auf die ungenügende statistische Aussagekraft von lediglich fünf Stellenprofilen hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass die DAP gerade keine solche Aussagekraft beansprucht. Vielmehr soll mit der DAP der Forderung der Rechtsprechung, die beiden Vergleichseinkommen seien so konkret wie möglich zu bestimmen, Rechnung getragen werden (vgl. E. 7.1 hiervor).
7.7 Für die Bestimmung des der Invaliditätsbemessung zugrunde zu legenden Invalideneinkommens ist das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Invaliditätseintritt auf dem für sie in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte, massgeblich. Auf die Verfügbarkeit der zumutbaren Stellen auf dem konkreten Arbeitsmarkt kommt es nicht an (vgl. auch Urteil 8C_237/2011 vom 19. August 2011 E. 2.3). Somit ist nicht erheblich, ob die durch die DAP nachgewiesenen Stellen besetzt und damit auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt nicht erhältlich sind.
7.8 Die Beschwerdeführerin erblickt im Abstellen auf die DAP zufolge fehlender Veröffentlichung der gesamten Sammlung eine Gehörsverletzung und eine Verletzung von Treu und Glauben. In BGE 129 V 472 E. 4.2.2 wurde hiezu angeführt, dass das Recht auf Akteneinsicht und Aktenzugang auf jene Akten beschränkt ist, die Grundlage einer Entscheidung bilden. Es könne daraus keine Pflicht der Behörde zur umfassenden Veröffentlichung interner Dokumentationen abgeleitet werden. Um die Repräsentativität im Einzelfall zu gewährleisten, genügt nach der Rechtsprechung der Nachweis von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen. Die entsprechenden DAP-Blätter müssen aufgelegt werden, sodass in diesem Rahmen das rechtliche Gehör gewahrt ist. Um die Repräsentativität der im Einzelfall ausgewählten DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben überprüfen zu können, hat der Unfallversicherer zusätzlich Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe (sog. "Durchschnitt der Durchschnittslöhne", vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 11). Bezüglich der Gesamtheit aller den Abfragekriterien entsprechenden Arbeitsplatz-Profile besteht allerdings kein Einsichtsrecht. Da weder die versicherte Person noch die Gerichte auf die DAP- Datenbank Zugriff haben, wird in der jüngeren Literatur als zweifelhaft erachtet, ob damit im Gerichtsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK möglich ist (RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 136 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, 44962/09, betreffend den einer Verfahrenspartei vorbehaltenen Zugriff auf das Grundbuch; vgl. auch DEECKE/HÜGEL, Bei der Suva "DAP"en Sie in die Falle!, HAVE 2012 S. 24 ff.). Indessen ist nicht erkennbar, welchen Vorteil die Versicherten aus der Kenntnis sämtlicher dokumentierter Arbeitsplätze gegenüber der geltenden Rechtslage hätten, denn das Auswahlermessen kann bereits anhand der Gesamtzahl sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohns der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden DAP-Blätter ausreichend überprüft werden. Insbesondere sind die versicherte Person und die Rechtsmittelinstanz in der Lage zu beurteilen, ob die SUVA bei der Auswahl den persönlichen und beruflichen Merkmalen der Person (vgl. E. 7.3) und einem allfälligen branchenunüblich tiefen Validenlohn (vgl. E. 7.5) angemessen Rechnung getragen hat. Die Frage des rechtlichen Gehörs braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich vorliegend gestützt auf die LSE ohnehin kein höherer Invaliditätsgrad als gestützt auf die DAP ergibt (nicht publ. E. 8).
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Art. 16 ATSG; Art. 18 Abs. 1 UVG; Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf Lohnangaben aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP). Prüfung grundsätzlicher Einwände gegen die Bemessung des Invalideneinkommens gestützt auf die DAP; Bestätigung der Zulässigkeit der DAP-Methode (E. 7).
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139 V 592
Sachverhalt ab Seite 592
A. Die 1954 geborene M. war als Raumpflegerin der X. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 29. Juni 2002 beim Fensterputzen von einem Schemel rutschte und sich am rechten Fuss verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach einem zunächst befriedigenden Heilungsverlauf liess die Versicherte der SUVA am 21. Februar 2006 einen Rückfall melden. Die SUVA anerkannte die Rückfallkausalität und erbrachte erneut Leistungen. Für die verbleibenden Folgen des Unfallereignisses sprach die Anstalt der Versicherten mit Verfügung vom 21. November 2009 und Einspracheentscheid vom 17. Mai 2011 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 15 % sowie ab 1. November 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 10 % zu.
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2012 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt M., es sei ihr unter Anpassung der Verfügung und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 32 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von mindestens 35 % zuzusprechen. Zudem sei die SUVA zu verpflichten, "die gesamte DAP-Sammlung offen zu legen". Gleichzeitig stellt die Versicherte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. In Ihrer Eingabe vom 8. Oktober 2012 hält M. an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, so hat er gemäss Art. 24 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung.
2.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG (SR 830.1) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
2.3 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine höhere als die zugesprochene Invalidenrente und auf eine höhere als die zugesprochene Integritätsentschädigung hat.
(...)
6. Vorinstanz und Verwaltung haben das Invalideneinkommen der Versicherten aufgrund von DAP-Löhnen bestimmt.
6.1 Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik regelmässig erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen (ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Vor Schaffung der DAP hatte die SUVA die mutmasslichen Verdienstverhältnisse von Invaliden aus der jährlichen "Lohn- und Gehaltserhebung" des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA, heute SECO) abgeleitet, wobei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) von den Zahlen der BIGA-Lohnstatistik je nach Beruf, Behinderung und weiteren allenfalls lohnwirksamen Faktoren des Einzelfalls Abzüge zwischen 10-35 % vorzunehmen begann, da die Statistik keine entsprechenden Differenzierungen enthielt. In der seit 1994 durchgeführten LSE werden personen- und arbeitsplatzbezogene Merkmale zwar erfasst, konnten aber von den Rechtsanwendenden im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur schwer mit der erforderlichen statistischen Zuverlässigkeit auf den Einzelfall übertragen werden; dies führte in BGE 124 V 323 zur Weiterführung der Praxis zum Abzug von den Tabellenlöhnen und in BGE 126 V 77 zu deren Präzisierung. Die SUVA entschloss sich deshalb 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (KLAUS KORRODI, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneinkommens, in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, 1999, S. 117-124; STEFAN A. DETTWILER, Suva "DAP"t nicht im Dunkeln - Invalidenlohnbemessung anhand konkreter Arbeitsplätze [DAP], SZS 2006 S. 6-15).
6.2 In BGE 129 V 472 wurden grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben überprüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermessen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus Vor- und Nachteile aufweisen. Im Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bundesgericht als wünschenswert, dass die SUVA einen Auszug aus der DAP-Datenbank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein gewünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 137).
6.3 Gemäss dem erwähnten Grundsatzentscheid BGE 129 V 472 hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 472 E. 4.7.2 S. 480 f.).
7. Die Beschwerdeführerin erhebt grundsätzliche Einwände gegen die Ermittlung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der DAP.
7.1 Die DAP-Datenbank steht nur der SUVA, nicht aber den anderen zugelassenen Unfallversicherern im Sinne von Art. 58 UVG zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, zumal bei der Verwendung der DAP höhere Invalideneinkommen und damit tiefere Invaliditätsgrade resultieren würden. Es trifft zu, dass die Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP zu anderen Ergebnissen als eine solche auf Grundlage der LSE führen kann. Indessen kann nicht gesagt werden, die Verwendung der DAP führe bei korrekter Anwendung dieser Methode stets zu höheren Invalideneinkommen (vgl. beispielsweise Urteil 8C_123/2013 vom 5. September 2013 E. 4.2.3). Der Vorteil der DAP-Methode besteht darin, dass dem konkreten Einzelfall besser Rechnung getragen werden kann als mit der LSE-Methode und sie daher dem Ziel näherkommt, das Invalideneinkommen aufgrund der beruflich-erwerblichen Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht, zu bestimmen. Als Vorteil kann auch gesehen werden, dass der Invalidenlohn allein anhand von Löhnen aus der Region der versicherten Person bestimmt wird und die Löhne auf dem tatsächlichen - und nicht auf dem ausgeglichenen - Arbeitsmarkt ausgerichtet werden. Dass die Methode lediglich bei Personen angewendet wird, welche bei der SUVA versichert sind - und auch bei diesen aufgrund ungenügender Profile nicht in jedem Fall -, ist bedauerlich, stellt indessen kein Hindernis dar, sie nicht wenigstens in jenen Fällen zu benutzen, in denen dies möglich ist.
7.2 Was die Rüge anbetrifft, die DAP dokumentiere mehrheitlich Arbeitsplätze in der Industrie und nicht im Dienstleistungsbereich, ist darauf hinzuweisen, dass in den Fällen der SUVA-Versicherten, bei denen die DAP-Methode zur Anwendung kommt, die Valideneinkommen (mehrheitlich) ebenfalls im Produktions- und nicht im Dienstleistungsbereich erzielt wurden (vgl. Art. 66 UVG). Soweit auch in SUVA-unterstellten Betrieben Dienstleistungen erbracht werden, ist davon auszugehen, dass auch diese Löhne in die DAP einfliessen.
7.3 Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots im Umstand, dass bei Anwendung der DAP- Methode - anders als bei Verwendung der LSE - keine Abzüge im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80 vorgenommen werden. Rechtsprechungsgemäss sind indessen im Rahmen des DAP-Systems, bei welchem aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder leistungsmässige Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 S. 482).
7.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie erleide als gesundheitlich angeschlagene Person wegen der mit der Invalidität verbundenen Risiken für einen Arbeitgeber jedenfalls eine Lohneinbusse, ist die Problematik nicht methodenspezifisch. Auch in der LSE werden tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben. Soweit ersichtlich fehlt es bis anhin an Erhebungen über die Löhne gesundheitlich eingeschränkter Personen. Im Interesse einer noch genaueren Bestimmung von Invalideneinkommen wären derartige Untersuchungen zu begrüssen (vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Einkommensvergleich - Rückblick und Ausblick, in: Validen- und Invalideneinkommen, Ueli Kieser [Hrsg.], 2013, S. 9 ff., 43 f.).
7.5 Die Versicherte erachtet es im Weiteren nicht als einsichtig, weshalb bei der DAP-Methode - anders als bei der LSE-Methode (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.1 S. 301, BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61) - der Parallelität der Bemessungsfaktoren bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen keine Rechnung getragen werde. Diese Rüge ist unbegründet. Bei einer korrekten Anwendung der DAP-Methode werden bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen in der Regel ebenfalls unterdurchschnittliche DAP-Blätter ausgewählt (vgl. Urteil 8C_744/2011 vom 25. April 2012 E. 7.1 m.H. auf die Urteile 8C_445/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.3.2 und 8C_413/2010 vom 26. August 2010 E. 7). Entsprechend wurde im vorliegenden Fall vorgegangen: So liegt der Durchschnitt der Löhne der ausgewählten DAP- Blätter unter jenem der Durchschnittslöhne der grundsätzlich in Frage kommenden Stellenprofile.
7.6 Insofern die Beschwerdeführerin auf die ungenügende statistische Aussagekraft von lediglich fünf Stellenprofilen hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass die DAP gerade keine solche Aussagekraft beansprucht. Vielmehr soll mit der DAP der Forderung der Rechtsprechung, die beiden Vergleichseinkommen seien so konkret wie möglich zu bestimmen, Rechnung getragen werden (vgl. E. 7.1 hiervor).
7.7 Für die Bestimmung des der Invaliditätsbemessung zugrunde zu legenden Invalideneinkommens ist das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Invaliditätseintritt auf dem für sie in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte, massgeblich. Auf die Verfügbarkeit der zumutbaren Stellen auf dem konkreten Arbeitsmarkt kommt es nicht an (vgl. auch Urteil 8C_237/2011 vom 19. August 2011 E. 2.3). Somit ist nicht erheblich, ob die durch die DAP nachgewiesenen Stellen besetzt und damit auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt nicht erhältlich sind.
7.8 Die Beschwerdeführerin erblickt im Abstellen auf die DAP zufolge fehlender Veröffentlichung der gesamten Sammlung eine Gehörsverletzung und eine Verletzung von Treu und Glauben. In BGE 129 V 472 E. 4.2.2 wurde hiezu angeführt, dass das Recht auf Akteneinsicht und Aktenzugang auf jene Akten beschränkt ist, die Grundlage einer Entscheidung bilden. Es könne daraus keine Pflicht der Behörde zur umfassenden Veröffentlichung interner Dokumentationen abgeleitet werden. Um die Repräsentativität im Einzelfall zu gewährleisten, genügt nach der Rechtsprechung der Nachweis von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen. Die entsprechenden DAP-Blätter müssen aufgelegt werden, sodass in diesem Rahmen das rechtliche Gehör gewahrt ist. Um die Repräsentativität der im Einzelfall ausgewählten DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben überprüfen zu können, hat der Unfallversicherer zusätzlich Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe (sog. "Durchschnitt der Durchschnittslöhne", vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 11). Bezüglich der Gesamtheit aller den Abfragekriterien entsprechenden Arbeitsplatz-Profile besteht allerdings kein Einsichtsrecht. Da weder die versicherte Person noch die Gerichte auf die DAP- Datenbank Zugriff haben, wird in der jüngeren Literatur als zweifelhaft erachtet, ob damit im Gerichtsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK möglich ist (RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 136 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, 44962/09, betreffend den einer Verfahrenspartei vorbehaltenen Zugriff auf das Grundbuch; vgl. auch DEECKE/HÜGEL, Bei der Suva "DAP"en Sie in die Falle!, HAVE 2012 S. 24 ff.). Indessen ist nicht erkennbar, welchen Vorteil die Versicherten aus der Kenntnis sämtlicher dokumentierter Arbeitsplätze gegenüber der geltenden Rechtslage hätten, denn das Auswahlermessen kann bereits anhand der Gesamtzahl sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohns der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden DAP-Blätter ausreichend überprüft werden. Insbesondere sind die versicherte Person und die Rechtsmittelinstanz in der Lage zu beurteilen, ob die SUVA bei der Auswahl den persönlichen und beruflichen Merkmalen der Person (vgl. E. 7.3) und einem allfälligen branchenunüblich tiefen Validenlohn (vgl. E. 7.5) angemessen Rechnung getragen hat. Die Frage des rechtlichen Gehörs braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich vorliegend gestützt auf die LSE ohnehin kein höherer Invaliditätsgrad als gestützt auf die DAP ergibt (nicht publ. E. 8).
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de
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Art. 16 LPGA; art. 18 al. 1 LAA; détermination du revenu d'invalide sur la base des données salariales résultant des descriptions de postes de travail (DPT). Examen des objections de principe soulevées contre la détermination du revenu d'invalide sur la base des DPT; confirmation de l'admissibilité de la méthode fondée sur les DPT (consid. 7).
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fr
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-592%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,891
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139 V 592
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139 V 592
Sachverhalt ab Seite 592
A. Die 1954 geborene M. war als Raumpflegerin der X. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 29. Juni 2002 beim Fensterputzen von einem Schemel rutschte und sich am rechten Fuss verletzte. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht für die Folgen dieses Ereignisses und erbrachte die gesetzlichen Leistungen. Nach einem zunächst befriedigenden Heilungsverlauf liess die Versicherte der SUVA am 21. Februar 2006 einen Rückfall melden. Die SUVA anerkannte die Rückfallkausalität und erbrachte erneut Leistungen. Für die verbleibenden Folgen des Unfallereignisses sprach die Anstalt der Versicherten mit Verfügung vom 21. November 2009 und Einspracheentscheid vom 17. Mai 2011 eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Einbusse von 15 % sowie ab 1. November 2009 eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 10 % zu.
B. Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 14. Mai 2012 ab.
C. Mit Beschwerde beantragt M., es sei ihr unter Anpassung der Verfügung und Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides eine Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 32 % und eine Integritätsentschädigung bei einer Einbusse von mindestens 35 % zuzusprechen. Zudem sei die SUVA zu verpflichten, "die gesamte DAP-Sammlung offen zu legen". Gleichzeitig stellt die Versicherte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Während die SUVA auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D. In Ihrer Eingabe vom 8. Oktober 2012 hält M. an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Erleidet der Versicherte durch den Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Integrität, so hat er gemäss Art. 24 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung.
2.2 Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 Prozent invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG (SR 830.1) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).
2.3 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der SUVA herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 S. 475 mit Hinweisen).
3. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine höhere als die zugesprochene Invalidenrente und auf eine höhere als die zugesprochene Integritätsentschädigung hat.
(...)
6. Vorinstanz und Verwaltung haben das Invalideneinkommen der Versicherten aufgrund von DAP-Löhnen bestimmt.
6.1 Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik regelmässig erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen (ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Vor Schaffung der DAP hatte die SUVA die mutmasslichen Verdienstverhältnisse von Invaliden aus der jährlichen "Lohn- und Gehaltserhebung" des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA, heute SECO) abgeleitet, wobei das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) von den Zahlen der BIGA-Lohnstatistik je nach Beruf, Behinderung und weiteren allenfalls lohnwirksamen Faktoren des Einzelfalls Abzüge zwischen 10-35 % vorzunehmen begann, da die Statistik keine entsprechenden Differenzierungen enthielt. In der seit 1994 durchgeführten LSE werden personen- und arbeitsplatzbezogene Merkmale zwar erfasst, konnten aber von den Rechtsanwendenden im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur schwer mit der erforderlichen statistischen Zuverlässigkeit auf den Einzelfall übertragen werden; dies führte in BGE 124 V 323 zur Weiterführung der Praxis zum Abzug von den Tabellenlöhnen und in BGE 126 V 77 zu deren Präzisierung. Die SUVA entschloss sich deshalb 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (KLAUS KORRODI, SUVA-Tabellenlöhne zur Ermittlung des Invalideneinkommens, in: Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, 1999, S. 117-124; STEFAN A. DETTWILER, Suva "DAP"t nicht im Dunkeln - Invalidenlohnbemessung anhand konkreter Arbeitsplätze [DAP], SZS 2006 S. 6-15).
6.2 In BGE 129 V 472 wurden grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben überprüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermessen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus Vor- und Nachteile aufweisen. Im Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bundesgericht als wünschenswert, dass die SUVA einen Auszug aus der DAP-Datenbank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein gewünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 137).
6.3 Gemäss dem erwähnten Grundsatzentscheid BGE 129 V 472 hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die SUVA die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die SUVA im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die SUVA nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die SUVA hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 472 E. 4.7.2 S. 480 f.).
7. Die Beschwerdeführerin erhebt grundsätzliche Einwände gegen die Ermittlung des Invalideneinkommens auf der Grundlage der DAP.
7.1 Die DAP-Datenbank steht nur der SUVA, nicht aber den anderen zugelassenen Unfallversicherern im Sinne von Art. 58 UVG zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, zumal bei der Verwendung der DAP höhere Invalideneinkommen und damit tiefere Invaliditätsgrade resultieren würden. Es trifft zu, dass die Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP zu anderen Ergebnissen als eine solche auf Grundlage der LSE führen kann. Indessen kann nicht gesagt werden, die Verwendung der DAP führe bei korrekter Anwendung dieser Methode stets zu höheren Invalideneinkommen (vgl. beispielsweise Urteil 8C_123/2013 vom 5. September 2013 E. 4.2.3). Der Vorteil der DAP-Methode besteht darin, dass dem konkreten Einzelfall besser Rechnung getragen werden kann als mit der LSE-Methode und sie daher dem Ziel näherkommt, das Invalideneinkommen aufgrund der beruflich-erwerblichen Situation, in welcher die versicherte Person konkret steht, zu bestimmen. Als Vorteil kann auch gesehen werden, dass der Invalidenlohn allein anhand von Löhnen aus der Region der versicherten Person bestimmt wird und die Löhne auf dem tatsächlichen - und nicht auf dem ausgeglichenen - Arbeitsmarkt ausgerichtet werden. Dass die Methode lediglich bei Personen angewendet wird, welche bei der SUVA versichert sind - und auch bei diesen aufgrund ungenügender Profile nicht in jedem Fall -, ist bedauerlich, stellt indessen kein Hindernis dar, sie nicht wenigstens in jenen Fällen zu benutzen, in denen dies möglich ist.
7.2 Was die Rüge anbetrifft, die DAP dokumentiere mehrheitlich Arbeitsplätze in der Industrie und nicht im Dienstleistungsbereich, ist darauf hinzuweisen, dass in den Fällen der SUVA-Versicherten, bei denen die DAP-Methode zur Anwendung kommt, die Valideneinkommen (mehrheitlich) ebenfalls im Produktions- und nicht im Dienstleistungsbereich erzielt wurden (vgl. Art. 66 UVG). Soweit auch in SUVA-unterstellten Betrieben Dienstleistungen erbracht werden, ist davon auszugehen, dass auch diese Löhne in die DAP einfliessen.
7.3 Weiter erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots im Umstand, dass bei Anwendung der DAP- Methode - anders als bei Verwendung der LSE - keine Abzüge im Sinne von BGE 126 V 75 E. 5b/cc S. 80 vorgenommen werden. Rechtsprechungsgemäss sind indessen im Rahmen des DAP-Systems, bei welchem aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder leistungsmässige Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 S. 482).
7.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie erleide als gesundheitlich angeschlagene Person wegen der mit der Invalidität verbundenen Risiken für einen Arbeitgeber jedenfalls eine Lohneinbusse, ist die Problematik nicht methodenspezifisch. Auch in der LSE werden tatsächlich erzielte Einkommen von zumeist nicht behinderten Personen erhoben. Soweit ersichtlich fehlt es bis anhin an Erhebungen über die Löhne gesundheitlich eingeschränkter Personen. Im Interesse einer noch genaueren Bestimmung von Invalideneinkommen wären derartige Untersuchungen zu begrüssen (vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Einkommensvergleich - Rückblick und Ausblick, in: Validen- und Invalideneinkommen, Ueli Kieser [Hrsg.], 2013, S. 9 ff., 43 f.).
7.5 Die Versicherte erachtet es im Weiteren nicht als einsichtig, weshalb bei der DAP-Methode - anders als bei der LSE-Methode (vgl. BGE 135 V 297 E. 5.1 S. 301, BGE 135 V 58 E. 3.4.3 S. 61) - der Parallelität der Bemessungsfaktoren bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen keine Rechnung getragen werde. Diese Rüge ist unbegründet. Bei einer korrekten Anwendung der DAP-Methode werden bei unterdurchschnittlichem Valideneinkommen in der Regel ebenfalls unterdurchschnittliche DAP-Blätter ausgewählt (vgl. Urteil 8C_744/2011 vom 25. April 2012 E. 7.1 m.H. auf die Urteile 8C_445/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.3.2 und 8C_413/2010 vom 26. August 2010 E. 7). Entsprechend wurde im vorliegenden Fall vorgegangen: So liegt der Durchschnitt der Löhne der ausgewählten DAP- Blätter unter jenem der Durchschnittslöhne der grundsätzlich in Frage kommenden Stellenprofile.
7.6 Insofern die Beschwerdeführerin auf die ungenügende statistische Aussagekraft von lediglich fünf Stellenprofilen hinweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass die DAP gerade keine solche Aussagekraft beansprucht. Vielmehr soll mit der DAP der Forderung der Rechtsprechung, die beiden Vergleichseinkommen seien so konkret wie möglich zu bestimmen, Rechnung getragen werden (vgl. E. 7.1 hiervor).
7.7 Für die Bestimmung des der Invaliditätsbemessung zugrunde zu legenden Invalideneinkommens ist das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Invaliditätseintritt auf dem für sie in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte, massgeblich. Auf die Verfügbarkeit der zumutbaren Stellen auf dem konkreten Arbeitsmarkt kommt es nicht an (vgl. auch Urteil 8C_237/2011 vom 19. August 2011 E. 2.3). Somit ist nicht erheblich, ob die durch die DAP nachgewiesenen Stellen besetzt und damit auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt nicht erhältlich sind.
7.8 Die Beschwerdeführerin erblickt im Abstellen auf die DAP zufolge fehlender Veröffentlichung der gesamten Sammlung eine Gehörsverletzung und eine Verletzung von Treu und Glauben. In BGE 129 V 472 E. 4.2.2 wurde hiezu angeführt, dass das Recht auf Akteneinsicht und Aktenzugang auf jene Akten beschränkt ist, die Grundlage einer Entscheidung bilden. Es könne daraus keine Pflicht der Behörde zur umfassenden Veröffentlichung interner Dokumentationen abgeleitet werden. Um die Repräsentativität im Einzelfall zu gewährleisten, genügt nach der Rechtsprechung der Nachweis von fünf zumutbaren Arbeitsplätzen. Die entsprechenden DAP-Blätter müssen aufgelegt werden, sodass in diesem Rahmen das rechtliche Gehör gewahrt ist. Um die Repräsentativität der im Einzelfall ausgewählten DAP-Profile und der daraus abgeleiteten Lohnangaben überprüfen zu können, hat der Unfallversicherer zusätzlich Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe (sog. "Durchschnitt der Durchschnittslöhne", vgl. DETTWILER, a.a.O., S. 11). Bezüglich der Gesamtheit aller den Abfragekriterien entsprechenden Arbeitsplatz-Profile besteht allerdings kein Einsichtsrecht. Da weder die versicherte Person noch die Gerichte auf die DAP- Datenbank Zugriff haben, wird in der jüngeren Literatur als zweifelhaft erachtet, ob damit im Gerichtsverfahren unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 EMRK möglich ist (RUMO-JUNGO/HOLZER, a.a.O., S. 136 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Yvon gegen Frankreich vom 24. April 2003, 44962/09, betreffend den einer Verfahrenspartei vorbehaltenen Zugriff auf das Grundbuch; vgl. auch DEECKE/HÜGEL, Bei der Suva "DAP"en Sie in die Falle!, HAVE 2012 S. 24 ff.). Indessen ist nicht erkennbar, welchen Vorteil die Versicherten aus der Kenntnis sämtlicher dokumentierter Arbeitsplätze gegenüber der geltenden Rechtslage hätten, denn das Auswahlermessen kann bereits anhand der Gesamtzahl sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohns der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden DAP-Blätter ausreichend überprüft werden. Insbesondere sind die versicherte Person und die Rechtsmittelinstanz in der Lage zu beurteilen, ob die SUVA bei der Auswahl den persönlichen und beruflichen Merkmalen der Person (vgl. E. 7.3) und einem allfälligen branchenunüblich tiefen Validenlohn (vgl. E. 7.5) angemessen Rechnung getragen hat. Die Frage des rechtlichen Gehörs braucht aber nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich vorliegend gestützt auf die LSE ohnehin kein höherer Invaliditätsgrad als gestützt auf die DAP ergibt (nicht publ. E. 8).
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Art. 16 LPGA; art. 18 cpv. 1 LAINF; determinazione del reddito da invalido sulla base dei dati salariali risultanti dalla documentazione relativa ai posti di lavoro (DPL). Esame delle obiezioni di principio contro la determinazione del reddito da invalido sulla base della DPL; conferma dell'ammissibilità del metodo fondato sulla DPL (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-592%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 6
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139 V 6
Sachverhalt ab Seite 6
A. Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) dem 1964 geborenen S. ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von S. zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung) im letztinstanzlichen Verfahren ersuchen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 138 V 74 E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgestellt, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl. BGE 122 V 134). Nachfolgend zu prüfen ist, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006 geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist nicht zurückzuerstatten sind.
4.
4.1 Laut bereits angeführtem (E. 2 hievor) Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (SVR 2011 BVG Nr. 25 S. 93, 9C_611/2010 E. 3; vgl. BGE 124 V 380 E. 1 S. 382; BGE 122 V 270 E. 5a S. 274; je mit Hinweisen). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 119 V 431 E. 3a S. 433; BGE 112 V 180 E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
4.2 Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (Art. 49 AHVG). Gemäss Art. 61 Abs. 1 AHVG werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (Art. 65 Abs. 2 AHVG). Laut Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die kantonale Ausgleichskasse und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
5.
5.1 Die vorliegenden (Renten-)Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwand, wonach die Ausgleichskasse oder deren Zweigstelle X. bereits vor der im September 2011 erfolgten Datenabgleichung zwischen zentralem Rentenregister und Informatisiertem Standesregister Kenntnis von der Wiederverheiratung im April 2004 gehabt hätten. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, "als juristischer Laie" sei er sich "nicht bewusst" gewesen, dass er die Zivilstandsänderung den AHV-Organen hätte melden müssen, "da bisher alles durch die Behörden geregelt" worden sei. Die Wiederverheiratung sei der Zivilstandsbehörde bekannt gewesen und somit auch der AHV-Zweigstelle X. Im Zusammenhang mit dem Down-Syndrom seines Sohnes hätten überdies periodisch Hausbesuche von IV-Abklärungspersonen stattgefunden, welche jeweils (auch) von der zweiten Ehefrau empfangen worden seien.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, das Wissen von Zivilstandsbehörde und IV-Stelle um die neuerliche Heirat sei auch den AHV-Organen zuzurechnen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG obliegt die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) allein den Ausgleichskassen (vgl. auch die in vorstehender E. 4.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können weder Zivilstandsbehörde noch IV-Stelle als mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung gelten (E. 4.1 hievor in fine). Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht auszulösen. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse bei einer früheren Abgleichung des zentralen Rentenregisters mit den Daten der Zivilstandsbehörden auch entsprechend früher auf die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers gestossen wäre. Anzumerken bleibt, dass dem Zivilstandsregister gegenüber Sozialversicherungsträgern rechtsprechungsgemäss keine (mit dem Handelsregister vergleichbare) Publizitätswirkung beizumessen ist (SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b).
5.2 In Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung macht der Beschwerdeführer letztinstanzlich geltend, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle X. noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe". Über diesbezügliche Unterlagen verfügt der Beschwerdeführer selber offenbar nicht (mehr); immerhin findet sich in seinen vorinstanzlich eingereichten Akten die Kopie des Lohnbescheinigungsformulars für das Jahr 2006, welches seine Unterschrift und das Datum vom 15. Oktober 2007 trägt und zudem mit dem handschriftlichen Vermerk "=> keine Personen mehr beschäftigt!" versehen wurde.
Der Frage, ob der Beschwerdeführer die (weiter nicht ausgefüllten) Formulare für die Lohnabrechnungen der Jahre 2004 und 2005 sowie allenfalls 2007 ff. tatsächlich mit einem Verweis auf seine neuerliche Eheschliessung an die zuständige AHV-Zweigstelle X. (vgl. E. 4.2 hievor) zurückgesandt hat, ist entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen: Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verlangt bloss, dass die Versicherungseinrichtung (hier die Ausgleichskasse) vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhält; auf welchem Wege dies geschieht, spielt grundsätzlich keine Rolle. So hat sich eine Ausgleichskasse das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt rechtsprechungsgemäss auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers als Nichterwerbstätiger zur Kenntnis gelangte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d). Dies muss auch gelten, wenn die Kenntnisnahme durch die Kasse im Rahmen der Erfassung des Rentenbezügers als beitragspflichtiger Arbeitgeber erfolgt. Falls die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder deren Gemeindezweigstelle X. tatsächlich auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Art und Weise wiederholt von der neuerlichen Heirat vom 2. April 2004 erfahren hat, wäre der Rückforderungsanspruch zufolge Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist längst erloschen gewesen, als die Kasse am 27. September 2011 die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten verfügte. Etwas anderes gilt nur für die innerhalb eines Jahres vor Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgerichteten Rentenbetreffnisse: Der diesbezügliche Rückforderungsanspruch konnte solange nicht verwirken, als die monatlichen Renten noch gar nicht ausbezahlt waren (BGE 122 V 270 E. 5b/bb S. 276; SVR 2012 IV Nr. 33 S. 131, 9C_363/2010 E. 3.1 und 3.2).
5.3 Die Ausgleichskasse hat in ihrer Vernehmlassung ebenso wenig wie das kantonale Gericht oder das BSV zu den letztinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung bezogen. Die Kasse hat auch davon abgesehen, die beitragsrechtlichen Akten des Beschwerdeführers nachzureichen. Im Lichte vorstehender Erwägungen ist es jedoch unabdingbar, die Frage nach der Verwirkung der Rückerstattungsforderung nicht nur auf der Grundlage der leistungsbezogenen, sondern auch der beitragsbezogenen Kassenunterlagen zu beantworten. Die Sache wird deshalb zur Einholung sämtlicher den Beschwerdeführer betreffenden Akten der Ausgleichskasse (einschliesslich derjenigen der AHV-Zweigstelle X.) und zu anschliessendem neuen Entscheid über die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG; Auslösung der Verwirkungsfrist. Eine Ausgleichskasse hat sich das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers zur Kenntnis gelangte (E. 5.2; Bestätigung der Rechtsprechung gemäss Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d).
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Sachverhalt ab Seite 6
A. Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) dem 1964 geborenen S. ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von S. zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung) im letztinstanzlichen Verfahren ersuchen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 138 V 74 E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgestellt, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl. BGE 122 V 134). Nachfolgend zu prüfen ist, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006 geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist nicht zurückzuerstatten sind.
4.
4.1 Laut bereits angeführtem (E. 2 hievor) Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (SVR 2011 BVG Nr. 25 S. 93, 9C_611/2010 E. 3; vgl. BGE 124 V 380 E. 1 S. 382; BGE 122 V 270 E. 5a S. 274; je mit Hinweisen). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 119 V 431 E. 3a S. 433; BGE 112 V 180 E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
4.2 Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (Art. 49 AHVG). Gemäss Art. 61 Abs. 1 AHVG werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (Art. 65 Abs. 2 AHVG). Laut Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die kantonale Ausgleichskasse und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
5.
5.1 Die vorliegenden (Renten-)Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwand, wonach die Ausgleichskasse oder deren Zweigstelle X. bereits vor der im September 2011 erfolgten Datenabgleichung zwischen zentralem Rentenregister und Informatisiertem Standesregister Kenntnis von der Wiederverheiratung im April 2004 gehabt hätten. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, "als juristischer Laie" sei er sich "nicht bewusst" gewesen, dass er die Zivilstandsänderung den AHV-Organen hätte melden müssen, "da bisher alles durch die Behörden geregelt" worden sei. Die Wiederverheiratung sei der Zivilstandsbehörde bekannt gewesen und somit auch der AHV-Zweigstelle X. Im Zusammenhang mit dem Down-Syndrom seines Sohnes hätten überdies periodisch Hausbesuche von IV-Abklärungspersonen stattgefunden, welche jeweils (auch) von der zweiten Ehefrau empfangen worden seien.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, das Wissen von Zivilstandsbehörde und IV-Stelle um die neuerliche Heirat sei auch den AHV-Organen zuzurechnen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG obliegt die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) allein den Ausgleichskassen (vgl. auch die in vorstehender E. 4.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können weder Zivilstandsbehörde noch IV-Stelle als mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung gelten (E. 4.1 hievor in fine). Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht auszulösen. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse bei einer früheren Abgleichung des zentralen Rentenregisters mit den Daten der Zivilstandsbehörden auch entsprechend früher auf die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers gestossen wäre. Anzumerken bleibt, dass dem Zivilstandsregister gegenüber Sozialversicherungsträgern rechtsprechungsgemäss keine (mit dem Handelsregister vergleichbare) Publizitätswirkung beizumessen ist (SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b).
5.2 In Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung macht der Beschwerdeführer letztinstanzlich geltend, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle X. noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe". Über diesbezügliche Unterlagen verfügt der Beschwerdeführer selber offenbar nicht (mehr); immerhin findet sich in seinen vorinstanzlich eingereichten Akten die Kopie des Lohnbescheinigungsformulars für das Jahr 2006, welches seine Unterschrift und das Datum vom 15. Oktober 2007 trägt und zudem mit dem handschriftlichen Vermerk "=> keine Personen mehr beschäftigt!" versehen wurde.
Der Frage, ob der Beschwerdeführer die (weiter nicht ausgefüllten) Formulare für die Lohnabrechnungen der Jahre 2004 und 2005 sowie allenfalls 2007 ff. tatsächlich mit einem Verweis auf seine neuerliche Eheschliessung an die zuständige AHV-Zweigstelle X. (vgl. E. 4.2 hievor) zurückgesandt hat, ist entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen: Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verlangt bloss, dass die Versicherungseinrichtung (hier die Ausgleichskasse) vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhält; auf welchem Wege dies geschieht, spielt grundsätzlich keine Rolle. So hat sich eine Ausgleichskasse das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt rechtsprechungsgemäss auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers als Nichterwerbstätiger zur Kenntnis gelangte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d). Dies muss auch gelten, wenn die Kenntnisnahme durch die Kasse im Rahmen der Erfassung des Rentenbezügers als beitragspflichtiger Arbeitgeber erfolgt. Falls die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder deren Gemeindezweigstelle X. tatsächlich auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Art und Weise wiederholt von der neuerlichen Heirat vom 2. April 2004 erfahren hat, wäre der Rückforderungsanspruch zufolge Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist längst erloschen gewesen, als die Kasse am 27. September 2011 die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten verfügte. Etwas anderes gilt nur für die innerhalb eines Jahres vor Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgerichteten Rentenbetreffnisse: Der diesbezügliche Rückforderungsanspruch konnte solange nicht verwirken, als die monatlichen Renten noch gar nicht ausbezahlt waren (BGE 122 V 270 E. 5b/bb S. 276; SVR 2012 IV Nr. 33 S. 131, 9C_363/2010 E. 3.1 und 3.2).
5.3 Die Ausgleichskasse hat in ihrer Vernehmlassung ebenso wenig wie das kantonale Gericht oder das BSV zu den letztinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung bezogen. Die Kasse hat auch davon abgesehen, die beitragsrechtlichen Akten des Beschwerdeführers nachzureichen. Im Lichte vorstehender Erwägungen ist es jedoch unabdingbar, die Frage nach der Verwirkung der Rückerstattungsforderung nicht nur auf der Grundlage der leistungsbezogenen, sondern auch der beitragsbezogenen Kassenunterlagen zu beantworten. Die Sache wird deshalb zur Einholung sämtlicher den Beschwerdeführer betreffenden Akten der Ausgleichskasse (einschliesslich derjenigen der AHV-Zweigstelle X.) und zu anschliessendem neuen Entscheid über die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 al. 2 première phrase LPGA; déclenchement du délai de péremption. Une caisse de compensation doit se laisser imputer la connaissance d'un état de fait qui constitue un motif de réclamation de rentes indûment versées aussi lorsque ce motif parvient à sa connaissance en rapport avec la perception des cotisations du bénéficiaire de rente (consid. 5.2; confirmation de la jurisprudence selon l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 26/93 du 25 octobre 1995 consid. 4d).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 6
A. Nachdem seine erste Ehefrau am 29. April 2000 verstorben war, sprach die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) dem 1964 geborenen S. ab Mai 2000 eine ordentliche Witwerrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu (Verfügung vom 14. Juni 2000). Im Zusammenhang mit einer Abgleichung der Zivilstandsdaten aus dem zentralen Rentenregister der AHV/IV mit denjenigen des Informatisierten Standesregisters erfuhr die Ausgleichskasse im September 2011, dass sich der Versicherte bereits am 2. April 2004 wieder verheiratet hatte. Darauf verfügte die Kasse am 27. September 2011 (sinngemäss) die rückwirkende Aufhebung der Witwerrente ab Mai 2004 und forderte gleichzeitig sämtliche unrechtmässig bezogenen Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 103'434.- von S. zurück. Auf dessen Einsprache hin reduzierte die Ausgleichskasse den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 70'890.-, was den ab Oktober 2006 zu Unrecht ausgerichteten Witwerrenten entspricht (Einspracheentscheid vom 22. November 2011).
B. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 6. März 2012 ab, soweit es darauf eintrat.
C. S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag, eine Rückerstattungspflicht sei gänzlich zu verneinen. Überdies lässt er um unentgeltliche Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung) im letztinstanzlichen Verfahren ersuchen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichten kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG [SR 830.1]). Gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 138 V 74 E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen).
3. Das kantonale Gericht hat zutreffend festgestellt, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf die bisher bezogene Witwerrente mit dessen Wiederverheiratung vom 2. April 2004 erloschen ist (Art. 23 Abs. 4 lit. a AHVG) und die in der Folge unrechtmässig bezogenen Leistungen - unabhängig von einer Meldepflichtverletzung - grundsätzlich zurückzuerstatten sind (Art. 25 Abs. 1 erster Satz ATSG; vgl. BGE 122 V 134). Nachfolgend zu prüfen ist, ob der Rückforderungsanspruch der Verwaltung verwirkt ist, weil - wie in der Beschwerde geltend gemacht - die hievor angeführte einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG bereits abgelaufen war, als die Ausgleichskasse ihre Rückerstattungsverfügung vom 27. September 2011 erliess. Nicht mehr im Streite liegt, dass selbst bei Verneinung dieser Frage nur die ab Oktober 2006 geleisteten Rentenbetreffnisse im Gesamtbetrag von Fr. 70'890.- zurückgefordert werden können, wogegen die von Mai 2004 bis September 2006 zu Unrecht bezogenen Witwerrenten zufolge Ablaufs der fünfjährigen absoluten Verwirkungsfrist nicht zurückzuerstatten sind.
4.
4.1 Laut bereits angeführtem (E. 2 hievor) Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verwirkt der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, "nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat". Unter dieser Wendung ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (SVR 2011 BVG Nr. 25 S. 93, 9C_611/2010 E. 3; vgl. BGE 124 V 380 E. 1 S. 382; BGE 122 V 270 E. 5a S. 274; je mit Hinweisen). Ist für die Leistungsfestsetzung (oder die Rückforderung) das Zusammenwirken mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig, genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist (BGE 119 V 431 E. 3a S. 433; BGE 112 V 180 E. 4c S. 182; ZAK 1989 S. 558, H 212/88 E. 4b in fine; Urteile 9C_534/2009 vom 4. Februar 2010 E. 3.2.2 und 9C_1057/2008 vom 4. Mai 2009 E. 4.1.2).
4.2 Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt unter der Aufsicht des Bundes durch die Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verbandsausgleichskassen, kantonale Ausgleichskassen, Ausgleichskassen des Bundes und eine zentrale Ausgleichsstelle (Art. 49 AHVG). Gemäss Art. 61 Abs. 1 AHVG werden die kantonalen Ausgleichskassen von den Kantonen als selbständige öffentliche Anstalten errichtet. Diese unterhalten in der Regel für jede Gemeinde eine Zweigstelle; wo die Verhältnisse es rechtfertigen, kann für mehrere Gemeinden eine gemeinsame Zweigstelle errichtet werden (Art. 65 Abs. 2 AHVG). Laut Art. 116 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) haben die Gemeindezweigstellen der kantonalen Ausgleichskassen in allen Fällen u.a. folgende Aufgaben zu übernehmen: Auskunftserteilung (lit. a); Entgegennahme und Weiterleitung von Korrespondenzen (lit. b); Abgabe der Formulare und der einschlägigen Vorschriften (lit. c) sowie Mitwirkung bei der Erfassung aller Beitragspflichtigen (lit. g); den Gemeindezweigstellen können weitere Aufgaben übertragen werden.
Im Kanton Bern errichten die Einwohnergemeinden Zweigstellen der kantonalen Ausgleichskasse; mehrere Einwohnergemeinden können eine Zweigstelle gemeinsam führen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 23. Juni 1993 zum AHVG [EG AHVG; BSG 841.11]). Nach Abs. 5 der letztgenannten Gesetzesbestimmung werden die Aufgaben und Befugnisse der Zweigstellen durch Verordnung des Regierungsrates geregelt. Gestützt darauf hat der Regierungsrat des Kantons Bern als weitere Aufgaben im Sinne von Art. 116 Abs. 1 in fine AHVV die Entgegennahme von Anmeldungen und Leistungsgesuchen, die Weiterleitung der überprüften Unterlagen sowie die laufende Meldung aller erheblichen Veränderungen den Gemeindezweigstellen übertragen (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung vom 4. November 1998 über die kantonale Ausgleichskasse und ihre Zweigstellen [AKBV; BSG 841.111]). Überdies wirken die Zweigstellen nach Art. 10 Abs. 2 AKBV u.a. mit bei der Überprüfung von Leistungsansprüchen (lit. d) und von Arbeitgebern, die nicht der Arbeitgeberkontrolle unterstehen (lit. e).
5.
5.1 Die vorliegenden (Renten-)Akten enthalten keinerlei Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer erhobenen Einwand, wonach die Ausgleichskasse oder deren Zweigstelle X. bereits vor der im September 2011 erfolgten Datenabgleichung zwischen zentralem Rentenregister und Informatisiertem Standesregister Kenntnis von der Wiederverheiratung im April 2004 gehabt hätten. Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, "als juristischer Laie" sei er sich "nicht bewusst" gewesen, dass er die Zivilstandsänderung den AHV-Organen hätte melden müssen, "da bisher alles durch die Behörden geregelt" worden sei. Die Wiederverheiratung sei der Zivilstandsbehörde bekannt gewesen und somit auch der AHV-Zweigstelle X. Im Zusammenhang mit dem Down-Syndrom seines Sohnes hätten überdies periodisch Hausbesuche von IV-Abklärungspersonen stattgefunden, welche jeweils (auch) von der zweiten Ehefrau empfangen worden seien.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, das Wissen von Zivilstandsbehörde und IV-Stelle um die neuerliche Heirat sei auch den AHV-Organen zuzurechnen, kann ihm nicht gefolgt werden. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. b und c AHVG obliegt die Festsetzung und die Auszahlung der AHV-Renten (und somit auch die Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten) allein den Ausgleichskassen (vgl. auch die in vorstehender E. 4.2 dargelegte Zuständigkeitsregelung). Offenkundig können weder Zivilstandsbehörde noch IV-Stelle als mit der Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung betraute Behörden im Sinne der angeführten Rechtsprechung gelten (E. 4.1 hievor in fine). Die Kenntnis einer in diesem Lichte unzuständigen Verwaltungsstelle vermag die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG nicht auszulösen. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass die Ausgleichskasse bei einer früheren Abgleichung des zentralen Rentenregisters mit den Daten der Zivilstandsbehörden auch entsprechend früher auf die Wiederverheiratung des Beschwerdeführers gestossen wäre. Anzumerken bleibt, dass dem Zivilstandsregister gegenüber Sozialversicherungsträgern rechtsprechungsgemäss keine (mit dem Handelsregister vergleichbare) Publizitätswirkung beizumessen ist (SVR 2002 IV Nr. 2 S. 5, I 678/00 E. 3b).
5.2 In Verdeutlichung seiner im kantonalen Verfahren vorgetragenen Sachverhaltsdarstellung macht der Beschwerdeführer letztinstanzlich geltend, dass er in den Jahren vor seiner zweiten Eheschliessung Kinderbetreuerinnen angestellt gehabt und für diese AHV-Beiträge abgerechnet habe. In der Folge seien ihm von der AHV-Zweigstelle X. noch mehrmals entsprechende Lohnbescheinigungsformulare zugestellt worden, welche er "jeweils mit dem Vermerk 'Aufgrund Wiederverheiratung hinfällig' retourniert habe". Über diesbezügliche Unterlagen verfügt der Beschwerdeführer selber offenbar nicht (mehr); immerhin findet sich in seinen vorinstanzlich eingereichten Akten die Kopie des Lohnbescheinigungsformulars für das Jahr 2006, welches seine Unterschrift und das Datum vom 15. Oktober 2007 trägt und zudem mit dem handschriftlichen Vermerk "=> keine Personen mehr beschäftigt!" versehen wurde.
Der Frage, ob der Beschwerdeführer die (weiter nicht ausgefüllten) Formulare für die Lohnabrechnungen der Jahre 2004 und 2005 sowie allenfalls 2007 ff. tatsächlich mit einem Verweis auf seine neuerliche Eheschliessung an die zuständige AHV-Zweigstelle X. (vgl. E. 4.2 hievor) zurückgesandt hat, ist entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen: Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG verlangt bloss, dass die Versicherungseinrichtung (hier die Ausgleichskasse) vom Rückforderungsanspruch Kenntnis erhält; auf welchem Wege dies geschieht, spielt grundsätzlich keine Rolle. So hat sich eine Ausgleichskasse das Wissen um einen zur Rentenrückforderung Anlass gebenden Sachverhalt rechtsprechungsgemäss auch dann anrechnen zu lassen, wenn ihr dieser im Zusammenhang mit der beitragsrechtlichen Erfassung des Rentenbezügers als Nichterwerbstätiger zur Kenntnis gelangte (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 26/93 vom 25. Oktober 1995 E. 4d). Dies muss auch gelten, wenn die Kenntnisnahme durch die Kasse im Rahmen der Erfassung des Rentenbezügers als beitragspflichtiger Arbeitgeber erfolgt. Falls die Ausgleichskasse des Kantons Bern oder deren Gemeindezweigstelle X. tatsächlich auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Art und Weise wiederholt von der neuerlichen Heirat vom 2. April 2004 erfahren hat, wäre der Rückforderungsanspruch zufolge Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist längst erloschen gewesen, als die Kasse am 27. September 2011 die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten verfügte. Etwas anderes gilt nur für die innerhalb eines Jahres vor Erlass der Rückerstattungsverfügung ausgerichteten Rentenbetreffnisse: Der diesbezügliche Rückforderungsanspruch konnte solange nicht verwirken, als die monatlichen Renten noch gar nicht ausbezahlt waren (BGE 122 V 270 E. 5b/bb S. 276; SVR 2012 IV Nr. 33 S. 131, 9C_363/2010 E. 3.1 und 3.2).
5.3 Die Ausgleichskasse hat in ihrer Vernehmlassung ebenso wenig wie das kantonale Gericht oder das BSV zu den letztinstanzlichen Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung bezogen. Die Kasse hat auch davon abgesehen, die beitragsrechtlichen Akten des Beschwerdeführers nachzureichen. Im Lichte vorstehender Erwägungen ist es jedoch unabdingbar, die Frage nach der Verwirkung der Rückerstattungsforderung nicht nur auf der Grundlage der leistungsbezogenen, sondern auch der beitragsbezogenen Kassenunterlagen zu beantworten. Die Sache wird deshalb zur Einholung sämtlicher den Beschwerdeführer betreffenden Akten der Ausgleichskasse (einschliesslich derjenigen der AHV-Zweigstelle X.) und zu anschliessendem neuen Entscheid über die Rückerstattung der unrechtmässig bezogenen Witwerrenten an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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Art. 25 cpv. 2 prima frase LPGA; decorrenza del termine di perenzione. Una cassa di compensazione deve lasciarsi imputare la conoscenza di un fatto che dà luogo a una domanda di rimborso di rendite riscosse indebitamente anche se tale fatto le è pervenuto a conoscenza nell'ambito dell'assoggettamento contributivo del beneficiario della rendita (consid. 5.2; conferma della giurisprudenza secondo la sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 26/93 del 25 ottobre 1995 consid. 4d).
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139 V 600
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Sachverhalt ab Seite 601
A. Le 11 août 2008, A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un projet de décision du 14 octobre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a informé l'assuré qu'il entendait refuser son droit à une rente d'invalidité, au motif que le taux d'invalidité présenté (7,43 %) était insuffisant pour fonder une telle prétention. Représenté par Maître M., l'assuré a fait part de ses objections à l'encontre du projet de décision. Par la suite, il a requis l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative. Par décision du 20 septembre 2012, l'office AI a rejeté la demande d'assistance juridique, en considérant que la complexité du cas n'était pas telle que l'assistance d'un avocat apparût nécessaire.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, qui l'a débouté par jugement du 24 mai 2013.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce que lui soit reconnu le droit à l'assistance juridique d'un avocat dans le cadre de la procédure administrative l'opposant à l'office AI, avec effet au 28 juillet 2011. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Le recourant précise encore que l'office AI a rendu une décision, le 23 avril 2013, par laquelle l'administration a admis son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er juillet 2008 au 31 mars 2009 et contre laquelle il a formé recours auprès du Tribunal cantonal vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il convient de clarifier la nature incidente ou finale de la décision par laquelle le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit de l'assuré à l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative au sens de l'art. 37 al. 4 LPGA (RS 830.1).
2.1 Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF celle qui met définitivement fin à la procédure devant la dernière instance cantonale (arrêt 4A_353/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 82; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad art. 90 LTF). Lorsque le tribunal cantonal se prononce sur la décision incidente d'une autorité inférieure, son prononcé constitue en règle générale aussi une décision incidente (cf. arrêt 1A.46/1997 du 1er septembre 1997 consid. 1c/aa, in RDAF 1999 I p. 577 et les références). Par un tel prononcé, le juge ne statue pas de manière définitive sur un rapport de droit (principal), mais seulement sur un aspect unique sur le chemin procédural conduisant au jugement final (ATF 133 V 477 consid. 4.1.3 p. 481).
2.2 Par définition, la requête visant l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans une procédure en matière d'assurance sociale s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative principale qui porte, en règle générale, sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance sociale. Le rapport de droit faisant l'objet de la requête - le droit de l'assuré à être assisté gratuitement d'un conseil juridique dans ses relations avec l'assureur social - ne constitue donc qu'un aspect annexe de la procédure sur le fond conduisant à accorder ou à refuser des prestations à l'assuré. Il n'est donc pas indépendant de la procédure principale.
Il en va de même de la décision du tribunal cantonal des assurances par laquelle celui-ci statue exclusivement sur le refus de l'assureur social d'accorder une telle assistance juridique. En admettant ou en rejetant le recours de l'assuré contre la décision incidente de l'administration, le tribunal cantonal des assurances ne met pas fin, par son jugement, à la procédure toujours en cours sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance sociale. Il traite d'un aspect unique relatif au droit à l'assistance juridique en procédure administrative, tandis qu'il ne prend pas position sur le rapport de droit litigieux sur le fond (le droit éventuel à des prestations de la part de l'assurance sociale). Par conséquent, la décision cantonale qui a pour seul objet le refus (ou l'octroi) de l'assistance juridique dans la procédure administrative en matière d'assurance sociale est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF.
Il en va différemment lorsque l'assuré obtient en parallèle des prestations de l'assureur social ou ne conteste pas la décision portant sur le refus de celles-ci, et limite son recours au tribunal cantonal des assurances à la décision de l'assureur social, par laquelle son droit à l'assistance juridique gratuite pour la procédure administrative est refusé. Dans cette situation procédurale, le rapport juridique principal n'est plus litigieux; la procédure judiciaire cantonale porte seulement sur le droit à l'assistance juridique gratuite, qui constitue l'unique objet du recours, tandis que le droit aux prestations n'est plus en cause à quelque stade de la procédure que ce soit. Par conséquent, le jugement cantonal par lequel le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit à l'assistance juridique gratuite est un jugement final au sens de l'art. 90 LTF (ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 2008, p. 164).
2.3 Il découle de ce qui précède que le jugement cantonal du 24 mai 2013 est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. Le recours n'est dès lors recevable que si la décision incidente peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), la seconde hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant pas pertinente.
La décision incidente entreprise n'est en l'occurrence pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En effet, la procédure administrative pour laquelle l'assistance juridique a été refusée est terminée et le mandataire du recourant a déjà fait son travail. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648, dans une telle situation, l'assuré ne court pas le risque de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en raison du refus de l'assistance juridique; il ne s'agit plus que de la question de savoir qui réglera les honoraires de son avocat. Ce point pourra être résolu de manière définitive une fois qu'aura été rendue une décision sur le fond, relative au droit aux prestations de l'assuré, ses prétentions faisant l'objet, pour l'heure, d'une procédure judiciaire cantonale.
Selon l'art. 93 al. 3 LTF, le recourant pourra en principe contester le refus de l'assistance juridique pour la procédure administrative dans un recours dirigé contre la décision finale. Toutefois, au cas où la juridiction cantonale lui donnerait droit sur l'ensemble de ses prétentions et qu'il n'aurait alors plus d'intérêt à recourir sur le fond, la voie de recours directe au Tribunal fédéral serait alors ouverte contre la décision incidente sur l'assistance judiciaire, une fois la décision finale rendue (ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648; arrêt 8C_243/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.3).
2.4 En conséquence, faute de réaliser les conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, le recours doit être déclaré irrecevable. (...)
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Art. 90 und 93 Abs. 1 lit. a BGG; Natur eines kantonalen Gerichtsentscheids betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren. Der Entscheid, mit welchem das kantonale Versicherungsgericht ausschliesslich über den Anspruch der versicherten Person auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren eines Sozialversicherungsträgers (Art. 37 Abs. 4 ATSG) befindet, ist eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 93 BGG (E. 2).
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A. Le 11 août 2008, A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un projet de décision du 14 octobre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a informé l'assuré qu'il entendait refuser son droit à une rente d'invalidité, au motif que le taux d'invalidité présenté (7,43 %) était insuffisant pour fonder une telle prétention. Représenté par Maître M., l'assuré a fait part de ses objections à l'encontre du projet de décision. Par la suite, il a requis l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative. Par décision du 20 septembre 2012, l'office AI a rejeté la demande d'assistance juridique, en considérant que la complexité du cas n'était pas telle que l'assistance d'un avocat apparût nécessaire.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, qui l'a débouté par jugement du 24 mai 2013.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce que lui soit reconnu le droit à l'assistance juridique d'un avocat dans le cadre de la procédure administrative l'opposant à l'office AI, avec effet au 28 juillet 2011. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Le recourant précise encore que l'office AI a rendu une décision, le 23 avril 2013, par laquelle l'administration a admis son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er juillet 2008 au 31 mars 2009 et contre laquelle il a formé recours auprès du Tribunal cantonal vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il convient de clarifier la nature incidente ou finale de la décision par laquelle le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit de l'assuré à l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative au sens de l'art. 37 al. 4 LPGA (RS 830.1).
2.1 Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF celle qui met définitivement fin à la procédure devant la dernière instance cantonale (arrêt 4A_353/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 82; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad art. 90 LTF). Lorsque le tribunal cantonal se prononce sur la décision incidente d'une autorité inférieure, son prononcé constitue en règle générale aussi une décision incidente (cf. arrêt 1A.46/1997 du 1er septembre 1997 consid. 1c/aa, in RDAF 1999 I p. 577 et les références). Par un tel prononcé, le juge ne statue pas de manière définitive sur un rapport de droit (principal), mais seulement sur un aspect unique sur le chemin procédural conduisant au jugement final (ATF 133 V 477 consid. 4.1.3 p. 481).
2.2 Par définition, la requête visant l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans une procédure en matière d'assurance sociale s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative principale qui porte, en règle générale, sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance sociale. Le rapport de droit faisant l'objet de la requête - le droit de l'assuré à être assisté gratuitement d'un conseil juridique dans ses relations avec l'assureur social - ne constitue donc qu'un aspect annexe de la procédure sur le fond conduisant à accorder ou à refuser des prestations à l'assuré. Il n'est donc pas indépendant de la procédure principale.
Il en va de même de la décision du tribunal cantonal des assurances par laquelle celui-ci statue exclusivement sur le refus de l'assureur social d'accorder une telle assistance juridique. En admettant ou en rejetant le recours de l'assuré contre la décision incidente de l'administration, le tribunal cantonal des assurances ne met pas fin, par son jugement, à la procédure toujours en cours sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance sociale. Il traite d'un aspect unique relatif au droit à l'assistance juridique en procédure administrative, tandis qu'il ne prend pas position sur le rapport de droit litigieux sur le fond (le droit éventuel à des prestations de la part de l'assurance sociale). Par conséquent, la décision cantonale qui a pour seul objet le refus (ou l'octroi) de l'assistance juridique dans la procédure administrative en matière d'assurance sociale est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF.
Il en va différemment lorsque l'assuré obtient en parallèle des prestations de l'assureur social ou ne conteste pas la décision portant sur le refus de celles-ci, et limite son recours au tribunal cantonal des assurances à la décision de l'assureur social, par laquelle son droit à l'assistance juridique gratuite pour la procédure administrative est refusé. Dans cette situation procédurale, le rapport juridique principal n'est plus litigieux; la procédure judiciaire cantonale porte seulement sur le droit à l'assistance juridique gratuite, qui constitue l'unique objet du recours, tandis que le droit aux prestations n'est plus en cause à quelque stade de la procédure que ce soit. Par conséquent, le jugement cantonal par lequel le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit à l'assistance juridique gratuite est un jugement final au sens de l'art. 90 LTF (ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 2008, p. 164).
2.3 Il découle de ce qui précède que le jugement cantonal du 24 mai 2013 est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. Le recours n'est dès lors recevable que si la décision incidente peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), la seconde hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant pas pertinente.
La décision incidente entreprise n'est en l'occurrence pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En effet, la procédure administrative pour laquelle l'assistance juridique a été refusée est terminée et le mandataire du recourant a déjà fait son travail. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648, dans une telle situation, l'assuré ne court pas le risque de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en raison du refus de l'assistance juridique; il ne s'agit plus que de la question de savoir qui réglera les honoraires de son avocat. Ce point pourra être résolu de manière définitive une fois qu'aura été rendue une décision sur le fond, relative au droit aux prestations de l'assuré, ses prétentions faisant l'objet, pour l'heure, d'une procédure judiciaire cantonale.
Selon l'art. 93 al. 3 LTF, le recourant pourra en principe contester le refus de l'assistance juridique pour la procédure administrative dans un recours dirigé contre la décision finale. Toutefois, au cas où la juridiction cantonale lui donnerait droit sur l'ensemble de ses prétentions et qu'il n'aurait alors plus d'intérêt à recourir sur le fond, la voie de recours directe au Tribunal fédéral serait alors ouverte contre la décision incidente sur l'assistance judiciaire, une fois la décision finale rendue (ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648; arrêt 8C_243/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.3).
2.4 En conséquence, faute de réaliser les conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, le recours doit être déclaré irrecevable. (...)
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Art. 90 et 93 al. 1 let. a LTF; nature incidente de la décision judiciaire cantonale relative à l'assistance juridique en procédure administrative. La décision du tribunal cantonal des assurances portant uniquement sur le droit de l'assuré à l'assistance gratuite d'un conseil en procédure administrative opposant l'intéressé à un organe d'exécution des assurances sociales (art. 37 al. 4 LPGA) constitue une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (consid. 2).
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139 V 600
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Sachverhalt ab Seite 601
A. Le 11 août 2008, A. a présenté une demande de prestations de l'assurance-invalidité. Dans un projet de décision du 14 octobre 2010, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a informé l'assuré qu'il entendait refuser son droit à une rente d'invalidité, au motif que le taux d'invalidité présenté (7,43 %) était insuffisant pour fonder une telle prétention. Représenté par Maître M., l'assuré a fait part de ses objections à l'encontre du projet de décision. Par la suite, il a requis l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative. Par décision du 20 septembre 2012, l'office AI a rejeté la demande d'assistance juridique, en considérant que la complexité du cas n'était pas telle que l'assistance d'un avocat apparût nécessaire.
B. L'assuré a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, qui l'a débouté par jugement du 24 mai 2013.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, dont il demande l'annulation. Sous suite de frais et dépens, il conclut à ce que lui soit reconnu le droit à l'assistance juridique d'un avocat dans le cadre de la procédure administrative l'opposant à l'office AI, avec effet au 28 juillet 2011. Il sollicite par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale.
Le recourant précise encore que l'office AI a rendu une décision, le 23 avril 2013, par laquelle l'administration a admis son droit à une rente entière de l'assurance-invalidité du 1er juillet 2008 au 31 mars 2009 et contre laquelle il a formé recours auprès du Tribunal cantonal vaudois.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Il convient de clarifier la nature incidente ou finale de la décision par laquelle le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit de l'assuré à l'assistance gratuite d'un conseil juridique pour la procédure administrative au sens de l'art. 37 al. 4 LPGA (RS 830.1).
2.1 Constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF celle qui met définitivement fin à la procédure devant la dernière instance cantonale (arrêt 4A_353/2009 du 3 novembre 2009 consid. 1.1, non publié in ATF 136 III 82; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 9 ad art. 90 LTF). Lorsque le tribunal cantonal se prononce sur la décision incidente d'une autorité inférieure, son prononcé constitue en règle générale aussi une décision incidente (cf. arrêt 1A.46/1997 du 1er septembre 1997 consid. 1c/aa, in RDAF 1999 I p. 577 et les références). Par un tel prononcé, le juge ne statue pas de manière définitive sur un rapport de droit (principal), mais seulement sur un aspect unique sur le chemin procédural conduisant au jugement final (ATF 133 V 477 consid. 4.1.3 p. 481).
2.2 Par définition, la requête visant l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans une procédure en matière d'assurance sociale s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative principale qui porte, en règle générale, sur le droit de l'assuré à des prestations de l'assurance sociale. Le rapport de droit faisant l'objet de la requête - le droit de l'assuré à être assisté gratuitement d'un conseil juridique dans ses relations avec l'assureur social - ne constitue donc qu'un aspect annexe de la procédure sur le fond conduisant à accorder ou à refuser des prestations à l'assuré. Il n'est donc pas indépendant de la procédure principale.
Il en va de même de la décision du tribunal cantonal des assurances par laquelle celui-ci statue exclusivement sur le refus de l'assureur social d'accorder une telle assistance juridique. En admettant ou en rejetant le recours de l'assuré contre la décision incidente de l'administration, le tribunal cantonal des assurances ne met pas fin, par son jugement, à la procédure toujours en cours sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance sociale. Il traite d'un aspect unique relatif au droit à l'assistance juridique en procédure administrative, tandis qu'il ne prend pas position sur le rapport de droit litigieux sur le fond (le droit éventuel à des prestations de la part de l'assurance sociale). Par conséquent, la décision cantonale qui a pour seul objet le refus (ou l'octroi) de l'assistance juridique dans la procédure administrative en matière d'assurance sociale est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF.
Il en va différemment lorsque l'assuré obtient en parallèle des prestations de l'assureur social ou ne conteste pas la décision portant sur le refus de celles-ci, et limite son recours au tribunal cantonal des assurances à la décision de l'assureur social, par laquelle son droit à l'assistance juridique gratuite pour la procédure administrative est refusé. Dans cette situation procédurale, le rapport juridique principal n'est plus litigieux; la procédure judiciaire cantonale porte seulement sur le droit à l'assistance juridique gratuite, qui constitue l'unique objet du recours, tandis que le droit aux prestations n'est plus en cause à quelque stade de la procédure que ce soit. Par conséquent, le jugement cantonal par lequel le tribunal cantonal des assurances statue sur le droit à l'assistance juridique gratuite est un jugement final au sens de l'art. 90 LTF (ULRICH MEYER, Die Sozialrechtspflege unter dem Bundesgerichtsgesetz, in Strassenverkehrsrechts-Tagung 2008, p. 164).
2.3 Il découle de ce qui précède que le jugement cantonal du 24 mai 2013 est une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. Le recours n'est dès lors recevable que si la décision incidente peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF), la seconde hypothèse prévue à l'art. 93 al. 1 let. b LTF n'étant pas pertinente.
La décision incidente entreprise n'est en l'occurrence pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant. En effet, la procédure administrative pour laquelle l'assistance juridique a été refusée est terminée et le mandataire du recourant a déjà fait son travail. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans l' ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648, dans une telle situation, l'assuré ne court pas le risque de ne pas pouvoir faire valoir ses droits en raison du refus de l'assistance juridique; il ne s'agit plus que de la question de savoir qui réglera les honoraires de son avocat. Ce point pourra être résolu de manière définitive une fois qu'aura été rendue une décision sur le fond, relative au droit aux prestations de l'assuré, ses prétentions faisant l'objet, pour l'heure, d'une procédure judiciaire cantonale.
Selon l'art. 93 al. 3 LTF, le recourant pourra en principe contester le refus de l'assistance juridique pour la procédure administrative dans un recours dirigé contre la décision finale. Toutefois, au cas où la juridiction cantonale lui donnerait droit sur l'ensemble de ses prétentions et qu'il n'aurait alors plus d'intérêt à recourir sur le fond, la voie de recours directe au Tribunal fédéral serait alors ouverte contre la décision incidente sur l'assistance judiciaire, une fois la décision finale rendue (ATF 133 V 645 consid. 2.2 p. 648; arrêt 8C_243/2013 du 25 juin 2013 consid. 3.3).
2.4 En conséquence, faute de réaliser les conditions de l'art. 93 al. 1 let. a LTF, le recours doit être déclaré irrecevable. (...)
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Art. 90 e 93 cpv. 1 lett. a LTF; natura incidentale della decisione giudiziaria cantonale relativa all'assistenza giuridica nella procedura amministrativa. La decisione del tribunale cantonale delle assicurazioni avente per solo oggetto il diritto dell'assicurato all'assistenza gratuita di un patrocinatore nella procedura amministrativa opponente l'interessato a un organo esecutivo delle assicurazioni sociali (art. 37 cpv. 4 LPGA) costituisce una decisione incidentale ai sensi dell'art. 93 LTF (consid. 2).
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139 V 604
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139 V 604
Sachverhalt ab Seite 604
A.
A.a Die 1952 geborene B. hatte sich am 25. Februar 2004 unter Hinweis auf ein erlittenes HWS-Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente angemeldet. Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Rentenanspruch. Nach Einholung eines interdisziplinären Gutachtens beim Zentrum X. vom 16. Februar 2007 wies die IV-Stelle die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 14. März 2008 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2010 ab. Mit Urteil vom 6. September 2010 hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid vom 11. März 2010 und den Einspracheentscheid vom 14. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie eine medizinische Begutachtung und eine neue Haushaltsabklärung anordne und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
A.b Nachdem die IV-Stelle beim Zentrum X. ein Gutachten in Auftrag gegeben hatte, liess B. am 17. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. iur. W. rückwirkend ab 29. September 2010 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ersuchen. Nach Eingang des Gutachtens des Zentrums X. vom 3. Mai 2012 und weiteren medizinischen Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 einen Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 27. November 2012 bestellte die IV-Stelle sodann Rechtsanwältin Dr. iur. W. mit Wirkung ab 23. August 2012 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 2012 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. im Verwaltungsverfahren und setzte die Entschädigung auf Fr. 778.70 fest.
B. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin Dr. iur. W. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung insofern, als sie erst mit Wirkung ab 23. August 2012 statt bereits ab 20. Oktober 2010 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. eingesetzt worden sei. Zudem sei ihr statt der zugesprochenen Fr. 778.70 ein angemessenes Honorar in der Höhe von Fr. 5'550.45 zuzusprechen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die IV-Stelle mit Entscheid vom 13. Juni 2013, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juni 2013 und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 27. November 2012, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Begründung an die Vorinstanz.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Beschwerde in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
2.1 Damit der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege BBl 2001 4202, 4332 zu Art. 85 E-BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar. Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen einzelnen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.1). Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen würde (Urteil 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 136 V 156).
2.2 Mit Entscheid vom 13. Juni 2013 ist das kantonale Gericht auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Dr. iur. W. betreffend teilweise Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nicht eingetreten und hat die Beschwerde gegen die Höhe der zugesprochenen Entschädigung teilweise gutgeheissen, indem es die IV-Stelle verpflichtete, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin im vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Dieser Entscheid hat das vor der IV-Stelle hängige Verfahren, in welchem zur Hauptsache die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung zur Diskussion steht, nicht abgeschlossen. Beurteilt wurde einzig die Höhe der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zum materiell streitigen Rechtsverhältnis - einem allfälligen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung - wurde nicht Stellung genommen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Juni 2013 stellt demnach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid dar (vgl. auch BGE 139 V 600 E. 2 S. 601; Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 2).
3. Als Zwischenentscheid ist der kantonale Entscheid vom 13. Juni 2013 nur unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG genannten Voraussetzungen (vgl. E. 1 hievor) anfechtbar.
3.1 Eine Berufung auf die in lit. b von Art. 93 Abs. 1 BGG alternativ genannte Prozessvoraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht, weil ein bundesgerichtliches Urteil über die Höhe der Entschädigung im Verwaltungsverfahren über den zur Hauptsache streitigen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung nichts aussagen würde und in diesem Punkt deshalb auch bei einer Beschwerdegutheissung nicht zu einem Endentscheid führen könnte.
3.2 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647 mit Hinweisen). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in einem Zwischenentscheid bewirkt als solche in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff., BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.2). Ein solcher wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Der Zwischenentscheid vom 13. Juni 2013 wird bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, etwa weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (BGE 133 V 642 E. 5.5 S. 644 mit Hinweis; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4 Weil keine der Prozessvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist, kann auf die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 13. Juni 2013 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 90 und 93 Abs. 1 BGG; Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Festsetzung der Höhe der Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren. Der Entscheid des kantonalen Gerichts über die Höhe der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes oder der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Verwaltungsverfahren stellt einen Zwischenentscheid dar (E. 2 und 3).
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Sachverhalt ab Seite 604
A.
A.a Die 1952 geborene B. hatte sich am 25. Februar 2004 unter Hinweis auf ein erlittenes HWS-Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente angemeldet. Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Rentenanspruch. Nach Einholung eines interdisziplinären Gutachtens beim Zentrum X. vom 16. Februar 2007 wies die IV-Stelle die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 14. März 2008 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2010 ab. Mit Urteil vom 6. September 2010 hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid vom 11. März 2010 und den Einspracheentscheid vom 14. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie eine medizinische Begutachtung und eine neue Haushaltsabklärung anordne und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
A.b Nachdem die IV-Stelle beim Zentrum X. ein Gutachten in Auftrag gegeben hatte, liess B. am 17. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. iur. W. rückwirkend ab 29. September 2010 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ersuchen. Nach Eingang des Gutachtens des Zentrums X. vom 3. Mai 2012 und weiteren medizinischen Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 einen Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 27. November 2012 bestellte die IV-Stelle sodann Rechtsanwältin Dr. iur. W. mit Wirkung ab 23. August 2012 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 2012 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. im Verwaltungsverfahren und setzte die Entschädigung auf Fr. 778.70 fest.
B. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin Dr. iur. W. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung insofern, als sie erst mit Wirkung ab 23. August 2012 statt bereits ab 20. Oktober 2010 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. eingesetzt worden sei. Zudem sei ihr statt der zugesprochenen Fr. 778.70 ein angemessenes Honorar in der Höhe von Fr. 5'550.45 zuzusprechen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die IV-Stelle mit Entscheid vom 13. Juni 2013, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juni 2013 und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 27. November 2012, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Begründung an die Vorinstanz.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Beschwerde in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
2.1 Damit der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege BBl 2001 4202, 4332 zu Art. 85 E-BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar. Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen einzelnen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.1). Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen würde (Urteil 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 136 V 156).
2.2 Mit Entscheid vom 13. Juni 2013 ist das kantonale Gericht auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Dr. iur. W. betreffend teilweise Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nicht eingetreten und hat die Beschwerde gegen die Höhe der zugesprochenen Entschädigung teilweise gutgeheissen, indem es die IV-Stelle verpflichtete, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin im vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Dieser Entscheid hat das vor der IV-Stelle hängige Verfahren, in welchem zur Hauptsache die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung zur Diskussion steht, nicht abgeschlossen. Beurteilt wurde einzig die Höhe der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zum materiell streitigen Rechtsverhältnis - einem allfälligen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung - wurde nicht Stellung genommen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Juni 2013 stellt demnach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid dar (vgl. auch BGE 139 V 600 E. 2 S. 601; Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 2).
3. Als Zwischenentscheid ist der kantonale Entscheid vom 13. Juni 2013 nur unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG genannten Voraussetzungen (vgl. E. 1 hievor) anfechtbar.
3.1 Eine Berufung auf die in lit. b von Art. 93 Abs. 1 BGG alternativ genannte Prozessvoraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht, weil ein bundesgerichtliches Urteil über die Höhe der Entschädigung im Verwaltungsverfahren über den zur Hauptsache streitigen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung nichts aussagen würde und in diesem Punkt deshalb auch bei einer Beschwerdegutheissung nicht zu einem Endentscheid führen könnte.
3.2 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647 mit Hinweisen). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in einem Zwischenentscheid bewirkt als solche in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff., BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.2). Ein solcher wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Der Zwischenentscheid vom 13. Juni 2013 wird bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, etwa weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (BGE 133 V 642 E. 5.5 S. 644 mit Hinweis; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4 Weil keine der Prozessvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist, kann auf die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 13. Juni 2013 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Art. 90 et 93 al. 1 LTF; irrecevabilité d'un recours contre la fixation du montant de l'indemnité allouée à une avocate au titre de l'assistance gratuite en procédure administrative. La décision du tribunal cantonal concernant le montant de l'indemnité allouée à un avocat ou à une avocate au titre de l'assistance gratuite en procédure administrative est une décision incidente (consid. 2 et 3).
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