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53,900
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139 V 604
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139 V 604
Sachverhalt ab Seite 604
A.
A.a Die 1952 geborene B. hatte sich am 25. Februar 2004 unter Hinweis auf ein erlittenes HWS-Schleudertrauma bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente angemeldet. Mit Verfügung vom 17. März 2005 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle) einen Rentenanspruch. Nach Einholung eines interdisziplinären Gutachtens beim Zentrum X. vom 16. Februar 2007 wies die IV-Stelle die dagegen erhobene Einsprache mit Entscheid vom 14. März 2008 ab. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 11. März 2010 ab. Mit Urteil vom 6. September 2010 hob das Bundesgericht den kantonalen Entscheid vom 11. März 2010 und den Einspracheentscheid vom 14. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie eine medizinische Begutachtung und eine neue Haushaltsabklärung anordne und über den Anspruch auf eine Invalidenrente neu entscheide.
A.b Nachdem die IV-Stelle beim Zentrum X. ein Gutachten in Auftrag gegeben hatte, liess B. am 17. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. iur. W. rückwirkend ab 29. September 2010 um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren ersuchen. Nach Eingang des Gutachtens des Zentrums X. vom 3. Mai 2012 und weiteren medizinischen Abklärungen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2012 einen Rentenanspruch. Mit Verfügung vom 27. November 2012 bestellte die IV-Stelle sodann Rechtsanwältin Dr. iur. W. mit Wirkung ab 23. August 2012 bis zum Erlass der materiellen Verwaltungsverfügung vom 22. Oktober 2012 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. im Verwaltungsverfahren und setzte die Entschädigung auf Fr. 778.70 fest.
B. Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwältin Dr. iur. W. Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und beantragte deren Aufhebung insofern, als sie erst mit Wirkung ab 23. August 2012 statt bereits ab 20. Oktober 2010 als unentgeltliche Rechtsbeiständin von B. eingesetzt worden sei. Zudem sei ihr statt der zugesprochenen Fr. 778.70 ein angemessenes Honorar in der Höhe von Fr. 5'550.45 zuzusprechen. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die IV-Stelle mit Entscheid vom 13. Juni 2013, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Im Übrigen trat es auf die Beschwerde nicht ein.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 13. Juni 2013 und die Bestätigung ihrer Verfügung vom 27. November 2012, eventualiter die Rückweisung der Sache zur Begründung an die Vorinstanz.
Die vorinstanzlichen Akten wurden eingeholt. Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 90 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach Art. 92 Abs. 1 BGG die Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Beschwerde in Anwendung von Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
2.
2.1 Damit der Entscheid einer letzten kantonalen Instanz als Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege BBl 2001 4202, 4332 zu Art. 85 E-BGG; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 90 BGG). Befindet das kantonale Gericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar. Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen einzelnen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid (BGE 133 V 477 E. 4.1.3 S. 481; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.1). Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen würde (Urteil 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 136 V 156).
2.2 Mit Entscheid vom 13. Juni 2013 ist das kantonale Gericht auf die Beschwerde von Rechtsanwältin Dr. iur. W. betreffend teilweise Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren nicht eingetreten und hat die Beschwerde gegen die Höhe der zugesprochenen Entschädigung teilweise gutgeheissen, indem es die IV-Stelle verpflichtete, Rechtsanwältin Dr. iur. W. für ihre Bemühungen als unentgeltliche Rechtsvertreterin im vorinstanzlichen Verfahren mit Fr. 1'557.35 zu entschädigen. Dieser Entscheid hat das vor der IV-Stelle hängige Verfahren, in welchem zur Hauptsache die Zusprechung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung zur Diskussion steht, nicht abgeschlossen. Beurteilt wurde einzig die Höhe der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zum materiell streitigen Rechtsverhältnis - einem allfälligen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung - wurde nicht Stellung genommen. Der vorinstanzliche Entscheid vom 13. Juni 2013 stellt demnach entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keinen Endentscheid, sondern einen Zwischenentscheid dar (vgl. auch BGE 139 V 600 E. 2 S. 601; Urteil 8C_155/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 2).
3. Als Zwischenentscheid ist der kantonale Entscheid vom 13. Juni 2013 nur unter den in Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG genannten Voraussetzungen (vgl. E. 1 hievor) anfechtbar.
3.1 Eine Berufung auf die in lit. b von Art. 93 Abs. 1 BGG alternativ genannte Prozessvoraussetzung fällt von vornherein ausser Betracht, weil ein bundesgerichtliches Urteil über die Höhe der Entschädigung im Verwaltungsverfahren über den zur Hauptsache streitigen Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung nichts aussagen würde und in diesem Punkt deshalb auch bei einer Beschwerdegutheissung nicht zu einem Endentscheid führen könnte.
3.2 Ein im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647 mit Hinweisen). Die Kosten- und Entschädigungsregelung in einem Zwischenentscheid bewirkt als solche in der Regel keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (vgl. BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483 ff., BGE 133 V 645 E. 2.1 S. 647; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.2). Ein solcher wird denn auch nicht geltend gemacht.
3.3 Der Zwischenentscheid vom 13. Juni 2013 wird bezüglich der Höhe der zugesprochenen Entschädigung mittels Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, etwa weil die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse ihrer weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben werden und es können dabei die betreffenden Punkte gerügt werden (BGE 133 V 642 E. 5.5 S. 644 mit Hinweis; Urteil 8C_243/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.4 Weil keine der Prozessvoraussetzungen nach Art. 93 Abs. 1 lit. a oder b BGG erfüllt ist, kann auf die gegen den kantonalen Gerichtsentscheid vom 13. Juni 2013 erhobene Beschwerde nicht eingetreten werden.
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de
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Art. 90 e 93 cpv. 1 LTF; inammissibilità di un ricorso contro la determinazione dell'importo dell'indennità spettante alla patrocinatrice d'ufficio nella procedura amministrativa. La decisione del tribunale cantonale sull'importo dell'indennità spettante al patrocinatore o alla patrocinatrice d'ufficio nella procedura amministrativa costituisce una decisione incidentale (consid. 2 e 3).
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it
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social security law
| 2,013
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-604%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,901
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139 V 66
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139 V 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.
Der 1948 geborene B. arbeitete seit 1993 als Lehrer und war in dieser Eigenschaft bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im Rahmen einer Teilentlassung aus gesundheitlichen Gründen wurde seine Restarbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2010 auf 17 Wochenlektionen, d.h. 65,38 % eines Vollpensums festgelegt (Schreiben und Verfügung des Volksschulamtes vom 27. November 2009). Dementsprechend richtete die BVK B. bei einer Berufsinvalidität von 34,62 % ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente von Fr. 1839.80 im Monat aus (Mitteilung vom 13. Januar 2010). Gleichzeitig wurde ihm ein Überbrückungszuschuss zur Berufsinvalidenrente in der Höhe von monatlich Fr. 427.50 zugesprochen, welcher einem Viertel des höchstmöglichen Zuschusses entsprach. Der Versicherte ersuchte die BVK vergeblich um Ausrichtung eines höheren Überbrückungszuschusses.
B.
Am 8. Juni 2010 reichte B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich ein mit dem Begehren, es sei ihm ein Überbrückungszuschuss in der Höhe seines Berufsinvaliditätsgrades zuzusprechen, einschliesslich Zins ab Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 vollumfänglich gut und verpflichtete den Kanton Zürich, dem Versicherten ab 1. Januar 2010 einen Überbrückungszuschuss von 34,62 % zu leisten ("abzüglich der für die nämlichen Zeitperioden bereits ausgerichteten Zuschüsse, zuzüglich Zins zu 5 % auf den nachzuzahlenden Betreffnissen ab dem 8. Juni 2010").
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese vertreten durch die BVK, führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage.
Während B. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der überobligatorischen Berufsvorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (Art. 49 BVG; SR 831.40). Massgebend ist insoweit - innerhalb der
durch Gesetz und verfassungsmässige Grundsätze bestimmten Grenzen - insbesondere die autonome Regelung der Vorsorgeeinrichtung, wie sie in deren Statuten oder Reglementen festgehalten ist. Da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, hat die Auslegung der einschlägigen Statutenbestimmungen - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.
Die hier massgebenden Bestimmungen der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten; LS 177.21) präsentieren sich - unter dem Titel "b. Invalidenleistungen" - wie folgt:
"§ 19 Berufsinvalidität
1
Versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, haben Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum 63. Altersjahr ausgerichtet.
(...)
§ 20 Höhe der Berufsinvalidenrente
1
Die Berufsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Berufsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 21 Erwerbsinvalidität
1
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht.
2
Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde.
(...)
4
Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 63. Altersjahr ausgerichtet.
§ 22 Höhe der Erwerbsinvalidenrente
1
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Erwerbsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 23 Überbrückungszuschuss
1
Den voll Invaliden wird neben der Invalidenrente ein Zuschuss von 75 % der maximalen Altersrente der AHV ausgerichtet, bis die Leistungen der AHV/IV einsetzen. Bei Teilinvaliden wird der Zuschuss entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei Teilbeschäftigten wird der Überbrückungszuschuss entsprechend dem Beschäftigungsgrad herabgesetzt.
(...)
3
Unterlässt es die invalide Person, ihre Forderungen bei der eidgenössischen IV rechtzeitig geltend zu machen, besteht kein Anspruch auf einen Zuschuss.
4
Werden der invaliden Person Leistungen der eidgenössischen IV rückwirkend zugesprochen, hat sie der Versicherungskasse den Zuschuss für den gleichen Zeitraum zurückzuerstatten, höchstens aber im Umfang der Leistungen der eidgenössischen IV. In Härtefällen kann auf die Rückerstattung verzichtet werden.
(...)"
4.
4.1
Dem in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwand, wonach der Wortlaut von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten nicht ganz klar ist und verschiedene Deutungen zulässt, ist beizupflichten. Dass der Zuschuss bei Teilinvaliden "entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt" wird, bedeutet nicht zwingend, dass der Zuschuss dem Invaliditätsgrad prozentgenau zu entsprechen hat (wie die Vorinstanz offenbar annimmt). Der Text verlangt zunächst nur ein bestimmbares Verhältnis zwischen der Höhe des Zuschusses und dem Invaliditätsgrad des Berechtigten. Dass die Relation zwischen dem jeweiligen Betrag des Überbrückungszuschusses und dem Ausmass der Invalidität vor dem Hintergrund eines Rentenstufensystems zu suchen ist, ergibt sich aus der Interpretation des ebenfalls nicht eindeutigen Begriffs "Teilinvalide". Nach rein sprachlichem Verständnis fallen darunter sämtliche Versicherten mit einer Invalidität von mehr als 0 % und weniger als 100 %. Es ist indes unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass ein Rentenbezüger bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf den höchstmöglichen Zuschuss hat und insofern als "voll Invalider" im Sinne von § 23 Abs. 1 erster Satz BVK-Statuten gilt. Während sich der Kanton Zürich diesbezüglich auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG bezieht (ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %), beruft sich der Beschwerdegegner auf die Abstufungen der Berufs- und der Erwerbsinvalidenrente nach § 20 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 BVK-Statuten (jeweils Vollrente bei Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit von 70 % und mehr; vgl. E. 3 hievor). Der Umstand, dass grundsätzlich verschiedene Rentenstufensysteme (mit deutlich voneinander abweichenden Resultaten bei Invaliditätsgraden unter 60 %) als Referenz für die Abstufung des Überbrückungszuschusses herangezogen werden können, macht ebenfalls deutlich, dass der Wortlaut der streitigen Statutenbestimmung nicht klar und unmissverständlich ist, sondern prinzipiell verschiedene
Auslegungen zulässt. Es gilt deshalb, den Rechtssinn anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente zu eruieren.
4.2
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass sich hier aus rein teleologischem (zweckbezogenem) Blickwinkel keine für die Auslegung entscheidenden Erkenntnisse gewinnen lassen: Weder das Abstellen auf den jeweiligen exakten, in Prozenten ausgedrückten Invaliditätsgrad noch die Abstufung des Überbrückungszuschusses in Analogie zu den Renten der Invalidenversicherung (Viertels-, halbe, Dreiviertels- und ganze Rente) oder zu den Invalidenrenten der BVK (eine Mischform der beiden vorgenannten Varianten) steht Sinn und Zweck von § 23 BVK-Statuten entgegen. Dieser liegt allein in der finanziellen Überbrückung des Zeitraums zwischen der Zusprechung einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente durch die Vorsorgeeinrichtung und dem Einsetzen von Leistungen der IV oder der AHV (§ 23 Abs. 1 erster Satz am Ende BVK-Statuten; vgl. auch § 17 BVK-Statuten betreffend den Überbrückungszuschuss zur Altersrente aus beruflicher Vorsorge vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters). Den Ausführungen des beschwerdeführenden Kantons Zürich zur historischen Betrachtungsweise lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was im Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage bedeutsam wäre.
4.3
Die rechtliche Tragweite von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten erschliesst sich ohne weiteres aufgrund seiner systematischen Einbettung und seines Zusammenwirkens mit den bereits erwähnten §§ 20 und 22 BVK-Statuten (vgl. E. 3 hievor). Ein Überbrückungszuschuss wird voll- oder teilinvaliden Bezügern einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente der BVK ausgerichtet, solange ihnen noch keine Renten aus der Ersten Säule zustehen. Als Referenz für die Abstufung dieser überobligatorischen Leistung "entsprechend dem Invaliditätsgrad" drängen sich die jeweiligen Abs. 2 der beiden letztgenannten Statutenbestimmungen geradezu gebieterisch auf. Auch sie regeln Leistungen, welche der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind (vgl. Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4, wonach der Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 BVK-Statuten weiter gefasst ist als der Invaliditätsbegriff nach Art. 23 lit. a BVG resp. Art. 8 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Dass - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich - bei Teilinvaliden nicht auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung nach Art. 28 Abs. 2 IVG (und der obligatorischen Berufsvorsorge gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG) abgestellt werden kann,
ergibt sich schon daraus, dass dessen unterste Stufe Rentenleistungen erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsieht, wogegen laut jeweiligem Abs. 2 von § 20 und § 22 BVK-Statuten bereits ab einer Invalidität von 25 % Anspruch auf eine Berufs- oder eine Erwerbsinvalidenrente (und gegebenenfalls auf einen Zuschuss nach § 23 BVK-Statuten) besteht. Aufgrund seiner Erwerbseinbusse von weniger als 40 % steht denn auch dem Beschwerdegegner keine Rente der Invalidenversicherung zu (vgl. die abweisende Verfügung der IV-Stelle vom 25. Mai 2010). Bei unveränderten Verhältnissen wird sich daran bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters nichts ändern. Gerade am Beispiel des Beschwerdegegners zeigt sich, dass sich eine Abstufung analog dem Anspruch auf eine IV-Rente unter keinem Titel rechtfertigt. Inwiefern diese Betrachtungsweise dem Gleichheitsgebot widersprechen soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt, weshalb darauf schon aus diesem Grunde nicht eingegangen wird.
4.4
Ist nach dem dargelegten Auslegungsergebnis der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden in gleicher Weise abzustufen wie ihre Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente, fällt der Beschwerdegegner aufgrund seiner Berufsunfähigkeit von 34,62 % in die erste Leistungsstufe, welche die Invaliditätsgrade zwischen 25 % und 59 % umfasst und Anspruch gibt auf einen der Berufsinvalidität prozentgenau entsprechenden Zuschuss (§ 20 Abs. 2 BVK-Statuten, vgl. E. 3 hievor). Der angefochtene Entscheid ist somit (im Ergebnis) nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 49 BVG; § 23 Abs. 1 zweiter Satz der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten). Der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden ist in gleicher Weise abzustufen wie ihre von der BVK ausgerichtete Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente (E. 4).
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de
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social security law
| 2,013
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V
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139 V 66
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139 V 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.
Der 1948 geborene B. arbeitete seit 1993 als Lehrer und war in dieser Eigenschaft bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im Rahmen einer Teilentlassung aus gesundheitlichen Gründen wurde seine Restarbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2010 auf 17 Wochenlektionen, d.h. 65,38 % eines Vollpensums festgelegt (Schreiben und Verfügung des Volksschulamtes vom 27. November 2009). Dementsprechend richtete die BVK B. bei einer Berufsinvalidität von 34,62 % ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente von Fr. 1839.80 im Monat aus (Mitteilung vom 13. Januar 2010). Gleichzeitig wurde ihm ein Überbrückungszuschuss zur Berufsinvalidenrente in der Höhe von monatlich Fr. 427.50 zugesprochen, welcher einem Viertel des höchstmöglichen Zuschusses entsprach. Der Versicherte ersuchte die BVK vergeblich um Ausrichtung eines höheren Überbrückungszuschusses.
B.
Am 8. Juni 2010 reichte B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich ein mit dem Begehren, es sei ihm ein Überbrückungszuschuss in der Höhe seines Berufsinvaliditätsgrades zuzusprechen, einschliesslich Zins ab Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 vollumfänglich gut und verpflichtete den Kanton Zürich, dem Versicherten ab 1. Januar 2010 einen Überbrückungszuschuss von 34,62 % zu leisten ("abzüglich der für die nämlichen Zeitperioden bereits ausgerichteten Zuschüsse, zuzüglich Zins zu 5 % auf den nachzuzahlenden Betreffnissen ab dem 8. Juni 2010").
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese vertreten durch die BVK, führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage.
Während B. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der überobligatorischen Berufsvorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (Art. 49 BVG; SR 831.40). Massgebend ist insoweit - innerhalb der
durch Gesetz und verfassungsmässige Grundsätze bestimmten Grenzen - insbesondere die autonome Regelung der Vorsorgeeinrichtung, wie sie in deren Statuten oder Reglementen festgehalten ist. Da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, hat die Auslegung der einschlägigen Statutenbestimmungen - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.
Die hier massgebenden Bestimmungen der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten; LS 177.21) präsentieren sich - unter dem Titel "b. Invalidenleistungen" - wie folgt:
"§ 19 Berufsinvalidität
1
Versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, haben Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum 63. Altersjahr ausgerichtet.
(...)
§ 20 Höhe der Berufsinvalidenrente
1
Die Berufsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Berufsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 21 Erwerbsinvalidität
1
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht.
2
Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde.
(...)
4
Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 63. Altersjahr ausgerichtet.
§ 22 Höhe der Erwerbsinvalidenrente
1
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Erwerbsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 23 Überbrückungszuschuss
1
Den voll Invaliden wird neben der Invalidenrente ein Zuschuss von 75 % der maximalen Altersrente der AHV ausgerichtet, bis die Leistungen der AHV/IV einsetzen. Bei Teilinvaliden wird der Zuschuss entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei Teilbeschäftigten wird der Überbrückungszuschuss entsprechend dem Beschäftigungsgrad herabgesetzt.
(...)
3
Unterlässt es die invalide Person, ihre Forderungen bei der eidgenössischen IV rechtzeitig geltend zu machen, besteht kein Anspruch auf einen Zuschuss.
4
Werden der invaliden Person Leistungen der eidgenössischen IV rückwirkend zugesprochen, hat sie der Versicherungskasse den Zuschuss für den gleichen Zeitraum zurückzuerstatten, höchstens aber im Umfang der Leistungen der eidgenössischen IV. In Härtefällen kann auf die Rückerstattung verzichtet werden.
(...)"
4.
4.1
Dem in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwand, wonach der Wortlaut von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten nicht ganz klar ist und verschiedene Deutungen zulässt, ist beizupflichten. Dass der Zuschuss bei Teilinvaliden "entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt" wird, bedeutet nicht zwingend, dass der Zuschuss dem Invaliditätsgrad prozentgenau zu entsprechen hat (wie die Vorinstanz offenbar annimmt). Der Text verlangt zunächst nur ein bestimmbares Verhältnis zwischen der Höhe des Zuschusses und dem Invaliditätsgrad des Berechtigten. Dass die Relation zwischen dem jeweiligen Betrag des Überbrückungszuschusses und dem Ausmass der Invalidität vor dem Hintergrund eines Rentenstufensystems zu suchen ist, ergibt sich aus der Interpretation des ebenfalls nicht eindeutigen Begriffs "Teilinvalide". Nach rein sprachlichem Verständnis fallen darunter sämtliche Versicherten mit einer Invalidität von mehr als 0 % und weniger als 100 %. Es ist indes unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass ein Rentenbezüger bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf den höchstmöglichen Zuschuss hat und insofern als "voll Invalider" im Sinne von § 23 Abs. 1 erster Satz BVK-Statuten gilt. Während sich der Kanton Zürich diesbezüglich auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG bezieht (ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %), beruft sich der Beschwerdegegner auf die Abstufungen der Berufs- und der Erwerbsinvalidenrente nach § 20 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 BVK-Statuten (jeweils Vollrente bei Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit von 70 % und mehr; vgl. E. 3 hievor). Der Umstand, dass grundsätzlich verschiedene Rentenstufensysteme (mit deutlich voneinander abweichenden Resultaten bei Invaliditätsgraden unter 60 %) als Referenz für die Abstufung des Überbrückungszuschusses herangezogen werden können, macht ebenfalls deutlich, dass der Wortlaut der streitigen Statutenbestimmung nicht klar und unmissverständlich ist, sondern prinzipiell verschiedene
Auslegungen zulässt. Es gilt deshalb, den Rechtssinn anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente zu eruieren.
4.2
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass sich hier aus rein teleologischem (zweckbezogenem) Blickwinkel keine für die Auslegung entscheidenden Erkenntnisse gewinnen lassen: Weder das Abstellen auf den jeweiligen exakten, in Prozenten ausgedrückten Invaliditätsgrad noch die Abstufung des Überbrückungszuschusses in Analogie zu den Renten der Invalidenversicherung (Viertels-, halbe, Dreiviertels- und ganze Rente) oder zu den Invalidenrenten der BVK (eine Mischform der beiden vorgenannten Varianten) steht Sinn und Zweck von § 23 BVK-Statuten entgegen. Dieser liegt allein in der finanziellen Überbrückung des Zeitraums zwischen der Zusprechung einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente durch die Vorsorgeeinrichtung und dem Einsetzen von Leistungen der IV oder der AHV (§ 23 Abs. 1 erster Satz am Ende BVK-Statuten; vgl. auch § 17 BVK-Statuten betreffend den Überbrückungszuschuss zur Altersrente aus beruflicher Vorsorge vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters). Den Ausführungen des beschwerdeführenden Kantons Zürich zur historischen Betrachtungsweise lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was im Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage bedeutsam wäre.
4.3
Die rechtliche Tragweite von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten erschliesst sich ohne weiteres aufgrund seiner systematischen Einbettung und seines Zusammenwirkens mit den bereits erwähnten §§ 20 und 22 BVK-Statuten (vgl. E. 3 hievor). Ein Überbrückungszuschuss wird voll- oder teilinvaliden Bezügern einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente der BVK ausgerichtet, solange ihnen noch keine Renten aus der Ersten Säule zustehen. Als Referenz für die Abstufung dieser überobligatorischen Leistung "entsprechend dem Invaliditätsgrad" drängen sich die jeweiligen Abs. 2 der beiden letztgenannten Statutenbestimmungen geradezu gebieterisch auf. Auch sie regeln Leistungen, welche der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind (vgl. Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4, wonach der Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 BVK-Statuten weiter gefasst ist als der Invaliditätsbegriff nach Art. 23 lit. a BVG resp. Art. 8 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Dass - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich - bei Teilinvaliden nicht auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung nach Art. 28 Abs. 2 IVG (und der obligatorischen Berufsvorsorge gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG) abgestellt werden kann,
ergibt sich schon daraus, dass dessen unterste Stufe Rentenleistungen erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsieht, wogegen laut jeweiligem Abs. 2 von § 20 und § 22 BVK-Statuten bereits ab einer Invalidität von 25 % Anspruch auf eine Berufs- oder eine Erwerbsinvalidenrente (und gegebenenfalls auf einen Zuschuss nach § 23 BVK-Statuten) besteht. Aufgrund seiner Erwerbseinbusse von weniger als 40 % steht denn auch dem Beschwerdegegner keine Rente der Invalidenversicherung zu (vgl. die abweisende Verfügung der IV-Stelle vom 25. Mai 2010). Bei unveränderten Verhältnissen wird sich daran bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters nichts ändern. Gerade am Beispiel des Beschwerdegegners zeigt sich, dass sich eine Abstufung analog dem Anspruch auf eine IV-Rente unter keinem Titel rechtfertigt. Inwiefern diese Betrachtungsweise dem Gleichheitsgebot widersprechen soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt, weshalb darauf schon aus diesem Grunde nicht eingegangen wird.
4.4
Ist nach dem dargelegten Auslegungsergebnis der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden in gleicher Weise abzustufen wie ihre Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente, fällt der Beschwerdegegner aufgrund seiner Berufsunfähigkeit von 34,62 % in die erste Leistungsstufe, welche die Invaliditätsgrade zwischen 25 % und 59 % umfasst und Anspruch gibt auf einen der Berufsinvalidität prozentgenau entsprechenden Zuschuss (§ 20 Abs. 2 BVK-Statuten, vgl. E. 3 hievor). Der angefochtene Entscheid ist somit (im Ergebnis) nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 49 LPP; § 23 al. 1 deuxième phrase des Statuts du 22 mai 1996 de la Caisse d'assurance du personnel de l'Etat du canton de Zurich. L'allocation transitoire versée aux personnes partiellement invalides doit être échelonnée de la même manière que les rentes versées au titre de l'invalidité dans l'activité habituelle ou de l'invalidité dans une activité de substitution adaptée (consid. 4).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,903
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139 V 66
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139 V 66
Sachverhalt ab Seite 67
A.
Der 1948 geborene B. arbeitete seit 1993 als Lehrer und war in dieser Eigenschaft bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) berufsvorsorgeversichert. Im Rahmen einer Teilentlassung aus gesundheitlichen Gründen wurde seine Restarbeitsfähigkeit ab 1. Januar 2010 auf 17 Wochenlektionen, d.h. 65,38 % eines Vollpensums festgelegt (Schreiben und Verfügung des Volksschulamtes vom 27. November 2009). Dementsprechend richtete die BVK B. bei einer Berufsinvalidität von 34,62 % ab 1. Januar 2010 eine Invalidenrente von Fr. 1839.80 im Monat aus (Mitteilung vom 13. Januar 2010). Gleichzeitig wurde ihm ein Überbrückungszuschuss zur Berufsinvalidenrente in der Höhe von monatlich Fr. 427.50 zugesprochen, welcher einem Viertel des höchstmöglichen Zuschusses entsprach. Der Versicherte ersuchte die BVK vergeblich um Ausrichtung eines höheren Überbrückungszuschusses.
B.
Am 8. Juni 2010 reichte B. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen den Kanton Zürich ein mit dem Begehren, es sei ihm ein Überbrückungszuschuss in der Höhe seines Berufsinvaliditätsgrades zuzusprechen, einschliesslich Zins ab Klageeinreichung. Das Sozialversicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 5. Dezember 2011 vollumfänglich gut und verpflichtete den Kanton Zürich, dem Versicherten ab 1. Januar 2010 einen Überbrückungszuschuss von 34,62 % zu leisten ("abzüglich der für die nämlichen Zeitperioden bereits ausgerichteten Zuschüsse, zuzüglich Zins zu 5 % auf den nachzuzahlenden Betreffnissen ab dem 8. Juni 2010").
C.
Der Kanton Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese vertreten durch die BVK, führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage.
Während B. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im Bereich der überobligatorischen Berufsvorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Gesetzes in der Gestaltung ihrer Leistungen, in deren Finanzierung und in ihrer Organisation frei (Art. 49 BVG; SR 831.40). Massgebend ist insoweit - innerhalb der
durch Gesetz und verfassungsmässige Grundsätze bestimmten Grenzen - insbesondere die autonome Regelung der Vorsorgeeinrichtung, wie sie in deren Statuten oder Reglementen festgehalten ist. Da es sich bei der BVK um eine Vorsorgeeinrichtung öffentlichen Rechts handelt, hat die Auslegung der einschlägigen Statutenbestimmungen - anders als die Auslegung der Vorsorgereglemente privatrechtlicher Versicherungsträger - nach den gewöhnlichen Regeln der Gesetzesauslegung zu erfolgen (
BGE 138 V 98
E. 5.1 S. 102;
BGE 134 V 208
E. 2.2 S. 211;
BGE 133 V 314
E. 4.1 S. 316 mit Hinweisen; SVR 2012 BVG Nr. 14 S. 61, 9C_213/2011 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 V 86
E. 5.1 S. 94 mit Hinweisen).
3.
Die hier massgebenden Bestimmungen der Statuten vom 22. Mai 1996 der Versicherungskasse für das (zürcherische) Staatspersonal (BVK-Statuten; LS 177.21) präsentieren sich - unter dem Titel "b. Invalidenleistungen" - wie folgt:
"§ 19 Berufsinvalidität
1
Versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, haben Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50-jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung, die Rente wird jedoch längstens bis zum 63. Altersjahr ausgerichtet.
(...)
§ 20 Höhe der Berufsinvalidenrente
1
Die Berufsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Berufsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Berufsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 21 Erwerbsinvalidität
1
Nach dem Auslaufen der Rente wegen Berufsinvalidität haben versicherte Personen Anspruch auf eine Rente, wenn volle oder teilweise Erwerbsinvalidität besteht.
2
Eine versicherte Person gilt als erwerbsinvalid, wenn sie infolge Krankheit oder Unfall ihre bisherige oder eine andere, ihrem Wissen und Können entsprechende und zumutbare Erwerbstätigkeit nicht mehr ausüben kann, oder wenn sie aufgrund eines Entscheides der eidgenössischen IV-Kommission invalid erklärt wurde.
(...)
4
Die Renten wegen Erwerbsinvalidität werden längstens bis zum vollendeten 63. Altersjahr ausgerichtet.
§ 22 Höhe der Erwerbsinvalidenrente
1
Die Erwerbsinvalidenrente beträgt bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes.
2
Bei teilweiser Erwerbsinvalidität wird die Rente entsprechend dem Invaliditätsgrad wie folgt festgesetzt:
Erwerbsunfähigkeit
Höhe der Rente
in % eines Vollamtes
bis 24 %
keine Rente
25 % bis 59 %
Rente gemäss IV-Grad
60 % bis 69 %
Dreiviertelrente
70.00% und mehr
Vollrente
(...)
§ 23 Überbrückungszuschuss
1
Den voll Invaliden wird neben der Invalidenrente ein Zuschuss von 75 % der maximalen Altersrente der AHV ausgerichtet, bis die Leistungen der AHV/IV einsetzen. Bei Teilinvaliden wird der Zuschuss entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt. Bei Teilbeschäftigten wird der Überbrückungszuschuss entsprechend dem Beschäftigungsgrad herabgesetzt.
(...)
3
Unterlässt es die invalide Person, ihre Forderungen bei der eidgenössischen IV rechtzeitig geltend zu machen, besteht kein Anspruch auf einen Zuschuss.
4
Werden der invaliden Person Leistungen der eidgenössischen IV rückwirkend zugesprochen, hat sie der Versicherungskasse den Zuschuss für den gleichen Zeitraum zurückzuerstatten, höchstens aber im Umfang der Leistungen der eidgenössischen IV. In Härtefällen kann auf die Rückerstattung verzichtet werden.
(...)"
4.
4.1
Dem in der Beschwerdeschrift erhobenen Einwand, wonach der Wortlaut von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten nicht ganz klar ist und verschiedene Deutungen zulässt, ist beizupflichten. Dass der Zuschuss bei Teilinvaliden "entsprechend dem Invaliditätsgrad festgesetzt" wird, bedeutet nicht zwingend, dass der Zuschuss dem Invaliditätsgrad prozentgenau zu entsprechen hat (wie die Vorinstanz offenbar annimmt). Der Text verlangt zunächst nur ein bestimmbares Verhältnis zwischen der Höhe des Zuschusses und dem Invaliditätsgrad des Berechtigten. Dass die Relation zwischen dem jeweiligen Betrag des Überbrückungszuschusses und dem Ausmass der Invalidität vor dem Hintergrund eines Rentenstufensystems zu suchen ist, ergibt sich aus der Interpretation des ebenfalls nicht eindeutigen Begriffs "Teilinvalide". Nach rein sprachlichem Verständnis fallen darunter sämtliche Versicherten mit einer Invalidität von mehr als 0 % und weniger als 100 %. Es ist indes unter den Parteien zu Recht unbestritten, dass ein Rentenbezüger bereits ab einem Invaliditätsgrad von 70 % Anspruch auf den höchstmöglichen Zuschuss hat und insofern als "voll Invalider" im Sinne von § 23 Abs. 1 erster Satz BVK-Statuten gilt. Während sich der Kanton Zürich diesbezüglich auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG bezieht (ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 %), beruft sich der Beschwerdegegner auf die Abstufungen der Berufs- und der Erwerbsinvalidenrente nach § 20 Abs. 2 und § 22 Abs. 2 BVK-Statuten (jeweils Vollrente bei Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit von 70 % und mehr; vgl. E. 3 hievor). Der Umstand, dass grundsätzlich verschiedene Rentenstufensysteme (mit deutlich voneinander abweichenden Resultaten bei Invaliditätsgraden unter 60 %) als Referenz für die Abstufung des Überbrückungszuschusses herangezogen werden können, macht ebenfalls deutlich, dass der Wortlaut der streitigen Statutenbestimmung nicht klar und unmissverständlich ist, sondern prinzipiell verschiedene
Auslegungen zulässt. Es gilt deshalb, den Rechtssinn anhand der übrigen normunmittelbaren Auslegungselemente zu eruieren.
4.2
Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass sich hier aus rein teleologischem (zweckbezogenem) Blickwinkel keine für die Auslegung entscheidenden Erkenntnisse gewinnen lassen: Weder das Abstellen auf den jeweiligen exakten, in Prozenten ausgedrückten Invaliditätsgrad noch die Abstufung des Überbrückungszuschusses in Analogie zu den Renten der Invalidenversicherung (Viertels-, halbe, Dreiviertels- und ganze Rente) oder zu den Invalidenrenten der BVK (eine Mischform der beiden vorgenannten Varianten) steht Sinn und Zweck von § 23 BVK-Statuten entgegen. Dieser liegt allein in der finanziellen Überbrückung des Zeitraums zwischen der Zusprechung einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente durch die Vorsorgeeinrichtung und dem Einsetzen von Leistungen der IV oder der AHV (§ 23 Abs. 1 erster Satz am Ende BVK-Statuten; vgl. auch § 17 BVK-Statuten betreffend den Überbrückungszuschuss zur Altersrente aus beruflicher Vorsorge vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters). Den Ausführungen des beschwerdeführenden Kantons Zürich zur historischen Betrachtungsweise lässt sich ebenfalls nichts entnehmen, was im Zusammenhang mit der hier zu beantwortenden Auslegungsfrage bedeutsam wäre.
4.3
Die rechtliche Tragweite von § 23 Abs. 1 zweiter Satz BVK-Statuten erschliesst sich ohne weiteres aufgrund seiner systematischen Einbettung und seines Zusammenwirkens mit den bereits erwähnten §§ 20 und 22 BVK-Statuten (vgl. E. 3 hievor). Ein Überbrückungszuschuss wird voll- oder teilinvaliden Bezügern einer Berufs- oder einer Erwerbsinvalidenrente der BVK ausgerichtet, solange ihnen noch keine Renten aus der Ersten Säule zustehen. Als Referenz für die Abstufung dieser überobligatorischen Leistung "entsprechend dem Invaliditätsgrad" drängen sich die jeweiligen Abs. 2 der beiden letztgenannten Statutenbestimmungen geradezu gebieterisch auf. Auch sie regeln Leistungen, welche der weitergehenden beruflichen Vorsorge zuzurechnen sind (vgl. Urteil 9C_213/2011 vom 2. November 2011 E. 4.4, wonach der Begriff der Erwerbsinvalidität nach § 21 BVK-Statuten weiter gefasst ist als der Invaliditätsbegriff nach Art. 23 lit. a BVG resp. Art. 8 Abs. 1 ATSG [SR 830.1]). Dass - entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Kantons Zürich - bei Teilinvaliden nicht auf das Rentenstufensystem der Invalidenversicherung nach Art. 28 Abs. 2 IVG (und der obligatorischen Berufsvorsorge gemäss Art. 24 Abs. 1 BVG) abgestellt werden kann,
ergibt sich schon daraus, dass dessen unterste Stufe Rentenleistungen erst ab einem Invaliditätsgrad von 40 % vorsieht, wogegen laut jeweiligem Abs. 2 von § 20 und § 22 BVK-Statuten bereits ab einer Invalidität von 25 % Anspruch auf eine Berufs- oder eine Erwerbsinvalidenrente (und gegebenenfalls auf einen Zuschuss nach § 23 BVK-Statuten) besteht. Aufgrund seiner Erwerbseinbusse von weniger als 40 % steht denn auch dem Beschwerdegegner keine Rente der Invalidenversicherung zu (vgl. die abweisende Verfügung der IV-Stelle vom 25. Mai 2010). Bei unveränderten Verhältnissen wird sich daran bis zum Erreichen des AHV-Rentenalters nichts ändern. Gerade am Beispiel des Beschwerdegegners zeigt sich, dass sich eine Abstufung analog dem Anspruch auf eine IV-Rente unter keinem Titel rechtfertigt. Inwiefern diese Betrachtungsweise dem Gleichheitsgebot widersprechen soll, wird in der Beschwerdeschrift nicht näher ausgeführt, weshalb darauf schon aus diesem Grunde nicht eingegangen wird.
4.4
Ist nach dem dargelegten Auslegungsergebnis der Überbrückungszuschuss von Teilinvaliden in gleicher Weise abzustufen wie ihre Berufs- oder Erwerbsinvalidenrente, fällt der Beschwerdegegner aufgrund seiner Berufsunfähigkeit von 34,62 % in die erste Leistungsstufe, welche die Invaliditätsgrade zwischen 25 % und 59 % umfasst und Anspruch gibt auf einen der Berufsinvalidität prozentgenau entsprechenden Zuschuss (§ 20 Abs. 2 BVK-Statuten, vgl. E. 3 hievor). Der angefochtene Entscheid ist somit (im Ergebnis) nicht zu beanstanden.
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de
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Art. 49 LPP; § 23 cpv. 1 seconda frase degli Statuti del 22 maggio 1996 della Cassa di assicurazione dei dipendenti dello Stato del Cantone Zurigo. L'assegno transitorio erogato alle persone parzialmente invalide deve essere graduato in maniera uguale alla rendita d'invalidità versata loro dalla Cassa di assicurazione a dipendenza di inabilità professionale o lucrativa (consid. 4).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,904
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139 V 72
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139 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A. Die Aargauische Pensionskasse (APK) ist eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Sie versichert im Rahmen der bundesrechtlichen Vorschriften die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbstständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).
Vor dem Hintergrund einer Ausfinanzierung durch den Kanton Aargau mit Übergang zum Beitragsprimat per 1. Januar 2008 verabschiedete der Vorstand der APK am 27. August 2008 das Reglement über die Durchführung einer Teilliquidation (Voraussetzungen und Verfahren bei einem Stichtag zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007). Am 17. Oktober 2008 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Teilliquidationsreglement.
B. Dagegen erhoben mehrere bis Ende Dezember 2007 angeschlossene Arbeitgeber sowie einzelne bis zu diesem Zeitpunkt aktive Versicherte und Rentner der APK Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung vom 17. Oktober 2008 sei aufzuheben. Zur Begründung brachten sie hauptsächlich vor, das Teilliquidationsreglement verstosse als Ganzes und in seinen wesentlichen Teilen gegen Bundesrecht und die Statuten der APK.
Mit Entscheid vom 8. Mai 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hatte es die Beschwerdelegitimation der Arbeitgeber verneint.
C. Die am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht beteiligten Arbeitgeber, aktiv Versicherten und Rentner - mit vier Ausnahmen - haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und beantragt, der Entscheid vom 8. Mai 2012 und die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 17. Oktober 2008 seien aufzuheben, und es sei die APK anzuweisen, ein neues Teilliquidationsreglement zur Genehmigung einzureichen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die APK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 2 BVG (SR 831.40) müssen die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Diese hat präventiv darüber zu befinden, ob die massgebenden Bestimmungen gesetzeskonform ins Reglement transponiert worden sind. Der entsprechenden Genehmigung kommt konstitutive Wirkung zu (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2674 Ziff. 2.7.5.3 und 2697 zu Art. 53a E-BVG). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 135 I 28 E. 3.2.1 S. 32).
2.2 Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 BVG). Demgegenüber ist die Anfechtbarkeit von Erlassen nicht vorgesehen. Das nach Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes findet Anwendung in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]). Für die Zulässigkeit der Anfechtung des Genehmigungsentscheids vom 17. Oktober 2008 ist zunächst also entscheidend, ob er als Akt der Verwaltung (Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder als Akt der Rechtsetzung zu qualifizieren ist.
Diese Klärung ist auch deshalb von Relevanz, weil die Legitimation zur Anfechtung einer Verfügung an das Erfordernis eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an deren Aufhebung oder Änderung anknüpft (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; Urteil 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.1; vgl. E. 3 hinten), während bei der Anfechtung eines Erlasses ein virtuelles Interesse genügt in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; BGE 135 II 243 E. 1.2 S. 246; BGE 133 I 206 E. 2.1 S. 210).
2.2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 135 II 38 E. 4.3 S. 44 f. mit Hinweisen auf die Lehre).
2.2.2 Das BSV ist im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Befugnisse (vgl. Art. 3 f. der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [BVV 1; SR 831.435.1], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011) davon ausgegangen, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Teilliquidationsreglements in Form einer verwaltungsrechtlichen Verfügung zu erfolgen hat (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 100 vom 19. Juli 2007 Rz. 589). Die gegenteilige Auffassung, dass die Genehmigung Teil des Erlasses der (generell-abstrakten) Regelung von Teilliquidationen ist (Art. 53b Abs. 1 BVG), bedeutete, dass der Aufsichtsbehörde diesbezüglich rechtsetzende Befugnisse zukommen würden. Solche sind hier nicht gewollt. In der Botschaft zur 1. BVG-Revision ist klar von einer präventiven Prüfung die Rede (vorne E. 2.1). Mit anderen Worten dient die Genehmigung der Vorbeugung offensichtlicher Verstösse; ihre Funktion besteht allein in der Kontrolle der Übereinstimmung des zu prüfenden Erlasses u.a. mit dem Recht der beruflichen Vorsorge und auch mit höherem Recht (vgl. CHRISTINA RUGGLI, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 62 BVG). Die Ermächtigung, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens das vorgelegte Teilliquidationsreglement selber abzuändern und sich damit gleichsam an der Inhaltsgebung zu beteiligen, stellt demgegenüber eine repressive Aufsichtstätigkeit dar. Weder aus den Protokollen der parlamentarischen Kommissionssitzungen noch aus denjenigen zur Debatte in den beiden Räten ergibt sich, dass der Aufsichtsbehörde im Rahmen von bzw. gestützt auf Art. 53b Abs. 2 BVG eine derartige legislative Befugnis zukommen sollte. Die Genehmigung ist kein Schritt der Mitwirkung beim Erlass des Teilliquidationsreglements, sondern das Produkt desselben. Diese Erkenntnisse machen deutlich, dass es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008 nicht um einen Akt handelt, der Recht setzt. Vielmehr ist die Genehmigung als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos (ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, AJP 1993 S. 293 und 295).
3. Zur Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG).
3.1
3.1.1 Das Teilliquidationsreglement vom 27. August 2008 war vom Vorstand der APK erlassen worden, wozu er befugt war (§ 16 Abs. 4 lit. b Pensionskassendekret und § 40 der vom Grossen Rat des Kantons Aargau genehmigten Statuten und Versicherungsbedingungen [übergeordnete Führung] in Verbindung mit Art. 51a Abs. 2 lit. c und Art. 53b Abs. 1 erster Satz BVG). Er war somit in erster Linie Adressat der aufsichtsbehördlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008, die denn auch ausschliesslich ihm zugestellt wurde. Die Verpflichtung, das Reglement sowie die Genehmigung sämtlichen Destinatären (aktive Versicherte und Rentner) schriftlich zu eröffnen, ist vor dem Hintergrund der Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu sehen (vgl. Art. 86b Abs. 1 BVG und BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 17. Oktober 2008 wurde auch im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 19. Januar 2009 publiziert, wobei auf die Möglichkeit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 74 Abs. 1 BVG hingewiesen wurde. Dadurch mutierte dieser Entscheid jedoch nicht zu einer Allgemeinverfügung, wie die Aufsichtsbehörde darin anzunehmen schien. Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 134 II 272 E. 3.2 S. 280). Abgesehen davon, dass die Genehmigung des Teilliquidationsreglements hinsichtlich einer namentlich bezeichneten Vorsorgeeinrichtung erging und die Destinatäre diesbezüglich nicht primäre Verfügungsadressaten waren, mangelte es vor allem an der Erfüllung der zweiten Voraussetzung. Die Genehmigung liess sich ihnen gegenüber nicht ohne konkretisierende Anordnung unmittelbar anwenden und vollziehen (vgl. E. 3.1.2 nachfolgend).
3.1.2 Die in Art. 53b Abs. 2 BVG statuierte Vorgehensweise (vgl. E. 2.1) ist von der Konstellation zu unterscheiden, dass die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Destinatärs hin die (allgemeinen) reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 3e S. 191). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG). Diese zweistufige Regelung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677 ff.) eingeführt worden. Davor waren die Vorschriften über die Teil- (wie auch Gesamt-)Liquidation in Art. 23 FZG (SR 831.42) integriert. Seine Formulierung wurde im neuen Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG übernommen. Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall entlastet werden. So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation neu autonom, ohne deren Mitwirkung. Die Aufsichtsbehörde wird nur dann eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen (BGE 138 V 346 E. 6.3.3 S. 363). Die Botschaft äussert sich dazu unmissverständlich: "Erst in diesem Fall setzt sich die Aufsichtsbehörde mit dem konkreten Einzelfall auseinander und erlässt eine Verfügung" (BBl 2000 2674 Ziff. 2.7.5.3). Die Eidgenössischen Räte sind nicht darüber hinausgegangen. Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass die Destinatäre bereits in der ersten Phase der abstrakten Normenkontrolle (vgl. E. 2.1) miteinzubeziehen sind.
3.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht verweist bei der Begründung, weshalb die aktiv Versicherten und Rentner ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der aufsichtsrechtlichen Genehmigung haben (können), auf UELI KIESER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 36 zu Art. 53b BVG). An besagter Stelle hält dieser Autor - ohne sich weiter mit Adressat und Charakter der Genehmigung auseinanderzusetzen - fest, dass den Destinatären prinzipiell eine Rechtsmittelbefugnis gegen die Genehmigungsverfügung zustehe. Dabei zitiert er ISABELLE VETTER-SCHREIBER (Schweizer Personalvorsorge [SPV] 7/2007 S. 77), deren Überlegungen sich wiederum entnehmen lässt, dass die eingeräumte Rechtsmittelbefugnis auf die "Richtlinie Genehmigung Teilliquidationsreglement" der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich vom Juli 2007/Juni 2010 (www.bvs.zh.ch unter: Berufliche Vorsorge/Formulare und Merkblätter) zurückzuführen ist. Darin findet sich folgender Passus (Rz. 24): "Mit der Genehmigungsverfügung wird die Vorsorgeeinrichtung angewiesen, den Destinatären das Teilliquidationsreglement und den Inhalt der Genehmigungsverfügung (insbesondere Rechtsmittelbelehrung) zur Kenntnis zu bringen. Die Genehmigungsverfügung gilt dann als eröffnet. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestätigt die Vorsorgeeinrichtung, dass die Destinatäre informiert wurden, so dass anschliessend die Rechtskraft der Genehmigungsverfügung bescheinigt werden kann." Eine Begründung, weshalb den Destinatären bereits im Zeitpunkt der Genehmigung die Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen das Teilliquidationsreglement zu geben ist - was im Übrigen auch für die betreffende Autorin nicht nachvollziehbar ist -, fehlt. So oder anders ist die Richtlinie, die einer Verwaltungsweisung gleichkommt, für das Bundesgericht nicht verbindlich (vgl. BGE 133 V 450 E. 2.2.4 S. 455). Anzufügen bleibt, dass auch das BSV in seinem Schreiben "Anpassung der Teilliquidationsreglemente - Revision der BVV 2" vom 20. Juli 2009 an die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 3 BVV 1, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011; vorne E. 2.2.2) davon ausging, "dass die Versicherten und Rentenbeziehenden nicht bereits bei der Genehmigung des Teilliquidationsreglements eine Frist zur Einsprache erhalten müssen, da sie im konkreten Teilliquidationsfall das Reglement überprüfen lassen können".
3.1.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Destinatäre durch die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nicht formell beschwert sind. Weder haben sie am abstrakten Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde teilgenommen noch sind sie befugt, sich diesbezüglich als Partei zu konstituieren. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption können sie erst im Rahmen des konkreten Teilliquidationsfalls formell beschwert (BGE 121 II 359 E. 1b/aa S. 362) sein. Ebenso wenig besteht eine hinreichende materielle Beschwer, die Raum für eine sogenannte Drittbeschwerde "contra Adressat" (vgl. dazu BGE 134 V 153 E. 5.1 S. 156) liesse: Die Vorsorgenehmer (aktive Versicherte und Rentner) verfügen über kein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Daran ändert die rückwirkende Geltung des Teilliquidationsreglements (mögliche Stichtage für die Vornahme einer Teilliquidation sind der 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007; BGE 131 II 533 E. 6.2 S. 539) nichts. Wohl ist unbestritten, dass infolge der grundlegenden Neuordnung der APK per 1. Januar 2008 eine grössere Anzahl Arbeitgeber ihre Anschlussvereinbarungen auf Ende Dezember 2007 kündigten. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war zum Zeitpunkt der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements jedoch noch keine Teilliquidation durchgeführt worden.
Soweit dem Urteil 9C_434/2009 vom 6. Oktober 2010 E. 5 (nicht publ. in: BGE 136 V 322, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 43 S. 153) dem Vorstehenden Widersprechendes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten. Zu keinem anderen Ergebnis vermag auch das in BGE 110 II 436 E. 2 S. 440 Gesagte zu führen. Darin umschrieb das Bundesgericht in einem Fall, in dem die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hatte, die Legitimation zur Beschwerdeführung an die nächsthöhere Instanz ebenso weit wie bei der Aufsichtsbeschwerde (vgl. Urteil 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1). Indes betraf das besagte Urteil, das lange vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 erging, eine konkrete Teilliquidation. Im Rahmen einer solchen bleibt die inzidente oder akzessorische Normenkontrolle möglich (vgl. dazu AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 82 BGG).
3.2 Mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der angeschlossenen Arbeitgeber steht nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) deren Nachschusspflicht im Vordergrund. Eine solche Pflicht lässt sich nicht aus dem Teilliquidationsreglement ableiten. Diesbezügliche Grundlage bildet das vom Vorstand der APK gestützt auf § 3 Abs. 5 Statuten und Versicherungsbedingungen erlassene "Reglement über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden" vom 24. April 2002. Darin werden auch die Folgen der Auflösung der Anschlussvereinbarung geregelt (§§ 9-14), u.a. die freien Mittel (§ 10), den von den Arbeitgebenden zu ersetzenden versicherungstechnischen Fehlbetrag und dessen Berechnung (§§ 11, 12 und 14) sowie die Teilliquidationsbilanz (§ 13). Unter diesen Umständen ist keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand oder sogar eine direkte Beeinträchtigung auszumachen. Selbst wenn sich für die Arbeitgeber "Folgen" aus dem Teilliquidationsreglement ergeben sollten, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, so manifestieren sich diese frühestens im Falle einer konkreten Teilliquidation. Es fehlt somit (auch) den am Recht stehenden Arbeitgebern an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Daran vermag die rückwirkende Geltung des (genehmigten) Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nichts zu ändern (vorne E. 3.1.4). Im Übrigen können die Arbeitgeber unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie gesetzlich verpflichtet sind, die vorsorgerechtlichen Interessen ihrer Arbeitnehmer zu wahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 2.2), über keine weiter gehende Beschwerdebefugnis verfügen, als sie jedem einzelnen Destinatär zukommt.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten: Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind, was in casu nicht zutrifft. Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements und im Zuge seiner bzw. im Anschluss an seine Genehmigung kein abstraktes Normenkontrollverfahren. Die Überprüfung des Teilliquidationsreglements vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt in jedem Fall zulässig. Der Ausschluss der abstrakten Normenkontrolle hinsichtlich des Teilliquidationsreglements berührt die im Aufsichtsrechtsverfahren nach Art. 74 BVG zulässige abstrakte Normenkontrolle der Regelungen des Vorsorgeverhältnisses gemäss bestehender und zu bestätigender Rechtsprechung nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit vollumfänglich nicht auf die Beschwerde gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements der APK vom 27. August 2008 durch die Beschwerdegegnerin (Verfügung vom 17. Oktober 2008) eintreten dürfen. Von einer förmlichen Aufhebung des angefochtenen Entscheides wird indessen abgesehen, auch aus prozessualen Gründen (vgl. Urteil 9C_194/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 2.5 in fine, nicht publ. in: BGE 136 V 7, aber in: SVR 2010 IV Nr. 34 S. 107). Bei diesem Ergebnis braucht nicht auf die materiellen Vorbringen und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen eingegangen zu werden.
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Art. 53b Abs. 2 und Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG; Art. 5 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG; Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde, Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären. Die aufsichtsrechtliche Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung stellt keinen rechtsetzenden Akt dar, sondern ist als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren (E. 2).
Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die Aufsichtsbehörde ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind (was in casu nicht zutrifft; E. 3 und 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,905
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139 V 72
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139 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A. Die Aargauische Pensionskasse (APK) ist eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Sie versichert im Rahmen der bundesrechtlichen Vorschriften die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbstständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).
Vor dem Hintergrund einer Ausfinanzierung durch den Kanton Aargau mit Übergang zum Beitragsprimat per 1. Januar 2008 verabschiedete der Vorstand der APK am 27. August 2008 das Reglement über die Durchführung einer Teilliquidation (Voraussetzungen und Verfahren bei einem Stichtag zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007). Am 17. Oktober 2008 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Teilliquidationsreglement.
B. Dagegen erhoben mehrere bis Ende Dezember 2007 angeschlossene Arbeitgeber sowie einzelne bis zu diesem Zeitpunkt aktive Versicherte und Rentner der APK Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung vom 17. Oktober 2008 sei aufzuheben. Zur Begründung brachten sie hauptsächlich vor, das Teilliquidationsreglement verstosse als Ganzes und in seinen wesentlichen Teilen gegen Bundesrecht und die Statuten der APK.
Mit Entscheid vom 8. Mai 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hatte es die Beschwerdelegitimation der Arbeitgeber verneint.
C. Die am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht beteiligten Arbeitgeber, aktiv Versicherten und Rentner - mit vier Ausnahmen - haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und beantragt, der Entscheid vom 8. Mai 2012 und die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 17. Oktober 2008 seien aufzuheben, und es sei die APK anzuweisen, ein neues Teilliquidationsreglement zur Genehmigung einzureichen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die APK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 2 BVG (SR 831.40) müssen die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Diese hat präventiv darüber zu befinden, ob die massgebenden Bestimmungen gesetzeskonform ins Reglement transponiert worden sind. Der entsprechenden Genehmigung kommt konstitutive Wirkung zu (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2674 Ziff. 2.7.5.3 und 2697 zu Art. 53a E-BVG). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 135 I 28 E. 3.2.1 S. 32).
2.2 Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 BVG). Demgegenüber ist die Anfechtbarkeit von Erlassen nicht vorgesehen. Das nach Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes findet Anwendung in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]). Für die Zulässigkeit der Anfechtung des Genehmigungsentscheids vom 17. Oktober 2008 ist zunächst also entscheidend, ob er als Akt der Verwaltung (Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder als Akt der Rechtsetzung zu qualifizieren ist.
Diese Klärung ist auch deshalb von Relevanz, weil die Legitimation zur Anfechtung einer Verfügung an das Erfordernis eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an deren Aufhebung oder Änderung anknüpft (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; Urteil 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.1; vgl. E. 3 hinten), während bei der Anfechtung eines Erlasses ein virtuelles Interesse genügt in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; BGE 135 II 243 E. 1.2 S. 246; BGE 133 I 206 E. 2.1 S. 210).
2.2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 135 II 38 E. 4.3 S. 44 f. mit Hinweisen auf die Lehre).
2.2.2 Das BSV ist im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Befugnisse (vgl. Art. 3 f. der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [BVV 1; SR 831.435.1], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011) davon ausgegangen, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Teilliquidationsreglements in Form einer verwaltungsrechtlichen Verfügung zu erfolgen hat (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 100 vom 19. Juli 2007 Rz. 589). Die gegenteilige Auffassung, dass die Genehmigung Teil des Erlasses der (generell-abstrakten) Regelung von Teilliquidationen ist (Art. 53b Abs. 1 BVG), bedeutete, dass der Aufsichtsbehörde diesbezüglich rechtsetzende Befugnisse zukommen würden. Solche sind hier nicht gewollt. In der Botschaft zur 1. BVG-Revision ist klar von einer präventiven Prüfung die Rede (vorne E. 2.1). Mit anderen Worten dient die Genehmigung der Vorbeugung offensichtlicher Verstösse; ihre Funktion besteht allein in der Kontrolle der Übereinstimmung des zu prüfenden Erlasses u.a. mit dem Recht der beruflichen Vorsorge und auch mit höherem Recht (vgl. CHRISTINA RUGGLI, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 62 BVG). Die Ermächtigung, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens das vorgelegte Teilliquidationsreglement selber abzuändern und sich damit gleichsam an der Inhaltsgebung zu beteiligen, stellt demgegenüber eine repressive Aufsichtstätigkeit dar. Weder aus den Protokollen der parlamentarischen Kommissionssitzungen noch aus denjenigen zur Debatte in den beiden Räten ergibt sich, dass der Aufsichtsbehörde im Rahmen von bzw. gestützt auf Art. 53b Abs. 2 BVG eine derartige legislative Befugnis zukommen sollte. Die Genehmigung ist kein Schritt der Mitwirkung beim Erlass des Teilliquidationsreglements, sondern das Produkt desselben. Diese Erkenntnisse machen deutlich, dass es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008 nicht um einen Akt handelt, der Recht setzt. Vielmehr ist die Genehmigung als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos (ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, AJP 1993 S. 293 und 295).
3. Zur Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG).
3.1
3.1.1 Das Teilliquidationsreglement vom 27. August 2008 war vom Vorstand der APK erlassen worden, wozu er befugt war (§ 16 Abs. 4 lit. b Pensionskassendekret und § 40 der vom Grossen Rat des Kantons Aargau genehmigten Statuten und Versicherungsbedingungen [übergeordnete Führung] in Verbindung mit Art. 51a Abs. 2 lit. c und Art. 53b Abs. 1 erster Satz BVG). Er war somit in erster Linie Adressat der aufsichtsbehördlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008, die denn auch ausschliesslich ihm zugestellt wurde. Die Verpflichtung, das Reglement sowie die Genehmigung sämtlichen Destinatären (aktive Versicherte und Rentner) schriftlich zu eröffnen, ist vor dem Hintergrund der Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu sehen (vgl. Art. 86b Abs. 1 BVG und BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 17. Oktober 2008 wurde auch im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 19. Januar 2009 publiziert, wobei auf die Möglichkeit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 74 Abs. 1 BVG hingewiesen wurde. Dadurch mutierte dieser Entscheid jedoch nicht zu einer Allgemeinverfügung, wie die Aufsichtsbehörde darin anzunehmen schien. Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 134 II 272 E. 3.2 S. 280). Abgesehen davon, dass die Genehmigung des Teilliquidationsreglements hinsichtlich einer namentlich bezeichneten Vorsorgeeinrichtung erging und die Destinatäre diesbezüglich nicht primäre Verfügungsadressaten waren, mangelte es vor allem an der Erfüllung der zweiten Voraussetzung. Die Genehmigung liess sich ihnen gegenüber nicht ohne konkretisierende Anordnung unmittelbar anwenden und vollziehen (vgl. E. 3.1.2 nachfolgend).
3.1.2 Die in Art. 53b Abs. 2 BVG statuierte Vorgehensweise (vgl. E. 2.1) ist von der Konstellation zu unterscheiden, dass die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Destinatärs hin die (allgemeinen) reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 3e S. 191). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG). Diese zweistufige Regelung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677 ff.) eingeführt worden. Davor waren die Vorschriften über die Teil- (wie auch Gesamt-)Liquidation in Art. 23 FZG (SR 831.42) integriert. Seine Formulierung wurde im neuen Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG übernommen. Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall entlastet werden. So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation neu autonom, ohne deren Mitwirkung. Die Aufsichtsbehörde wird nur dann eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen (BGE 138 V 346 E. 6.3.3 S. 363). Die Botschaft äussert sich dazu unmissverständlich: "Erst in diesem Fall setzt sich die Aufsichtsbehörde mit dem konkreten Einzelfall auseinander und erlässt eine Verfügung" (BBl 2000 2674 Ziff. 2.7.5.3). Die Eidgenössischen Räte sind nicht darüber hinausgegangen. Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass die Destinatäre bereits in der ersten Phase der abstrakten Normenkontrolle (vgl. E. 2.1) miteinzubeziehen sind.
3.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht verweist bei der Begründung, weshalb die aktiv Versicherten und Rentner ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der aufsichtsrechtlichen Genehmigung haben (können), auf UELI KIESER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 36 zu Art. 53b BVG). An besagter Stelle hält dieser Autor - ohne sich weiter mit Adressat und Charakter der Genehmigung auseinanderzusetzen - fest, dass den Destinatären prinzipiell eine Rechtsmittelbefugnis gegen die Genehmigungsverfügung zustehe. Dabei zitiert er ISABELLE VETTER-SCHREIBER (Schweizer Personalvorsorge [SPV] 7/2007 S. 77), deren Überlegungen sich wiederum entnehmen lässt, dass die eingeräumte Rechtsmittelbefugnis auf die "Richtlinie Genehmigung Teilliquidationsreglement" der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich vom Juli 2007/Juni 2010 (www.bvs.zh.ch unter: Berufliche Vorsorge/Formulare und Merkblätter) zurückzuführen ist. Darin findet sich folgender Passus (Rz. 24): "Mit der Genehmigungsverfügung wird die Vorsorgeeinrichtung angewiesen, den Destinatären das Teilliquidationsreglement und den Inhalt der Genehmigungsverfügung (insbesondere Rechtsmittelbelehrung) zur Kenntnis zu bringen. Die Genehmigungsverfügung gilt dann als eröffnet. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestätigt die Vorsorgeeinrichtung, dass die Destinatäre informiert wurden, so dass anschliessend die Rechtskraft der Genehmigungsverfügung bescheinigt werden kann." Eine Begründung, weshalb den Destinatären bereits im Zeitpunkt der Genehmigung die Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen das Teilliquidationsreglement zu geben ist - was im Übrigen auch für die betreffende Autorin nicht nachvollziehbar ist -, fehlt. So oder anders ist die Richtlinie, die einer Verwaltungsweisung gleichkommt, für das Bundesgericht nicht verbindlich (vgl. BGE 133 V 450 E. 2.2.4 S. 455). Anzufügen bleibt, dass auch das BSV in seinem Schreiben "Anpassung der Teilliquidationsreglemente - Revision der BVV 2" vom 20. Juli 2009 an die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 3 BVV 1, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011; vorne E. 2.2.2) davon ausging, "dass die Versicherten und Rentenbeziehenden nicht bereits bei der Genehmigung des Teilliquidationsreglements eine Frist zur Einsprache erhalten müssen, da sie im konkreten Teilliquidationsfall das Reglement überprüfen lassen können".
3.1.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Destinatäre durch die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nicht formell beschwert sind. Weder haben sie am abstrakten Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde teilgenommen noch sind sie befugt, sich diesbezüglich als Partei zu konstituieren. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption können sie erst im Rahmen des konkreten Teilliquidationsfalls formell beschwert (BGE 121 II 359 E. 1b/aa S. 362) sein. Ebenso wenig besteht eine hinreichende materielle Beschwer, die Raum für eine sogenannte Drittbeschwerde "contra Adressat" (vgl. dazu BGE 134 V 153 E. 5.1 S. 156) liesse: Die Vorsorgenehmer (aktive Versicherte und Rentner) verfügen über kein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Daran ändert die rückwirkende Geltung des Teilliquidationsreglements (mögliche Stichtage für die Vornahme einer Teilliquidation sind der 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007; BGE 131 II 533 E. 6.2 S. 539) nichts. Wohl ist unbestritten, dass infolge der grundlegenden Neuordnung der APK per 1. Januar 2008 eine grössere Anzahl Arbeitgeber ihre Anschlussvereinbarungen auf Ende Dezember 2007 kündigten. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war zum Zeitpunkt der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements jedoch noch keine Teilliquidation durchgeführt worden.
Soweit dem Urteil 9C_434/2009 vom 6. Oktober 2010 E. 5 (nicht publ. in: BGE 136 V 322, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 43 S. 153) dem Vorstehenden Widersprechendes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten. Zu keinem anderen Ergebnis vermag auch das in BGE 110 II 436 E. 2 S. 440 Gesagte zu führen. Darin umschrieb das Bundesgericht in einem Fall, in dem die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hatte, die Legitimation zur Beschwerdeführung an die nächsthöhere Instanz ebenso weit wie bei der Aufsichtsbeschwerde (vgl. Urteil 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1). Indes betraf das besagte Urteil, das lange vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 erging, eine konkrete Teilliquidation. Im Rahmen einer solchen bleibt die inzidente oder akzessorische Normenkontrolle möglich (vgl. dazu AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 82 BGG).
3.2 Mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der angeschlossenen Arbeitgeber steht nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) deren Nachschusspflicht im Vordergrund. Eine solche Pflicht lässt sich nicht aus dem Teilliquidationsreglement ableiten. Diesbezügliche Grundlage bildet das vom Vorstand der APK gestützt auf § 3 Abs. 5 Statuten und Versicherungsbedingungen erlassene "Reglement über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden" vom 24. April 2002. Darin werden auch die Folgen der Auflösung der Anschlussvereinbarung geregelt (§§ 9-14), u.a. die freien Mittel (§ 10), den von den Arbeitgebenden zu ersetzenden versicherungstechnischen Fehlbetrag und dessen Berechnung (§§ 11, 12 und 14) sowie die Teilliquidationsbilanz (§ 13). Unter diesen Umständen ist keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand oder sogar eine direkte Beeinträchtigung auszumachen. Selbst wenn sich für die Arbeitgeber "Folgen" aus dem Teilliquidationsreglement ergeben sollten, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, so manifestieren sich diese frühestens im Falle einer konkreten Teilliquidation. Es fehlt somit (auch) den am Recht stehenden Arbeitgebern an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Daran vermag die rückwirkende Geltung des (genehmigten) Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nichts zu ändern (vorne E. 3.1.4). Im Übrigen können die Arbeitgeber unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie gesetzlich verpflichtet sind, die vorsorgerechtlichen Interessen ihrer Arbeitnehmer zu wahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 2.2), über keine weiter gehende Beschwerdebefugnis verfügen, als sie jedem einzelnen Destinatär zukommt.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten: Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind, was in casu nicht zutrifft. Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements und im Zuge seiner bzw. im Anschluss an seine Genehmigung kein abstraktes Normenkontrollverfahren. Die Überprüfung des Teilliquidationsreglements vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt in jedem Fall zulässig. Der Ausschluss der abstrakten Normenkontrolle hinsichtlich des Teilliquidationsreglements berührt die im Aufsichtsrechtsverfahren nach Art. 74 BVG zulässige abstrakte Normenkontrolle der Regelungen des Vorsorgeverhältnisses gemäss bestehender und zu bestätigender Rechtsprechung nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit vollumfänglich nicht auf die Beschwerde gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements der APK vom 27. August 2008 durch die Beschwerdegegnerin (Verfügung vom 17. Oktober 2008) eintreten dürfen. Von einer förmlichen Aufhebung des angefochtenen Entscheides wird indessen abgesehen, auch aus prozessualen Gründen (vgl. Urteil 9C_194/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 2.5 in fine, nicht publ. in: BGE 136 V 7, aber in: SVR 2010 IV Nr. 34 S. 107). Bei diesem Ergebnis braucht nicht auf die materiellen Vorbringen und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen eingegangen zu werden.
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de
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Art. 53b al. 2 et art. 53d al. 6 première phrase LPP; art. 5 al. 1 et art. 48 al. 1 PA en lien avec l'art. 37 LTAF; approbation du règlement de liquidation partielle d'une institution de prévoyance par l'autorité de surveillance, qualité pour recourir des employeurs et des destinataires. L'approbation par l'autorité de surveillance d'un règlement de liquidation partielle d'une institution de prévoyance ne constitue pas un acte législatif mais doit être qualifiée d'acte administratif au sens d'une décision en constatation de droit (consid. 2).
La qualité pour recourir des employeurs et des destinataires (assurés actifs et passifs) contre l'approbation du règlement de liquidation partielle par l'autorité de surveillance leur est reconnue seulement dans la mesure où ceux-ci sont actuellement lésés par une obligation résultant dudit règlement (ce qui n'est pas le cas en l'occurrence; consid. 3 et 4).
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fr
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-72%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,906
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139 V 72
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139 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A. Die Aargauische Pensionskasse (APK) ist eine selbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne von Art. 48 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40). Sie versichert im Rahmen der bundesrechtlichen Vorschriften die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbstständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 des Dekrets vom 5. Dezember 2006 über die Aargauische Pensionskasse [Pensionskassendekret; SAR 163.120]).
Vor dem Hintergrund einer Ausfinanzierung durch den Kanton Aargau mit Übergang zum Beitragsprimat per 1. Januar 2008 verabschiedete der Vorstand der APK am 27. August 2008 das Reglement über die Durchführung einer Teilliquidation (Voraussetzungen und Verfahren bei einem Stichtag zwischen 1. Januar 2005 und 31. Dezember 2007). Am 17. Oktober 2008 genehmigte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Aargau; nachfolgend: Aufsichtsbehörde) das Teilliquidationsreglement.
B. Dagegen erhoben mehrere bis Ende Dezember 2007 angeschlossene Arbeitgeber sowie einzelne bis zu diesem Zeitpunkt aktive Versicherte und Rentner der APK Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten, die Verfügung vom 17. Oktober 2008 sei aufzuheben. Zur Begründung brachten sie hauptsächlich vor, das Teilliquidationsreglement verstosse als Ganzes und in seinen wesentlichen Teilen gegen Bundesrecht und die Statuten der APK.
Mit Entscheid vom 8. Mai 2012 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Unter anderem hatte es die Beschwerdelegitimation der Arbeitgeber verneint.
C. Die am Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht beteiligten Arbeitgeber, aktiv Versicherten und Rentner - mit vier Ausnahmen - haben Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben und beantragt, der Entscheid vom 8. Mai 2012 und die Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 17. Oktober 2008 seien aufzuheben, und es sei die APK anzuweisen, ein neues Teilliquidationsreglement zur Genehmigung einzureichen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die APK schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Die Aufsichtsbehörde, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und das Bundesverwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Gemäss Art. 53b Abs. 2 BVG (SR 831.40) müssen die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren der Teilliquidation von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Diese hat präventiv darüber zu befinden, ob die massgebenden Bestimmungen gesetzeskonform ins Reglement transponiert worden sind. Der entsprechenden Genehmigung kommt konstitutive Wirkung zu (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2674 Ziff. 2.7.5.3 und 2697 zu Art. 53a E-BVG). Insoweit übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die abstrakte Normenkontrolle von öffentlich-rechtlichen Erlassen, die von den zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als reglementarische Vorschriften öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen ergangen sind (BGE 135 I 28 E. 3.2.1 S. 32).
2.2 Verfügungen der Aufsichtsbehörde können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 BVG). Demgegenüber ist die Anfechtbarkeit von Erlassen nicht vorgesehen. Das nach Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) massgebende Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes findet Anwendung in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind (Art. 1 Abs. 1 VwVG [SR 172.021]). Für die Zulässigkeit der Anfechtung des Genehmigungsentscheids vom 17. Oktober 2008 ist zunächst also entscheidend, ob er als Akt der Verwaltung (Verfügung gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG) oder als Akt der Rechtsetzung zu qualifizieren ist.
Diese Klärung ist auch deshalb von Relevanz, weil die Legitimation zur Anfechtung einer Verfügung an das Erfordernis eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an deren Aufhebung oder Änderung anknüpft (Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG; Urteil 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.1; vgl. E. 3 hinten), während bei der Anfechtung eines Erlasses ein virtuelles Interesse genügt in dem Sinne, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; BGE 135 II 243 E. 1.2 S. 246; BGE 133 I 206 E. 2.1 S. 210).
2.2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind. Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 135 II 38 E. 4.3 S. 44 f. mit Hinweisen auf die Lehre).
2.2.2 Das BSV ist im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Befugnisse (vgl. Art. 3 f. der Verordnung vom 29. Juni 1983 über die Beaufsichtigung und Registrierung der Vorsorgeeinrichtungen [BVV 1; SR 831.435.1], in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011) davon ausgegangen, dass die Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Teilliquidationsreglements in Form einer verwaltungsrechtlichen Verfügung zu erfolgen hat (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 100 vom 19. Juli 2007 Rz. 589). Die gegenteilige Auffassung, dass die Genehmigung Teil des Erlasses der (generell-abstrakten) Regelung von Teilliquidationen ist (Art. 53b Abs. 1 BVG), bedeutete, dass der Aufsichtsbehörde diesbezüglich rechtsetzende Befugnisse zukommen würden. Solche sind hier nicht gewollt. In der Botschaft zur 1. BVG-Revision ist klar von einer präventiven Prüfung die Rede (vorne E. 2.1). Mit anderen Worten dient die Genehmigung der Vorbeugung offensichtlicher Verstösse; ihre Funktion besteht allein in der Kontrolle der Übereinstimmung des zu prüfenden Erlasses u.a. mit dem Recht der beruflichen Vorsorge und auch mit höherem Recht (vgl. CHRISTINA RUGGLI, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 5 zu Art. 62 BVG). Die Ermächtigung, im Rahmen des Genehmigungsverfahrens das vorgelegte Teilliquidationsreglement selber abzuändern und sich damit gleichsam an der Inhaltsgebung zu beteiligen, stellt demgegenüber eine repressive Aufsichtstätigkeit dar. Weder aus den Protokollen der parlamentarischen Kommissionssitzungen noch aus denjenigen zur Debatte in den beiden Räten ergibt sich, dass der Aufsichtsbehörde im Rahmen von bzw. gestützt auf Art. 53b Abs. 2 BVG eine derartige legislative Befugnis zukommen sollte. Die Genehmigung ist kein Schritt der Mitwirkung beim Erlass des Teilliquidationsreglements, sondern das Produkt desselben. Diese Erkenntnisse machen deutlich, dass es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008 nicht um einen Akt handelt, der Recht setzt. Vielmehr ist die Genehmigung als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung zu qualifizieren. Die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos (ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, AJP 1993 S. 293 und 295).
3. Zur Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer (kumulativ) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG).
3.1
3.1.1 Das Teilliquidationsreglement vom 27. August 2008 war vom Vorstand der APK erlassen worden, wozu er befugt war (§ 16 Abs. 4 lit. b Pensionskassendekret und § 40 der vom Grossen Rat des Kantons Aargau genehmigten Statuten und Versicherungsbedingungen [übergeordnete Führung] in Verbindung mit Art. 51a Abs. 2 lit. c und Art. 53b Abs. 1 erster Satz BVG). Er war somit in erster Linie Adressat der aufsichtsbehördlichen Genehmigung vom 17. Oktober 2008, die denn auch ausschliesslich ihm zugestellt wurde. Die Verpflichtung, das Reglement sowie die Genehmigung sämtlichen Destinatären (aktive Versicherte und Rentner) schriftlich zu eröffnen, ist vor dem Hintergrund der Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtungen zu sehen (vgl. Art. 86b Abs. 1 BVG und BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1 S. 336). Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 17. Oktober 2008 wurde auch im Amtsblatt des Kantons Aargau vom 19. Januar 2009 publiziert, wobei auf die Möglichkeit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 74 Abs. 1 BVG hingewiesen wurde. Dadurch mutierte dieser Entscheid jedoch nicht zu einer Allgemeinverfügung, wie die Aufsichtsbehörde darin anzunehmen schien. Eine Allgemeinverfügung zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich einerseits an einen (relativ) unbestimmten Personenkreis richtet, also genereller Natur ist, anderseits einen konkreten Tatbestand regelt (statt vieler BGE 134 II 272 E. 3.2 S. 280). Abgesehen davon, dass die Genehmigung des Teilliquidationsreglements hinsichtlich einer namentlich bezeichneten Vorsorgeeinrichtung erging und die Destinatäre diesbezüglich nicht primäre Verfügungsadressaten waren, mangelte es vor allem an der Erfüllung der zweiten Voraussetzung. Die Genehmigung liess sich ihnen gegenüber nicht ohne konkretisierende Anordnung unmittelbar anwenden und vollziehen (vgl. E. 3.1.2 nachfolgend).
3.1.2 Die in Art. 53b Abs. 2 BVG statuierte Vorgehensweise (vgl. E. 2.1) ist von der Konstellation zu unterscheiden, dass die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Destinatärs hin die (allgemeinen) reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften des privaten und öffentlichen Rechts prüft und einen entsprechenden Entscheid erlässt (vgl. BGE 112 Ia 180 E. 3e S. 191). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG). Diese zweistufige Regelung ist im Rahmen der 1. BVG-Revision gemäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677 ff.) eingeführt worden. Davor waren die Vorschriften über die Teil- (wie auch Gesamt-)Liquidation in Art. 23 FZG (SR 831.42) integriert. Seine Formulierung wurde im neuen Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG übernommen. Der Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall entlastet werden. So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation neu autonom, ohne deren Mitwirkung. Die Aufsichtsbehörde wird nur dann eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen (BGE 138 V 346 E. 6.3.3 S. 363). Die Botschaft äussert sich dazu unmissverständlich: "Erst in diesem Fall setzt sich die Aufsichtsbehörde mit dem konkreten Einzelfall auseinander und erlässt eine Verfügung" (BBl 2000 2674 Ziff. 2.7.5.3). Die Eidgenössischen Räte sind nicht darüber hinausgegangen. Es finden sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass die Destinatäre bereits in der ersten Phase der abstrakten Normenkontrolle (vgl. E. 2.1) miteinzubeziehen sind.
3.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht verweist bei der Begründung, weshalb die aktiv Versicherten und Rentner ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der aufsichtsrechtlichen Genehmigung haben (können), auf UELI KIESER (in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 36 zu Art. 53b BVG). An besagter Stelle hält dieser Autor - ohne sich weiter mit Adressat und Charakter der Genehmigung auseinanderzusetzen - fest, dass den Destinatären prinzipiell eine Rechtsmittelbefugnis gegen die Genehmigungsverfügung zustehe. Dabei zitiert er ISABELLE VETTER-SCHREIBER (Schweizer Personalvorsorge [SPV] 7/2007 S. 77), deren Überlegungen sich wiederum entnehmen lässt, dass die eingeräumte Rechtsmittelbefugnis auf die "Richtlinie Genehmigung Teilliquidationsreglement" der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich vom Juli 2007/Juni 2010 (www.bvs.zh.ch unter: Berufliche Vorsorge/Formulare und Merkblätter) zurückzuführen ist. Darin findet sich folgender Passus (Rz. 24): "Mit der Genehmigungsverfügung wird die Vorsorgeeinrichtung angewiesen, den Destinatären das Teilliquidationsreglement und den Inhalt der Genehmigungsverfügung (insbesondere Rechtsmittelbelehrung) zur Kenntnis zu bringen. Die Genehmigungsverfügung gilt dann als eröffnet. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bestätigt die Vorsorgeeinrichtung, dass die Destinatäre informiert wurden, so dass anschliessend die Rechtskraft der Genehmigungsverfügung bescheinigt werden kann." Eine Begründung, weshalb den Destinatären bereits im Zeitpunkt der Genehmigung die Möglichkeit zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen das Teilliquidationsreglement zu geben ist - was im Übrigen auch für die betreffende Autorin nicht nachvollziehbar ist -, fehlt. So oder anders ist die Richtlinie, die einer Verwaltungsweisung gleichkommt, für das Bundesgericht nicht verbindlich (vgl. BGE 133 V 450 E. 2.2.4 S. 455). Anzufügen bleibt, dass auch das BSV in seinem Schreiben "Anpassung der Teilliquidationsreglemente - Revision der BVV 2" vom 20. Juli 2009 an die seiner Aufsicht unterstellten Vorsorgeeinrichtungen (vgl. Art. 3 BVV 1, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2011; vorne E. 2.2.2) davon ausging, "dass die Versicherten und Rentenbeziehenden nicht bereits bei der Genehmigung des Teilliquidationsreglements eine Frist zur Einsprache erhalten müssen, da sie im konkreten Teilliquidationsfall das Reglement überprüfen lassen können".
3.1.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Destinatäre durch die Genehmigung des Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nicht formell beschwert sind. Weder haben sie am abstrakten Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde teilgenommen noch sind sie befugt, sich diesbezüglich als Partei zu konstituieren. Gemäss der klaren gesetzlichen Konzeption können sie erst im Rahmen des konkreten Teilliquidationsfalls formell beschwert (BGE 121 II 359 E. 1b/aa S. 362) sein. Ebenso wenig besteht eine hinreichende materielle Beschwer, die Raum für eine sogenannte Drittbeschwerde "contra Adressat" (vgl. dazu BGE 134 V 153 E. 5.1 S. 156) liesse: Die Vorsorgenehmer (aktive Versicherte und Rentner) verfügen über kein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Daran ändert die rückwirkende Geltung des Teilliquidationsreglements (mögliche Stichtage für die Vornahme einer Teilliquidation sind der 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2007; BGE 131 II 533 E. 6.2 S. 539) nichts. Wohl ist unbestritten, dass infolge der grundlegenden Neuordnung der APK per 1. Januar 2008 eine grössere Anzahl Arbeitgeber ihre Anschlussvereinbarungen auf Ende Dezember 2007 kündigten. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war zum Zeitpunkt der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements jedoch noch keine Teilliquidation durchgeführt worden.
Soweit dem Urteil 9C_434/2009 vom 6. Oktober 2010 E. 5 (nicht publ. in: BGE 136 V 322, aber in: SVR 2012 BVG Nr. 43 S. 153) dem Vorstehenden Widersprechendes entnommen werden kann, ist daran nicht festzuhalten. Zu keinem anderen Ergebnis vermag auch das in BGE 110 II 436 E. 2 S. 440 Gesagte zu führen. Darin umschrieb das Bundesgericht in einem Fall, in dem die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hatte, die Legitimation zur Beschwerdeführung an die nächsthöhere Instanz ebenso weit wie bei der Aufsichtsbeschwerde (vgl. Urteil 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1). Indes betraf das besagte Urteil, das lange vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 erging, eine konkrete Teilliquidation. Im Rahmen einer solchen bleibt die inzidente oder akzessorische Normenkontrolle möglich (vgl. dazu AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 zu Art. 82 BGG).
3.2 Mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der angeschlossenen Arbeitgeber steht nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) deren Nachschusspflicht im Vordergrund. Eine solche Pflicht lässt sich nicht aus dem Teilliquidationsreglement ableiten. Diesbezügliche Grundlage bildet das vom Vorstand der APK gestützt auf § 3 Abs. 5 Statuten und Versicherungsbedingungen erlassene "Reglement über den Anschluss und Austritt von Arbeitgebenden" vom 24. April 2002. Darin werden auch die Folgen der Auflösung der Anschlussvereinbarung geregelt (§§ 9-14), u.a. die freien Mittel (§ 10), den von den Arbeitgebenden zu ersetzenden versicherungstechnischen Fehlbetrag und dessen Berechnung (§§ 11, 12 und 14) sowie die Teilliquidationsbilanz (§ 13). Unter diesen Umständen ist keine besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand oder sogar eine direkte Beeinträchtigung auszumachen. Selbst wenn sich für die Arbeitgeber "Folgen" aus dem Teilliquidationsreglement ergeben sollten, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, so manifestieren sich diese frühestens im Falle einer konkreten Teilliquidation. Es fehlt somit (auch) den am Recht stehenden Arbeitgebern an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse. Daran vermag die rückwirkende Geltung des (genehmigten) Teilliquidationsreglements vom 27. August 2008 nichts zu ändern (vorne E. 3.1.4). Im Übrigen können die Arbeitgeber unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie gesetzlich verpflichtet sind, die vorsorgerechtlichen Interessen ihrer Arbeitnehmer zu wahren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5329/2010 vom 14. März 2012 E. 2.2), über keine weiter gehende Beschwerdebefugnis verfügen, als sie jedem einzelnen Destinatär zukommt.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten: Gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung durch die Aufsichtsbehörde als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist die Beschwerdelegitimation von Arbeitgebern und Destinatären (aktive und passive Versicherte) nur gegeben, soweit sie durch eine sich daraus aktuell ergebende Verpflichtung beschwert sind, was in casu nicht zutrifft. Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements und im Zuge seiner bzw. im Anschluss an seine Genehmigung kein abstraktes Normenkontrollverfahren. Die Überprüfung des Teilliquidationsreglements vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt in jedem Fall zulässig. Der Ausschluss der abstrakten Normenkontrolle hinsichtlich des Teilliquidationsreglements berührt die im Aufsichtsrechtsverfahren nach Art. 74 BVG zulässige abstrakte Normenkontrolle der Regelungen des Vorsorgeverhältnisses gemäss bestehender und zu bestätigender Rechtsprechung nicht.
Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit vollumfänglich nicht auf die Beschwerde gegen die Genehmigung des Teilliquidationsreglements der APK vom 27. August 2008 durch die Beschwerdegegnerin (Verfügung vom 17. Oktober 2008) eintreten dürfen. Von einer förmlichen Aufhebung des angefochtenen Entscheides wird indessen abgesehen, auch aus prozessualen Gründen (vgl. Urteil 9C_194/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 2.5 in fine, nicht publ. in: BGE 136 V 7, aber in: SVR 2010 IV Nr. 34 S. 107). Bei diesem Ergebnis braucht nicht auf die materiellen Vorbringen und die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen eingegangen zu werden.
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Art. 53b cpv. 2 e art. 53d cpv. 6 prima frase LPP; art. 5 cpv. 1 e art. 48 cpv. 1 PA in relazione con l'art. 37 LTAF; approvazione del regolamento di liquidazione parziale di un istituto di previdenza da parte dell'autorità di vigilanza, legittimazione a ricorrere dei datori di lavoro e dei destinatari. L'approvazione del regolamento di liquidazione parziale di un istituto di previdenza da parte dell'autorità di vigilanza non costituisce un atto legislativo, ma deve essere qualificata come atto a sé stante nel senso di una decisione di accertamento (consid. 2).
La legittimazione dei datori di lavoro e dei destinatari (assicurati attivi e passivi) a ricorrere contro l'approvazione del regolamento di liquidazione parziale da parte dell'autorità di vigilanza è data solamente nella misura in cui essi sono lesi da un obbligo attuale che ne risulta (il che non si verifica in concreto; consid. 3 e 4).
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social security law
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139 V 82
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139 V 82
Sachverhalt ab Seite 82
A. Nachdem mit Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 ein Anspruch ihres Ehemannes auf täglich 2,82 Stunden Pflege ab 9. Februar 2005 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung feststand, bezahlte die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia) K. als Erbringerin der entsprechenden Leistungen im Februar 2011 den Betrag von Fr. 351'638.-. Die Concordia weigerte sich indessen, auf diese Entschädigung den verlangten Verzugszins von 5 % seit 9. Februar 2005 zu entrichten.
B. K. liess Klage beim Kantonalen Schiedsgericht für Streitigkeiten gemäss Art. 89 KVG des Kantons Glarus erheben mit dem Antrag, die Concordia sei zu verpflichten, folgende Verzugszinsen zu bezahlen: 5 % für den Betrag von Fr. 175'819.- vom 9. Februar 2005 bis 31. Dezember 2010 und 5 % für den Betrag von Fr. 351'638.- vom 1. Januar bis 20. Februar 2011. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 5. April 2012 ab.
C. K. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 5. April 2012 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Concordia und das Schiedsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Rechtsverhältnis zwischen der Leistungserbringerin und der Krankenversicherung ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 659 Rz. 786; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 246 Rz. 1089). Im hier zu beurteilenden Fall bestimmt es sich nach dem Vertrag vom 23. Mai 1997 zwischen dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer und dem Schweizer Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (in Kraft seit 1. Januar 1998). Unter "H. Vergütung der Leistungen" bestimmt der Vertrag, dass die Vertragsparteien das System des Tiers payant vereinbaren, wobei der Leistungserbringer dem Versicherten eine Kopie der Rechnung zustellt (Ziff. 1). Die Zahlung erfolgt durch den Versicherer innert 45 Tagen nach Erhalt sämtlicher Angaben und der Rechnung (Ziff. 3). Eine Regelung bezüglich der Verzugszinspflicht besteht nicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.1).
3.1.2 Die Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags erfolgt grundsätzlich wie jene von privatrechtlichen Verträgen. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens (vgl. Art. 18 OR) müssen allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden. Im Zweifelsfalle ist dem öffentlichen Interesse Vorrang einzuräumen und der Vertrag gesetzeskonform auszulegen (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 250 Rz. 1103 f.).
3.1.3 Das Schiedsgericht hat erwogen, im Vertrag seien Verzugszinsen "bewusst nicht vorgesehen" worden. Ob dies zutrifft (nicht publizierte E. 1) und damit davon auszugehen ist, die Parteien hätten ein Verzugszinsverbot vereinbart, kann offenbleiben. Sowohl im Sinne einer Feststellung des Parteiwillens als auch in jenem einer Vertragsergänzung wäre es im konkreten Fall unzulässig, abweichend von der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 3.2 und 3.3) eine vertragliche Verzugszinspflicht anzunehmen.
3.2
3.2.1 Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig (Art. 26 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung davon vorsieht. Sie finden nach Art. 1 Abs. 2 KVG keine Anwendung in folgenden Bereichen: (a) Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern (Art. 35-40 und 59); (b) Tarife, Preise und Globalbudget (Art. 43-55); (c) Ausrichtung der Prämienverbilligung nach den Artikeln 65, 65a und 66a sowie Beiträge des Bundes an die Kantone nach Artikel 66; (d) Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87); (e) Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89).
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
3.2.3 Der angefochtene Entscheid beschlägt eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer und wurde von einem kantonalen Schiedsgericht im Verfahren nach Art. 89 KVG getroffen. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG ist im Bereich solcher Verfahren das ATSG nicht anwendbar. Materiell-rechtlich steht die umstrittene Verzugszinspflicht in engem Zusammenhang mit dem Tarifvertrag (Art. 46 KVG), weshalb auch Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG gegen die Anwendung der Bestimmungen des ATSG spricht.
Das ATSG ist primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten, und mit Art. 1 Abs. 2 KVG sollten diejenigen Bereiche vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht"; BBl 1999 4673 Ziff. 62; BGE 130 V 215 E. 5.2 S. 221). Dementsprechend entschied das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 26 Abs. 2 ATSG habe das Versicherungsverhältnis zum Gegenstand, weshalb die Bestimmung auf den Fall der Forderung eines Leistungserbringers nicht anwendbar sei (Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 2.2). Dem pflichtet auch die Lehre bei (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16, 26 und 29 zu Art. 2 ATSG; derselbe, Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 242 Rz. 16; EUGSTER, ebenda, S. 619 Rz. 666; derselbe, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 94 zu Art. 25a KVG; derselbe, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 225).
Gründe für eine von der Rechtsprechung abweichende (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76) Auslegung von Art. 1 Abs. 2 KVG sind nicht ersichtlich. Einerseits ist es Sache der am Tarifvertrag beteiligten Parteien, bei den Vertragsverhandlungen die (allenfalls fehlende) Verzugszinspflicht und deren wirtschaftliche Folgen zu berücksichtigen. Anderseits trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die versicherte Person für die von der Leistungserbringerin geforderten Verzugszinsen aufzukommen habe, nicht zu: Bei einem Tarifvertrag mit der Vereinbarung des Systems des "Tiers payant" (Art. 42 Abs. 2 KVG) wirdeine pauschale Schuldübernahme (vgl. Art. 176 Abs. 1 OR) des Versicherers stipuliert (EUGSTER, in: SBVR, a.a.O., S. 732 Rz. 986). Dadurch wird die versicherte Person von vornherein von der Schuld gegenüber der Leistungserbringerin befreit und eine damit zusammenhängende Verzugszinspflicht kann sie nicht treffen. Schliesslich ist es Sinn und Zweck von Art. 26 Abs. 2-4 ATSG, die versicherte Person vor den Folgen einer dem Versicherer anzulastenden erheblichen Leistungsverzögerung zu schützen (Botschaft vom 22. Juni2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4543 f. Ziff. 1.6.3.4) und nicht, wie geltend gemacht wird, eine Bereicherung des Krankenversicherers zu vermeiden.
3.2.4 Nach dem Gesagten bildet Art. 26 Abs. 2 ATSG im Verhältnis zwischen sozialer Krankenversicherung und Leistungserbringer gemäss Art. 35 KVG keine (direkte) Grundlage für die Verpflichtung zur Leistung von Verzugszinsen.
3.3
3.3.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob mit Inkrafttreten des ATSG auch im Sozialversicherungsrecht analog zu Art. 104 Abs. 1 OR eine allgemeine Pflicht zur Leistung von Verzugszins eingeführt resp. das bisher in diesem Bereich grundsätzlich geltende Verzugszinsverbot aufgehoben worden ist, bislang nicht beantwortet (SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75, K 40/05 E. 4.3; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.2 in fine).
Gegen eine solche Auffassung spricht, dass andernfalls die Bedeutung von Art. 26 ATSG im Wesentlichen nur noch darin bestände, gewisse Forderungen ausdrücklich von der allgemeinen Verzugszinspflicht auszunehmen oder diese abzuschwächen, während der Grundsatz selber lediglich implizite neu statuiert worden wäre. Eine Verzugszinspflicht, wie sie im übrigen öffentlichen Recht die Regel ist (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und unveränderten 6. Aufl., 1990, S. 92; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 175 Rz. 755 f.), lässt sich daher im Lichte der kontextuell massgeblichen Gesetzeslage nicht begründen.
3.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Bereicherung der Concordia moniert, kann sie nichts für sich ableiten: Zwar gilt auch im Sozialversicherungsrecht analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 124 II 570 E. 4b S. 578 f. mit Hinweisen; vgl. auch Art. 25 ATSG). Daraus lässt sich indessen kein Anspruch auf Verzugszins herleiten. Ausserdem ist namentlich nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Zuwendung geleistet haben resp. entreichert sein (vgl. HERMANN SCHULIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 62 OR) soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.3.3 Der von der Leistungserbringerin gegen die Krankenversicherung geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen lässt sich somit auch nicht aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz herleiten.
3.4 Was das Vorliegen besonderer Umstände (vgl. BGE 131 V 358 E. 1.2 S. 359; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 4.1) anbelangt, so hat die Vorinstanz festgestellt, es sei nicht allein der Concordia anzulasten, dass zwischen dem Begehren des Versicherten und der Bezahlung der Pflegekosten knapp sechs Jahre vergangen seien; zudem sei der anerkannte Pflegeaufwand von täglich 0,38 Stunden stets entschädigt worden. Diese Feststellungen, wie auch der daraus gezogene Schluss, die Beschwerdegegnerin habe sich somit weder trölerisch noch rechtsmissbräuchlich verhalten, sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Sie bleiben daher für das Bundesgericht verbindlich (nicht publizierte E. 1). Insbesondere ist es nicht grundsätzlich rechtsmissbräuchlich, wenn der Krankenversicherer in Bezug auf den Umfang des täglichen Pflegebedarfs und der daraus folgenden Leistungspflicht eine andere Meinung vertritt als die versicherte Person. Dies trifft erst recht auf den konkreten Fall zu, wo zuvor streitig war, ob täglich über bereits abgegoltene Pflegeleistungen von 3,5 Stunden hinaus weitere 6,66 oder lediglich 0,38 Stunden zusätzlich zu übernehmen seien (vgl. Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010). Es sind keine weiteren Umstände aktenkundig, die als besonders stossend erscheinen und daher eine Verzugszinspflicht nach sich ziehen könnten. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 26 Abs. 2 ATSG; Anspruch des Leistungserbringers auf Verzugszins. Die Verpflichtung der sozialen Krankenversicherung zur Leistung von Verzugszinsen an den Leistungserbringer bedarf in der Regel einer Grundlage im Tarifvertrag (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 82
A. Nachdem mit Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 ein Anspruch ihres Ehemannes auf täglich 2,82 Stunden Pflege ab 9. Februar 2005 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung feststand, bezahlte die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia) K. als Erbringerin der entsprechenden Leistungen im Februar 2011 den Betrag von Fr. 351'638.-. Die Concordia weigerte sich indessen, auf diese Entschädigung den verlangten Verzugszins von 5 % seit 9. Februar 2005 zu entrichten.
B. K. liess Klage beim Kantonalen Schiedsgericht für Streitigkeiten gemäss Art. 89 KVG des Kantons Glarus erheben mit dem Antrag, die Concordia sei zu verpflichten, folgende Verzugszinsen zu bezahlen: 5 % für den Betrag von Fr. 175'819.- vom 9. Februar 2005 bis 31. Dezember 2010 und 5 % für den Betrag von Fr. 351'638.- vom 1. Januar bis 20. Februar 2011. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 5. April 2012 ab.
C. K. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 5. April 2012 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Concordia und das Schiedsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Rechtsverhältnis zwischen der Leistungserbringerin und der Krankenversicherung ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 659 Rz. 786; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 246 Rz. 1089). Im hier zu beurteilenden Fall bestimmt es sich nach dem Vertrag vom 23. Mai 1997 zwischen dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer und dem Schweizer Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (in Kraft seit 1. Januar 1998). Unter "H. Vergütung der Leistungen" bestimmt der Vertrag, dass die Vertragsparteien das System des Tiers payant vereinbaren, wobei der Leistungserbringer dem Versicherten eine Kopie der Rechnung zustellt (Ziff. 1). Die Zahlung erfolgt durch den Versicherer innert 45 Tagen nach Erhalt sämtlicher Angaben und der Rechnung (Ziff. 3). Eine Regelung bezüglich der Verzugszinspflicht besteht nicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.1).
3.1.2 Die Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags erfolgt grundsätzlich wie jene von privatrechtlichen Verträgen. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens (vgl. Art. 18 OR) müssen allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden. Im Zweifelsfalle ist dem öffentlichen Interesse Vorrang einzuräumen und der Vertrag gesetzeskonform auszulegen (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 250 Rz. 1103 f.).
3.1.3 Das Schiedsgericht hat erwogen, im Vertrag seien Verzugszinsen "bewusst nicht vorgesehen" worden. Ob dies zutrifft (nicht publizierte E. 1) und damit davon auszugehen ist, die Parteien hätten ein Verzugszinsverbot vereinbart, kann offenbleiben. Sowohl im Sinne einer Feststellung des Parteiwillens als auch in jenem einer Vertragsergänzung wäre es im konkreten Fall unzulässig, abweichend von der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 3.2 und 3.3) eine vertragliche Verzugszinspflicht anzunehmen.
3.2
3.2.1 Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig (Art. 26 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung davon vorsieht. Sie finden nach Art. 1 Abs. 2 KVG keine Anwendung in folgenden Bereichen: (a) Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern (Art. 35-40 und 59); (b) Tarife, Preise und Globalbudget (Art. 43-55); (c) Ausrichtung der Prämienverbilligung nach den Artikeln 65, 65a und 66a sowie Beiträge des Bundes an die Kantone nach Artikel 66; (d) Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87); (e) Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89).
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
3.2.3 Der angefochtene Entscheid beschlägt eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer und wurde von einem kantonalen Schiedsgericht im Verfahren nach Art. 89 KVG getroffen. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG ist im Bereich solcher Verfahren das ATSG nicht anwendbar. Materiell-rechtlich steht die umstrittene Verzugszinspflicht in engem Zusammenhang mit dem Tarifvertrag (Art. 46 KVG), weshalb auch Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG gegen die Anwendung der Bestimmungen des ATSG spricht.
Das ATSG ist primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten, und mit Art. 1 Abs. 2 KVG sollten diejenigen Bereiche vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht"; BBl 1999 4673 Ziff. 62; BGE 130 V 215 E. 5.2 S. 221). Dementsprechend entschied das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 26 Abs. 2 ATSG habe das Versicherungsverhältnis zum Gegenstand, weshalb die Bestimmung auf den Fall der Forderung eines Leistungserbringers nicht anwendbar sei (Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 2.2). Dem pflichtet auch die Lehre bei (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16, 26 und 29 zu Art. 2 ATSG; derselbe, Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 242 Rz. 16; EUGSTER, ebenda, S. 619 Rz. 666; derselbe, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 94 zu Art. 25a KVG; derselbe, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 225).
Gründe für eine von der Rechtsprechung abweichende (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76) Auslegung von Art. 1 Abs. 2 KVG sind nicht ersichtlich. Einerseits ist es Sache der am Tarifvertrag beteiligten Parteien, bei den Vertragsverhandlungen die (allenfalls fehlende) Verzugszinspflicht und deren wirtschaftliche Folgen zu berücksichtigen. Anderseits trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die versicherte Person für die von der Leistungserbringerin geforderten Verzugszinsen aufzukommen habe, nicht zu: Bei einem Tarifvertrag mit der Vereinbarung des Systems des "Tiers payant" (Art. 42 Abs. 2 KVG) wirdeine pauschale Schuldübernahme (vgl. Art. 176 Abs. 1 OR) des Versicherers stipuliert (EUGSTER, in: SBVR, a.a.O., S. 732 Rz. 986). Dadurch wird die versicherte Person von vornherein von der Schuld gegenüber der Leistungserbringerin befreit und eine damit zusammenhängende Verzugszinspflicht kann sie nicht treffen. Schliesslich ist es Sinn und Zweck von Art. 26 Abs. 2-4 ATSG, die versicherte Person vor den Folgen einer dem Versicherer anzulastenden erheblichen Leistungsverzögerung zu schützen (Botschaft vom 22. Juni2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4543 f. Ziff. 1.6.3.4) und nicht, wie geltend gemacht wird, eine Bereicherung des Krankenversicherers zu vermeiden.
3.2.4 Nach dem Gesagten bildet Art. 26 Abs. 2 ATSG im Verhältnis zwischen sozialer Krankenversicherung und Leistungserbringer gemäss Art. 35 KVG keine (direkte) Grundlage für die Verpflichtung zur Leistung von Verzugszinsen.
3.3
3.3.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob mit Inkrafttreten des ATSG auch im Sozialversicherungsrecht analog zu Art. 104 Abs. 1 OR eine allgemeine Pflicht zur Leistung von Verzugszins eingeführt resp. das bisher in diesem Bereich grundsätzlich geltende Verzugszinsverbot aufgehoben worden ist, bislang nicht beantwortet (SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75, K 40/05 E. 4.3; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.2 in fine).
Gegen eine solche Auffassung spricht, dass andernfalls die Bedeutung von Art. 26 ATSG im Wesentlichen nur noch darin bestände, gewisse Forderungen ausdrücklich von der allgemeinen Verzugszinspflicht auszunehmen oder diese abzuschwächen, während der Grundsatz selber lediglich implizite neu statuiert worden wäre. Eine Verzugszinspflicht, wie sie im übrigen öffentlichen Recht die Regel ist (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und unveränderten 6. Aufl., 1990, S. 92; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 175 Rz. 755 f.), lässt sich daher im Lichte der kontextuell massgeblichen Gesetzeslage nicht begründen.
3.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Bereicherung der Concordia moniert, kann sie nichts für sich ableiten: Zwar gilt auch im Sozialversicherungsrecht analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 124 II 570 E. 4b S. 578 f. mit Hinweisen; vgl. auch Art. 25 ATSG). Daraus lässt sich indessen kein Anspruch auf Verzugszins herleiten. Ausserdem ist namentlich nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Zuwendung geleistet haben resp. entreichert sein (vgl. HERMANN SCHULIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 62 OR) soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.3.3 Der von der Leistungserbringerin gegen die Krankenversicherung geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen lässt sich somit auch nicht aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz herleiten.
3.4 Was das Vorliegen besonderer Umstände (vgl. BGE 131 V 358 E. 1.2 S. 359; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 4.1) anbelangt, so hat die Vorinstanz festgestellt, es sei nicht allein der Concordia anzulasten, dass zwischen dem Begehren des Versicherten und der Bezahlung der Pflegekosten knapp sechs Jahre vergangen seien; zudem sei der anerkannte Pflegeaufwand von täglich 0,38 Stunden stets entschädigt worden. Diese Feststellungen, wie auch der daraus gezogene Schluss, die Beschwerdegegnerin habe sich somit weder trölerisch noch rechtsmissbräuchlich verhalten, sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Sie bleiben daher für das Bundesgericht verbindlich (nicht publizierte E. 1). Insbesondere ist es nicht grundsätzlich rechtsmissbräuchlich, wenn der Krankenversicherer in Bezug auf den Umfang des täglichen Pflegebedarfs und der daraus folgenden Leistungspflicht eine andere Meinung vertritt als die versicherte Person. Dies trifft erst recht auf den konkreten Fall zu, wo zuvor streitig war, ob täglich über bereits abgegoltene Pflegeleistungen von 3,5 Stunden hinaus weitere 6,66 oder lediglich 0,38 Stunden zusätzlich zu übernehmen seien (vgl. Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010). Es sind keine weiteren Umstände aktenkundig, die als besonders stossend erscheinen und daher eine Verzugszinspflicht nach sich ziehen könnten. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 26 al. 2 LPGA; droit du fournisseur de prestations à des intérêts moratoires. L'obligation de l'assureur-maladie social de payer des intérêts moratoires au fournisseur de prestations nécessite en règle générale une base dans la convention tarifaire (consid. 3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-82%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 82
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139 V 82
Sachverhalt ab Seite 82
A. Nachdem mit Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010 ein Anspruch ihres Ehemannes auf täglich 2,82 Stunden Pflege ab 9. Februar 2005 im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung feststand, bezahlte die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (nachfolgend: Concordia) K. als Erbringerin der entsprechenden Leistungen im Februar 2011 den Betrag von Fr. 351'638.-. Die Concordia weigerte sich indessen, auf diese Entschädigung den verlangten Verzugszins von 5 % seit 9. Februar 2005 zu entrichten.
B. K. liess Klage beim Kantonalen Schiedsgericht für Streitigkeiten gemäss Art. 89 KVG des Kantons Glarus erheben mit dem Antrag, die Concordia sei zu verpflichten, folgende Verzugszinsen zu bezahlen: 5 % für den Betrag von Fr. 175'819.- vom 9. Februar 2005 bis 31. Dezember 2010 und 5 % für den Betrag von Fr. 351'638.- vom 1. Januar bis 20. Februar 2011. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 5. April 2012 ab.
C. K. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der Entscheid vom 5. April 2012 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Die Concordia und das Schiedsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1 Das Rechtsverhältnis zwischen der Leistungserbringerin und der Krankenversicherung ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 659 Rz. 786; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 246 Rz. 1089). Im hier zu beurteilenden Fall bestimmt es sich nach dem Vertrag vom 23. Mai 1997 zwischen dem Konkordat der Schweizerischen Krankenversicherer und dem Schweizer Berufsverband der Krankenschwestern und Krankenpfleger (in Kraft seit 1. Januar 1998). Unter "H. Vergütung der Leistungen" bestimmt der Vertrag, dass die Vertragsparteien das System des Tiers payant vereinbaren, wobei der Leistungserbringer dem Versicherten eine Kopie der Rechnung zustellt (Ziff. 1). Die Zahlung erfolgt durch den Versicherer innert 45 Tagen nach Erhalt sämtlicher Angaben und der Rechnung (Ziff. 3). Eine Regelung bezüglich der Verzugszinspflicht besteht nicht (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.1).
3.1.2 Die Auslegung eines verwaltungsrechtlichen Vertrags erfolgt grundsätzlich wie jene von privatrechtlichen Verträgen. Mangels eines übereinstimmenden tatsächlichen Willens (vgl. Art. 18 OR) müssen allfällige Unklarheiten und Lücken nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt oder gefüllt werden. Im Zweifelsfalle ist dem öffentlichen Interesse Vorrang einzuräumen und der Vertrag gesetzeskonform auszulegen (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 250 Rz. 1103 f.).
3.1.3 Das Schiedsgericht hat erwogen, im Vertrag seien Verzugszinsen "bewusst nicht vorgesehen" worden. Ob dies zutrifft (nicht publizierte E. 1) und damit davon auszugehen ist, die Parteien hätten ein Verzugszinsverbot vereinbart, kann offenbleiben. Sowohl im Sinne einer Feststellung des Parteiwillens als auch in jenem einer Vertragsergänzung wäre es im konkreten Fall unzulässig, abweichend von der gesetzlichen Regelung (vgl. E. 3.2 und 3.3) eine vertragliche Verzugszinspflicht anzunehmen.
3.2
3.2.1 Sofern die versicherte Person ihrer Mitwirkungspflicht vollumfänglich nachgekommen ist, werden die Sozialversicherungen für ihre Leistungen nach Ablauf von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber 12 Monate nach dessen Geltendmachung verzugszinspflichtig (Art. 26 Abs. 2 ATSG [SR 830.1]).
Gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung davon vorsieht. Sie finden nach Art. 1 Abs. 2 KVG keine Anwendung in folgenden Bereichen: (a) Zulassung und Ausschluss von Leistungserbringern (Art. 35-40 und 59); (b) Tarife, Preise und Globalbudget (Art. 43-55); (c) Ausrichtung der Prämienverbilligung nach den Artikeln 65, 65a und 66a sowie Beiträge des Bundes an die Kantone nach Artikel 66; (d) Streitigkeiten der Versicherer unter sich (Art. 87); (e) Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht (Art. 89).
3.2.2 Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382 E. 11.4.1 S. 404). Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (BGE 135 V 319 E. 2.4 S. 321; BGE 134 III 273 E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
3.2.3 Der angefochtene Entscheid beschlägt eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer und wurde von einem kantonalen Schiedsgericht im Verfahren nach Art. 89 KVG getroffen. Nach dem Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG ist im Bereich solcher Verfahren das ATSG nicht anwendbar. Materiell-rechtlich steht die umstrittene Verzugszinspflicht in engem Zusammenhang mit dem Tarifvertrag (Art. 46 KVG), weshalb auch Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG gegen die Anwendung der Bestimmungen des ATSG spricht.
Das ATSG ist primär auf das Verhältnis Versicherte-Versicherer zugeschnitten, und mit Art. 1 Abs. 2 KVG sollten diejenigen Bereiche vom Geltungsbereich des ATSG ausgenommen werden, für welche das ATSG-Verfahren nicht geeignet ist (Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht"; BBl 1999 4673 Ziff. 62; BGE 130 V 215 E. 5.2 S. 221). Dementsprechend entschied das Eidg. Versicherungsgericht, Art. 26 Abs. 2 ATSG habe das Versicherungsverhältnis zum Gegenstand, weshalb die Bestimmung auf den Fall der Forderung eines Leistungserbringers nicht anwendbar sei (Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 2.2). Dem pflichtet auch die Lehre bei (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 16, 26 und 29 zu Art. 2 ATSG; derselbe, Bundesgesetz über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 242 Rz. 16; EUGSTER, ebenda, S. 619 Rz. 666; derselbe, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, N. 94 zu Art. 25a KVG; derselbe, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, SZS 2003 S. 225).
Gründe für eine von der Rechtsprechung abweichende (vgl. BGE 136 III 6 E. 3 S. 8; BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 134 V 72 E. 3.3 S. 76) Auslegung von Art. 1 Abs. 2 KVG sind nicht ersichtlich. Einerseits ist es Sache der am Tarifvertrag beteiligten Parteien, bei den Vertragsverhandlungen die (allenfalls fehlende) Verzugszinspflicht und deren wirtschaftliche Folgen zu berücksichtigen. Anderseits trifft die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die versicherte Person für die von der Leistungserbringerin geforderten Verzugszinsen aufzukommen habe, nicht zu: Bei einem Tarifvertrag mit der Vereinbarung des Systems des "Tiers payant" (Art. 42 Abs. 2 KVG) wirdeine pauschale Schuldübernahme (vgl. Art. 176 Abs. 1 OR) des Versicherers stipuliert (EUGSTER, in: SBVR, a.a.O., S. 732 Rz. 986). Dadurch wird die versicherte Person von vornherein von der Schuld gegenüber der Leistungserbringerin befreit und eine damit zusammenhängende Verzugszinspflicht kann sie nicht treffen. Schliesslich ist es Sinn und Zweck von Art. 26 Abs. 2-4 ATSG, die versicherte Person vor den Folgen einer dem Versicherer anzulastenden erheblichen Leistungsverzögerung zu schützen (Botschaft vom 22. Juni2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [5. Revision], BBl 2005 4543 f. Ziff. 1.6.3.4) und nicht, wie geltend gemacht wird, eine Bereicherung des Krankenversicherers zu vermeiden.
3.2.4 Nach dem Gesagten bildet Art. 26 Abs. 2 ATSG im Verhältnis zwischen sozialer Krankenversicherung und Leistungserbringer gemäss Art. 35 KVG keine (direkte) Grundlage für die Verpflichtung zur Leistung von Verzugszinsen.
3.3
3.3.1 Das Bundesgericht hat die Frage, ob mit Inkrafttreten des ATSG auch im Sozialversicherungsrecht analog zu Art. 104 Abs. 1 OR eine allgemeine Pflicht zur Leistung von Verzugszins eingeführt resp. das bisher in diesem Bereich grundsätzlich geltende Verzugszinsverbot aufgehoben worden ist, bislang nicht beantwortet (SVR 2006 KV Nr. 23 S. 75, K 40/05 E. 4.3; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 3.2 in fine).
Gegen eine solche Auffassung spricht, dass andernfalls die Bedeutung von Art. 26 ATSG im Wesentlichen nur noch darin bestände, gewisse Forderungen ausdrücklich von der allgemeinen Verzugszinspflicht auszunehmen oder diese abzuschwächen, während der Grundsatz selber lediglich implizite neu statuiert worden wäre. Eine Verzugszinspflicht, wie sie im übrigen öffentlichen Recht die Regel ist (vgl. IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 5. und unveränderten 6. Aufl., 1990, S. 92; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 175 Rz. 755 f.), lässt sich daher im Lichte der kontextuell massgeblichen Gesetzeslage nicht begründen.
3.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin eine Bereicherung der Concordia moniert, kann sie nichts für sich ableiten: Zwar gilt auch im Sozialversicherungsrecht analog zu den privatrechtlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) als allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass Zuwendungen, die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgen, zurückzuerstatten sind (BGE 124 II 570 E. 4b S. 578 f. mit Hinweisen; vgl. auch Art. 25 ATSG). Daraus lässt sich indessen kein Anspruch auf Verzugszins herleiten. Ausserdem ist namentlich nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin zu Unrecht eine Zuwendung geleistet haben resp. entreichert sein (vgl. HERMANN SCHULIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 8 zu Art. 62 OR) soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
3.3.3 Der von der Leistungserbringerin gegen die Krankenversicherung geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen lässt sich somit auch nicht aus einem allgemeinen Rechtsgrundsatz herleiten.
3.4 Was das Vorliegen besonderer Umstände (vgl. BGE 131 V 358 E. 1.2 S. 359; Urteil K 4/06 vom 15. November 2006 E. 4.1) anbelangt, so hat die Vorinstanz festgestellt, es sei nicht allein der Concordia anzulasten, dass zwischen dem Begehren des Versicherten und der Bezahlung der Pflegekosten knapp sechs Jahre vergangen seien; zudem sei der anerkannte Pflegeaufwand von täglich 0,38 Stunden stets entschädigt worden. Diese Feststellungen, wie auch der daraus gezogene Schluss, die Beschwerdegegnerin habe sich somit weder trölerisch noch rechtsmissbräuchlich verhalten, sind nicht offensichtlich unrichtig und beruhen auch nicht auf einer Rechtsverletzung. Sie bleiben daher für das Bundesgericht verbindlich (nicht publizierte E. 1). Insbesondere ist es nicht grundsätzlich rechtsmissbräuchlich, wenn der Krankenversicherer in Bezug auf den Umfang des täglichen Pflegebedarfs und der daraus folgenden Leistungspflicht eine andere Meinung vertritt als die versicherte Person. Dies trifft erst recht auf den konkreten Fall zu, wo zuvor streitig war, ob täglich über bereits abgegoltene Pflegeleistungen von 3,5 Stunden hinaus weitere 6,66 oder lediglich 0,38 Stunden zusätzlich zu übernehmen seien (vgl. Urteil 9C_702/2010 vom 21. Dezember 2010). Es sind keine weiteren Umstände aktenkundig, die als besonders stossend erscheinen und daher eine Verzugszinspflicht nach sich ziehen könnten. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 26 cpv. 2 LPGA; diritto del fornitore di prestazioni a interessi di mora. L'obbligo dell'assicurazione malattia sociale di versare interessi di mora al fornitore di prestazioni necessita di regola di una base nella convenzione tariffaria (consid. 3).
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139 V 88
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139 V 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. L., de nationalité française, au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, y a travaillé depuis le mois de novembre 1983. A la fin de l'année 2006, il s'est annoncé à l'assurance-chômage, à la suite de la faillite de la société dans laquelle il travaillait. Durant sa période de chômage, il a trouvé un emploi, à l'étranger, au service de la société X. pour laquelle il a travaillé du 19 novembre 2007 au 31 mai 2009. Le 25 juin 2009, l'autorité compétente de ce pays lui a délivré l'imprimé E 301, dans lequel elle a attesté une période d'emploi correspondante en précisant que l'intéressé ne comptait pas de période d'assurance à l'étranger, car il n'avait pas été affilié à l'assurance-chômage.
De retour en Suisse, L. a été engagé temporairement, du 5 au 8 juin 2009, par la société Y. Sàrl. Le 9 juin suivant, il s'est annoncé à l'assurance-chômage. Il a été indemnisé par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse ou la CCNAC). Dès le mois d'août 2009, il a réalisé des gains intermédiaires. Le 21 décembre 2009, il a transmis à la caisse la formule "Indications de la personne assurée" pour ce même mois, accompagnée d'une facture pour un montant de 36'028 fr. adressée par lui à la société X. pour une activité de vente commencée en mai 2009. Le 5 janvier 2010, la caisse a invité l'Office juridique et de surveillance (ci-après: l'OJSU) à statuer sur l'aptitude au placement de l'intéressé depuis juin 2009 et, au besoin, sur la répartition en fonction de la période d'activité de la somme de 36'028 fr., ainsi que sur les conséquences de l'annonce jugée tardive de l'activité indépendante.
Par décision du 8 février 2010, l'OJSU a refusé le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressé avec effet rétroactif au 9 juin 2009. Il a retenu que ce dernier ne s'était pas affilié à l'assurance-chômage à l'étranger, laquelle était facultative. Pour cette raison il ne remplissait pas, au moment déjà de son inscription, les conditions permettant la prise en compte, pour l'accomplissement de la période minimale de cotisation, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies sous la législation de ce pays à l'étranger.
L. a formé une opposition, que l'OJSU a rejetée par une nouvelle décision du 23 mars 2010.
Le 9 juin 2010, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a demandé à L. de lui rembourser un montant de 33'779 fr. 30 au titre d'indemnités perçues, selon elle à tort, du 9 juin 2009 au 30 novembre 2009.
B. L. a recouru contre la décision sur opposition de l'OJSU du 23 mars 2010 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal cantonal a admis le recours. Il a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'OJSU pour nouvelle décision au sens des motifs. Il a considéré, en bref, que l'administration était tenue de prendre en compte la période d'emploi effectuée à l'étranger (assimilation des périodes d'assurance), ce qui avait pour conséquence que l'assuré avait droit à l'indemnité de chômage. Il appartenait dès lors à l'OJSU de statuer sur les questions soulevées par la CCNAC dans sa demande du 5 janvier 2010.
C. L'OJSU exerce un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition.
L. conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) s'est également déterminé. Il s'est rallié aux arguments et aux conclusions de l'OJSU.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres exigences, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI [RS 837.0]). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (soit deux ans; art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 128 V 182 consid. 3b p. 186).
3.2 En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est à nouveau annoncé à l'assurance-chômage, le 9 juin 2009, l'intimé ne pouvait se prévaloir d'une activité soumise à cotisation en Suisse d'une année au moins dans les deux années précédentes. La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, permettent de prendre en compte les périodes d'emploi accomplies à l'étranger.
4.
4.1 Selon l'art. 1er al. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71; RO 2004 121). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1er avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1).
4.2 Le Règlement n° 883/2004 - qui a donc remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative (ici la décision sur opposition); les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner, à ce stade, la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1er avril 2012 (ATF 128 V 315 consid. 1 p. 316 ss). Comme l'ont admis avec raison les premiers juges, le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable (cf. aussi ATF 138 V 392 consid. 4.1.3 p. 396).
5.
5.1 Conformément à l'art. 67 par. 3 du règlement n° 1408/71, l'Etat compétent pour l'octroi des prestations de chômage est celui du dernier emploi, sauf exceptions (art. 71 par. 1 let. a point ii et let. b point ii du règlement) qui n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence du dernier pays d'emploi - en l'occurrence la Suisse - est donnée même si l'intéressé n'y a travaillé qu'un jour (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 991 n.. 15.2.2.1; cf. aussi ATF 132 V 196).
5.2 L'art. 67 du règlement n° 1408/71 exige par ailleurs la totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. Le règlement opère en outre une distinction, pour la totalisation, entre les systèmes nationaux exigeant des périodes d'assurance et les régimes fondés sur des périodes d'emploi. Les par. 1 et 2 de cette disposition, qui expriment cette différence, sont ainsi libellés:
"1. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies sous cette législation.
2. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'emploi tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'emploi accomplies sous la législation qu'elle applique."
5.3 Par ailleurs, l'art. 80 du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909) prévoit que pour bénéficier des dispositions de l'art. 67, par. 1 ou 2 du règlement n° 1408/71, l'intéressé est tenu de présenter à l'institution compétente une attestation mentionnant les périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation à laquelle il a été soumis antérieurement en dernier lieu (imprimé E 301).
5.4 L'intimé a travaillé en dernier lieu à Z., avant de s'annoncer au chômage. La Suisse est donc l'Etat compétent pour le versement éventuel des prestations. S'agissant de la distinction entre les régimes nationaux, le régime suisse se réfère à des périodes d'assurance, attendu que le droit aux prestations dépend d'une activité soumise à cotisation. C'est donc la première éventualité envisagée ci-dessus (art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71) qui entre ici en considération (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2484 s. n. 990 in fine). Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l'activité exercée à l'étranger aurait été soumise à cotisations en Suisse et, partant, considérée comme une période d'assurance (art. 67 par. 1 in fine). Il est enfin constant que l'assurance-chômage est facultative à l'étranger et que l'intimé n'y a pas été affilié comme en atteste l'imprimé E 301.
6. Pour l'essentiel, le recourant invoque la Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 (ce dernier [RS 0.831.109.268.11] fixant les modalités d'application du règlement n° 883/2004) sur l'assurance-chômage (Circulaire IC 883 http://www.espace-emploi.ch/publikationen/kreisschreiben:fre). Le chiffre A16 de cette circulaire (valant mutatis mutandis pour l'application de l'art. 67 du règlement no 1408/71) est ainsi libellé:
"Les périodes relatives à une activité qui justifient le rattachement à un système de prestations en cas de chômage, mais qui, suite à la non-affiliation à l'AC volontaire, ne débouchent pas véritablement sur un tel rattachement, ne sont considérées ni comme des périodes d'assurance ni comme des périodes d'emploi."
Selon le recourant, s'il devait en être autrement, l'assuré "gagnerait sur tous les fronts". Non seulement il ne cotiserait pas dans l'Etat dans lequel il travaille dans un premier temps, mais il profiterait, dans un deuxième temps, dans l'Etat de totalisation d'un principe de reconnaissance et de solidarité auquel précisément il n'a pas voulu adhérer.
Dans ses déterminations, le SECO s'exprime dans le même sens, soulignant que la Suisse ne saurait reconnaître un avantage que l'assuré n'aurait pas eu à l'étranger. En d'autres termes, le déplacement des travailleurs dans l'espace couvert par l'ALCP ne saurait servir à la reconnaissance de droits qui n'existent pas dans l'Etat de provenance.
7.
7.1 Pour l'interprétation du règlement n° 1408/71, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 138 V 258 consid. 5.3.2 p. 267 et les références citées; ATF 133 V 329 consid. 8.4 p. 339).
7.2 Selon la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE](arrêt du 12 mai 1989 388/87 Warmerdam-Steggerda, Rec. 1989 p. 1203), il résulte du libellé de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71 que, dans l'hypothèse où la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve l'institution compétente fait dépendre le bénéfice du droit aux prestations de chômage de l'accomplissement de périodes d'assurance, des périodes d'assurance accomplies dans tout autre Etat membre doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'assurance avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre. Dans la même hypothèse, les simples périodes d'emploi, sans affiliation à un régime de chômage, accomplies sous la législation de tout autre Etat membre, doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'emploi avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre, à condition que, d'après la loi de celui-ci, ces périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance (point 17). La Cour (point 22) en a déduit que la disposition précitée ne subordonne pas la totalisation, par l'institution compétente d'un Etat membre, de périodes d'emploi accomplies dans un autre Etat membre à la condition que ces périodes soient considérées comme périodes d'assurance pour la même branche de sécurité sociale par la législation sous laquelle elles ont été accomplies. Il suffit que la personne concernée ait été affiliée, par exemple, à l'assurance-accidents par cette législation (voir aussi KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd. 2005, p. 263; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, p. 70). Dans cette affaire , il s'agissait d'une personne qui demandait des prestations de chômage aux Pays-Bas et qui avait travaillé en Ecosse comme salariée (stagiaire) sans avoir été assurée contre le chômage en raison de la modicité de ses revenus.
7.3 La situation envisagée par cette jurisprudence peut se présenter lorsque la personne a exercé une activité soumise à cotisation dans l'Etat compétent pour verser les prestations, mais n'a pas exercé d'activité soumise à l'assurance-chômage dans l'autre Etat membre parce que cet Etat ne connaît pas l'assurance-chômage (au sens technique du terme) ou que l'activité en cause y était considérée comme une activité indépendante ou encore que l'activité était trop peu importante pour être soumise à l'assurance, comme dans l'affaire Warmerdam-Stegerda (voir EBERHARD EICHENHOFER, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 5e éd. 2010, n° 8 ad art. 61 du règlement no 883/2004).
7.4 Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. En effet, le but de la totalisation est d'éviter que les travailleurs ressortissants des Etats membres, qui ont exercé des activités couvertes par un régime de sécurité sociale dans plusieurs de ces Etats, ne subissent un traitement plus défavorable dans le domaine de la sécurité sociale que s'ils avaient exercé ces mêmes activités dans un seul Etat membre. Il s'agit, en d'autres termes, d'éviter que la libre circulation ne porte atteinte au maintien de droits et avantages acquis ou en cours d'acquisition sous la législation d'un Etat membre. Admettre la totalisation de périodes d'emploi qui ne sont pas propres à fonder des droits ou avantages en matière d'assurance-chômage dans chacun des Etats membres a pour conséquence qu'un seul jour d'activité soumis à cotisation dans l'Etat compétent suffit à ouvrir un droit originaire à des prestations de l'assurance-chômage en faveur de personnes qui n'étaient pas assurées contre le risque de chômage (RAINER SCHLEGEL, Koordinierendes Arbeitsförderungsrecht für Wanderarbeitnehmer, in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, Spellbrink/Eicher [éd.], 2003, p. 1622 n. 129; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2483 n. 988).
7.5 Si, on l'a vu, la CJCE a adopté une interprétation large de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71, on peut penser que la jurisprudence européenne vise ici des situations où l'intéressé n'avait pas la possibilité de s'assurer contre le chômage dans l'Etat membre en question (tel le cas de l'assurée dans l'affaire Warmerdam-Steggerda). Cette jurisprudence ne saurait en revanche s'appliquer de manière encore plus étendue à des situations où l'intéressé ne fait pas usage de la possibilité de s'affilier à une assurance-chômage facultative. Dans un tel cas, la personne concernée ne peut se prévaloir des règles de coordination du droit communautaire. En renonçant à bénéficier d'une couverture d'assurance-chômage, alors qu'elle aurait pu s'y soumettre par le paiement de cotisations, elle renonce du même coup au maintien de droits et d'avantages qui seraient acquis à ce titre sous la législation de cet Etat en vue de leur transfert éventuel dans un autre Etat membre. On doit ainsi admettre qu'une totalisation est exclue dans ce cas, contrairement à ce que retient la juridiction cantonale.
7.6 Les premiers juges ont certes aussi trouvé un appui à leur raisonnement dans les dispositions de l'art. 14 al. 3 LACI.
Dans sa version en vigueur depuis le 1er juin 2002, cette disposition prévoit que les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non-membre de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Il en va de même pour les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est pas échue.
L'exonération du paiement des cotisations pour les personnes de retour en Suisse en application de cette disposition est toujours possible lorsqu'une activité salariée a été exercée à l'étranger mais qu'elle n'a pas été prise en considération du point de vue du droit des cotisations; la raison pour laquelle les cotisations n'ont pas été payées est sans importance: le versement de cotisations à l'étranger n'est, en effet, pas une condition à la libération de la période de cotisations au sens de l'art. 14 al. 3 LACI (arrêt du Tribunal fédéral C 52/06 du 26 juillet 2007 consid. 3.4; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2254 n. 249).
Selon les premiers juges, il serait insoutenable de considérer que si l'intimé avait exercé son activité dans un Etat non membre de l'Union européenne ou de l'AELE, il aurait pu invoquer l'art. 14 al. 3 LACI en revenant en Suisse, alors qu'après avoir exercé une activité salariée de 18 mois à l'étranger, il serait privé de tout droit à l'indemnité de chômage. Cette situation n'a toutefois rien de paradoxal ni d'anormal du moment qu'en vertu du droit communautaire l'intimé aurait eu droit, en s'affiliant au régime d'assurance-chômage facultatif danois, aux prestations de son dernier pays d'emploi. L'art. 14 al. 3 LACI s'applique à des cas où une totalisation des périodes accomplies à l'étranger n'est pas possible.
7.7 Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont retenu que la période d'emploi à l'étranger devait être prise en compte pour la détermination des droits de l'assuré. Sous réserve de ce qui suit (consid. 8 non publié), il ne pouvait prétendre à des indemnités de l'assurance suisse.
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Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 3 AVIG; Art. 1 Abs. 1 Anhang II des Abkommens über die Personenfreizügigkeit (FZA); Art. 67 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 80 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72; Art. 31 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; Anrechnung von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten. Fall eines Versicherten, welcher, nachdem er seine Beschäftigung in der Schweiz verloren hatte, eine Erwerbstätigkeit in Dänemark ausübte, ohne bei der dänischen Arbeitslosenversicherung versichert zu sein, und in die Schweiz zurückgekehrt ist, hier eine vorübergehende Beschäftigung von einigen Tagen gefunden hat und dann ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung einreicht.
Die Berücksichtigung der in einem andern Mitgliedstaat zurückgelegten ausländischen Beschäftigungszeit (Anrechnung von Versicherungszeiten) als Anspruchsvoraussetzung für die schweizerische Arbeitslosenentschädigung ist ausgeschlossen, wenn der Versicherte von der durch die Gesetzgebung des andern Mitgliedstaates gebotenen Möglichkeit eines Anschlusses an die freiwillige Arbeitslosenversicherung keinen Gebrauch gemacht hat (E. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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139 V 88
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139 V 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. L., de nationalité française, au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, y a travaillé depuis le mois de novembre 1983. A la fin de l'année 2006, il s'est annoncé à l'assurance-chômage, à la suite de la faillite de la société dans laquelle il travaillait. Durant sa période de chômage, il a trouvé un emploi, à l'étranger, au service de la société X. pour laquelle il a travaillé du 19 novembre 2007 au 31 mai 2009. Le 25 juin 2009, l'autorité compétente de ce pays lui a délivré l'imprimé E 301, dans lequel elle a attesté une période d'emploi correspondante en précisant que l'intéressé ne comptait pas de période d'assurance à l'étranger, car il n'avait pas été affilié à l'assurance-chômage.
De retour en Suisse, L. a été engagé temporairement, du 5 au 8 juin 2009, par la société Y. Sàrl. Le 9 juin suivant, il s'est annoncé à l'assurance-chômage. Il a été indemnisé par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse ou la CCNAC). Dès le mois d'août 2009, il a réalisé des gains intermédiaires. Le 21 décembre 2009, il a transmis à la caisse la formule "Indications de la personne assurée" pour ce même mois, accompagnée d'une facture pour un montant de 36'028 fr. adressée par lui à la société X. pour une activité de vente commencée en mai 2009. Le 5 janvier 2010, la caisse a invité l'Office juridique et de surveillance (ci-après: l'OJSU) à statuer sur l'aptitude au placement de l'intéressé depuis juin 2009 et, au besoin, sur la répartition en fonction de la période d'activité de la somme de 36'028 fr., ainsi que sur les conséquences de l'annonce jugée tardive de l'activité indépendante.
Par décision du 8 février 2010, l'OJSU a refusé le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressé avec effet rétroactif au 9 juin 2009. Il a retenu que ce dernier ne s'était pas affilié à l'assurance-chômage à l'étranger, laquelle était facultative. Pour cette raison il ne remplissait pas, au moment déjà de son inscription, les conditions permettant la prise en compte, pour l'accomplissement de la période minimale de cotisation, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies sous la législation de ce pays à l'étranger.
L. a formé une opposition, que l'OJSU a rejetée par une nouvelle décision du 23 mars 2010.
Le 9 juin 2010, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a demandé à L. de lui rembourser un montant de 33'779 fr. 30 au titre d'indemnités perçues, selon elle à tort, du 9 juin 2009 au 30 novembre 2009.
B. L. a recouru contre la décision sur opposition de l'OJSU du 23 mars 2010 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal cantonal a admis le recours. Il a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'OJSU pour nouvelle décision au sens des motifs. Il a considéré, en bref, que l'administration était tenue de prendre en compte la période d'emploi effectuée à l'étranger (assimilation des périodes d'assurance), ce qui avait pour conséquence que l'assuré avait droit à l'indemnité de chômage. Il appartenait dès lors à l'OJSU de statuer sur les questions soulevées par la CCNAC dans sa demande du 5 janvier 2010.
C. L'OJSU exerce un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition.
L. conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) s'est également déterminé. Il s'est rallié aux arguments et aux conclusions de l'OJSU.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres exigences, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI [RS 837.0]). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (soit deux ans; art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 128 V 182 consid. 3b p. 186).
3.2 En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est à nouveau annoncé à l'assurance-chômage, le 9 juin 2009, l'intimé ne pouvait se prévaloir d'une activité soumise à cotisation en Suisse d'une année au moins dans les deux années précédentes. La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, permettent de prendre en compte les périodes d'emploi accomplies à l'étranger.
4.
4.1 Selon l'art. 1er al. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71; RO 2004 121). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1er avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1).
4.2 Le Règlement n° 883/2004 - qui a donc remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative (ici la décision sur opposition); les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner, à ce stade, la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1er avril 2012 (ATF 128 V 315 consid. 1 p. 316 ss). Comme l'ont admis avec raison les premiers juges, le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable (cf. aussi ATF 138 V 392 consid. 4.1.3 p. 396).
5.
5.1 Conformément à l'art. 67 par. 3 du règlement n° 1408/71, l'Etat compétent pour l'octroi des prestations de chômage est celui du dernier emploi, sauf exceptions (art. 71 par. 1 let. a point ii et let. b point ii du règlement) qui n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence du dernier pays d'emploi - en l'occurrence la Suisse - est donnée même si l'intéressé n'y a travaillé qu'un jour (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 991 n.. 15.2.2.1; cf. aussi ATF 132 V 196).
5.2 L'art. 67 du règlement n° 1408/71 exige par ailleurs la totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. Le règlement opère en outre une distinction, pour la totalisation, entre les systèmes nationaux exigeant des périodes d'assurance et les régimes fondés sur des périodes d'emploi. Les par. 1 et 2 de cette disposition, qui expriment cette différence, sont ainsi libellés:
"1. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies sous cette législation.
2. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'emploi tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'emploi accomplies sous la législation qu'elle applique."
5.3 Par ailleurs, l'art. 80 du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909) prévoit que pour bénéficier des dispositions de l'art. 67, par. 1 ou 2 du règlement n° 1408/71, l'intéressé est tenu de présenter à l'institution compétente une attestation mentionnant les périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation à laquelle il a été soumis antérieurement en dernier lieu (imprimé E 301).
5.4 L'intimé a travaillé en dernier lieu à Z., avant de s'annoncer au chômage. La Suisse est donc l'Etat compétent pour le versement éventuel des prestations. S'agissant de la distinction entre les régimes nationaux, le régime suisse se réfère à des périodes d'assurance, attendu que le droit aux prestations dépend d'une activité soumise à cotisation. C'est donc la première éventualité envisagée ci-dessus (art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71) qui entre ici en considération (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2484 s. n. 990 in fine). Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l'activité exercée à l'étranger aurait été soumise à cotisations en Suisse et, partant, considérée comme une période d'assurance (art. 67 par. 1 in fine). Il est enfin constant que l'assurance-chômage est facultative à l'étranger et que l'intimé n'y a pas été affilié comme en atteste l'imprimé E 301.
6. Pour l'essentiel, le recourant invoque la Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 (ce dernier [RS 0.831.109.268.11] fixant les modalités d'application du règlement n° 883/2004) sur l'assurance-chômage (Circulaire IC 883 http://www.espace-emploi.ch/publikationen/kreisschreiben:fre). Le chiffre A16 de cette circulaire (valant mutatis mutandis pour l'application de l'art. 67 du règlement no 1408/71) est ainsi libellé:
"Les périodes relatives à une activité qui justifient le rattachement à un système de prestations en cas de chômage, mais qui, suite à la non-affiliation à l'AC volontaire, ne débouchent pas véritablement sur un tel rattachement, ne sont considérées ni comme des périodes d'assurance ni comme des périodes d'emploi."
Selon le recourant, s'il devait en être autrement, l'assuré "gagnerait sur tous les fronts". Non seulement il ne cotiserait pas dans l'Etat dans lequel il travaille dans un premier temps, mais il profiterait, dans un deuxième temps, dans l'Etat de totalisation d'un principe de reconnaissance et de solidarité auquel précisément il n'a pas voulu adhérer.
Dans ses déterminations, le SECO s'exprime dans le même sens, soulignant que la Suisse ne saurait reconnaître un avantage que l'assuré n'aurait pas eu à l'étranger. En d'autres termes, le déplacement des travailleurs dans l'espace couvert par l'ALCP ne saurait servir à la reconnaissance de droits qui n'existent pas dans l'Etat de provenance.
7.
7.1 Pour l'interprétation du règlement n° 1408/71, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 138 V 258 consid. 5.3.2 p. 267 et les références citées; ATF 133 V 329 consid. 8.4 p. 339).
7.2 Selon la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE](arrêt du 12 mai 1989 388/87 Warmerdam-Steggerda, Rec. 1989 p. 1203), il résulte du libellé de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71 que, dans l'hypothèse où la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve l'institution compétente fait dépendre le bénéfice du droit aux prestations de chômage de l'accomplissement de périodes d'assurance, des périodes d'assurance accomplies dans tout autre Etat membre doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'assurance avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre. Dans la même hypothèse, les simples périodes d'emploi, sans affiliation à un régime de chômage, accomplies sous la législation de tout autre Etat membre, doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'emploi avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre, à condition que, d'après la loi de celui-ci, ces périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance (point 17). La Cour (point 22) en a déduit que la disposition précitée ne subordonne pas la totalisation, par l'institution compétente d'un Etat membre, de périodes d'emploi accomplies dans un autre Etat membre à la condition que ces périodes soient considérées comme périodes d'assurance pour la même branche de sécurité sociale par la législation sous laquelle elles ont été accomplies. Il suffit que la personne concernée ait été affiliée, par exemple, à l'assurance-accidents par cette législation (voir aussi KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd. 2005, p. 263; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, p. 70). Dans cette affaire , il s'agissait d'une personne qui demandait des prestations de chômage aux Pays-Bas et qui avait travaillé en Ecosse comme salariée (stagiaire) sans avoir été assurée contre le chômage en raison de la modicité de ses revenus.
7.3 La situation envisagée par cette jurisprudence peut se présenter lorsque la personne a exercé une activité soumise à cotisation dans l'Etat compétent pour verser les prestations, mais n'a pas exercé d'activité soumise à l'assurance-chômage dans l'autre Etat membre parce que cet Etat ne connaît pas l'assurance-chômage (au sens technique du terme) ou que l'activité en cause y était considérée comme une activité indépendante ou encore que l'activité était trop peu importante pour être soumise à l'assurance, comme dans l'affaire Warmerdam-Stegerda (voir EBERHARD EICHENHOFER, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 5e éd. 2010, n° 8 ad art. 61 du règlement no 883/2004).
7.4 Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. En effet, le but de la totalisation est d'éviter que les travailleurs ressortissants des Etats membres, qui ont exercé des activités couvertes par un régime de sécurité sociale dans plusieurs de ces Etats, ne subissent un traitement plus défavorable dans le domaine de la sécurité sociale que s'ils avaient exercé ces mêmes activités dans un seul Etat membre. Il s'agit, en d'autres termes, d'éviter que la libre circulation ne porte atteinte au maintien de droits et avantages acquis ou en cours d'acquisition sous la législation d'un Etat membre. Admettre la totalisation de périodes d'emploi qui ne sont pas propres à fonder des droits ou avantages en matière d'assurance-chômage dans chacun des Etats membres a pour conséquence qu'un seul jour d'activité soumis à cotisation dans l'Etat compétent suffit à ouvrir un droit originaire à des prestations de l'assurance-chômage en faveur de personnes qui n'étaient pas assurées contre le risque de chômage (RAINER SCHLEGEL, Koordinierendes Arbeitsförderungsrecht für Wanderarbeitnehmer, in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, Spellbrink/Eicher [éd.], 2003, p. 1622 n. 129; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2483 n. 988).
7.5 Si, on l'a vu, la CJCE a adopté une interprétation large de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71, on peut penser que la jurisprudence européenne vise ici des situations où l'intéressé n'avait pas la possibilité de s'assurer contre le chômage dans l'Etat membre en question (tel le cas de l'assurée dans l'affaire Warmerdam-Steggerda). Cette jurisprudence ne saurait en revanche s'appliquer de manière encore plus étendue à des situations où l'intéressé ne fait pas usage de la possibilité de s'affilier à une assurance-chômage facultative. Dans un tel cas, la personne concernée ne peut se prévaloir des règles de coordination du droit communautaire. En renonçant à bénéficier d'une couverture d'assurance-chômage, alors qu'elle aurait pu s'y soumettre par le paiement de cotisations, elle renonce du même coup au maintien de droits et d'avantages qui seraient acquis à ce titre sous la législation de cet Etat en vue de leur transfert éventuel dans un autre Etat membre. On doit ainsi admettre qu'une totalisation est exclue dans ce cas, contrairement à ce que retient la juridiction cantonale.
7.6 Les premiers juges ont certes aussi trouvé un appui à leur raisonnement dans les dispositions de l'art. 14 al. 3 LACI.
Dans sa version en vigueur depuis le 1er juin 2002, cette disposition prévoit que les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non-membre de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Il en va de même pour les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est pas échue.
L'exonération du paiement des cotisations pour les personnes de retour en Suisse en application de cette disposition est toujours possible lorsqu'une activité salariée a été exercée à l'étranger mais qu'elle n'a pas été prise en considération du point de vue du droit des cotisations; la raison pour laquelle les cotisations n'ont pas été payées est sans importance: le versement de cotisations à l'étranger n'est, en effet, pas une condition à la libération de la période de cotisations au sens de l'art. 14 al. 3 LACI (arrêt du Tribunal fédéral C 52/06 du 26 juillet 2007 consid. 3.4; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2254 n. 249).
Selon les premiers juges, il serait insoutenable de considérer que si l'intimé avait exercé son activité dans un Etat non membre de l'Union européenne ou de l'AELE, il aurait pu invoquer l'art. 14 al. 3 LACI en revenant en Suisse, alors qu'après avoir exercé une activité salariée de 18 mois à l'étranger, il serait privé de tout droit à l'indemnité de chômage. Cette situation n'a toutefois rien de paradoxal ni d'anormal du moment qu'en vertu du droit communautaire l'intimé aurait eu droit, en s'affiliant au régime d'assurance-chômage facultatif danois, aux prestations de son dernier pays d'emploi. L'art. 14 al. 3 LACI s'applique à des cas où une totalisation des périodes accomplies à l'étranger n'est pas possible.
7.7 Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont retenu que la période d'emploi à l'étranger devait être prise en compte pour la détermination des droits de l'assuré. Sous réserve de ce qui suit (consid. 8 non publié), il ne pouvait prétendre à des indemnités de l'assurance suisse.
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Art. 8 al. 1 let. e, art. 13 al. 1 et art. 14 al. 3 LACI; art. 1 al. 1 annexe II de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP); art. 67 par. 1 et 2 du Règlement (CEE) n° 1408/71; art. 80 du Règlement (CEE) n° 574/72; art. 31 par. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités; totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. Cas d'un assuré qui, après avoir perdu son emploi en Suisse, a exercé une activité lucrative au Danemark sans s'affilier à l'assurance-chômage danoise, est revenu en Suisse, y trouve un emploi temporaire de quelques jours, puis dépose une demande d'indemnité de chômage.
La prise en compte d'une période d'emploi accomplie dans un autre Etat membre (totalisation des périodes d'assurance) pour ouvrir le droit à l'indemnité de chômage suisse est exclue lorsqu'un assuré n'a pas fait usage de la possibilité de s'affilier à une assurance-chômage facultative sous la législation de cet autre Etat membre (consid. 7).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,912
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139 V 88
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139 V 88
Sachverhalt ab Seite 89
A. L., de nationalité française, au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, y a travaillé depuis le mois de novembre 1983. A la fin de l'année 2006, il s'est annoncé à l'assurance-chômage, à la suite de la faillite de la société dans laquelle il travaillait. Durant sa période de chômage, il a trouvé un emploi, à l'étranger, au service de la société X. pour laquelle il a travaillé du 19 novembre 2007 au 31 mai 2009. Le 25 juin 2009, l'autorité compétente de ce pays lui a délivré l'imprimé E 301, dans lequel elle a attesté une période d'emploi correspondante en précisant que l'intéressé ne comptait pas de période d'assurance à l'étranger, car il n'avait pas été affilié à l'assurance-chômage.
De retour en Suisse, L. a été engagé temporairement, du 5 au 8 juin 2009, par la société Y. Sàrl. Le 9 juin suivant, il s'est annoncé à l'assurance-chômage. Il a été indemnisé par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse ou la CCNAC). Dès le mois d'août 2009, il a réalisé des gains intermédiaires. Le 21 décembre 2009, il a transmis à la caisse la formule "Indications de la personne assurée" pour ce même mois, accompagnée d'une facture pour un montant de 36'028 fr. adressée par lui à la société X. pour une activité de vente commencée en mai 2009. Le 5 janvier 2010, la caisse a invité l'Office juridique et de surveillance (ci-après: l'OJSU) à statuer sur l'aptitude au placement de l'intéressé depuis juin 2009 et, au besoin, sur la répartition en fonction de la période d'activité de la somme de 36'028 fr., ainsi que sur les conséquences de l'annonce jugée tardive de l'activité indépendante.
Par décision du 8 février 2010, l'OJSU a refusé le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressé avec effet rétroactif au 9 juin 2009. Il a retenu que ce dernier ne s'était pas affilié à l'assurance-chômage à l'étranger, laquelle était facultative. Pour cette raison il ne remplissait pas, au moment déjà de son inscription, les conditions permettant la prise en compte, pour l'accomplissement de la période minimale de cotisation, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies sous la législation de ce pays à l'étranger.
L. a formé une opposition, que l'OJSU a rejetée par une nouvelle décision du 23 mars 2010.
Le 9 juin 2010, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a demandé à L. de lui rembourser un montant de 33'779 fr. 30 au titre d'indemnités perçues, selon elle à tort, du 9 juin 2009 au 30 novembre 2009.
B. L. a recouru contre la décision sur opposition de l'OJSU du 23 mars 2010 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal cantonal a admis le recours. Il a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'OJSU pour nouvelle décision au sens des motifs. Il a considéré, en bref, que l'administration était tenue de prendre en compte la période d'emploi effectuée à l'étranger (assimilation des périodes d'assurance), ce qui avait pour conséquence que l'assuré avait droit à l'indemnité de chômage. Il appartenait dès lors à l'OJSU de statuer sur les questions soulevées par la CCNAC dans sa demande du 5 janvier 2010.
C. L'OJSU exerce un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition.
L. conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) s'est également déterminé. Il s'est rallié aux arguments et aux conclusions de l'OJSU.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres exigences, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e LACI [RS 837.0]). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (soit deux ans; art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 128 V 182 consid. 3b p. 186).
3.2 En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est à nouveau annoncé à l'assurance-chômage, le 9 juin 2009, l'intimé ne pouvait se prévaloir d'une activité soumise à cotisation en Suisse d'une année au moins dans les deux années précédentes. La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, permettent de prendre en compte les périodes d'emploi accomplies à l'étranger.
4.
4.1 Selon l'art. 1er al. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (art. 15 ALCP) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71; RO 2004 121). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1er avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1).
4.2 Le Règlement n° 883/2004 - qui a donc remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative (ici la décision sur opposition); les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner, à ce stade, la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1er avril 2012 (ATF 128 V 315 consid. 1 p. 316 ss). Comme l'ont admis avec raison les premiers juges, le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable (cf. aussi ATF 138 V 392 consid. 4.1.3 p. 396).
5.
5.1 Conformément à l'art. 67 par. 3 du règlement n° 1408/71, l'Etat compétent pour l'octroi des prestations de chômage est celui du dernier emploi, sauf exceptions (art. 71 par. 1 let. a point ii et let. b point ii du règlement) qui n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence du dernier pays d'emploi - en l'occurrence la Suisse - est donnée même si l'intéressé n'y a travaillé qu'un jour (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2e éd. 2006, p. 991 n.. 15.2.2.1; cf. aussi ATF 132 V 196).
5.2 L'art. 67 du règlement n° 1408/71 exige par ailleurs la totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. Le règlement opère en outre une distinction, pour la totalisation, entre les systèmes nationaux exigeant des périodes d'assurance et les régimes fondés sur des périodes d'emploi. Les par. 1 et 2 de cette disposition, qui expriment cette différence, sont ainsi libellés:
"1. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies sous cette législation.
2. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'emploi tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'emploi accomplies sous la législation qu'elle applique."
5.3 Par ailleurs, l'art. 80 du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909) prévoit que pour bénéficier des dispositions de l'art. 67, par. 1 ou 2 du règlement n° 1408/71, l'intéressé est tenu de présenter à l'institution compétente une attestation mentionnant les périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation à laquelle il a été soumis antérieurement en dernier lieu (imprimé E 301).
5.4 L'intimé a travaillé en dernier lieu à Z., avant de s'annoncer au chômage. La Suisse est donc l'Etat compétent pour le versement éventuel des prestations. S'agissant de la distinction entre les régimes nationaux, le régime suisse se réfère à des périodes d'assurance, attendu que le droit aux prestations dépend d'une activité soumise à cotisation. C'est donc la première éventualité envisagée ci-dessus (art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71) qui entre ici en considération (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 2484 s. n. 990 in fine). Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l'activité exercée à l'étranger aurait été soumise à cotisations en Suisse et, partant, considérée comme une période d'assurance (art. 67 par. 1 in fine). Il est enfin constant que l'assurance-chômage est facultative à l'étranger et que l'intimé n'y a pas été affilié comme en atteste l'imprimé E 301.
6. Pour l'essentiel, le recourant invoque la Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 (ce dernier [RS 0.831.109.268.11] fixant les modalités d'application du règlement n° 883/2004) sur l'assurance-chômage (Circulaire IC 883 http://www.espace-emploi.ch/publikationen/kreisschreiben:fre). Le chiffre A16 de cette circulaire (valant mutatis mutandis pour l'application de l'art. 67 du règlement no 1408/71) est ainsi libellé:
"Les périodes relatives à une activité qui justifient le rattachement à un système de prestations en cas de chômage, mais qui, suite à la non-affiliation à l'AC volontaire, ne débouchent pas véritablement sur un tel rattachement, ne sont considérées ni comme des périodes d'assurance ni comme des périodes d'emploi."
Selon le recourant, s'il devait en être autrement, l'assuré "gagnerait sur tous les fronts". Non seulement il ne cotiserait pas dans l'Etat dans lequel il travaille dans un premier temps, mais il profiterait, dans un deuxième temps, dans l'Etat de totalisation d'un principe de reconnaissance et de solidarité auquel précisément il n'a pas voulu adhérer.
Dans ses déterminations, le SECO s'exprime dans le même sens, soulignant que la Suisse ne saurait reconnaître un avantage que l'assuré n'aurait pas eu à l'étranger. En d'autres termes, le déplacement des travailleurs dans l'espace couvert par l'ALCP ne saurait servir à la reconnaissance de droits qui n'existent pas dans l'Etat de provenance.
7.
7.1 Pour l'interprétation du règlement n° 1408/71, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111). En particulier, l'art. 31 par. 1 CV prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (ATF 138 V 258 consid. 5.3.2 p. 267 et les références citées; ATF 133 V 329 consid. 8.4 p. 339).
7.2 Selon la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE](arrêt du 12 mai 1989 388/87 Warmerdam-Steggerda, Rec. 1989 p. 1203), il résulte du libellé de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71 que, dans l'hypothèse où la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve l'institution compétente fait dépendre le bénéfice du droit aux prestations de chômage de l'accomplissement de périodes d'assurance, des périodes d'assurance accomplies dans tout autre Etat membre doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'assurance avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre. Dans la même hypothèse, les simples périodes d'emploi, sans affiliation à un régime de chômage, accomplies sous la législation de tout autre Etat membre, doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'emploi avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre, à condition que, d'après la loi de celui-ci, ces périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance (point 17). La Cour (point 22) en a déduit que la disposition précitée ne subordonne pas la totalisation, par l'institution compétente d'un Etat membre, de périodes d'emploi accomplies dans un autre Etat membre à la condition que ces périodes soient considérées comme périodes d'assurance pour la même branche de sécurité sociale par la législation sous laquelle elles ont été accomplies. Il suffit que la personne concernée ait été affiliée, par exemple, à l'assurance-accidents par cette législation (voir aussi KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3e éd. 2005, p. 263; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, p. 70). Dans cette affaire , il s'agissait d'une personne qui demandait des prestations de chômage aux Pays-Bas et qui avait travaillé en Ecosse comme salariée (stagiaire) sans avoir été assurée contre le chômage en raison de la modicité de ses revenus.
7.3 La situation envisagée par cette jurisprudence peut se présenter lorsque la personne a exercé une activité soumise à cotisation dans l'Etat compétent pour verser les prestations, mais n'a pas exercé d'activité soumise à l'assurance-chômage dans l'autre Etat membre parce que cet Etat ne connaît pas l'assurance-chômage (au sens technique du terme) ou que l'activité en cause y était considérée comme une activité indépendante ou encore que l'activité était trop peu importante pour être soumise à l'assurance, comme dans l'affaire Warmerdam-Stegerda (voir EBERHARD EICHENHOFER, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 5e éd. 2010, n° 8 ad art. 61 du règlement no 883/2004).
7.4 Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. En effet, le but de la totalisation est d'éviter que les travailleurs ressortissants des Etats membres, qui ont exercé des activités couvertes par un régime de sécurité sociale dans plusieurs de ces Etats, ne subissent un traitement plus défavorable dans le domaine de la sécurité sociale que s'ils avaient exercé ces mêmes activités dans un seul Etat membre. Il s'agit, en d'autres termes, d'éviter que la libre circulation ne porte atteinte au maintien de droits et avantages acquis ou en cours d'acquisition sous la législation d'un Etat membre. Admettre la totalisation de périodes d'emploi qui ne sont pas propres à fonder des droits ou avantages en matière d'assurance-chômage dans chacun des Etats membres a pour conséquence qu'un seul jour d'activité soumis à cotisation dans l'Etat compétent suffit à ouvrir un droit originaire à des prestations de l'assurance-chômage en faveur de personnes qui n'étaient pas assurées contre le risque de chômage (RAINER SCHLEGEL, Koordinierendes Arbeitsförderungsrecht für Wanderarbeitnehmer, in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, Spellbrink/Eicher [éd.], 2003, p. 1622 n. 129; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2483 n. 988).
7.5 Si, on l'a vu, la CJCE a adopté une interprétation large de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71, on peut penser que la jurisprudence européenne vise ici des situations où l'intéressé n'avait pas la possibilité de s'assurer contre le chômage dans l'Etat membre en question (tel le cas de l'assurée dans l'affaire Warmerdam-Steggerda). Cette jurisprudence ne saurait en revanche s'appliquer de manière encore plus étendue à des situations où l'intéressé ne fait pas usage de la possibilité de s'affilier à une assurance-chômage facultative. Dans un tel cas, la personne concernée ne peut se prévaloir des règles de coordination du droit communautaire. En renonçant à bénéficier d'une couverture d'assurance-chômage, alors qu'elle aurait pu s'y soumettre par le paiement de cotisations, elle renonce du même coup au maintien de droits et d'avantages qui seraient acquis à ce titre sous la législation de cet Etat en vue de leur transfert éventuel dans un autre Etat membre. On doit ainsi admettre qu'une totalisation est exclue dans ce cas, contrairement à ce que retient la juridiction cantonale.
7.6 Les premiers juges ont certes aussi trouvé un appui à leur raisonnement dans les dispositions de l'art. 14 al. 3 LACI.
Dans sa version en vigueur depuis le 1er juin 2002, cette disposition prévoit que les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non-membre de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Il en va de même pour les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est pas échue.
L'exonération du paiement des cotisations pour les personnes de retour en Suisse en application de cette disposition est toujours possible lorsqu'une activité salariée a été exercée à l'étranger mais qu'elle n'a pas été prise en considération du point de vue du droit des cotisations; la raison pour laquelle les cotisations n'ont pas été payées est sans importance: le versement de cotisations à l'étranger n'est, en effet, pas une condition à la libération de la période de cotisations au sens de l'art. 14 al. 3 LACI (arrêt du Tribunal fédéral C 52/06 du 26 juillet 2007 consid. 3.4; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2254 n. 249).
Selon les premiers juges, il serait insoutenable de considérer que si l'intimé avait exercé son activité dans un Etat non membre de l'Union européenne ou de l'AELE, il aurait pu invoquer l'art. 14 al. 3 LACI en revenant en Suisse, alors qu'après avoir exercé une activité salariée de 18 mois à l'étranger, il serait privé de tout droit à l'indemnité de chômage. Cette situation n'a toutefois rien de paradoxal ni d'anormal du moment qu'en vertu du droit communautaire l'intimé aurait eu droit, en s'affiliant au régime d'assurance-chômage facultatif danois, aux prestations de son dernier pays d'emploi. L'art. 14 al. 3 LACI s'applique à des cas où une totalisation des périodes accomplies à l'étranger n'est pas possible.
7.7 Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont retenu que la période d'emploi à l'étranger devait être prise en compte pour la détermination des droits de l'assuré. Sous réserve de ce qui suit (consid. 8 non publié), il ne pouvait prétendre à des indemnités de l'assurance suisse.
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Art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 cpv. 1 e art. 14 cpv. 3 LADI; art. 1 cpv. 1 Allegato II dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone (ALC); art. 67 n. 1 e 2 del Regolamento (CEE) n. 1408/71; art. 80 del Regolamento (CEE) n. 574/72; art. 31 n. 1 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati; somma dei periodi di assicurazione o di occupazione. Caso di un assicurato il quale, dopo aver perso la sua occupazione in Svizzera, ha esercitato un'attività lucrativa in Danimarca senza affiliarsi all'assicurazione disoccupazione danese, è ritornato in Svizzera, vi trova un'occupazione temporanea di qualche giorno, poi presenta una domanda di indennità di disoccupazione.
La presa in considerazione di un periodo di occupazione compiuto in un altro Stato membro (somma dei periodi d'assicurazione) per far nascere il diritto all'indennità di disoccupazione svizzera è esclusa laddove un assicurato non abbia fatto uso della possibilità di affiliarsi a un'assicurazione disoccupazione facoltativa sotto la legislazione di quest'altro Stato membro (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 99
B. erhob gegen einen abschlägigen Rentenentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) vom 16. September 2010 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Arbeitsfähigkeit und zur neuen Verfügung an die Verwaltung zurück; die bei den Akten liegenden MEDAS-Gutachten aus den Jahren 2004 und 2010 seien nicht schlüssig, der medizinische Sachverhalt sei mithin unzureichend abgeklärt (Entscheid vom 20. November 2012).
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zur folgenden Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"Nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung?: Der Entscheid der Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar.
Stimmen die betroffenen Abteilungen dieser Schliessung der in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offen gelassenen Frage zu?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Rechtsfrage einstimmig bejaht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeinstanz holt in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommt, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse (insgesamt oder in wesentlichen Teilen) noch gutachtlich geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn es darum geht, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen. Ebenso steht es dem Versicherungsgericht frei, eine Sache zurückzuweisen, wenn allein eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 S. 264).
1.2 Die beschwerdeführende IV-Stelle macht geltend, im vorliegenden Fall gehe es weder darum, eine bisher vollständig ungeklärte Frage zu beantworten, noch sei einzig eine Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen nötig. Ausserhalb dieser Konstellationen sei das kantonale Gericht nicht befugt, die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen. Damit leide der angefochtene Rückweisungsentscheid offensichtlich an einem Rechtsmangel.
1.3 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide; Art. 90 BGG). Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE 133 V 477 S. 481 f. E. 4.2 und 5.1), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
1.4 Der Eintretensgrund von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt hier ohne weiteres ausser Betracht. Derweil kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle einmal dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483; SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55, 9C_171/2012 E. 3.3.1). Dies trifft hier aber nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Stelle andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (Art. 93 Abs. 3 BGG) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen lassen (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382).
2.
2.1 Die (im durch BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 [oben E. 1.1] definierten Umfang bestehende) Verpflichtung der Beschwerdeinstanzen, Gerichtsgutachten einzuholen, dient aus Sicht der versicherten Person zunächst der Fairness des Verfahrens (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.2 S. 259); diese wiederum ist wesentliche Voraussetzung einer tragfähigen medizinischen Entscheidungsgrundlage (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.1 und 1.2.2 S. 275 f.; BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen). An einer solchen müssen versicherte Person und IV-Stelle gleichermassen ein Interesse haben. Zu bedenken ist dabei, dass die IV-Stelle nicht als Partei handelt, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist. Selbst nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft (BGE 136 V 376 E. 4.1.2 S. 378 mit Hinweisen).
2.2 In BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256 hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei der Anordnung von Administrativgutachten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil eintreten kann:
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (...) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; [...]) von Beginn weg durchgesetzt werden können (...). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (...) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (...)."
Diese Überlegungen sind im Kontext einer (ungerechtfertigten) Rückweisung sinngemäss massgebend. Somit droht hier prinzipiell derselbe Nachteil. Bei Streitigkeiten um die Anordnung von Administrativgutachten steht eine Beschwerdeinstanz zur Verfügung, deren Entscheid allerdings regelmässig nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 138 V 271 E. 3 S. 278). Im hiesigen Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Anfechtungsmöglichkeit vor Bundesgericht vorgesehen werden muss, zumal dieses einzige mögliche Beschwerdeinstanz ist.
2.3
2.3.1 Holt eine Beschwerdeinstanz zu Unrecht kein Gerichtsgutachten ein und weist sie die Sache stattdessen an die IV-Stelle zurück, so beeinträchtigt dieses Vorgehen nach dem Gesagten die mit
BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 verfolgte Zielsetzung. Die nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise gegebene Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids steht indessen nur zur Diskussion, wenn ein effektiver Rechtsschutz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 ff. BV; BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278) nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl. BGE 138 V 271 E. 3.2 S. 278). Diese Anforderung ist erfüllt: Das Bundesgericht wird im Fall eines Weiterzugs des Endentscheids prüfen, ob die Rückweisung an die Verwaltung gerechtfertigt war. Verneint es diese Frage, so kann es die Sache seinerseits an die erste Beschwerdeinstanz zurückweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole. Mit dieser Begründung ist das Bundesgericht in einer unfallversicherungsrechtlichen Angelegenheit auf die entsprechende Beschwerde einer Versicherten nicht eingetreten (SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3).
2.3.2 Zur Beantwortung der Frage, in welchen Fällen so verfahren werden soll, ist sinngemäss auf die Rechtsprechung zurückzugreifen, wonach (in Übergangssituationen) ein nach altem Standard (das heisst noch ohne Gewährung der in BGE 137 V 210 statuierten Beteiligungsrechte) in Auftrag gegebenes Gutachten grundsätzlich zwar eine massgebende Entscheidungsgrundlage bildet. Das Manko wird jedoch bei der Beweiswürdigung berücksichtigt; ähnlich wie bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungsgrundlagen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.4-4.7 S. 469 ff.) genügen schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der (verwaltungsexternen) ärztlichen Feststellungen, um eine (neue) Begutachtung anzuordnen (Urteile 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.2 und 2.3 sowie 9C_148/2012 vom 17. September 2012 E. 1.3 und 1.4; ferner SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 3.3 in fine; Urteile 9C_942/2011 vom 6. Juli 2012 E. 5.2 und 8C_360/2011 vom 13. Februar 2012 E. 4.2; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 6 Ingress S. 266). Auf den hiesigen Kontext übertragen bedeutet dies, dass das Bundesgericht die Sache zwecks Einholung eines Gerichtsgutachtens an die erste Beschwerdeinstanz zurückweist, sobald der Beweiswert des nach einer ungerechtfertigten (vgl. oben E. 1.1) Rückweisung eingeholten Administrativgutachtens auch nur relativ geringfügig beeinträchtigt erscheint.
2.4 Die IV-Stellen tragen bei einer ungerechtfertigten Rückweisung (jedenfalls) einen zusätzlichen Abklärungsaufwand sowie (gegebenenfalls) das Risiko, dass das neu eingeholte Administrativgutachten letztlich wiederum nicht als genügende Beweisgrundlage angesehen wird. Rein tatsächliche Nachteile wie eine Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens allein reichen nach gefestigter Rechtsprechung indessen nicht aus, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil anzunehmen (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Darüber hinaus entsteht nach dem Gesagten kein irreversibler Nachteil. Somit entfällt die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht. Die bereits mit SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3 in diesem Sinne gegebene Antwort auf die in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassene Frage ist zu bestätigen.
2.5 Vom Grundsatz der Nichtanhandnahme direkter Beschwerden gegen ungerechtfertigte Rückweisungsentscheide wäre allenfalls eine Ausnahme zu machen, wenn sich inskünftig zeigen sollte, dass ein Gericht regelmässig entsprechend vorgeht (vgl. BGE 138 V 271 E. 4 S. 280).
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Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 BV; nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung? Der Entscheid einer Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar (Beantwortung der in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassenen Frage).
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Sachverhalt ab Seite 99
B. erhob gegen einen abschlägigen Rentenentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) vom 16. September 2010 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Arbeitsfähigkeit und zur neuen Verfügung an die Verwaltung zurück; die bei den Akten liegenden MEDAS-Gutachten aus den Jahren 2004 und 2010 seien nicht schlüssig, der medizinische Sachverhalt sei mithin unzureichend abgeklärt (Entscheid vom 20. November 2012).
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zur folgenden Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"Nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung?: Der Entscheid der Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar.
Stimmen die betroffenen Abteilungen dieser Schliessung der in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offen gelassenen Frage zu?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Rechtsfrage einstimmig bejaht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeinstanz holt in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommt, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse (insgesamt oder in wesentlichen Teilen) noch gutachtlich geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn es darum geht, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen. Ebenso steht es dem Versicherungsgericht frei, eine Sache zurückzuweisen, wenn allein eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 S. 264).
1.2 Die beschwerdeführende IV-Stelle macht geltend, im vorliegenden Fall gehe es weder darum, eine bisher vollständig ungeklärte Frage zu beantworten, noch sei einzig eine Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen nötig. Ausserhalb dieser Konstellationen sei das kantonale Gericht nicht befugt, die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen. Damit leide der angefochtene Rückweisungsentscheid offensichtlich an einem Rechtsmangel.
1.3 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide; Art. 90 BGG). Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE 133 V 477 S. 481 f. E. 4.2 und 5.1), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
1.4 Der Eintretensgrund von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt hier ohne weiteres ausser Betracht. Derweil kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle einmal dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483; SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55, 9C_171/2012 E. 3.3.1). Dies trifft hier aber nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Stelle andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (Art. 93 Abs. 3 BGG) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen lassen (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382).
2.
2.1 Die (im durch BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 [oben E. 1.1] definierten Umfang bestehende) Verpflichtung der Beschwerdeinstanzen, Gerichtsgutachten einzuholen, dient aus Sicht der versicherten Person zunächst der Fairness des Verfahrens (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.2 S. 259); diese wiederum ist wesentliche Voraussetzung einer tragfähigen medizinischen Entscheidungsgrundlage (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.1 und 1.2.2 S. 275 f.; BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen). An einer solchen müssen versicherte Person und IV-Stelle gleichermassen ein Interesse haben. Zu bedenken ist dabei, dass die IV-Stelle nicht als Partei handelt, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist. Selbst nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft (BGE 136 V 376 E. 4.1.2 S. 378 mit Hinweisen).
2.2 In BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256 hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei der Anordnung von Administrativgutachten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil eintreten kann:
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (...) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; [...]) von Beginn weg durchgesetzt werden können (...). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (...) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (...)."
Diese Überlegungen sind im Kontext einer (ungerechtfertigten) Rückweisung sinngemäss massgebend. Somit droht hier prinzipiell derselbe Nachteil. Bei Streitigkeiten um die Anordnung von Administrativgutachten steht eine Beschwerdeinstanz zur Verfügung, deren Entscheid allerdings regelmässig nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 138 V 271 E. 3 S. 278). Im hiesigen Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Anfechtungsmöglichkeit vor Bundesgericht vorgesehen werden muss, zumal dieses einzige mögliche Beschwerdeinstanz ist.
2.3
2.3.1 Holt eine Beschwerdeinstanz zu Unrecht kein Gerichtsgutachten ein und weist sie die Sache stattdessen an die IV-Stelle zurück, so beeinträchtigt dieses Vorgehen nach dem Gesagten die mit
BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 verfolgte Zielsetzung. Die nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise gegebene Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids steht indessen nur zur Diskussion, wenn ein effektiver Rechtsschutz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 ff. BV; BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278) nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl. BGE 138 V 271 E. 3.2 S. 278). Diese Anforderung ist erfüllt: Das Bundesgericht wird im Fall eines Weiterzugs des Endentscheids prüfen, ob die Rückweisung an die Verwaltung gerechtfertigt war. Verneint es diese Frage, so kann es die Sache seinerseits an die erste Beschwerdeinstanz zurückweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole. Mit dieser Begründung ist das Bundesgericht in einer unfallversicherungsrechtlichen Angelegenheit auf die entsprechende Beschwerde einer Versicherten nicht eingetreten (SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3).
2.3.2 Zur Beantwortung der Frage, in welchen Fällen so verfahren werden soll, ist sinngemäss auf die Rechtsprechung zurückzugreifen, wonach (in Übergangssituationen) ein nach altem Standard (das heisst noch ohne Gewährung der in BGE 137 V 210 statuierten Beteiligungsrechte) in Auftrag gegebenes Gutachten grundsätzlich zwar eine massgebende Entscheidungsgrundlage bildet. Das Manko wird jedoch bei der Beweiswürdigung berücksichtigt; ähnlich wie bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungsgrundlagen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.4-4.7 S. 469 ff.) genügen schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der (verwaltungsexternen) ärztlichen Feststellungen, um eine (neue) Begutachtung anzuordnen (Urteile 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.2 und 2.3 sowie 9C_148/2012 vom 17. September 2012 E. 1.3 und 1.4; ferner SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 3.3 in fine; Urteile 9C_942/2011 vom 6. Juli 2012 E. 5.2 und 8C_360/2011 vom 13. Februar 2012 E. 4.2; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 6 Ingress S. 266). Auf den hiesigen Kontext übertragen bedeutet dies, dass das Bundesgericht die Sache zwecks Einholung eines Gerichtsgutachtens an die erste Beschwerdeinstanz zurückweist, sobald der Beweiswert des nach einer ungerechtfertigten (vgl. oben E. 1.1) Rückweisung eingeholten Administrativgutachtens auch nur relativ geringfügig beeinträchtigt erscheint.
2.4 Die IV-Stellen tragen bei einer ungerechtfertigten Rückweisung (jedenfalls) einen zusätzlichen Abklärungsaufwand sowie (gegebenenfalls) das Risiko, dass das neu eingeholte Administrativgutachten letztlich wiederum nicht als genügende Beweisgrundlage angesehen wird. Rein tatsächliche Nachteile wie eine Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens allein reichen nach gefestigter Rechtsprechung indessen nicht aus, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil anzunehmen (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Darüber hinaus entsteht nach dem Gesagten kein irreversibler Nachteil. Somit entfällt die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht. Die bereits mit SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3 in diesem Sinne gegebene Antwort auf die in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassene Frage ist zu bestätigen.
2.5 Vom Grundsatz der Nichtanhandnahme direkter Beschwerden gegen ungerechtfertigte Rückweisungsentscheide wäre allenfalls eine Ausnahme zu machen, wenn sich inskünftig zeigen sollte, dass ein Gericht regelmässig entsprechend vorgeht (vgl. BGE 138 V 271 E. 4 S. 280).
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Art. 93 al. 1 let. a LTF; art. 6 par. 1 CEDH; art. 29 al. 1 Cst.; préjudice irréparable causé par un renvoi injustifié au sens de l' ATF 137 V 210 consid. 4 p. 258? La décision d'une autorité de recours de renvoyer la cause à l'office AI pour complément d'instruction sur le plan médical n'est en règle générale pas susceptible d'un recours devant le Tribunal fédéral (réponse à la question laissée ouverte à l' ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine p. 265).
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139 V 99
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139 V 99
Sachverhalt ab Seite 99
B. erhob gegen einen abschlägigen Rentenentscheid der IV-Stelle des Kantons St. Gallen (nachfolgend: IV-Stelle) vom 16. September 2010 Beschwerde beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen. Dieses hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung der Arbeitsfähigkeit und zur neuen Verfügung an die Verwaltung zurück; die bei den Akten liegenden MEDAS-Gutachten aus den Jahren 2004 und 2010 seien nicht schlüssig, der medizinische Sachverhalt sei mithin unzureichend abgeklärt (Entscheid vom 20. November 2012).
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses ein Gerichtsgutachten einhole.
Die I. und die II. sozialrechtliche Abteilung haben zur folgenden Rechtsfrage ein Verfahren nach Art. 23 Abs. 2 BGG durchgeführt:
"Nicht wieder gutzumachender Nachteil durch eine nach BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 nicht gerechtfertigte Rückweisung?: Der Entscheid der Beschwerdeinstanz, die Sache zur weiteren medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen, ist vor Bundesgericht regelmässig nicht anfechtbar.
Stimmen die betroffenen Abteilungen dieser Schliessung der in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offen gelassenen Frage zu?"
Die beiden sozialrechtlichen Abteilungen haben die Rechtsfrage einstimmig bejaht.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Die Beschwerdeinstanz holt in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie im Rahmen der Beweiswürdigung zum Schluss kommt, ein bereits erhobener medizinischer Sachverhalt müsse (insgesamt oder in wesentlichen Teilen) noch gutachtlich geklärt werden oder eine Administrativexpertise sei in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig. Eine Rückweisung an die IV-Stelle bleibt hingegen möglich, wenn es darum geht, zu einer bisher vollständig ungeklärten Frage ein Gutachten einzuholen. Ebenso steht es dem Versicherungsgericht frei, eine Sache zurückzuweisen, wenn allein eine Klarstellung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen erforderlich ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 S. 264).
1.2 Die beschwerdeführende IV-Stelle macht geltend, im vorliegenden Fall gehe es weder darum, eine bisher vollständig ungeklärte Frage zu beantworten, noch sei einzig eine Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen nötig. Ausserhalb dieser Konstellationen sei das kantonale Gericht nicht befugt, die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen. Damit leide der angefochtene Rückweisungsentscheid offensichtlich an einem Rechtsmangel.
1.3 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Endentscheide; Art. 90 BGG). Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE 133 V 477 S. 481 f. E. 4.2 und 5.1), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Ein Zwischenentscheid bleibt im Rahmen einer Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, sofern er sich auf dessen Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG).
1.4 Der Eintretensgrund von Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG fällt hier ohne weiteres ausser Betracht. Derweil kann ein Rückweisungsentscheid der beschwerdeführenden IV-Stelle einmal dann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), wenn er materiellrechtliche Anordnungen enthält, welche ihren Beurteilungsspielraum wesentlich einschränken, ohne dass sie die ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung selber anfechten könnte (BGE 133 V 477 E. 5.2 S. 483; SVR 2012 AHV Nr. 15 S. 55, 9C_171/2012 E. 3.3.1). Dies trifft hier aber nicht zu. Zu prüfen bleibt somit, ob eine ungerechtfertigte Rückweisung aus Sicht der IV-Stelle andere nachteilige Konsequenzen haben kann, die sich im Rahmen einer Anfechtung des Endentscheids (Art. 93 Abs. 3 BGG) letztinstanzlich nicht gänzlich beseitigen lassen (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382).
2.
2.1 Die (im durch BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 [oben E. 1.1] definierten Umfang bestehende) Verpflichtung der Beschwerdeinstanzen, Gerichtsgutachten einzuholen, dient aus Sicht der versicherten Person zunächst der Fairness des Verfahrens (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.2 S. 259); diese wiederum ist wesentliche Voraussetzung einer tragfähigen medizinischen Entscheidungsgrundlage (vgl. BGE 138 V 271 E. 1.2.1 und 1.2.2 S. 275 f.; BGE 137 V 210 E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen). An einer solchen müssen versicherte Person und IV-Stelle gleichermassen ein Interesse haben. Zu bedenken ist dabei, dass die IV-Stelle nicht als Partei handelt, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist. Selbst nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft (BGE 136 V 376 E. 4.1.2 S. 378 mit Hinweisen).
2.2 In BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 S. 256 hat das Bundesgericht festgehalten, dass bei der Anordnung von Administrativgutachten ein nicht wieder gutzumachender Nachteil eintreten kann:
"Für die Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist an die oben (...) vorgenommene verfassungsbezogene Auslegung der Garantien für das Abklärungsverfahren anzuknüpfen. Auch hier fällt ins Gewicht, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist. Mithin kommt es entscheidend darauf an, dass qualitätsbezogene Rahmenbedingungen (beispielsweise hinsichtlich der gutachterlichen Fachkompetenz; [...]) von Beginn weg durchgesetzt werden können (...). Greifen die Mitwirkungsrechte erst nachträglich - bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren (...) -, so kann hieraus ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, zumal im Anfechtungsstreitverfahren kein Anspruch auf Einholung von Gerichtsgutachten besteht. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten. Aus diesen Gründen sowie angesichts der geschilderten Merkmale der Vergabepraxis besteht ein gesteigertes Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz. Daher ist im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird (...)."
Diese Überlegungen sind im Kontext einer (ungerechtfertigten) Rückweisung sinngemäss massgebend. Somit droht hier prinzipiell derselbe Nachteil. Bei Streitigkeiten um die Anordnung von Administrativgutachten steht eine Beschwerdeinstanz zur Verfügung, deren Entscheid allerdings regelmässig nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (BGE 138 V 271 E. 3 S. 278). Im hiesigen Zusammenhang stellt sich die Frage, ob eine Anfechtungsmöglichkeit vor Bundesgericht vorgesehen werden muss, zumal dieses einzige mögliche Beschwerdeinstanz ist.
2.3
2.3.1 Holt eine Beschwerdeinstanz zu Unrecht kein Gerichtsgutachten ein und weist sie die Sache stattdessen an die IV-Stelle zurück, so beeinträchtigt dieses Vorgehen nach dem Gesagten die mit
BGE 137 V 210 E. 4 S. 258 verfolgte Zielsetzung. Die nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ausnahmsweise gegebene Anfechtbarkeit eines Zwischenentscheids steht indessen nur zur Diskussion, wenn ein effektiver Rechtsschutz (Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 ff. BV; BGE 138 V 271 E. 3.1 S. 278) nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (vgl. BGE 138 V 271 E. 3.2 S. 278). Diese Anforderung ist erfüllt: Das Bundesgericht wird im Fall eines Weiterzugs des Endentscheids prüfen, ob die Rückweisung an die Verwaltung gerechtfertigt war. Verneint es diese Frage, so kann es die Sache seinerseits an die erste Beschwerdeinstanz zurückweisen, damit diese ein Gerichtsgutachten einhole. Mit dieser Begründung ist das Bundesgericht in einer unfallversicherungsrechtlichen Angelegenheit auf die entsprechende Beschwerde einer Versicherten nicht eingetreten (SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3).
2.3.2 Zur Beantwortung der Frage, in welchen Fällen so verfahren werden soll, ist sinngemäss auf die Rechtsprechung zurückzugreifen, wonach (in Übergangssituationen) ein nach altem Standard (das heisst noch ohne Gewährung der in BGE 137 V 210 statuierten Beteiligungsrechte) in Auftrag gegebenes Gutachten grundsätzlich zwar eine massgebende Entscheidungsgrundlage bildet. Das Manko wird jedoch bei der Beweiswürdigung berücksichtigt; ähnlich wie bei versicherungsinternen medizinischen Entscheidungsgrundlagen (vgl. BGE 135 V 465 E. 4.4-4.7 S. 469 ff.) genügen schon relativ geringe Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der (verwaltungsexternen) ärztlichen Feststellungen, um eine (neue) Begutachtung anzuordnen (Urteile 9C_495/2012 vom 4. Oktober 2012 E. 2.2 und 2.3 sowie 9C_148/2012 vom 17. September 2012 E. 1.3 und 1.4; ferner SVR 2012 IV Nr. 32 S. 127, 9C_776/2010 E. 3.3 in fine; Urteile 9C_942/2011 vom 6. Juli 2012 E. 5.2 und 8C_360/2011 vom 13. Februar 2012 E. 4.2; vgl. auch BGE 137 V 210 E. 6 Ingress S. 266). Auf den hiesigen Kontext übertragen bedeutet dies, dass das Bundesgericht die Sache zwecks Einholung eines Gerichtsgutachtens an die erste Beschwerdeinstanz zurückweist, sobald der Beweiswert des nach einer ungerechtfertigten (vgl. oben E. 1.1) Rückweisung eingeholten Administrativgutachtens auch nur relativ geringfügig beeinträchtigt erscheint.
2.4 Die IV-Stellen tragen bei einer ungerechtfertigten Rückweisung (jedenfalls) einen zusätzlichen Abklärungsaufwand sowie (gegebenenfalls) das Risiko, dass das neu eingeholte Administrativgutachten letztlich wiederum nicht als genügende Beweisgrundlage angesehen wird. Rein tatsächliche Nachteile wie eine Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens allein reichen nach gefestigter Rechtsprechung indessen nicht aus, um einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil anzunehmen (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen). Darüber hinaus entsteht nach dem Gesagten kein irreversibler Nachteil. Somit entfällt die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht. Die bereits mit SVR 2012 UV Nr. 19 S. 71, 8C_760/2011 E. 3 in diesem Sinne gegebene Antwort auf die in BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4 in fine S. 265 offengelassene Frage ist zu bestätigen.
2.5 Vom Grundsatz der Nichtanhandnahme direkter Beschwerden gegen ungerechtfertigte Rückweisungsentscheide wäre allenfalls eine Ausnahme zu machen, wenn sich inskünftig zeigen sollte, dass ein Gericht regelmässig entsprechend vorgeht (vgl. BGE 138 V 271 E. 4 S. 280).
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Art. 93 cpv. 1 lett. a LTF; art. 6 n. 1 CEDU; art. 29 cpv. 1 Cost.; pregiudizio irreparabile causato da un rinvio non giustificato ai sensi della DTF 137 V 210 consid. 4 pag. 258? La decisione di un'autorità di ricorso di rinviare la causa all'ufficio AI per ulteriore accertamento medico non è di regola impugnabile dinanzi al Tribunale federale (risposta al quesito lasciato aperto in DTF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine pag. 265).
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140 I 107
Regeste b
Art. 34 Abs. 2 BV; wahlkreisübergreifendes Proporzwahlverfahren. Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzwahlverfahren. Ihr Wortlaut steht einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Die kantonalen Behörden können sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 108
Der Staatsrat des Kantons Wallis fasste am 22. August 2012 den Beschluss, der die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2013-2017 zu wählenden Abgeordneten für den Grossen Rat festsetzt (Amtsblatt des Kantons Wallis vom 31. August 2012). Danach wird die Verteilung der 130 Abgeordneten-Sitze für die bevorstehende Legislaturperiode wie folgt festgelegt:
Bezirk
Schweizer Wohnbevölkerung
Zuteilung
Goms
4'168
2
Östlich Raron
2'751
2
Brig
21'853
12
Visp
22'336
12
Westlich Raron
7'313
4
Leuk
10'601
6
Siders
33'099
17
Ering
9'416
5
Sitten
32'757
17
Gundis
19'363
10
Martinach
31'065
16
Entremont
11'369
6
St-Maurice
9'928
5
Monthey
30'991
16
Total
247'010
130
Gegen den Beschluss des Staatsrats haben mehrere im Kanton Wallis stimm- und wahlberechtigte Personen am 1. Oktober 2012 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie stellen die Anträge, es sei gerichtlich festzustellen, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhalte, und die zuständigen Behörden des Kantons Wallis seien im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es stellt fest, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Staatsrat macht geltend, die Wahlkreiseinteilung im Kanton Wallis sei historisch bedingt und gerechtfertigt durch das Ziel, neben dem Parteienproporz auch die Vertretung der kleinen bzw. schwach besiedelten Bezirke im Parlament sicherzustellen. Das Wahlsystem stelle einen Kompromiss dar zwischen dem Parteienproporz und dem Vertretungsanspruch der Bezirke im Grossen Rat. Die Beschwerdeführer bringen vor, heute stellten die Bezirke wie in anderen Regionen der Schweiz keine Identitätseinheiten mehr dar. Ein hoher Mobilitätsgrad und eine mehr oder wenig grosse Durchmischung mit Zugezogenen hätten im Wallis seit einiger Zeit dazu geführt, dass das Zusammengehörigkeitsgefühl in ehemals eher abgeschotteten ländlichen Regionen und Bezirken abgenommen habe.
4.1 Das Bundesgericht stellte im Jahr 2004 im BGE 131 I 85 fest, die Bezirke des Kantons Wallis seien bevölkerungsmässig teilweise sehr klein und die natürlichen Quoten bei der Wahl der Abgeordneten in den Grossen Rat entsprechend zum Teil sehr hoch. Dennoch erachtete es das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats seinerzeit als mit Art. 34 BV vereinbar. Es begründete diesen Entscheid u.a. damit, dass die Walliser Bezirke seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl gewesen seien. Weil der Vertretungsanspruch der Bezirke ausgewiesen sei, sei es zulässig, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen (a.a.O., E. 2.5 S. 89 f.).
Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von kantonalen Proporzwahlen mit Art. 34 Abs. 2 BV weiterentwickelt. Gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 139 I 195 E. 3.1 S. 202 f.; BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f.; Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6; je mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f. sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6.).
4.2 In den kleinsten Wahlkreisen im Kanton Wallis liegt das natürliche Quorum sehr deutlich über 10 %. Dass die Wahlkreiseinteilung historisch bedingt ist und die Bezirke nach wie vor Einheiten mit einer gewissen Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl sein mögen, rechtfertigt keine derart erheblichen Einbrüche in das Proporzwahlverfahren. Will der Kanton Wallis an den Bezirken als Wahlkreise festhalten und den kleinen Bezirken im Sinne eines Minderheitenschutzes weiterhin einen Vertretungsanspruch einräumen, so muss er in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Der kantonale Gesetzgeber hat von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht und daher ein Verhältniswahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht.
Unter diesen Umständen braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob den Walliser Bezirken noch die gleiche Bedeutung zukommt wie im Jahr 2004 oder ob sie - wie die Beschwerdeführer vorbringen - in den letzten Jahren an Identität eingebüsst haben. Immerhin ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass heute im Unterschied zu früher politische Bestrebungen bestehen, die Bezirke als institutionelle und räumliche Einheiten auf Verfassungsebene abzuschaffen, da ihre Beibehaltung mit der modernen Zeit, der allgemeinen Mobilität oder der Wirtschaftsentwicklung nicht mehr im Einklang stehe (vgl. R21-Bericht der ausserparlamentarischen Kommission vom 3. Oktober 2012, S. 27 ff. sowie Botschaft des Staatsrats zur Volksinitiative "Jede Stimme zählt" vom 10. April 2013, S. 7 f.). Der Staatsrat hat sich im Hinblick auf eine mögliche Reform der Kantonsverfassung sodann kürzlich dahingehend geäussert, dass es sich in Berücksichtigung der gewünschten Stärkung der Gemeinden nicht rechtfertige, eine Zwischenstruktur zwischen dem Kanton und den Gemeinden in die revidierte Verfassung aufzunehmen, zumal schwer vorstellbar sei, welche Aufgaben einem solchen Organismus noch zu übertragen seien (Botschaft des Staatsrats betreffend die Zweckmässigkeit der Revision der Artikel 26, 27, 36-59, 66-92 der Kantonsverfassung betreffend die territoriale Organisation und die Institutionen vom 5. Juni 2013, S. 10).
5. Der Staatsrat bringt sinngemäss vor, das umstrittene Verfahren zur Wahl des Grossen Rats sei weitgehend in der Kantonsverfassung festgelegt, welche seinerzeit von der Bundesversammlung gewährleistet worden sei. Die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor.
5.1 Im Jahr 2004 hielt das Bundesgericht im BGE 131 I 85 fest, die Verfassung des Kantons Wallis sehe für die Wahl des Grossen Rats gemäss der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen durch den Staatsrat zwar das Proporzverfahren vor, beziehe dieses aber nur auf die einzelnen Wahlkreise und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet. Eine solche Begrenzung des Proporzverfahrens auf die einzelnen Wahlkreise durch die Kantonsverfassung sei grundsätzlich nicht zu beanstanden (a.a.O., E. 2.3, S. 88 f.).
In seinem Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 hat das Bundesgericht allerdings darauf hingewiesen, dass es im Anwendungsfall auch Wahlverfahren überprüft, deren Modalitäten bereits weitgehend in der von der Bundesversammlung seinerzeit gewährleisteten Kantonsverfassung festgelegt sind. Ausserdem hat es zum Ausdruck gebracht, dass der kantonale Gesetzgeber Bestimmungen der Kantonsverfassung, welche das Verfahren von kantonalen Parlamentswahlen betreffen, bundesverfassungskonform anzuwenden hat (a.a.O., E. 3 und 5.6). Weil das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 34 Abs. 2 BV in den letzten Jahren weiterentwickelt hat, sind kantonale Verfassungsbestimmungen zum Proporzwahlverfahren von den kantonalen Behörden unter Umständen differenzierter umzusetzen als früher. Bekennt sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren, obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen und den ihm von der Kantonsverfassung eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des Proporzgedankens zu nutzen (vgl. BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 ff. S. 383 ff. sowie Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff., 7915 ff. Ziff. 4).
5.2 Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzverfahren und überlässt die Detailregelung ausdrücklich dem Gesetzgeber. Sie legt zwar für den Gesetzgeber verbindlich fest, dass die Bezirke und Halbbezirke die Wahlkreise darstellen. Der Wortlaut der Kantonsverfassung steht aber einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Wie bereits erwähnt, bestehen verschiedene Möglichkeiten, eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene echte Proporzwahl zu verwirklichen und gleichzeitig an den Bezirken und Halbbezirken als Wahlkreise festzuhalten (vgl. E. 4.1 hiervor). Ein entsprechendes Wahlverfahren lässt sich im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung auf Gesetzesebene umsetzen. Demzufolge können sich die Behörden des Kantons Wallis nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor. Es obliegt dem Walliser Gesetzgeber, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Anzufügen ist, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte (vgl. auch die Vorschläge im R21-Bericht, a.a.O., S. 72 ff.).
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Regeste a
Art. 34 Abs. 2 BV; Wahlkreisgrösse bei der Wahl eines kantonalen Parlaments im Proporzwahlverfahren. Natürliche Quoren, welche die Limite von 10 % übersteigen, sind in einem kantonalen Proporzwahlverfahren grundsätzlich unzulässig. Bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem höheren natürlichen Quorum rechtfertigen, ist zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteienstärke im Parlament zu gewährleisten. Macht ein Kanton davon keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (E. 4).
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53,917
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140 I 107
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140 I 107
Regeste b
Art. 34 Abs. 2 BV; wahlkreisübergreifendes Proporzwahlverfahren. Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzwahlverfahren. Ihr Wortlaut steht einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Die kantonalen Behörden können sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 108
Der Staatsrat des Kantons Wallis fasste am 22. August 2012 den Beschluss, der die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2013-2017 zu wählenden Abgeordneten für den Grossen Rat festsetzt (Amtsblatt des Kantons Wallis vom 31. August 2012). Danach wird die Verteilung der 130 Abgeordneten-Sitze für die bevorstehende Legislaturperiode wie folgt festgelegt:
Bezirk
Schweizer Wohnbevölkerung
Zuteilung
Goms
4'168
2
Östlich Raron
2'751
2
Brig
21'853
12
Visp
22'336
12
Westlich Raron
7'313
4
Leuk
10'601
6
Siders
33'099
17
Ering
9'416
5
Sitten
32'757
17
Gundis
19'363
10
Martinach
31'065
16
Entremont
11'369
6
St-Maurice
9'928
5
Monthey
30'991
16
Total
247'010
130
Gegen den Beschluss des Staatsrats haben mehrere im Kanton Wallis stimm- und wahlberechtigte Personen am 1. Oktober 2012 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie stellen die Anträge, es sei gerichtlich festzustellen, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhalte, und die zuständigen Behörden des Kantons Wallis seien im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es stellt fest, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Staatsrat macht geltend, die Wahlkreiseinteilung im Kanton Wallis sei historisch bedingt und gerechtfertigt durch das Ziel, neben dem Parteienproporz auch die Vertretung der kleinen bzw. schwach besiedelten Bezirke im Parlament sicherzustellen. Das Wahlsystem stelle einen Kompromiss dar zwischen dem Parteienproporz und dem Vertretungsanspruch der Bezirke im Grossen Rat. Die Beschwerdeführer bringen vor, heute stellten die Bezirke wie in anderen Regionen der Schweiz keine Identitätseinheiten mehr dar. Ein hoher Mobilitätsgrad und eine mehr oder wenig grosse Durchmischung mit Zugezogenen hätten im Wallis seit einiger Zeit dazu geführt, dass das Zusammengehörigkeitsgefühl in ehemals eher abgeschotteten ländlichen Regionen und Bezirken abgenommen habe.
4.1 Das Bundesgericht stellte im Jahr 2004 im BGE 131 I 85 fest, die Bezirke des Kantons Wallis seien bevölkerungsmässig teilweise sehr klein und die natürlichen Quoten bei der Wahl der Abgeordneten in den Grossen Rat entsprechend zum Teil sehr hoch. Dennoch erachtete es das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats seinerzeit als mit Art. 34 BV vereinbar. Es begründete diesen Entscheid u.a. damit, dass die Walliser Bezirke seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl gewesen seien. Weil der Vertretungsanspruch der Bezirke ausgewiesen sei, sei es zulässig, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen (a.a.O., E. 2.5 S. 89 f.).
Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von kantonalen Proporzwahlen mit Art. 34 Abs. 2 BV weiterentwickelt. Gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 139 I 195 E. 3.1 S. 202 f.; BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f.; Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6; je mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f. sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6.).
4.2 In den kleinsten Wahlkreisen im Kanton Wallis liegt das natürliche Quorum sehr deutlich über 10 %. Dass die Wahlkreiseinteilung historisch bedingt ist und die Bezirke nach wie vor Einheiten mit einer gewissen Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl sein mögen, rechtfertigt keine derart erheblichen Einbrüche in das Proporzwahlverfahren. Will der Kanton Wallis an den Bezirken als Wahlkreise festhalten und den kleinen Bezirken im Sinne eines Minderheitenschutzes weiterhin einen Vertretungsanspruch einräumen, so muss er in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Der kantonale Gesetzgeber hat von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht und daher ein Verhältniswahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht.
Unter diesen Umständen braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob den Walliser Bezirken noch die gleiche Bedeutung zukommt wie im Jahr 2004 oder ob sie - wie die Beschwerdeführer vorbringen - in den letzten Jahren an Identität eingebüsst haben. Immerhin ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass heute im Unterschied zu früher politische Bestrebungen bestehen, die Bezirke als institutionelle und räumliche Einheiten auf Verfassungsebene abzuschaffen, da ihre Beibehaltung mit der modernen Zeit, der allgemeinen Mobilität oder der Wirtschaftsentwicklung nicht mehr im Einklang stehe (vgl. R21-Bericht der ausserparlamentarischen Kommission vom 3. Oktober 2012, S. 27 ff. sowie Botschaft des Staatsrats zur Volksinitiative "Jede Stimme zählt" vom 10. April 2013, S. 7 f.). Der Staatsrat hat sich im Hinblick auf eine mögliche Reform der Kantonsverfassung sodann kürzlich dahingehend geäussert, dass es sich in Berücksichtigung der gewünschten Stärkung der Gemeinden nicht rechtfertige, eine Zwischenstruktur zwischen dem Kanton und den Gemeinden in die revidierte Verfassung aufzunehmen, zumal schwer vorstellbar sei, welche Aufgaben einem solchen Organismus noch zu übertragen seien (Botschaft des Staatsrats betreffend die Zweckmässigkeit der Revision der Artikel 26, 27, 36-59, 66-92 der Kantonsverfassung betreffend die territoriale Organisation und die Institutionen vom 5. Juni 2013, S. 10).
5. Der Staatsrat bringt sinngemäss vor, das umstrittene Verfahren zur Wahl des Grossen Rats sei weitgehend in der Kantonsverfassung festgelegt, welche seinerzeit von der Bundesversammlung gewährleistet worden sei. Die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor.
5.1 Im Jahr 2004 hielt das Bundesgericht im BGE 131 I 85 fest, die Verfassung des Kantons Wallis sehe für die Wahl des Grossen Rats gemäss der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen durch den Staatsrat zwar das Proporzverfahren vor, beziehe dieses aber nur auf die einzelnen Wahlkreise und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet. Eine solche Begrenzung des Proporzverfahrens auf die einzelnen Wahlkreise durch die Kantonsverfassung sei grundsätzlich nicht zu beanstanden (a.a.O., E. 2.3, S. 88 f.).
In seinem Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 hat das Bundesgericht allerdings darauf hingewiesen, dass es im Anwendungsfall auch Wahlverfahren überprüft, deren Modalitäten bereits weitgehend in der von der Bundesversammlung seinerzeit gewährleisteten Kantonsverfassung festgelegt sind. Ausserdem hat es zum Ausdruck gebracht, dass der kantonale Gesetzgeber Bestimmungen der Kantonsverfassung, welche das Verfahren von kantonalen Parlamentswahlen betreffen, bundesverfassungskonform anzuwenden hat (a.a.O., E. 3 und 5.6). Weil das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 34 Abs. 2 BV in den letzten Jahren weiterentwickelt hat, sind kantonale Verfassungsbestimmungen zum Proporzwahlverfahren von den kantonalen Behörden unter Umständen differenzierter umzusetzen als früher. Bekennt sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren, obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen und den ihm von der Kantonsverfassung eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des Proporzgedankens zu nutzen (vgl. BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 ff. S. 383 ff. sowie Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff., 7915 ff. Ziff. 4).
5.2 Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzverfahren und überlässt die Detailregelung ausdrücklich dem Gesetzgeber. Sie legt zwar für den Gesetzgeber verbindlich fest, dass die Bezirke und Halbbezirke die Wahlkreise darstellen. Der Wortlaut der Kantonsverfassung steht aber einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Wie bereits erwähnt, bestehen verschiedene Möglichkeiten, eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene echte Proporzwahl zu verwirklichen und gleichzeitig an den Bezirken und Halbbezirken als Wahlkreise festzuhalten (vgl. E. 4.1 hiervor). Ein entsprechendes Wahlverfahren lässt sich im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung auf Gesetzesebene umsetzen. Demzufolge können sich die Behörden des Kantons Wallis nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor. Es obliegt dem Walliser Gesetzgeber, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Anzufügen ist, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte (vgl. auch die Vorschläge im R21-Bericht, a.a.O., S. 72 ff.).
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Art. 34 al. 2 Cst.; taille des circonscriptions électorales lors d'une élection du parlement cantonal selon le système proportionnel. Les quorums naturels qui dépassent la limite de 10 % sont par principe illicites dans un mode d'élection cantonal à la proportionnelle. Dans l'examen de la question de savoir si un découpage historique du territoire cantonal justifie exceptionnellement une circonscription électorale avec un quorum naturel plus élevé, il faut désormais tenir compte du fait qu'il existe des possibilités de maintenir de petites circonscriptions électorales permettant une protection des minorités, tout en garantissant une représentation relativement fidèle des forces électorales. Si un canton ne fait pas usage de ces possibilités, des circonscriptions électorales manifestement trop petites vu la limite de 10 % du quorum naturel ne sont plus admissibles; peu importe que le découpage des circonscriptions électorales soit justifié par d'importants motifs historiques, fédéralistes, culturels, linguistiques ou religieux (consid. 4).
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Regeste b
Art. 34 Abs. 2 BV; wahlkreisübergreifendes Proporzwahlverfahren. Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzwahlverfahren. Ihr Wortlaut steht einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Die kantonalen Behörden können sich nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor (E. 5).
Sachverhalt ab Seite 108
Der Staatsrat des Kantons Wallis fasste am 22. August 2012 den Beschluss, der die Zahl der von jedem Bezirk für die Legislaturperiode 2013-2017 zu wählenden Abgeordneten für den Grossen Rat festsetzt (Amtsblatt des Kantons Wallis vom 31. August 2012). Danach wird die Verteilung der 130 Abgeordneten-Sitze für die bevorstehende Legislaturperiode wie folgt festgelegt:
Bezirk
Schweizer Wohnbevölkerung
Zuteilung
Goms
4'168
2
Östlich Raron
2'751
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Brig
21'853
12
Visp
22'336
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Westlich Raron
7'313
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Siders
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19'363
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11'369
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St-Maurice
9'928
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Monthey
30'991
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Gegen den Beschluss des Staatsrats haben mehrere im Kanton Wallis stimm- und wahlberechtigte Personen am 1. Oktober 2012 gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie stellen die Anträge, es sei gerichtlich festzustellen, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhalte, und die zuständigen Behörden des Kantons Wallis seien im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Es stellt fest, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Wallis für die Wahl des Grossen Rats vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Der Staatsrat macht geltend, die Wahlkreiseinteilung im Kanton Wallis sei historisch bedingt und gerechtfertigt durch das Ziel, neben dem Parteienproporz auch die Vertretung der kleinen bzw. schwach besiedelten Bezirke im Parlament sicherzustellen. Das Wahlsystem stelle einen Kompromiss dar zwischen dem Parteienproporz und dem Vertretungsanspruch der Bezirke im Grossen Rat. Die Beschwerdeführer bringen vor, heute stellten die Bezirke wie in anderen Regionen der Schweiz keine Identitätseinheiten mehr dar. Ein hoher Mobilitätsgrad und eine mehr oder wenig grosse Durchmischung mit Zugezogenen hätten im Wallis seit einiger Zeit dazu geführt, dass das Zusammengehörigkeitsgefühl in ehemals eher abgeschotteten ländlichen Regionen und Bezirken abgenommen habe.
4.1 Das Bundesgericht stellte im Jahr 2004 im BGE 131 I 85 fest, die Bezirke des Kantons Wallis seien bevölkerungsmässig teilweise sehr klein und die natürlichen Quoten bei der Wahl der Abgeordneten in den Grossen Rat entsprechend zum Teil sehr hoch. Dennoch erachtete es das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats seinerzeit als mit Art. 34 BV vereinbar. Es begründete diesen Entscheid u.a. damit, dass die Walliser Bezirke seit jeher Einheiten mit erheblicher Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl gewesen seien. Weil der Vertretungsanspruch der Bezirke ausgewiesen sei, sei es zulässig, ihn in den kleinen Bezirken auch zu Lasten des Parteienproporzes durchzusetzen (a.a.O., E. 2.5 S. 89 f.).
Seit diesem Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Vereinbarkeit von kantonalen Proporzwahlen mit Art. 34 Abs. 2 BV weiterentwickelt. Gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung ist bei der Prüfung der Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation ausnahmsweise Wahlkreise mit einem natürlichen Quorum von über 10 % rechtfertigen, zu berücksichtigen, dass es Möglichkeiten gibt, im Sinne eines Minderheitenschutzes an kleinen Wahlkreisen festzuhalten und dennoch eine relativ genaue Abbildung der Parteistärke im Parlament zu gewährleisten. Zu denken ist namentlich an die Schaffung von Wahlkreisverbänden sowie an die Methode "Doppelter Pukelsheim". Entsprechende Verfahren haben sich in den letzten Jahren in verschiedenen Kantonen etabliert und bewährt. Wird nach diesen Methoden vorgegangen, so kann auch in kleinen Wahlkreisen im Sinne eines Minderheitenschutzes eine angemessene Vertretung im Parlament garantiert werden (BGE 139 I 195 E. 3.1 S. 202 f.; BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 S. 383 f.; Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6; je mit Hinweisen). Macht ein Kanton von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, lassen sich im Proporzwahlverfahren jedenfalls Wahlkreise, die gemessen am Leitwert eines grundsätzlich noch zulässigen natürlichen Quorums von 10 % deutlich zu klein sind, selbst dann nicht mehr rechtfertigen, wenn gewichtige historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche oder religiöse Gründe für die Wahlkreiseinteilung bestehen (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.7 S. 384 f. sowie Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 E. 5.6.).
4.2 In den kleinsten Wahlkreisen im Kanton Wallis liegt das natürliche Quorum sehr deutlich über 10 %. Dass die Wahlkreiseinteilung historisch bedingt ist und die Bezirke nach wie vor Einheiten mit einer gewissen Autonomie und entsprechendem Zusammengehörigkeitsgefühl sein mögen, rechtfertigt keine derart erheblichen Einbrüche in das Proporzwahlverfahren. Will der Kanton Wallis an den Bezirken als Wahlkreise festhalten und den kleinen Bezirken im Sinne eines Minderheitenschutzes weiterhin einen Vertretungsanspruch einräumen, so muss er in geeigneter Weise ihm zur Verfügung stehende ausgleichende Massnahmen ergreifen. Der kantonale Gesetzgeber hat von diesen Möglichkeiten bisher keinen Gebrauch gemacht und daher ein Verhältniswahlverfahren geschaffen, das mit der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit nicht im Einklang steht.
Unter diesen Umständen braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob den Walliser Bezirken noch die gleiche Bedeutung zukommt wie im Jahr 2004 oder ob sie - wie die Beschwerdeführer vorbringen - in den letzten Jahren an Identität eingebüsst haben. Immerhin ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass heute im Unterschied zu früher politische Bestrebungen bestehen, die Bezirke als institutionelle und räumliche Einheiten auf Verfassungsebene abzuschaffen, da ihre Beibehaltung mit der modernen Zeit, der allgemeinen Mobilität oder der Wirtschaftsentwicklung nicht mehr im Einklang stehe (vgl. R21-Bericht der ausserparlamentarischen Kommission vom 3. Oktober 2012, S. 27 ff. sowie Botschaft des Staatsrats zur Volksinitiative "Jede Stimme zählt" vom 10. April 2013, S. 7 f.). Der Staatsrat hat sich im Hinblick auf eine mögliche Reform der Kantonsverfassung sodann kürzlich dahingehend geäussert, dass es sich in Berücksichtigung der gewünschten Stärkung der Gemeinden nicht rechtfertige, eine Zwischenstruktur zwischen dem Kanton und den Gemeinden in die revidierte Verfassung aufzunehmen, zumal schwer vorstellbar sei, welche Aufgaben einem solchen Organismus noch zu übertragen seien (Botschaft des Staatsrats betreffend die Zweckmässigkeit der Revision der Artikel 26, 27, 36-59, 66-92 der Kantonsverfassung betreffend die territoriale Organisation und die Institutionen vom 5. Juni 2013, S. 10).
5. Der Staatsrat bringt sinngemäss vor, das umstrittene Verfahren zur Wahl des Grossen Rats sei weitgehend in der Kantonsverfassung festgelegt, welche seinerzeit von der Bundesversammlung gewährleistet worden sei. Die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor.
5.1 Im Jahr 2004 hielt das Bundesgericht im BGE 131 I 85 fest, die Verfassung des Kantons Wallis sehe für die Wahl des Grossen Rats gemäss der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen durch den Staatsrat zwar das Proporzverfahren vor, beziehe dieses aber nur auf die einzelnen Wahlkreise und nicht wahlkreisübergreifend auf das ganze Kantonsgebiet. Eine solche Begrenzung des Proporzverfahrens auf die einzelnen Wahlkreise durch die Kantonsverfassung sei grundsätzlich nicht zu beanstanden (a.a.O., E. 2.3, S. 88 f.).
In seinem Urteil 1C_407/2011 etc. vom 19. März 2012 hat das Bundesgericht allerdings darauf hingewiesen, dass es im Anwendungsfall auch Wahlverfahren überprüft, deren Modalitäten bereits weitgehend in der von der Bundesversammlung seinerzeit gewährleisteten Kantonsverfassung festgelegt sind. Ausserdem hat es zum Ausdruck gebracht, dass der kantonale Gesetzgeber Bestimmungen der Kantonsverfassung, welche das Verfahren von kantonalen Parlamentswahlen betreffen, bundesverfassungskonform anzuwenden hat (a.a.O., E. 3 und 5.6). Weil das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu Art. 34 Abs. 2 BV in den letzten Jahren weiterentwickelt hat, sind kantonale Verfassungsbestimmungen zum Proporzwahlverfahren von den kantonalen Behörden unter Umständen differenzierter umzusetzen als früher. Bekennt sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren, obliegt es dem kantonalen Gesetzgeber, im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen und den ihm von der Kantonsverfassung eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des Proporzgedankens zu nutzen (vgl. BGE 136 I 352 E. 5.1 S. 363, BGE 136 I 376 E. 4.6 ff. S. 383 ff. sowie Botschaft des Bundesrats vom 15. August 2012 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Schwyz, BBl 2012 7913 ff., 7915 ff. Ziff. 4).
5.2 Die Verfassung des Kantons Wallis bekennt sich für die Wahl des Grossen Rats zum Proporzverfahren und überlässt die Detailregelung ausdrücklich dem Gesetzgeber. Sie legt zwar für den Gesetzgeber verbindlich fest, dass die Bezirke und Halbbezirke die Wahlkreise darstellen. Der Wortlaut der Kantonsverfassung steht aber einem Wahlverfahren, das den Proporzgedanken auf das ganze Kantonsgebiet bezieht, nicht entgegen, sofern die Bezirke und Halbbezirke als Wahlkreise beibehalten werden. Wie bereits erwähnt, bestehen verschiedene Möglichkeiten, eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene echte Proporzwahl zu verwirklichen und gleichzeitig an den Bezirken und Halbbezirken als Wahlkreise festzuhalten (vgl. E. 4.1 hiervor). Ein entsprechendes Wahlverfahren lässt sich im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung auf Gesetzesebene umsetzen. Demzufolge können sich die Behörden des Kantons Wallis nicht (mehr) darauf berufen, die Kantonsverfassung schreibe lediglich einen Bezirksproporz vor. Es obliegt dem Walliser Gesetzgeber, im Rahmen der bundesverfassungskonform ausgelegten Kantonsverfassung die für eine auf das ganze Kantonsgebiet bezogene und mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbare Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Anzufügen ist, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte (vgl. auch die Vorschläge im R21-Bericht, a.a.O., S. 72 ff.).
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Art. 34 cpv. 2 Cost.; definizione dei circondari elettorali nell'ambito dell'elezione di un parlamento cantonale secondo il sistema proporzionale. I quorum naturali che superano il limite del 10 % sono di massima inammissibili nell'ambito di una procedura cantonale di elezione secondo il sistema proporzionale. Nell'esame della questione di sapere se motivi derivanti dalla suddivisione storica del territorio cantonale giustifichino eccezionalmente circondari elettorali con un quorum naturale maggiore, occorre considerare che nell'intento di tutelare le minoranze esistono possibilità per mantenere piccoli circondari elettorali, garantendo nondimeno una rappresentanza che tenga conto della forza dei partiti in Parlamento. Qualora un Cantone non faccia capo a tali possibilità, i circondari elettorali manifestamente troppo piccoli rispetto al limite di riferimento ancora ammissibile del quorum naturale del 10 %, non possono più essere giustificati per la definizione dei circondari neppure quando sussistano importanti motivi storici, federalistici, culturali, linguistici o religiosi (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 115
Die X. AG, bis Ende Februar 2009 mit Sitz in A./GR, ist eine operativ tätige Gesellschaft. Sie unterhält ausserkantonale Zweigniederlassungen, wovon eine in der Stadt C./ZH. Dort veräusserte die Gesellschaft im Jahr 2007 einen Teil ihres Terrains. Der handelsrechtliche Gewinn setzte sich zusammen aus geringfügigen wieder eingebrachten Abschreibungen ("Buchgewinn") und einem beträchtlichen realisierten konjunkturellen Mehrwert ("Wertzuwachsgewinn").
Der Grundsteuerausschuss der Stadt C./ZH erliess am 25. Februar 2011 einen Entscheid über die Grundstückgewinnsteuer. Ausgehend vom "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" und unter Berücksichtigung der Kosten der Altlastensanierung ermittelte die Behörde steuerliche Gestehungskosten, welche den Verkaufserlös überschritten. Dies zog einen steuerbaren Grundstückgewinn von null Franken nach sich. Die Behörde brachte auf dem später in Rechtskraft erwachsenen Entscheid folgende Bemerkung an: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft."
Am 23. Mai 2011 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die X. AG für das Steuerjahr 2007. Sie addierte zum Betriebsverlust des Laufjahrs den Verkaufserlös des Grundstücks in C./ZH und subtrahierte die Gestehungskosten (Buchwert plus wieder eingebrachte Abschreibungen), was so weit zu einem Gewinn führte. Unter Berücksichtigung noch nicht verrechneter, dem Bestand und der Höhe nach unbestrittener Vorjahresverluste stellte sich indes ein Jahresverlust ein. Demzufolge wies die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 für das Jahr 2007 einen steuerbaren Gewinn von null Franken aus. Mangels Beschwer erfolglos angefochten, erwuchs sie in Rechtskraft.
In der Folge veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden am 1. März 2012 die Gewinnsteuer der X. AG für das Steuerjahr 2008. Bei einem Betriebsgewinn des Laufjahrs und unter Berücksichtigung der verrechenbaren Vorjahresverluste ergab sich ein steuerbarer Reingewinn. Dagegen gelangte die X. AG bis an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden; die Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 4. Dezember 2012).
Die X. AG (hiernach: die Steuerpflichtige) ersucht das Bundesgericht um Aufhebung des Entscheids vom 4. Dezember 2012. Sie beantragt, der per Ende 2007 vortragbare steuerliche Verlust sei um den Betrag des realisierten konjunkturellen Mehrwerts zu erhöhen und die kantonale Gewinnsteuer 2008 sei infolge Verlustverrechnung mit null Franken zu veranlagen. Eventualiter sei der Verlustvortrag per 31. Dezember 2007 auf Fr. x [realisierter konjunktureller Mehrwert] festzusetzen und die Steuerbehörde des Kantons Zürich anzuweisen, diesen Verlustvortrag mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen zu verrechnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Von Harmonisierungsrechts wegen sind die Kantone frei, ob sie realisierte Wertzuwachsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer (dualistisches System gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) oder aber mit der besonderen Grundstückgewinnsteuer erfassen wollen (monistisches System im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG; BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382). Von Doppelbesteuerungsrechts wegen ist die Wahlfreiheit bzw. die konkrete Handhabung der gewählten Methode freilich insofern eingeschränkt, als der Systementscheid eines Kantons sich nicht zu Ungunsten eines anderen Kantons oder der steuerpflichtigen Person, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, auswirken darf (wiederum BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261; so schon BGE 92 I 198 E. 3b S. 200). Trifft in der interkantonalen Steuerausscheidung über Einkommen und Vermögen bzw. Gewinn und Kapital ein Kanton mit monistischem auf einen Kanton mit dualistischem System, müssen zwecks Herbeiführung vergleichbarer Verhältnisse alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezogen werden (auch dazu BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382).
2.2
2.2.1 Die politischen Gemeinden des Kantons Zürich erheben eine Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 i.V.m. § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Im Anschluss an Art. 12 Abs. 1 StHG ("Ersatzwert") und für den Fall, dass die massgebende Handänderung mehr als zwanzig Jahre zurückliegt, bestimmt § 220 Abs. 2 StG/ZH, dass die steuerpflichtige Person als Gestehungskosten den Verkehrswert des Grundstücks in Anschlag bringen darf, der ihm zwanzig Jahre zuvor zukam (sog. "Verkehrswert vor zwanzig Jahren"; Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 4.3.3 und 4.3.5, in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522). Die Verrechnung von Geschäftsverlusten mit dem Grundstückgewinn ist dem Wesen der Grundstückgewinnsteuer zürcherischer Ausprägung grundsätzlich fremd (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380).
2.2.2 Der Kanton Graubünden erhebt ebenso eine Grundstückgewinnsteuer. Steuersubjekt sind hier allerdings nur die natürlichen und die steuerbefreiten juristischen Personen (Art. 1 lit. a des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden [StG/GR; BR 720.000]). Steuerobjekt bilden hauptsächlich die Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens (Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR; dualistisches System). Im Übrigen erfasst der Kanton Graubünden Grundstückgewinne juristischer Personen mit der Gewinnsteuer (Art. 79 Abs. 1 StG/GR).
2.3
2.3.1 Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von Art. 127 Abs. 3 BV liegt vor, wenn ein Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 138 I 297 E. 3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_243/2011 vom 1. Mai 2013 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 139 II 373, aber in: StE 2013 A 24.43.1 Nr. 23, StR 68/2013 S. 636; 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.3.2 Mit Rücksicht auf das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV; zur doppelten Anspruchsgrundlage BGE 137 I 145 E. 4.3 S. 151) muss der Grundstückkanton einen Betriebsverlust, den eine interkantonale Unternehmung (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) bzw. ein Liegenschaftenhändler oder ein Generalbauunternehmen im Sitzkanton und/oder einem Betriebsstättekanton erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung von Betriebsliegenschaften anrechnen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254, E. 5.3 S. 259 f., E. 6.3 S. 261; zum Ganzen XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 21 N. 46; OERTLI/ZIGERLIG, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. III/1, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], 2011, § 33 N. 57 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 25 N. 69 f.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 71 f. und 110 f.). Keine Rolle spielt, ob der Grundstückkanton dem dualistischen oder dem monistischen System folgt (BGE 131 I 249 E. 5.3 S. 259). Die Abschreibungskomponente ("Buchgewinn") ist in allen Fällen in das nach Quoten auszuscheidende Betriebsergebnis aufzunehmen (BGE 131 I 249 E. 4.1 S. 254; vgl. auch BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302).
2.3.3 Erst der nach der Verlustanrechnung verbleibende Grundstückgewinn ist dem Grundstückkanton zur alleinigen Besteuerungzuzuweisen. Ist nicht nur das Teilergebnis einer einzelnen Betriebsstätte ("Teilverlust"), sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis eines Unternehmens negativ, zum Beispiel aufgrund gewichtiger Vorjahresverluste, liegt ein "Gesamtverlust" vor (vgl. RENÉ MATTEOTTI, in: Interkantonales Steuerrecht, a.a.O., § 34 N. 19; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, N. 973). In die Ermittlung des Gesamt- oder Teilverlusts einer Steuerperiode für die interkantonale Steuerausscheidung einzubeziehen sind in jedem Fall der Verlust des Laufjahrs (d.h. des Steuerjahrs) sowie die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste.
2.3.4 Ebenso wie die Verlustverrechnung am Hauptsteuerdomizil ist auch die Verlustübernahme am Nebensteuerdomizil definitiver Natur. In einer späteren Steuerperiode mit insgesamt positivem Ergebnis kann darauf (auch) am Nebensteuerdomizil nicht zurückgekommen werden (vgl. schon Urteil 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3). Mit der Pflicht zur Verlustübernahme soll vermieden werden, dass sich Ausscheidungsverluste ergeben ("pertes de répartition"; BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261). Das gleiche Vorgehen greift bei Gewinnungskosten auf Grundstücken im Privatvermögen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) und bei Kapitalanlageliegenschaften in reinen Grundstückkantonen, d. h. Kantonen ohne Betriebsstätten (BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 380 f.; BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302, E. 4.2 S. 303; BGE 132 I 220 E. 5 S. 227; vgl. auch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 15. März 2007 der Schweizerischen Steuerkonferenz ["Die Vermeidung von Ausscheidungsverlusten"]).
2.4
2.4.1 Vom Reingewinn der Steuerperiode einer juristischen Person werden im harmonisierten Steuerrecht die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (Art. 67 DBG [SR 642. 11]; Art. 25 Abs. 2 StHG). Ergibt sich aufgrund der Verlustverrechnung eine Nullveranlagung, fehlt es der steuerpflichtigen Person in der Folge an einem Feststellungs- oder einem andersartigen Rechtsschutzinteresse, das sie zur Anfechtung des Entscheids berechtigen könnte (Urteile 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2, in: ASA 82 S. 308; 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4, in: RDAF 2012 II S. 266, StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15). In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Höhe des für die Nachfolgeperiode massgebenden verbleibenden Verlustvortrags folglich in der Nachfolgeperiode zu prüfen (Urteil 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2).
2.4.2 Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist zwar die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten (Urteil 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2; BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; BGE 115 II 187 E. 3b S. 191), sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist (Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2, in: ASA 82 S. 146; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.2; 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 138 V 298; BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
2.4.3 Im Steuerrecht bedeutet dies, dass (nur) die Steuerfaktoren an der Rechtskraft teilhaben (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2, in: RDAF 2007 II 263, StE 2007 B 72.11 Nr. 15, StR 62/2007 S. 518). Die Erwägungen, die zum Dispositiv führen, haben lediglich die Bedeutung von Motiven. Die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, können an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005 E. 4.2, in: ASA 77 S. 257, RDAF 2006 II 228; BGE 88 I 240 E. 2 S. 244). Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, in zeitlicher Hinsicht zudem nur bezüglich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_309/2013 / 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 3.10; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.4.4 Wird eine juristische Person mit einem Reingewinn von null Franken veranlagt, ist damit nur entschieden, dass sie keinen steuerbaren Gewinn erzielt und dementsprechend für das betreffende Jahr keine Steuern zu bezahlen hat. Die Höhe des einer solchen Veranlagungsverfügung zugrunde liegenden Verlusts ist hingegen nicht rechtskräftig festgesetzt worden. Die Steuerbehörden sind daher nach ständiger Praxis befugt, die Höhe der in den Vorjahren geltend gemachten Verluste trotz der Rechtskraft der entsprechenden Veranlagungsverfügung zu überprüfen, wenn sie im Rahmen von Art. 67 DBG über den Abzug von solchen Verlusten zu befinden haben (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.1; 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1, in: RDAF 2001 II S. 261).
3.
3.1 Anfechtungsobjekt ist (nur) die Veranlagungsverfügung 2008 des Kantons Graubünden. Der Antrag der Steuerpflichtigen richtet sich aber auf die Erhöhung des per 31. Dezember 2007 wirksamen steuerlichen Verlusts. Sie beruft sich darauf, dass es im Kanton Zürich wegen des Ersatzwertes ("Verkehrswert vor zwanzig Jahren") zu einer Nullveranlagung gekommen wäre. Die Steuerpflichtige erklärt, es sei mit dem Schlechterstellungsverbot nicht zu vereinbaren und stelle eine verbotene virtuelle Doppelbesteuerung dar, wenn der Vorgang einzig aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung dennoch besteuert werde.
3.2
3.2.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wies die Steuerpflichtige in ihrem Abschluss 2007 im Zusammenhang mit der Veräusserung des Terrains einen handelsrechtlichen Gewinn von Fr. a aus. Er setzte sich zusammen aus einem Buchgewinn von Fr. b und einem Wertzuwachsgewinn von Fr. c. Weiter hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass am sekundären Steuerdomizil (Kanton Zürich) aufgrund des herangezogenen "Verkehrswerts vor zwanzig Jahren" kein Grundstückgewinn anfiel, während derselbe Vorgang am Hauptsteuerdomizil (Kanton Graubünden) im Jahr 2007 entsprechend dem Handelsrecht vollumfänglich als Gewinn erfasst wurde. Demzufolge konnte in der Folgeperiode 2008 lediglich noch ein vortragbarer Verlust von rund d Mio. Fr. beansprucht werden. Ebenso steht fest, dass der Buchgewinn in dem nach Quoten auszuscheidenden Betriebsergebnis enthalten ist (was nichts daran änderte, dass ein Betriebsverlust eintrat).
3.2.2 Die Frage der Höhe des vortragbaren Verlusts 2007 war im Steuerjahr 2007 aufgrund der eingetretenen Nullveranlagung keiner Überprüfung zugänglich. Die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 (bzw. deren Dispositiv) ist infolgedessen in Rechtskraft erwachsen. Nicht von der Rechtskraft erfasst ist die Höhe des per 31. Dezember 2007 noch bestehenden Verlustvortrags. Aus diesem Grund kann die Frage im streitbetroffenen Steuerjahr 2008 aufgebracht werden.
3.3
3.3.1 Die Steuerpflichtige ist operativ tätig; sie unterhält ausserkantonale Betriebsstätten, weshalb sie steuerrechtlich ein interkantonales Unternehmen darstellt. Weiter ist für das streitbetroffene Grundstückgeschäft von einem Erlös von e Mio. Fr. und handelsrechtlichen Gestehungskosten von rund f Mio. Fr. auszugehen. Per saldo führte dies zu einem handelsrechtlichen Wertzuwachsgewinn von ca. g Mio. Fr., nebst einem handelsrechtlichen Buchgewinn von Fr. h. Der Kanton Graubünden, der dem dualistischen System folgt, hat auf der innerkantonalen Ebene den dergestalt ermittelten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich in die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns (bzw. des satzbestimmenden Gewinns) einbezogen. Dieses Vorgehen, das im Übrigen auch auf Ebene der Bundessteuer Anwendung findet (Art. 58 Abs. 1 DBG), entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StHG bzw. Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR e contrario). Der Kanton Graubünden hat damit dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entsprochen ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance"; BGE 137 II 353 E. 6.2 S. 360 f.; BGE 136 II 88 E. 3.1 S. 92; BGE 132 I 175 E. 2.2 S. 177 f.; BGE 119 Ib 111 E. 2c S. 115). Nicht bestritten und deswegen nicht weiter zu prüfen sind der in der Steuerperiode 2007 eingetretene Betriebsverlust (rund i Mio. Fr.) und der aus Vorperioden stammende Verlust von ca. j Mio. Fr. Innerkantonal ergab sich auf diese Weise ein Gesamtverlust von gerundet k Mio. Fr.
3.3.2 Ebenso bundesrechtskonform zog die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für die Zwecke der interkantonalen Steuerausscheidung einen Gesamtverlust von rund l Mio. Fr. heran, wenngleich am Ort der gelegenen Sache (Zürich) ein Grundstückgewinn von null Franken entstanden war. Zum einen führte sie auf diese Weise vergleichbare Verhältnisse herbei, nachdem die beiden Kantone unterschiedlichen Systemen folgen. Sie tat dies, indem sie in einer ersten Phase alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezog. Zum andern berücksichtigte sie den Umstand, dass (auch) der Grundstückkanton einen etwaigen Betriebsverlust mitzutragen hat, konkret die eigene Quote nebst den Verlustanteilen des Hauptsteuerdomizils und der sekundären Steuerdomizile (Verlust des Laufjahrs nebst den noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten).
3.3.3 Aus diesem Grund kann der Grundstückkanton - in einer zweiten Phase - einzig den noch verbleibenden Grundstückgewinn beanspruchen (E. 2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund hat der (innerkantonal) im Kanton Zürich massgebende "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" doppelbesteuerungsrechtlich zurückzutreten. Gemäss BGE 131 I 249 wäre eine Rückübertragung des Grundstückgewinns an den Kanton Zürich lediglich dann in Frage gekommen, wenn der Betriebsverlust (inkl. Vorjahresverluste) den Grundstückgewinn nur teilweise konsumiert hätte (sodass per saldo ein geschmälerter Grundstückgewinn vorgelegen hätte). Dies war aber nicht der Fall. Betriebsverlust 2007 und noch nicht verrechnete Vorjahresverluste haben den handelsrechtlichen Grundstückgewinn vollumfänglich getilgt. Infolgedessen hat es zu keiner Rückübertragung eines (Teil-)Gewinns an den Grundstückkanton kommen können.
3.3.4 Bundesrechtskonform hat schon die Stadt C./ZH bei ihrer Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinns auf eine Nullveranlagung geschlossen. Eine solche ergab sich zwar bereits aufgrund des kantonalen Rechts, doch hielt die Behörde in ihrem Entscheid fest: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Die Vorinstanz schliesst daraus, dies zeige, "dass über die Verlustverrechnung noch nicht definitiv entschieden wurde". Die Folgerung, die Verlustverrechnung sei einstweilen noch nicht abschliessend geregelt worden, entspringt der von der Vorinstanz getroffenen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen stellen Tatfragen dar (BGE 133 V 477 E. 6.1 S. 485, BGE 133 V 504 E. 3.2 S. 507; BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 2C_353/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Demzufolge kann das Bundesgericht die vorgenommene Beweiswürdigung lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (nicht publ. E. 1.7). Angesichts dessen, dass (schon) innerkantonal eine Nullveranlagung eingetreten war, ist die Vorinstanz haltbar zum Schluss gekommen, der ergänzende Hinweis beziehe sich auf die interkantonale Steuerausscheidung. Dies ist jedenfalls nicht willkürlich. Dabei kann berücksichtigt werden, dass das Kantonale Steueramt Zürich sich in seiner Vernehmlassung dem Ergebnis (Nullveranlagung in beiden Kantonen) anschliesst.
3.4 Zusammenfassend kann nicht mit Recht behauptet werden, die interkantonale Verlustübernahme führe zu einer virtuellen Doppelbelastung oder einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (zu beidem Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/ 2013 S. 212). Weder überschreitet der Kanton Graubünden in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit und erhebt er dabei eine Steuer, die dem Kanton Zürich zusteht, noch wird die Steuerpflichtige im Kanton Graubünden deshalb stärker belastet, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch im Kanton Zürich steuerpflichtig ist.
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Art. 127 Abs. 2 und 3 BV; Art. 12 Abs. 1 und 4, Art. 24 Abs. 1, Art. 25 Abs. 2 und Art. 67 StHG; interkantonales Unternehmen mit operativem Verlust und ausserkantonalem Grundstückgewinn, wobei der Grundstückkanton dem monistischen, der Sitzkanton dem dualistischen Besteuerungssystem folgt. Einschränkung der harmonisierungsrechtlichen Wahlfreiheit hinsichtlich des Besteuerungssystems, da doppelbesteuerungsrechtlich vergleichbare Verhältnisse herbeizuführen sind. Deshalb und aufgrund des Prinzips der Massgeblichkeit der Handelsbilanz Berücksichtigung des gesamten Wertzuwachsgewinns am Hauptsteuerdomizil. Kein verbleibender Raum für kantonale Ersatzwerte gegenüber den tatsächlichen Gestehungskosten (E. 2.1 und 3.3).
Pflicht zur definitiven Übernahme des Betriebsverlusts durch den Grundstückkanton mit Grundstückgewinn (E. 2.3). Bei Nullveranlagung entfalten Bestand und Höhe des Verlustes keine Rechtskraft; insoweit kein Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung der Verfügung (E. 2.4).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 114
Sachverhalt ab Seite 115
Die X. AG, bis Ende Februar 2009 mit Sitz in A./GR, ist eine operativ tätige Gesellschaft. Sie unterhält ausserkantonale Zweigniederlassungen, wovon eine in der Stadt C./ZH. Dort veräusserte die Gesellschaft im Jahr 2007 einen Teil ihres Terrains. Der handelsrechtliche Gewinn setzte sich zusammen aus geringfügigen wieder eingebrachten Abschreibungen ("Buchgewinn") und einem beträchtlichen realisierten konjunkturellen Mehrwert ("Wertzuwachsgewinn").
Der Grundsteuerausschuss der Stadt C./ZH erliess am 25. Februar 2011 einen Entscheid über die Grundstückgewinnsteuer. Ausgehend vom "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" und unter Berücksichtigung der Kosten der Altlastensanierung ermittelte die Behörde steuerliche Gestehungskosten, welche den Verkaufserlös überschritten. Dies zog einen steuerbaren Grundstückgewinn von null Franken nach sich. Die Behörde brachte auf dem später in Rechtskraft erwachsenen Entscheid folgende Bemerkung an: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft."
Am 23. Mai 2011 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die X. AG für das Steuerjahr 2007. Sie addierte zum Betriebsverlust des Laufjahrs den Verkaufserlös des Grundstücks in C./ZH und subtrahierte die Gestehungskosten (Buchwert plus wieder eingebrachte Abschreibungen), was so weit zu einem Gewinn führte. Unter Berücksichtigung noch nicht verrechneter, dem Bestand und der Höhe nach unbestrittener Vorjahresverluste stellte sich indes ein Jahresverlust ein. Demzufolge wies die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 für das Jahr 2007 einen steuerbaren Gewinn von null Franken aus. Mangels Beschwer erfolglos angefochten, erwuchs sie in Rechtskraft.
In der Folge veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden am 1. März 2012 die Gewinnsteuer der X. AG für das Steuerjahr 2008. Bei einem Betriebsgewinn des Laufjahrs und unter Berücksichtigung der verrechenbaren Vorjahresverluste ergab sich ein steuerbarer Reingewinn. Dagegen gelangte die X. AG bis an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden; die Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 4. Dezember 2012).
Die X. AG (hiernach: die Steuerpflichtige) ersucht das Bundesgericht um Aufhebung des Entscheids vom 4. Dezember 2012. Sie beantragt, der per Ende 2007 vortragbare steuerliche Verlust sei um den Betrag des realisierten konjunkturellen Mehrwerts zu erhöhen und die kantonale Gewinnsteuer 2008 sei infolge Verlustverrechnung mit null Franken zu veranlagen. Eventualiter sei der Verlustvortrag per 31. Dezember 2007 auf Fr. x [realisierter konjunktureller Mehrwert] festzusetzen und die Steuerbehörde des Kantons Zürich anzuweisen, diesen Verlustvortrag mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen zu verrechnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Von Harmonisierungsrechts wegen sind die Kantone frei, ob sie realisierte Wertzuwachsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer (dualistisches System gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) oder aber mit der besonderen Grundstückgewinnsteuer erfassen wollen (monistisches System im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG; BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382). Von Doppelbesteuerungsrechts wegen ist die Wahlfreiheit bzw. die konkrete Handhabung der gewählten Methode freilich insofern eingeschränkt, als der Systementscheid eines Kantons sich nicht zu Ungunsten eines anderen Kantons oder der steuerpflichtigen Person, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, auswirken darf (wiederum BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261; so schon BGE 92 I 198 E. 3b S. 200). Trifft in der interkantonalen Steuerausscheidung über Einkommen und Vermögen bzw. Gewinn und Kapital ein Kanton mit monistischem auf einen Kanton mit dualistischem System, müssen zwecks Herbeiführung vergleichbarer Verhältnisse alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezogen werden (auch dazu BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382).
2.2
2.2.1 Die politischen Gemeinden des Kantons Zürich erheben eine Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 i.V.m. § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Im Anschluss an Art. 12 Abs. 1 StHG ("Ersatzwert") und für den Fall, dass die massgebende Handänderung mehr als zwanzig Jahre zurückliegt, bestimmt § 220 Abs. 2 StG/ZH, dass die steuerpflichtige Person als Gestehungskosten den Verkehrswert des Grundstücks in Anschlag bringen darf, der ihm zwanzig Jahre zuvor zukam (sog. "Verkehrswert vor zwanzig Jahren"; Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 4.3.3 und 4.3.5, in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522). Die Verrechnung von Geschäftsverlusten mit dem Grundstückgewinn ist dem Wesen der Grundstückgewinnsteuer zürcherischer Ausprägung grundsätzlich fremd (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380).
2.2.2 Der Kanton Graubünden erhebt ebenso eine Grundstückgewinnsteuer. Steuersubjekt sind hier allerdings nur die natürlichen und die steuerbefreiten juristischen Personen (Art. 1 lit. a des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden [StG/GR; BR 720.000]). Steuerobjekt bilden hauptsächlich die Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens (Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR; dualistisches System). Im Übrigen erfasst der Kanton Graubünden Grundstückgewinne juristischer Personen mit der Gewinnsteuer (Art. 79 Abs. 1 StG/GR).
2.3
2.3.1 Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von Art. 127 Abs. 3 BV liegt vor, wenn ein Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 138 I 297 E. 3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_243/2011 vom 1. Mai 2013 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 139 II 373, aber in: StE 2013 A 24.43.1 Nr. 23, StR 68/2013 S. 636; 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.3.2 Mit Rücksicht auf das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV; zur doppelten Anspruchsgrundlage BGE 137 I 145 E. 4.3 S. 151) muss der Grundstückkanton einen Betriebsverlust, den eine interkantonale Unternehmung (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) bzw. ein Liegenschaftenhändler oder ein Generalbauunternehmen im Sitzkanton und/oder einem Betriebsstättekanton erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung von Betriebsliegenschaften anrechnen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254, E. 5.3 S. 259 f., E. 6.3 S. 261; zum Ganzen XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 21 N. 46; OERTLI/ZIGERLIG, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. III/1, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], 2011, § 33 N. 57 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 25 N. 69 f.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 71 f. und 110 f.). Keine Rolle spielt, ob der Grundstückkanton dem dualistischen oder dem monistischen System folgt (BGE 131 I 249 E. 5.3 S. 259). Die Abschreibungskomponente ("Buchgewinn") ist in allen Fällen in das nach Quoten auszuscheidende Betriebsergebnis aufzunehmen (BGE 131 I 249 E. 4.1 S. 254; vgl. auch BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302).
2.3.3 Erst der nach der Verlustanrechnung verbleibende Grundstückgewinn ist dem Grundstückkanton zur alleinigen Besteuerungzuzuweisen. Ist nicht nur das Teilergebnis einer einzelnen Betriebsstätte ("Teilverlust"), sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis eines Unternehmens negativ, zum Beispiel aufgrund gewichtiger Vorjahresverluste, liegt ein "Gesamtverlust" vor (vgl. RENÉ MATTEOTTI, in: Interkantonales Steuerrecht, a.a.O., § 34 N. 19; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, N. 973). In die Ermittlung des Gesamt- oder Teilverlusts einer Steuerperiode für die interkantonale Steuerausscheidung einzubeziehen sind in jedem Fall der Verlust des Laufjahrs (d.h. des Steuerjahrs) sowie die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste.
2.3.4 Ebenso wie die Verlustverrechnung am Hauptsteuerdomizil ist auch die Verlustübernahme am Nebensteuerdomizil definitiver Natur. In einer späteren Steuerperiode mit insgesamt positivem Ergebnis kann darauf (auch) am Nebensteuerdomizil nicht zurückgekommen werden (vgl. schon Urteil 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3). Mit der Pflicht zur Verlustübernahme soll vermieden werden, dass sich Ausscheidungsverluste ergeben ("pertes de répartition"; BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261). Das gleiche Vorgehen greift bei Gewinnungskosten auf Grundstücken im Privatvermögen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) und bei Kapitalanlageliegenschaften in reinen Grundstückkantonen, d. h. Kantonen ohne Betriebsstätten (BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 380 f.; BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302, E. 4.2 S. 303; BGE 132 I 220 E. 5 S. 227; vgl. auch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 15. März 2007 der Schweizerischen Steuerkonferenz ["Die Vermeidung von Ausscheidungsverlusten"]).
2.4
2.4.1 Vom Reingewinn der Steuerperiode einer juristischen Person werden im harmonisierten Steuerrecht die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (Art. 67 DBG [SR 642. 11]; Art. 25 Abs. 2 StHG). Ergibt sich aufgrund der Verlustverrechnung eine Nullveranlagung, fehlt es der steuerpflichtigen Person in der Folge an einem Feststellungs- oder einem andersartigen Rechtsschutzinteresse, das sie zur Anfechtung des Entscheids berechtigen könnte (Urteile 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2, in: ASA 82 S. 308; 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4, in: RDAF 2012 II S. 266, StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15). In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Höhe des für die Nachfolgeperiode massgebenden verbleibenden Verlustvortrags folglich in der Nachfolgeperiode zu prüfen (Urteil 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2).
2.4.2 Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist zwar die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten (Urteil 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2; BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; BGE 115 II 187 E. 3b S. 191), sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist (Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2, in: ASA 82 S. 146; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.2; 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 138 V 298; BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
2.4.3 Im Steuerrecht bedeutet dies, dass (nur) die Steuerfaktoren an der Rechtskraft teilhaben (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2, in: RDAF 2007 II 263, StE 2007 B 72.11 Nr. 15, StR 62/2007 S. 518). Die Erwägungen, die zum Dispositiv führen, haben lediglich die Bedeutung von Motiven. Die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, können an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005 E. 4.2, in: ASA 77 S. 257, RDAF 2006 II 228; BGE 88 I 240 E. 2 S. 244). Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, in zeitlicher Hinsicht zudem nur bezüglich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_309/2013 / 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 3.10; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.4.4 Wird eine juristische Person mit einem Reingewinn von null Franken veranlagt, ist damit nur entschieden, dass sie keinen steuerbaren Gewinn erzielt und dementsprechend für das betreffende Jahr keine Steuern zu bezahlen hat. Die Höhe des einer solchen Veranlagungsverfügung zugrunde liegenden Verlusts ist hingegen nicht rechtskräftig festgesetzt worden. Die Steuerbehörden sind daher nach ständiger Praxis befugt, die Höhe der in den Vorjahren geltend gemachten Verluste trotz der Rechtskraft der entsprechenden Veranlagungsverfügung zu überprüfen, wenn sie im Rahmen von Art. 67 DBG über den Abzug von solchen Verlusten zu befinden haben (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.1; 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1, in: RDAF 2001 II S. 261).
3.
3.1 Anfechtungsobjekt ist (nur) die Veranlagungsverfügung 2008 des Kantons Graubünden. Der Antrag der Steuerpflichtigen richtet sich aber auf die Erhöhung des per 31. Dezember 2007 wirksamen steuerlichen Verlusts. Sie beruft sich darauf, dass es im Kanton Zürich wegen des Ersatzwertes ("Verkehrswert vor zwanzig Jahren") zu einer Nullveranlagung gekommen wäre. Die Steuerpflichtige erklärt, es sei mit dem Schlechterstellungsverbot nicht zu vereinbaren und stelle eine verbotene virtuelle Doppelbesteuerung dar, wenn der Vorgang einzig aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung dennoch besteuert werde.
3.2
3.2.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wies die Steuerpflichtige in ihrem Abschluss 2007 im Zusammenhang mit der Veräusserung des Terrains einen handelsrechtlichen Gewinn von Fr. a aus. Er setzte sich zusammen aus einem Buchgewinn von Fr. b und einem Wertzuwachsgewinn von Fr. c. Weiter hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass am sekundären Steuerdomizil (Kanton Zürich) aufgrund des herangezogenen "Verkehrswerts vor zwanzig Jahren" kein Grundstückgewinn anfiel, während derselbe Vorgang am Hauptsteuerdomizil (Kanton Graubünden) im Jahr 2007 entsprechend dem Handelsrecht vollumfänglich als Gewinn erfasst wurde. Demzufolge konnte in der Folgeperiode 2008 lediglich noch ein vortragbarer Verlust von rund d Mio. Fr. beansprucht werden. Ebenso steht fest, dass der Buchgewinn in dem nach Quoten auszuscheidenden Betriebsergebnis enthalten ist (was nichts daran änderte, dass ein Betriebsverlust eintrat).
3.2.2 Die Frage der Höhe des vortragbaren Verlusts 2007 war im Steuerjahr 2007 aufgrund der eingetretenen Nullveranlagung keiner Überprüfung zugänglich. Die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 (bzw. deren Dispositiv) ist infolgedessen in Rechtskraft erwachsen. Nicht von der Rechtskraft erfasst ist die Höhe des per 31. Dezember 2007 noch bestehenden Verlustvortrags. Aus diesem Grund kann die Frage im streitbetroffenen Steuerjahr 2008 aufgebracht werden.
3.3
3.3.1 Die Steuerpflichtige ist operativ tätig; sie unterhält ausserkantonale Betriebsstätten, weshalb sie steuerrechtlich ein interkantonales Unternehmen darstellt. Weiter ist für das streitbetroffene Grundstückgeschäft von einem Erlös von e Mio. Fr. und handelsrechtlichen Gestehungskosten von rund f Mio. Fr. auszugehen. Per saldo führte dies zu einem handelsrechtlichen Wertzuwachsgewinn von ca. g Mio. Fr., nebst einem handelsrechtlichen Buchgewinn von Fr. h. Der Kanton Graubünden, der dem dualistischen System folgt, hat auf der innerkantonalen Ebene den dergestalt ermittelten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich in die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns (bzw. des satzbestimmenden Gewinns) einbezogen. Dieses Vorgehen, das im Übrigen auch auf Ebene der Bundessteuer Anwendung findet (Art. 58 Abs. 1 DBG), entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StHG bzw. Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR e contrario). Der Kanton Graubünden hat damit dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entsprochen ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance"; BGE 137 II 353 E. 6.2 S. 360 f.; BGE 136 II 88 E. 3.1 S. 92; BGE 132 I 175 E. 2.2 S. 177 f.; BGE 119 Ib 111 E. 2c S. 115). Nicht bestritten und deswegen nicht weiter zu prüfen sind der in der Steuerperiode 2007 eingetretene Betriebsverlust (rund i Mio. Fr.) und der aus Vorperioden stammende Verlust von ca. j Mio. Fr. Innerkantonal ergab sich auf diese Weise ein Gesamtverlust von gerundet k Mio. Fr.
3.3.2 Ebenso bundesrechtskonform zog die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für die Zwecke der interkantonalen Steuerausscheidung einen Gesamtverlust von rund l Mio. Fr. heran, wenngleich am Ort der gelegenen Sache (Zürich) ein Grundstückgewinn von null Franken entstanden war. Zum einen führte sie auf diese Weise vergleichbare Verhältnisse herbei, nachdem die beiden Kantone unterschiedlichen Systemen folgen. Sie tat dies, indem sie in einer ersten Phase alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezog. Zum andern berücksichtigte sie den Umstand, dass (auch) der Grundstückkanton einen etwaigen Betriebsverlust mitzutragen hat, konkret die eigene Quote nebst den Verlustanteilen des Hauptsteuerdomizils und der sekundären Steuerdomizile (Verlust des Laufjahrs nebst den noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten).
3.3.3 Aus diesem Grund kann der Grundstückkanton - in einer zweiten Phase - einzig den noch verbleibenden Grundstückgewinn beanspruchen (E. 2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund hat der (innerkantonal) im Kanton Zürich massgebende "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" doppelbesteuerungsrechtlich zurückzutreten. Gemäss BGE 131 I 249 wäre eine Rückübertragung des Grundstückgewinns an den Kanton Zürich lediglich dann in Frage gekommen, wenn der Betriebsverlust (inkl. Vorjahresverluste) den Grundstückgewinn nur teilweise konsumiert hätte (sodass per saldo ein geschmälerter Grundstückgewinn vorgelegen hätte). Dies war aber nicht der Fall. Betriebsverlust 2007 und noch nicht verrechnete Vorjahresverluste haben den handelsrechtlichen Grundstückgewinn vollumfänglich getilgt. Infolgedessen hat es zu keiner Rückübertragung eines (Teil-)Gewinns an den Grundstückkanton kommen können.
3.3.4 Bundesrechtskonform hat schon die Stadt C./ZH bei ihrer Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinns auf eine Nullveranlagung geschlossen. Eine solche ergab sich zwar bereits aufgrund des kantonalen Rechts, doch hielt die Behörde in ihrem Entscheid fest: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Die Vorinstanz schliesst daraus, dies zeige, "dass über die Verlustverrechnung noch nicht definitiv entschieden wurde". Die Folgerung, die Verlustverrechnung sei einstweilen noch nicht abschliessend geregelt worden, entspringt der von der Vorinstanz getroffenen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen stellen Tatfragen dar (BGE 133 V 477 E. 6.1 S. 485, BGE 133 V 504 E. 3.2 S. 507; BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 2C_353/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Demzufolge kann das Bundesgericht die vorgenommene Beweiswürdigung lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (nicht publ. E. 1.7). Angesichts dessen, dass (schon) innerkantonal eine Nullveranlagung eingetreten war, ist die Vorinstanz haltbar zum Schluss gekommen, der ergänzende Hinweis beziehe sich auf die interkantonale Steuerausscheidung. Dies ist jedenfalls nicht willkürlich. Dabei kann berücksichtigt werden, dass das Kantonale Steueramt Zürich sich in seiner Vernehmlassung dem Ergebnis (Nullveranlagung in beiden Kantonen) anschliesst.
3.4 Zusammenfassend kann nicht mit Recht behauptet werden, die interkantonale Verlustübernahme führe zu einer virtuellen Doppelbelastung oder einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (zu beidem Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/ 2013 S. 212). Weder überschreitet der Kanton Graubünden in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit und erhebt er dabei eine Steuer, die dem Kanton Zürich zusteht, noch wird die Steuerpflichtige im Kanton Graubünden deshalb stärker belastet, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch im Kanton Zürich steuerpflichtig ist.
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de
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Art. 127 al. 2 et 3 Cst.; art. 12 al. 1 et 4, art. 24 al. 1, art. 25 al. 2 et art. 67 LHID; entreprise intercantonle avec une perte d'exploitation et un gain immobilier hors canton, dans l'hypothèse où le canton de lieu de situation de l'immeuble connaît un système d'imposition moniste alors que le canton du siège connaît un système dualiste. Limitation de la liberté de choix du système d'imposition accordée aux cantons par la loi sur l'harmonisation fiscale afin de tenir compte de la nécessité en double imposition intercantonale d'avoir des conditions comparables. C'est pourquoi et en raison du principe de l'autorité du bilan commercial, il faut prendre en compte l'intégralité du bénéfice provenant de la plus-value au domicile fiscal principal. Il ne reste aucune place pour des valeurs de remplacement cantonales par rapport aux frais d'investissement effectifs (consid. 2.1 et 3.3).
Obligation de prendre définitivement en charge la perte d'exploitation par le canton de lieu de situation de l'immeuble où est réalisé le bénéfice immobilier (consid. 2.3). En cas de taxation zéro, l'existence et le montant de la perte ne bénéficient pas de la force de chose jugée; par conséquent pas d'intérêt juridique à attaquer la décision (consid. 2.4).
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fr
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,921
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140 I 114
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140 I 114
Sachverhalt ab Seite 115
Die X. AG, bis Ende Februar 2009 mit Sitz in A./GR, ist eine operativ tätige Gesellschaft. Sie unterhält ausserkantonale Zweigniederlassungen, wovon eine in der Stadt C./ZH. Dort veräusserte die Gesellschaft im Jahr 2007 einen Teil ihres Terrains. Der handelsrechtliche Gewinn setzte sich zusammen aus geringfügigen wieder eingebrachten Abschreibungen ("Buchgewinn") und einem beträchtlichen realisierten konjunkturellen Mehrwert ("Wertzuwachsgewinn").
Der Grundsteuerausschuss der Stadt C./ZH erliess am 25. Februar 2011 einen Entscheid über die Grundstückgewinnsteuer. Ausgehend vom "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" und unter Berücksichtigung der Kosten der Altlastensanierung ermittelte die Behörde steuerliche Gestehungskosten, welche den Verkaufserlös überschritten. Dies zog einen steuerbaren Grundstückgewinn von null Franken nach sich. Die Behörde brachte auf dem später in Rechtskraft erwachsenen Entscheid folgende Bemerkung an: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft."
Am 23. Mai 2011 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden die X. AG für das Steuerjahr 2007. Sie addierte zum Betriebsverlust des Laufjahrs den Verkaufserlös des Grundstücks in C./ZH und subtrahierte die Gestehungskosten (Buchwert plus wieder eingebrachte Abschreibungen), was so weit zu einem Gewinn führte. Unter Berücksichtigung noch nicht verrechneter, dem Bestand und der Höhe nach unbestrittener Vorjahresverluste stellte sich indes ein Jahresverlust ein. Demzufolge wies die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 für das Jahr 2007 einen steuerbaren Gewinn von null Franken aus. Mangels Beschwer erfolglos angefochten, erwuchs sie in Rechtskraft.
In der Folge veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden am 1. März 2012 die Gewinnsteuer der X. AG für das Steuerjahr 2008. Bei einem Betriebsgewinn des Laufjahrs und unter Berücksichtigung der verrechenbaren Vorjahresverluste ergab sich ein steuerbarer Reingewinn. Dagegen gelangte die X. AG bis an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden; die Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 4. Dezember 2012).
Die X. AG (hiernach: die Steuerpflichtige) ersucht das Bundesgericht um Aufhebung des Entscheids vom 4. Dezember 2012. Sie beantragt, der per Ende 2007 vortragbare steuerliche Verlust sei um den Betrag des realisierten konjunkturellen Mehrwerts zu erhöhen und die kantonale Gewinnsteuer 2008 sei infolge Verlustverrechnung mit null Franken zu veranlagen. Eventualiter sei der Verlustvortrag per 31. Dezember 2007 auf Fr. x [realisierter konjunktureller Mehrwert] festzusetzen und die Steuerbehörde des Kantons Zürich anzuweisen, diesen Verlustvortrag mit künftigen im Kanton Zürich erzielten Betriebs- und Grundstückgewinnen zu verrechnen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Von Harmonisierungsrechts wegen sind die Kantone frei, ob sie realisierte Wertzuwachsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens mit der allgemeinen Einkommens- und Gewinnsteuer (dualistisches System gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]) oder aber mit der besonderen Grundstückgewinnsteuer erfassen wollen (monistisches System im Sinne von Art. 12 Abs. 4 StHG; BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382). Von Doppelbesteuerungsrechts wegen ist die Wahlfreiheit bzw. die konkrete Handhabung der gewählten Methode freilich insofern eingeschränkt, als der Systementscheid eines Kantons sich nicht zu Ungunsten eines anderen Kantons oder der steuerpflichtigen Person, die in mehreren Kantonen steuerpflichtig ist, auswirken darf (wiederum BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261; so schon BGE 92 I 198 E. 3b S. 200). Trifft in der interkantonalen Steuerausscheidung über Einkommen und Vermögen bzw. Gewinn und Kapital ein Kanton mit monistischem auf einen Kanton mit dualistischem System, müssen zwecks Herbeiführung vergleichbarer Verhältnisse alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezogen werden (auch dazu BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 382).
2.2
2.2.1 Die politischen Gemeinden des Kantons Zürich erheben eine Grundstückgewinnsteuer auf den Gewinnen, die sich bei Handänderungen an Grundstücken oder Anteilen von solchen ergeben (§ 205 i.V.m. § 216 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG/ZH; LS 631.1]). Die Steuer fällt ungeachtet dessen an, ob es sich um Privat- oder Geschäftsvermögen handelt (monistisches System; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Im Anschluss an Art. 12 Abs. 1 StHG ("Ersatzwert") und für den Fall, dass die massgebende Handänderung mehr als zwanzig Jahre zurückliegt, bestimmt § 220 Abs. 2 StG/ZH, dass die steuerpflichtige Person als Gestehungskosten den Verkehrswert des Grundstücks in Anschlag bringen darf, der ihm zwanzig Jahre zuvor zukam (sog. "Verkehrswert vor zwanzig Jahren"; Urteil 2C_705/2011 vom 26. April 2012 E. 4.3.3 und 4.3.5, in: ASA 82 S. 163, StE 2012 B 44.12.3 Nr. 6, StR 67/2012 S. 522). Die Verrechnung von Geschäftsverlusten mit dem Grundstückgewinn ist dem Wesen der Grundstückgewinnsteuer zürcherischer Ausprägung grundsätzlich fremd (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380).
2.2.2 Der Kanton Graubünden erhebt ebenso eine Grundstückgewinnsteuer. Steuersubjekt sind hier allerdings nur die natürlichen und die steuerbefreiten juristischen Personen (Art. 1 lit. a des Steuergesetzes vom 8. Juni 1986 für den Kanton Graubünden [StG/GR; BR 720.000]). Steuerobjekt bilden hauptsächlich die Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Privatvermögens (Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR; dualistisches System). Im Übrigen erfasst der Kanton Graubünden Grundstückgewinne juristischer Personen mit der Gewinnsteuer (Art. 79 Abs. 1 StG/GR).
2.3
2.3.1 Ein Verstoss gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung im Sinne von Art. 127 Abs. 3 BV liegt vor, wenn ein Steuersubjekt von zwei oder mehreren Kantonen (Steuerhoheiten) für das gleiche Steuerobjekt und dieselbe Steuerperiode zur Besteuerung herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, die einem anderen Kanton zusteht (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem darf ein Kanton ein Steuersubjekt grundsätzlich nicht deshalb stärker belasten, weil es nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; BGE 138 I 297 E. 3.1 S. 300 f.; Urteile 2C_243/2011 vom 1. Mai 2013 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 139 II 373, aber in: StE 2013 A 24.43.1 Nr. 23, StR 68/2013 S. 636; 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/2013 S. 212).
2.3.2 Mit Rücksicht auf das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) und das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV; zur doppelten Anspruchsgrundlage BGE 137 I 145 E. 4.3 S. 151) muss der Grundstückkanton einen Betriebsverlust, den eine interkantonale Unternehmung (einschliesslich Versicherungs- und Immobiliengesellschaften) bzw. ein Liegenschaftenhändler oder ein Generalbauunternehmen im Sitzkanton und/oder einem Betriebsstättekanton erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Wertzuwachsgewinn aus der Veräusserung von Betriebsliegenschaften anrechnen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254, E. 5.3 S. 259 f., E. 6.3 S. 261; zum Ganzen XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 21 N. 46; OERTLI/ZIGERLIG, in: Interkantonales Steuerrecht, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bd. III/1, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], 2011, § 33 N. 57 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 25 N. 69 f.; PETER LOCHER, Einführung in das interkantonale Steuerrecht, 3. Aufl. 2009, S. 71 f. und 110 f.). Keine Rolle spielt, ob der Grundstückkanton dem dualistischen oder dem monistischen System folgt (BGE 131 I 249 E. 5.3 S. 259). Die Abschreibungskomponente ("Buchgewinn") ist in allen Fällen in das nach Quoten auszuscheidende Betriebsergebnis aufzunehmen (BGE 131 I 249 E. 4.1 S. 254; vgl. auch BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302).
2.3.3 Erst der nach der Verlustanrechnung verbleibende Grundstückgewinn ist dem Grundstückkanton zur alleinigen Besteuerungzuzuweisen. Ist nicht nur das Teilergebnis einer einzelnen Betriebsstätte ("Teilverlust"), sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis eines Unternehmens negativ, zum Beispiel aufgrund gewichtiger Vorjahresverluste, liegt ein "Gesamtverlust" vor (vgl. RENÉ MATTEOTTI, in: Interkantonales Steuerrecht, a.a.O., § 34 N. 19; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, N. 973). In die Ermittlung des Gesamt- oder Teilverlusts einer Steuerperiode für die interkantonale Steuerausscheidung einzubeziehen sind in jedem Fall der Verlust des Laufjahrs (d.h. des Steuerjahrs) sowie die noch nicht verrechneten Vorjahresverluste.
2.3.4 Ebenso wie die Verlustverrechnung am Hauptsteuerdomizil ist auch die Verlustübernahme am Nebensteuerdomizil definitiver Natur. In einer späteren Steuerperiode mit insgesamt positivem Ergebnis kann darauf (auch) am Nebensteuerdomizil nicht zurückgekommen werden (vgl. schon Urteil 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.3). Mit der Pflicht zur Verlustübernahme soll vermieden werden, dass sich Ausscheidungsverluste ergeben ("pertes de répartition"; BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 249 E. 6.3 S. 261). Das gleiche Vorgehen greift bei Gewinnungskosten auf Grundstücken im Privatvermögen (BGE 138 I 297 E. 4.2 S. 303; BGE 131 I 285 E. 4.1 S. 290) und bei Kapitalanlageliegenschaften in reinen Grundstückkantonen, d. h. Kantonen ohne Betriebsstätten (BGE 139 II 373 E. 4.2 S. 380 f.; BGE 138 I 297 E. 4.1 S. 302, E. 4.2 S. 303; BGE 132 I 220 E. 5 S. 227; vgl. auch das Kreisschreiben Nr. 27 vom 15. März 2007 der Schweizerischen Steuerkonferenz ["Die Vermeidung von Ausscheidungsverlusten"]).
2.4
2.4.1 Vom Reingewinn der Steuerperiode einer juristischen Person werden im harmonisierten Steuerrecht die Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (Art. 67 DBG [SR 642. 11]; Art. 25 Abs. 2 StHG). Ergibt sich aufgrund der Verlustverrechnung eine Nullveranlagung, fehlt es der steuerpflichtigen Person in der Folge an einem Feststellungs- oder einem andersartigen Rechtsschutzinteresse, das sie zur Anfechtung des Entscheids berechtigen könnte (Urteile 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2, in: ASA 82 S. 308; 2C_91/2012 vom 17. August 2012 E. 1.3.3, in: StR 68/2013 S. 158; 2C_645/2011 vom 12. März 2012 E. 3.4, in: RDAF 2012 II S. 266, StR 67/2012 S. 436, StE 2012 B 72.19 Nr. 15). In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Höhe des für die Nachfolgeperiode massgebenden verbleibenden Verlustvortrags folglich in der Nachfolgeperiode zu prüfen (Urteil 2C_973/2012 / 2C_974/2012 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2).
2.4.2 Der formellen und materiellen Rechtskraft einer Verfügung zugänglich ist zwar die Entscheidformel (das Dispositiv), nicht aber die Sachverhaltsfeststellungen oder die Erwägungen zur Rechtslage (die Motive). Aus diesem Grund kann nur das Dispositiv Bindungswirkung entfalten (Urteil 8C_821/2012 vom 3. Juli 2013 E. 3.2; BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; BGE 115 II 187 E. 3b S. 191), sodass auch nur das Dispositiv anfechtbar ist (Urteile 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2, in: ASA 82 S. 146; 2C_423/2012 vom 9. Dezember 2012 E. 1.2; 9C_58/2012 vom 8. Juni 2012 E. 4.2, nicht publ. in: BGE 138 V 298; BGE 120 V 233 E. 1a S. 237).
2.4.3 Im Steuerrecht bedeutet dies, dass (nur) die Steuerfaktoren an der Rechtskraft teilhaben (Urteil 2A.465/2006 vom 19. Januar 2007 E. 4.2.2, in: RDAF 2007 II 263, StE 2007 B 72.11 Nr. 15, StR 62/2007 S. 518). Die Erwägungen, die zum Dispositiv führen, haben lediglich die Bedeutung von Motiven. Die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse, auf denen eine rechtskräftige Veranlagung beruht, können an sich in einer späteren Periode abweichend beurteilt werden (Urteil 2A.370/2004 vom 11. November 2005 E. 4.2, in: ASA 77 S. 257, RDAF 2006 II 228; BGE 88 I 240 E. 2 S. 244). Definitive Veranlagungsverfügungen entfalten Wirkungen, insbesondere Rechtskraftwirkungen, in zeitlicher Hinsicht zudem nur bezüglich der Steuerperiode, für die sie ergangen sind (Urteile 2C_309/2013 / 2C_310/2013 vom 18. September 2013 E. 3.10; 2C_1174/2012 vom 16. August 2013 E. 3.3.2 mit Hinweisen).
2.4.4 Wird eine juristische Person mit einem Reingewinn von null Franken veranlagt, ist damit nur entschieden, dass sie keinen steuerbaren Gewinn erzielt und dementsprechend für das betreffende Jahr keine Steuern zu bezahlen hat. Die Höhe des einer solchen Veranlagungsverfügung zugrunde liegenden Verlusts ist hingegen nicht rechtskräftig festgesetzt worden. Die Steuerbehörden sind daher nach ständiger Praxis befugt, die Höhe der in den Vorjahren geltend gemachten Verluste trotz der Rechtskraft der entsprechenden Veranlagungsverfügung zu überprüfen, wenn sie im Rahmen von Art. 67 DBG über den Abzug von solchen Verlusten zu befinden haben (Urteile 2A.775/2006 vom 18. Juni 2007 E. 1.1; 2A.192/2000 vom 9. Mai 2001 E. 1, in: RDAF 2001 II S. 261).
3.
3.1 Anfechtungsobjekt ist (nur) die Veranlagungsverfügung 2008 des Kantons Graubünden. Der Antrag der Steuerpflichtigen richtet sich aber auf die Erhöhung des per 31. Dezember 2007 wirksamen steuerlichen Verlusts. Sie beruft sich darauf, dass es im Kanton Zürich wegen des Ersatzwertes ("Verkehrswert vor zwanzig Jahren") zu einer Nullveranlagung gekommen wäre. Die Steuerpflichtige erklärt, es sei mit dem Schlechterstellungsverbot nicht zu vereinbaren und stelle eine verbotene virtuelle Doppelbesteuerung dar, wenn der Vorgang einzig aufgrund der interkantonalen Steuerausscheidung dennoch besteuert werde.
3.2
3.2.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) wies die Steuerpflichtige in ihrem Abschluss 2007 im Zusammenhang mit der Veräusserung des Terrains einen handelsrechtlichen Gewinn von Fr. a aus. Er setzte sich zusammen aus einem Buchgewinn von Fr. b und einem Wertzuwachsgewinn von Fr. c. Weiter hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass am sekundären Steuerdomizil (Kanton Zürich) aufgrund des herangezogenen "Verkehrswerts vor zwanzig Jahren" kein Grundstückgewinn anfiel, während derselbe Vorgang am Hauptsteuerdomizil (Kanton Graubünden) im Jahr 2007 entsprechend dem Handelsrecht vollumfänglich als Gewinn erfasst wurde. Demzufolge konnte in der Folgeperiode 2008 lediglich noch ein vortragbarer Verlust von rund d Mio. Fr. beansprucht werden. Ebenso steht fest, dass der Buchgewinn in dem nach Quoten auszuscheidenden Betriebsergebnis enthalten ist (was nichts daran änderte, dass ein Betriebsverlust eintrat).
3.2.2 Die Frage der Höhe des vortragbaren Verlusts 2007 war im Steuerjahr 2007 aufgrund der eingetretenen Nullveranlagung keiner Überprüfung zugänglich. Die Veranlagungsverfügung vom 23. Mai 2011 (bzw. deren Dispositiv) ist infolgedessen in Rechtskraft erwachsen. Nicht von der Rechtskraft erfasst ist die Höhe des per 31. Dezember 2007 noch bestehenden Verlustvortrags. Aus diesem Grund kann die Frage im streitbetroffenen Steuerjahr 2008 aufgebracht werden.
3.3
3.3.1 Die Steuerpflichtige ist operativ tätig; sie unterhält ausserkantonale Betriebsstätten, weshalb sie steuerrechtlich ein interkantonales Unternehmen darstellt. Weiter ist für das streitbetroffene Grundstückgeschäft von einem Erlös von e Mio. Fr. und handelsrechtlichen Gestehungskosten von rund f Mio. Fr. auszugehen. Per saldo führte dies zu einem handelsrechtlichen Wertzuwachsgewinn von ca. g Mio. Fr., nebst einem handelsrechtlichen Buchgewinn von Fr. h. Der Kanton Graubünden, der dem dualistischen System folgt, hat auf der innerkantonalen Ebene den dergestalt ermittelten Wertzuwachsgewinn vollumfänglich in die Ermittlung des steuerbaren Reingewinns (bzw. des satzbestimmenden Gewinns) einbezogen. Dieses Vorgehen, das im Übrigen auch auf Ebene der Bundessteuer Anwendung findet (Art. 58 Abs. 1 DBG), entspricht den harmonisierungsrechtlichen Vorgaben (Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StHG bzw. Art. 79 Abs. 1 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. a StG/GR e contrario). Der Kanton Graubünden hat damit dem Prinzip der Massgeblichkeit der Handelsbilanz entsprochen ("le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance"; BGE 137 II 353 E. 6.2 S. 360 f.; BGE 136 II 88 E. 3.1 S. 92; BGE 132 I 175 E. 2.2 S. 177 f.; BGE 119 Ib 111 E. 2c S. 115). Nicht bestritten und deswegen nicht weiter zu prüfen sind der in der Steuerperiode 2007 eingetretene Betriebsverlust (rund i Mio. Fr.) und der aus Vorperioden stammende Verlust von ca. j Mio. Fr. Innerkantonal ergab sich auf diese Weise ein Gesamtverlust von gerundet k Mio. Fr.
3.3.2 Ebenso bundesrechtskonform zog die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden für die Zwecke der interkantonalen Steuerausscheidung einen Gesamtverlust von rund l Mio. Fr. heran, wenngleich am Ort der gelegenen Sache (Zürich) ein Grundstückgewinn von null Franken entstanden war. Zum einen führte sie auf diese Weise vergleichbare Verhältnisse herbei, nachdem die beiden Kantone unterschiedlichen Systemen folgen. Sie tat dies, indem sie in einer ersten Phase alle Wertzuwachsgewinne in vollem Umfang in die Steuerausscheidung einbezog. Zum andern berücksichtigte sie den Umstand, dass (auch) der Grundstückkanton einen etwaigen Betriebsverlust mitzutragen hat, konkret die eigene Quote nebst den Verlustanteilen des Hauptsteuerdomizils und der sekundären Steuerdomizile (Verlust des Laufjahrs nebst den noch nicht verrechneten Vorjahresverlusten).
3.3.3 Aus diesem Grund kann der Grundstückkanton - in einer zweiten Phase - einzig den noch verbleibenden Grundstückgewinn beanspruchen (E. 2.3.3 hiervor). Vor diesem Hintergrund hat der (innerkantonal) im Kanton Zürich massgebende "Verkehrswert vor zwanzig Jahren" doppelbesteuerungsrechtlich zurückzutreten. Gemäss BGE 131 I 249 wäre eine Rückübertragung des Grundstückgewinns an den Kanton Zürich lediglich dann in Frage gekommen, wenn der Betriebsverlust (inkl. Vorjahresverluste) den Grundstückgewinn nur teilweise konsumiert hätte (sodass per saldo ein geschmälerter Grundstückgewinn vorgelegen hätte). Dies war aber nicht der Fall. Betriebsverlust 2007 und noch nicht verrechnete Vorjahresverluste haben den handelsrechtlichen Grundstückgewinn vollumfänglich getilgt. Infolgedessen hat es zu keiner Rückübertragung eines (Teil-)Gewinns an den Grundstückkanton kommen können.
3.3.4 Bundesrechtskonform hat schon die Stadt C./ZH bei ihrer Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinns auf eine Nullveranlagung geschlossen. Eine solche ergab sich zwar bereits aufgrund des kantonalen Rechts, doch hielt die Behörde in ihrem Entscheid fest: "Der Verlust wird anerkannt. Die Höhe des Verlustes wurde nicht geprüft." Die Vorinstanz schliesst daraus, dies zeige, "dass über die Verlustverrechnung noch nicht definitiv entschieden wurde". Die Folgerung, die Verlustverrechnung sei einstweilen noch nicht abschliessend geregelt worden, entspringt der von der Vorinstanz getroffenen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung, selbst wenn sie auf Indizien beruht, und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen stellen Tatfragen dar (BGE 133 V 477 E. 6.1 S. 485, BGE 133 V 504 E. 3.2 S. 507; BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399; Urteil 2C_353/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Demzufolge kann das Bundesgericht die vorgenommene Beweiswürdigung lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (nicht publ. E. 1.7). Angesichts dessen, dass (schon) innerkantonal eine Nullveranlagung eingetreten war, ist die Vorinstanz haltbar zum Schluss gekommen, der ergänzende Hinweis beziehe sich auf die interkantonale Steuerausscheidung. Dies ist jedenfalls nicht willkürlich. Dabei kann berücksichtigt werden, dass das Kantonale Steueramt Zürich sich in seiner Vernehmlassung dem Ergebnis (Nullveranlagung in beiden Kantonen) anschliesst.
3.4 Zusammenfassend kann nicht mit Recht behauptet werden, die interkantonale Verlustübernahme führe zu einer virtuellen Doppelbelastung oder einer Verletzung des Schlechterstellungsverbots (zu beidem Urteil 2C_708/2012 vom 21. Dezember 2012 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 64, aber in: StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3, StR 68/ 2013 S. 212). Weder überschreitet der Kanton Graubünden in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit und erhebt er dabei eine Steuer, die dem Kanton Zürich zusteht, noch wird die Steuerpflichtige im Kanton Graubünden deshalb stärker belastet, weil sie nicht im vollen Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge ihrer territorialen Beziehungen auch im Kanton Zürich steuerpflichtig ist.
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Art. 127 cpv. 2 e 3 Cost.; art. 12 cpv. 1 e 4, art. 24 cpv. 1, art. 25 cpv. 2 e art. 67 LAID; impresa intercantonale con una perdita d'esercizio e un utile immobiliare fuori cantone, quando il Cantone in cui si trova l'immobile applica il sistema monistico e il Cantone di sede quello dualistico. Limitazione della libertà di scelta, secondo il diritto armonizzato, del sistema d'imposizione, dato che dal profilo della doppia imposizione devono sussistere delle condizioni paragonabili. Per questo motivo e in virtù della rilevanza del bilancio commerciale, l'integralità dell'utile sull'incremento di valore dev'essere preso in considerazione al domicilio fiscale principale. Non rimane più alcun spazio per dei valori di sostituzione cantonali rispetto agli effettivi costi d'investimento (consid. 2.1 e 3.3).
Obbligo di assumere definitivamente la perdita d'esercizio da parte del Cantone di situazione dell'immobile ove è stato realizzato l'utile immobiliare (consid. 2.3). Nel caso di una tassazione zero, l'esistenza e l'ammontare della perdita non acquisiscono forza di cosa giudicata; non sussiste pertanto alcun interesse giuridico ad impugnare la decisione (consid. 2.4).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 125
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Sachverhalt ab Seite 126
A. A. a été placé en détention - provisoire puis pour des motifs de sûreté - du 3 juin 2012 au 24 septembre 2013 dans la prison de Champ- Dollon, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre lui du chef d'infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, pour avoir participé à un important trafic de cocaïne. Par jugement du 2 octobre 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné le prénommé à une peine privative de liberté de six ans. La question des conditions de la détention de A. n'a pas été évoquée dans ce contexte.
L'intéressé a formé appel de ce jugement. La cause est actuellement pendante auprès de la juridiction d'appel.
B. A l'occasion d'une requête de prolongation de la détention provisoire présentée par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public), A. s'est plaint des conditions de sa détention, faisant valoir une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH; RS 0.101). Par ordonnance du 17 mai 2013, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (ci-après: le Tmc) a ordonné la prolongation de la détention provisoire; il a néanmoins ouvert une procédure afin de vérifier si, dans le cas particulier, avaient été commises des irrégularités susceptibles de constituer une violation de la CEDH, du droit fédéral ou du droit cantonal.
Par décision du 21 juin 2013, intitulée "jugement en constatation des conditions de détention provisoire", le Tmc a constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire de A. - pour la surface de la cellule par détenu pendant 199 jours, inférieure à 4 m2, soit 3,83 m2, et pour la literie - ne sont pas conformes aux règles pénitentiaires européennes. Cette décision précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un appel auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
C. A. ainsi que le Ministère public ont formé appel, respectivement recours contre cette décision: le détenu a conclu à la confirmation du jugement et au constat du caractère illicite de la détention pendant 27 nuits supplémentaires; de son côté, le Procureur a soutenu que les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention avaient été respectées, de sorte que A. devait être entièrement débouté. A l'appui de son recours, A. a dénié au Ministère public la qualité de partie à la procédure.
Par arrêt du 18 septembre 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour cantonale) a ordonné la jonction des deux recours: elle a rejeté celui du prévenu et admis celui du Ministère public. Elle a en conséquence annulé la décision du Tmc du 21 juin 2013 et, statuant à nouveau, a dit que les conditions de la détention de A. du 3 juin 2012 au 29 mai 2013 respectaient les exigences légales.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A titre principal, il sollicite la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il soit constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention étaient illicites. (...)
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt cantonal attaqué et constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire et pour des motifs de sûreté du recourant ont été illicites durant 157 jours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir admis la qualité de partie du Procureur dans le cadre de la procédure destinée à établir l'existence d'irrégularités des modalités de la détention. Il y voit une violation de l'art. 222 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et de la jurisprudence y relative.
2.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43).
L'instauration de cette voie judiciaire découle ainsi du droit à une enquête prompte et sérieuse en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine (cf. art. 13 CEDH; ATF 131 I 455 consid. 1.2.5 p. 462). Cette création prétorienne ne s'est - évidemment - pas accompagnée de la mise en place d'une organisation judiciaire précise. Il ressort cependant de la jurisprudence que la juridiction compétente est celle investie du contrôle de la détention, soit le Tmc (art. 18 al. 1 CPP). La jurisprudence a aussi posé que cette procédure doit conduire à un constat de traitement illicite par le Tmc: un constat peut constituer une satisfaction équitable au sens de l'art. 41 CEDH (arrêt de la CourEDH Ruiz Rivera contre Suisse du 18 février 2014 § 86). Cas échéant, en fonction des circonstances de l'espèce, le juge du fond peut être amené à réduire la peine ou à octroyer une indemnisation (arrêt 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.3). Pour le surplus, la voie de recours contre de telles décisions du Tmc, ainsi que la qualité de partie à cette procédure n'ont pas été précisées.
2.2 A teneur de l'art. 235 al. 5 CPP, les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention. Le droit genevois prévoit ainsi, d'une part, un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre toute sanction prononcée par le directeur général de l'office cantonal de la détention ou le directeur de la prison (art. 60 du règlement du 30 septembre 1985 sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées [RRIP; RSG F 1 50.04]) et, d'autre part, un recours auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice contre les décisions et les mesures relatives à l'exécution de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté (art. 30 al. 1 de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale [LaCP; RSG E 4 10]). Dans cette seconde hypothèse, les articles 379 à 397 CPP s'appliquent par analogie (art. 30 al. 2 LaCP). La Cour cantonale a déduit de ces dispositions, sans que cela soit argué d'arbitraire, que seule la voie du recours au sens des art. 393 ss CPP était ouverte. Une telle conclusion s'adapte d'ailleurs parfaitement au système du code qui prévoit la recevabilité du recours - par opposition à l'appel - contre les décisions du Tmc (art. 393 al. 1 let. c CPP; cf. ATF 126 III 129 consid. 4 p. 138).
La voie de droit contre les décisions relatives à l'exécution de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté est ainsi régie par le droit cantonal (art. 30 al. 1 LaCP). Il en va de même des règles de procédure applicables à ce recours (art. 30 al. 2 LaCP). En tant que cette dernière disposition renvoie aux art. 379 à 397 CPP, ceux-ci ont le statut de droit cantonal supplétif (cf. ATF 139 III 225 consid. 2.2 p. 230 s.). Dès lors, le Tribunal fédéral n'examine la question de leur application que sous l'angle restreint de l'arbitraire et n'intervient que si l'interprétation défendue par la Cour cantonale s'avère déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Le recourant est alors soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
Dans ce contexte, le grief de violation de l'art. 222 CPP, norme de droit fédéral, est sans portée.
2.3 En l'occurrence, la Cour cantonale a estimé que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrivait dans le cadre du contrôle de la détention au sens large. Dans la mesure où le Ministère public était habilité à recourir contre de telles décisions (ATF 137 IV 22 consid. 1.4 p. 24 s.), il devait en aller de même pour la procédure en constatation des conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. Le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi une telle interprétation du droit cantonal serait déraisonnable et conduirait à un résultat choquant, de sorte que ce grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). En tout état, il apparaît que l'interprétation opérée par la Cour cantonale s'inscrit dans le système du Code de procédure pénale qui confère au procureur un rôle prépondérant dans l'exercice de l'action publique (art. 16 et 104 al. 1 let. c CPP) et lui ouvre largement la voie du recours (art. 381 al. 1 CPP).
Par conséquent, c'est sans violer de manière arbitraire le droit cantonal que la Cour cantonale, d'une part, a considéré que la voie de droit était en l'espèce le recours et, d'autre part, a admis la qualité pour recourir du Ministère public contre une décision du Tmc constatant que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention du recourant n'étaient pas conformes aux règles applicables en la matière. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3. Sur le fond, le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir considéré que les conditions de sa détention entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013 étaient conformes à la dignité humaine. Selon lui, celles-ci contreviennent aux art. 3 CEDH, 7 Cst. ainsi qu'aux normes européennes et internationales en matière de détention.
3.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE [RS 131. 234]) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Pour le domaine spécifique de la détention, la Suisse a ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106). L'art. 1 de cette Convention institue un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT); ce comité est habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants (art. 2); après chaque visite, il établit un rapport sur les faits constatés à l'occasion de celle-ci et transmet son rapport qui contient les recommandations qu'il juge nécessaires (art. 10 ch. 1).
Au niveau législatif, l'art. 3 al. 1 CPP rappelle le principe du respect de la dignité humaine. L'art. 234 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutéedans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'art. 235 CPP régit l'exécution de la détention; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention (sur l'exécution de la détention, voir MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, nos 1 ss ad art. 234 et 235 CPP).
Dans le canton de Genève, les droits et les obligations des détenus sont définis par le RRIP: ainsi, chaque cellule est équipée de manière à permettre une vie décente et conforme aux exigences de la salubrité (art. 15 al. 1); les détenus peuvent se doucher régulièrement (art. 16); en règle générale, ils bénéficient d'une heure de promenade par jour dans les cours réservées à cet usage et peuvent, dans les limites déterminées, se livrer à des exercices physiques (art. 18); le service médical de la prison prodigue des soins en permanence (art. 29); les détenus ont droit à un parloir par semaine, limité à deux visiteurs, en présence d'un fonctionnaire de la prison et pendant une heure au maximum (art. 37). Le règlement précité ne contient en revanche aucune disposition plus précise concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.2 Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, en application de l'art. 15 (b) du Statut du Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), a adopté le 11 janvier 2006 la Recommandation Rec(2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes (ci-après: RPE), lesquelles s'inscrivent dans la lignée des précédentes recommandations établies dès 1989. Ces règles prennent notamment en compte le travail mené par le CPT ainsi que les normes qu'il a développées dans ses rapports généraux, et visent à garantir des conditions de détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. L'art. 1 RPE pose que les personnes privées de liberté doivent être traitées dans le respect des droits de l'homme. Les art. 17 à 22 RPE traitent des locaux de détention, de l'hygiène, de la literie et du régime alimentaire: ainsi, les locaux de détention doivent satisfaire aux exigences de respect de la dignité humaine et, dans la mesure du possible, de la vie privée, et répondre aux conditions minimales requises en matière de santé et d'hygiène, compte tenu des conditions climatiques, notamment en ce qui concerne l'espace au sol, le volume d'air, l'éclairage et l'aération (art. 18.1); les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que les détenus puissent lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales, et pour permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié (art. 18.2.a); la lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques reconnues en la matière (art. 18.2.b); les locaux d'une prison doivent être maintenus en état et propres à tout moment (art. 19.1); les détenus doivent jouir d'un accès facile à des installations sanitaires hygiéniques et protégeant leur intimité (art. 19.3); les installations de bain et de douche doivent être suffisantes pour que chaque détenu puisse les utiliser à une température adaptée au climat (art. 19.4); chaque détenu doit disposer d'un lit séparé et d'une literie individuelle convenable, entretenue correctement et renouvelée à des intervalles suffisamment rapprochés pour en assurer la propreté (art. 21); la nourriture doit être préparée et servie dans des conditions hygiéniques (art. 22.3) et les détenus doivent avoir accès à tout moment à l'eau potable (art. 22.5). Tout détenu doit avoir l'opportunité, si le temps le permet, d'effectuer au moins une heure par jour d'exercice en plein air (art. 27.1).
Ces règles ont été encore précisées dans un Commentaire établi par le CPT. S'agissant des conditions de logement, le CPT a arrêté quelques standards minimaux: l'espace au sol disponible est estimé à 4 m2 par détenu dans un dortoir et à 6 m2 dans une cellule (individuelle); ces conditions d'hébergement doivent cependant être modulées en fonction des résultats d'analyses plus approfondies du système pénitentiaire; le nombre d'heures passées en dehors de la cellule doit être pris en compte; en tout état, ces chiffres ne doivent pas être considérés comme la norme. A titre d'exemple, le CPT considère comme étant souhaitable pour une cellule individuelle une taille de 9 à 10 m2 ; pour deux personnes la taille devrait être comprise entre 9 et 14,7 m2 et mesurer environ 23 m2 pour trois personnes (MORGAN/EVANS, Les normes du CPT en matière de détention par la police et de détention préventive, 2002, p. 34). S'agissant de la literie, le CPT précise que celle- ci comprend tout l'équipement standard d'un lit (sommier, matelas et couverture).
Les RPE - et a fortiori leur commentaire - ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe (MATTHIAS HÄRRI, op. cit., n° 6 ad art. 235 CPP). Cependant, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte de longue date dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée; en dernier lieu: ATF 139 IV 41 consid. 3.2 p. 43). On parle à leur propos de "code de la détention pénitentiaire" (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n. 1265) ou de "soft law", néanmoins relativement contraignante pour les autorités (PIERRE-HENRI BOLLE, Soft law, politique pénitentiaire et sauvegarde des droits de l'Homme, in: Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013, p. 502 s.). Contrairement au droit fédéral ou cantonal pertinent, ce corpus de normes juridiques a le mérite de donner des précisions concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface souhaitables dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.3 S'agissant de la jurisprudence fédérale relative aux conditions de détention, le Tribunal fédéral a principalement été saisi du contrôle abstrait de règlements cantonaux sur les prisons. Il a posé le principe selon lequel des restrictions à la liberté personnelle de la personne incarcérée sont admissibles uniquement lorsqu'elles ne violent pas le principe de la dignité humaine (ATF 102 Ia 279 consid. 2a p. 283; ATF 99 Ia 262 consid. 2 et 3). Dans un arrêt du 12 février 1992, le Tribunal fédéral a précisé que les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'étaient pas plus étendues que celles garanties par la Constitution fédérale (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). Il a encore considéré que le but de la détention devait être pris en compte et a souligné qu'il y avait lieu de distinguer la détention en exécution de jugement de la détention provisoire, laquelle vise à garantir un déroulement correct de l'instruction pénale et est justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. ATF 97 I 839 consid. 5 p. 844; ATF 97 I 45 consid. 4b p. 53 s.): les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (notamment la sécurité du personnel et des détenus; ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité). Cela vaut toutefois tant que la durée de la détention provisoire est courte. En cas de détention provisoire qui se prolonge - au-delà d'environ trois mois -, les conditions de détention doivent satisfaire à des exigences plus élevées.
Le Tribunal fédéral a enfin insisté sur l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention (ATF 123 I 221 consid. II/1c/cc p. 233). En ce qui concerne la violation de l'art. 3 CEDH, il a relevé qu'un traitement dénoncé doit atteindre un minimum de gravité: l'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée (ATF 139 I 272 consid. 4 p. 278). Cette durée est en effet susceptible de rendre incompatible avec la dignité humaine une situation qui ne le serait pas nécessairement sur une courte période.
3.4 La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) a aussi été amenée à statuer sur les conditions de détention dans des arrêts, que la Suisse s'est engagée à respecter (art. 46 ch. 1 CEDH et art. 122 LTF).
Dans l'arrêt Torreggiani et autres contre Italie du 8 janvier 2013, la CourEDH a ainsi rappelé qu'en cas de surpopulation carcérale la restriction de l'espace de vie individuel réservé au détenu ne suffit pas pour conclure à une violation de l'art. 3 CEDH: une telle violation n'est retenue que lorsque les personnes concernées disposent individuellement de moins de 3 m2 (§ 68; voir également arrêts CourEDH Canali contre France du 25 avril 2013 § 49; Sulejmanovic contre Italie du 6 novembre 2009 § 43; Idalov contre Russie du 22 mai 2012 § 101); dans les cas où la surpopulation n'est pas importante au point de soulever à elle seule un problème de violation de la Convention, les autres aspects des conditions de la détention doivent être pris en compte, comme l'aération disponible, la qualité du chauffage, le respect des règles d'hygiène de base et la possibilité d'utiliser les toilettes de manière privée (arrêt Canali, §§ 52 et 53); dans des affaires où chaque détenu disposait de 3 à 4 m2, une violation de l'art. 3 CEDH a été retenue parce que le manque d'espace s'accompagnait, par exemple, d'un manque de ventilation et de lumière (arrêt CourEDH
Babouchkine contre Russie du 18 octobre 2007 § 44), d'un accès limité à la promenade en plein air et d'un confinement en cellule (arrêt István Gábor Kovács contre Hongrie du 17 janvier 2012 § 26). Dans l'arrêt Aleksandr Makarov contre Russie du 12 mars 2009, le détenu disposait de moins de 4 m2 de surface individuelle dans une cellule occupée par deux ou trois détenus; à cette occasion, la Cour a ajouté que, en raison des installations présentes (une cabine comprenant des lavabos, un bureau, un banc et des couchettes métalliques à deux niveaux) et sur la base des photographies produites, le détenu n'avait littéralement plus d'espace pour se mouvoir (§ 94). Considérant que, de surcroît, pendant plus de deux ans le détenu n'avait droit qu'à une promenade quotidienne d'une heure dans une cour de taille réduite, que les fenêtres exiguës de sa cellule ne dispensaient que peu de lumière, que la cellule était peu ventilée et que les lavabos n'offraient aucune intimité, la Cour a retenu que ce cumul de circonstances conduisait à un traitement dégradant (§§ 95 à 98).
3.5 En définitive, même si les mesures privatives de liberté s'accompagnent inévitablement de souffrance et d'humiliation, cela n'emporte pas en soi la violation de l'art. 3 CEDH. Pour enfreindre cette disposition, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 2011, p. 92 s.; BÉATRICE BELDA, L'innovante protection des droits du détenu élaborée par le juge européen des droits de l'homme, AJDA 2009 p. 408; ROLAND BANK, in EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2e éd., Tübingen 2013, p. 577 ss n. 78-81; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, commentaire article par article, Paris 1999, p. 171; FRANÇOISE TULKENS, in Le droit européen des droits de l'homme: un cycle de conférences du Conseil d'Etat, Paris 2011, p. 212). Pour atteindre le minimum de gravité requis, plusieurs éléments préjudiciables doivent être combinés (BELDA, op. cit., p. 409). Un simple inconfort ne suffit pas (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, op. cit, p. 94). La CourEDH a ainsi notamment pris en compte - par rapport à l'exiguïté des cellules - des facteurs supplémentaires, tels que l'accès insuffisant à la lumière et à l'air naturels, la chaleur excessive associée à un manque de ventilation, le partage des lits entre prisonniers, les installations sanitaires dans la cellule et visibles de tous et l'absence de traitement adéquat pour les pathologies du détenu ainsi que la durée de la détention (cf. les nombreux arrêts cités dans l'opinion dissidente des Juges Zagrebelsky et Jociené de l'affaire déjà citée Sulejmanovic contre Italie ; pour une synthèse de cette jurisprudence: KARPENSTEIN/MAYER, EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Munich 2012, n° 13 ad art. 3 CEDH).
3.6 Il convient maintenant d'examiner si ces principes ont été appliqués dans la prison genevoise de Champ-Dollon, dans le cas plus particulier du recourant.
3.6.1 La Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a procédé à une visite de la prison de Champ-Dollon (ci-après: la prison) les 19, 20 et 21 juin 2012. Elle a adopté le 18 septembre 2012 un rapport à l'intention du Conseil d'Etat du canton de Genève, daté du 12 février 2013, auquel se réfère la Cour cantonale. Il en ressort que la prison, ouverte en 1977 et destinée prioritairement à accueillir des détenus avant jugement, a une capacité d'accueil officielle de 376 places. En juin 2012, elle accueillait 671 détenus, dont 218 en exécution de peines ou de mesures; ce taux d'occupation de près de 200 % est chronique depuis plusieurs années; cette surpopulation n'a pas baissé, malgré l'ouverture, en 2008, d'un établissement d'exécution de peine de 68 places et la création, en 2011, de 100 places supplémentaires dans une nouvelle aile du bâtiment de la prison. Vu ces faits, la CNPT s'est montrée très préoccupée par la problématique de la surpopulation carcérale et a recommandé que le projet visant à élargir le site de la prison soit examiné par le gouvernement dans les plus brefs délais.
S'agissant des conditions de détention, la CNPT a constaté que certaines cellules disposaient d'un système d'aération maintenant une température agréable; les autres devraient voir leur aération améliorée, de manière à éviter des températures trop élevées en été; la grande cour dévolue à la promenade ne présentait pas un niveau de propreté acceptable. Il a également été relevé une insuffisance des conditions d'hygiène en cuisine. Selon la CNPT, la promenade quotidienne d'une heure est assurée pour tous les détenus, ceux-ci pouvant en outre pratiquer le sport deux fois par semaine pendant deux heures. La CNPT a estimé que l'offre en places de travail (176) était insuffisante, de même que les activités récréatives, celles-ci étant réduites à la pratique du sport deux fois par semaine; la présence d'une unique cabine téléphonique pour l'établissement a également été jugée insuffisante et l'installation de plusieurs cabines recommandée; enfin, le délai d'attente pour obtenir un rendez-vous auprès d'un assistant social (parfois quatre mois ou même plus) a été taxé d'excessif.
Le 29 mai 2013, le Directeur de la prison a établi, à la requête du Tmc, un rapport relatif aux conditions de la détention du recourant. Il en ressort que les cellules dites individuelles des unités Nord et Sud ont une surface brute de 13,82 m2 comprenant des sanitaires avec séparation (1,82 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de deux lits; en présence d'un troisième détenu, celui-ci dort sur un matelas à même le sol; la prison n'identifie pas le détenu qui dort à même le sol. Les détenus placés dans ces cellules peuvent, sur demande, se doucher une fois par jour dans les douches collectives. Les cellules dites triples des unités Nord et Sud ont une surface brute de 25,5 m2 comprenant des douches et sanitaires avec séparation (2,5 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de six lits et disposent d'une douche dont les détenus peuvent user à leur guise. Les places de travail sont attribuées par ordre chronologique; le délai d'attente est de l'ordre de six mois. Les visites du conseil sont garanties sans restriction, celles de la famille une fois par semaine pendant une heure. Les délais d'attente pour les consultations médicales dépendent de la gravité du cas; les consultations urgentes sont immédiatement garanties, les autres peuvent attendre jusqu'à un mois (consultation médicale somatique non urgente), voire plusieurs mois (consultation psychologique non urgente); le délai d'attente pour obtenir un entretien avec le secteur socio-éducatif est de plusieurs semaines; celui pour un appel téléphonique s'élève à deux mois environ. A part l'heure de promenade quotidienne à l'air libre, ce rapport ne fait pas état d'autres activités régulières hors des cellules.
A teneur du rapport du Directeur de la prison, le recourant a notamment séjourné 27 nuits dans une cellule d'une surface de 12 m2 hébergeant trois détenus et 199 nuits - dont 157 nuits consécutives - dans une cellule d'une surface de 23 m2 occupée par six détenus, laissant à disposition de chacun d'entre eux un espace individuel net respectivement, de 4 et 3,84 m2. Il a en outre passé respectivement, 5 nuits avec une surface individuelle de 4,28 m2, 8 nuits avec 5,75 m2 et 121 nuits avec 4,6 m2. Le recourant s'est inscrit pour obtenir une place de travail, mais il a été supprimé de la liste d'attente car il refusait d'être transféré dans l'aile de la prison où sont placés les travailleurs.
3.6.2 S'agissant des nuits passées sur un matelas à même le sol, la Cour de justice - tout en relevant que l'absence de sommier ne répondait pas strictement à l'art. 21 RPE - a insisté sur le fait que le recourant avait bénéficié d'un couchage individuel et que ce défaut avait été limité dans le temps à 27 nuits. Elle a rejeté l'argument du détenu selon lequel il convenait de retrancher de la surface de la cellule le mobilier de celle-ci; elle a en effet affirmé que le détenu n'alléguait pas que, compte tenu de ce mobilier, la surface personnelle serait substantiellement inférieure aux 3 m2 constituant le seuil minimum acceptable pour les instances européennes. Elle a ensuite retenu que la différence entre les 4 m2 préconisés au titre d'espace vital et les 3,84 m2 dont le recourant a parfois disposé restait minime, car elle ne représentait que 40 cm2 ; en outre, le recourant n'avait connu cette restriction que durant la moitié de son séjour pénitentiaire et sans dépasser quatre mois; par conséquent, les conditions de la gravité et de la persistance des prétendus mauvais traitements n'étaient pas réalisées. Dès lors, concluait la Cour cantonale, les modalités d'incarcération du recourant respectaient les exigences légales, respectivement constitutionnelles et conventionnelles.
Quant au recourant, il reproche à l'autorité précédente que, des surfaces décrites comme étant nettes, il conviendrait de déduire le réfrigérateur, la télévision, la penderie et la literie. Il ne s'exprime cependant pas sur l'emprise au sol de ces installations et n'affirme pas que son argumentation conduirait à retenir un espace individuel inférieur à 3 m2. S'agissant de la literie, le recourant répète que l'installation à même le sol d'un matelas - sans sommier - contrevient à lui seul aux règles applicables. Il aurait aussi subi le tabagisme de ses camarades de cellule et n'aurait bénéficié que d'une heure de promenade par jour.
3.6.3 Il ressort de ce qui précède que la prison de Champ-Dollon connaît depuis plusieurs années un état grave et chronique de surpopulation carcérale. Malgré la construction de nouvelles structures de détention en 2008 et 2011, cette problématique ne paraît pas pouvoir être résolue à brève échéance. Il en résulte nécessairement une restriction de l'accès aux prestations médicales - sauf pour les cas d'urgence -, sociales et récréatives; il en va de même pour les appels téléphoniques vers l'extérieur; enfin, les détenus restent en principe confinés dans leur cellule 23h sur 24h. En dépit de la surpopulation carcérale, la prison a toutefois maintenu un état d'hygiène, d'aération, d'approvisionnement en eau, nourriture, chauffage et lumière convenable. L'intimité des détenus est en outre préservée par l'existence d'une véritable séparation entre l'espace de vie et les sanitaires.
En l'espèce, s'agissant d'abord du manque d'espace au sein des cellules, il n'est pas contesté que le recourant a disposé d'un espace individuel respectivement de 3,83 m2 pendant 199 jours dont 157 consécutifs et de 4 m2 pendant 27 jours. Si les installations sanitaires et de douche ont été déduites de cet espace, celui-ci est encore restreint par la présence de mobilier dans les cellules. Le Commentaire de la RPE ne précise pas si le standard de 4 m2 se comprend comme une surface brute - soit y compris les installations sanitaires et les meubles - ou nette - soit déduction faite de ces installations et meubles. En cas de surpopulation carcérale telle que la connaît la prison de Champ- Dollon, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m2, restreint du mobilier - est une condition de détention difficile; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus.
En revanche, l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle de 3,83 m2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention (cf. supra consid. 3.3 et 3.4). Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle le recourant a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées. En effet, si les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité), cela ne vaut pas lorsque la durée de la détention provisoire est de l'ordre de trois mois. Ce délai ne peut cependant pas être compris comme un délai au sens strict du terme mais comme une durée indicative à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention.
La durée très limitée des périodes que le recourant est autorisé à passer hors de la cellule aggrave encore la situation (une heure de promenade en plein air par jour).
En définitive, au regard de ces éléments, l'effet cumulé de l'espace individuel inférieur à 3,83 m2, du nombre de 157 jours consécutifs passés dans ces conditions de détention difficiles et surtout du confinement en cellule 23h sur 24h ont rendu la détention subie pendant cette période comme étant incompatible avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute mesure de privation de liberté. Un tel mode de détention a ainsi procuré au recourant, sur la durée, une détresse ou une épreuve qui dépasse le minimum de gravité requis, ce qui s'apparente alors à un traitement dégradant. Ces conditions de détention ne satisfont ainsi pas aux exigences de respect de la dignité humaine et de la vie privée.
Par conséquent, la Cour cantonale a violé le droit en considérant que la détention du recourant respectait les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention. Le recours doit ainsi être admis partiellement. Le Tribunal fédéral constatera en conséquence que les conditions de détention du recourant n'ont pas été conformes aux standards minimaux durant 157 jours pendant la période considérée, soit entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013.
3.6.4 Pour le reste, le recourant se plaint d'avoir dû partager la cellule avec des détenus fumeurs. Si les détenus fumeurs doivent être séparés des non-fumeurs (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.31] et art. 7 al. 2 de l'ordonnance du 28 octobre 2009 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.311]), le partage d'une cellule avec des fumeurs n'est pas constitutif d'un traitement dégradant au sens de l'art. 3 CEDH s'il est limité dans le temps et s'il n'est pas fait état d'une atteinte directe à la santé du prévenu non-fumeur. Le recourant ne précise pas le nombre de jours durant lesquels il a été exposé à la fumée passive. Dans ces circonstances, le partage de cellule avec d'autres détenus fumeurs ne peut être retenu comme portant atteinte à sa dignité humaine. Il y a cependant lieu d'insister sur l'obligation de l'établissement pénitentiaire de prévoir des cellules non-fumeurs.
Par ailleurs, l'absence de possibilité de travailler paraît être la conséquence du propre choix de l'intéressé. Quant au fait de dormir dans une literie sans sommier à même le sol pendant un nombre incertain de nuits, s'il n'est pas strictement conforme à l'art. 21 RPE, il n'est pas constitutif de traitement inhumain au sens de l'art. 3 CEDH, ce d'autant moins que le recourant ne soutient pas que sa literie n'a pas été renouvelée fréquemment.
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Art. 7 und 10 Abs. 3 BV; Art. 3 EMRK; Art. 3 Abs. 1, Art. 235 Abs. 1 und 5 sowie Art. 381 Abs. 1 StPO; Haftbedingungen im Gefängnis Champ-Dollon; Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft. Legitimation der Staatsanwaltschaft zur Beschwerde gegen einen Entscheid, in dem die Rechtswidrigkeit der Haftbedingungen festgestellt wird; Bestimmung des Rechtsmittels, im konkreten Fall Beschwerde und nicht Berufung (E. 2).
Anforderungen an die Haftbedingungen gemäss EMRK, BV sowie Bundes- und kantonalen Gesetzen (E. 3.1 und 3.2); Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (E. 3.3 und 3.4); Lehre (E. 3.5).
Beschreibung der Haftbedingungen im Gefängnis Champ-Dollon, wo seit mehreren Jahren eine anhaltend schwere Überbelegung herrscht (E. 3.6.1); die Belegung einer für drei Personen konzipierten Zelle mit einer Bruttofläche von 23 m2 durch sechs Insassen kann die Menschenwürde verletzen, wenn sie fast drei Monate andauert und mit anderen Mängeln einhergeht, wie der Einschliessung in die Zelle während 23 Stunden pro Tag; anders verhält es sich, wenn drei Insassen eine Zelle mit einer Bruttofläche von 12 m2 belegen; teilweise Gutheissung der Beschwerde und Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftbedingungen des Beschwerdeführers während 157 aufeinanderfolgenden Tagen (E. 3.6.3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,923
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140 I 125
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140 I 125
Sachverhalt ab Seite 126
A. A. a été placé en détention - provisoire puis pour des motifs de sûreté - du 3 juin 2012 au 24 septembre 2013 dans la prison de Champ- Dollon, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre lui du chef d'infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, pour avoir participé à un important trafic de cocaïne. Par jugement du 2 octobre 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné le prénommé à une peine privative de liberté de six ans. La question des conditions de la détention de A. n'a pas été évoquée dans ce contexte.
L'intéressé a formé appel de ce jugement. La cause est actuellement pendante auprès de la juridiction d'appel.
B. A l'occasion d'une requête de prolongation de la détention provisoire présentée par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public), A. s'est plaint des conditions de sa détention, faisant valoir une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH; RS 0.101). Par ordonnance du 17 mai 2013, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (ci-après: le Tmc) a ordonné la prolongation de la détention provisoire; il a néanmoins ouvert une procédure afin de vérifier si, dans le cas particulier, avaient été commises des irrégularités susceptibles de constituer une violation de la CEDH, du droit fédéral ou du droit cantonal.
Par décision du 21 juin 2013, intitulée "jugement en constatation des conditions de détention provisoire", le Tmc a constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire de A. - pour la surface de la cellule par détenu pendant 199 jours, inférieure à 4 m2, soit 3,83 m2, et pour la literie - ne sont pas conformes aux règles pénitentiaires européennes. Cette décision précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un appel auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
C. A. ainsi que le Ministère public ont formé appel, respectivement recours contre cette décision: le détenu a conclu à la confirmation du jugement et au constat du caractère illicite de la détention pendant 27 nuits supplémentaires; de son côté, le Procureur a soutenu que les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention avaient été respectées, de sorte que A. devait être entièrement débouté. A l'appui de son recours, A. a dénié au Ministère public la qualité de partie à la procédure.
Par arrêt du 18 septembre 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour cantonale) a ordonné la jonction des deux recours: elle a rejeté celui du prévenu et admis celui du Ministère public. Elle a en conséquence annulé la décision du Tmc du 21 juin 2013 et, statuant à nouveau, a dit que les conditions de la détention de A. du 3 juin 2012 au 29 mai 2013 respectaient les exigences légales.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A titre principal, il sollicite la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il soit constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention étaient illicites. (...)
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt cantonal attaqué et constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire et pour des motifs de sûreté du recourant ont été illicites durant 157 jours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir admis la qualité de partie du Procureur dans le cadre de la procédure destinée à établir l'existence d'irrégularités des modalités de la détention. Il y voit une violation de l'art. 222 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et de la jurisprudence y relative.
2.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43).
L'instauration de cette voie judiciaire découle ainsi du droit à une enquête prompte et sérieuse en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine (cf. art. 13 CEDH; ATF 131 I 455 consid. 1.2.5 p. 462). Cette création prétorienne ne s'est - évidemment - pas accompagnée de la mise en place d'une organisation judiciaire précise. Il ressort cependant de la jurisprudence que la juridiction compétente est celle investie du contrôle de la détention, soit le Tmc (art. 18 al. 1 CPP). La jurisprudence a aussi posé que cette procédure doit conduire à un constat de traitement illicite par le Tmc: un constat peut constituer une satisfaction équitable au sens de l'art. 41 CEDH (arrêt de la CourEDH Ruiz Rivera contre Suisse du 18 février 2014 § 86). Cas échéant, en fonction des circonstances de l'espèce, le juge du fond peut être amené à réduire la peine ou à octroyer une indemnisation (arrêt 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.3). Pour le surplus, la voie de recours contre de telles décisions du Tmc, ainsi que la qualité de partie à cette procédure n'ont pas été précisées.
2.2 A teneur de l'art. 235 al. 5 CPP, les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention. Le droit genevois prévoit ainsi, d'une part, un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre toute sanction prononcée par le directeur général de l'office cantonal de la détention ou le directeur de la prison (art. 60 du règlement du 30 septembre 1985 sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées [RRIP; RSG F 1 50.04]) et, d'autre part, un recours auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice contre les décisions et les mesures relatives à l'exécution de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté (art. 30 al. 1 de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale [LaCP; RSG E 4 10]). Dans cette seconde hypothèse, les articles 379 à 397 CPP s'appliquent par analogie (art. 30 al. 2 LaCP). La Cour cantonale a déduit de ces dispositions, sans que cela soit argué d'arbitraire, que seule la voie du recours au sens des art. 393 ss CPP était ouverte. Une telle conclusion s'adapte d'ailleurs parfaitement au système du code qui prévoit la recevabilité du recours - par opposition à l'appel - contre les décisions du Tmc (art. 393 al. 1 let. c CPP; cf. ATF 126 III 129 consid. 4 p. 138).
La voie de droit contre les décisions relatives à l'exécution de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté est ainsi régie par le droit cantonal (art. 30 al. 1 LaCP). Il en va de même des règles de procédure applicables à ce recours (art. 30 al. 2 LaCP). En tant que cette dernière disposition renvoie aux art. 379 à 397 CPP, ceux-ci ont le statut de droit cantonal supplétif (cf. ATF 139 III 225 consid. 2.2 p. 230 s.). Dès lors, le Tribunal fédéral n'examine la question de leur application que sous l'angle restreint de l'arbitraire et n'intervient que si l'interprétation défendue par la Cour cantonale s'avère déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Le recourant est alors soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
Dans ce contexte, le grief de violation de l'art. 222 CPP, norme de droit fédéral, est sans portée.
2.3 En l'occurrence, la Cour cantonale a estimé que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrivait dans le cadre du contrôle de la détention au sens large. Dans la mesure où le Ministère public était habilité à recourir contre de telles décisions (ATF 137 IV 22 consid. 1.4 p. 24 s.), il devait en aller de même pour la procédure en constatation des conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. Le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi une telle interprétation du droit cantonal serait déraisonnable et conduirait à un résultat choquant, de sorte que ce grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). En tout état, il apparaît que l'interprétation opérée par la Cour cantonale s'inscrit dans le système du Code de procédure pénale qui confère au procureur un rôle prépondérant dans l'exercice de l'action publique (art. 16 et 104 al. 1 let. c CPP) et lui ouvre largement la voie du recours (art. 381 al. 1 CPP).
Par conséquent, c'est sans violer de manière arbitraire le droit cantonal que la Cour cantonale, d'une part, a considéré que la voie de droit était en l'espèce le recours et, d'autre part, a admis la qualité pour recourir du Ministère public contre une décision du Tmc constatant que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention du recourant n'étaient pas conformes aux règles applicables en la matière. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3. Sur le fond, le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir considéré que les conditions de sa détention entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013 étaient conformes à la dignité humaine. Selon lui, celles-ci contreviennent aux art. 3 CEDH, 7 Cst. ainsi qu'aux normes européennes et internationales en matière de détention.
3.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE [RS 131. 234]) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Pour le domaine spécifique de la détention, la Suisse a ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106). L'art. 1 de cette Convention institue un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT); ce comité est habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants (art. 2); après chaque visite, il établit un rapport sur les faits constatés à l'occasion de celle-ci et transmet son rapport qui contient les recommandations qu'il juge nécessaires (art. 10 ch. 1).
Au niveau législatif, l'art. 3 al. 1 CPP rappelle le principe du respect de la dignité humaine. L'art. 234 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutéedans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'art. 235 CPP régit l'exécution de la détention; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention (sur l'exécution de la détention, voir MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, nos 1 ss ad art. 234 et 235 CPP).
Dans le canton de Genève, les droits et les obligations des détenus sont définis par le RRIP: ainsi, chaque cellule est équipée de manière à permettre une vie décente et conforme aux exigences de la salubrité (art. 15 al. 1); les détenus peuvent se doucher régulièrement (art. 16); en règle générale, ils bénéficient d'une heure de promenade par jour dans les cours réservées à cet usage et peuvent, dans les limites déterminées, se livrer à des exercices physiques (art. 18); le service médical de la prison prodigue des soins en permanence (art. 29); les détenus ont droit à un parloir par semaine, limité à deux visiteurs, en présence d'un fonctionnaire de la prison et pendant une heure au maximum (art. 37). Le règlement précité ne contient en revanche aucune disposition plus précise concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.2 Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, en application de l'art. 15 (b) du Statut du Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), a adopté le 11 janvier 2006 la Recommandation Rec(2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes (ci-après: RPE), lesquelles s'inscrivent dans la lignée des précédentes recommandations établies dès 1989. Ces règles prennent notamment en compte le travail mené par le CPT ainsi que les normes qu'il a développées dans ses rapports généraux, et visent à garantir des conditions de détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. L'art. 1 RPE pose que les personnes privées de liberté doivent être traitées dans le respect des droits de l'homme. Les art. 17 à 22 RPE traitent des locaux de détention, de l'hygiène, de la literie et du régime alimentaire: ainsi, les locaux de détention doivent satisfaire aux exigences de respect de la dignité humaine et, dans la mesure du possible, de la vie privée, et répondre aux conditions minimales requises en matière de santé et d'hygiène, compte tenu des conditions climatiques, notamment en ce qui concerne l'espace au sol, le volume d'air, l'éclairage et l'aération (art. 18.1); les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que les détenus puissent lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales, et pour permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié (art. 18.2.a); la lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques reconnues en la matière (art. 18.2.b); les locaux d'une prison doivent être maintenus en état et propres à tout moment (art. 19.1); les détenus doivent jouir d'un accès facile à des installations sanitaires hygiéniques et protégeant leur intimité (art. 19.3); les installations de bain et de douche doivent être suffisantes pour que chaque détenu puisse les utiliser à une température adaptée au climat (art. 19.4); chaque détenu doit disposer d'un lit séparé et d'une literie individuelle convenable, entretenue correctement et renouvelée à des intervalles suffisamment rapprochés pour en assurer la propreté (art. 21); la nourriture doit être préparée et servie dans des conditions hygiéniques (art. 22.3) et les détenus doivent avoir accès à tout moment à l'eau potable (art. 22.5). Tout détenu doit avoir l'opportunité, si le temps le permet, d'effectuer au moins une heure par jour d'exercice en plein air (art. 27.1).
Ces règles ont été encore précisées dans un Commentaire établi par le CPT. S'agissant des conditions de logement, le CPT a arrêté quelques standards minimaux: l'espace au sol disponible est estimé à 4 m2 par détenu dans un dortoir et à 6 m2 dans une cellule (individuelle); ces conditions d'hébergement doivent cependant être modulées en fonction des résultats d'analyses plus approfondies du système pénitentiaire; le nombre d'heures passées en dehors de la cellule doit être pris en compte; en tout état, ces chiffres ne doivent pas être considérés comme la norme. A titre d'exemple, le CPT considère comme étant souhaitable pour une cellule individuelle une taille de 9 à 10 m2 ; pour deux personnes la taille devrait être comprise entre 9 et 14,7 m2 et mesurer environ 23 m2 pour trois personnes (MORGAN/EVANS, Les normes du CPT en matière de détention par la police et de détention préventive, 2002, p. 34). S'agissant de la literie, le CPT précise que celle- ci comprend tout l'équipement standard d'un lit (sommier, matelas et couverture).
Les RPE - et a fortiori leur commentaire - ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe (MATTHIAS HÄRRI, op. cit., n° 6 ad art. 235 CPP). Cependant, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte de longue date dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée; en dernier lieu: ATF 139 IV 41 consid. 3.2 p. 43). On parle à leur propos de "code de la détention pénitentiaire" (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n. 1265) ou de "soft law", néanmoins relativement contraignante pour les autorités (PIERRE-HENRI BOLLE, Soft law, politique pénitentiaire et sauvegarde des droits de l'Homme, in: Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013, p. 502 s.). Contrairement au droit fédéral ou cantonal pertinent, ce corpus de normes juridiques a le mérite de donner des précisions concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface souhaitables dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.3 S'agissant de la jurisprudence fédérale relative aux conditions de détention, le Tribunal fédéral a principalement été saisi du contrôle abstrait de règlements cantonaux sur les prisons. Il a posé le principe selon lequel des restrictions à la liberté personnelle de la personne incarcérée sont admissibles uniquement lorsqu'elles ne violent pas le principe de la dignité humaine (ATF 102 Ia 279 consid. 2a p. 283; ATF 99 Ia 262 consid. 2 et 3). Dans un arrêt du 12 février 1992, le Tribunal fédéral a précisé que les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'étaient pas plus étendues que celles garanties par la Constitution fédérale (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). Il a encore considéré que le but de la détention devait être pris en compte et a souligné qu'il y avait lieu de distinguer la détention en exécution de jugement de la détention provisoire, laquelle vise à garantir un déroulement correct de l'instruction pénale et est justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. ATF 97 I 839 consid. 5 p. 844; ATF 97 I 45 consid. 4b p. 53 s.): les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (notamment la sécurité du personnel et des détenus; ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité). Cela vaut toutefois tant que la durée de la détention provisoire est courte. En cas de détention provisoire qui se prolonge - au-delà d'environ trois mois -, les conditions de détention doivent satisfaire à des exigences plus élevées.
Le Tribunal fédéral a enfin insisté sur l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention (ATF 123 I 221 consid. II/1c/cc p. 233). En ce qui concerne la violation de l'art. 3 CEDH, il a relevé qu'un traitement dénoncé doit atteindre un minimum de gravité: l'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée (ATF 139 I 272 consid. 4 p. 278). Cette durée est en effet susceptible de rendre incompatible avec la dignité humaine une situation qui ne le serait pas nécessairement sur une courte période.
3.4 La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) a aussi été amenée à statuer sur les conditions de détention dans des arrêts, que la Suisse s'est engagée à respecter (art. 46 ch. 1 CEDH et art. 122 LTF).
Dans l'arrêt Torreggiani et autres contre Italie du 8 janvier 2013, la CourEDH a ainsi rappelé qu'en cas de surpopulation carcérale la restriction de l'espace de vie individuel réservé au détenu ne suffit pas pour conclure à une violation de l'art. 3 CEDH: une telle violation n'est retenue que lorsque les personnes concernées disposent individuellement de moins de 3 m2 (§ 68; voir également arrêts CourEDH Canali contre France du 25 avril 2013 § 49; Sulejmanovic contre Italie du 6 novembre 2009 § 43; Idalov contre Russie du 22 mai 2012 § 101); dans les cas où la surpopulation n'est pas importante au point de soulever à elle seule un problème de violation de la Convention, les autres aspects des conditions de la détention doivent être pris en compte, comme l'aération disponible, la qualité du chauffage, le respect des règles d'hygiène de base et la possibilité d'utiliser les toilettes de manière privée (arrêt Canali, §§ 52 et 53); dans des affaires où chaque détenu disposait de 3 à 4 m2, une violation de l'art. 3 CEDH a été retenue parce que le manque d'espace s'accompagnait, par exemple, d'un manque de ventilation et de lumière (arrêt CourEDH
Babouchkine contre Russie du 18 octobre 2007 § 44), d'un accès limité à la promenade en plein air et d'un confinement en cellule (arrêt István Gábor Kovács contre Hongrie du 17 janvier 2012 § 26). Dans l'arrêt Aleksandr Makarov contre Russie du 12 mars 2009, le détenu disposait de moins de 4 m2 de surface individuelle dans une cellule occupée par deux ou trois détenus; à cette occasion, la Cour a ajouté que, en raison des installations présentes (une cabine comprenant des lavabos, un bureau, un banc et des couchettes métalliques à deux niveaux) et sur la base des photographies produites, le détenu n'avait littéralement plus d'espace pour se mouvoir (§ 94). Considérant que, de surcroît, pendant plus de deux ans le détenu n'avait droit qu'à une promenade quotidienne d'une heure dans une cour de taille réduite, que les fenêtres exiguës de sa cellule ne dispensaient que peu de lumière, que la cellule était peu ventilée et que les lavabos n'offraient aucune intimité, la Cour a retenu que ce cumul de circonstances conduisait à un traitement dégradant (§§ 95 à 98).
3.5 En définitive, même si les mesures privatives de liberté s'accompagnent inévitablement de souffrance et d'humiliation, cela n'emporte pas en soi la violation de l'art. 3 CEDH. Pour enfreindre cette disposition, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 2011, p. 92 s.; BÉATRICE BELDA, L'innovante protection des droits du détenu élaborée par le juge européen des droits de l'homme, AJDA 2009 p. 408; ROLAND BANK, in EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2e éd., Tübingen 2013, p. 577 ss n. 78-81; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, commentaire article par article, Paris 1999, p. 171; FRANÇOISE TULKENS, in Le droit européen des droits de l'homme: un cycle de conférences du Conseil d'Etat, Paris 2011, p. 212). Pour atteindre le minimum de gravité requis, plusieurs éléments préjudiciables doivent être combinés (BELDA, op. cit., p. 409). Un simple inconfort ne suffit pas (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, op. cit, p. 94). La CourEDH a ainsi notamment pris en compte - par rapport à l'exiguïté des cellules - des facteurs supplémentaires, tels que l'accès insuffisant à la lumière et à l'air naturels, la chaleur excessive associée à un manque de ventilation, le partage des lits entre prisonniers, les installations sanitaires dans la cellule et visibles de tous et l'absence de traitement adéquat pour les pathologies du détenu ainsi que la durée de la détention (cf. les nombreux arrêts cités dans l'opinion dissidente des Juges Zagrebelsky et Jociené de l'affaire déjà citée Sulejmanovic contre Italie ; pour une synthèse de cette jurisprudence: KARPENSTEIN/MAYER, EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Munich 2012, n° 13 ad art. 3 CEDH).
3.6 Il convient maintenant d'examiner si ces principes ont été appliqués dans la prison genevoise de Champ-Dollon, dans le cas plus particulier du recourant.
3.6.1 La Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a procédé à une visite de la prison de Champ-Dollon (ci-après: la prison) les 19, 20 et 21 juin 2012. Elle a adopté le 18 septembre 2012 un rapport à l'intention du Conseil d'Etat du canton de Genève, daté du 12 février 2013, auquel se réfère la Cour cantonale. Il en ressort que la prison, ouverte en 1977 et destinée prioritairement à accueillir des détenus avant jugement, a une capacité d'accueil officielle de 376 places. En juin 2012, elle accueillait 671 détenus, dont 218 en exécution de peines ou de mesures; ce taux d'occupation de près de 200 % est chronique depuis plusieurs années; cette surpopulation n'a pas baissé, malgré l'ouverture, en 2008, d'un établissement d'exécution de peine de 68 places et la création, en 2011, de 100 places supplémentaires dans une nouvelle aile du bâtiment de la prison. Vu ces faits, la CNPT s'est montrée très préoccupée par la problématique de la surpopulation carcérale et a recommandé que le projet visant à élargir le site de la prison soit examiné par le gouvernement dans les plus brefs délais.
S'agissant des conditions de détention, la CNPT a constaté que certaines cellules disposaient d'un système d'aération maintenant une température agréable; les autres devraient voir leur aération améliorée, de manière à éviter des températures trop élevées en été; la grande cour dévolue à la promenade ne présentait pas un niveau de propreté acceptable. Il a également été relevé une insuffisance des conditions d'hygiène en cuisine. Selon la CNPT, la promenade quotidienne d'une heure est assurée pour tous les détenus, ceux-ci pouvant en outre pratiquer le sport deux fois par semaine pendant deux heures. La CNPT a estimé que l'offre en places de travail (176) était insuffisante, de même que les activités récréatives, celles-ci étant réduites à la pratique du sport deux fois par semaine; la présence d'une unique cabine téléphonique pour l'établissement a également été jugée insuffisante et l'installation de plusieurs cabines recommandée; enfin, le délai d'attente pour obtenir un rendez-vous auprès d'un assistant social (parfois quatre mois ou même plus) a été taxé d'excessif.
Le 29 mai 2013, le Directeur de la prison a établi, à la requête du Tmc, un rapport relatif aux conditions de la détention du recourant. Il en ressort que les cellules dites individuelles des unités Nord et Sud ont une surface brute de 13,82 m2 comprenant des sanitaires avec séparation (1,82 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de deux lits; en présence d'un troisième détenu, celui-ci dort sur un matelas à même le sol; la prison n'identifie pas le détenu qui dort à même le sol. Les détenus placés dans ces cellules peuvent, sur demande, se doucher une fois par jour dans les douches collectives. Les cellules dites triples des unités Nord et Sud ont une surface brute de 25,5 m2 comprenant des douches et sanitaires avec séparation (2,5 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de six lits et disposent d'une douche dont les détenus peuvent user à leur guise. Les places de travail sont attribuées par ordre chronologique; le délai d'attente est de l'ordre de six mois. Les visites du conseil sont garanties sans restriction, celles de la famille une fois par semaine pendant une heure. Les délais d'attente pour les consultations médicales dépendent de la gravité du cas; les consultations urgentes sont immédiatement garanties, les autres peuvent attendre jusqu'à un mois (consultation médicale somatique non urgente), voire plusieurs mois (consultation psychologique non urgente); le délai d'attente pour obtenir un entretien avec le secteur socio-éducatif est de plusieurs semaines; celui pour un appel téléphonique s'élève à deux mois environ. A part l'heure de promenade quotidienne à l'air libre, ce rapport ne fait pas état d'autres activités régulières hors des cellules.
A teneur du rapport du Directeur de la prison, le recourant a notamment séjourné 27 nuits dans une cellule d'une surface de 12 m2 hébergeant trois détenus et 199 nuits - dont 157 nuits consécutives - dans une cellule d'une surface de 23 m2 occupée par six détenus, laissant à disposition de chacun d'entre eux un espace individuel net respectivement, de 4 et 3,84 m2. Il a en outre passé respectivement, 5 nuits avec une surface individuelle de 4,28 m2, 8 nuits avec 5,75 m2 et 121 nuits avec 4,6 m2. Le recourant s'est inscrit pour obtenir une place de travail, mais il a été supprimé de la liste d'attente car il refusait d'être transféré dans l'aile de la prison où sont placés les travailleurs.
3.6.2 S'agissant des nuits passées sur un matelas à même le sol, la Cour de justice - tout en relevant que l'absence de sommier ne répondait pas strictement à l'art. 21 RPE - a insisté sur le fait que le recourant avait bénéficié d'un couchage individuel et que ce défaut avait été limité dans le temps à 27 nuits. Elle a rejeté l'argument du détenu selon lequel il convenait de retrancher de la surface de la cellule le mobilier de celle-ci; elle a en effet affirmé que le détenu n'alléguait pas que, compte tenu de ce mobilier, la surface personnelle serait substantiellement inférieure aux 3 m2 constituant le seuil minimum acceptable pour les instances européennes. Elle a ensuite retenu que la différence entre les 4 m2 préconisés au titre d'espace vital et les 3,84 m2 dont le recourant a parfois disposé restait minime, car elle ne représentait que 40 cm2 ; en outre, le recourant n'avait connu cette restriction que durant la moitié de son séjour pénitentiaire et sans dépasser quatre mois; par conséquent, les conditions de la gravité et de la persistance des prétendus mauvais traitements n'étaient pas réalisées. Dès lors, concluait la Cour cantonale, les modalités d'incarcération du recourant respectaient les exigences légales, respectivement constitutionnelles et conventionnelles.
Quant au recourant, il reproche à l'autorité précédente que, des surfaces décrites comme étant nettes, il conviendrait de déduire le réfrigérateur, la télévision, la penderie et la literie. Il ne s'exprime cependant pas sur l'emprise au sol de ces installations et n'affirme pas que son argumentation conduirait à retenir un espace individuel inférieur à 3 m2. S'agissant de la literie, le recourant répète que l'installation à même le sol d'un matelas - sans sommier - contrevient à lui seul aux règles applicables. Il aurait aussi subi le tabagisme de ses camarades de cellule et n'aurait bénéficié que d'une heure de promenade par jour.
3.6.3 Il ressort de ce qui précède que la prison de Champ-Dollon connaît depuis plusieurs années un état grave et chronique de surpopulation carcérale. Malgré la construction de nouvelles structures de détention en 2008 et 2011, cette problématique ne paraît pas pouvoir être résolue à brève échéance. Il en résulte nécessairement une restriction de l'accès aux prestations médicales - sauf pour les cas d'urgence -, sociales et récréatives; il en va de même pour les appels téléphoniques vers l'extérieur; enfin, les détenus restent en principe confinés dans leur cellule 23h sur 24h. En dépit de la surpopulation carcérale, la prison a toutefois maintenu un état d'hygiène, d'aération, d'approvisionnement en eau, nourriture, chauffage et lumière convenable. L'intimité des détenus est en outre préservée par l'existence d'une véritable séparation entre l'espace de vie et les sanitaires.
En l'espèce, s'agissant d'abord du manque d'espace au sein des cellules, il n'est pas contesté que le recourant a disposé d'un espace individuel respectivement de 3,83 m2 pendant 199 jours dont 157 consécutifs et de 4 m2 pendant 27 jours. Si les installations sanitaires et de douche ont été déduites de cet espace, celui-ci est encore restreint par la présence de mobilier dans les cellules. Le Commentaire de la RPE ne précise pas si le standard de 4 m2 se comprend comme une surface brute - soit y compris les installations sanitaires et les meubles - ou nette - soit déduction faite de ces installations et meubles. En cas de surpopulation carcérale telle que la connaît la prison de Champ- Dollon, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m2, restreint du mobilier - est une condition de détention difficile; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus.
En revanche, l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle de 3,83 m2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention (cf. supra consid. 3.3 et 3.4). Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle le recourant a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées. En effet, si les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité), cela ne vaut pas lorsque la durée de la détention provisoire est de l'ordre de trois mois. Ce délai ne peut cependant pas être compris comme un délai au sens strict du terme mais comme une durée indicative à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention.
La durée très limitée des périodes que le recourant est autorisé à passer hors de la cellule aggrave encore la situation (une heure de promenade en plein air par jour).
En définitive, au regard de ces éléments, l'effet cumulé de l'espace individuel inférieur à 3,83 m2, du nombre de 157 jours consécutifs passés dans ces conditions de détention difficiles et surtout du confinement en cellule 23h sur 24h ont rendu la détention subie pendant cette période comme étant incompatible avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute mesure de privation de liberté. Un tel mode de détention a ainsi procuré au recourant, sur la durée, une détresse ou une épreuve qui dépasse le minimum de gravité requis, ce qui s'apparente alors à un traitement dégradant. Ces conditions de détention ne satisfont ainsi pas aux exigences de respect de la dignité humaine et de la vie privée.
Par conséquent, la Cour cantonale a violé le droit en considérant que la détention du recourant respectait les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention. Le recours doit ainsi être admis partiellement. Le Tribunal fédéral constatera en conséquence que les conditions de détention du recourant n'ont pas été conformes aux standards minimaux durant 157 jours pendant la période considérée, soit entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013.
3.6.4 Pour le reste, le recourant se plaint d'avoir dû partager la cellule avec des détenus fumeurs. Si les détenus fumeurs doivent être séparés des non-fumeurs (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.31] et art. 7 al. 2 de l'ordonnance du 28 octobre 2009 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.311]), le partage d'une cellule avec des fumeurs n'est pas constitutif d'un traitement dégradant au sens de l'art. 3 CEDH s'il est limité dans le temps et s'il n'est pas fait état d'une atteinte directe à la santé du prévenu non-fumeur. Le recourant ne précise pas le nombre de jours durant lesquels il a été exposé à la fumée passive. Dans ces circonstances, le partage de cellule avec d'autres détenus fumeurs ne peut être retenu comme portant atteinte à sa dignité humaine. Il y a cependant lieu d'insister sur l'obligation de l'établissement pénitentiaire de prévoir des cellules non-fumeurs.
Par ailleurs, l'absence de possibilité de travailler paraît être la conséquence du propre choix de l'intéressé. Quant au fait de dormir dans une literie sans sommier à même le sol pendant un nombre incertain de nuits, s'il n'est pas strictement conforme à l'art. 21 RPE, il n'est pas constitutif de traitement inhumain au sens de l'art. 3 CEDH, ce d'autant moins que le recourant ne soutient pas que sa literie n'a pas été renouvelée fréquemment.
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Art. 7 et 10 al. 3 Cst.; art. 3 CEDH; art. 3 al. 1, art. 235 al. 1 et 5 et art. 381 al. 1 CPP; conditions de détention au sein de la prison de Champ-Dollon; qualité pour recourir du Ministère public. Qualité pour recourir du Ministère public contre une décision constatant l'illicéité des conditions de détention d'un détenu et détermination de la voie de droit, en l'espèce le recours et non l'appel (consid. 2).
Exigences conventionnelles, constitutionnelles, législatives fédérales et cantonales en matière de conditions de détention (consid. 3.1 et 3.2); jurisprudence du Tribunal fédéral et de la Cour européenne des droits de l'homme (consid. 3.3 et 3.4); doctrine (consid. 3.5).
Description des conditions de détention au sein de la prison de Champ-Dollon qui connaît depuis plusieurs années un état grave et chronique de surpopulation carcérale (consid. 3.6.1); l'occupation d'une cellule d'une surface brute de 23 m2 par six détenus - alors qu'elle est prévue pour trois - peut constituer une violation du principe de la dignité humaine si elle s'étend sur une période approchant les trois mois consécutifs et si elle s'accompagne d'autres carences, comme le confinement en cellule 23h sur 24h; tel n'est en revanche pas le cas lors de l'occupation d'une cellule d'une surface brute de 12 m2 par trois détenus; admission partielle du recours et constatation de l'illicéité des conditions de détention du recourant pendant 157 jours consécutifs (consid. 3.6.3).
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Sachverhalt ab Seite 126
A. A. a été placé en détention - provisoire puis pour des motifs de sûreté - du 3 juin 2012 au 24 septembre 2013 dans la prison de Champ- Dollon, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre lui du chef d'infraction à l'art. 19 ch. 1 et 2 LStup, pour avoir participé à un important trafic de cocaïne. Par jugement du 2 octobre 2013, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné le prénommé à une peine privative de liberté de six ans. La question des conditions de la détention de A. n'a pas été évoquée dans ce contexte.
L'intéressé a formé appel de ce jugement. La cause est actuellement pendante auprès de la juridiction d'appel.
B. A l'occasion d'une requête de prolongation de la détention provisoire présentée par le Ministère public du canton de Genève (ci-après: le Ministère public), A. s'est plaint des conditions de sa détention, faisant valoir une violation de l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, entrée en vigueur pour la Suisse le 28 novembre 1974 (CEDH; RS 0.101). Par ordonnance du 17 mai 2013, le Tribunal des mesures de contrainte du canton de Genève (ci-après: le Tmc) a ordonné la prolongation de la détention provisoire; il a néanmoins ouvert une procédure afin de vérifier si, dans le cas particulier, avaient été commises des irrégularités susceptibles de constituer une violation de la CEDH, du droit fédéral ou du droit cantonal.
Par décision du 21 juin 2013, intitulée "jugement en constatation des conditions de détention provisoire", le Tmc a constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire de A. - pour la surface de la cellule par détenu pendant 199 jours, inférieure à 4 m2, soit 3,83 m2, et pour la literie - ne sont pas conformes aux règles pénitentiaires européennes. Cette décision précisait qu'elle pouvait faire l'objet d'un appel auprès de la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève.
C. A. ainsi que le Ministère public ont formé appel, respectivement recours contre cette décision: le détenu a conclu à la confirmation du jugement et au constat du caractère illicite de la détention pendant 27 nuits supplémentaires; de son côté, le Procureur a soutenu que les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention avaient été respectées, de sorte que A. devait être entièrement débouté. A l'appui de son recours, A. a dénié au Ministère public la qualité de partie à la procédure.
Par arrêt du 18 septembre 2013, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour cantonale) a ordonné la jonction des deux recours: elle a rejeté celui du prévenu et admis celui du Ministère public. Elle a en conséquence annulé la décision du Tmc du 21 juin 2013 et, statuant à nouveau, a dit que les conditions de la détention de A. du 3 juin 2012 au 29 mai 2013 respectaient les exigences légales.
D. Agissant par la voie du recours en matière pénale, A. demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. A titre principal, il sollicite la réforme de l'arrêt cantonal en ce sens qu'il soit constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée sa détention étaient illicites. (...)
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt cantonal attaqué et constaté que les conditions dans lesquelles s'est déroulée la détention provisoire et pour des motifs de sûreté du recourant ont été illicites durant 157 jours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir admis la qualité de partie du Procureur dans le cadre de la procédure destinée à établir l'existence d'irrégularités des modalités de la détention. Il y voit une violation de l'art. 222 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) et de la jurisprudence y relative.
2.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43).
L'instauration de cette voie judiciaire découle ainsi du droit à une enquête prompte et sérieuse en cas de suspicion de traitement contraire à la dignité humaine (cf. art. 13 CEDH; ATF 131 I 455 consid. 1.2.5 p. 462). Cette création prétorienne ne s'est - évidemment - pas accompagnée de la mise en place d'une organisation judiciaire précise. Il ressort cependant de la jurisprudence que la juridiction compétente est celle investie du contrôle de la détention, soit le Tmc (art. 18 al. 1 CPP). La jurisprudence a aussi posé que cette procédure doit conduire à un constat de traitement illicite par le Tmc: un constat peut constituer une satisfaction équitable au sens de l'art. 41 CEDH (arrêt de la CourEDH Ruiz Rivera contre Suisse du 18 février 2014 § 86). Cas échéant, en fonction des circonstances de l'espèce, le juge du fond peut être amené à réduire la peine ou à octroyer une indemnisation (arrêt 1B_129/2013 du 26 juin 2013 consid. 2.3). Pour le surplus, la voie de recours contre de telles décisions du Tmc, ainsi que la qualité de partie à cette procédure n'ont pas été précisées.
2.2 A teneur de l'art. 235 al. 5 CPP, les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention. Le droit genevois prévoit ainsi, d'une part, un recours auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice contre toute sanction prononcée par le directeur général de l'office cantonal de la détention ou le directeur de la prison (art. 60 du règlement du 30 septembre 1985 sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées [RRIP; RSG F 1 50.04]) et, d'autre part, un recours auprès de la Chambre pénale de recours de la Cour de justice contre les décisions et les mesures relatives à l'exécution de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté (art. 30 al. 1 de la loi d'application du 27 août 2009 du code pénal suisse et d'autres lois fédérales en matière pénale [LaCP; RSG E 4 10]). Dans cette seconde hypothèse, les articles 379 à 397 CPP s'appliquent par analogie (art. 30 al. 2 LaCP). La Cour cantonale a déduit de ces dispositions, sans que cela soit argué d'arbitraire, que seule la voie du recours au sens des art. 393 ss CPP était ouverte. Une telle conclusion s'adapte d'ailleurs parfaitement au système du code qui prévoit la recevabilité du recours - par opposition à l'appel - contre les décisions du Tmc (art. 393 al. 1 let. c CPP; cf. ATF 126 III 129 consid. 4 p. 138).
La voie de droit contre les décisions relatives à l'exécution de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté est ainsi régie par le droit cantonal (art. 30 al. 1 LaCP). Il en va de même des règles de procédure applicables à ce recours (art. 30 al. 2 LaCP). En tant que cette dernière disposition renvoie aux art. 379 à 397 CPP, ceux-ci ont le statut de droit cantonal supplétif (cf. ATF 139 III 225 consid. 2.2 p. 230 s.). Dès lors, le Tribunal fédéral n'examine la question de leur application que sous l'angle restreint de l'arbitraire et n'intervient que si l'interprétation défendue par la Cour cantonale s'avère déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5; ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560). Le recourant est alors soumis aux exigences accrues de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF.
Dans ce contexte, le grief de violation de l'art. 222 CPP, norme de droit fédéral, est sans portée.
2.3 En l'occurrence, la Cour cantonale a estimé que la procédure relative aux conditions de la détention s'inscrivait dans le cadre du contrôle de la détention au sens large. Dans la mesure où le Ministère public était habilité à recourir contre de telles décisions (ATF 137 IV 22 consid. 1.4 p. 24 s.), il devait en aller de même pour la procédure en constatation des conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté. Le recourant ne cherche pas à démontrer en quoi une telle interprétation du droit cantonal serait déraisonnable et conduirait à un résultat choquant, de sorte que ce grief est irrecevable (art. 106 al. 2 LTF). En tout état, il apparaît que l'interprétation opérée par la Cour cantonale s'inscrit dans le système du Code de procédure pénale qui confère au procureur un rôle prépondérant dans l'exercice de l'action publique (art. 16 et 104 al. 1 let. c CPP) et lui ouvre largement la voie du recours (art. 381 al. 1 CPP).
Par conséquent, c'est sans violer de manière arbitraire le droit cantonal que la Cour cantonale, d'une part, a considéré que la voie de droit était en l'espèce le recours et, d'autre part, a admis la qualité pour recourir du Ministère public contre une décision du Tmc constatant que les conditions dans lesquelles s'était déroulée la détention du recourant n'étaient pas conformes aux règles applicables en la matière. Dans la mesure de leur recevabilité, les griefs du recourant doivent être rejetés.
3. Sur le fond, le recourant reproche à la Cour cantonale d'avoir considéré que les conditions de sa détention entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013 étaient conformes à la dignité humaine. Selon lui, celles-ci contreviennent aux art. 3 CEDH, 7 Cst. ainsi qu'aux normes européennes et internationales en matière de détention.
3.1 Au niveau conventionnel, l'art. 3 CEDH prévoit que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. Sur le plan constitutionnel, l'art. 7 Cst. prescrit de son côté que la dignité humaine doit être respectée et protégée. A teneur de l'art. 10 al. 3 Cst., la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits. La Constitution genevoise prévoit aussi que la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits (art. 18 al. 2 Cst./GE [RS 131. 234]) et que la dignité humaine est inviolable (art. 14 al. 1 Cst./GE).
Pour le domaine spécifique de la détention, la Suisse a ratifié, le 7 octobre 1988, la Convention européenne de 1987 pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (RS 0.106). L'art. 1 de cette Convention institue un "Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants" (ci-après: CPT); ce comité est habilité à examiner le traitement des détenus dans les Etats contractants (art. 2); après chaque visite, il établit un rapport sur les faits constatés à l'occasion de celle-ci et transmet son rapport qui contient les recommandations qu'il juge nécessaires (art. 10 ch. 1).
Au niveau législatif, l'art. 3 al. 1 CPP rappelle le principe du respect de la dignité humaine. L'art. 234 al. 1 CPP prévoit qu'en règle générale, la détention provisoire et pour des motifs de sûreté est exécutéedans des établissements réservés à cet usage et qui ne servent qu'à l'exécution de courtes peines privatives de liberté. L'art. 235 CPP régit l'exécution de la détention; il pose le principe général de proportionnalité (al. 1) et précise (al. 5) que les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention (sur l'exécution de la détention, voir MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, nos 1 ss ad art. 234 et 235 CPP).
Dans le canton de Genève, les droits et les obligations des détenus sont définis par le RRIP: ainsi, chaque cellule est équipée de manière à permettre une vie décente et conforme aux exigences de la salubrité (art. 15 al. 1); les détenus peuvent se doucher régulièrement (art. 16); en règle générale, ils bénéficient d'une heure de promenade par jour dans les cours réservées à cet usage et peuvent, dans les limites déterminées, se livrer à des exercices physiques (art. 18); le service médical de la prison prodigue des soins en permanence (art. 29); les détenus ont droit à un parloir par semaine, limité à deux visiteurs, en présence d'un fonctionnaire de la prison et pendant une heure au maximum (art. 37). Le règlement précité ne contient en revanche aucune disposition plus précise concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.2 Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, en application de l'art. 15 (b) du Statut du Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), a adopté le 11 janvier 2006 la Recommandation Rec(2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes (ci-après: RPE), lesquelles s'inscrivent dans la lignée des précédentes recommandations établies dès 1989. Ces règles prennent notamment en compte le travail mené par le CPT ainsi que les normes qu'il a développées dans ses rapports généraux, et visent à garantir des conditions de détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. L'art. 1 RPE pose que les personnes privées de liberté doivent être traitées dans le respect des droits de l'homme. Les art. 17 à 22 RPE traitent des locaux de détention, de l'hygiène, de la literie et du régime alimentaire: ainsi, les locaux de détention doivent satisfaire aux exigences de respect de la dignité humaine et, dans la mesure du possible, de la vie privée, et répondre aux conditions minimales requises en matière de santé et d'hygiène, compte tenu des conditions climatiques, notamment en ce qui concerne l'espace au sol, le volume d'air, l'éclairage et l'aération (art. 18.1); les fenêtres doivent être suffisamment grandes pour que les détenus puissent lire et travailler à la lumière naturelle dans des conditions normales, et pour permettre l'entrée d'air frais, sauf s'il existe un système de climatisation approprié (art. 18.2.a); la lumière artificielle doit être conforme aux normes techniques reconnues en la matière (art. 18.2.b); les locaux d'une prison doivent être maintenus en état et propres à tout moment (art. 19.1); les détenus doivent jouir d'un accès facile à des installations sanitaires hygiéniques et protégeant leur intimité (art. 19.3); les installations de bain et de douche doivent être suffisantes pour que chaque détenu puisse les utiliser à une température adaptée au climat (art. 19.4); chaque détenu doit disposer d'un lit séparé et d'une literie individuelle convenable, entretenue correctement et renouvelée à des intervalles suffisamment rapprochés pour en assurer la propreté (art. 21); la nourriture doit être préparée et servie dans des conditions hygiéniques (art. 22.3) et les détenus doivent avoir accès à tout moment à l'eau potable (art. 22.5). Tout détenu doit avoir l'opportunité, si le temps le permet, d'effectuer au moins une heure par jour d'exercice en plein air (art. 27.1).
Ces règles ont été encore précisées dans un Commentaire établi par le CPT. S'agissant des conditions de logement, le CPT a arrêté quelques standards minimaux: l'espace au sol disponible est estimé à 4 m2 par détenu dans un dortoir et à 6 m2 dans une cellule (individuelle); ces conditions d'hébergement doivent cependant être modulées en fonction des résultats d'analyses plus approfondies du système pénitentiaire; le nombre d'heures passées en dehors de la cellule doit être pris en compte; en tout état, ces chiffres ne doivent pas être considérés comme la norme. A titre d'exemple, le CPT considère comme étant souhaitable pour une cellule individuelle une taille de 9 à 10 m2 ; pour deux personnes la taille devrait être comprise entre 9 et 14,7 m2 et mesurer environ 23 m2 pour trois personnes (MORGAN/EVANS, Les normes du CPT en matière de détention par la police et de détention préventive, 2002, p. 34). S'agissant de la literie, le CPT précise que celle- ci comprend tout l'équipement standard d'un lit (sommier, matelas et couverture).
Les RPE - et a fortiori leur commentaire - ont le caractère de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe (MATTHIAS HÄRRI, op. cit., n° 6 ad art. 235 CPP). Cependant, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces Etats, le Tribunal fédéral en tient compte de longue date dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et par la CEDH (ATF 123 I 112 consid. 4d/cc p. 121 et la jurisprudence citée; en dernier lieu: ATF 139 IV 41 consid. 3.2 p. 43). On parle à leur propos de "code de la détention pénitentiaire" (PIQUEREZ/MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n. 1265) ou de "soft law", néanmoins relativement contraignante pour les autorités (PIERRE-HENRI BOLLE, Soft law, politique pénitentiaire et sauvegarde des droits de l'Homme, in: Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013, p. 502 s.). Contrairement au droit fédéral ou cantonal pertinent, ce corpus de normes juridiques a le mérite de donner des précisions concernant l'aménagement, l'équipement, la dimension des cellules ou la surface souhaitables dont doit bénéficier chaque détenu à l'intérieur de celles-ci.
3.3 S'agissant de la jurisprudence fédérale relative aux conditions de détention, le Tribunal fédéral a principalement été saisi du contrôle abstrait de règlements cantonaux sur les prisons. Il a posé le principe selon lequel des restrictions à la liberté personnelle de la personne incarcérée sont admissibles uniquement lorsqu'elles ne violent pas le principe de la dignité humaine (ATF 102 Ia 279 consid. 2a p. 283; ATF 99 Ia 262 consid. 2 et 3). Dans un arrêt du 12 février 1992, le Tribunal fédéral a précisé que les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'étaient pas plus étendues que celles garanties par la Constitution fédérale (ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73). Il a encore considéré que le but de la détention devait être pris en compte et a souligné qu'il y avait lieu de distinguer la détention en exécution de jugement de la détention provisoire, laquelle vise à garantir un déroulement correct de l'instruction pénale et est justifiée par les besoins de l'instruction, un risque de fuite ou un danger de collusion ou de réitération (cf. ATF 97 I 839 consid. 5 p. 844; ATF 97 I 45 consid. 4b p. 53 s.): les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (notamment la sécurité du personnel et des détenus; ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité). Cela vaut toutefois tant que la durée de la détention provisoire est courte. En cas de détention provisoire qui se prolonge - au-delà d'environ trois mois -, les conditions de détention doivent satisfaire à des exigences plus élevées.
Le Tribunal fédéral a enfin insisté sur l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention (ATF 123 I 221 consid. II/1c/cc p. 233). En ce qui concerne la violation de l'art. 3 CEDH, il a relevé qu'un traitement dénoncé doit atteindre un minimum de gravité: l'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement ainsi que de sa durée (ATF 139 I 272 consid. 4 p. 278). Cette durée est en effet susceptible de rendre incompatible avec la dignité humaine une situation qui ne le serait pas nécessairement sur une courte période.
3.4 La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH) a aussi été amenée à statuer sur les conditions de détention dans des arrêts, que la Suisse s'est engagée à respecter (art. 46 ch. 1 CEDH et art. 122 LTF).
Dans l'arrêt Torreggiani et autres contre Italie du 8 janvier 2013, la CourEDH a ainsi rappelé qu'en cas de surpopulation carcérale la restriction de l'espace de vie individuel réservé au détenu ne suffit pas pour conclure à une violation de l'art. 3 CEDH: une telle violation n'est retenue que lorsque les personnes concernées disposent individuellement de moins de 3 m2 (§ 68; voir également arrêts CourEDH Canali contre France du 25 avril 2013 § 49; Sulejmanovic contre Italie du 6 novembre 2009 § 43; Idalov contre Russie du 22 mai 2012 § 101); dans les cas où la surpopulation n'est pas importante au point de soulever à elle seule un problème de violation de la Convention, les autres aspects des conditions de la détention doivent être pris en compte, comme l'aération disponible, la qualité du chauffage, le respect des règles d'hygiène de base et la possibilité d'utiliser les toilettes de manière privée (arrêt Canali, §§ 52 et 53); dans des affaires où chaque détenu disposait de 3 à 4 m2, une violation de l'art. 3 CEDH a été retenue parce que le manque d'espace s'accompagnait, par exemple, d'un manque de ventilation et de lumière (arrêt CourEDH
Babouchkine contre Russie du 18 octobre 2007 § 44), d'un accès limité à la promenade en plein air et d'un confinement en cellule (arrêt István Gábor Kovács contre Hongrie du 17 janvier 2012 § 26). Dans l'arrêt Aleksandr Makarov contre Russie du 12 mars 2009, le détenu disposait de moins de 4 m2 de surface individuelle dans une cellule occupée par deux ou trois détenus; à cette occasion, la Cour a ajouté que, en raison des installations présentes (une cabine comprenant des lavabos, un bureau, un banc et des couchettes métalliques à deux niveaux) et sur la base des photographies produites, le détenu n'avait littéralement plus d'espace pour se mouvoir (§ 94). Considérant que, de surcroît, pendant plus de deux ans le détenu n'avait droit qu'à une promenade quotidienne d'une heure dans une cour de taille réduite, que les fenêtres exiguës de sa cellule ne dispensaient que peu de lumière, que la cellule était peu ventilée et que les lavabos n'offraient aucune intimité, la Cour a retenu que ce cumul de circonstances conduisait à un traitement dégradant (§§ 95 à 98).
3.5 En définitive, même si les mesures privatives de liberté s'accompagnent inévitablement de souffrance et d'humiliation, cela n'emporte pas en soi la violation de l'art. 3 CEDH. Pour enfreindre cette disposition, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, La Suisse devant la Cour européenne des droits de l'homme, 2e éd. 2011, p. 92 s.; BÉATRICE BELDA, L'innovante protection des droits du détenu élaborée par le juge européen des droits de l'homme, AJDA 2009 p. 408; ROLAND BANK, in EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2e éd., Tübingen 2013, p. 577 ss n. 78-81; PETTITI/DECAUX/IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme, commentaire article par article, Paris 1999, p. 171; FRANÇOISE TULKENS, in Le droit européen des droits de l'homme: un cycle de conférences du Conseil d'Etat, Paris 2011, p. 212). Pour atteindre le minimum de gravité requis, plusieurs éléments préjudiciables doivent être combinés (BELDA, op. cit., p. 409). Un simple inconfort ne suffit pas (HOTTELIER/MOCK/PUÉCHAVY, op. cit, p. 94). La CourEDH a ainsi notamment pris en compte - par rapport à l'exiguïté des cellules - des facteurs supplémentaires, tels que l'accès insuffisant à la lumière et à l'air naturels, la chaleur excessive associée à un manque de ventilation, le partage des lits entre prisonniers, les installations sanitaires dans la cellule et visibles de tous et l'absence de traitement adéquat pour les pathologies du détenu ainsi que la durée de la détention (cf. les nombreux arrêts cités dans l'opinion dissidente des Juges Zagrebelsky et Jociené de l'affaire déjà citée Sulejmanovic contre Italie ; pour une synthèse de cette jurisprudence: KARPENSTEIN/MAYER, EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, Munich 2012, n° 13 ad art. 3 CEDH).
3.6 Il convient maintenant d'examiner si ces principes ont été appliqués dans la prison genevoise de Champ-Dollon, dans le cas plus particulier du recourant.
3.6.1 La Commission nationale de prévention de la torture (CNPT) a procédé à une visite de la prison de Champ-Dollon (ci-après: la prison) les 19, 20 et 21 juin 2012. Elle a adopté le 18 septembre 2012 un rapport à l'intention du Conseil d'Etat du canton de Genève, daté du 12 février 2013, auquel se réfère la Cour cantonale. Il en ressort que la prison, ouverte en 1977 et destinée prioritairement à accueillir des détenus avant jugement, a une capacité d'accueil officielle de 376 places. En juin 2012, elle accueillait 671 détenus, dont 218 en exécution de peines ou de mesures; ce taux d'occupation de près de 200 % est chronique depuis plusieurs années; cette surpopulation n'a pas baissé, malgré l'ouverture, en 2008, d'un établissement d'exécution de peine de 68 places et la création, en 2011, de 100 places supplémentaires dans une nouvelle aile du bâtiment de la prison. Vu ces faits, la CNPT s'est montrée très préoccupée par la problématique de la surpopulation carcérale et a recommandé que le projet visant à élargir le site de la prison soit examiné par le gouvernement dans les plus brefs délais.
S'agissant des conditions de détention, la CNPT a constaté que certaines cellules disposaient d'un système d'aération maintenant une température agréable; les autres devraient voir leur aération améliorée, de manière à éviter des températures trop élevées en été; la grande cour dévolue à la promenade ne présentait pas un niveau de propreté acceptable. Il a également été relevé une insuffisance des conditions d'hygiène en cuisine. Selon la CNPT, la promenade quotidienne d'une heure est assurée pour tous les détenus, ceux-ci pouvant en outre pratiquer le sport deux fois par semaine pendant deux heures. La CNPT a estimé que l'offre en places de travail (176) était insuffisante, de même que les activités récréatives, celles-ci étant réduites à la pratique du sport deux fois par semaine; la présence d'une unique cabine téléphonique pour l'établissement a également été jugée insuffisante et l'installation de plusieurs cabines recommandée; enfin, le délai d'attente pour obtenir un rendez-vous auprès d'un assistant social (parfois quatre mois ou même plus) a été taxé d'excessif.
Le 29 mai 2013, le Directeur de la prison a établi, à la requête du Tmc, un rapport relatif aux conditions de la détention du recourant. Il en ressort que les cellules dites individuelles des unités Nord et Sud ont une surface brute de 13,82 m2 comprenant des sanitaires avec séparation (1,82 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de deux lits; en présence d'un troisième détenu, celui-ci dort sur un matelas à même le sol; la prison n'identifie pas le détenu qui dort à même le sol. Les détenus placés dans ces cellules peuvent, sur demande, se doucher une fois par jour dans les douches collectives. Les cellules dites triples des unités Nord et Sud ont une surface brute de 25,5 m2 comprenant des douches et sanitaires avec séparation (2,5 m2 ), un frigo, un téléviseur et une penderie: ces cellules sont systématiquement équipées de six lits et disposent d'une douche dont les détenus peuvent user à leur guise. Les places de travail sont attribuées par ordre chronologique; le délai d'attente est de l'ordre de six mois. Les visites du conseil sont garanties sans restriction, celles de la famille une fois par semaine pendant une heure. Les délais d'attente pour les consultations médicales dépendent de la gravité du cas; les consultations urgentes sont immédiatement garanties, les autres peuvent attendre jusqu'à un mois (consultation médicale somatique non urgente), voire plusieurs mois (consultation psychologique non urgente); le délai d'attente pour obtenir un entretien avec le secteur socio-éducatif est de plusieurs semaines; celui pour un appel téléphonique s'élève à deux mois environ. A part l'heure de promenade quotidienne à l'air libre, ce rapport ne fait pas état d'autres activités régulières hors des cellules.
A teneur du rapport du Directeur de la prison, le recourant a notamment séjourné 27 nuits dans une cellule d'une surface de 12 m2 hébergeant trois détenus et 199 nuits - dont 157 nuits consécutives - dans une cellule d'une surface de 23 m2 occupée par six détenus, laissant à disposition de chacun d'entre eux un espace individuel net respectivement, de 4 et 3,84 m2. Il a en outre passé respectivement, 5 nuits avec une surface individuelle de 4,28 m2, 8 nuits avec 5,75 m2 et 121 nuits avec 4,6 m2. Le recourant s'est inscrit pour obtenir une place de travail, mais il a été supprimé de la liste d'attente car il refusait d'être transféré dans l'aile de la prison où sont placés les travailleurs.
3.6.2 S'agissant des nuits passées sur un matelas à même le sol, la Cour de justice - tout en relevant que l'absence de sommier ne répondait pas strictement à l'art. 21 RPE - a insisté sur le fait que le recourant avait bénéficié d'un couchage individuel et que ce défaut avait été limité dans le temps à 27 nuits. Elle a rejeté l'argument du détenu selon lequel il convenait de retrancher de la surface de la cellule le mobilier de celle-ci; elle a en effet affirmé que le détenu n'alléguait pas que, compte tenu de ce mobilier, la surface personnelle serait substantiellement inférieure aux 3 m2 constituant le seuil minimum acceptable pour les instances européennes. Elle a ensuite retenu que la différence entre les 4 m2 préconisés au titre d'espace vital et les 3,84 m2 dont le recourant a parfois disposé restait minime, car elle ne représentait que 40 cm2 ; en outre, le recourant n'avait connu cette restriction que durant la moitié de son séjour pénitentiaire et sans dépasser quatre mois; par conséquent, les conditions de la gravité et de la persistance des prétendus mauvais traitements n'étaient pas réalisées. Dès lors, concluait la Cour cantonale, les modalités d'incarcération du recourant respectaient les exigences légales, respectivement constitutionnelles et conventionnelles.
Quant au recourant, il reproche à l'autorité précédente que, des surfaces décrites comme étant nettes, il conviendrait de déduire le réfrigérateur, la télévision, la penderie et la literie. Il ne s'exprime cependant pas sur l'emprise au sol de ces installations et n'affirme pas que son argumentation conduirait à retenir un espace individuel inférieur à 3 m2. S'agissant de la literie, le recourant répète que l'installation à même le sol d'un matelas - sans sommier - contrevient à lui seul aux règles applicables. Il aurait aussi subi le tabagisme de ses camarades de cellule et n'aurait bénéficié que d'une heure de promenade par jour.
3.6.3 Il ressort de ce qui précède que la prison de Champ-Dollon connaît depuis plusieurs années un état grave et chronique de surpopulation carcérale. Malgré la construction de nouvelles structures de détention en 2008 et 2011, cette problématique ne paraît pas pouvoir être résolue à brève échéance. Il en résulte nécessairement une restriction de l'accès aux prestations médicales - sauf pour les cas d'urgence -, sociales et récréatives; il en va de même pour les appels téléphoniques vers l'extérieur; enfin, les détenus restent en principe confinés dans leur cellule 23h sur 24h. En dépit de la surpopulation carcérale, la prison a toutefois maintenu un état d'hygiène, d'aération, d'approvisionnement en eau, nourriture, chauffage et lumière convenable. L'intimité des détenus est en outre préservée par l'existence d'une véritable séparation entre l'espace de vie et les sanitaires.
En l'espèce, s'agissant d'abord du manque d'espace au sein des cellules, il n'est pas contesté que le recourant a disposé d'un espace individuel respectivement de 3,83 m2 pendant 199 jours dont 157 consécutifs et de 4 m2 pendant 27 jours. Si les installations sanitaires et de douche ont été déduites de cet espace, celui-ci est encore restreint par la présence de mobilier dans les cellules. Le Commentaire de la RPE ne précise pas si le standard de 4 m2 se comprend comme une surface brute - soit y compris les installations sanitaires et les meubles - ou nette - soit déduction faite de ces installations et meubles. En cas de surpopulation carcérale telle que la connaît la prison de Champ- Dollon, l'occupation d'une cellule dite individuelle par trois détenus - chacun disposant d'un espace individuel de 4 m2, restreint du mobilier - est une condition de détention difficile; elle n'est cependant pas constitutive d'une violation de l'art. 3 CEDH et ne représente pas un traitement dégradant portant atteinte à la dignité humaine des prévenus.
En revanche, l'occupation d'une cellule dite triple par six détenus avec une surface individuelle de 3,83 m2 - restreinte encore par le mobilier - peut constituer une violation de l'art. 3 CEDH si elle s'étend sur une longue période et si elle s'accompagne d'autres mauvaises conditions de détention (cf. supra consid. 3.3 et 3.4). Il faut dès lors considérer la période pendant laquelle le recourant a été détenu dans les conditions incriminées. Une durée qui s'approche de trois mois consécutifs (délai que l'on retrouve en matière de contrôle périodique de la détention provisoire ou pour des motifs de sûreté; cf. art. 227 al. 7 CPP) apparaît comme la limite au-delà de laquelle les conditions de détention susmentionnées ne peuvent plus être tolérées. En effet, si les conditions de détention provisoire peuvent être plus restrictives lorsque les risques de fuite, de collusion et de récidive sont plus élevés, ou lorsque l'ordre et la sécurité dans la prison sont particulièrement mis en danger (ATF 123 I 221 consid. 4c p. 228 et l'arrêt cité), cela ne vaut pas lorsque la durée de la détention provisoire est de l'ordre de trois mois. Ce délai ne peut cependant pas être compris comme un délai au sens strict du terme mais comme une durée indicative à prendre en compte dans le cadre de l'appréciation globale de toutes les conditions concrètes de détention.
La durée très limitée des périodes que le recourant est autorisé à passer hors de la cellule aggrave encore la situation (une heure de promenade en plein air par jour).
En définitive, au regard de ces éléments, l'effet cumulé de l'espace individuel inférieur à 3,83 m2, du nombre de 157 jours consécutifs passés dans ces conditions de détention difficiles et surtout du confinement en cellule 23h sur 24h ont rendu la détention subie pendant cette période comme étant incompatible avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute mesure de privation de liberté. Un tel mode de détention a ainsi procuré au recourant, sur la durée, une détresse ou une épreuve qui dépasse le minimum de gravité requis, ce qui s'apparente alors à un traitement dégradant. Ces conditions de détention ne satisfont ainsi pas aux exigences de respect de la dignité humaine et de la vie privée.
Par conséquent, la Cour cantonale a violé le droit en considérant que la détention du recourant respectait les exigences légales, constitutionnelles et conventionnelles en matière de conditions de détention. Le recours doit ainsi être admis partiellement. Le Tribunal fédéral constatera en conséquence que les conditions de détention du recourant n'ont pas été conformes aux standards minimaux durant 157 jours pendant la période considérée, soit entre le 3 juin 2012 et le 29 mai 2013.
3.6.4 Pour le reste, le recourant se plaint d'avoir dû partager la cellule avec des détenus fumeurs. Si les détenus fumeurs doivent être séparés des non-fumeurs (cf. art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.31] et art. 7 al. 2 de l'ordonnance du 28 octobre 2009 sur la protection contre le tabagisme passif [RS 818.311]), le partage d'une cellule avec des fumeurs n'est pas constitutif d'un traitement dégradant au sens de l'art. 3 CEDH s'il est limité dans le temps et s'il n'est pas fait état d'une atteinte directe à la santé du prévenu non-fumeur. Le recourant ne précise pas le nombre de jours durant lesquels il a été exposé à la fumée passive. Dans ces circonstances, le partage de cellule avec d'autres détenus fumeurs ne peut être retenu comme portant atteinte à sa dignité humaine. Il y a cependant lieu d'insister sur l'obligation de l'établissement pénitentiaire de prévoir des cellules non-fumeurs.
Par ailleurs, l'absence de possibilité de travailler paraît être la conséquence du propre choix de l'intéressé. Quant au fait de dormir dans une literie sans sommier à même le sol pendant un nombre incertain de nuits, s'il n'est pas strictement conforme à l'art. 21 RPE, il n'est pas constitutif de traitement inhumain au sens de l'art. 3 CEDH, ce d'autant moins que le recourant ne soutient pas que sa literie n'a pas été renouvelée fréquemment.
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fr
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Art. 7 e 10 Cost.; art. 3 CEDU; art. 3 cpv. 1, art. 235 cpv. 1 e 5 e art. 381 cpv. 1 CPP; condizioni di detenzione nel carcere di Champ-Dollon; legittimazione a ricorrere del pubblico ministero. Legittimazione a ricorrere del pubblico ministero contro una decisione constatante l'illiceità delle condizioni di carcerazione di un detenuto e determinazione della via di ricorso, in concreto del reclamo e non dell'appello (consid. 2).
Esigenze convenzionali, costituzionali, legislative federali e cantonali in materia di condizioni di carcerazione (consid. 3.1 e 3.2); giurisprudenza del Tribunale federale e della Corte europea dei diritti dell'uomo (consid. 3.3 e 3.4); dottrina (consid. 3.5).
Descrizione delle condizioni di detenzione nel carcere di Champ-Dollon, che presenta da diversi anni una situazione grave e cronica di sovraffollamento (consid. 3.6.1); l'occupazione da parte di sei detenuti di una cella di 23 m2 di superficie lorda prevista per tre detenuti, può costituire una violazione del principio della dignità umana se si estende su un periodo prossimo a tre mesi consecutivi e se è accompagnata da altre manchevolezze, come il confinamento nella cella 23 ore su 24; è per contro diverso il caso in cui una cella di 12 m2 di superficie lorda è occupata da tre detenuti; accoglimento parziale del ricorso e accertamento dell'illiceità delle condizioni di carcerazione del ricorrente durante 157 giorni consecutivi (consid. 3.6.3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,925
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140 I 141
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140 I 141
Sachverhalt ab Seite 142
A. F., né en 1989, ressortissant étranger, a déposé pour la deuxième fois une demande d'asile en Suisse le 14 décembre 2011. Par décision du 13 janvier 2012, l'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une décision de non-entrée en matière, en ordonnant le renvoi de l'intéressé en Italie, où son droit d'asile devait être examiné en vertu des accords de Dublin, et a ordonné l'exécution de cette mesure. Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par F.
Auparavant, F. avait été attribué au canton de Vaud. Le 4 janvier 2012, il s'était vu attribuer une place d'hébergement dans l'abri de protection civile X., à Z. Le 27 juin 2012, il a requis de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) d'être transféré dans un logement individuel. Par décision du 29 janvier 2012, confirmée sur opposition le 30 juillet 2012, l'EVAM a rejeté cette demande. Le 30 novembre 2012, le chef du Département de l'économie (actuellement Département de l'économie et du sport [DECS]) a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre la décision sur opposition.
B. F. a recouru contre la décision du département. Par arrêt du 19 février 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours.
C. F. exerce un recours en matière de droit public dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée.
L'EVAM renvoie aux considérants de l'arrêt entrepris.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force et de renvoi exécutoire. Au regard des dispositions de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et des règles de droit cantonal, il a seulement droit à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (cf. art. 80 al. 1 en liaison avec l'art. 82 al. 1 LAsi, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier 2014 et art. 49 de la loi [du canton de Vaud] du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]; voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). Selon la législation vaudoise, les bénéficiaires de l'aide d'urgence reçoivent, en principe et en priorité, des prestations en nature; celles-ci comprennent le logement, en règle générale dans un lieu d'hébergement collectif, la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène, ainsi que les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV (art. 14 et 15 du règlement cantonal d'application du 3 décembre 2008 de la LARA [RLARA; RSV 142.21.1]).
(...)
5. Le recourant fait valoir qu'il se trouve en procédure de renvoi "Dublin" et qu'il a droit, de ce fait, au même traitement que les requérants d'asile, à savoir le bénéfice de l'aide sociale. Il invoque la Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres (JO L 31 du 6 février 2003 p. 18). Il se prévaut également de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 27 septembre 2012 C-179/11 Cimade et Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) contre Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l'Immigration.
6.
6.1 En vertu de l'art. 1er al. 1 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (traité du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1er mars 2008; RS 0.142.392. 68), le Règlement de Dublin est appliqué dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne. Ce règlement (Règlement CE n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003) a pour but, comme son nom l'indique, d'établir les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers. Il vise donc en premier lieu à régler la compétence en matière d'asile en désignant l'Etat responsable.
6.2 S'agissant par ailleurs de la Directive 2003/9/CE, elle fixe notamment des normes minimales concernant les conditions matérielles des demandeurs d'asile, qui comprennent en particulier la nourriture, l'habillement et les soins médicaux nécessaires. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, invoquée par le recourant, un Etat membre saisi d'une demande d'asile est tenu d'accorder les conditions minimales d'accueil des demandeurs d'asile établies par la directive, même à un demandeur d'asile pour lequel il décide, en application du Règlement CE n° 343/2003, de requérir un autre Etat membre aux fins de prendre en charge ou de reprendre en charge ce demandeur en tant qu'Etat membre responsable de l'examen de sa demande d'asile. La Cour a précisé à cet égard que seul le transfert effectif du demandeur d'asile par l'Etat requérant met fin à sa responsabilité quant à la charge financière des conditions d'accueil.
6.3 En réponse à une interpellation de la conseillère nationale Amarelle du 15 juin 2012 (12.3590 - Aide sociale et aide d'urgence pour les requérants d'asile en cours de procédure par rapport à Dublin II), le Conseil fédéral a exprimé l'avis que la directive en cause, déterminante à l'échelle de l'Union européenne, ne faisait pas partie de l'acquis "de Dublin" et qu'elle n'était donc pas contraignante pour la Suisse.
6.4 En l'occurrence, la portée exacte de cette directive et de la jurisprudence précitée qui s'y rapporte, relativement au droit interne suisse, peut toutefois demeurer indécise. En effet, il n'apparaît pas que la Directive 2003/9/CE ouvre le droit à des prestations plus étendues que les prestations minimales garanties par l'art. 12 Cst. On note à ce propos que cette directive prévoit que les conditions d'accueil matérielles peuvent être fournies en nature ou sous la forme d'allocations financières ou de bons ou en combinant ces formules (art. 13 ch. 5). Le logement peut être fourni dans des centres d'hébergement (art. 14 ch. 1 let. b), ce par quoi il faut entendre hébergement collectif et non un droit à un logement individuel. La directive réserve d'ailleurs la possibilité de fixer des modalités matérielles d'accueil différentes de celles qui sont prévues lorsque les capacités de logement normalement disponibles sont temporairement épuisées (art. 14 ch. 8), ce qui, on l'a vu, était le cas en l'espèce.
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Art. 12 BV; Art. 3 und 8 EMRK; Art. 82 AsylG; Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 zur Festlegung von Mindestnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten; Nothilfe an einen Asylbewerber in einem Wegweisungsverfahren im Rahmen der Dublin-Verordnung. Ungeachtet der Frage, ob die genannte Richtlinie und die diesbezügliche Rechtsprechung für die Schweiz als Grundlage des Dublin-Rechts verbindlich sind, ist nicht ersichtlich, dass diese ein Recht auf umfangreichere Leistungen als die Mindestleistungen gemäss Art. 12 BV gewähren (E. 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 142
A. F., né en 1989, ressortissant étranger, a déposé pour la deuxième fois une demande d'asile en Suisse le 14 décembre 2011. Par décision du 13 janvier 2012, l'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une décision de non-entrée en matière, en ordonnant le renvoi de l'intéressé en Italie, où son droit d'asile devait être examiné en vertu des accords de Dublin, et a ordonné l'exécution de cette mesure. Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par F.
Auparavant, F. avait été attribué au canton de Vaud. Le 4 janvier 2012, il s'était vu attribuer une place d'hébergement dans l'abri de protection civile X., à Z. Le 27 juin 2012, il a requis de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) d'être transféré dans un logement individuel. Par décision du 29 janvier 2012, confirmée sur opposition le 30 juillet 2012, l'EVAM a rejeté cette demande. Le 30 novembre 2012, le chef du Département de l'économie (actuellement Département de l'économie et du sport [DECS]) a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre la décision sur opposition.
B. F. a recouru contre la décision du département. Par arrêt du 19 février 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours.
C. F. exerce un recours en matière de droit public dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée.
L'EVAM renvoie aux considérants de l'arrêt entrepris.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force et de renvoi exécutoire. Au regard des dispositions de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et des règles de droit cantonal, il a seulement droit à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (cf. art. 80 al. 1 en liaison avec l'art. 82 al. 1 LAsi, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier 2014 et art. 49 de la loi [du canton de Vaud] du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]; voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). Selon la législation vaudoise, les bénéficiaires de l'aide d'urgence reçoivent, en principe et en priorité, des prestations en nature; celles-ci comprennent le logement, en règle générale dans un lieu d'hébergement collectif, la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène, ainsi que les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV (art. 14 et 15 du règlement cantonal d'application du 3 décembre 2008 de la LARA [RLARA; RSV 142.21.1]).
(...)
5. Le recourant fait valoir qu'il se trouve en procédure de renvoi "Dublin" et qu'il a droit, de ce fait, au même traitement que les requérants d'asile, à savoir le bénéfice de l'aide sociale. Il invoque la Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres (JO L 31 du 6 février 2003 p. 18). Il se prévaut également de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 27 septembre 2012 C-179/11 Cimade et Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) contre Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l'Immigration.
6.
6.1 En vertu de l'art. 1er al. 1 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (traité du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1er mars 2008; RS 0.142.392. 68), le Règlement de Dublin est appliqué dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne. Ce règlement (Règlement CE n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003) a pour but, comme son nom l'indique, d'établir les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers. Il vise donc en premier lieu à régler la compétence en matière d'asile en désignant l'Etat responsable.
6.2 S'agissant par ailleurs de la Directive 2003/9/CE, elle fixe notamment des normes minimales concernant les conditions matérielles des demandeurs d'asile, qui comprennent en particulier la nourriture, l'habillement et les soins médicaux nécessaires. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, invoquée par le recourant, un Etat membre saisi d'une demande d'asile est tenu d'accorder les conditions minimales d'accueil des demandeurs d'asile établies par la directive, même à un demandeur d'asile pour lequel il décide, en application du Règlement CE n° 343/2003, de requérir un autre Etat membre aux fins de prendre en charge ou de reprendre en charge ce demandeur en tant qu'Etat membre responsable de l'examen de sa demande d'asile. La Cour a précisé à cet égard que seul le transfert effectif du demandeur d'asile par l'Etat requérant met fin à sa responsabilité quant à la charge financière des conditions d'accueil.
6.3 En réponse à une interpellation de la conseillère nationale Amarelle du 15 juin 2012 (12.3590 - Aide sociale et aide d'urgence pour les requérants d'asile en cours de procédure par rapport à Dublin II), le Conseil fédéral a exprimé l'avis que la directive en cause, déterminante à l'échelle de l'Union européenne, ne faisait pas partie de l'acquis "de Dublin" et qu'elle n'était donc pas contraignante pour la Suisse.
6.4 En l'occurrence, la portée exacte de cette directive et de la jurisprudence précitée qui s'y rapporte, relativement au droit interne suisse, peut toutefois demeurer indécise. En effet, il n'apparaît pas que la Directive 2003/9/CE ouvre le droit à des prestations plus étendues que les prestations minimales garanties par l'art. 12 Cst. On note à ce propos que cette directive prévoit que les conditions d'accueil matérielles peuvent être fournies en nature ou sous la forme d'allocations financières ou de bons ou en combinant ces formules (art. 13 ch. 5). Le logement peut être fourni dans des centres d'hébergement (art. 14 ch. 1 let. b), ce par quoi il faut entendre hébergement collectif et non un droit à un logement individuel. La directive réserve d'ailleurs la possibilité de fixer des modalités matérielles d'accueil différentes de celles qui sont prévues lorsque les capacités de logement normalement disponibles sont temporairement épuisées (art. 14 ch. 8), ce qui, on l'a vu, était le cas en l'espèce.
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Art. 12 Cst.; art. 3 et 8 CEDH; art. 82 LAsi; Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres; aide d'urgence allouée à un requérant d'asile en procédure de renvoi dans le cadre du Règlement de Dublin. Indépendamment de la question de savoir si cette directive communautaire et la jurisprudence qui s'y rapporte est contraignante pour la Suisse en tant qu'acquis de Dublin, il n'apparaît pas que celle-ci ouvre le droit à des prestations plus étendues que les prestations minimales garanties par l'art. 12 Cst. (consid. 6.4).
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Sachverhalt ab Seite 142
A. F., né en 1989, ressortissant étranger, a déposé pour la deuxième fois une demande d'asile en Suisse le 14 décembre 2011. Par décision du 13 janvier 2012, l'Office fédéral des migrations (ODM) a prononcé une décision de non-entrée en matière, en ordonnant le renvoi de l'intéressé en Italie, où son droit d'asile devait être examiné en vertu des accords de Dublin, et a ordonné l'exécution de cette mesure. Par arrêt du 27 janvier 2012, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé contre cette décision par F.
Auparavant, F. avait été attribué au canton de Vaud. Le 4 janvier 2012, il s'était vu attribuer une place d'hébergement dans l'abri de protection civile X., à Z. Le 27 juin 2012, il a requis de l'Etablissement vaudois d'accueil des migrants (EVAM) d'être transféré dans un logement individuel. Par décision du 29 janvier 2012, confirmée sur opposition le 30 juillet 2012, l'EVAM a rejeté cette demande. Le 30 novembre 2012, le chef du Département de l'économie (actuellement Département de l'économie et du sport [DECS]) a rejeté le recours interjeté par l'intéressé contre la décision sur opposition.
B. F. a recouru contre la décision du département. Par arrêt du 19 février 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a rejeté son recours.
C. F. exerce un recours en matière de droit public dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée.
L'EVAM renvoie aux considérants de l'arrêt entrepris.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière passée en force et de renvoi exécutoire. Au regard des dispositions de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et des règles de droit cantonal, il a seulement droit à l'aide d'urgence garantie par l'art. 12 Cst. (cf. art. 80 al. 1 en liaison avec l'art. 82 al. 1 LAsi, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 janvier 2014 et art. 49 de la loi [du canton de Vaud] du 7 mars 2006 sur l'aide aux requérants d'asile et à certaines catégories d'étrangers [LARA; RSV 142.21]; voir aussi ATF 135 I 119 consid. 5.3 p. 123). Selon la législation vaudoise, les bénéficiaires de l'aide d'urgence reçoivent, en principe et en priorité, des prestations en nature; celles-ci comprennent le logement, en règle générale dans un lieu d'hébergement collectif, la remise de denrées alimentaires et d'articles d'hygiène, ainsi que les soins médicaux d'urgence dispensés en principe par la Policlinique Médicale Universitaire (PMU), en collaboration avec les Hospices cantonaux/CHUV (art. 14 et 15 du règlement cantonal d'application du 3 décembre 2008 de la LARA [RLARA; RSV 142.21.1]).
(...)
5. Le recourant fait valoir qu'il se trouve en procédure de renvoi "Dublin" et qu'il a droit, de ce fait, au même traitement que les requérants d'asile, à savoir le bénéfice de l'aide sociale. Il invoque la Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres (JO L 31 du 6 février 2003 p. 18). Il se prévaut également de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 27 septembre 2012 C-179/11 Cimade et Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) contre Ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l'Immigration.
6.
6.1 En vertu de l'art. 1er al. 1 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (traité du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1er mars 2008; RS 0.142.392. 68), le Règlement de Dublin est appliqué dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne. Ce règlement (Règlement CE n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003) a pour but, comme son nom l'indique, d'établir les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers. Il vise donc en premier lieu à régler la compétence en matière d'asile en désignant l'Etat responsable.
6.2 S'agissant par ailleurs de la Directive 2003/9/CE, elle fixe notamment des normes minimales concernant les conditions matérielles des demandeurs d'asile, qui comprennent en particulier la nourriture, l'habillement et les soins médicaux nécessaires. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, invoquée par le recourant, un Etat membre saisi d'une demande d'asile est tenu d'accorder les conditions minimales d'accueil des demandeurs d'asile établies par la directive, même à un demandeur d'asile pour lequel il décide, en application du Règlement CE n° 343/2003, de requérir un autre Etat membre aux fins de prendre en charge ou de reprendre en charge ce demandeur en tant qu'Etat membre responsable de l'examen de sa demande d'asile. La Cour a précisé à cet égard que seul le transfert effectif du demandeur d'asile par l'Etat requérant met fin à sa responsabilité quant à la charge financière des conditions d'accueil.
6.3 En réponse à une interpellation de la conseillère nationale Amarelle du 15 juin 2012 (12.3590 - Aide sociale et aide d'urgence pour les requérants d'asile en cours de procédure par rapport à Dublin II), le Conseil fédéral a exprimé l'avis que la directive en cause, déterminante à l'échelle de l'Union européenne, ne faisait pas partie de l'acquis "de Dublin" et qu'elle n'était donc pas contraignante pour la Suisse.
6.4 En l'occurrence, la portée exacte de cette directive et de la jurisprudence précitée qui s'y rapporte, relativement au droit interne suisse, peut toutefois demeurer indécise. En effet, il n'apparaît pas que la Directive 2003/9/CE ouvre le droit à des prestations plus étendues que les prestations minimales garanties par l'art. 12 Cst. On note à ce propos que cette directive prévoit que les conditions d'accueil matérielles peuvent être fournies en nature ou sous la forme d'allocations financières ou de bons ou en combinant ces formules (art. 13 ch. 5). Le logement peut être fourni dans des centres d'hébergement (art. 14 ch. 1 let. b), ce par quoi il faut entendre hébergement collectif et non un droit à un logement individuel. La directive réserve d'ailleurs la possibilité de fixer des modalités matérielles d'accueil différentes de celles qui sont prévues lorsque les capacités de logement normalement disponibles sont temporairement épuisées (art. 14 ch. 8), ce qui, on l'a vu, était le cas en l'espèce.
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Art. 12 Cost.; art. 3 e 8 CEDU; art. 82 LAsi; Direttiva 2003/9/CE del Consiglio del 27 gennaio 2003 recante norme minime relative all'accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri; soccorso d'emergenza concesso a un richiedente l'asilo durante una procedura d'allontanamento nell'ambito del Regolamento di Dublino. Indipendentemente dalla questione se questa direttiva comunitaria e la giurisprudenza relativa siano vincolanti per la Svizzera in quanto integrate nella normativa di Dublino, non risulta che esse diano luogo a prestazioni più estese di quelle minime garantite dall'art. 12 Cost. (consid. 6.4).
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A., ressortissant tunisien, né en 1987, a été mis au bénéfice d'un visa touristique en vue de rendre visite à son amie B., ressortissante suisse et d'assister à la naissance de leur fille C., née le 27 décembre 2006 à Lausanne. Le 4 avril 2007, il a reconnu la paternité de sa fille. Il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Par décision du 4 avril 2008, il a obtenu de la représentation suisse à Tunis un visa de trois mois en vue de contracter mariage. Il est revenu en Suisse le 17 mai 2008. Le 30 septembre 2008, A. et B. ont contracté mariage à Vevey. A. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative, qui a régulièrement été renouvelée jusqu'au 29 septembre 2011.
Le 10 mai 2009, A. a quitté le domicile conjugal à la suite de disputes conjugales ayant entraîné plusieurs interventions de la police. Depuis ce jour, il a rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il a versé régulièrement une pension alimentaire d'un montant d'abord de 650 fr. variant ensuite entre 550 et 800 fr. par mois en faveur de sa fille dont la garde a été confiée à la mère d'un commun accord en dehors de toute décision judiciaire.
Par jugement du 10 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment libéré A. du chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées et pris acte du retrait de la plainte dirigée par un tiers contre le prénommé pour lésions corporelles simples. Il a également pris acte de la reconnaissance de dette - une indemnité de 1'000 fr. pour réparation du tort moral - de celui-ci.
Par décision du 1er décembre 2011, l'Office fédéral des migrations a refusé de donner son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A. et a prononcé le renvoi de celui-ci de Suisse. Le 24 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par A. contre la décision de l'Office fédéral des migrations.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, la prolongation de son autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 2.2 p. 147, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155).
3.2 Selon la jurisprudence, le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et art. 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 et les arrêts cités).
La jurisprudence a précisé, en lien avec l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20), que l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse, de façon à prendre en compte l'art. 9 par. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) sans toutefois déduire de dite convention une prétention directe à l'octroi d'une autorisation (ATF 139 I 315 consid. 2.4 et 2.5).
3.3 Récemment, le Tribunal fédéral a assoupli les règles en matière de regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287; ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 p. 157 s., ATF 135 I 143 consid. 4.4 p. 152 s.). Dans ce cas, la jurisprudence n'exige en particulier plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable; seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse à pouvoir grandir en Suisse. Cette jurisprudence ne trouve toutefois application que lorsque le parent qui sollicite l'autorisation de séjour a la garde exclusive et l'autorité parentale sur son enfant. En pareille situation, le départ du parent qui a la garde de l'enfant entraîne de facto l'obligation pour ce dernier de quitter la Suisse. Le renvoi du parent entre ainsi en conflit avec les droits que l'enfant peut tirer de sa nationalité suisse, comme la liberté d'établissement, l'interdiction du refoulement ou le droit de revenir ultérieurement en Suisse (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 157).
4.
4.1 La situation du recourant en l'espèce diffère des situations visées par les jurisprudences présentées. En effet, C. est de nationalité suisse comme sa mère, qui dispose de l'autorité parentale sur elle et en a la garde. Il s'ensuit qu'un éventuel éloignement du père ne remettrait pas en cause le séjour de l'enfant en Suisse et que la jurisprudence relative au regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse ne trouve pas d'application à la situation du recourant (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
De même, comme le recourant est encore formellement marié à la mère de sa fille, C., mais ne fait plus ménage commun avec son épouse et qu'il est en outre encore titulaire de l'autorité parentale sur sa fille, bien qu'il n'en ait pas la garde, qui a été confiée à la mère d'un commun accord et en dehors de toute décision judiciaire, la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse (cf. consid. 3.2 ci-dessus) ne saurait lui être appliquée, comme l'a fait à tort l'autorité précédente, du moins pas sans aménagement dans la pesée des intérêts, notamment sous l'angle de l'ordre public.
4.2 En l'espèce, le recourant est entré en Suisse au bénéfice d'un visa le 9 décembre 2006 pour assister à la naissance de sa fille. Son visa étant échu, il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Il y est revenu pour se marier le 17 mai 2008. Pendant environ un an, jusqu'au 10 mai 2009, date de la séparation d'avec son épouse, il a vécu sous le même toit que leur fille. Il a ensuite pris un logement à proximité de celui de son épouse et de sa fille. La garde de celle-ci ayant été attribuée d'un commun accord à la mère, le recourant a ensuite rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il est en outre établi que le recourant contribue chaque mois à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension variant, ces deux dernières années, entre 550 et 800 fr. Auparavant, dès le 1er mai 2009, il versait régulièrement une allocation de 650 fr. par mois pour sa fille.
Malgré cela, l'instance précédente a nié l'existence d'un lien affectif particulièrement fort entre le recourant et sa fille, dès lors que, depuis la naissance de l'enfant, le 27 décembre 2006, jusqu'au 17 mai 2008, ce dernier n'aurait pas régulièrement payé une pension et qu'il n'aurait eu que des relations forcément faibles avec sa fille pendant environ une année durant son séjour dans son pays d'origine du 9 juin 2007 au 17 mai 2008. Ces objections ne peuvent être suivies. En effet, ce qui est déterminant, sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps. Dans ces conditions, il importe peu qu'initialement et pendant une période relativement brève, le recourant n'ait pas pu entretenir des relations affectives et économiques fortes avec sa fille. Le fait est que, depuis de nombreuses années, il assume les obligations inhérentes à son statut de détenteur de l'autorité parentale sous l'angle affectif et économique de manière, semble-t-il, irréprochable, manifestant une grande présence auprès de sa fille dépassant de loin les standards usuels en la matière, en particulier les exigences qui ont été posées par la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant (cf. consid. 3.2 ci-dessus). De telles circonstances revêtent un poids considérable dans la pesée des intérêts, notamment lorsqu'il convient de choisir entre l'intérêt de C. à conserver les avantages de la relation que son père entretient avec elle et la protection de l'ordre public suisse.
4.3 A cet égard, s'il est vrai que le recourant ne figure pas au casier judiciaire, il a toutefois provoqué l'intervention de la police à plusieurs reprises entre mai 2007 et avril 2010. Six fois, la police est intervenue en raison de disputes de couple dont trois fois à la demande du recourant lui-même. Ce dernier, qui a d'ailleurs reconnu que les torts étaient partagés, a ainsi troublé la tranquillité et l'ordre publics par ses agissements. A cela s'ajoute qu'au cours d'une querelle survenue le 7 juillet 2008, le recourant a frappé son voisin sur le front, lui causant une plaie de six centimètres, qui a nécessité huit points de suture. Accusé de lésions corporelles simples qualifiées, il a néanmoins été libéré de ce chef d'accusation par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, la plainte pénale pour lésions corporelles simples ayant au surplus été retirée. Devant les juges, il a cependant déclaré regretter son geste, a présenté ses excuses à la victime et s'est engagé à lui verser la somme de 1'000 fr. à titre d'indemnité pour réparation du tort moral.
Dans ces circonstances, il faut bien admettre que le recourant n'a pas adopté un comportement irréprochable dès lors qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupent pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Toutefois et sans aller jusqu'à mettre sur le même pied la situation du recourant avec celle du regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (cf. consid. 3.3 et 4.1), il apparaît dans la pesée globale, qui doit être effectuée au titre des art. 8 par. 2 CEDH et 96 al. 1 LEtr, qu'en l'espèce, l'intérêt privé du recourant et de sa fille à conserver leurs relations très étroites l'emporte sur les atteintes de peu d'importance à l'ordre public qui sont imputables au recourant. La contrariété à l'ordre public ne constitue en pareille hypothèse plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (cf. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, Annuaire du droit de la migration 2012/2013, 2013 p. 31 ss et 130).
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Art. 8 EMRK; Art. 13 BV; Art. 96 Abs. 1 AuG; Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Im Rahmen der Prüfung der Situation eines Ausländers, der nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit seiner schweizerischen Ehegattin zusammenlebt, aber über das gemeinsame minderjährige Kind mit schweizerischer Nationalität - ohne es in Obhut zu haben - noch die elterliche Sorge ausübt, stellt ein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung keine unabhängige Bedingung dar, die zwangsläufig zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung führt. Es handelt sich dabei um ein Kriterium unter anderen, das in der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, ohne dass ihm jedoch eine geringere Bedeutung einzuräumen wäre, als dies im umgekehrten Familiennachzug für ein Kind mit Schweizer Bürgerrecht der Fall ist (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 145
A., ressortissant tunisien, né en 1987, a été mis au bénéfice d'un visa touristique en vue de rendre visite à son amie B., ressortissante suisse et d'assister à la naissance de leur fille C., née le 27 décembre 2006 à Lausanne. Le 4 avril 2007, il a reconnu la paternité de sa fille. Il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Par décision du 4 avril 2008, il a obtenu de la représentation suisse à Tunis un visa de trois mois en vue de contracter mariage. Il est revenu en Suisse le 17 mai 2008. Le 30 septembre 2008, A. et B. ont contracté mariage à Vevey. A. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative, qui a régulièrement été renouvelée jusqu'au 29 septembre 2011.
Le 10 mai 2009, A. a quitté le domicile conjugal à la suite de disputes conjugales ayant entraîné plusieurs interventions de la police. Depuis ce jour, il a rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il a versé régulièrement une pension alimentaire d'un montant d'abord de 650 fr. variant ensuite entre 550 et 800 fr. par mois en faveur de sa fille dont la garde a été confiée à la mère d'un commun accord en dehors de toute décision judiciaire.
Par jugement du 10 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment libéré A. du chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées et pris acte du retrait de la plainte dirigée par un tiers contre le prénommé pour lésions corporelles simples. Il a également pris acte de la reconnaissance de dette - une indemnité de 1'000 fr. pour réparation du tort moral - de celui-ci.
Par décision du 1er décembre 2011, l'Office fédéral des migrations a refusé de donner son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A. et a prononcé le renvoi de celui-ci de Suisse. Le 24 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par A. contre la décision de l'Office fédéral des migrations.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, la prolongation de son autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 2.2 p. 147, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155).
3.2 Selon la jurisprudence, le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et art. 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 et les arrêts cités).
La jurisprudence a précisé, en lien avec l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20), que l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse, de façon à prendre en compte l'art. 9 par. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) sans toutefois déduire de dite convention une prétention directe à l'octroi d'une autorisation (ATF 139 I 315 consid. 2.4 et 2.5).
3.3 Récemment, le Tribunal fédéral a assoupli les règles en matière de regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287; ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 p. 157 s., ATF 135 I 143 consid. 4.4 p. 152 s.). Dans ce cas, la jurisprudence n'exige en particulier plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable; seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse à pouvoir grandir en Suisse. Cette jurisprudence ne trouve toutefois application que lorsque le parent qui sollicite l'autorisation de séjour a la garde exclusive et l'autorité parentale sur son enfant. En pareille situation, le départ du parent qui a la garde de l'enfant entraîne de facto l'obligation pour ce dernier de quitter la Suisse. Le renvoi du parent entre ainsi en conflit avec les droits que l'enfant peut tirer de sa nationalité suisse, comme la liberté d'établissement, l'interdiction du refoulement ou le droit de revenir ultérieurement en Suisse (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 157).
4.
4.1 La situation du recourant en l'espèce diffère des situations visées par les jurisprudences présentées. En effet, C. est de nationalité suisse comme sa mère, qui dispose de l'autorité parentale sur elle et en a la garde. Il s'ensuit qu'un éventuel éloignement du père ne remettrait pas en cause le séjour de l'enfant en Suisse et que la jurisprudence relative au regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse ne trouve pas d'application à la situation du recourant (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
De même, comme le recourant est encore formellement marié à la mère de sa fille, C., mais ne fait plus ménage commun avec son épouse et qu'il est en outre encore titulaire de l'autorité parentale sur sa fille, bien qu'il n'en ait pas la garde, qui a été confiée à la mère d'un commun accord et en dehors de toute décision judiciaire, la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse (cf. consid. 3.2 ci-dessus) ne saurait lui être appliquée, comme l'a fait à tort l'autorité précédente, du moins pas sans aménagement dans la pesée des intérêts, notamment sous l'angle de l'ordre public.
4.2 En l'espèce, le recourant est entré en Suisse au bénéfice d'un visa le 9 décembre 2006 pour assister à la naissance de sa fille. Son visa étant échu, il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Il y est revenu pour se marier le 17 mai 2008. Pendant environ un an, jusqu'au 10 mai 2009, date de la séparation d'avec son épouse, il a vécu sous le même toit que leur fille. Il a ensuite pris un logement à proximité de celui de son épouse et de sa fille. La garde de celle-ci ayant été attribuée d'un commun accord à la mère, le recourant a ensuite rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il est en outre établi que le recourant contribue chaque mois à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension variant, ces deux dernières années, entre 550 et 800 fr. Auparavant, dès le 1er mai 2009, il versait régulièrement une allocation de 650 fr. par mois pour sa fille.
Malgré cela, l'instance précédente a nié l'existence d'un lien affectif particulièrement fort entre le recourant et sa fille, dès lors que, depuis la naissance de l'enfant, le 27 décembre 2006, jusqu'au 17 mai 2008, ce dernier n'aurait pas régulièrement payé une pension et qu'il n'aurait eu que des relations forcément faibles avec sa fille pendant environ une année durant son séjour dans son pays d'origine du 9 juin 2007 au 17 mai 2008. Ces objections ne peuvent être suivies. En effet, ce qui est déterminant, sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps. Dans ces conditions, il importe peu qu'initialement et pendant une période relativement brève, le recourant n'ait pas pu entretenir des relations affectives et économiques fortes avec sa fille. Le fait est que, depuis de nombreuses années, il assume les obligations inhérentes à son statut de détenteur de l'autorité parentale sous l'angle affectif et économique de manière, semble-t-il, irréprochable, manifestant une grande présence auprès de sa fille dépassant de loin les standards usuels en la matière, en particulier les exigences qui ont été posées par la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant (cf. consid. 3.2 ci-dessus). De telles circonstances revêtent un poids considérable dans la pesée des intérêts, notamment lorsqu'il convient de choisir entre l'intérêt de C. à conserver les avantages de la relation que son père entretient avec elle et la protection de l'ordre public suisse.
4.3 A cet égard, s'il est vrai que le recourant ne figure pas au casier judiciaire, il a toutefois provoqué l'intervention de la police à plusieurs reprises entre mai 2007 et avril 2010. Six fois, la police est intervenue en raison de disputes de couple dont trois fois à la demande du recourant lui-même. Ce dernier, qui a d'ailleurs reconnu que les torts étaient partagés, a ainsi troublé la tranquillité et l'ordre publics par ses agissements. A cela s'ajoute qu'au cours d'une querelle survenue le 7 juillet 2008, le recourant a frappé son voisin sur le front, lui causant une plaie de six centimètres, qui a nécessité huit points de suture. Accusé de lésions corporelles simples qualifiées, il a néanmoins été libéré de ce chef d'accusation par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, la plainte pénale pour lésions corporelles simples ayant au surplus été retirée. Devant les juges, il a cependant déclaré regretter son geste, a présenté ses excuses à la victime et s'est engagé à lui verser la somme de 1'000 fr. à titre d'indemnité pour réparation du tort moral.
Dans ces circonstances, il faut bien admettre que le recourant n'a pas adopté un comportement irréprochable dès lors qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupent pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Toutefois et sans aller jusqu'à mettre sur le même pied la situation du recourant avec celle du regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (cf. consid. 3.3 et 4.1), il apparaît dans la pesée globale, qui doit être effectuée au titre des art. 8 par. 2 CEDH et 96 al. 1 LEtr, qu'en l'espèce, l'intérêt privé du recourant et de sa fille à conserver leurs relations très étroites l'emporte sur les atteintes de peu d'importance à l'ordre public qui sont imputables au recourant. La contrariété à l'ordre public ne constitue en pareille hypothèse plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (cf. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, Annuaire du droit de la migration 2012/2013, 2013 p. 31 ss et 130).
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Art. 8 CEDH; art. 13 Cst.; art. 96 al. 1 LEtr; prolongation de l'autorisation de séjour. Dans l'examen de la situation de l'étranger ne faisant plus ménage commun avec son conjoint suisse mais ayant encore l'autorité parentale sur leur enfant mineur de nationalité suisse sans en avoir la garde, la contrariété à l'ordre public ne constitue pas une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de l'autorisation de séjour. Il s'agit d'un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts, sans toutefois lui accorder une importance moindre comme tel est le cas lors d'un regroupement familial inversé qui concerne un enfant de nationalité suisse (consid. 3 et 4).
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A., ressortissant tunisien, né en 1987, a été mis au bénéfice d'un visa touristique en vue de rendre visite à son amie B., ressortissante suisse et d'assister à la naissance de leur fille C., née le 27 décembre 2006 à Lausanne. Le 4 avril 2007, il a reconnu la paternité de sa fille. Il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Par décision du 4 avril 2008, il a obtenu de la représentation suisse à Tunis un visa de trois mois en vue de contracter mariage. Il est revenu en Suisse le 17 mai 2008. Le 30 septembre 2008, A. et B. ont contracté mariage à Vevey. A. a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative, qui a régulièrement été renouvelée jusqu'au 29 septembre 2011.
Le 10 mai 2009, A. a quitté le domicile conjugal à la suite de disputes conjugales ayant entraîné plusieurs interventions de la police. Depuis ce jour, il a rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il a versé régulièrement une pension alimentaire d'un montant d'abord de 650 fr. variant ensuite entre 550 et 800 fr. par mois en faveur de sa fille dont la garde a été confiée à la mère d'un commun accord en dehors de toute décision judiciaire.
Par jugement du 10 septembre 2010, le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne a notamment libéré A. du chef d'accusation de lésions corporelles simples qualifiées et pris acte du retrait de la plainte dirigée par un tiers contre le prénommé pour lésions corporelles simples. Il a également pris acte de la reconnaissance de dette - une indemnité de 1'000 fr. pour réparation du tort moral - de celui-ci.
Par décision du 1er décembre 2011, l'Office fédéral des migrations a refusé de donner son approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour de A. et a prononcé le renvoi de celui-ci de Suisse. Le 24 juin 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours formé par A. contre la décision de l'Office fédéral des migrations.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, la prolongation de son autorisation de séjour. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
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Extrait des considérants:
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3.1 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 s.). Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 2.2 p. 147, ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155).
3.2 Selon la jurisprudence, le parent qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant ne peut d'emblée entretenir une relation familiale avec celui-ci que de manière limitée, en exerçant le droit de visite dont il bénéficie. Or, il n'est en principe pas nécessaire que, dans l'optique de pouvoir exercer son droit de visite, le parent étranger soit habilité à résider durablement dans le même pays que son enfant. Sous l'angle du droit à une vie familiale (cf. art. 8 par. 1 CEDH et art. 13 al. 1 Cst.), il suffit en règle générale que le parent vivant à l'étranger exerce son droit de visite dans le cadre de séjours de courte durée, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2). Le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit en effet pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (cf. arrêt 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (cf. ATF 139 I 315 consid. 2.2 et les arrêts cités).
La jurisprudence a précisé, en lien avec l'art. 50 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20), que l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont effectivement exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui, lorsque l'étranger détient déjà un droit de séjour en Suisse, de façon à prendre en compte l'art. 9 par. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) sans toutefois déduire de dite convention une prétention directe à l'octroi d'une autorisation (ATF 139 I 315 consid. 2.4 et 2.5).
3.3 Récemment, le Tribunal fédéral a assoupli les règles en matière de regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (ATF 136 I 285 consid. 5.2 p. 287; ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 p. 157 s., ATF 135 I 143 consid. 4.4 p. 152 s.). Dans ce cas, la jurisprudence n'exige en particulier plus du parent qui entend se prévaloir de l'art. 8 CEDH un comportement irréprochable; seule une atteinte d'une certaine gravité à l'ordre et à la sécurité publics peut l'emporter sur le droit de l'enfant suisse à pouvoir grandir en Suisse. Cette jurisprudence ne trouve toutefois application que lorsque le parent qui sollicite l'autorisation de séjour a la garde exclusive et l'autorité parentale sur son enfant. En pareille situation, le départ du parent qui a la garde de l'enfant entraîne de facto l'obligation pour ce dernier de quitter la Suisse. Le renvoi du parent entre ainsi en conflit avec les droits que l'enfant peut tirer de sa nationalité suisse, comme la liberté d'établissement, l'interdiction du refoulement ou le droit de revenir ultérieurement en Suisse (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 p. 157).
4.
4.1 La situation du recourant en l'espèce diffère des situations visées par les jurisprudences présentées. En effet, C. est de nationalité suisse comme sa mère, qui dispose de l'autorité parentale sur elle et en a la garde. Il s'ensuit qu'un éventuel éloignement du père ne remettrait pas en cause le séjour de l'enfant en Suisse et que la jurisprudence relative au regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse ne trouve pas d'application à la situation du recourant (cf. consid. 3.3 ci-dessus).
De même, comme le recourant est encore formellement marié à la mère de sa fille, C., mais ne fait plus ménage commun avec son épouse et qu'il est en outre encore titulaire de l'autorité parentale sur sa fille, bien qu'il n'en ait pas la garde, qui a été confiée à la mère d'un commun accord et en dehors de toute décision judiciaire, la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse (cf. consid. 3.2 ci-dessus) ne saurait lui être appliquée, comme l'a fait à tort l'autorité précédente, du moins pas sans aménagement dans la pesée des intérêts, notamment sous l'angle de l'ordre public.
4.2 En l'espèce, le recourant est entré en Suisse au bénéfice d'un visa le 9 décembre 2006 pour assister à la naissance de sa fille. Son visa étant échu, il a quitté la Suisse le 9 juin 2007. Il y est revenu pour se marier le 17 mai 2008. Pendant environ un an, jusqu'au 10 mai 2009, date de la séparation d'avec son épouse, il a vécu sous le même toit que leur fille. Il a ensuite pris un logement à proximité de celui de son épouse et de sa fille. La garde de celle-ci ayant été attribuée d'un commun accord à la mère, le recourant a ensuite rendu visite à sa fille régulièrement à raison de trois à quatre fois par semaine pour une durée de deux à trois heures par jour, plus durant les week-ends, son épouse ayant précisé qu'il arrivait également à son mari d'aller chercher leur fille à la sortie de l'école et parfois à la fin du cours de danse. Il est en outre établi que le recourant contribue chaque mois à l'entretien de sa fille par le versement d'une pension variant, ces deux dernières années, entre 550 et 800 fr. Auparavant, dès le 1er mai 2009, il versait régulièrement une allocation de 650 fr. par mois pour sa fille.
Malgré cela, l'instance précédente a nié l'existence d'un lien affectif particulièrement fort entre le recourant et sa fille, dès lors que, depuis la naissance de l'enfant, le 27 décembre 2006, jusqu'au 17 mai 2008, ce dernier n'aurait pas régulièrement payé une pension et qu'il n'aurait eu que des relations forcément faibles avec sa fille pendant environ une année durant son séjour dans son pays d'origine du 9 juin 2007 au 17 mai 2008. Ces objections ne peuvent être suivies. En effet, ce qui est déterminant, sous l'angle de l'art. 8 par. 1 CEDH, c'est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (cf. ATF 135 I 143 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps. Dans ces conditions, il importe peu qu'initialement et pendant une période relativement brève, le recourant n'ait pas pu entretenir des relations affectives et économiques fortes avec sa fille. Le fait est que, depuis de nombreuses années, il assume les obligations inhérentes à son statut de détenteur de l'autorité parentale sous l'angle affectif et économique de manière, semble-t-il, irréprochable, manifestant une grande présence auprès de sa fille dépassant de loin les standards usuels en la matière, en particulier les exigences qui ont été posées par la jurisprudence relative à la situation du parent étranger qui n'a pas l'autorité parentale ni la garde de l'enfant (cf. consid. 3.2 ci-dessus). De telles circonstances revêtent un poids considérable dans la pesée des intérêts, notamment lorsqu'il convient de choisir entre l'intérêt de C. à conserver les avantages de la relation que son père entretient avec elle et la protection de l'ordre public suisse.
4.3 A cet égard, s'il est vrai que le recourant ne figure pas au casier judiciaire, il a toutefois provoqué l'intervention de la police à plusieurs reprises entre mai 2007 et avril 2010. Six fois, la police est intervenue en raison de disputes de couple dont trois fois à la demande du recourant lui-même. Ce dernier, qui a d'ailleurs reconnu que les torts étaient partagés, a ainsi troublé la tranquillité et l'ordre publics par ses agissements. A cela s'ajoute qu'au cours d'une querelle survenue le 7 juillet 2008, le recourant a frappé son voisin sur le front, lui causant une plaie de six centimètres, qui a nécessité huit points de suture. Accusé de lésions corporelles simples qualifiées, il a néanmoins été libéré de ce chef d'accusation par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, la plainte pénale pour lésions corporelles simples ayant au surplus été retirée. Devant les juges, il a cependant déclaré regretter son geste, a présenté ses excuses à la victime et s'est engagé à lui verser la somme de 1'000 fr. à titre d'indemnité pour réparation du tort moral.
Dans ces circonstances, il faut bien admettre que le recourant n'a pas adopté un comportement irréprochable dès lors qu'en droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupent pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (cf. ATF 130 II 493 consid. 4.2 et la jurisprudence citée). Toutefois et sans aller jusqu'à mettre sur le même pied la situation du recourant avec celle du regroupement familial inversé lorsque l'enfant a la nationalité suisse (cf. consid. 3.3 et 4.1), il apparaît dans la pesée globale, qui doit être effectuée au titre des art. 8 par. 2 CEDH et 96 al. 1 LEtr, qu'en l'espèce, l'intérêt privé du recourant et de sa fille à conserver leurs relations très étroites l'emporte sur les atteintes de peu d'importance à l'ordre public qui sont imputables au recourant. La contrariété à l'ordre public ne constitue en pareille hypothèse plus une condition indépendante rédhibitoire de refus de prolongation de permis de séjour, mais un élément parmi d'autres à prendre en compte dans la pesée globale des intérêts (cf. THOMAS HUGI YAR, Von Trennungen, Härtefällen und Delikten, Annuaire du droit de la migration 2012/2013, 2013 p. 31 ss et 130).
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fr
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Art. 8 CEDU; art. 13 Cost.; art. 96 cpv. 1 LStr; proroga dell'autorizzazione di soggiorno. Nell'esame della situazione dello straniero che non convive più con il coniuge svizzero ma che fruisce ancora dell'autorità parentale sul loro figlio minorenne di nazionalità svizzera, senza però averne la custodia, la violazione dell'ordine pubblico non costituisce una condizione indipendente, che implica necessariamente il rifiuto di prorogare l'autorizzazione di soggiorno. Trattasi di uno degli elementi da considerare nella ponderazione globale degli interessi, senza tuttavia concedergli un'importanza minore come è il caso per il ricongiungimento familiare "alla rovescia" che concerne un bambino di nazionalità svizzera (consid. 3 e 4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,931
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140 I 153
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140 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.
Der Verein A. mit Sitz in St. Gallen (nachfolgend: Verein) unterhält u.a. je eine Sonderschule für Kinder und Jugendliche mit geistiger oder körperlicher Behinderung, denen der Besuch der
Regelschule aufgrund ihrer Invalidität unmöglich oder unzumutbar ist. Die beiden Sonderschulen und eine vereinsfremde dritte Institution haben am 8. November 2006 mit der B. Taxi AG einen "Rahmenvertrag" geschlossen, um den Schulpflichtigen einen Schulbusdienst anbieten zu können. Die Institutionen rechnen zentral über die Administration des Vereins mit dem Taxiunternehmen ab. Über den Ansatz von Fr. 1.90 pro gefahrenen Kilometer hinaus steht dem Taxiunternehmen ein Fixbetrag von zwei Rappen (inklusive Mehrwertsteuer) pro Kilometer zu, dies zur Deckung dessen Organisationsaufwandes. In der Folge belastet die Administration des Vereins die beförderungsbedingten Kosten an den gesetzlichen Kostenträger weiter. Bis Ende 2007 war dies die Eidgenössische Invalidenversicherung, seither der Kanton St. Gallen. Die Weiterverrechnung erfolgt ohne Gewinnzuschlag.
B.
Der Verein ist mehrwertsteuerpflichtig und rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) nach Pauschalsteuersätzen ab. Er hat für die Versteuerung seiner steuerausgenommenen Umsätze nicht optiert. Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte anlässlich einer Kontrolle zum Schluss, die dem Kostenträger fakturierten Beförderungsleistungen seien steuerbar. Zuletzt mit Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2013 wurden die Nachbelastungen gebilligt (A-544/2013 und A-555/2013). Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichteten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Vereins gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen sind mehrwertsteuerliche Nachbelastungen, die einerseits die Perioden vom ersten Quartal 2006 bis zum vierten Quartal 2009, anderseits das Steuerjahr 2010 betreffen. Zu klären ist, auf welche Weise die Vergütung der Transportkosten seitens der Eidgenössischen Invalidenversicherung (bis 2007) beziehungsweise des Kantons St. Gallen (ab 2008) mehrwertsteuerlich zu würdigen ist.
2.2
Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht, das in enger Wechselwirkung zu anderen Rechtsgebieten steht, hohe Bedeutung zu (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467 [BVG/MWSTG];
BGE 138 II 32
E. 2.3.1 S. 39 [BGBB/StHG],
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308 [ZGB/DBG]; 136 V 258 E. 4.7 S. 266 f. [OR/AHVV]).
Bei Anwendung des Bundessteuerrechts können (und müssen) deshalb die Praxis und Doktrin zur ähnlich gelagerten fremdrechtlichen Frage herangezogen werden, solange keine triftigen Gründe ersichtlich sind, die eine unterschiedliche Behandlung nahelegen (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467;
BGE 137 III 369
E. 4.3 S. 373). Im konkreten Fall stellen sich Rechtsfragen bildungs- (hinten E. 2.3) und sozialversicherungsrechtlicher Natur (hinten E. 2.4), auf die vorfrageweise einzugehen ist.
2.3
2.3.1
Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf
ausreichenden und unentgeltlichen
Grundschulunterricht (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 mit Hinweisen). Die Norm begründet den rechtlich durchsetzbaren verfassungsmässigen Individualanspruch auf eine positive staatliche Leistung im Bildungsbereich. Sie umschreibt damit ein soziales Grundrecht (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II: Les droits fondamentaux, 3. Aufl. 2013, N. 1560; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 3 zu Art. 19 BV). "Schulpflichtige" in diesem Sinne und Träger des Rechtsanspruchs sind Kinder und Jugendliche vom Kindergarten, soweit dieser obligatorisch ist (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 3.3, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546), bis und mit der Sekundarstufe I (
BGE 133 I 156
E. 3.5.3 S. 163;
BGE 129 I 35
E. 7.4 S. 39).
2.3.2
Die Schulhoheit liegt bei den Kantonen (Art. 62 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 3 BV; SCHMID/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 62 BV). Sie haben in organisatorischer, fachlicher und finanzieller Hinsicht für einen ausreichenden Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offensteht (Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 21. Mai 2006 [AS 2006 3033]).Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An
öffentlichen
Schulen ist er
unentgeltlich
(so Art. 62 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BV, wiederum in der Fassung vom 16. Dezember 2005). Aus dem Blickwinkel der Schulpflichtigen verbriefen die Art. 19 und 62 BV ein "Pflichtrecht": Dem individuellen Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die individuelle Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Jean-François
Aubert/Pascal Mahon [Hrsg.], 2003, N. 1 zu Art. 19 BV). Dies begründet ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen Schulträger und Schulpflichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 19 BV).
2.3.3
Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Unterricht bezieht sich auf den Ort, an dem die Schulpflichtigen sich mit der Zustimmung ihrer Erziehungsberechtigten gewöhnlich aufhalten (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 796). Fallen Wohn- und Schulort auseinander, darf dies zu keiner Einschränkung des Anspruchs im Sinne von Art. 19 BV führen (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158;
BGE 129 I 12
E. 4.2 S. 16,
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38). Ist der Schulweg übermässig lang, weist er eine ungünstige Topografie auf oder erscheint er als besonders gefährlich, sodass er den Schulpflichtigen insgesamt unzumutbar ist, begründet dies einen Anspruch auf Unterstützung. Der Schulträger hat zu gewährleisten, dass die Schulpflichtigen sicher, zuverlässig und zeitgerecht zur Schule und zurück befördert werden. Seiner Beförderungspflicht kann er etwa dadurch genügen, dass er den Schulpflichtigen die Billettkosten erstattet oder einen Schulbus- oder Schultaxidienst einrichtet. Dem Schulträger steht es aber auch zu, die Erziehungsberechtigten zur Besorgung des Schultransports ihrer Kinder heranzuziehen, soweit ihnen der Transport möglich und zumutbar ist und die Kosten erstattet werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 159). Während der Mittagspause kann die erneute Beförderung durch einen von der Schule organisierten Mittagstisch ersetzt werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4.3).
2.3.4
Ergänzend zur
Regelschule
(Art. 62 Abs. 2 BV) obliegt den Kantonen eine vergleichbare Pflicht zum Betrieb der erforderlichen
Sonderschule.
Gemäss Art. 62 Abs. 3 BV (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2007 5765;BBl 2002 2291, 2003 6591, 2005 951], inKraft seit dem 1. Januar 2008) haben die Kantone für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr zu sorgen. Auf Gesetzesstufe ergibt sich dasselbe aus Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3). Danach sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist.
2.4
2.4.1
Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; AS 2007 5779; BBl 2005 6029) ist am 1. Januar 2008 die alleinige organisatorische, fachliche und finanzielle Verantwortung hinsichtlich der Sonderschulung auf die Kantone übergegangen (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164). Die Bundesverfassung sieht eine dreijährige Übergangsfrist vor (hinten E. 2.4.4). Schon vor dem 1. Januar 2008 war die Finanzierung der Sonderschulung an sich Sache der Kantone, doch leistete die Eidgenössische Invalidenversicherung unter verschiedenen Rechtstiteln Beiträge. Sie tat dies insbesondere im Bereich der Transportkosten (dazu anschliessend) und - was betraglich stärker ins Gewicht fiel - mittels Bau- und Betriebsbeiträgen an die im Bereich der Sonderschulung tätigen Institutionen (Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] in der bis Ende 2007 geltenden Fassung). Die Betriebsbeiträge dienten der Deckung der behinderungsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung, die der Institution erwuchsen (
BGE 106 V 93
E. 4 S. 98 ff.). Mehrwertsteuerlich standen sie mithin in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu den Umsätzen der Institutionen (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.).
2.4.2
Die Gesetzgebung über die Invalidenversicherung kennt die Priorität der Eingliederungsmassnahmen vor den Rentenleistungen (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, insb. S. 94 [zu Art. 8 Abs. 1 IVG] und S. 272 [zu Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG]). Mit der ebenfalls am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision hat der Gesetzgeber diesen Grundsatz weiter hervorgehoben (
BGE 139 V 547
E. 5.7 S. 557;
BGE 137 V 351
E. 4.2 S. 358). Unter die Eingliederungsmassnahmen fallen gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. c IVG (in der von Anfang 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung gemäss 4. IV-Revision [AS 2003 3837 3853; BBl 2001 3205])
Massnahmen für die Sonderschulung
und die Betreuung von hilflosen Versicherten vor dem vollendeten 20. Altersjahr. Die Norm verweist auf Art. 19 IVG ("Die Massnahmen für besondere Schulung"; ebenso in der Fassung gemäss der 4. IV-Revision). Aufgrund von Art. 19 Abs. 1 IVG gilt:
An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt. Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie,
falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt.
Die Beiträge umfassen namentlich "besondere Entschädigungen für die mit der Überwindung des Schulweges im Zusammenhang stehenden invaliditätsbedingten Kosten" (Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG). Im Anschluss daran findet sich in Art. 8
quater
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201; in der Fassung vom 21. Mai 2003, in Kraft vom 1. Januar 2004 [AS 20033859] bis zum 31. Dezember2007 [AS 2007 5823 5847])unter dem Titel "Entschädigung für die Transporte" folgende Konkretisierung:
1
Die Versicherung übernimmt die Kosten für die Transporte, die für den Besuch der Sonderschule und die Durchführung von Massnahmen nach Art. 8
ter
Abs. 2 notwendig sind. Vergütet werden die Kosten höchstens bis zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle. Wird eine entferntere Durchführungsstelle gewählt, so haben die Versicherten die entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen.
2
Vergütet werden:
a. die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen; oder
b. die Kosten des von der Sonderschule organisierten oder durch die Erziehungsberechtigten der versicherten Person durchgeführten Transportes.
(...).
2.4.3
Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung fallen rechtstechnisch unter die Sachleistungen (Art. 14 f. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Dies ist Ausdruck des im schweizerischen Sozialversicherungsrecht herrschenden Naturalleistungs- oder Sachleistungsprinzips (
BGE 140 V 130
E. 2.1 S. 132; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 14 ATSG). Auch der Ersatz der Kosten, die der versicherten Person etwa im Zusammenhang mit einer Heilbehandlung erwachsen, gilt als Sachleistung (Urteil 8C_512/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.2). Vorbehalten bleiben einzig die Taggelder (Art. 8 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 22 ff. IVG). Zwangsläufig werden solche in bar erbracht und unmittelbar der versicherten Person ausbezahlt.
2.4.4
Auf den 1. Januar 2008 sind die hier interessierenden Art. 8 Abs. 3 lit. c und Art. 19 IVG, je in der Fassung vom 21. März 2003, sowie Art. 73 IVG ersatzlos entfallen (vorne E. 2.4.1). Im Sinne
einer befristeten Anordnung bestimmt Art. 197 Ziff. 2 BV unter dem Titel "Übergangsbestimmungen zu Art. 62 (Schulwesen)" nunmehr:
Die Kantone übernehmen ab Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 2003 (AS 2007 5765) zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung (einschliesslich der heilpädagogischen Früherziehung gemäss Art. 19 IVG), bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während drei Jahren.
2.5
2.5.1
Der Bund kann auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben (Art. 130 Abs. 1 und Art. 196 Ziff. 14 BV). Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen. Ein "Leistungsverhältnis" in diesem Sinne liegt vor, sofern zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 5 MWSTG 1999 [AS 2000 1300]) und der Gegenleistung ("Entgelt" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 MWSTG 1999) ein hinreichender Konnex besteht (
BGE 140 II 88
E. 2.1 S. 82 f.). Dies setzt eine "innere wirtschaftliche Verknüpfung" voraus (
BGE 138 II 239
E. 3.2 S. 241;
BGE 132 II 353
E. 4.1 S. 357 ["rapport économique étroit"];
BGE 126 II 443
E. 6a S. 451 f.), was wiederum in marktwirtschaftlich gleichwertigen (äquivalenten) Leistungen ("contrepartie économique équivalente") zum Ausdruck kommt. Massgebend für die Beurteilung sind die konkreten Vertragsverhältnisse (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230).
2.5.2
Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet, wobei zum Entgelt alles zählt, was der Leistungsempfänger - oder an seiner Stelle ein Dritter - als Gegenleistung für die Hauptleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2 MWSTG 1999). Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind demnach aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (zum Ganzen Urteile 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.4; 2C_933/2012 vom 11. April 2013 E. 5.1, in: StR 68/2013 S. 543 [Zusammenfassung]). Das Entgelt kann sich
als Geld- oder als Sachleistung darstellen. Steuerbare Leistungen unterliegen im Regelfall dem Normalsatz (Art. 36 Abs. 3 MWSTG 1999).
2.5.3
Art. 18 MWSTG 1999 enthält einen abschliessenden Katalog grundsätzlich steuerbarer Leistungsverhältnisse, die von der objektiven Steuerpflicht
ausgenommen
sind. Darunter fallen auch die Umsätze im Bereich der Erziehung von Kindern und Jugendlichen, des Unterrichts, der Ausbildung, Fortbildung und der beruflichen Umschulung einschliesslich des von Privatlehrern oder Privatschulen erteilten Unterrichts. Die damit zusammenhängenden gastgewerblichen und Beherbergungsleistungen sind hingegen steuerbar (Art. 18 Ziff. 11 lit. a MWSTG 1999 in der Fassung vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit dem 1. Juli 2002 [AS 2002 1480 1481]). Von derobjektiven Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen werden können nur Leistungen, die tatsächlich in engem Zusammenhang mit dem Erziehungs- und Bildungszweck stehen (Urteile 2C_641/2008 und 2C_642/2008 je vom 12. Dezember 2008 E. 3.2 [Fitnesscenter];2A.485/2004 vom 18. Mai 2005 E. 7.1 [Fitnesscenter]; 2A.429/1999 vom20. September 2000 E. 3c [Ausbildertage],in: ASA 71 S. 57). Der Anwendungsbereich ist damit auf die eigentliche Vermittlung von Wissen und Kenntnissen beschränkt (Urteile 2C_359/2008 vom 23. Februar 2009 E. 4.2[Beratungsleistungen]; 2C_613/2007vom 15. August 2008 E. 2.2[Kaufmännischer Verband Schweiz]; 2A.269/2005 vom 21. März 2006 E. 5.2 [Coaching], in: RDAF 2007 II S. 325;CHANTAL ZBINDEN, La TVA dans le domaine de l'enseignement et de la formation, in: RDAF 53/1997 S. 53 ff., insb. S. 55 f.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 72).
2.5.4
Schliesslich nennt Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999 als "Nichtentgelt" die Subventionen und anderen
Beiträge der öffentlichen Hand
, selbst wenn deren Ausrichtung gestützt auf einen Leistungsauftrag erfolgt (Urteile 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.2 [Schweizerische Rettungsflugwacht], in: ASA 80 S. 599;2A.233/1997 vom 25. August 2000 E. 8 [Kurtaxe], in: ASA 71 S. 157,RDAF 2003 II S. 256). Das Mehrwertsteuerrecht kennt keine eigene Definition der Subvention (Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV 1994; Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999; Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG 2009). Entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung (vorne E. 2.2) ist auf die Subventionsgesetzgebung
zurückzugreifen. Im Vordergrund stehen die Finanzhilfen gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1), also geldwerte Vorteile, die ausserhalb der (Bundes-)Verwaltung stehenden Empfängern gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Urteil 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2 [Aids-Hilfe Schweiz], in: ASA 78 S. 587). Entsprechendes gilt hinsichtlich der kantonalen Subventionsgesetzgebungen.
2.5.5
Mit der Subvention zielt die öffentliche Hand auf ein bestimmtes
Verhalten
, das im öffentlichen Interesse liegt, während es (zumindest in erster Linie) nicht darum geht, einen bestimmten
Zustand
herbeizuführen (Urteile 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2; 2A.273/2004 vom 1. September 2005 E. 2.2 ["Gassenzimmer"], in: ASA 76 S. 248, RDAF 2006 II S. 61;
BGE 126 II 443
E. 6c S. 453 [Behindertenheim]; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, 1992, S. 49). Auch die Bau- und Betriebsbeiträge gemäss Art. 73 IVG in der Fassung vom 21. März 2003 (vorne E. 2.4.1) fallen unter die Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG (Urteil 9C_153/ 2007 vom 15. November 2007 E. 1, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
;
BGE 130 V 177
E. 5.2 S. 181 [IVG]; ferner
BGE 122 V 189
E. 4a S. 198 [AHVG]). Deshalb sind solche Beiträge auch mehrwertsteuerlich als Subvention zu betrachten (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.) und gelten sie als "unentgeltlich" (Urteile 2C_196/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.3 [Universität Bern]; 2A.197/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 4.1 [Suva], in: ASA 78 S. 325).
3.
3.1
Streitig und unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts von 1999 zu klären sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen (hinten E. 3.2), den Schulpflichtigen (hinten E. 3.3) und dem Kostenträger (hinten E. 3.4). Dieselben Fragen stellen sich unter dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 (hinten E. 3.5).
3.2
3.2.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) ist der Rahmenvertrag vom 8. November 2006 zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen zustande gekommen. Die Leistungen des Taxiunternehmens sind unstreitig steuerbar. Der Vertrag liegt in den vorinstanzlichen Akten und kann ergänzend zu den vorinstanzlichen Feststellungen
beigezogen werden (Art. 105 Abs. 2 BGG). Danach ergibt sich, dass der Vertrag die Rubriken Allgemeines, Fahrpersonal, Fahrzeug, Betrieb des Schulbusses, Abrechnung und Vertragsrücktritt umfasst. Er ist knapp und überschaubar gehalten, lässt aber nichts vermissen, was gewöhnlich Bestandteil eines derartigen Vertragsverhältnisses ist.
3.2.2
Der Verein, wie im Übrigen auch die Vorinstanz, halten Notwendigkeit und Bestand von Einzelverträgen für gegeben. Während die Vorinstanz dem "synchronen" System (Verein - Taxiunternehmen; angefochtene Urteile E. 3.2.2) folgt, wendet der Verein im Wesentlichen ein, er sei zwar Partei des Rahmenvertrags, an den Einzelbeförderungsverträgen sei er aber nicht beteiligt. Damit macht er ein "asynchrones" System geltend (Taxiunternehmen - Schulpflichtige). Soweit der Verein ausführt, er habe den Schulpflichtigen für die vom Taxiunternehmen erbrachten Beförderungsleistungen nie Rechnung gestellt, erscheint dies plausibel, zumal weder die Erst- noch die Vorinstanz von etwas Anderem ausgehen. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Existenz von Einzelverträgen zwar behauptet wird, nicht aber nachgewiesen ist. Insbesondere liegt nicht auf der Hand, weshalb die angeblichen Einzelverträge zwischen dem Taxiunternehmen und den jeweiligen Schulpflichtigen hätten zustande kommen sollen.
3.2.3
Nutzniesser des Beförderungsvertrags sind unmittelbar die Schulpflichtigen und mittelbar die Erziehungsberechtigten. Sie sind davon entbunden, den Schulweg ohne Hilfe zu bewältigen oder die Beförderung mit eigenen Mitteln zu besorgen. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz auf einen unechten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 1 OR), das heisst auf einen (Beförderungs-) Vertrag mit Drittbegünstigungsklausel (dazu ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2002, N. 15, 35 und 41 zu Art. 112 OR). Der Drittbegünstigungsklausel kommt hier bloss der Charakter einer Erfüllungsmodalität zu (Art. 112 Abs. 2 OR im Umkehrschluss; WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 112 OR). Anhaltspunkte für ein originäres und selbständiges Forderungsrecht der Schulpflichtigen fehlen, was Ausdruck einer eigentlichen "direkten Drittberechtigung" wäre (WEBER, a.a.O., N. 109 zu Art. 112 OR). Selbst bei einem solchen echten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR) würden die Schulpflichtigen aber nicht zur Vertragspartei (Urteil 2C_828/2013 vom 24. März 2014 E. 5.3.1 mit Hinweisen), was hier entscheidend ist. Das Bundesgericht hat damit aufgrund von Art. 105 Abs. 1 BGG von einem einzigen
Vertrag (zwischen Verein und Taxiunternehmen) auszugehen, dessen Begünstigte die Schulpflichtigen sind.
3.3
3.3.1
Zum Verhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen erwägt die Vorinstanz, der Verein sei als Erbringer der Beförderungsleistungen zu betrachten (angefochtene Urteile E. 3.2.2). Den Sonderschulpflichtigen stehe nach Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG bis Ende 2007 und hernach während der Übergangsfrist von Art. 197 Ziff. 2 BV ein individueller Anspruch der Schulpflichtigen gegenüber dem Kostenträger auf Erstattung der Transportkosten zu. Der Verein vereinnahme die einzelfallweise Entschädigung lediglich im Namen und auf Rechnung der Schulpflichtigen (angefochtene Urteile E. 3.2.3). Aufgrund des Anspruchs der Schulpflichtigen sei es ausgeschlossen, mehrwertsteuerlich von Subventionen an den Verein auszugehen (angefochtene Urteile E. 3.2.4). Sodann dienten die Hin- und Rückfahrten lediglich der Beförderung, nicht jedoch der Vermittlung von Wissen. Dies schliesse eine Qualifikation als Leistung im Bereich der Bildung und Erziehung aus, weshalb eine Steuerausnahme entfalle und die Leistung steuerbar bleibe (angefochtene Urteile E. 3.3.3). Der Verein macht mit Blick auf Art. 19 BV geltend, es liege eine steuerausgenommene Bildungsleistung vor (Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999). Aufgrund der fehlenden Rechnungstellung durch den Verein fehle es am erforderlichen Aussenauftritt gegenüber den Schulpflichtigen.
3.3.2
Verträge mit Drittbegünstigungsklausel erfordern neben dem Deckungsverhältnis (zwischen Promissar und Promittent) ein Valutaverhältnis (zwischen Promissar und Drittem). Dieses bildet den Rechtsgrund, aufgrund dessen die Drittbegünstigungsklausel überhaupt geschlossen wird. Vorliegend besteht es im Rechtsverhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen (vorne E. 2.3.2). Ihm zufolge besteht die Hauptleistung des Vereins im Grundschulunterricht. Soweit es den Sonderschulpflichtigen unmöglich oder unzumutbar ist, den Schulweg aus eigener Kraft oder mit eigenen Mitteln zurückzulegen, tritt als Nebenleistung die Beförderungspflicht hinzu. Zwischen Taxiunternehmen und Schulpflichtigen sind keinerlei Vertragsbeziehungen nachgewiesen. Daraus ist abzuleiten, dass die (beim Taxiunternehmen eingekauften) Beförderungsleistungen vom Verein erbracht werden.
3.3.3
Mit Recht beruft sich der Verein auf die verfassungsrechtliche Ausgangslage. Der hier interessierende Kanton St. Gallen wiederholt
zum einen den bundesrechtlichen (vorne E. 2.3) Anspruch auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht (dazu Art. 2 lit. m der Verfassung [des Kantons St. Gallen] vom 10. Juni 2001 [KV/SG; SR 131.225]). Zum andern gewährleistet er einen "Anspruch von Schulpflichtigen auf Unterstützung, wenn sie beim Schulbesuch wegen der Lage ihres Wohnortes, wegen Behinderung oder aus sozialen Gründen benachteiligt sind" (Art. 3 lit. b KV/SG). Es muss nicht entschieden werden, inwiefern dieser kantonalrechtlichen Garantie überhaupt selbständige Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, dass der Transport, soweit er im Rahmen der Grundschulung erfolgt und sich aufgrund der zurückzulegenden Distanz, der Topografie oder der Gefährlichkeit des Schulweges als unzumutbar erweist, von Verfassungs wegen unter die unentgeltlichen Leistungen des Schulträgers fällt. Dies unterscheidet den Grundschulunterricht von anderen Formen des Unterrichts, die typischerweise gegen Entgelt erbracht werden (beispielsweise Fahrstunden beim Fahrlehrer oder Tauchstunden beim Tauchlehrer).
3.3.4
Mit andern Worten schliesst die Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts einen Leistungsaustausch im mehrwertsteuerlichen Sinne (Hauptleistung gegen Entgelt, sei es eine Geld- oder Sachleistung) zwischen Schulträger und Schulpflichtigen von vornherein aus. Die Ausgestaltung als "Pflichtrecht" ändert daran nichts, gegenteils bestätigt sie die Unentgeltlichkeit. Damit fehlt es an dem für die Mehrwertsteuer unerlässlichen Konnex zweier Leistungen, die wirtschaftlich verknüpft und marktwirtschaftlich gleichwertig sind (vorne E. 2.5.1). Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung des Vereins stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer Steuerausnahme gar nicht. Weitere Ausführungen zu Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999 erübrigen sich.
3.3.5
Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (vorne E. 2.5.2). Dieser wendet aber nichts auf, um in den Genuss der Beförderungsleistung zu gelangen, und er lässt auch nichts durch einen Dritten aufwenden. Die Vorinstanz geht hierzu davon aus, dass die Geldleistungen der Kostenträger gewissermassen für eine logische Sekunde zu den Schulpflichtigen gelangen und von diesen an den Schulträger weiterfliessen. Schon mit Blick auf die gewährleistete Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts überzeugt dies aber nicht. Ohnehin steht die Idee von der "logischen Sekunde" im Widerspruch zu den sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (dazu anschliessend).
3.4
3.4.1
Bis zum Inkrafttreten der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen am 1. Januar 2008 vergütete die Eidgenössische Invalidenversicherung als eine der "Massnahmen für die Sonderschulung" die Kosten des erforderlichen Schultransports (vorne E. 2.4.1). Sozialversicherungsrechtlich galten die Kostenvergütungen als Sachleistungen (vorne E. 2.4.3). Dies bedeutet in der vorliegenden Konstellation Folgendes: Während der versicherten Person bei gegebenen Voraussetzungen ein individueller Rechtsanspruch gegenüber dem Schulträger auf eine Sachleistung zusteht, verfügt der Schulträger bei gegebenen Voraussetzungen über einen Rechtsanspruch gegenüber der Eidgenössischen Invalidenversicherung auf die betragsmässig der Sachleistung entsprechende Geldleistung. Anders verhält es sich (nur), wenn das behinderte Kind keine öffentliche oder private Sonderschule besucht, sondern zuhause von den Erziehungsberechtigten auf deren Kosten unterrichtet wird (
BGE 124 V 317
E. 2a S. 320, bestätigt in
BGE 126 V 64
E. 3a S. 67). Die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung gelten zum einen die Mehrkosten des behinderungsbedingten Transports ab und dienen zum andern der Verwirklichung des grundrechtlichen Anspruchs auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Die Tatbestandsmerkmale einer Subvention oder eines anderen Beitrags der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG sind erfüllt. Entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung stellen die Transportkostenbeiträge der Eidgenössischen Invalidenversicherung sich damit als mehrwertsteuerliches "Nichtentgelt" dar.
3.4.2
Art. 197 Ziff. 2 BV sieht eine Übergangsperiode von mindestens drei Jahren vor, in welcher die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung übernehmen (vorne E. 2.4.4). Nach dem hier interessierenden Recht des Kantons St. Gallen gewähren Kanton und Schulgemeinde Beiträge an die Kosten von Schulpflichtigen in Sonderschulen (Art. 39 und 124 Abs. 1 des Volksschulgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 13. Januar 1983 [sGS 213.1]). Diese erscheinen einerseits als Bau- (Art. 5 ff. des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen [sGS 213.95; nachfolgend: SoG/SG]), anderseits als Betriebsbeiträge (Art. 11 ff. SoG/ SG). Zu den Betriebsbeiträgen hält Art. 11 SoG/SG ("Höhe") in der
Fassung vom 23. September 2007 fest (Hervorhebungen und Auslassungen durch das Bundesgericht):
1
Als Betriebsbeitrag werden ausgerichtet:
a. von der Schulgemeinde an den Kanton ein Beitrag von Fr. 36'000.- für jedes Kind, das eine Sonderschule besucht;
b. vom Kanton an den Träger der Sonderschule:
1. die
Kosten des Transports
nach Art. 19 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779) und Art. 8
quater
IVV in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779);
2. die Kosten der Beratungs-, Stütz- und Fördermassnahmen beim Besuch des Kindergartens und der Volksschule (...);
3. ein Beitrag an die durch die Beiträge nach Bst. b Ziff. 1 und 2 dieser Bestimmung nicht gedeckten Kosten (...).
Die Vollzugsverordnung (des Kantons St. Gallen) vom 6. Dezember 1977 zum Gesetz über die Staatsbeiträge an private Sonderschulen (sGS 213.951; nachfolgend: SoV/SG) knüpft an Art. 11 lit. b Ziff. 1 SoG/SG in der Fassung vom 23. September 2007 an. Die Bestimmung wiederholt im Wesentlichen die im Gesetz getroffene Anordnung zur Entschädigung der Transportkosten (dazu Art. 28
bis
Abs. 1 SoV/SG in der Fassung vom 11. Dezember 2007).
3.4.3
Die vom Kanton St. Gallen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 getroffene Lösung zu den Transportkostenbeiträgen knüpft nahtlos an die frühere bundesrechtliche Rechtslage an. Inhaltlich führt Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 SoG/SG die bisherigen Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG und Art. 8
quater
IVV weiter. Die kantonalen Transportkostenbeiträge an die Schulträger unterscheiden sich in nichts von jenen der zuvor zuständigen Eidgenössischen Invalidenversicherung. Gelten die Leistungen der Invalidenversicherung als Subventionen, muss dies für die kantonale Nachfolgeregelung ebenso zutreffen. Mehrwertsteuerlich stellen auch die kantonalrechtlichen Geldleistungen sich als "Nichtentgelt" dar.
3.5
Das Mehrwertsteuergesetz von 2009 bringt in den hier interessierenden Bereichen keine Änderungen. Es kann in allen Teilen auf das zum Mehrwertsteuergesetz von 1999 Gesagte verwiesen werden.
|
de
|
Art. 19, 62 und 197 Ziff. 2 BV; Art. 5, 18 Ziff. 11 lit. a, Art. 33 Abs. 1 und 6 lit. b MWSTG 1999; Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG in der Fassung vom 5. Oktober 1967; Art. 8quater IVV in der Fassung vom 21. Mai 2003; Art. 11 Abs. 1 des Gesetzes (des Kantons St. Gallen) vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen in der Fassung vom 23. September 2007. Rechtsnatur der Vergütung der Transportkosten aufgrund der Beförderung der (Sonder-)Schulpflichtigen. Dem Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber ("Pflichtrecht"). Hauptpflicht des Schulträgers, den Unterricht durchzuführen, und Nebenpflicht, bei sonst unzumutbarem Schulweg den Transport der Schulpflichtigen zu besorgen (E. 2). Beides hat der Schulträger im Sachbereich von Art. 19 BV unentgeltlich anzubieten, was einen mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausch mit den Schulpflichtigen ausschliesst. Die Vergütung der Transportkosten durch die Eidgenössische Invalidenversicherung bzw. seit 2008 durch den jeweiligen Kanton an die Sonderschulträger fällt mehrwertsteuerlich unter die Subventionen (E. 3).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,932
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140 I 153
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140 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.
Der Verein A. mit Sitz in St. Gallen (nachfolgend: Verein) unterhält u.a. je eine Sonderschule für Kinder und Jugendliche mit geistiger oder körperlicher Behinderung, denen der Besuch der
Regelschule aufgrund ihrer Invalidität unmöglich oder unzumutbar ist. Die beiden Sonderschulen und eine vereinsfremde dritte Institution haben am 8. November 2006 mit der B. Taxi AG einen "Rahmenvertrag" geschlossen, um den Schulpflichtigen einen Schulbusdienst anbieten zu können. Die Institutionen rechnen zentral über die Administration des Vereins mit dem Taxiunternehmen ab. Über den Ansatz von Fr. 1.90 pro gefahrenen Kilometer hinaus steht dem Taxiunternehmen ein Fixbetrag von zwei Rappen (inklusive Mehrwertsteuer) pro Kilometer zu, dies zur Deckung dessen Organisationsaufwandes. In der Folge belastet die Administration des Vereins die beförderungsbedingten Kosten an den gesetzlichen Kostenträger weiter. Bis Ende 2007 war dies die Eidgenössische Invalidenversicherung, seither der Kanton St. Gallen. Die Weiterverrechnung erfolgt ohne Gewinnzuschlag.
B.
Der Verein ist mehrwertsteuerpflichtig und rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) nach Pauschalsteuersätzen ab. Er hat für die Versteuerung seiner steuerausgenommenen Umsätze nicht optiert. Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte anlässlich einer Kontrolle zum Schluss, die dem Kostenträger fakturierten Beförderungsleistungen seien steuerbar. Zuletzt mit Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2013 wurden die Nachbelastungen gebilligt (A-544/2013 und A-555/2013). Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichteten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Vereins gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen sind mehrwertsteuerliche Nachbelastungen, die einerseits die Perioden vom ersten Quartal 2006 bis zum vierten Quartal 2009, anderseits das Steuerjahr 2010 betreffen. Zu klären ist, auf welche Weise die Vergütung der Transportkosten seitens der Eidgenössischen Invalidenversicherung (bis 2007) beziehungsweise des Kantons St. Gallen (ab 2008) mehrwertsteuerlich zu würdigen ist.
2.2
Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht, das in enger Wechselwirkung zu anderen Rechtsgebieten steht, hohe Bedeutung zu (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467 [BVG/MWSTG];
BGE 138 II 32
E. 2.3.1 S. 39 [BGBB/StHG],
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308 [ZGB/DBG]; 136 V 258 E. 4.7 S. 266 f. [OR/AHVV]).
Bei Anwendung des Bundessteuerrechts können (und müssen) deshalb die Praxis und Doktrin zur ähnlich gelagerten fremdrechtlichen Frage herangezogen werden, solange keine triftigen Gründe ersichtlich sind, die eine unterschiedliche Behandlung nahelegen (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467;
BGE 137 III 369
E. 4.3 S. 373). Im konkreten Fall stellen sich Rechtsfragen bildungs- (hinten E. 2.3) und sozialversicherungsrechtlicher Natur (hinten E. 2.4), auf die vorfrageweise einzugehen ist.
2.3
2.3.1
Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf
ausreichenden und unentgeltlichen
Grundschulunterricht (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 mit Hinweisen). Die Norm begründet den rechtlich durchsetzbaren verfassungsmässigen Individualanspruch auf eine positive staatliche Leistung im Bildungsbereich. Sie umschreibt damit ein soziales Grundrecht (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II: Les droits fondamentaux, 3. Aufl. 2013, N. 1560; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 3 zu Art. 19 BV). "Schulpflichtige" in diesem Sinne und Träger des Rechtsanspruchs sind Kinder und Jugendliche vom Kindergarten, soweit dieser obligatorisch ist (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 3.3, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546), bis und mit der Sekundarstufe I (
BGE 133 I 156
E. 3.5.3 S. 163;
BGE 129 I 35
E. 7.4 S. 39).
2.3.2
Die Schulhoheit liegt bei den Kantonen (Art. 62 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 3 BV; SCHMID/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 62 BV). Sie haben in organisatorischer, fachlicher und finanzieller Hinsicht für einen ausreichenden Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offensteht (Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 21. Mai 2006 [AS 2006 3033]).Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An
öffentlichen
Schulen ist er
unentgeltlich
(so Art. 62 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BV, wiederum in der Fassung vom 16. Dezember 2005). Aus dem Blickwinkel der Schulpflichtigen verbriefen die Art. 19 und 62 BV ein "Pflichtrecht": Dem individuellen Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die individuelle Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Jean-François
Aubert/Pascal Mahon [Hrsg.], 2003, N. 1 zu Art. 19 BV). Dies begründet ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen Schulträger und Schulpflichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 19 BV).
2.3.3
Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Unterricht bezieht sich auf den Ort, an dem die Schulpflichtigen sich mit der Zustimmung ihrer Erziehungsberechtigten gewöhnlich aufhalten (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 796). Fallen Wohn- und Schulort auseinander, darf dies zu keiner Einschränkung des Anspruchs im Sinne von Art. 19 BV führen (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158;
BGE 129 I 12
E. 4.2 S. 16,
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38). Ist der Schulweg übermässig lang, weist er eine ungünstige Topografie auf oder erscheint er als besonders gefährlich, sodass er den Schulpflichtigen insgesamt unzumutbar ist, begründet dies einen Anspruch auf Unterstützung. Der Schulträger hat zu gewährleisten, dass die Schulpflichtigen sicher, zuverlässig und zeitgerecht zur Schule und zurück befördert werden. Seiner Beförderungspflicht kann er etwa dadurch genügen, dass er den Schulpflichtigen die Billettkosten erstattet oder einen Schulbus- oder Schultaxidienst einrichtet. Dem Schulträger steht es aber auch zu, die Erziehungsberechtigten zur Besorgung des Schultransports ihrer Kinder heranzuziehen, soweit ihnen der Transport möglich und zumutbar ist und die Kosten erstattet werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 159). Während der Mittagspause kann die erneute Beförderung durch einen von der Schule organisierten Mittagstisch ersetzt werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4.3).
2.3.4
Ergänzend zur
Regelschule
(Art. 62 Abs. 2 BV) obliegt den Kantonen eine vergleichbare Pflicht zum Betrieb der erforderlichen
Sonderschule.
Gemäss Art. 62 Abs. 3 BV (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2007 5765;BBl 2002 2291, 2003 6591, 2005 951], inKraft seit dem 1. Januar 2008) haben die Kantone für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr zu sorgen. Auf Gesetzesstufe ergibt sich dasselbe aus Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3). Danach sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist.
2.4
2.4.1
Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; AS 2007 5779; BBl 2005 6029) ist am 1. Januar 2008 die alleinige organisatorische, fachliche und finanzielle Verantwortung hinsichtlich der Sonderschulung auf die Kantone übergegangen (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164). Die Bundesverfassung sieht eine dreijährige Übergangsfrist vor (hinten E. 2.4.4). Schon vor dem 1. Januar 2008 war die Finanzierung der Sonderschulung an sich Sache der Kantone, doch leistete die Eidgenössische Invalidenversicherung unter verschiedenen Rechtstiteln Beiträge. Sie tat dies insbesondere im Bereich der Transportkosten (dazu anschliessend) und - was betraglich stärker ins Gewicht fiel - mittels Bau- und Betriebsbeiträgen an die im Bereich der Sonderschulung tätigen Institutionen (Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] in der bis Ende 2007 geltenden Fassung). Die Betriebsbeiträge dienten der Deckung der behinderungsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung, die der Institution erwuchsen (
BGE 106 V 93
E. 4 S. 98 ff.). Mehrwertsteuerlich standen sie mithin in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu den Umsätzen der Institutionen (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.).
2.4.2
Die Gesetzgebung über die Invalidenversicherung kennt die Priorität der Eingliederungsmassnahmen vor den Rentenleistungen (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, insb. S. 94 [zu Art. 8 Abs. 1 IVG] und S. 272 [zu Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG]). Mit der ebenfalls am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision hat der Gesetzgeber diesen Grundsatz weiter hervorgehoben (
BGE 139 V 547
E. 5.7 S. 557;
BGE 137 V 351
E. 4.2 S. 358). Unter die Eingliederungsmassnahmen fallen gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. c IVG (in der von Anfang 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung gemäss 4. IV-Revision [AS 2003 3837 3853; BBl 2001 3205])
Massnahmen für die Sonderschulung
und die Betreuung von hilflosen Versicherten vor dem vollendeten 20. Altersjahr. Die Norm verweist auf Art. 19 IVG ("Die Massnahmen für besondere Schulung"; ebenso in der Fassung gemäss der 4. IV-Revision). Aufgrund von Art. 19 Abs. 1 IVG gilt:
An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt. Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie,
falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt.
Die Beiträge umfassen namentlich "besondere Entschädigungen für die mit der Überwindung des Schulweges im Zusammenhang stehenden invaliditätsbedingten Kosten" (Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG). Im Anschluss daran findet sich in Art. 8
quater
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201; in der Fassung vom 21. Mai 2003, in Kraft vom 1. Januar 2004 [AS 20033859] bis zum 31. Dezember2007 [AS 2007 5823 5847])unter dem Titel "Entschädigung für die Transporte" folgende Konkretisierung:
1
Die Versicherung übernimmt die Kosten für die Transporte, die für den Besuch der Sonderschule und die Durchführung von Massnahmen nach Art. 8
ter
Abs. 2 notwendig sind. Vergütet werden die Kosten höchstens bis zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle. Wird eine entferntere Durchführungsstelle gewählt, so haben die Versicherten die entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen.
2
Vergütet werden:
a. die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen; oder
b. die Kosten des von der Sonderschule organisierten oder durch die Erziehungsberechtigten der versicherten Person durchgeführten Transportes.
(...).
2.4.3
Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung fallen rechtstechnisch unter die Sachleistungen (Art. 14 f. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Dies ist Ausdruck des im schweizerischen Sozialversicherungsrecht herrschenden Naturalleistungs- oder Sachleistungsprinzips (
BGE 140 V 130
E. 2.1 S. 132; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 14 ATSG). Auch der Ersatz der Kosten, die der versicherten Person etwa im Zusammenhang mit einer Heilbehandlung erwachsen, gilt als Sachleistung (Urteil 8C_512/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.2). Vorbehalten bleiben einzig die Taggelder (Art. 8 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 22 ff. IVG). Zwangsläufig werden solche in bar erbracht und unmittelbar der versicherten Person ausbezahlt.
2.4.4
Auf den 1. Januar 2008 sind die hier interessierenden Art. 8 Abs. 3 lit. c und Art. 19 IVG, je in der Fassung vom 21. März 2003, sowie Art. 73 IVG ersatzlos entfallen (vorne E. 2.4.1). Im Sinne
einer befristeten Anordnung bestimmt Art. 197 Ziff. 2 BV unter dem Titel "Übergangsbestimmungen zu Art. 62 (Schulwesen)" nunmehr:
Die Kantone übernehmen ab Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 2003 (AS 2007 5765) zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung (einschliesslich der heilpädagogischen Früherziehung gemäss Art. 19 IVG), bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während drei Jahren.
2.5
2.5.1
Der Bund kann auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben (Art. 130 Abs. 1 und Art. 196 Ziff. 14 BV). Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen. Ein "Leistungsverhältnis" in diesem Sinne liegt vor, sofern zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 5 MWSTG 1999 [AS 2000 1300]) und der Gegenleistung ("Entgelt" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 MWSTG 1999) ein hinreichender Konnex besteht (
BGE 140 II 88
E. 2.1 S. 82 f.). Dies setzt eine "innere wirtschaftliche Verknüpfung" voraus (
BGE 138 II 239
E. 3.2 S. 241;
BGE 132 II 353
E. 4.1 S. 357 ["rapport économique étroit"];
BGE 126 II 443
E. 6a S. 451 f.), was wiederum in marktwirtschaftlich gleichwertigen (äquivalenten) Leistungen ("contrepartie économique équivalente") zum Ausdruck kommt. Massgebend für die Beurteilung sind die konkreten Vertragsverhältnisse (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230).
2.5.2
Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet, wobei zum Entgelt alles zählt, was der Leistungsempfänger - oder an seiner Stelle ein Dritter - als Gegenleistung für die Hauptleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2 MWSTG 1999). Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind demnach aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (zum Ganzen Urteile 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.4; 2C_933/2012 vom 11. April 2013 E. 5.1, in: StR 68/2013 S. 543 [Zusammenfassung]). Das Entgelt kann sich
als Geld- oder als Sachleistung darstellen. Steuerbare Leistungen unterliegen im Regelfall dem Normalsatz (Art. 36 Abs. 3 MWSTG 1999).
2.5.3
Art. 18 MWSTG 1999 enthält einen abschliessenden Katalog grundsätzlich steuerbarer Leistungsverhältnisse, die von der objektiven Steuerpflicht
ausgenommen
sind. Darunter fallen auch die Umsätze im Bereich der Erziehung von Kindern und Jugendlichen, des Unterrichts, der Ausbildung, Fortbildung und der beruflichen Umschulung einschliesslich des von Privatlehrern oder Privatschulen erteilten Unterrichts. Die damit zusammenhängenden gastgewerblichen und Beherbergungsleistungen sind hingegen steuerbar (Art. 18 Ziff. 11 lit. a MWSTG 1999 in der Fassung vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit dem 1. Juli 2002 [AS 2002 1480 1481]). Von derobjektiven Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen werden können nur Leistungen, die tatsächlich in engem Zusammenhang mit dem Erziehungs- und Bildungszweck stehen (Urteile 2C_641/2008 und 2C_642/2008 je vom 12. Dezember 2008 E. 3.2 [Fitnesscenter];2A.485/2004 vom 18. Mai 2005 E. 7.1 [Fitnesscenter]; 2A.429/1999 vom20. September 2000 E. 3c [Ausbildertage],in: ASA 71 S. 57). Der Anwendungsbereich ist damit auf die eigentliche Vermittlung von Wissen und Kenntnissen beschränkt (Urteile 2C_359/2008 vom 23. Februar 2009 E. 4.2[Beratungsleistungen]; 2C_613/2007vom 15. August 2008 E. 2.2[Kaufmännischer Verband Schweiz]; 2A.269/2005 vom 21. März 2006 E. 5.2 [Coaching], in: RDAF 2007 II S. 325;CHANTAL ZBINDEN, La TVA dans le domaine de l'enseignement et de la formation, in: RDAF 53/1997 S. 53 ff., insb. S. 55 f.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 72).
2.5.4
Schliesslich nennt Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999 als "Nichtentgelt" die Subventionen und anderen
Beiträge der öffentlichen Hand
, selbst wenn deren Ausrichtung gestützt auf einen Leistungsauftrag erfolgt (Urteile 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.2 [Schweizerische Rettungsflugwacht], in: ASA 80 S. 599;2A.233/1997 vom 25. August 2000 E. 8 [Kurtaxe], in: ASA 71 S. 157,RDAF 2003 II S. 256). Das Mehrwertsteuerrecht kennt keine eigene Definition der Subvention (Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV 1994; Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999; Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG 2009). Entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung (vorne E. 2.2) ist auf die Subventionsgesetzgebung
zurückzugreifen. Im Vordergrund stehen die Finanzhilfen gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1), also geldwerte Vorteile, die ausserhalb der (Bundes-)Verwaltung stehenden Empfängern gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Urteil 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2 [Aids-Hilfe Schweiz], in: ASA 78 S. 587). Entsprechendes gilt hinsichtlich der kantonalen Subventionsgesetzgebungen.
2.5.5
Mit der Subvention zielt die öffentliche Hand auf ein bestimmtes
Verhalten
, das im öffentlichen Interesse liegt, während es (zumindest in erster Linie) nicht darum geht, einen bestimmten
Zustand
herbeizuführen (Urteile 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2; 2A.273/2004 vom 1. September 2005 E. 2.2 ["Gassenzimmer"], in: ASA 76 S. 248, RDAF 2006 II S. 61;
BGE 126 II 443
E. 6c S. 453 [Behindertenheim]; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, 1992, S. 49). Auch die Bau- und Betriebsbeiträge gemäss Art. 73 IVG in der Fassung vom 21. März 2003 (vorne E. 2.4.1) fallen unter die Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG (Urteil 9C_153/ 2007 vom 15. November 2007 E. 1, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
;
BGE 130 V 177
E. 5.2 S. 181 [IVG]; ferner
BGE 122 V 189
E. 4a S. 198 [AHVG]). Deshalb sind solche Beiträge auch mehrwertsteuerlich als Subvention zu betrachten (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.) und gelten sie als "unentgeltlich" (Urteile 2C_196/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.3 [Universität Bern]; 2A.197/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 4.1 [Suva], in: ASA 78 S. 325).
3.
3.1
Streitig und unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts von 1999 zu klären sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen (hinten E. 3.2), den Schulpflichtigen (hinten E. 3.3) und dem Kostenträger (hinten E. 3.4). Dieselben Fragen stellen sich unter dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 (hinten E. 3.5).
3.2
3.2.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) ist der Rahmenvertrag vom 8. November 2006 zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen zustande gekommen. Die Leistungen des Taxiunternehmens sind unstreitig steuerbar. Der Vertrag liegt in den vorinstanzlichen Akten und kann ergänzend zu den vorinstanzlichen Feststellungen
beigezogen werden (Art. 105 Abs. 2 BGG). Danach ergibt sich, dass der Vertrag die Rubriken Allgemeines, Fahrpersonal, Fahrzeug, Betrieb des Schulbusses, Abrechnung und Vertragsrücktritt umfasst. Er ist knapp und überschaubar gehalten, lässt aber nichts vermissen, was gewöhnlich Bestandteil eines derartigen Vertragsverhältnisses ist.
3.2.2
Der Verein, wie im Übrigen auch die Vorinstanz, halten Notwendigkeit und Bestand von Einzelverträgen für gegeben. Während die Vorinstanz dem "synchronen" System (Verein - Taxiunternehmen; angefochtene Urteile E. 3.2.2) folgt, wendet der Verein im Wesentlichen ein, er sei zwar Partei des Rahmenvertrags, an den Einzelbeförderungsverträgen sei er aber nicht beteiligt. Damit macht er ein "asynchrones" System geltend (Taxiunternehmen - Schulpflichtige). Soweit der Verein ausführt, er habe den Schulpflichtigen für die vom Taxiunternehmen erbrachten Beförderungsleistungen nie Rechnung gestellt, erscheint dies plausibel, zumal weder die Erst- noch die Vorinstanz von etwas Anderem ausgehen. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Existenz von Einzelverträgen zwar behauptet wird, nicht aber nachgewiesen ist. Insbesondere liegt nicht auf der Hand, weshalb die angeblichen Einzelverträge zwischen dem Taxiunternehmen und den jeweiligen Schulpflichtigen hätten zustande kommen sollen.
3.2.3
Nutzniesser des Beförderungsvertrags sind unmittelbar die Schulpflichtigen und mittelbar die Erziehungsberechtigten. Sie sind davon entbunden, den Schulweg ohne Hilfe zu bewältigen oder die Beförderung mit eigenen Mitteln zu besorgen. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz auf einen unechten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 1 OR), das heisst auf einen (Beförderungs-) Vertrag mit Drittbegünstigungsklausel (dazu ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2002, N. 15, 35 und 41 zu Art. 112 OR). Der Drittbegünstigungsklausel kommt hier bloss der Charakter einer Erfüllungsmodalität zu (Art. 112 Abs. 2 OR im Umkehrschluss; WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 112 OR). Anhaltspunkte für ein originäres und selbständiges Forderungsrecht der Schulpflichtigen fehlen, was Ausdruck einer eigentlichen "direkten Drittberechtigung" wäre (WEBER, a.a.O., N. 109 zu Art. 112 OR). Selbst bei einem solchen echten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR) würden die Schulpflichtigen aber nicht zur Vertragspartei (Urteil 2C_828/2013 vom 24. März 2014 E. 5.3.1 mit Hinweisen), was hier entscheidend ist. Das Bundesgericht hat damit aufgrund von Art. 105 Abs. 1 BGG von einem einzigen
Vertrag (zwischen Verein und Taxiunternehmen) auszugehen, dessen Begünstigte die Schulpflichtigen sind.
3.3
3.3.1
Zum Verhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen erwägt die Vorinstanz, der Verein sei als Erbringer der Beförderungsleistungen zu betrachten (angefochtene Urteile E. 3.2.2). Den Sonderschulpflichtigen stehe nach Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG bis Ende 2007 und hernach während der Übergangsfrist von Art. 197 Ziff. 2 BV ein individueller Anspruch der Schulpflichtigen gegenüber dem Kostenträger auf Erstattung der Transportkosten zu. Der Verein vereinnahme die einzelfallweise Entschädigung lediglich im Namen und auf Rechnung der Schulpflichtigen (angefochtene Urteile E. 3.2.3). Aufgrund des Anspruchs der Schulpflichtigen sei es ausgeschlossen, mehrwertsteuerlich von Subventionen an den Verein auszugehen (angefochtene Urteile E. 3.2.4). Sodann dienten die Hin- und Rückfahrten lediglich der Beförderung, nicht jedoch der Vermittlung von Wissen. Dies schliesse eine Qualifikation als Leistung im Bereich der Bildung und Erziehung aus, weshalb eine Steuerausnahme entfalle und die Leistung steuerbar bleibe (angefochtene Urteile E. 3.3.3). Der Verein macht mit Blick auf Art. 19 BV geltend, es liege eine steuerausgenommene Bildungsleistung vor (Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999). Aufgrund der fehlenden Rechnungstellung durch den Verein fehle es am erforderlichen Aussenauftritt gegenüber den Schulpflichtigen.
3.3.2
Verträge mit Drittbegünstigungsklausel erfordern neben dem Deckungsverhältnis (zwischen Promissar und Promittent) ein Valutaverhältnis (zwischen Promissar und Drittem). Dieses bildet den Rechtsgrund, aufgrund dessen die Drittbegünstigungsklausel überhaupt geschlossen wird. Vorliegend besteht es im Rechtsverhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen (vorne E. 2.3.2). Ihm zufolge besteht die Hauptleistung des Vereins im Grundschulunterricht. Soweit es den Sonderschulpflichtigen unmöglich oder unzumutbar ist, den Schulweg aus eigener Kraft oder mit eigenen Mitteln zurückzulegen, tritt als Nebenleistung die Beförderungspflicht hinzu. Zwischen Taxiunternehmen und Schulpflichtigen sind keinerlei Vertragsbeziehungen nachgewiesen. Daraus ist abzuleiten, dass die (beim Taxiunternehmen eingekauften) Beförderungsleistungen vom Verein erbracht werden.
3.3.3
Mit Recht beruft sich der Verein auf die verfassungsrechtliche Ausgangslage. Der hier interessierende Kanton St. Gallen wiederholt
zum einen den bundesrechtlichen (vorne E. 2.3) Anspruch auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht (dazu Art. 2 lit. m der Verfassung [des Kantons St. Gallen] vom 10. Juni 2001 [KV/SG; SR 131.225]). Zum andern gewährleistet er einen "Anspruch von Schulpflichtigen auf Unterstützung, wenn sie beim Schulbesuch wegen der Lage ihres Wohnortes, wegen Behinderung oder aus sozialen Gründen benachteiligt sind" (Art. 3 lit. b KV/SG). Es muss nicht entschieden werden, inwiefern dieser kantonalrechtlichen Garantie überhaupt selbständige Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, dass der Transport, soweit er im Rahmen der Grundschulung erfolgt und sich aufgrund der zurückzulegenden Distanz, der Topografie oder der Gefährlichkeit des Schulweges als unzumutbar erweist, von Verfassungs wegen unter die unentgeltlichen Leistungen des Schulträgers fällt. Dies unterscheidet den Grundschulunterricht von anderen Formen des Unterrichts, die typischerweise gegen Entgelt erbracht werden (beispielsweise Fahrstunden beim Fahrlehrer oder Tauchstunden beim Tauchlehrer).
3.3.4
Mit andern Worten schliesst die Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts einen Leistungsaustausch im mehrwertsteuerlichen Sinne (Hauptleistung gegen Entgelt, sei es eine Geld- oder Sachleistung) zwischen Schulträger und Schulpflichtigen von vornherein aus. Die Ausgestaltung als "Pflichtrecht" ändert daran nichts, gegenteils bestätigt sie die Unentgeltlichkeit. Damit fehlt es an dem für die Mehrwertsteuer unerlässlichen Konnex zweier Leistungen, die wirtschaftlich verknüpft und marktwirtschaftlich gleichwertig sind (vorne E. 2.5.1). Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung des Vereins stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer Steuerausnahme gar nicht. Weitere Ausführungen zu Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999 erübrigen sich.
3.3.5
Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (vorne E. 2.5.2). Dieser wendet aber nichts auf, um in den Genuss der Beförderungsleistung zu gelangen, und er lässt auch nichts durch einen Dritten aufwenden. Die Vorinstanz geht hierzu davon aus, dass die Geldleistungen der Kostenträger gewissermassen für eine logische Sekunde zu den Schulpflichtigen gelangen und von diesen an den Schulträger weiterfliessen. Schon mit Blick auf die gewährleistete Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts überzeugt dies aber nicht. Ohnehin steht die Idee von der "logischen Sekunde" im Widerspruch zu den sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (dazu anschliessend).
3.4
3.4.1
Bis zum Inkrafttreten der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen am 1. Januar 2008 vergütete die Eidgenössische Invalidenversicherung als eine der "Massnahmen für die Sonderschulung" die Kosten des erforderlichen Schultransports (vorne E. 2.4.1). Sozialversicherungsrechtlich galten die Kostenvergütungen als Sachleistungen (vorne E. 2.4.3). Dies bedeutet in der vorliegenden Konstellation Folgendes: Während der versicherten Person bei gegebenen Voraussetzungen ein individueller Rechtsanspruch gegenüber dem Schulträger auf eine Sachleistung zusteht, verfügt der Schulträger bei gegebenen Voraussetzungen über einen Rechtsanspruch gegenüber der Eidgenössischen Invalidenversicherung auf die betragsmässig der Sachleistung entsprechende Geldleistung. Anders verhält es sich (nur), wenn das behinderte Kind keine öffentliche oder private Sonderschule besucht, sondern zuhause von den Erziehungsberechtigten auf deren Kosten unterrichtet wird (
BGE 124 V 317
E. 2a S. 320, bestätigt in
BGE 126 V 64
E. 3a S. 67). Die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung gelten zum einen die Mehrkosten des behinderungsbedingten Transports ab und dienen zum andern der Verwirklichung des grundrechtlichen Anspruchs auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Die Tatbestandsmerkmale einer Subvention oder eines anderen Beitrags der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG sind erfüllt. Entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung stellen die Transportkostenbeiträge der Eidgenössischen Invalidenversicherung sich damit als mehrwertsteuerliches "Nichtentgelt" dar.
3.4.2
Art. 197 Ziff. 2 BV sieht eine Übergangsperiode von mindestens drei Jahren vor, in welcher die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung übernehmen (vorne E. 2.4.4). Nach dem hier interessierenden Recht des Kantons St. Gallen gewähren Kanton und Schulgemeinde Beiträge an die Kosten von Schulpflichtigen in Sonderschulen (Art. 39 und 124 Abs. 1 des Volksschulgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 13. Januar 1983 [sGS 213.1]). Diese erscheinen einerseits als Bau- (Art. 5 ff. des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen [sGS 213.95; nachfolgend: SoG/SG]), anderseits als Betriebsbeiträge (Art. 11 ff. SoG/ SG). Zu den Betriebsbeiträgen hält Art. 11 SoG/SG ("Höhe") in der
Fassung vom 23. September 2007 fest (Hervorhebungen und Auslassungen durch das Bundesgericht):
1
Als Betriebsbeitrag werden ausgerichtet:
a. von der Schulgemeinde an den Kanton ein Beitrag von Fr. 36'000.- für jedes Kind, das eine Sonderschule besucht;
b. vom Kanton an den Träger der Sonderschule:
1. die
Kosten des Transports
nach Art. 19 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779) und Art. 8
quater
IVV in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779);
2. die Kosten der Beratungs-, Stütz- und Fördermassnahmen beim Besuch des Kindergartens und der Volksschule (...);
3. ein Beitrag an die durch die Beiträge nach Bst. b Ziff. 1 und 2 dieser Bestimmung nicht gedeckten Kosten (...).
Die Vollzugsverordnung (des Kantons St. Gallen) vom 6. Dezember 1977 zum Gesetz über die Staatsbeiträge an private Sonderschulen (sGS 213.951; nachfolgend: SoV/SG) knüpft an Art. 11 lit. b Ziff. 1 SoG/SG in der Fassung vom 23. September 2007 an. Die Bestimmung wiederholt im Wesentlichen die im Gesetz getroffene Anordnung zur Entschädigung der Transportkosten (dazu Art. 28
bis
Abs. 1 SoV/SG in der Fassung vom 11. Dezember 2007).
3.4.3
Die vom Kanton St. Gallen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 getroffene Lösung zu den Transportkostenbeiträgen knüpft nahtlos an die frühere bundesrechtliche Rechtslage an. Inhaltlich führt Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 SoG/SG die bisherigen Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG und Art. 8
quater
IVV weiter. Die kantonalen Transportkostenbeiträge an die Schulträger unterscheiden sich in nichts von jenen der zuvor zuständigen Eidgenössischen Invalidenversicherung. Gelten die Leistungen der Invalidenversicherung als Subventionen, muss dies für die kantonale Nachfolgeregelung ebenso zutreffen. Mehrwertsteuerlich stellen auch die kantonalrechtlichen Geldleistungen sich als "Nichtentgelt" dar.
3.5
Das Mehrwertsteuergesetz von 2009 bringt in den hier interessierenden Bereichen keine Änderungen. Es kann in allen Teilen auf das zum Mehrwertsteuergesetz von 1999 Gesagte verwiesen werden.
|
de
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Art. 19, 62 et 197 ch. 2 Cst.; art. 5, 18 ch. 11 let. a, art. 33 al. 1 et 6 let. b LTVA 1999; art. 19 al. 2 let. d LAI dans sa version du 5 octobre 1967; art. 8quater RAI dans sa version du 21 mai 2003; art. 11 al. 1 de la loi (du canton de St Gall) du 31 mars 1977 sur les contributions cantonales aux écoles privées dans sa version du 23 septembre 2007. Nature juridique du remboursement des frais de déplacement liés au transport des écoliers fréquentant l'école obligatoire (spécialisée). L'obligation de fréquenter l'enseignement est le pendant du droit à un enseignement de base suffisant et gratuit ("droit qui implique aussi des obligations"). Obligation principale de l'organisme responsable de l'établissement scolaire de dispenser l'enseignement et obligation accessoire d'organiser le transport jusqu'à l'école lorsque le trajet ne pourrait sinon pas être raisonnablement exigé de l'écolier (consid. 2). Ces deux prestations doivent être offertes gratuitement par l'organisme conformément à l'art. 19 Cst., ce qui a pour effet d'exclure un échange de prestations avec l'élève au sens de la LTVA. Le remboursement des frais de transport par l'assurance-invalidité respectivement, depuis 2008, par le canton concerné aux organismes d'enseignement spécialisé entre dans la catégorie des subventions au sens de la LTVA (consid. 3).
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fr
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,933
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140 I 153
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140 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
A.
Der Verein A. mit Sitz in St. Gallen (nachfolgend: Verein) unterhält u.a. je eine Sonderschule für Kinder und Jugendliche mit geistiger oder körperlicher Behinderung, denen der Besuch der
Regelschule aufgrund ihrer Invalidität unmöglich oder unzumutbar ist. Die beiden Sonderschulen und eine vereinsfremde dritte Institution haben am 8. November 2006 mit der B. Taxi AG einen "Rahmenvertrag" geschlossen, um den Schulpflichtigen einen Schulbusdienst anbieten zu können. Die Institutionen rechnen zentral über die Administration des Vereins mit dem Taxiunternehmen ab. Über den Ansatz von Fr. 1.90 pro gefahrenen Kilometer hinaus steht dem Taxiunternehmen ein Fixbetrag von zwei Rappen (inklusive Mehrwertsteuer) pro Kilometer zu, dies zur Deckung dessen Organisationsaufwandes. In der Folge belastet die Administration des Vereins die beförderungsbedingten Kosten an den gesetzlichen Kostenträger weiter. Bis Ende 2007 war dies die Eidgenössische Invalidenversicherung, seither der Kanton St. Gallen. Die Weiterverrechnung erfolgt ohne Gewinnzuschlag.
B.
Der Verein ist mehrwertsteuerpflichtig und rechnet mit der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) nach Pauschalsteuersätzen ab. Er hat für die Versteuerung seiner steuerausgenommenen Umsätze nicht optiert. Die Eidgenössische Steuerverwaltung gelangte anlässlich einer Kontrolle zum Schluss, die dem Kostenträger fakturierten Beförderungsleistungen seien steuerbar. Zuletzt mit Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2013 wurden die Nachbelastungen gebilligt (A-544/2013 und A-555/2013). Das Bundesgericht heisst die dagegen gerichteten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten des Vereins gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Streitig und zu prüfen sind mehrwertsteuerliche Nachbelastungen, die einerseits die Perioden vom ersten Quartal 2006 bis zum vierten Quartal 2009, anderseits das Steuerjahr 2010 betreffen. Zu klären ist, auf welche Weise die Vergütung der Transportkosten seitens der Eidgenössischen Invalidenversicherung (bis 2007) beziehungsweise des Kantons St. Gallen (ab 2008) mehrwertsteuerlich zu würdigen ist.
2.2
Dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung kommt im Abgaberecht, das in enger Wechselwirkung zu anderen Rechtsgebieten steht, hohe Bedeutung zu (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467 [BVG/MWSTG];
BGE 138 II 32
E. 2.3.1 S. 39 [BGBB/StHG],
BGE 138 II 300
E. 3.6.2 S. 308 [ZGB/DBG]; 136 V 258 E. 4.7 S. 266 f. [OR/AHVV]).
Bei Anwendung des Bundessteuerrechts können (und müssen) deshalb die Praxis und Doktrin zur ähnlich gelagerten fremdrechtlichen Frage herangezogen werden, solange keine triftigen Gründe ersichtlich sind, die eine unterschiedliche Behandlung nahelegen (
BGE 139 II 460
E. 3.3 S. 467;
BGE 137 III 369
E. 4.3 S. 373). Im konkreten Fall stellen sich Rechtsfragen bildungs- (hinten E. 2.3) und sozialversicherungsrechtlicher Natur (hinten E. 2.4), auf die vorfrageweise einzugehen ist.
2.3
2.3.1
Art. 19 BV gewährleistet den Anspruch auf
ausreichenden und unentgeltlichen
Grundschulunterricht (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 mit Hinweisen). Die Norm begründet den rechtlich durchsetzbaren verfassungsmässigen Individualanspruch auf eine positive staatliche Leistung im Bildungsbereich. Sie umschreibt damit ein soziales Grundrecht (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II: Les droits fondamentaux, 3. Aufl. 2013, N. 1560; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 3 zu Art. 19 BV). "Schulpflichtige" in diesem Sinne und Träger des Rechtsanspruchs sind Kinder und Jugendliche vom Kindergarten, soweit dieser obligatorisch ist (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 3.3, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546), bis und mit der Sekundarstufe I (
BGE 133 I 156
E. 3.5.3 S. 163;
BGE 129 I 35
E. 7.4 S. 39).
2.3.2
Die Schulhoheit liegt bei den Kantonen (Art. 62 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 3 BV; SCHMID/SCHOTT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 62 BV). Sie haben in organisatorischer, fachlicher und finanzieller Hinsicht für einen ausreichenden Grundschulunterricht zu sorgen, der allen Kindern offensteht (Art. 62 Abs. 2 Satz 1 BV in der Fassung vom 16. Dezember 2005, in Kraft seit 21. Mai 2006 [AS 2006 3033]).Der Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder Aufsicht. An
öffentlichen
Schulen ist er
unentgeltlich
(so Art. 62 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BV, wiederum in der Fassung vom 16. Dezember 2005). Aus dem Blickwinkel der Schulpflichtigen verbriefen die Art. 19 und 62 BV ein "Pflichtrecht": Dem individuellen Rechtsanspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht steht die individuelle Rechtspflicht zum Besuch des Unterrichts gegenüber (vgl. PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Jean-François
Aubert/Pascal Mahon [Hrsg.], 2003, N. 1 zu Art. 19 BV). Dies begründet ein besonderes Rechtsverhältnis zwischen Schulträger und Schulpflichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 17 zu Art. 19 BV).
2.3.3
Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Unterricht bezieht sich auf den Ort, an dem die Schulpflichtigen sich mit der Zustimmung ihrer Erziehungsberechtigten gewöhnlich aufhalten (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 796). Fallen Wohn- und Schulort auseinander, darf dies zu keiner Einschränkung des Anspruchs im Sinne von Art. 19 BV führen (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158;
BGE 129 I 12
E. 4.2 S. 16,
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38). Ist der Schulweg übermässig lang, weist er eine ungünstige Topografie auf oder erscheint er als besonders gefährlich, sodass er den Schulpflichtigen insgesamt unzumutbar ist, begründet dies einen Anspruch auf Unterstützung. Der Schulträger hat zu gewährleisten, dass die Schulpflichtigen sicher, zuverlässig und zeitgerecht zur Schule und zurück befördert werden. Seiner Beförderungspflicht kann er etwa dadurch genügen, dass er den Schulpflichtigen die Billettkosten erstattet oder einen Schulbus- oder Schultaxidienst einrichtet. Dem Schulträger steht es aber auch zu, die Erziehungsberechtigten zur Besorgung des Schultransports ihrer Kinder heranzuziehen, soweit ihnen der Transport möglich und zumutbar ist und die Kosten erstattet werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2013 I S. 556, ZBl 113/2012 S. 546;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 159). Während der Mittagspause kann die erneute Beförderung durch einen von der Schule organisierten Mittagstisch ersetzt werden (Urteil 2C_433/2011 vom 1. Juni 2012 E. 4.3).
2.3.4
Ergänzend zur
Regelschule
(Art. 62 Abs. 2 BV) obliegt den Kantonen eine vergleichbare Pflicht zum Betrieb der erforderlichen
Sonderschule.
Gemäss Art. 62 Abs. 3 BV (in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2007 5765;BBl 2002 2291, 2003 6591, 2005 951], inKraft seit dem 1. Januar 2008) haben die Kantone für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Altersjahr zu sorgen. Auf Gesetzesstufe ergibt sich dasselbe aus Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG; SR 151.3). Danach sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist.
2.4
2.4.1
Mit der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; AS 2007 5779; BBl 2005 6029) ist am 1. Januar 2008 die alleinige organisatorische, fachliche und finanzielle Verantwortung hinsichtlich der Sonderschulung auf die Kantone übergegangen (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164). Die Bundesverfassung sieht eine dreijährige Übergangsfrist vor (hinten E. 2.4.4). Schon vor dem 1. Januar 2008 war die Finanzierung der Sonderschulung an sich Sache der Kantone, doch leistete die Eidgenössische Invalidenversicherung unter verschiedenen Rechtstiteln Beiträge. Sie tat dies insbesondere im Bereich der Transportkosten (dazu anschliessend) und - was betraglich stärker ins Gewicht fiel - mittels Bau- und Betriebsbeiträgen an die im Bereich der Sonderschulung tätigen Institutionen (Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] in der bis Ende 2007 geltenden Fassung). Die Betriebsbeiträge dienten der Deckung der behinderungsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung, die der Institution erwuchsen (
BGE 106 V 93
E. 4 S. 98 ff.). Mehrwertsteuerlich standen sie mithin in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu den Umsätzen der Institutionen (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.).
2.4.2
Die Gesetzgebung über die Invalidenversicherung kennt die Priorität der Eingliederungsmassnahmen vor den Rentenleistungen (ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, insb. S. 94 [zu Art. 8 Abs. 1 IVG] und S. 272 [zu Art. 28 Abs. 1 lit. a IVG]). Mit der ebenfalls am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen 5. IV-Revision hat der Gesetzgeber diesen Grundsatz weiter hervorgehoben (
BGE 139 V 547
E. 5.7 S. 557;
BGE 137 V 351
E. 4.2 S. 358). Unter die Eingliederungsmassnahmen fallen gemäss Art. 8 Abs. 3 lit. c IVG (in der von Anfang 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung gemäss 4. IV-Revision [AS 2003 3837 3853; BBl 2001 3205])
Massnahmen für die Sonderschulung
und die Betreuung von hilflosen Versicherten vor dem vollendeten 20. Altersjahr. Die Norm verweist auf Art. 19 IVG ("Die Massnahmen für besondere Schulung"; ebenso in der Fassung gemäss der 4. IV-Revision). Aufgrund von Art. 19 Abs. 1 IVG gilt:
An die Sonderschulung bildungsfähiger Versicherter, die das 20. Altersjahr noch nicht vollendet haben und denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, werden Beiträge gewährt. Zur Sonderschulung gehört die eigentliche Schulausbildung sowie,
falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist, die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt.
Die Beiträge umfassen namentlich "besondere Entschädigungen für die mit der Überwindung des Schulweges im Zusammenhang stehenden invaliditätsbedingten Kosten" (Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG). Im Anschluss daran findet sich in Art. 8
quater
der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201; in der Fassung vom 21. Mai 2003, in Kraft vom 1. Januar 2004 [AS 20033859] bis zum 31. Dezember2007 [AS 2007 5823 5847])unter dem Titel "Entschädigung für die Transporte" folgende Konkretisierung:
1
Die Versicherung übernimmt die Kosten für die Transporte, die für den Besuch der Sonderschule und die Durchführung von Massnahmen nach Art. 8
ter
Abs. 2 notwendig sind. Vergütet werden die Kosten höchstens bis zur nächstgelegenen geeigneten Durchführungsstelle. Wird eine entferntere Durchführungsstelle gewählt, so haben die Versicherten die entstehenden Mehrkosten selbst zu tragen.
2
Vergütet werden:
a. die Kosten, die den Preisen der öffentlichen Transportmittel für Fahrten auf dem direkten Weg entsprechen; oder
b. die Kosten des von der Sonderschule organisierten oder durch die Erziehungsberechtigten der versicherten Person durchgeführten Transportes.
(...).
2.4.3
Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung fallen rechtstechnisch unter die Sachleistungen (Art. 14 f. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Dies ist Ausdruck des im schweizerischen Sozialversicherungsrecht herrschenden Naturalleistungs- oder Sachleistungsprinzips (
BGE 140 V 130
E. 2.1 S. 132; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu Art. 14 ATSG). Auch der Ersatz der Kosten, die der versicherten Person etwa im Zusammenhang mit einer Heilbehandlung erwachsen, gilt als Sachleistung (Urteil 8C_512/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.2). Vorbehalten bleiben einzig die Taggelder (Art. 8 Abs. 3 lit. e in Verbindung mit Art. 22 ff. IVG). Zwangsläufig werden solche in bar erbracht und unmittelbar der versicherten Person ausbezahlt.
2.4.4
Auf den 1. Januar 2008 sind die hier interessierenden Art. 8 Abs. 3 lit. c und Art. 19 IVG, je in der Fassung vom 21. März 2003, sowie Art. 73 IVG ersatzlos entfallen (vorne E. 2.4.1). Im Sinne
einer befristeten Anordnung bestimmt Art. 197 Ziff. 2 BV unter dem Titel "Übergangsbestimmungen zu Art. 62 (Schulwesen)" nunmehr:
Die Kantone übernehmen ab Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 3. Oktober 2003 (AS 2007 5765) zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung (einschliesslich der heilpädagogischen Früherziehung gemäss Art. 19 IVG), bis sie über kantonal genehmigte Sonderschulkonzepte verfügen, mindestens jedoch während drei Jahren.
2.5
2.5.1
Der Bund kann auf Lieferungen von Gegenständen und auf Dienstleistungen einschliesslich Eigenverbrauch sowie auf Einfuhren eine Mehrwertsteuer erheben (Art. 130 Abs. 1 und Art. 196 Ziff. 14 BV). Charakteristisch für die Mehrwertsteuer ist der Austausch von Leistungen. Ein "Leistungsverhältnis" in diesem Sinne liegt vor, sofern zwischen der (Haupt-)Leistung (Lieferung oder Dienstleistung gemäss Art. 5 MWSTG 1999 [AS 2000 1300]) und der Gegenleistung ("Entgelt" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 MWSTG 1999) ein hinreichender Konnex besteht (
BGE 140 II 88
E. 2.1 S. 82 f.). Dies setzt eine "innere wirtschaftliche Verknüpfung" voraus (
BGE 138 II 239
E. 3.2 S. 241;
BGE 132 II 353
E. 4.1 S. 357 ["rapport économique étroit"];
BGE 126 II 443
E. 6a S. 451 f.), was wiederum in marktwirtschaftlich gleichwertigen (äquivalenten) Leistungen ("contrepartie économique équivalente") zum Ausdruck kommt. Massgebend für die Beurteilung sind die konkreten Vertragsverhältnisse (Urteil 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.1; vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, N. 648; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 20; MOLLARD/OBERSON/TISSOT BENEDETTO, Traité TVA, 2009, Kap. 2 N. 176; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer, 1999, S. 230).
2.5.2
Die Mehrwertsteuer wird vom Entgelt berechnet, wobei zum Entgelt alles zählt, was der Leistungsempfänger - oder an seiner Stelle ein Dritter - als Gegenleistung für die Hauptleistung aufwendet (Art. 33 Abs. 1 und 2 MWSTG 1999). Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind demnach aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (zum Ganzen Urteile 2C_576/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 2.2.4; 2C_933/2012 vom 11. April 2013 E. 5.1, in: StR 68/2013 S. 543 [Zusammenfassung]). Das Entgelt kann sich
als Geld- oder als Sachleistung darstellen. Steuerbare Leistungen unterliegen im Regelfall dem Normalsatz (Art. 36 Abs. 3 MWSTG 1999).
2.5.3
Art. 18 MWSTG 1999 enthält einen abschliessenden Katalog grundsätzlich steuerbarer Leistungsverhältnisse, die von der objektiven Steuerpflicht
ausgenommen
sind. Darunter fallen auch die Umsätze im Bereich der Erziehung von Kindern und Jugendlichen, des Unterrichts, der Ausbildung, Fortbildung und der beruflichen Umschulung einschliesslich des von Privatlehrern oder Privatschulen erteilten Unterrichts. Die damit zusammenhängenden gastgewerblichen und Beherbergungsleistungen sind hingegen steuerbar (Art. 18 Ziff. 11 lit. a MWSTG 1999 in der Fassung vom 14. Dezember 2001, in Kraft seit dem 1. Juli 2002 [AS 2002 1480 1481]). Von derobjektiven Mehrwertsteuerpflicht ausgenommen werden können nur Leistungen, die tatsächlich in engem Zusammenhang mit dem Erziehungs- und Bildungszweck stehen (Urteile 2C_641/2008 und 2C_642/2008 je vom 12. Dezember 2008 E. 3.2 [Fitnesscenter];2A.485/2004 vom 18. Mai 2005 E. 7.1 [Fitnesscenter]; 2A.429/1999 vom20. September 2000 E. 3c [Ausbildertage],in: ASA 71 S. 57). Der Anwendungsbereich ist damit auf die eigentliche Vermittlung von Wissen und Kenntnissen beschränkt (Urteile 2C_359/2008 vom 23. Februar 2009 E. 4.2[Beratungsleistungen]; 2C_613/2007vom 15. August 2008 E. 2.2[Kaufmännischer Verband Schweiz]; 2A.269/2005 vom 21. März 2006 E. 5.2 [Coaching], in: RDAF 2007 II S. 325;CHANTAL ZBINDEN, La TVA dans le domaine de l'enseignement et de la formation, in: RDAF 53/1997 S. 53 ff., insb. S. 55 f.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, N. 72).
2.5.4
Schliesslich nennt Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999 als "Nichtentgelt" die Subventionen und anderen
Beiträge der öffentlichen Hand
, selbst wenn deren Ausrichtung gestützt auf einen Leistungsauftrag erfolgt (Urteile 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.2 [Schweizerische Rettungsflugwacht], in: ASA 80 S. 599;2A.233/1997 vom 25. August 2000 E. 8 [Kurtaxe], in: ASA 71 S. 157,RDAF 2003 II S. 256). Das Mehrwertsteuerrecht kennt keine eigene Definition der Subvention (Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV 1994; Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG 1999; Art. 18 Abs. 2 lit. a MWSTG 2009). Entsprechend dem Gebot der Einheit der Rechtsordnung (vorne E. 2.2) ist auf die Subventionsgesetzgebung
zurückzugreifen. Im Vordergrund stehen die Finanzhilfen gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (SuG; SR 616.1), also geldwerte Vorteile, die ausserhalb der (Bundes-)Verwaltung stehenden Empfängern gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Urteil 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2 [Aids-Hilfe Schweiz], in: ASA 78 S. 587). Entsprechendes gilt hinsichtlich der kantonalen Subventionsgesetzgebungen.
2.5.5
Mit der Subvention zielt die öffentliche Hand auf ein bestimmtes
Verhalten
, das im öffentlichen Interesse liegt, während es (zumindest in erster Linie) nicht darum geht, einen bestimmten
Zustand
herbeizuführen (Urteile 2C_105/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.2; 2A.273/2004 vom 1. September 2005 E. 2.2 ["Gassenzimmer"], in: ASA 76 S. 248, RDAF 2006 II S. 61;
BGE 126 II 443
E. 6c S. 453 [Behindertenheim]; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, 1992, S. 49). Auch die Bau- und Betriebsbeiträge gemäss Art. 73 IVG in der Fassung vom 21. März 2003 (vorne E. 2.4.1) fallen unter die Finanzhilfen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SuG (Urteil 9C_153/ 2007 vom 15. November 2007 E. 1, nicht publ. in:
BGE 133 V 598
;
BGE 130 V 177
E. 5.2 S. 181 [IVG]; ferner
BGE 122 V 189
E. 4a S. 198 [AHVG]). Deshalb sind solche Beiträge auch mehrwertsteuerlich als Subvention zu betrachten (
BGE 126 II 443
E. 7 S. 457 f.) und gelten sie als "unentgeltlich" (Urteile 2C_196/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.3 [Universität Bern]; 2A.197/2005 vom 28. Dezember 2005 E. 4.1 [Suva], in: ASA 78 S. 325).
3.
3.1
Streitig und unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts von 1999 zu klären sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen (hinten E. 3.2), den Schulpflichtigen (hinten E. 3.3) und dem Kostenträger (hinten E. 3.4). Dieselben Fragen stellen sich unter dem Mehrwertsteuerrecht von 2009 (hinten E. 3.5).
3.2
3.2.1
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) ist der Rahmenvertrag vom 8. November 2006 zwischen dem Verein und dem Taxiunternehmen zustande gekommen. Die Leistungen des Taxiunternehmens sind unstreitig steuerbar. Der Vertrag liegt in den vorinstanzlichen Akten und kann ergänzend zu den vorinstanzlichen Feststellungen
beigezogen werden (Art. 105 Abs. 2 BGG). Danach ergibt sich, dass der Vertrag die Rubriken Allgemeines, Fahrpersonal, Fahrzeug, Betrieb des Schulbusses, Abrechnung und Vertragsrücktritt umfasst. Er ist knapp und überschaubar gehalten, lässt aber nichts vermissen, was gewöhnlich Bestandteil eines derartigen Vertragsverhältnisses ist.
3.2.2
Der Verein, wie im Übrigen auch die Vorinstanz, halten Notwendigkeit und Bestand von Einzelverträgen für gegeben. Während die Vorinstanz dem "synchronen" System (Verein - Taxiunternehmen; angefochtene Urteile E. 3.2.2) folgt, wendet der Verein im Wesentlichen ein, er sei zwar Partei des Rahmenvertrags, an den Einzelbeförderungsverträgen sei er aber nicht beteiligt. Damit macht er ein "asynchrones" System geltend (Taxiunternehmen - Schulpflichtige). Soweit der Verein ausführt, er habe den Schulpflichtigen für die vom Taxiunternehmen erbrachten Beförderungsleistungen nie Rechnung gestellt, erscheint dies plausibel, zumal weder die Erst- noch die Vorinstanz von etwas Anderem ausgehen. Dies ändert freilich nichts daran, dass die Existenz von Einzelverträgen zwar behauptet wird, nicht aber nachgewiesen ist. Insbesondere liegt nicht auf der Hand, weshalb die angeblichen Einzelverträge zwischen dem Taxiunternehmen und den jeweiligen Schulpflichtigen hätten zustande kommen sollen.
3.2.3
Nutzniesser des Beförderungsvertrags sind unmittelbar die Schulpflichtigen und mittelbar die Erziehungsberechtigten. Sie sind davon entbunden, den Schulweg ohne Hilfe zu bewältigen oder die Beförderung mit eigenen Mitteln zu besorgen. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz auf einen unechten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 1 OR), das heisst auf einen (Beförderungs-) Vertrag mit Drittbegünstigungsklausel (dazu ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2002, N. 15, 35 und 41 zu Art. 112 OR). Der Drittbegünstigungsklausel kommt hier bloss der Charakter einer Erfüllungsmodalität zu (Art. 112 Abs. 2 OR im Umkehrschluss; WEBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 112 OR). Anhaltspunkte für ein originäres und selbständiges Forderungsrecht der Schulpflichtigen fehlen, was Ausdruck einer eigentlichen "direkten Drittberechtigung" wäre (WEBER, a.a.O., N. 109 zu Art. 112 OR). Selbst bei einem solchen echten Vertrag zugunsten Dritter (Art. 112 Abs. 2 OR) würden die Schulpflichtigen aber nicht zur Vertragspartei (Urteil 2C_828/2013 vom 24. März 2014 E. 5.3.1 mit Hinweisen), was hier entscheidend ist. Das Bundesgericht hat damit aufgrund von Art. 105 Abs. 1 BGG von einem einzigen
Vertrag (zwischen Verein und Taxiunternehmen) auszugehen, dessen Begünstigte die Schulpflichtigen sind.
3.3
3.3.1
Zum Verhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen erwägt die Vorinstanz, der Verein sei als Erbringer der Beförderungsleistungen zu betrachten (angefochtene Urteile E. 3.2.2). Den Sonderschulpflichtigen stehe nach Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG bis Ende 2007 und hernach während der Übergangsfrist von Art. 197 Ziff. 2 BV ein individueller Anspruch der Schulpflichtigen gegenüber dem Kostenträger auf Erstattung der Transportkosten zu. Der Verein vereinnahme die einzelfallweise Entschädigung lediglich im Namen und auf Rechnung der Schulpflichtigen (angefochtene Urteile E. 3.2.3). Aufgrund des Anspruchs der Schulpflichtigen sei es ausgeschlossen, mehrwertsteuerlich von Subventionen an den Verein auszugehen (angefochtene Urteile E. 3.2.4). Sodann dienten die Hin- und Rückfahrten lediglich der Beförderung, nicht jedoch der Vermittlung von Wissen. Dies schliesse eine Qualifikation als Leistung im Bereich der Bildung und Erziehung aus, weshalb eine Steuerausnahme entfalle und die Leistung steuerbar bleibe (angefochtene Urteile E. 3.3.3). Der Verein macht mit Blick auf Art. 19 BV geltend, es liege eine steuerausgenommene Bildungsleistung vor (Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999). Aufgrund der fehlenden Rechnungstellung durch den Verein fehle es am erforderlichen Aussenauftritt gegenüber den Schulpflichtigen.
3.3.2
Verträge mit Drittbegünstigungsklausel erfordern neben dem Deckungsverhältnis (zwischen Promissar und Promittent) ein Valutaverhältnis (zwischen Promissar und Drittem). Dieses bildet den Rechtsgrund, aufgrund dessen die Drittbegünstigungsklausel überhaupt geschlossen wird. Vorliegend besteht es im Rechtsverhältnis zwischen Verein und Schulpflichtigen (vorne E. 2.3.2). Ihm zufolge besteht die Hauptleistung des Vereins im Grundschulunterricht. Soweit es den Sonderschulpflichtigen unmöglich oder unzumutbar ist, den Schulweg aus eigener Kraft oder mit eigenen Mitteln zurückzulegen, tritt als Nebenleistung die Beförderungspflicht hinzu. Zwischen Taxiunternehmen und Schulpflichtigen sind keinerlei Vertragsbeziehungen nachgewiesen. Daraus ist abzuleiten, dass die (beim Taxiunternehmen eingekauften) Beförderungsleistungen vom Verein erbracht werden.
3.3.3
Mit Recht beruft sich der Verein auf die verfassungsrechtliche Ausgangslage. Der hier interessierende Kanton St. Gallen wiederholt
zum einen den bundesrechtlichen (vorne E. 2.3) Anspruch auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht (dazu Art. 2 lit. m der Verfassung [des Kantons St. Gallen] vom 10. Juni 2001 [KV/SG; SR 131.225]). Zum andern gewährleistet er einen "Anspruch von Schulpflichtigen auf Unterstützung, wenn sie beim Schulbesuch wegen der Lage ihres Wohnortes, wegen Behinderung oder aus sozialen Gründen benachteiligt sind" (Art. 3 lit. b KV/SG). Es muss nicht entschieden werden, inwiefern dieser kantonalrechtlichen Garantie überhaupt selbständige Bedeutung zukommt. Entscheidend ist, dass der Transport, soweit er im Rahmen der Grundschulung erfolgt und sich aufgrund der zurückzulegenden Distanz, der Topografie oder der Gefährlichkeit des Schulweges als unzumutbar erweist, von Verfassungs wegen unter die unentgeltlichen Leistungen des Schulträgers fällt. Dies unterscheidet den Grundschulunterricht von anderen Formen des Unterrichts, die typischerweise gegen Entgelt erbracht werden (beispielsweise Fahrstunden beim Fahrlehrer oder Tauchstunden beim Tauchlehrer).
3.3.4
Mit andern Worten schliesst die Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts einen Leistungsaustausch im mehrwertsteuerlichen Sinne (Hauptleistung gegen Entgelt, sei es eine Geld- oder Sachleistung) zwischen Schulträger und Schulpflichtigen von vornherein aus. Die Ausgestaltung als "Pflichtrecht" ändert daran nichts, gegenteils bestätigt sie die Unentgeltlichkeit. Damit fehlt es an dem für die Mehrwertsteuer unerlässlichen Konnex zweier Leistungen, die wirtschaftlich verknüpft und marktwirtschaftlich gleichwertig sind (vorne E. 2.5.1). Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung des Vereins stellt sich die Frage nach dem Vorliegen einer Steuerausnahme gar nicht. Weitere Ausführungen zu Art. 18 Ziff. 11 MWSTG 1999 erübrigen sich.
3.3.5
Beurteilung und Bemessung des Entgelts sind aus der Sicht des Leistungsempfängers vorzunehmen (vorne E. 2.5.2). Dieser wendet aber nichts auf, um in den Genuss der Beförderungsleistung zu gelangen, und er lässt auch nichts durch einen Dritten aufwenden. Die Vorinstanz geht hierzu davon aus, dass die Geldleistungen der Kostenträger gewissermassen für eine logische Sekunde zu den Schulpflichtigen gelangen und von diesen an den Schulträger weiterfliessen. Schon mit Blick auf die gewährleistete Unentgeltlichkeit des Grundschulunterrichts überzeugt dies aber nicht. Ohnehin steht die Idee von der "logischen Sekunde" im Widerspruch zu den sozialversicherungsrechtlichen Gegebenheiten (dazu anschliessend).
3.4
3.4.1
Bis zum Inkrafttreten der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen am 1. Januar 2008 vergütete die Eidgenössische Invalidenversicherung als eine der "Massnahmen für die Sonderschulung" die Kosten des erforderlichen Schultransports (vorne E. 2.4.1). Sozialversicherungsrechtlich galten die Kostenvergütungen als Sachleistungen (vorne E. 2.4.3). Dies bedeutet in der vorliegenden Konstellation Folgendes: Während der versicherten Person bei gegebenen Voraussetzungen ein individueller Rechtsanspruch gegenüber dem Schulträger auf eine Sachleistung zusteht, verfügt der Schulträger bei gegebenen Voraussetzungen über einen Rechtsanspruch gegenüber der Eidgenössischen Invalidenversicherung auf die betragsmässig der Sachleistung entsprechende Geldleistung. Anders verhält es sich (nur), wenn das behinderte Kind keine öffentliche oder private Sonderschule besucht, sondern zuhause von den Erziehungsberechtigten auf deren Kosten unterrichtet wird (
BGE 124 V 317
E. 2a S. 320, bestätigt in
BGE 126 V 64
E. 3a S. 67). Die Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung gelten zum einen die Mehrkosten des behinderungsbedingten Transports ab und dienen zum andern der Verwirklichung des grundrechtlichen Anspruchs auf angemessenen und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Die Tatbestandsmerkmale einer Subvention oder eines anderen Beitrags der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG sind erfüllt. Entgegen der vorinstanzlichen Beurteilung stellen die Transportkostenbeiträge der Eidgenössischen Invalidenversicherung sich damit als mehrwertsteuerliches "Nichtentgelt" dar.
3.4.2
Art. 197 Ziff. 2 BV sieht eine Übergangsperiode von mindestens drei Jahren vor, in welcher die Kantone die bisherigen Leistungen der Invalidenversicherung an die Sonderschulung übernehmen (vorne E. 2.4.4). Nach dem hier interessierenden Recht des Kantons St. Gallen gewähren Kanton und Schulgemeinde Beiträge an die Kosten von Schulpflichtigen in Sonderschulen (Art. 39 und 124 Abs. 1 des Volksschulgesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 13. Januar 1983 [sGS 213.1]). Diese erscheinen einerseits als Bau- (Art. 5 ff. des Gesetzes [des Kantons St. Gallen] vom 31. März 1977 über Kantonsbeiträge an private Sonderschulen [sGS 213.95; nachfolgend: SoG/SG]), anderseits als Betriebsbeiträge (Art. 11 ff. SoG/ SG). Zu den Betriebsbeiträgen hält Art. 11 SoG/SG ("Höhe") in der
Fassung vom 23. September 2007 fest (Hervorhebungen und Auslassungen durch das Bundesgericht):
1
Als Betriebsbeitrag werden ausgerichtet:
a. von der Schulgemeinde an den Kanton ein Beitrag von Fr. 36'000.- für jedes Kind, das eine Sonderschule besucht;
b. vom Kanton an den Träger der Sonderschule:
1. die
Kosten des Transports
nach Art. 19 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779) und Art. 8
quater
IVV in der Fassung vor dem Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5779);
2. die Kosten der Beratungs-, Stütz- und Fördermassnahmen beim Besuch des Kindergartens und der Volksschule (...);
3. ein Beitrag an die durch die Beiträge nach Bst. b Ziff. 1 und 2 dieser Bestimmung nicht gedeckten Kosten (...).
Die Vollzugsverordnung (des Kantons St. Gallen) vom 6. Dezember 1977 zum Gesetz über die Staatsbeiträge an private Sonderschulen (sGS 213.951; nachfolgend: SoV/SG) knüpft an Art. 11 lit. b Ziff. 1 SoG/SG in der Fassung vom 23. September 2007 an. Die Bestimmung wiederholt im Wesentlichen die im Gesetz getroffene Anordnung zur Entschädigung der Transportkosten (dazu Art. 28
bis
Abs. 1 SoV/SG in der Fassung vom 11. Dezember 2007).
3.4.3
Die vom Kanton St. Gallen mit Wirkung ab dem 1. Januar 2008 getroffene Lösung zu den Transportkostenbeiträgen knüpft nahtlos an die frühere bundesrechtliche Rechtslage an. Inhaltlich führt Art. 11 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 SoG/SG die bisherigen Art. 19 Abs. 2 lit. d IVG und Art. 8
quater
IVV weiter. Die kantonalen Transportkostenbeiträge an die Schulträger unterscheiden sich in nichts von jenen der zuvor zuständigen Eidgenössischen Invalidenversicherung. Gelten die Leistungen der Invalidenversicherung als Subventionen, muss dies für die kantonale Nachfolgeregelung ebenso zutreffen. Mehrwertsteuerlich stellen auch die kantonalrechtlichen Geldleistungen sich als "Nichtentgelt" dar.
3.5
Das Mehrwertsteuergesetz von 2009 bringt in den hier interessierenden Bereichen keine Änderungen. Es kann in allen Teilen auf das zum Mehrwertsteuergesetz von 1999 Gesagte verwiesen werden.
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Art. 19, 62 e 197 n. 2 Cost.; art. 5, 18 n. 11 lett. a, art. 33 cpv. 1 e 6 lett. b LIVA 1999; art. 19 cpv. 2 lett. d LAI nella versione del 5 ottobre 1967; art. 8quater OAI nella versione del 21 maggio 2003; art. 11 cpv. 1 della legge (del Canton San Gallo) del 31 marzo 1977 sui contributi cantonali a scuole private speciali nella versione del 23 settembre 2007. Natura giuridica del rimborso delle spese di viaggio dovute al trasporto di allievi di scuola (speciale). Il diritto ad un'istruzione scolastica di base sufficiente e gratuita trova il suo corrispettivo nell'obbligo di frequentare la scuola ("diritto che comporta degli obblighi"). Obbligo principale dell'organismo scolastico di garantire l'insegnamento e obbligo accessorio dello stesso di organizzare il trasporto fino a scuola, nel caso non possa essere ragionevolmente preteso che l'allievo vi provveda da solo (consid. 2). Nell'ambito di applicazione dell'art. 19 Cost., l'organismo scolastico deve adempiere a questi obblighi in maniera gratuita, ciò che esclude uno scambio di prestazioni con gli allievi ai sensi dell'imposta sul valore aggiunto. Per l'imposta sul valore aggiunto, il rimborso agli organismi scolastici delle spese di trasporto da parte dell'assicurazione federale per l'invalidità rispettivamente, dal 2008, del singolo cantone ricade tra le sovvenzioni (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 169
A. Les parcelles contiguës nos 8288 et 8294 de la commune de Vully-les-Lacs (VD) bordent le lac de Morat au lieu-dit "Les Garinettes" et supportent chacune une maison utilisée comme résidence secondaire. Elles sont traversées par le ruisseau des Ferrages qui, à cet endroit - soit en sa partie avale -, est actuellement sous terre et passe dans un tuyau de 600 mm de diamètre. La capacité hydraulique de ce tuyau est de 0,9 m3, ce qui correspond à un temps de retour d'une année; ce calcul est attesté par des débordements très fréquents à cet endroit. Dans le cadre d'une procédure d'adoption de deux plans partiels d'affectation, le Service vaudois des eaux, sols et assainissements (SESA) - actuellement Direction générale de l'environnement (DGE) - a délivré l'autorisation spéciale pour la remise à ciel ouvert du tronçon aval du ruisseau des Ferrages, et levé l'opposition formée conjointement par C. et D., propriétaires jusqu'en 2013 (plus tard: A. SA) de la parcelle n° 8288, ainsi que B., propriétaire de la parcelle n° 8294. Par décision du même jour, le Département vaudois de l'intérieur a approuvé les deux plans partiels d'affectation auxquels les propriétaires précités s'étaient également opposés.
B. Par arrêt du 9 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours formé par les opposants contre la décision du SESA et l'a réformée en ce sens qu'y est ajoutée la condition que l'accès au garage sis sur la parcelle n° 8288 est garanti. Pour le surplus, elle a confirmé cette décision ainsi que les plans partiels d'affectation.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C., D. et B. demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Leurs griefs sont tous dirigés contre la décision du SESA. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Les recourants se plaignent d'une atteinte à la garantie de la propriété. Ils font valoir que cette atteinte ne repose pas sur une base légale suffisante et ne respecte pas le principe de proportionnalité.
La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst. n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst. La restriction doit ainsi reposer sur une base légale, soit une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise (ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366; ATF 115 Ia 333 consid. 2a p. 336; ATF 108 Ia 33 consid. 3a p. 35). L'atteinte au droit de propriété est tenue pour particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol actuelle ou future conforme à sa destination (ATF 135 III 633 consid. 4.3 p. 637; ATF 131 I 333 consid. 4.2 p. 340).
4.1 Les recourants font valoir que l'intervention litigieuse constitue une atteinte grave à leur droit de propriété et que les dispositions invoquées par la cour cantonale ne constituent pas une base légale suffisamment claire et précise pour justifier cette atteinte.
4.1.1 La cour cantonale a retenu que la restriction au droit de propriété reposait directement sur les art. 38 et 38a LEaux (RS 814.20). L'art. 38 LEaux prescrit que les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre (al. 1), sous réserve d'exceptions exhaustivement énumérées (al. 2) dont le cas de réfection de tronçons couverts ou mis sous terre, dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture (let. e). L'art. 38a LEaux enjoint les cantons de veiller à la revitalisation des eaux.
La cour cantonale s'est également référée aux art. 3 et 4 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur l'aménagement des cours d'eau (RS 721.100; ci-après: LACE) ainsi qu'au droit cantonal. La LACE a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux. L'art. 3 LACE charge les cantons d'assurer la protection contre les crues en priorité par des mesures d'entretien et de planification (al. 1). Si cela ne suffit pas, ils prennent les autres mesures qui s'imposent telles que corrections, endiguements, réalisation de dépotoirs à alluvions et de bassins de rétention des crues ainsi que toutes les autres mesures propres à empêcher les mouvements de terrain (al. 2). Les mesures doivent être appréciées compte tenu de celles qui sont prises dans d'autres domaines, globalement et dans leur interaction (al. 3). L'art. 4 al. 2 LACE précise que, lors d'interventions dans les eaux, leur tracé naturel doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué; les eaux et l'espace réservé aux eaux doivent être aménagés de façon à ce qu'ils puissent accueillir une faune et une flore diversifiée (let. a), que les interactions entre eaux superficielles et eaux souterraines soient maintenues autant que possible (let. b) et qu'une végétation adaptée à la station puisse croître sur les rives (let. c). En exécution de cette loi, l'art. 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1994 sur l'aménagement des cours d'eau (OACE; RS 721.100.1) prévoit que les cantons désignent les zones dangereuses et, ce faisant, tiennent compte des zones dangereuses et de l'espace à réserver aux eaux conformément à l'art. 36a LEaux dans leurs plans directeurs et dans leurs plans d'affectation ainsi que dans d'autres activités ayant des effets sur l'organisation du territoire. Les cantons analysent périodiquement les dangers découlant des eaux et l'efficacité des mesures mises en oeuvre pour se protéger des crues (art. 22 OACE).
Enfin, l'art. 2c al. 2 de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) prévoit que, lors d'interventions dans les eaux, le tracé naturel est autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué.
4.1.2 En l'espèce, l'atteinte à la propriété des recourants consiste en une emprise, sur leurs parcelles, du ruisseau qui sera mis à ciel ouvert. Selon l'arrêt attaqué, la largeur du lit sera de 1 m 20. Les recourants, qui évoquent une largeur "d'au moins 7 m", n'indiquent pas pourquoi ils avancent une telle emprise ni pourquoi il faudrait s'écarter de celle retenue par les premiers juges. C'est ainsi une emprise moyenne de soixante centimètres que le ruisseau aura sur toute la longueur de chacune des deux parcelles litigieuses. Il n'y aura aucune atteinte aux constructions existantes et la cour cantonale a pris soin de préciser la décision attaquée en ce sens que l'accès au garage non cadastré de la parcelle n° 8288 devra être garanti. Quant aux restrictions des limites de constructions découlant de la distance minimum au cours d'eau, elles ne constituent pas une aggravation de la situation existante: le droit fédéral prescrit déjà, dans l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814. 201), un espace réservé au cours d'eau de 11 mètres au minimum (art. 41a al. 2 let. a OEaux) - 8 mètres plus la largeur du fond du lit existant selon les dispositions transitoires de la modification du 4 mai 2011 (al. 2 let. a) -, restrictions auxquelles sont également soumis les abords des cours d'eau enterrés, sauf renoncement de l'autorité cantonale (art. 41a al. 5 let. b OEaux). Il est établi que les travaux entraîneront la disparition d'une partie de la végétation et des arbres existant sur les parcelles des recourants, plus particulièrement, selon les constatations de l'arrêt attaqué, sur la parcelle n° 8288. L'arrêt retient toutefois que tout ou partie de la végétation sera reconstituée à la fin des travaux. A l'instar de la cour cantonale, il y a lieu de reconnaître à l'opération une plus-value pour l'intérêt naturel et paysager des parcelles concernées. Dans ces circonstances, l'atteinte à la garantie de la propriété des recourants ne saurait être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée. Les exigences liées à la base légale sont ainsi réduites.
En outre, tous les terrains situés dans le cône de déjection du ruisseau des Ferrages sont inclus dans la carte cantonale indicative des dangers liés aux inondations. L'étude du plan général d'évacuation des eaux de l'ancienne commune de Vallamand (devenue Vully-les-Lacs par fusion en 2011) fait état du sous-dimensionnement du tuyau par lequel s'écoule le ruisseau sous les parcelles des recourants. C'est ainsi l'impératif de protection contre les crues qui dicte en premier lieu que la remise à ciel ouvert soit effectuée sans délai, parallèlement à l'adoption des deux plans partiels d'affectation. Les recourants semblent en effet perdre de vue que la renaturation prévue est liée aux mesures de planification territoriale prises par la commune. Il ne s'agit pas de protéger contre les crues (uniquement) leurs propres parcelles, mais tout le secteur en amont de leurs habitations, destiné à une affectation en zone à bâtir - en compensation du déclassement et de la délocalisation d'habitations sises en une zone instable ne pouvant plus être sécurisée. Or, dans un quartier d'habitation, une protection complète contre les crues centennales est imposée (Office fédéral des eaux et de la géologie, Protection contre les crues des cours d'eau - Directives de l'OFEG, 2001, p. 16-17 et 44). A cet égard, les dispositions de la LACE, concrétisées par le droit cantonal ainsi que par les études de base, fondent l'intervention litigieuse. S'agissant d'une mesure qui ne saurait être qualifiée de grave restriction au droit de propriété des recourants, la base légale sur laquelle elle repose est suffisante.
Par surabondance, comme l'a retenu la cour cantonale, la LEaux, en particulier l'art. 38 LEaux - que les recourants occultent totalement dans leur argumentation concentrée sur l'art. 38a LEaux -, dont la formulation est claire et précise, constitue également une base légale propre à justifier les travaux de remise à ciel ouvert (cf. arrêt 1C_255/2013 du 24 juin 2013 consid. 2). L'absence d'un programme de mise en oeuvre, sur le plan cantonal, de l'art. 38a LEaux ne saurait empêcher toute intervention allant dans ce sens, ce d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, d'autres dispositions légales fondent directement la renaturation du cours d'eau.
4.2 Les recourants contestent ensuite la proportionnalité de la mesure. Ils allèguent qu'un redimensionnement de la canalisation existante serait également envisageable et bien moins dommageable pour eux.
4.2.1 Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en oeuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité); il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 135 I 233 consid. 3.1 p. 246). Le Tribunal fédéral vérifie librement les questions de l'intérêt public et de la proportionnalité, en s'imposant toutefois une certaine réserve lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 132 II 408 consid. 4.3 p. 416; ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344).
Selon la jurisprudence, la LACE fixe sans ambiguïté l'ordre de priorité des mesures à prendre entre mesures passives (en particulier en adaptant l'affectation actuelle ou projetée au danger) et mesures actives (intervention au niveau de la source du danger pour en minimiser le potentiel). La protection contre les dangers naturels doit prioritairement se faire par des mesures préventives, à savoir par un entretien approprié de cours d'eau et par des mesures d'aménagement du territoire, conformément à l'art. 3 LACE. Des mesures de protection actives n'ont leur raison d'être que lorsque l'entretien normal rationnel d'installations de protection existantes, les efforts d'aménagement du territoire ou la protection des objets ne permettent pas d'atteindre les buts fixés (arrêt 1C_51/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.1).
4.2.2 En dépit de l'obligation de motivation accrue des griefs de violation des droits constitutionnels (art. 105 al. 2 LTF), les recourants n'exposent pas en quoi leur dommage serait moindre avec un redimensionnement de la canalisation existante en lieu et place d'une renaturation du cours d'eau. La cour cantonale a certes admis que cette mesure permettrait également d'atteindre le but de protection contre les inondations, mais s'agissant du dommage, elle a considéré, au contraire de ce que prétendent les recourants, que les travaux d'agrandissement de la canalisation suggérés auraient également des impacts sur la végétation existante. Quant à la diminution de la surface constructible de leurs parcelles, cet argument ne convainc pas, au vu de la faible emprise du ruisseau sur leurs terrains et du fait que le cours d'eau enterré doit également être pris en considération pour la limite des constructions.
Quoi qu'il en soit, l'art. 38 al. 2 let. e LEaux prévoit exhaustivement les exceptions à l'interdiction de couverture ou mise sous terre des cours d'eau. Cette disposition, claire, n'autorise une réfection d'un tronçon couvert que dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture. Tel n'est assurément pas le cas en l'espèce. Le droit fédéral ne laisse ainsi pas place à la mesure alternative proposée par les recourants. Cette solution est par ailleurs conforme à l'art. 3 LACE. La LACE met elle-même au premier plan le souci de préservation ou de reconstitution du tracé naturel et des fonctions naturelles du cours d'eau. Il résulte du sens clair des différentes dispositions légales une nécessité de les appliquer de façon coordonnée, les mesures de protection contre les crues devant intégrer les impératifs de protection de la nature et du paysage, et inversement. Le cas d'espèce répond à cet égard précisément à la situation dans laquelle ni l'entretien normal de l'installation existante ni les efforts d'aménagement du territoire ne permettent d'atteindre les buts visés par la LACE. En effet, la création d'une nouvelle zone à bâtir en amont des parcelles des recourants répondait à des impératifs de sécurité exceptionnels (évacuation et déclassement d'un secteur devenu dangereux en raison du risque de glissement de terrain) impliquant la nécessité de trouver des terrains de remplacement globalement équivalents dans un délai raisonnable. Partant, une mesure active - en l'espèce, la remise à ciel ouvert du cours d'eau - s'impose, ni l'entretien normal de la canalisation existante, ni des mesures d'aménagement du territoire ne permettant d'atteindre les objectifs de prévention contre les crues.
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Art. 26 Abs. 1 sowie Art. 36 Abs. 1 und 3 BV; Art. 38 und 38a GSchG; Art. 3 und 4 Abs. 2 WBG; Freilegung eines Baches. Unter die Erde verlegter, in einem Rohr mit geringem Fassungsvermögen fliessender Bach; häufige Überschwemmungen hangseits des unterirdischen Teils.
Art. 3 und 4 WBG stellen eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung zur Freilegung des Baches im Rahmen einer Änderung des Nutzungsplans dar. Das Gleiche gilt für Art. 38 GSchG (E. 4.1).
Die Freilegung des Baches entspricht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Mit der Vergrösserung der bestehenden Kanalisation liesse sich der angestrebte Schutz vor Überschwemmungen zwar ebenfalls erreichen. Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG sieht jedoch abschliessend die - hier nicht gegebenen - Ausnahmen vom Verbot der Überdeckung von Fliessgewässern vor, so dass das Bundesrecht für diese Alternativmassnahme keinen Raum lässt. Diese Lösung entspricht dem WBG, dem die Bewahrung und Wiederherstellung des natürlichen Verlaufs und der natürlichen Funktionen des Fliessgewässers ebenfalls ein Anliegen ist (E. 4.2).
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A. Les parcelles contiguës nos 8288 et 8294 de la commune de Vully-les-Lacs (VD) bordent le lac de Morat au lieu-dit "Les Garinettes" et supportent chacune une maison utilisée comme résidence secondaire. Elles sont traversées par le ruisseau des Ferrages qui, à cet endroit - soit en sa partie avale -, est actuellement sous terre et passe dans un tuyau de 600 mm de diamètre. La capacité hydraulique de ce tuyau est de 0,9 m3, ce qui correspond à un temps de retour d'une année; ce calcul est attesté par des débordements très fréquents à cet endroit. Dans le cadre d'une procédure d'adoption de deux plans partiels d'affectation, le Service vaudois des eaux, sols et assainissements (SESA) - actuellement Direction générale de l'environnement (DGE) - a délivré l'autorisation spéciale pour la remise à ciel ouvert du tronçon aval du ruisseau des Ferrages, et levé l'opposition formée conjointement par C. et D., propriétaires jusqu'en 2013 (plus tard: A. SA) de la parcelle n° 8288, ainsi que B., propriétaire de la parcelle n° 8294. Par décision du même jour, le Département vaudois de l'intérieur a approuvé les deux plans partiels d'affectation auxquels les propriétaires précités s'étaient également opposés.
B. Par arrêt du 9 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours formé par les opposants contre la décision du SESA et l'a réformée en ce sens qu'y est ajoutée la condition que l'accès au garage sis sur la parcelle n° 8288 est garanti. Pour le surplus, elle a confirmé cette décision ainsi que les plans partiels d'affectation.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C., D. et B. demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Leurs griefs sont tous dirigés contre la décision du SESA. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Les recourants se plaignent d'une atteinte à la garantie de la propriété. Ils font valoir que cette atteinte ne repose pas sur une base légale suffisante et ne respecte pas le principe de proportionnalité.
La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst. n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst. La restriction doit ainsi reposer sur une base légale, soit une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise (ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366; ATF 115 Ia 333 consid. 2a p. 336; ATF 108 Ia 33 consid. 3a p. 35). L'atteinte au droit de propriété est tenue pour particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol actuelle ou future conforme à sa destination (ATF 135 III 633 consid. 4.3 p. 637; ATF 131 I 333 consid. 4.2 p. 340).
4.1 Les recourants font valoir que l'intervention litigieuse constitue une atteinte grave à leur droit de propriété et que les dispositions invoquées par la cour cantonale ne constituent pas une base légale suffisamment claire et précise pour justifier cette atteinte.
4.1.1 La cour cantonale a retenu que la restriction au droit de propriété reposait directement sur les art. 38 et 38a LEaux (RS 814.20). L'art. 38 LEaux prescrit que les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre (al. 1), sous réserve d'exceptions exhaustivement énumérées (al. 2) dont le cas de réfection de tronçons couverts ou mis sous terre, dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture (let. e). L'art. 38a LEaux enjoint les cantons de veiller à la revitalisation des eaux.
La cour cantonale s'est également référée aux art. 3 et 4 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur l'aménagement des cours d'eau (RS 721.100; ci-après: LACE) ainsi qu'au droit cantonal. La LACE a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux. L'art. 3 LACE charge les cantons d'assurer la protection contre les crues en priorité par des mesures d'entretien et de planification (al. 1). Si cela ne suffit pas, ils prennent les autres mesures qui s'imposent telles que corrections, endiguements, réalisation de dépotoirs à alluvions et de bassins de rétention des crues ainsi que toutes les autres mesures propres à empêcher les mouvements de terrain (al. 2). Les mesures doivent être appréciées compte tenu de celles qui sont prises dans d'autres domaines, globalement et dans leur interaction (al. 3). L'art. 4 al. 2 LACE précise que, lors d'interventions dans les eaux, leur tracé naturel doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué; les eaux et l'espace réservé aux eaux doivent être aménagés de façon à ce qu'ils puissent accueillir une faune et une flore diversifiée (let. a), que les interactions entre eaux superficielles et eaux souterraines soient maintenues autant que possible (let. b) et qu'une végétation adaptée à la station puisse croître sur les rives (let. c). En exécution de cette loi, l'art. 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1994 sur l'aménagement des cours d'eau (OACE; RS 721.100.1) prévoit que les cantons désignent les zones dangereuses et, ce faisant, tiennent compte des zones dangereuses et de l'espace à réserver aux eaux conformément à l'art. 36a LEaux dans leurs plans directeurs et dans leurs plans d'affectation ainsi que dans d'autres activités ayant des effets sur l'organisation du territoire. Les cantons analysent périodiquement les dangers découlant des eaux et l'efficacité des mesures mises en oeuvre pour se protéger des crues (art. 22 OACE).
Enfin, l'art. 2c al. 2 de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) prévoit que, lors d'interventions dans les eaux, le tracé naturel est autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué.
4.1.2 En l'espèce, l'atteinte à la propriété des recourants consiste en une emprise, sur leurs parcelles, du ruisseau qui sera mis à ciel ouvert. Selon l'arrêt attaqué, la largeur du lit sera de 1 m 20. Les recourants, qui évoquent une largeur "d'au moins 7 m", n'indiquent pas pourquoi ils avancent une telle emprise ni pourquoi il faudrait s'écarter de celle retenue par les premiers juges. C'est ainsi une emprise moyenne de soixante centimètres que le ruisseau aura sur toute la longueur de chacune des deux parcelles litigieuses. Il n'y aura aucune atteinte aux constructions existantes et la cour cantonale a pris soin de préciser la décision attaquée en ce sens que l'accès au garage non cadastré de la parcelle n° 8288 devra être garanti. Quant aux restrictions des limites de constructions découlant de la distance minimum au cours d'eau, elles ne constituent pas une aggravation de la situation existante: le droit fédéral prescrit déjà, dans l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814. 201), un espace réservé au cours d'eau de 11 mètres au minimum (art. 41a al. 2 let. a OEaux) - 8 mètres plus la largeur du fond du lit existant selon les dispositions transitoires de la modification du 4 mai 2011 (al. 2 let. a) -, restrictions auxquelles sont également soumis les abords des cours d'eau enterrés, sauf renoncement de l'autorité cantonale (art. 41a al. 5 let. b OEaux). Il est établi que les travaux entraîneront la disparition d'une partie de la végétation et des arbres existant sur les parcelles des recourants, plus particulièrement, selon les constatations de l'arrêt attaqué, sur la parcelle n° 8288. L'arrêt retient toutefois que tout ou partie de la végétation sera reconstituée à la fin des travaux. A l'instar de la cour cantonale, il y a lieu de reconnaître à l'opération une plus-value pour l'intérêt naturel et paysager des parcelles concernées. Dans ces circonstances, l'atteinte à la garantie de la propriété des recourants ne saurait être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée. Les exigences liées à la base légale sont ainsi réduites.
En outre, tous les terrains situés dans le cône de déjection du ruisseau des Ferrages sont inclus dans la carte cantonale indicative des dangers liés aux inondations. L'étude du plan général d'évacuation des eaux de l'ancienne commune de Vallamand (devenue Vully-les-Lacs par fusion en 2011) fait état du sous-dimensionnement du tuyau par lequel s'écoule le ruisseau sous les parcelles des recourants. C'est ainsi l'impératif de protection contre les crues qui dicte en premier lieu que la remise à ciel ouvert soit effectuée sans délai, parallèlement à l'adoption des deux plans partiels d'affectation. Les recourants semblent en effet perdre de vue que la renaturation prévue est liée aux mesures de planification territoriale prises par la commune. Il ne s'agit pas de protéger contre les crues (uniquement) leurs propres parcelles, mais tout le secteur en amont de leurs habitations, destiné à une affectation en zone à bâtir - en compensation du déclassement et de la délocalisation d'habitations sises en une zone instable ne pouvant plus être sécurisée. Or, dans un quartier d'habitation, une protection complète contre les crues centennales est imposée (Office fédéral des eaux et de la géologie, Protection contre les crues des cours d'eau - Directives de l'OFEG, 2001, p. 16-17 et 44). A cet égard, les dispositions de la LACE, concrétisées par le droit cantonal ainsi que par les études de base, fondent l'intervention litigieuse. S'agissant d'une mesure qui ne saurait être qualifiée de grave restriction au droit de propriété des recourants, la base légale sur laquelle elle repose est suffisante.
Par surabondance, comme l'a retenu la cour cantonale, la LEaux, en particulier l'art. 38 LEaux - que les recourants occultent totalement dans leur argumentation concentrée sur l'art. 38a LEaux -, dont la formulation est claire et précise, constitue également une base légale propre à justifier les travaux de remise à ciel ouvert (cf. arrêt 1C_255/2013 du 24 juin 2013 consid. 2). L'absence d'un programme de mise en oeuvre, sur le plan cantonal, de l'art. 38a LEaux ne saurait empêcher toute intervention allant dans ce sens, ce d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, d'autres dispositions légales fondent directement la renaturation du cours d'eau.
4.2 Les recourants contestent ensuite la proportionnalité de la mesure. Ils allèguent qu'un redimensionnement de la canalisation existante serait également envisageable et bien moins dommageable pour eux.
4.2.1 Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en oeuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité); il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 135 I 233 consid. 3.1 p. 246). Le Tribunal fédéral vérifie librement les questions de l'intérêt public et de la proportionnalité, en s'imposant toutefois une certaine réserve lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 132 II 408 consid. 4.3 p. 416; ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344).
Selon la jurisprudence, la LACE fixe sans ambiguïté l'ordre de priorité des mesures à prendre entre mesures passives (en particulier en adaptant l'affectation actuelle ou projetée au danger) et mesures actives (intervention au niveau de la source du danger pour en minimiser le potentiel). La protection contre les dangers naturels doit prioritairement se faire par des mesures préventives, à savoir par un entretien approprié de cours d'eau et par des mesures d'aménagement du territoire, conformément à l'art. 3 LACE. Des mesures de protection actives n'ont leur raison d'être que lorsque l'entretien normal rationnel d'installations de protection existantes, les efforts d'aménagement du territoire ou la protection des objets ne permettent pas d'atteindre les buts fixés (arrêt 1C_51/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.1).
4.2.2 En dépit de l'obligation de motivation accrue des griefs de violation des droits constitutionnels (art. 105 al. 2 LTF), les recourants n'exposent pas en quoi leur dommage serait moindre avec un redimensionnement de la canalisation existante en lieu et place d'une renaturation du cours d'eau. La cour cantonale a certes admis que cette mesure permettrait également d'atteindre le but de protection contre les inondations, mais s'agissant du dommage, elle a considéré, au contraire de ce que prétendent les recourants, que les travaux d'agrandissement de la canalisation suggérés auraient également des impacts sur la végétation existante. Quant à la diminution de la surface constructible de leurs parcelles, cet argument ne convainc pas, au vu de la faible emprise du ruisseau sur leurs terrains et du fait que le cours d'eau enterré doit également être pris en considération pour la limite des constructions.
Quoi qu'il en soit, l'art. 38 al. 2 let. e LEaux prévoit exhaustivement les exceptions à l'interdiction de couverture ou mise sous terre des cours d'eau. Cette disposition, claire, n'autorise une réfection d'un tronçon couvert que dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture. Tel n'est assurément pas le cas en l'espèce. Le droit fédéral ne laisse ainsi pas place à la mesure alternative proposée par les recourants. Cette solution est par ailleurs conforme à l'art. 3 LACE. La LACE met elle-même au premier plan le souci de préservation ou de reconstitution du tracé naturel et des fonctions naturelles du cours d'eau. Il résulte du sens clair des différentes dispositions légales une nécessité de les appliquer de façon coordonnée, les mesures de protection contre les crues devant intégrer les impératifs de protection de la nature et du paysage, et inversement. Le cas d'espèce répond à cet égard précisément à la situation dans laquelle ni l'entretien normal de l'installation existante ni les efforts d'aménagement du territoire ne permettent d'atteindre les buts visés par la LACE. En effet, la création d'une nouvelle zone à bâtir en amont des parcelles des recourants répondait à des impératifs de sécurité exceptionnels (évacuation et déclassement d'un secteur devenu dangereux en raison du risque de glissement de terrain) impliquant la nécessité de trouver des terrains de remplacement globalement équivalents dans un délai raisonnable. Partant, une mesure active - en l'espèce, la remise à ciel ouvert du cours d'eau - s'impose, ni l'entretien normal de la canalisation existante, ni des mesures d'aménagement du territoire ne permettant d'atteindre les objectifs de prévention contre les crues.
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Art. 26 al. 1 et art. 36 al. 1 et 3 Cst.; art. 38 et 38a LEaux; art. 3 et 4 al. 2 LACE; remise à ciel ouvert d'un cours d'eau. Cours d'eau enterré s'écoulant dans un tuyau de faible capacité hydraulique; fréquents débordements en amont de la partie souterraine.
Les art. 3 et 4 LACE constituent une base légale suffisante pour imposer la remise à ciel ouvert du ruisseau dans le cadre d'une modification du plan d'affectation. Il en va de même de l'art. 38 LEaux (consid. 4.1).
La remise à ciel ouvert du ruisseau est conforme au principe de proportionnalité. Certes, le redimensionnement de la canalisation existante permettrait également d'atteindre le but de protection contre les inondations. Mais l'art. 38 al. 2 let. e LEaux prévoit exhaustivement les exceptions - non réalisées en l'espèce - à l'interdiction de couverture des cours d'eau, de sorte que le droit fédéral ne laisse pas place à cette mesure alternative. Cette solution est conforme à la LACE, qui se préoccupe également de la préservation et de la reconstitution du tracé naturel et des fonctions naturelles du cours d'eau (consid. 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 169
A. Les parcelles contiguës nos 8288 et 8294 de la commune de Vully-les-Lacs (VD) bordent le lac de Morat au lieu-dit "Les Garinettes" et supportent chacune une maison utilisée comme résidence secondaire. Elles sont traversées par le ruisseau des Ferrages qui, à cet endroit - soit en sa partie avale -, est actuellement sous terre et passe dans un tuyau de 600 mm de diamètre. La capacité hydraulique de ce tuyau est de 0,9 m3, ce qui correspond à un temps de retour d'une année; ce calcul est attesté par des débordements très fréquents à cet endroit. Dans le cadre d'une procédure d'adoption de deux plans partiels d'affectation, le Service vaudois des eaux, sols et assainissements (SESA) - actuellement Direction générale de l'environnement (DGE) - a délivré l'autorisation spéciale pour la remise à ciel ouvert du tronçon aval du ruisseau des Ferrages, et levé l'opposition formée conjointement par C. et D., propriétaires jusqu'en 2013 (plus tard: A. SA) de la parcelle n° 8288, ainsi que B., propriétaire de la parcelle n° 8294. Par décision du même jour, le Département vaudois de l'intérieur a approuvé les deux plans partiels d'affectation auxquels les propriétaires précités s'étaient également opposés.
B. Par arrêt du 9 avril 2013, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours formé par les opposants contre la décision du SESA et l'a réformée en ce sens qu'y est ajoutée la condition que l'accès au garage sis sur la parcelle n° 8288 est garanti. Pour le surplus, elle a confirmé cette décision ainsi que les plans partiels d'affectation.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, C., D. et B. demandent au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Leurs griefs sont tous dirigés contre la décision du SESA. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Les recourants se plaignent d'une atteinte à la garantie de la propriété. Ils font valoir que cette atteinte ne repose pas sur une base légale suffisante et ne respecte pas le principe de proportionnalité.
La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst. n'est pas absolue. Comme tout droit fondamental, elle peut être restreinte aux conditions fixées à l'art. 36 Cst. La restriction doit ainsi reposer sur une base légale, soit une loi au sens formel si la restriction est grave, être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité. Lorsque l'atteinte est grave, outre que la base légale doit être une loi au sens formel, celle-ci doit être claire et précise (ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366; ATF 115 Ia 333 consid. 2a p. 336; ATF 108 Ia 33 consid. 3a p. 35). L'atteinte au droit de propriété est tenue pour particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol actuelle ou future conforme à sa destination (ATF 135 III 633 consid. 4.3 p. 637; ATF 131 I 333 consid. 4.2 p. 340).
4.1 Les recourants font valoir que l'intervention litigieuse constitue une atteinte grave à leur droit de propriété et que les dispositions invoquées par la cour cantonale ne constituent pas une base légale suffisamment claire et précise pour justifier cette atteinte.
4.1.1 La cour cantonale a retenu que la restriction au droit de propriété reposait directement sur les art. 38 et 38a LEaux (RS 814.20). L'art. 38 LEaux prescrit que les cours d'eau ne doivent ni être couverts ni mis sous terre (al. 1), sous réserve d'exceptions exhaustivement énumérées (al. 2) dont le cas de réfection de tronçons couverts ou mis sous terre, dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture (let. e). L'art. 38a LEaux enjoint les cantons de veiller à la revitalisation des eaux.
La cour cantonale s'est également référée aux art. 3 et 4 al. 2 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur l'aménagement des cours d'eau (RS 721.100; ci-après: LACE) ainsi qu'au droit cantonal. La LACE a pour but de protéger des personnes et des biens matériels importants contre l'action dommageable des eaux. L'art. 3 LACE charge les cantons d'assurer la protection contre les crues en priorité par des mesures d'entretien et de planification (al. 1). Si cela ne suffit pas, ils prennent les autres mesures qui s'imposent telles que corrections, endiguements, réalisation de dépotoirs à alluvions et de bassins de rétention des crues ainsi que toutes les autres mesures propres à empêcher les mouvements de terrain (al. 2). Les mesures doivent être appréciées compte tenu de celles qui sont prises dans d'autres domaines, globalement et dans leur interaction (al. 3). L'art. 4 al. 2 LACE précise que, lors d'interventions dans les eaux, leur tracé naturel doit être autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué; les eaux et l'espace réservé aux eaux doivent être aménagés de façon à ce qu'ils puissent accueillir une faune et une flore diversifiée (let. a), que les interactions entre eaux superficielles et eaux souterraines soient maintenues autant que possible (let. b) et qu'une végétation adaptée à la station puisse croître sur les rives (let. c). En exécution de cette loi, l'art. 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1994 sur l'aménagement des cours d'eau (OACE; RS 721.100.1) prévoit que les cantons désignent les zones dangereuses et, ce faisant, tiennent compte des zones dangereuses et de l'espace à réserver aux eaux conformément à l'art. 36a LEaux dans leurs plans directeurs et dans leurs plans d'affectation ainsi que dans d'autres activités ayant des effets sur l'organisation du territoire. Les cantons analysent périodiquement les dangers découlant des eaux et l'efficacité des mesures mises en oeuvre pour se protéger des crues (art. 22 OACE).
Enfin, l'art. 2c al. 2 de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP; RSV 721.01) prévoit que, lors d'interventions dans les eaux, le tracé naturel est autant que possible respecté ou, à défaut, reconstitué.
4.1.2 En l'espèce, l'atteinte à la propriété des recourants consiste en une emprise, sur leurs parcelles, du ruisseau qui sera mis à ciel ouvert. Selon l'arrêt attaqué, la largeur du lit sera de 1 m 20. Les recourants, qui évoquent une largeur "d'au moins 7 m", n'indiquent pas pourquoi ils avancent une telle emprise ni pourquoi il faudrait s'écarter de celle retenue par les premiers juges. C'est ainsi une emprise moyenne de soixante centimètres que le ruisseau aura sur toute la longueur de chacune des deux parcelles litigieuses. Il n'y aura aucune atteinte aux constructions existantes et la cour cantonale a pris soin de préciser la décision attaquée en ce sens que l'accès au garage non cadastré de la parcelle n° 8288 devra être garanti. Quant aux restrictions des limites de constructions découlant de la distance minimum au cours d'eau, elles ne constituent pas une aggravation de la situation existante: le droit fédéral prescrit déjà, dans l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814. 201), un espace réservé au cours d'eau de 11 mètres au minimum (art. 41a al. 2 let. a OEaux) - 8 mètres plus la largeur du fond du lit existant selon les dispositions transitoires de la modification du 4 mai 2011 (al. 2 let. a) -, restrictions auxquelles sont également soumis les abords des cours d'eau enterrés, sauf renoncement de l'autorité cantonale (art. 41a al. 5 let. b OEaux). Il est établi que les travaux entraîneront la disparition d'une partie de la végétation et des arbres existant sur les parcelles des recourants, plus particulièrement, selon les constatations de l'arrêt attaqué, sur la parcelle n° 8288. L'arrêt retient toutefois que tout ou partie de la végétation sera reconstituée à la fin des travaux. A l'instar de la cour cantonale, il y a lieu de reconnaître à l'opération une plus-value pour l'intérêt naturel et paysager des parcelles concernées. Dans ces circonstances, l'atteinte à la garantie de la propriété des recourants ne saurait être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée. Les exigences liées à la base légale sont ainsi réduites.
En outre, tous les terrains situés dans le cône de déjection du ruisseau des Ferrages sont inclus dans la carte cantonale indicative des dangers liés aux inondations. L'étude du plan général d'évacuation des eaux de l'ancienne commune de Vallamand (devenue Vully-les-Lacs par fusion en 2011) fait état du sous-dimensionnement du tuyau par lequel s'écoule le ruisseau sous les parcelles des recourants. C'est ainsi l'impératif de protection contre les crues qui dicte en premier lieu que la remise à ciel ouvert soit effectuée sans délai, parallèlement à l'adoption des deux plans partiels d'affectation. Les recourants semblent en effet perdre de vue que la renaturation prévue est liée aux mesures de planification territoriale prises par la commune. Il ne s'agit pas de protéger contre les crues (uniquement) leurs propres parcelles, mais tout le secteur en amont de leurs habitations, destiné à une affectation en zone à bâtir - en compensation du déclassement et de la délocalisation d'habitations sises en une zone instable ne pouvant plus être sécurisée. Or, dans un quartier d'habitation, une protection complète contre les crues centennales est imposée (Office fédéral des eaux et de la géologie, Protection contre les crues des cours d'eau - Directives de l'OFEG, 2001, p. 16-17 et 44). A cet égard, les dispositions de la LACE, concrétisées par le droit cantonal ainsi que par les études de base, fondent l'intervention litigieuse. S'agissant d'une mesure qui ne saurait être qualifiée de grave restriction au droit de propriété des recourants, la base légale sur laquelle elle repose est suffisante.
Par surabondance, comme l'a retenu la cour cantonale, la LEaux, en particulier l'art. 38 LEaux - que les recourants occultent totalement dans leur argumentation concentrée sur l'art. 38a LEaux -, dont la formulation est claire et précise, constitue également une base légale propre à justifier les travaux de remise à ciel ouvert (cf. arrêt 1C_255/2013 du 24 juin 2013 consid. 2). L'absence d'un programme de mise en oeuvre, sur le plan cantonal, de l'art. 38a LEaux ne saurait empêcher toute intervention allant dans ce sens, ce d'autant moins lorsque, comme en l'espèce, d'autres dispositions légales fondent directement la renaturation du cours d'eau.
4.2 Les recourants contestent ensuite la proportionnalité de la mesure. Ils allèguent qu'un redimensionnement de la canalisation existante serait également envisageable et bien moins dommageable pour eux.
4.2.1 Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en oeuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l'aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité); il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 135 I 233 consid. 3.1 p. 246). Le Tribunal fédéral vérifie librement les questions de l'intérêt public et de la proportionnalité, en s'imposant toutefois une certaine réserve lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation (ATF 132 II 408 consid. 4.3 p. 416; ATF 129 I 337 consid. 4.1 p. 344).
Selon la jurisprudence, la LACE fixe sans ambiguïté l'ordre de priorité des mesures à prendre entre mesures passives (en particulier en adaptant l'affectation actuelle ou projetée au danger) et mesures actives (intervention au niveau de la source du danger pour en minimiser le potentiel). La protection contre les dangers naturels doit prioritairement se faire par des mesures préventives, à savoir par un entretien approprié de cours d'eau et par des mesures d'aménagement du territoire, conformément à l'art. 3 LACE. Des mesures de protection actives n'ont leur raison d'être que lorsque l'entretien normal rationnel d'installations de protection existantes, les efforts d'aménagement du territoire ou la protection des objets ne permettent pas d'atteindre les buts fixés (arrêt 1C_51/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.1).
4.2.2 En dépit de l'obligation de motivation accrue des griefs de violation des droits constitutionnels (art. 105 al. 2 LTF), les recourants n'exposent pas en quoi leur dommage serait moindre avec un redimensionnement de la canalisation existante en lieu et place d'une renaturation du cours d'eau. La cour cantonale a certes admis que cette mesure permettrait également d'atteindre le but de protection contre les inondations, mais s'agissant du dommage, elle a considéré, au contraire de ce que prétendent les recourants, que les travaux d'agrandissement de la canalisation suggérés auraient également des impacts sur la végétation existante. Quant à la diminution de la surface constructible de leurs parcelles, cet argument ne convainc pas, au vu de la faible emprise du ruisseau sur leurs terrains et du fait que le cours d'eau enterré doit également être pris en considération pour la limite des constructions.
Quoi qu'il en soit, l'art. 38 al. 2 let. e LEaux prévoit exhaustivement les exceptions à l'interdiction de couverture ou mise sous terre des cours d'eau. Cette disposition, claire, n'autorise une réfection d'un tronçon couvert que dans la mesure où un écoulement à l'air libre ne peut pas être rétabli ou causerait d'importants préjudices à l'agriculture. Tel n'est assurément pas le cas en l'espèce. Le droit fédéral ne laisse ainsi pas place à la mesure alternative proposée par les recourants. Cette solution est par ailleurs conforme à l'art. 3 LACE. La LACE met elle-même au premier plan le souci de préservation ou de reconstitution du tracé naturel et des fonctions naturelles du cours d'eau. Il résulte du sens clair des différentes dispositions légales une nécessité de les appliquer de façon coordonnée, les mesures de protection contre les crues devant intégrer les impératifs de protection de la nature et du paysage, et inversement. Le cas d'espèce répond à cet égard précisément à la situation dans laquelle ni l'entretien normal de l'installation existante ni les efforts d'aménagement du territoire ne permettent d'atteindre les buts visés par la LACE. En effet, la création d'une nouvelle zone à bâtir en amont des parcelles des recourants répondait à des impératifs de sécurité exceptionnels (évacuation et déclassement d'un secteur devenu dangereux en raison du risque de glissement de terrain) impliquant la nécessité de trouver des terrains de remplacement globalement équivalents dans un délai raisonnable. Partant, une mesure active - en l'espèce, la remise à ciel ouvert du cours d'eau - s'impose, ni l'entretien normal de la canalisation existante, ni des mesures d'aménagement du territoire ne permettant d'atteindre les objectifs de prévention contre les crues.
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Art. 26 cpv. 1 e art. 36 cpv. 1 e 3 Cost.; art. 38 e 38a LPAc; art. 3 e 4 cpv. 2 LSCA; messa a cielo aperto di un corso d'acqua. Corso d'acqua interrato che defluisce in un tubo di debole capacità idraulica; straripamenti frequenti a monte della parte sotterranea.
Gli art. 3 e 4 LSCA costituiscono una base legale sufficiente per imporre la messa a cielo aperto di un ruscello nel quadro di una modifica del piano di utilizzazione. Lo stesso vale per l'art. 38 LPAc (consid. 4.1).
La messa a cielo aperto di un ruscello è conforme al principio di proporzionalità. Anche il ridimensionamento della canalizzazione esistente permetterebbe di raggiungere lo scopo di protezione contro le inondazioni. L'art. 38 cpv. 2 lett. e LPAc prevede tuttavia esaustivamente le eccezioni - non date nella fattispecie - al divieto di copertura dei corsi d'acqua, di modo che il diritto federale non lascia spazio a tale misura alternativa. Questa soluzione è conforme alla LSCA, che mira pure alla preservazione e alla ricostituzione sia del tracciato sia delle funzioni naturali del corso d'acqua (consid. 4.2).
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140 I 176
Sachverhalt ab Seite 177
A. Die Gemeindeversammlung Silvaplana beschloss am 17. Februar 2010 die Einführung einer jährlichen Steuer auf Zweitwohnungen. Zu diesem Zweck nahm sie eine Änderung des kommunalen Baugesetzes vor und fügte die Art. 62a-62c ein. Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Steuerwertes der Zweitwohnung. Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen fallen nicht unter die Steuerpflicht. Die private Bewirtschaftung kann eine Reduktion der Zweitwohnungssteuer bewirken. Im Einzelnen lauten diese Bestimmungen wie folgt:
"(...) Zweitwohnungssteuer Art. 62a
1 Die Gemeinde erhebt auf allen Zweitwohnungen, d.h. sowohl auf den altrechtlichen Zweitwohnungen wie den deklarierten Zweitwohnungen, eine Zweitwohnungssteuer. Nicht steuerpflichtig sind touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen. Bei den privat bewirtschafteten Zweitwohnungen reduziert sich die Zweitwohnungssteuer insoweit, als die Eigentümer/innen nachweisen, dass die betreffenden Wohnungen in den Hauptsaisonzeiten effektiv touristisch bewirtschaftet worden sind.
2 Steuerpflichtig sind die natürlichen und juristischen Personen, die am Ende des Kalenderjahres Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstücks sind.
3 Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes der Zweitwohnung am Ende des Kalenderjahres.
Veranlagung der Zweitwohnungssteuer Art. 62b
1 Die Zweitwohnungssteuer wird durch das Gemeindesteueramt veranlagt.
2 Die Zweitwohnungssteuer wird mit der Veranlagung und Rechnungsstellung fällig und ist innert 30 Tagen an die Gemeinde zu bezahlen.
3 Näheres bezüglich Veranlagungsverfahren wird in einer Ausführungsverordnung geregelt.
(...)
Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer Art. 62c
1 Die Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer wird in einem speziellen von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt."
B. Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung beschwerten sich mehr als hundert Eigentümerinnen und Eigentümer von Zweitwohnungen bei der Regierung des Kantons Graubünden. Sie beantragten, es sei den neuen Bestimmungen über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer die Genehmigung zu verweigern. Mit separaten Entscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer.
Hiergegen erhoben verschiedene Gruppen von Zweitwohnungseigentümern insgesamt fünf Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 25. Oktober 2011 wegen begründeten Ausstandsbegehren gut und wies die Angelegenheit an die Regierung zurück.
C. Mit neuen, separaten Entscheiden vom 29. November 2011 wies die Regierung des Kantons Graubünden in teilweise veränderter Komposition (Ausstand von Regierungsrat A.) die Beschwerden ein weiteres Mal ab und genehmigte die kommunalen Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer erneut.
Daraufhin beschwerten sich (a) W., (b) V. und fünf Mitbeteiligte, (c) X. und Y. sowie (d) Z. und 111 weitere Zweitwohnungseigentümer mit vier separaten Beschwerden abermals beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 3. Juli/28. September 2012 vereinigte das Verwaltungsgericht die vier Verfahren und wies die Beschwerden ab.
D. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2012 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, worauf dieses das Verfahren 2C_1076/2012 eröffnete. Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und die Nichtgenehmigung des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter ersuchen sie um eine substantielle Reduktion der vorinstanzlichen Gerichtskosten. (...)
E. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 führen Z. und 117 weitere Beteiligte ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, worauf das Bundesgericht das Verfahren 2C_1088/2012 eröffnete. Auch die Beschwerdeführer in diesem Verfahren beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter sei die Zweitwohnungssteuer nur für neue Zweitwohnungen einzuführen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden qualifizierte die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer als Lenkungssteuer. Die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 äussern sich in diesem Zusammenhang ausführlich zur Einteilung und Unterscheidung der verschiedenen Abgabearten. Namentlich stellen sie die vomVerwaltungsgericht vorgenommene Qualifikation in Frage und erachten es als unklar, ob es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine Steuer im technischen Sinn oder um eine Kausalabgabe handelt; im letzteren Fall, so die Beschwerdeführer, wäre der Sachverhalt hinsichtlich des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzipes ungeklärt geblieben, obschon entsprechende Beweisanträge gestellt worden seien, weshalb diesfalls eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgen müsse.
5.2 Steuern unterscheiden sich dadurch von den Kausalabgaben, dass Erstere voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflichtigen Person geschuldet sind (BGE 131 II 271 E. 5.1 S. 276 mit Hinweisen). Kausalabgaben beruhen dagegen stets auf einem persönlichen Verpflichtungsgrund und stellen meist das Gegenbild einer staatlichen Leistung zugunsten des pflichtigen Individuums oder das Entgelt für einen besonderen Vorteil dar (BGE 138 II 70 E. 5 S. 73 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 2, 5 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2625).
Die Unterscheidung zwischen Steuern und Kausalabgaben ist namentlich im Hinblick auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Bedeutung (vgl. BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 115 f.): Im Bereich des Abgaberechts ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (vgl. E. 7.1 hiernach). Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten bedürfen grundsätzlich einer formell-gesetzlichen Grundlage. Indes hat die Rechtsprechung diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Namentlich dürfen sie dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe bereits durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (vgl. BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140).
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133; vgl. auch BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625b).
5.3 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Zweitwohnungssteuer von den Pflichtigen grundsätzlich voraussetzungslos erhoben wird. Die Ausnahme von der Steuerpflicht bei Bewirtschaftung des Objekts ändert daran nichts. In Ermangelung eines persönlichen Verpflichtungsgrunds und einer staatlichen Gegenleistung für den geschuldeten Betrag handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer jedenfalls nicht um eine Kausalabgabe. Im vorliegenden Fall verhält es sich somit anders als in BGE 135 I 233, wo durch die Gemeinde primär eine Verpflichtung zur Benutzung bzw. zur Vermietung statuiert und nur subsidiär eine Ersatzabgabe vorgesehen wurde.
In Ermangelung eines kausalen Elements scheidet hier auch eine Qualifikation als Gemengsteuer ("impôt mixte") von vornherein aus: Letztere kennzeichnet sich durch die Verbindung einer Kausalabgabe mit einer Fiskalsteuer in einer einheitlichen Abgabe (vgl. BGE 131 I 386 E. 3.5 S. 392 f.; BGE 128 I 102 E. 4b S. 107).
Nach dem Obenstehenden überzeugt die von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation, wonach es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine eigentliche Steuer handelt. Die Einwände der Beschwerdeführer hinsichtlich der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip gehen somit ins Leere, da diese Prinzipien bei einer Steuer nicht zum Tragen kommen.
5.4 Nicht von unmittelbarer Bedeutung für die Abgrenzung von Steuern und Kausalabgaben ist die (von den Beschwerdeführern bestrittene) Lenkungskomponente (vgl. E. 6 hiernach): Wie die Beschwerdeführer zutreffend erkannt haben, ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen; sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (BGE 125 I 182 E. 4c S. 194 mit weiteren Hinweisen; Urteile 2C_88/2009 vom 19. März 2010 E. 6.1; 2C_469/2008 vom 10. Juli 2009 E. 4.2.3). Von Relevanz ist das Bestehen einer Lenkungswirkung in erster Linie hinsichtlich der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Abgabe: Für die Erhebung von Steuern muss eine klare Finanzkompetenz vorhanden sein. Eine Lockerung dieses Prinzipes gilt lediglich für die Statuierung von sog. "reinen" Lenkungsabgaben (beispielsweise CO2 - oder VOC-Abgaben), welche keinerlei Fiskalzweck verfolgen und welche von der Lehre teilweise als eigenständige dritte Abgabenkategorie (neben Steuern und Kausalabgaben) betrachtet werden (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 6): Für solche reinen Lenkungsabgaben ist es in der Regel ausreichend, wenn das betreffende Gemeinwesen über eine Sachkompetenz im entsprechenden Gebiet verfügt (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 2 Rz. 12; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.1, in: ZBl 113/2012 S. 480; RDAF 2013 I S. 397). Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, ist im vorliegenden Fall sowohl eine fiskalische Kompetenz der Gemeinde als auch eine sachliche Kompetenz auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts gegeben (vgl. E. 7.3 und 7.4 hiernach).
6.
6.1 Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie einen Lenkungseffekt der beanstandeten Abgabe bejaht habe. Sodann habe sie ihren rechtlichen Gehörsanspruch verletzt, indem sie dem Antrag auf Einholung einer weiteren Expertise zum Bestehen einer Lenkungswirkung nicht gefolgt sei. In diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, eine Lenkungswirkung komme nur der Kontingentierung von Zweitwohnungen und allenfalls noch der bereits existierenden Ersatzabgabe zur Abgeltung der Erstwohnungspflicht zu, wobei Letztere trotz eines Satzes von 20 % auf den Neuwert offenbar keinen hinreichenden Effekt gehabt habe. Die vorliegend streitige Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes pro Jahr könne diese Aufgabe folglich umso weniger erfüllen, insbesondere weil es sich bei den Nachfragern von Zweitwohnungen um ausserordentlich kaufkräftige Personen handle. Selbst das von der Gemeinde Silvaplana beigezogene Gutachten der Universität Bern (Prof. Locher/Dr. Amonn) komme zum Schluss, dass eine Abgabe von weniger als 3 o/oo p.a. kaum mehr mit dem Lenkungsargument zu begründen sei. Das Wirtschaftsforum Graubünden habe sogar die Erhebung einer Lenkungssteuer von 1,5 % p.a. auf den Steuerwert von Zweitwohnung vorgeschlagen, was die Unwirksamkeit einer fast achtmal tieferen Abgabe von 2 o/oo p.a. belege. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, selbst wenn infolge der Zweitwohnungssteuer tatsächlich mehr Wohnungen zur ferienhalben Vermietung angeboten würden, hätte dies keine Steigerung der Übernachtungszahlen zur Folge: Es bestehe bereits jetzt ein Überangebot auf den entsprechenden Vermietungsplattformen.
6.2 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana bezwecke (nebst der Senkung der Nachfrage nach neuen Zweitwohnungen) insbesondere auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte. Dieser Zweck erscheint als legitim. Es ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, dass eine kleine Kommune ein vitales Interesse daran hat, ein funktionierendes Dorfleben aufrechtzuerhalten. Dies erweist sich als schwierig, wenn viele Wohnungen während eines Grossteils des Jahres leer stehen, aber gleichwohl genügend Infrastruktur wie Einkaufs- und Unterhaltungsmöglichkeiten geschaffen und erhalten werden muss, um zu den saisonalen Spitzenzeiten die Bedürfnisse der Bewohner von sämtlichen auf dem Gemeindegebiet bestehenden Wohnungen befriedigen zu können.
Zu prüfen bleibt, ob die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer grundsätzlich als geeignet erscheint, diesen Schwierigkeiten wirksam zu begegnen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich die Wirkung einer zukünftigen, noch nicht implementierten Massnahme nie genau prognostizieren lässt. Eine gewisse Unsicherheit entspricht diesfalls vielmehr der Natur der Sache. Von einer a priori fehlenden Lenkungswirkung könnte hier höchstens dann gesprochen werden, wenn die vorgesehene Abgabe sowohl bezüglich der absoluten Höhe des geschuldeten Betrags als auch hinsichtlich ihres Verhältnisses zum gesamten Liegenschaftsaufwand als geradezu vernachlässigbar erscheinen würde. Davon kann aber vorliegend keine Rede sein: Bei einem angenommenen Vermögenssteuerwert einer Wohnung von Fr. 500'000.- würde ein jährlicher Abgabebetrag von Fr. 1'000.-, bei einem Vermögenssteuerwert von Fr. 1'000'000.- gar ein solcher von Fr. 2'000.- resultieren, was sowohl bei einer absoluten als auch bei einer relativen Betrachtungsweise jedenfalls nicht als gänzlich vernachlässigbar bezeichnet werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die von ihnen behauptete Wirkungslosigkeit der in Silvaplana ebenfalls vorgesehenen Erstwohnungsersatzabgabe von 20 % des Neuwerts beziehen und daraus a fortiori auch die Unwirksamkeit der Zweitwohnungssteuer herleiten, überzeugen ihre Ausführungen ebenso wenig: Zunächst handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer - anders als bei der Erstwohnungsersatzabgabe - um einen jährlich wiederkehrenden Aufwand. Zudem bleiben die Beschwerdeführer den Beweis für die behauptete Wirkungslosigkeit der Erstwohnungsersatzabgabe schuldig.
Hinsichtlich des von ihnen in diesem Zusammenhang behaupteten Überangebots an mietbaren Ferienwohnungen in der Gemeinde Silvaplana ist sodann anzumerken, dass das Vorhandensein von freien Ferienwohnungen auf den verschiedenen Buchungsplattformen nicht zwingend auf ein Überangebot schliessen lässt; es ist ebenso möglich, dass im betreffenden Zeitraum beispielsweise die mehrheitlich gewünschte Wohnungsgrösse nicht zur Verfügung stand, dass die noch freien Wohnungen nicht den heutigen Komfortansprüchen genügen oder dass die verlangten Preise zu hoch waren. Eine Vergrösserung bzw. Diversifizierung des Angebots könnte diesen Problemen entgegenwirken und insoweit auch zu einer Erhöhung der Gesamtnachfrage führen.
6.3 Somit steht fest, dass die Zweitwohnungssteuer als grundsätzlich taugliches Mittel erscheint, um die von der Gemeinde anvisierten, legitimen Zwecke zu erreichen: Im jetzigen Zeitpunkt und bei der gegenwärtigen Sachlage durfte die Vorinstanz willkürfrei auf das potentielle Vorhandensein eines Lenkungseffektes schliessen und auch auf die Einholung der von den Beschwerdeführern beantragten weiteren Expertise verzichten, ohne hierdurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich mithin als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer behaupten weiter, der strittigen Zweitwohnungssteuer fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, zumal die Bündner Gemeinden zum Erlass einer solchen überhaupt nicht kompetent seien. Zudem müsste eine derartige Zweitwohnungssteuer sämtlichen Grundsätzen der Besteuerung genügen, was jedoch nicht der Fall sei.
7.1 Die verfassungsmässigen Grundsätze der Besteuerung sehen vor, dass die Ausgestaltung einer Steuer, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, in den Grundzügen vom formellen Gesetz selbst zu regeln ist (Art. 127 Abs. 1 BV). Soweit es die Art der Steuer zulässt, sind dabei insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten (Art. 127 Abs. 2 BV). Die Abgrenzung der Steuererhebungshoheit zwischen Bund undKantonen folgt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung: Gemäss Art. 3 BV (i.V.m. Art. 42 BV) gilt der Grundsatz, dass die Kantone alle Rechte ausüben, die nicht dem Bund übertragen sind. Somit besteht eine subsidiäre Generalkompetenz der Kantone; alles, was nicht in den Kompetenzbereich des Bundes fällt, verbleibt im kantonalen Zuständigkeitsbereich (REICH, a.a.O., § 4 N. 3).
7.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, mit der Annahme der Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!" am 11. März 2012 sei auf diesem Gebiet eine ausschliessliche Bundeskompetenz geschaffen worden; Raum für kantonale oder kommunale Restkompetenzen bestehe nicht mehr. Ergänzende Vorschriften von Kanton und Gemeinde seien jedoch ohnehin überflüssig, da die mit Annahme der Initiative eingeführte Verfassungsbestimmung die Schaffung von weiteren Zweitwohnungen in Silvaplana absolut ausschliesse und das Problem mithin bereits gelöst sei.
Wie bereits ausgeführt, bezweckt die Zweitwohnungssteuer nebst der Senkung der Nachfrage nach Zweitwohnungseigentum vor allem auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte durch deren Vermietung an Feriengäste. Der mit Annahme der Initiative neu geschaffene Art. 75b BV beinhaltet demgegenüber ausschliesslich eine Beschränkung des Anteils von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 %. Betreffend die Verbesserung der Auslastung bestehender Zweitwohnungen enthält Art. 75b BV jedoch keine Regeln. Gleiches gilt für die Verordnung des Bundesrates vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702), welche im Wesentlichen Begriffsbestimmungen sowie Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Schaffung neuer Zweitwohnungen (Umnutzung/Neubau) enthält. Insofern wirkt Art. 75b BV nicht als umfassender Lösungsansatz für die Problematik rund um die Zweitwohnungen und die "kalten Betten". Aus diesem Grund steht die Bestimmung einer kommunalen Kompetenz für die Einführung der hier im Streit liegenden Zweitwohnungssteuer auch nicht entgegen.
7.3 Gemäss Art. 94 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003/14. September 2003 (SR 131.226) werden die Kompetenzen des Kantons und der Gemeinden zur Erhebung von Steuern durch das Gesetz festgelegt. Das Gesetz des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG/GR; BR 720.200) regelt die Besteuerungskompetenzen der Gemeinden in seinem Art. 2. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Art. 2
1 Die Gemeinde erhebt nach den Bestimmungen dieses Gesetzes:
a) eine Einkommens- und Vermögenssteuer;
b) eine Grundstückgewinnsteuer;
c) eine Nach- und Strafsteuer sowie Ordnungsbussen.
2 Die Gemeinde kann nach den Bestimmungen dieses Gesetzes folgende Steuern erheben:
a) eine Handänderungssteuer;
b) eine Liegenschaftensteuer.
3 Die Gemeinde kann weitere Steuern erheben, wie insbesondere:
a) eine Erbanfall- und Schenkungssteuer;
b) eine Kurtaxe;
c) eine Tourismusförderungsabgabe.
4 Die Erhebung einer Quellensteuer und die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital steht einzig dem Kanton zu."
Wie sich aus der Wortwahl in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR ergibt, ist die Auflistung der kommunalen Besteuerungskompetenz nicht abschliessend. Ausdrücklich ausgenommen werden lediglich die Erhebung einer Quellensteuer sowie die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital; diesbezüglich besteht eine ausschliessliche Kompetenz des Kantons (Art. 2 Abs. 4 GKStG/GR). Der Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat betreffend den Erlass des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuer (publ. auf www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften/Seiten/Botschaften2006-2007.aspx, Heft Nr. 3/2006-2007, S. 210; besucht am 27. November 2013) ist zu entnehmen, dass der Kanton mit der gewählten Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR die Steuerhoheit in grosszügiger Art delegieren und den Gemeinden einen breiten Gestaltungsspielraum belassen wollte. Namentlich sollten die Gemeinden auch in Zukunft die Möglichkeit haben, nicht im GKStG geregelte Steuern zu erheben.
Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Gemeinde Silvaplana aufgrund der innerkantonalen Kompetenzausscheidung eine fiskalische Kompetenz zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer zukommt.
7.4 Als einschlägig erweist sich im vorliegenden Fall auch Art. 27 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (KRG/GR; BR 801.100). Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen können die Gemeinden Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen."
Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) wurde mit Änderung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Juli 2011) im gleichen Sinne ergänzt: Gemäss Art. 8a Abs. 2 RPG haben Raumpläne jene Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen. Nach Abs. 3 der selben Bestimmung bezwecken die zu ergreifenden Massnahmen insbesondere (lit. a) eine Beschränkung der Zahl neuer Zweitwohnungen, (lit. b) die Förderung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen und (lit. c) eine bessere Auslastung der Zweitwohnungen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 17. Dezember 2010 passen die betroffenen Kantone ihre Richtpläne innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Änderung an deren Anforderungen an und sorgen dafür, dass die betroffenen Gemeinden innerhalb der gleichen Frist geeignete Massnahmen treffen, insbesondere die Festlegung jährlicher Kontingente, die Festlegung von Erstwohnanteilen, die Ausscheidung spezieller Nutzungszonen oder die Erhebung von Lenkungsabgaben (Abs. 1). Nach Ablauf dieser Frist dürfen so lange keine Zweitwohnungen bewilligt werden, bis die Kantone und Gemeinden die nötigen Vorkehrungen getroffen haben (Abs. 2).
Ebenso wurde der am 12. November 2009 ergänzte kantonale Richtplan entsprechend ausgestaltet: Der als Teil der Richtplanänderung entwickelte "Werkzeugkasten Erst- und Zweitwohnungen sowie touristische Beherbergung" sieht in Teil II Ziff. 4.2 - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer - nicht nur einmalige Ersatzabgaben, sondern ausdrücklich auch eine periodische Zweitwohnungssteuer vor.
Aus dem Gesagten erhellt, dass auch in sachlicher bzw. planungsrechtlicher Hinsicht eine Kompetenz der Gemeinde zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer besteht.
7.5 Im Zusammenhang mit ihren Vorbringen machen die Beschwerdeführer im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe sich mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht auseinandergesetzt, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutgeheissen werden müsse. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich: Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, dass sie dieses Argument bereits beim Verwaltungsgericht vorgebracht haben und dass die Vorinstanz aus diesem Grund zu einer entsprechenden Begründung verpflichtet gewesen wäre. Ebenso wenig legen sie dar, inwieweit der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht eingehalten worden sein soll. Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist somit mangels Substantiierung nicht zu hören (Art. 106 Abs. 2 BGG).
7.6 Die Beschwerdeführer erachten sodann den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung als verletzt. In diesem Zusammenhang monieren sie namentlich, dass derjenige, der seine Zweitwohnung touristisch bewirtschaften lasse, selbst dann von der im Streit liegenden Steuer befreit werde, wenn die Wohnung mangels Nachfrage während der Saison leer bleibe, wogegen ein Eigentümer, welcher seine Zweitwohnung langfristig vermiete oder während der ganzen Saison effektiv selbst benutze, in jedem Fall eine Steuer zu entrichten habe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich nicht sachlich rechtfertigen und widerspreche dem von der Gemeinde angestrebten Ziel der "warmen Betten".
Richtig ist, dass der Befreiungstatbestand der touristischen Bewirtschaftung gemäss dem Wortlaut von Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes keine Mindestvermietung voraussetzt; die Bestimmung kann mithin so verstanden werden, dass das Anbieten zu marktüblichen Konditionen bereits für eine Steuerbefreiung ausreicht. Dennoch erscheint die Ausweitung des entsprechenden Vermietungsangebots mittels Förderung der professionellen touristischen Bewirtschaftung im Grundsatz als geeignet, die Auslastung der bestehenden Zweitwohnungen zu erhöhen: Der vom Bundesamt für Raumentwicklung verfassten Planungshilfe für die kantonale Richtplanung betreffend Zweitwohnungen kann entnommen werden, dass nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen, die nur durch den Besitzer und seine Familie genutzt werden, durchschnittlich an 30-40 Tagen pro Jahr belegt sind. Wird die Zweitwohnung zusätzlich auch von den Freunden und Bekannten des Eigentümers genutzt, erhöht sich die Bettenbelegung auf 50-60 Tage pro Jahr. Demgegenüber weisen jene Wohnungen, die von kommerziellen Anbietern angeboten werden, eine Belegungsdauer von 150-200 Tage aus. An der somit empirisch belegten allgemeinen Geeignetheit der professionellen touristischen Bewirtschaftung vermag auch nichts zu ändern, dass sich eine tiefere Auslastung einer touristisch bewirtschafteten Wohnung gegenüber einer anderen, rein privat genutzten oder langfristig vermieteten Wohnung nicht in jedem Einzelfall ausschliessen lässt. Im Übrigen sind der private Eigengebrauch und die touristische Bewirtschaftung keineswegs unvereinbar: Wie die Gemeinde in ihrer Stellungnahme ausdrücklich festhält, ist keine Abgabe geschuldet, wenn der Zweitwohnungseigentümer die Lokalität touristisch bewirtschaften lässt und die Perioden der effektiven Eigennutzung wie jeder andere über das Reservierungssystem der Vermarktungsorganisation bucht. Dieses Vorgehen erscheint als zumutbar, soweit sichergestellt ist, dass dem Eigentümer der Zweitwohnung bei der Nutzung die Priorität gegenüber Dritten zukommt; dies dürfte ohne Weiteres der Fall sein, kann er doch mit seiner Buchung die von ihm zum Eigengebrauch gewünschten Tage bzw. Wochen blockieren.
Nicht durchzudringen vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführer gegen die Nichtanerkennung der privaten Langzeitvermietung als steuerbefreiendes Element: Wenn die Gemeinde für die Vermietung auf die in der Hotellerie üblichen Perioden (einige Tage bis einige Wochen) abstellen will, so erscheint dies im Grundsatz ebenfalls als sachgerecht, zumal bei einer Langzeitvermietung stets die latente Gefahr der Unternutzung besteht: Wer eine Zweitwohnung für mehrere Monate oder gleich für die ganze Saison mietet, wird öfter ortsabwesend sein als jemand, der das Objekt nur für wenige Tage bucht; somit wird das Ziel der "warmen Betten" bei dieser Art der Bewirtschaftung nicht gleich gut erfüllt wie bei der touristischen Nutzung mit der üblichen Rotation.
7.7 Die Beschwerdeführer erachten den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch insofern als verletzt, als die gesetzlichen Bestimmungen zur Zweitwohnungssteuer bezüglich der privaten (nicht touristischen) Bewirtschaftung eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen ortsansässigen und auswärtigen Zweitwohnungsbesitzern enthielten. So müsse der auswärtige Eigentümer - anders als der ortsansässige - die Garantie erbringen, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen gesichert sei.
Diese Rüge bedarf einer eingehenden Prüfung. Vorab ist festzustellen, dass die angefochtenen Gesetzesbestimmungen eine derartige Differenzierung nicht kennen: Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes sieht die Möglichkeit einer Steuerreduktion bei privater Bewirtschaftung unabhängig vom Wohnsitz des Steuerpflichtigen vor. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Unterscheidung findet sich einzig im "Anhang Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" zum kommunalen Baugesetz. Ziff. 3 Abs. 7 dieses Anhangs lautet auszugsweise wie folgt:
"Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen gelten Zweitwohnungen, die Ortsansässigen gehören und von diesen in eigener Regie touristisch bewirtschaftet und dadurch maximal ausgelastet werden. Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen werden auch Nichtortsansässigen gehörende Zweitwohnungen anerkannt, wenn garantiert ist, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen (Förderung warmer Betten/Vermeidung kalter Betten) gleichwohl gesichert ist."
Es ist richtig, dass der Wortlaut dieses Anhangs nur im Zusammenhang mit den Nichtortsansässigen ausdrücklich eine Garantie für die Sicherung des gesetzgeberischen Ziels verlangt und insoweit unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung von Einheimischen und Auswärtigen Bedenken erwecken könnte. Allerdings ergibt sich aus dem klaren Gesetzestext in Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes, dass auch die ortsansässigen Zweitwohnungsbesitzer die effektive (private) Bewirtschaftung belegen müssen: Diese Bestimmung verlangt die Erbringung eines solchen Nachweises explizit und unterscheidet diesbezüglich nicht zwischen Ortsansässigen und Auswärtigen (vgl. Sachverhalt lit. A hiervor). Dieses Verständnis der Rechtslage entspricht demjenigen der Vorinstanz, und es wird für die Gemeinde bei der Handhabung der Zweitwohnungssteuer verbindlich sein. Eine rechtserhebliche Ungleichbehandlung lässt sich somit nicht ausmachen.
7.8 Ferner erkennen die Beschwerdeführer eine sachwidrige Ungleichbehandlung im Umstand, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht auch eine Verpflichtung der Hotelbetreiber beinhalten, ihre Hotels während der Saison offen zu halten. Dies habe zur Folge, dass der Hotelier, welcher seinen Betrieb während des Sommers schliesst, im Ergebnis Fördergelder von denjenigen erhalte, welche während der Sommersaison ebenfalls "kalte Betten" in ihren Zweitwohnungen hätten.
Das Vorbringen ist unbehelflich: Die angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes regeln ausschliesslich die Belastung der nicht bewirtschafteten Zweitwohnungen, nicht aber die Ausgestaltung der Hotellerie (vgl. auch Gutachten Prof. Locher/Dr. Amonn). Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, zu prüfen, ob andere Massnahmen allenfalls auch noch geeignet wären, den von einer Regelung angestrebten Zweck zu erreichen. Ebenso wenig ist es notwendig, dass eine gesetzliche Regelung eine Thematik abschliessend und umfassend behandelt. Sollte die Schliessung von Hotels in Silvaplana während der Sommermonate tatsächlich ein bedeutsames Problem darstellen, obliegt es dem politischen Entscheidungsprozess in der Gemeinde, ob und wie dieses gelöst werden soll. Im Übrigen lassen die Beschwerdeführer jedwede Substantiierung ihrer Behauptung vermissen: Namentlich zeigen sie nicht auf, welche Hotels in der Gemeinde Silvaplana während des Sommers geschlossen seien; beim einzigen von ihnen genannten Beispiel handelt es sich um ein Hotel in der Nachbargemeinde St. Moritz.
7.9 Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung orten die Beschwerdeführer auch in der rechtsungleichen Behandlung von Schweizern und Ausländern: Hätten Letztere keinen Wohnsitz in der Schweiz, seien sie "lenkungsresistent", zumal sie für den Erwerb ihrer Zweitwohnung eine Individualbewilligung gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz, BewG; SR 211.412.41) benötigt hätten: In diesen Individualbewilligungen werde jeweils zur Auflage gemacht, dass die Wohnung mindestens drei Wochen im Jahr selbst genutzt und nicht ganzjährig vermietet werde. Diese Plicht zur Selbstbenutzung stehe in einem Spannungsverhältnis zum Lenkungsziel, die gleichen Zweitwohnungen touristisch zu bewirtschaften. Bei einer touristischen Bewirtschaftung verkomme die Zweitwohnung des Ausländers zu einer reinen Kapitalanlage, was gemäss Art. 12 lit. a BewG einen zwingenden Verweigerungsgrund darstelle. Aus diesem Grund verletze die angefochtene Zweitwohnungssteuer der Gemeinde das Bewilligungsgesetz des Bundes und somit höherrangiges Recht.
Das Vorbringen erscheint abwegig, zumal in keiner Art ersichtlich ist, weshalb eine Verpflichtung zur Selbstnutzung im Umfang von drei Wochen pro Jahr einer Vermietung der Wohnung während der übrigen Zeit entgegenstehen soll. Zudem führt wie bereits gesagt auch der Eigengebrauch im Rahmen einer touristischen Bewirtschaftung zur Ausnahme von der Steuerpflicht. Von einem unlösbaren Widerspruch der angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes mit dem Bewilligungsgesetz kann daher keine Rede sein.
7.10 Eine ungleiche Behandlung, so die Beschwerdeführer weiter, liege auch betreffend die Wohnrechtsberechtigten vor: Diese seien von Gesetzes wegen lenkungsresistent, denn sowohl das Wohnrecht selbst als auch seine Ausübung seien nicht übertragbar, womit eine Vermietung ausscheide und jede Lenkungswirkung ausgeschlossen sei. Bei den Wohnrechtsberechtigten handle es sich zudem um eine grosse Personengruppe, welche seit der Ankündigung der sog. Erbschaftssteuerinitiative der Sozialdemokratischen Partei noch zugenommen habe.
Auch dieses Vorbringen geht fehl: Einerseits steht nicht fest, ob bei diesen Fällen tatsächlich der Wohnrechtsberechtigte als Steuersubjekt gilt oder nicht doch primär der Eigentümer der Zweitwohnung (vgl. Art. 62a Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes). Andererseits hat die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zutreffend darauf hingewiesen, dass eine generell-abstrakte Regelung nicht jedem denkbaren Einzelfall Rechnung tragen kann und muss (vgl. diesbezüglich nicht publ. E. 2.4). Im Übrigen ist es einem Zweitwohnungseigentümer, welcher zwecks Vermeidung einer allenfalls möglichen zukünftigen Erbschaftssteuer sein Eigentum auf einen Dritten überträgt und sich gleichzeitig ein Wohnrecht am selben Objekt einräumen lässt, zuzumuten, die damit verbundenen Einschränkungen und Konsequenzen zu tragen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer des Verfahrens 2C_1088/2012 machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 GKStG/GR willkürlich angewendet, indem sie einen Verstoss gegen diese Bestimmung verneint habe. Die genannte Norm regelt die Bemessung der von den Gemeinden fakultativ zu erhebenden Liegenschaftensteuer und hat den folgenden Wortlaut:
"Art. 18
Die Gemeinde legt den Steuersatz in einem formellen Gesetz fest. Dieser beträgt maximal 2 Promille des Vermögenssteuerwerts am Ende des Kalenderjahres."
Die Beschwerdeführer begründen ihre Einwendungen im Wesentlichen erneut damit, dass die angefochtene Zweitwohnungssteuer keine Lenkungswirkung haben könne: Aus diesem Grund sei sie als reine Liegenschaftensteuer zu betrachten. Da die Gemeinde Silvaplana aber bereits eine Liegenschaftensteuer von 1 o/oo erhebe, ergebe dies zusammen mit der Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo eine Gesamtbelastung von 3 o/oo, was den gesetzlich vorgesehenen Rahmen für eine Besteuerung durch die Gemeinde sprenge.
8.2 Die Beschwerdeführer zielen darauf ab, dass Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer identisch seien. Das einzige von ihnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument - das behauptete Fehlen jeglicher Lenkungswirkung der Zweitwohnungssteuer - wurde indessen bereits widerlegt (E. 6 hiervor). Eine weitere Begründung für ihre Rüge lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Somit erscheint es grundsätzlich sehr fraglich, ob die Beschwerdeführer ihren Substantiierungspflichten genügend nachgekommen sind (nicht publ. E. 2.3). Unabhängig hiervon rechtfertigt es sich, die aufgeworfene Frage der Identität resp. der Gleichartigkeit beider Steuern im Nachfolgenden näher zu prüfen. Hierfür ist es unerlässlich, vorab die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 134 BV aufzuzeigen. Gemäss dieser Bestimmung dürfen die Kantone und Gemeinden nicht mit gleichartigen Steuern belasten, was die Bundesgesetzgebung als Gegenstand der Mehrwertsteuer, der besonderen Verbrauchssteuern, der Stempelsteuer und der Verrechnungssteuer bezeichnet oder für steuerfrei erklärt.
8.3 In den Urteilen 2C_467/2008 E. 8.2 und 2C_466/2008 E. 9.2, beide vom 10. Juli 2009, beurteilte das Bundesgericht eine vom Kanton Waadt erhobenen Abgabe auf alkoholische Getränke zum Mitnehmen einerseits und die eidgenössische Mehrwertsteuer sowie die eidgenössische Biersteuer andererseits als nicht gleichartig. Unterschiede wurden darin erkannt, dass die waadtländische Steuer ausschliesslich die alkoholischen Getränke zum Mitnehmen erfasse und somit keine allgemeine Verbrauchssteuer sei. Zudem sei bei der kantonalen Abgabe keine Umlage auf die Endverbraucher vorgeschrieben und es unterscheide sich auch die Berechnungsgrundlage. Ähnlich war die Lage im Urteil 2P.316/2004 vom 31. Oktober 2005 E. 2 ff., wo es um eine vom thurgauischen Gastgewerbegesetz vorgesehene Abgabe auf den Verkauf von gebrannten Wassern ging: Die Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer wurde wiederum unter Hinweis darauf verneint, dass bei der kantonalen Abgabe keine Umlage vorgesehen werde, sich die Berechnungslage unterscheide (Umsatz in Franken gegenüber Umsatz in Litern) und die kantonale Abgabe nur eine Teilmenge der Mehrwertsteuer betreffe. Von der eidgenössischen Steuer auf gebrannte Wasser unterscheide sich die thurgauische Abgabe durch die Existenz einer Steuerobergrenze sowie ebenfalls durch die Bemessungsgrundlage (Menge reinen Alkohols gegenüber Umsatz in Litern unabhängig vom Anteil reinen Alkohols). Gegenstand des Urteils 2P.101/2000 vom 27. November 2000 bildete die Abgrenzung der Mehrwertsteuer von einer Staatstaxe des Kantons St. Gallen auf öffentliche Filmvorführungen. In jenem Fall wurde ein relevanter Unterschied vor allem darin erblickt, dass die Mehrwertsteuer als Allphasensteuer (mit Vorsteuerabzug) konzipiert sei, wogegen die sankt-gallische Staatstaxe lediglich eine einzige Phase der Umsatzkette erfasse, nämlich den Verkauf des Eintritts an den Zuschauer als Endverbraucher. In BGE 125 I 449 E. 2 S. 451 ff. war die Mehrwertsteuer sodann mit einer kantonal bernischen Abfallabgabe zu vergleichen, welche bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen erhoben wird. Die Gleichartigkeit wurde verneint, zumal sich das Steuerobjekt unterscheide: Steuerobjekt der entrichteten Mehrwertsteuer sei im konkreten Fall nicht wie bei der bernischen Abgabe die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern vielmehr das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Pflichtige erbringe, um den Abfall zu beseitigen. Mit der Abgrenzung der Mehrwertsteuer von der Genfer Billettsteuer (droit des pauvres; Armensteuer) beschäftigt sich schliesslich BGE 122 I 213 E. 2 und 3 S. 215 ff. Das Bundesgericht hielt auch dort fest, dass die Armensteuer nicht gleichartig wie die Mehrwertsteuer sei, zumal Erstere nur ganz bestimmte Dienstleistungen belaste.
8.4 Die dargestellten Entscheide zeigen, dass sich das Bundesgericht bei der Bejahung der Gleichartigkeit zweier Abgaben sehr zurückhält und es bereits vergleichsweise geringfügige Unterschiede bei der Ausgestaltung als hinreichendes Abgrenzungsmerkmal betrachtet. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Zweitwohnungssteuer nachfolgend der Liegenschaftensteuer gegenüberzustellen. Dabei fällt auf, dass sowohl die Zweitwohnungssteuer als auch die Liegenschaftensteuer am Vermögenssteuerwert der Liegenschaft anknüpfen und die Bemessungsgrundlage mithin die Gleiche ist. Von diesem Umstand abgesehen, unterscheiden sich Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer aber in verschiedener Hinsicht:
Die Liegenschaftensteuer dient primär dem Zweck der Mittelbeschaffung; in zweiter Linie sollen damit den Eigentümern die mit den Grundstücken verbundenen Kosten angelastet werden (Vernehmlassung der Gemeinde im Verfahren 2C_1088/2012). Demgegenüber bezweckt die Zweitwohnungssteuer - wie bereits mehrfach ausgeführt - insbesondere die bessere Auslastung von bestehenden Zweitwohnungen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer darf diesbezüglich auch vom Vorhandensein eines Lenkungseffektes ausgegangen werden (vgl. E. 6 hiervor). Somit sind die Stossrichtungen der beiden Abgaben grundlegend verschieden.
Weiter unterscheiden sich die Zweitwohnungssteuer und die Liegenschaftensteuer auch hinsichtlich des Steuerobjekts: Der letztgenannten Steuer unterliegen alle in der Gemeinde gelegenen Grundstücke, worunter grundsätzlich nicht nur Liegenschaften fallen, sondern auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstücken (vgl. Art. 655 Abs. 2 ZGB). Das Steuerobjekt der Zweitwohnungssteuer ist demgegenüber ein viel beschränkteres, fallen darunter doch von vornherein bloss Wohnungen und von diesen - noch enger - nur die Zweitwohnungen.
Ebenso sehen die gesetzlichen Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer einen Ausnahmetatbestand resp. einen Reduktionsgrund beim Nachweis von touristischer bzw. privater Bewirtschaftung vor. Auch in diesem Punkt weicht die Ausgestaltung der im Streit liegenden Steuer von der Liegenschaftensteuer ab.
Nicht identisch ist sodann die Verwendung der mit den Abgaben geäufneten Mittel: Bezüglich der Zweitwohnungssteuer bestimmt Art. 62c des kommunalen Baugesetzes, dass die Mittelverwendung in einem speziellen, von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt wird. Gestützt auf diese Bestimmung verabschiedete die Gemeindeversammlung von Silvaplana am 14. April 2010 das Gesetz über die Förderung der Hotellerie in der Gemeinde Silvaplana, welches gemäss seinem Art. 1 die Förderung marktgerecht ausgerichteter Beherbergungsbetriebe durch finanzielle Leistungen bezweckt, mit dem Ziel, ein optimales touristisches Angebot zu schaffen. Ebenfalls gestützt auf Art. 62c des kommunalen Baugesetzes verabschiedete die Gemeindeversammlung gleichentags das Gesetz über die Förderung des Wohnungs- und Gewerbebaus und die Verbesserung der Wohnverhältnisse auf dem Gebiet der Gemeinde Silvaplana, welches als Grundlage für die Ausrichtung von Beiträgen für die Schaffung von preisgünstigem Wohn- und Gewerberaum für die ortsansässige Bevölkerung dienen soll. Somit steht fest, dass die durch die Zweitwohnungssteuer eingenommenen Mittel der Spezialfinanzierung von klar bestimmten Förderungsmassnahmen dienen sollen, wogegen die Einnahmen aus der Liegenschaftensteuer - soweit ersichtlich - in den allgemeinen Gemeindehaushalt fliessen.
8.5 Von der Lehre wurde die bundesgerichtliche Praxis zur Frage der Gleichartigkeit teilweise stark kritisiert: Namentlich wurde bemängelt, dass es das Bundesgericht zur Verneinung der Gleichartigkeit bereits genügen lasse, wenn die eine Steuer nur eine Teilmenge der anderen erfasse. Das Bundesgericht interpretiere den Begriff "gleichartig" mithin so, als hiesse er "identisch". Dies führe zu einer eigentlichen Entleerung der normativen Substanz von Art. 134 BV (VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu Art. 134 BV mit weiteren Hinweisen).
Wie es sich mit dieser Frage im Einzelnen verhält, muss hier jedoch nicht abschliessend geprüft werden. Zum einen geht es in der vorliegenden Angelegenheit - anders als bei den in E. 8.3 genannten Fällen - nicht um die Abgrenzung einer kantonalen/kommunalen Abgabe von einer in einem Bundesgesetz geregelten eidgenössischen Steuer, sondern ausschliesslich um die Gegenüberstellung zweier kommunaler Abgaben, deren Zulässigkeit im Lichte des kantonalen Rechts zu prüfen ist; diesbezüglich greift die Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht und die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Prüfung von Willkür reduziert. Zum andern - und dies ist entscheidend - beschränken sich hier die Unterschiede zwischen der Liegenschaftensteuer und der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana wie obenstehend dargestellt nicht darauf, dass Letztere im Vergleich zur Ersteren ein limitierteres Steuerobjekt im Sinne einer Teilmenge aufweist. Vielmehr erscheint das von der Gemeinde Silvaplana entwickelte System der Zweitwohnungssteuer als konsistentes, in sich geschlossenes und gegenüber der Liegenschaftensteuer klar abgrenzbares Gefüge, bestehend aus einem legitimen Lenkungszweck, einem zur Zweckerreichung grundsätzlich geeigneten Mittel und einer mit dem Lenkungszweck in Zusammenhang stehenden Mittelverwendung. Dass die Zweitwohnungssteuer einem anderen Themenkomplex zuzuordnen ist als die Liegenschaftensteuer, ergibt sich sodann daraus, dass die Zweitwohnungssteuer zusammen mit weiteren Massnahmen wie der Erstwohnungsanteilsregelung (Art. 57 ff. des kommunalen Baugesetzes) sowie der Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus (Art. 61a ff. des kommunalen Baugesetzes) Teil eines sachlich zusammenhängenden Gesamtkonzepts zur Vermeidung "kalter Betten" bildet, was auf die Liegenschaftensteuer nicht im Ansatz zutrifft.
8.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei dieser Sachlage jedenfalls nicht als willkürlich erscheint, wenn das Verwaltungsgericht die Gleichartigkeit der Zweitwohnungssteuer und der Liegenschaftensteuer verneint und deshalb keine Zusammenrechnung der Steuersätze vorgenommen hat. Als Folge davon ist auch keine willkürliche Anwendung von Art. 18 GKStG/GR durch die Vorinstanz ersichtlich. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
9.
9.1 Die Beschwerdeführer behaupten sodann eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschafts- und der Vertragsfreiheit, zumal durch die angefochtenen Bestimmungen ein Bewirtschaftungs- bzw. ein Vermietungszwang geschaffen und die persönliche Nutzung des Objekts durch den Eigentümer auf diese Weise ausgeschlossen werde. Im Weitern verweisen die Beschwerdeführer auf die Besitzstandsgarantie und machen wohlerworbene Rechte geltend.
9.2 Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt hier eine Lenkungssteuer auf Zweitwohnungen im Streit, wobei eine Ausnahme resp. eine Reduktion für den Fall der Bewirtschaftung vorgesehen ist. Ein Bewirtschaftungszwang wird dagegen von den angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes gerade nicht statuiert. Den Wohnungseigentümern bleibt vielmehr die Wahl zwischen der Bewirtschaftung der Zweitwohnung und dem Entrichten der Steuer. Indes lässt sich nicht verneinen, dass die Einführung der Zweitwohnungssteuer auf unbewirtschaftete Objekte eine ähnliche Wirkung hat wie ein Bewirtschaftungszwang, ist es doch gerade die erklärte Absicht der Gemeinde, durch die Einführung dieser Steuer einen Vermietungsdruck auf die Eigentümer von Zweitwohnungen zu erzeugen, um so die Auslastung zu erhöhen. Insofern ist von einer gewissen faktischen Einschränkung der sich aus dem Eigentumsrecht ergebenden Befugnisse zu sprechen, was gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Schutzbereich der von Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie ebenfalls tangieren kann (BGE 131 I 12 E. 1.3.2 S. 15 f.; BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 215 f.).
9.3 Wie die meisten anderen Grundrechte gilt auch die Eigentumsgarantie nicht absolut, sondern sie kann unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (...). Abs. 2 sieht weiter vor, dass Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein müssen. Sodann müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte bleibt unantastbar (Abs. 4). Dass die Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana auf einer Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen, wurde bereits aufgezeigt (E. 7.3 und 7.4 hiervor). Gleiches gilt für das öffentliche Interesse an dieser Regelung (E. 6.2 hiervor). Zu prüfen verbleibt somit, ob sich die angefochtenen Bestimmungen auch mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbaren lassen. Im Zusammenhang mit Eigentumsbeschränkungen verlangt dieses, dass die Bestimmungen, welche das Eigentum beschränken, geeignet sind, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dasselbe nicht durch weniger strenge Massnahmen erreicht werden könnte. Im Weitern verbietet dieser Grundsatz alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und er erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel und den tangierten öffentlichen und privaten Interessen (VALLENDER, a.a.O., N. 49 zu Art. 26 BV mit weiteren Hinweisen).
9.4 Die grundsätzliche Eignung der Zweitwohnungssteuer, eine Ausweitung des Vermietungsangebotes herbeizuführen und auf diese Weise die Auslastung der Zweitwohnungen zu verbessern, war zentraler Gegenstand der vorstehenden Erwägungen (vgl. insbesondere E. 6.2 hiervor) und erscheint jedenfalls aus heutiger Perspektive als erstellt. Nicht ersichtlich ist sodann, dass es ein weniger weitgehendes Instrument gäbe, mit welchem ein ähnlich wirksamer Vermietungsdruck aufgebaut werden könnte. Namentlich wäre dies nicht der Fall, wenn die bereits bestehenden Zweitwohnungen von der Steuer ausgenommen und nur die neu erstellten Bauten erfasst würden, wie dies die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 eventualiter fordern; vielmehr würde diesfalls das Problem mit den "kalten Betten" weitestgehend fortbestehen.
Mit Bezug auf die Zweck-Mittel-Relation ist schliesslich daran zu erinnern, dass die Primärverpflichtung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen keinen durchsetzbaren Bewirtschaftungszwang beinhaltet; durchsetzbar ist einzig die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages. Dieser ist zwar wie gezeigt nicht geradezu vernachlässigbar, jedoch vergleichsweise moderat bemessen. Im Übrigen steht dem Eigentümer die effektive Eigenbelegung uneingeschränkt offen; bei einer Reservation der eigenen Wohnung im Buchungssystem ist wie bereits gesagt sicherzustellen, dass ihm die Priorität zukommt. Bei einer solchen Konzeption erscheint der Eingriff in das von Art. 26 BV geschützte Rechtsgut als vergleichsweise geringfügig und durch das schützenswerte öffentliche Interesse an einer gesteigerten Auslastung der Zweitwohnungen gerechtfertigt.
9.5 Rechtmässige Eigentumsbeschränkungen sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen (VALLENDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 26 BV). Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV besteht eine Entschädigungspflicht einzig für (formelle) Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (materielle Enteignungen). Die letztgenannte Konstellation ist gemäss ständiger Rechtsprechung dann erfüllt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentum fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann eine Eigentumsbeschränkung ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen sind, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (zweite Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung; sog. Sonderopfer; BGE 131 II 728 E. 2 S. 730 mit weiteren Hinweisen; Urteil 1C_349/2011 vom 9. Januar 2012 E. 3.2). Die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung sind im vorliegenden Fall aufgrund der nicht besonders schwerwiegenden Eingriffswirkung jedoch klarerweise nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können somit für die (bedingte) Belastung ihres Eigentums mit der Zweitwohnungssteuer keine Entschädigung verlangen.
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Art. 3 i.V.m. Art. 42 BV; Art. 26 Abs. 1 und 2 BV; Art. 36 BV; Art. 75b BV; Art. 127 Abs. 1 und 2 BV; Art. 134 BV; Art. 8a Abs. 2 und 3 RPG; rechtliche Qualifikation und Zulässigkeit einer Abgabe auf unbewirtschaftete Zweitwohnungen. Die im Streit liegende Abgabe ist eine Steuer und keine Kausalabgabe (E. 5).
Die Zweitwohnungssteuer bezweckt insbesondere die bessere Auslastung der bereits bestehenden Zweitwohnungen auf dem Gemeindegebiet. Da ein Lenkungseffekt jedenfalls potentiell vorhanden ist, erscheint sie hierzu als grundsätzlich geeignet (E. 6).
Die Gemeinde ist zur Einführung dieser Steuer kompetent: Die in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 11. März 2012 angenommene Zweitwohnungsinitiative bzw. der damit neu geschaffene Art. 75b BV beinhalten keinen umfassenden und somit abschliessenden Lösungsansatz für die Problematik der sog. "kalten Betten" und stehen der hier streitigen kommunalen Zweitwohnungssteuer mithin nicht entgegen (E. 7.2). Auch bietet das kantonale Recht hinreichende Legiferierungsgrundlagen für die Gemeinde (E. 7.3 und 7.4). Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung ist nicht zu erkennen (E. 7.5-7.10).
Es ist nicht willkürlich, die Gleichartigkeit von Zweitwohnungssteuer und der ebenfalls erhobenen Liegenschaftensteuer zu verneinen (E. 8).
Die Zweitwohnungssteuer bewirkt keine unzulässige Einschränkung der Eigentumsgarantie (E. 9).
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constitutional law
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53,938
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140 I 176
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140 I 176
Sachverhalt ab Seite 177
A. Die Gemeindeversammlung Silvaplana beschloss am 17. Februar 2010 die Einführung einer jährlichen Steuer auf Zweitwohnungen. Zu diesem Zweck nahm sie eine Änderung des kommunalen Baugesetzes vor und fügte die Art. 62a-62c ein. Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Steuerwertes der Zweitwohnung. Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen fallen nicht unter die Steuerpflicht. Die private Bewirtschaftung kann eine Reduktion der Zweitwohnungssteuer bewirken. Im Einzelnen lauten diese Bestimmungen wie folgt:
"(...) Zweitwohnungssteuer Art. 62a
1 Die Gemeinde erhebt auf allen Zweitwohnungen, d.h. sowohl auf den altrechtlichen Zweitwohnungen wie den deklarierten Zweitwohnungen, eine Zweitwohnungssteuer. Nicht steuerpflichtig sind touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen. Bei den privat bewirtschafteten Zweitwohnungen reduziert sich die Zweitwohnungssteuer insoweit, als die Eigentümer/innen nachweisen, dass die betreffenden Wohnungen in den Hauptsaisonzeiten effektiv touristisch bewirtschaftet worden sind.
2 Steuerpflichtig sind die natürlichen und juristischen Personen, die am Ende des Kalenderjahres Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstücks sind.
3 Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes der Zweitwohnung am Ende des Kalenderjahres.
Veranlagung der Zweitwohnungssteuer Art. 62b
1 Die Zweitwohnungssteuer wird durch das Gemeindesteueramt veranlagt.
2 Die Zweitwohnungssteuer wird mit der Veranlagung und Rechnungsstellung fällig und ist innert 30 Tagen an die Gemeinde zu bezahlen.
3 Näheres bezüglich Veranlagungsverfahren wird in einer Ausführungsverordnung geregelt.
(...)
Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer Art. 62c
1 Die Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer wird in einem speziellen von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt."
B. Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung beschwerten sich mehr als hundert Eigentümerinnen und Eigentümer von Zweitwohnungen bei der Regierung des Kantons Graubünden. Sie beantragten, es sei den neuen Bestimmungen über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer die Genehmigung zu verweigern. Mit separaten Entscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer.
Hiergegen erhoben verschiedene Gruppen von Zweitwohnungseigentümern insgesamt fünf Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 25. Oktober 2011 wegen begründeten Ausstandsbegehren gut und wies die Angelegenheit an die Regierung zurück.
C. Mit neuen, separaten Entscheiden vom 29. November 2011 wies die Regierung des Kantons Graubünden in teilweise veränderter Komposition (Ausstand von Regierungsrat A.) die Beschwerden ein weiteres Mal ab und genehmigte die kommunalen Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer erneut.
Daraufhin beschwerten sich (a) W., (b) V. und fünf Mitbeteiligte, (c) X. und Y. sowie (d) Z. und 111 weitere Zweitwohnungseigentümer mit vier separaten Beschwerden abermals beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 3. Juli/28. September 2012 vereinigte das Verwaltungsgericht die vier Verfahren und wies die Beschwerden ab.
D. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2012 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, worauf dieses das Verfahren 2C_1076/2012 eröffnete. Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und die Nichtgenehmigung des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter ersuchen sie um eine substantielle Reduktion der vorinstanzlichen Gerichtskosten. (...)
E. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 führen Z. und 117 weitere Beteiligte ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, worauf das Bundesgericht das Verfahren 2C_1088/2012 eröffnete. Auch die Beschwerdeführer in diesem Verfahren beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter sei die Zweitwohnungssteuer nur für neue Zweitwohnungen einzuführen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden qualifizierte die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer als Lenkungssteuer. Die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 äussern sich in diesem Zusammenhang ausführlich zur Einteilung und Unterscheidung der verschiedenen Abgabearten. Namentlich stellen sie die vomVerwaltungsgericht vorgenommene Qualifikation in Frage und erachten es als unklar, ob es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine Steuer im technischen Sinn oder um eine Kausalabgabe handelt; im letzteren Fall, so die Beschwerdeführer, wäre der Sachverhalt hinsichtlich des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzipes ungeklärt geblieben, obschon entsprechende Beweisanträge gestellt worden seien, weshalb diesfalls eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgen müsse.
5.2 Steuern unterscheiden sich dadurch von den Kausalabgaben, dass Erstere voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflichtigen Person geschuldet sind (BGE 131 II 271 E. 5.1 S. 276 mit Hinweisen). Kausalabgaben beruhen dagegen stets auf einem persönlichen Verpflichtungsgrund und stellen meist das Gegenbild einer staatlichen Leistung zugunsten des pflichtigen Individuums oder das Entgelt für einen besonderen Vorteil dar (BGE 138 II 70 E. 5 S. 73 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 2, 5 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2625).
Die Unterscheidung zwischen Steuern und Kausalabgaben ist namentlich im Hinblick auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Bedeutung (vgl. BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 115 f.): Im Bereich des Abgaberechts ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (vgl. E. 7.1 hiernach). Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten bedürfen grundsätzlich einer formell-gesetzlichen Grundlage. Indes hat die Rechtsprechung diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Namentlich dürfen sie dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe bereits durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (vgl. BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140).
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133; vgl. auch BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625b).
5.3 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Zweitwohnungssteuer von den Pflichtigen grundsätzlich voraussetzungslos erhoben wird. Die Ausnahme von der Steuerpflicht bei Bewirtschaftung des Objekts ändert daran nichts. In Ermangelung eines persönlichen Verpflichtungsgrunds und einer staatlichen Gegenleistung für den geschuldeten Betrag handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer jedenfalls nicht um eine Kausalabgabe. Im vorliegenden Fall verhält es sich somit anders als in BGE 135 I 233, wo durch die Gemeinde primär eine Verpflichtung zur Benutzung bzw. zur Vermietung statuiert und nur subsidiär eine Ersatzabgabe vorgesehen wurde.
In Ermangelung eines kausalen Elements scheidet hier auch eine Qualifikation als Gemengsteuer ("impôt mixte") von vornherein aus: Letztere kennzeichnet sich durch die Verbindung einer Kausalabgabe mit einer Fiskalsteuer in einer einheitlichen Abgabe (vgl. BGE 131 I 386 E. 3.5 S. 392 f.; BGE 128 I 102 E. 4b S. 107).
Nach dem Obenstehenden überzeugt die von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation, wonach es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine eigentliche Steuer handelt. Die Einwände der Beschwerdeführer hinsichtlich der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip gehen somit ins Leere, da diese Prinzipien bei einer Steuer nicht zum Tragen kommen.
5.4 Nicht von unmittelbarer Bedeutung für die Abgrenzung von Steuern und Kausalabgaben ist die (von den Beschwerdeführern bestrittene) Lenkungskomponente (vgl. E. 6 hiernach): Wie die Beschwerdeführer zutreffend erkannt haben, ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen; sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (BGE 125 I 182 E. 4c S. 194 mit weiteren Hinweisen; Urteile 2C_88/2009 vom 19. März 2010 E. 6.1; 2C_469/2008 vom 10. Juli 2009 E. 4.2.3). Von Relevanz ist das Bestehen einer Lenkungswirkung in erster Linie hinsichtlich der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Abgabe: Für die Erhebung von Steuern muss eine klare Finanzkompetenz vorhanden sein. Eine Lockerung dieses Prinzipes gilt lediglich für die Statuierung von sog. "reinen" Lenkungsabgaben (beispielsweise CO2 - oder VOC-Abgaben), welche keinerlei Fiskalzweck verfolgen und welche von der Lehre teilweise als eigenständige dritte Abgabenkategorie (neben Steuern und Kausalabgaben) betrachtet werden (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 6): Für solche reinen Lenkungsabgaben ist es in der Regel ausreichend, wenn das betreffende Gemeinwesen über eine Sachkompetenz im entsprechenden Gebiet verfügt (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 2 Rz. 12; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.1, in: ZBl 113/2012 S. 480; RDAF 2013 I S. 397). Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, ist im vorliegenden Fall sowohl eine fiskalische Kompetenz der Gemeinde als auch eine sachliche Kompetenz auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts gegeben (vgl. E. 7.3 und 7.4 hiernach).
6.
6.1 Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie einen Lenkungseffekt der beanstandeten Abgabe bejaht habe. Sodann habe sie ihren rechtlichen Gehörsanspruch verletzt, indem sie dem Antrag auf Einholung einer weiteren Expertise zum Bestehen einer Lenkungswirkung nicht gefolgt sei. In diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, eine Lenkungswirkung komme nur der Kontingentierung von Zweitwohnungen und allenfalls noch der bereits existierenden Ersatzabgabe zur Abgeltung der Erstwohnungspflicht zu, wobei Letztere trotz eines Satzes von 20 % auf den Neuwert offenbar keinen hinreichenden Effekt gehabt habe. Die vorliegend streitige Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes pro Jahr könne diese Aufgabe folglich umso weniger erfüllen, insbesondere weil es sich bei den Nachfragern von Zweitwohnungen um ausserordentlich kaufkräftige Personen handle. Selbst das von der Gemeinde Silvaplana beigezogene Gutachten der Universität Bern (Prof. Locher/Dr. Amonn) komme zum Schluss, dass eine Abgabe von weniger als 3 o/oo p.a. kaum mehr mit dem Lenkungsargument zu begründen sei. Das Wirtschaftsforum Graubünden habe sogar die Erhebung einer Lenkungssteuer von 1,5 % p.a. auf den Steuerwert von Zweitwohnung vorgeschlagen, was die Unwirksamkeit einer fast achtmal tieferen Abgabe von 2 o/oo p.a. belege. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, selbst wenn infolge der Zweitwohnungssteuer tatsächlich mehr Wohnungen zur ferienhalben Vermietung angeboten würden, hätte dies keine Steigerung der Übernachtungszahlen zur Folge: Es bestehe bereits jetzt ein Überangebot auf den entsprechenden Vermietungsplattformen.
6.2 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana bezwecke (nebst der Senkung der Nachfrage nach neuen Zweitwohnungen) insbesondere auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte. Dieser Zweck erscheint als legitim. Es ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, dass eine kleine Kommune ein vitales Interesse daran hat, ein funktionierendes Dorfleben aufrechtzuerhalten. Dies erweist sich als schwierig, wenn viele Wohnungen während eines Grossteils des Jahres leer stehen, aber gleichwohl genügend Infrastruktur wie Einkaufs- und Unterhaltungsmöglichkeiten geschaffen und erhalten werden muss, um zu den saisonalen Spitzenzeiten die Bedürfnisse der Bewohner von sämtlichen auf dem Gemeindegebiet bestehenden Wohnungen befriedigen zu können.
Zu prüfen bleibt, ob die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer grundsätzlich als geeignet erscheint, diesen Schwierigkeiten wirksam zu begegnen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich die Wirkung einer zukünftigen, noch nicht implementierten Massnahme nie genau prognostizieren lässt. Eine gewisse Unsicherheit entspricht diesfalls vielmehr der Natur der Sache. Von einer a priori fehlenden Lenkungswirkung könnte hier höchstens dann gesprochen werden, wenn die vorgesehene Abgabe sowohl bezüglich der absoluten Höhe des geschuldeten Betrags als auch hinsichtlich ihres Verhältnisses zum gesamten Liegenschaftsaufwand als geradezu vernachlässigbar erscheinen würde. Davon kann aber vorliegend keine Rede sein: Bei einem angenommenen Vermögenssteuerwert einer Wohnung von Fr. 500'000.- würde ein jährlicher Abgabebetrag von Fr. 1'000.-, bei einem Vermögenssteuerwert von Fr. 1'000'000.- gar ein solcher von Fr. 2'000.- resultieren, was sowohl bei einer absoluten als auch bei einer relativen Betrachtungsweise jedenfalls nicht als gänzlich vernachlässigbar bezeichnet werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die von ihnen behauptete Wirkungslosigkeit der in Silvaplana ebenfalls vorgesehenen Erstwohnungsersatzabgabe von 20 % des Neuwerts beziehen und daraus a fortiori auch die Unwirksamkeit der Zweitwohnungssteuer herleiten, überzeugen ihre Ausführungen ebenso wenig: Zunächst handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer - anders als bei der Erstwohnungsersatzabgabe - um einen jährlich wiederkehrenden Aufwand. Zudem bleiben die Beschwerdeführer den Beweis für die behauptete Wirkungslosigkeit der Erstwohnungsersatzabgabe schuldig.
Hinsichtlich des von ihnen in diesem Zusammenhang behaupteten Überangebots an mietbaren Ferienwohnungen in der Gemeinde Silvaplana ist sodann anzumerken, dass das Vorhandensein von freien Ferienwohnungen auf den verschiedenen Buchungsplattformen nicht zwingend auf ein Überangebot schliessen lässt; es ist ebenso möglich, dass im betreffenden Zeitraum beispielsweise die mehrheitlich gewünschte Wohnungsgrösse nicht zur Verfügung stand, dass die noch freien Wohnungen nicht den heutigen Komfortansprüchen genügen oder dass die verlangten Preise zu hoch waren. Eine Vergrösserung bzw. Diversifizierung des Angebots könnte diesen Problemen entgegenwirken und insoweit auch zu einer Erhöhung der Gesamtnachfrage führen.
6.3 Somit steht fest, dass die Zweitwohnungssteuer als grundsätzlich taugliches Mittel erscheint, um die von der Gemeinde anvisierten, legitimen Zwecke zu erreichen: Im jetzigen Zeitpunkt und bei der gegenwärtigen Sachlage durfte die Vorinstanz willkürfrei auf das potentielle Vorhandensein eines Lenkungseffektes schliessen und auch auf die Einholung der von den Beschwerdeführern beantragten weiteren Expertise verzichten, ohne hierdurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich mithin als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer behaupten weiter, der strittigen Zweitwohnungssteuer fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, zumal die Bündner Gemeinden zum Erlass einer solchen überhaupt nicht kompetent seien. Zudem müsste eine derartige Zweitwohnungssteuer sämtlichen Grundsätzen der Besteuerung genügen, was jedoch nicht der Fall sei.
7.1 Die verfassungsmässigen Grundsätze der Besteuerung sehen vor, dass die Ausgestaltung einer Steuer, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, in den Grundzügen vom formellen Gesetz selbst zu regeln ist (Art. 127 Abs. 1 BV). Soweit es die Art der Steuer zulässt, sind dabei insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten (Art. 127 Abs. 2 BV). Die Abgrenzung der Steuererhebungshoheit zwischen Bund undKantonen folgt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung: Gemäss Art. 3 BV (i.V.m. Art. 42 BV) gilt der Grundsatz, dass die Kantone alle Rechte ausüben, die nicht dem Bund übertragen sind. Somit besteht eine subsidiäre Generalkompetenz der Kantone; alles, was nicht in den Kompetenzbereich des Bundes fällt, verbleibt im kantonalen Zuständigkeitsbereich (REICH, a.a.O., § 4 N. 3).
7.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, mit der Annahme der Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!" am 11. März 2012 sei auf diesem Gebiet eine ausschliessliche Bundeskompetenz geschaffen worden; Raum für kantonale oder kommunale Restkompetenzen bestehe nicht mehr. Ergänzende Vorschriften von Kanton und Gemeinde seien jedoch ohnehin überflüssig, da die mit Annahme der Initiative eingeführte Verfassungsbestimmung die Schaffung von weiteren Zweitwohnungen in Silvaplana absolut ausschliesse und das Problem mithin bereits gelöst sei.
Wie bereits ausgeführt, bezweckt die Zweitwohnungssteuer nebst der Senkung der Nachfrage nach Zweitwohnungseigentum vor allem auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte durch deren Vermietung an Feriengäste. Der mit Annahme der Initiative neu geschaffene Art. 75b BV beinhaltet demgegenüber ausschliesslich eine Beschränkung des Anteils von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 %. Betreffend die Verbesserung der Auslastung bestehender Zweitwohnungen enthält Art. 75b BV jedoch keine Regeln. Gleiches gilt für die Verordnung des Bundesrates vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702), welche im Wesentlichen Begriffsbestimmungen sowie Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Schaffung neuer Zweitwohnungen (Umnutzung/Neubau) enthält. Insofern wirkt Art. 75b BV nicht als umfassender Lösungsansatz für die Problematik rund um die Zweitwohnungen und die "kalten Betten". Aus diesem Grund steht die Bestimmung einer kommunalen Kompetenz für die Einführung der hier im Streit liegenden Zweitwohnungssteuer auch nicht entgegen.
7.3 Gemäss Art. 94 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003/14. September 2003 (SR 131.226) werden die Kompetenzen des Kantons und der Gemeinden zur Erhebung von Steuern durch das Gesetz festgelegt. Das Gesetz des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG/GR; BR 720.200) regelt die Besteuerungskompetenzen der Gemeinden in seinem Art. 2. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Art. 2
1 Die Gemeinde erhebt nach den Bestimmungen dieses Gesetzes:
a) eine Einkommens- und Vermögenssteuer;
b) eine Grundstückgewinnsteuer;
c) eine Nach- und Strafsteuer sowie Ordnungsbussen.
2 Die Gemeinde kann nach den Bestimmungen dieses Gesetzes folgende Steuern erheben:
a) eine Handänderungssteuer;
b) eine Liegenschaftensteuer.
3 Die Gemeinde kann weitere Steuern erheben, wie insbesondere:
a) eine Erbanfall- und Schenkungssteuer;
b) eine Kurtaxe;
c) eine Tourismusförderungsabgabe.
4 Die Erhebung einer Quellensteuer und die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital steht einzig dem Kanton zu."
Wie sich aus der Wortwahl in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR ergibt, ist die Auflistung der kommunalen Besteuerungskompetenz nicht abschliessend. Ausdrücklich ausgenommen werden lediglich die Erhebung einer Quellensteuer sowie die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital; diesbezüglich besteht eine ausschliessliche Kompetenz des Kantons (Art. 2 Abs. 4 GKStG/GR). Der Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat betreffend den Erlass des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuer (publ. auf www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften/Seiten/Botschaften2006-2007.aspx, Heft Nr. 3/2006-2007, S. 210; besucht am 27. November 2013) ist zu entnehmen, dass der Kanton mit der gewählten Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR die Steuerhoheit in grosszügiger Art delegieren und den Gemeinden einen breiten Gestaltungsspielraum belassen wollte. Namentlich sollten die Gemeinden auch in Zukunft die Möglichkeit haben, nicht im GKStG geregelte Steuern zu erheben.
Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Gemeinde Silvaplana aufgrund der innerkantonalen Kompetenzausscheidung eine fiskalische Kompetenz zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer zukommt.
7.4 Als einschlägig erweist sich im vorliegenden Fall auch Art. 27 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (KRG/GR; BR 801.100). Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen können die Gemeinden Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen."
Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) wurde mit Änderung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Juli 2011) im gleichen Sinne ergänzt: Gemäss Art. 8a Abs. 2 RPG haben Raumpläne jene Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen. Nach Abs. 3 der selben Bestimmung bezwecken die zu ergreifenden Massnahmen insbesondere (lit. a) eine Beschränkung der Zahl neuer Zweitwohnungen, (lit. b) die Förderung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen und (lit. c) eine bessere Auslastung der Zweitwohnungen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 17. Dezember 2010 passen die betroffenen Kantone ihre Richtpläne innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Änderung an deren Anforderungen an und sorgen dafür, dass die betroffenen Gemeinden innerhalb der gleichen Frist geeignete Massnahmen treffen, insbesondere die Festlegung jährlicher Kontingente, die Festlegung von Erstwohnanteilen, die Ausscheidung spezieller Nutzungszonen oder die Erhebung von Lenkungsabgaben (Abs. 1). Nach Ablauf dieser Frist dürfen so lange keine Zweitwohnungen bewilligt werden, bis die Kantone und Gemeinden die nötigen Vorkehrungen getroffen haben (Abs. 2).
Ebenso wurde der am 12. November 2009 ergänzte kantonale Richtplan entsprechend ausgestaltet: Der als Teil der Richtplanänderung entwickelte "Werkzeugkasten Erst- und Zweitwohnungen sowie touristische Beherbergung" sieht in Teil II Ziff. 4.2 - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer - nicht nur einmalige Ersatzabgaben, sondern ausdrücklich auch eine periodische Zweitwohnungssteuer vor.
Aus dem Gesagten erhellt, dass auch in sachlicher bzw. planungsrechtlicher Hinsicht eine Kompetenz der Gemeinde zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer besteht.
7.5 Im Zusammenhang mit ihren Vorbringen machen die Beschwerdeführer im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe sich mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht auseinandergesetzt, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutgeheissen werden müsse. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich: Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, dass sie dieses Argument bereits beim Verwaltungsgericht vorgebracht haben und dass die Vorinstanz aus diesem Grund zu einer entsprechenden Begründung verpflichtet gewesen wäre. Ebenso wenig legen sie dar, inwieweit der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht eingehalten worden sein soll. Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist somit mangels Substantiierung nicht zu hören (Art. 106 Abs. 2 BGG).
7.6 Die Beschwerdeführer erachten sodann den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung als verletzt. In diesem Zusammenhang monieren sie namentlich, dass derjenige, der seine Zweitwohnung touristisch bewirtschaften lasse, selbst dann von der im Streit liegenden Steuer befreit werde, wenn die Wohnung mangels Nachfrage während der Saison leer bleibe, wogegen ein Eigentümer, welcher seine Zweitwohnung langfristig vermiete oder während der ganzen Saison effektiv selbst benutze, in jedem Fall eine Steuer zu entrichten habe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich nicht sachlich rechtfertigen und widerspreche dem von der Gemeinde angestrebten Ziel der "warmen Betten".
Richtig ist, dass der Befreiungstatbestand der touristischen Bewirtschaftung gemäss dem Wortlaut von Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes keine Mindestvermietung voraussetzt; die Bestimmung kann mithin so verstanden werden, dass das Anbieten zu marktüblichen Konditionen bereits für eine Steuerbefreiung ausreicht. Dennoch erscheint die Ausweitung des entsprechenden Vermietungsangebots mittels Förderung der professionellen touristischen Bewirtschaftung im Grundsatz als geeignet, die Auslastung der bestehenden Zweitwohnungen zu erhöhen: Der vom Bundesamt für Raumentwicklung verfassten Planungshilfe für die kantonale Richtplanung betreffend Zweitwohnungen kann entnommen werden, dass nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen, die nur durch den Besitzer und seine Familie genutzt werden, durchschnittlich an 30-40 Tagen pro Jahr belegt sind. Wird die Zweitwohnung zusätzlich auch von den Freunden und Bekannten des Eigentümers genutzt, erhöht sich die Bettenbelegung auf 50-60 Tage pro Jahr. Demgegenüber weisen jene Wohnungen, die von kommerziellen Anbietern angeboten werden, eine Belegungsdauer von 150-200 Tage aus. An der somit empirisch belegten allgemeinen Geeignetheit der professionellen touristischen Bewirtschaftung vermag auch nichts zu ändern, dass sich eine tiefere Auslastung einer touristisch bewirtschafteten Wohnung gegenüber einer anderen, rein privat genutzten oder langfristig vermieteten Wohnung nicht in jedem Einzelfall ausschliessen lässt. Im Übrigen sind der private Eigengebrauch und die touristische Bewirtschaftung keineswegs unvereinbar: Wie die Gemeinde in ihrer Stellungnahme ausdrücklich festhält, ist keine Abgabe geschuldet, wenn der Zweitwohnungseigentümer die Lokalität touristisch bewirtschaften lässt und die Perioden der effektiven Eigennutzung wie jeder andere über das Reservierungssystem der Vermarktungsorganisation bucht. Dieses Vorgehen erscheint als zumutbar, soweit sichergestellt ist, dass dem Eigentümer der Zweitwohnung bei der Nutzung die Priorität gegenüber Dritten zukommt; dies dürfte ohne Weiteres der Fall sein, kann er doch mit seiner Buchung die von ihm zum Eigengebrauch gewünschten Tage bzw. Wochen blockieren.
Nicht durchzudringen vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführer gegen die Nichtanerkennung der privaten Langzeitvermietung als steuerbefreiendes Element: Wenn die Gemeinde für die Vermietung auf die in der Hotellerie üblichen Perioden (einige Tage bis einige Wochen) abstellen will, so erscheint dies im Grundsatz ebenfalls als sachgerecht, zumal bei einer Langzeitvermietung stets die latente Gefahr der Unternutzung besteht: Wer eine Zweitwohnung für mehrere Monate oder gleich für die ganze Saison mietet, wird öfter ortsabwesend sein als jemand, der das Objekt nur für wenige Tage bucht; somit wird das Ziel der "warmen Betten" bei dieser Art der Bewirtschaftung nicht gleich gut erfüllt wie bei der touristischen Nutzung mit der üblichen Rotation.
7.7 Die Beschwerdeführer erachten den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch insofern als verletzt, als die gesetzlichen Bestimmungen zur Zweitwohnungssteuer bezüglich der privaten (nicht touristischen) Bewirtschaftung eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen ortsansässigen und auswärtigen Zweitwohnungsbesitzern enthielten. So müsse der auswärtige Eigentümer - anders als der ortsansässige - die Garantie erbringen, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen gesichert sei.
Diese Rüge bedarf einer eingehenden Prüfung. Vorab ist festzustellen, dass die angefochtenen Gesetzesbestimmungen eine derartige Differenzierung nicht kennen: Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes sieht die Möglichkeit einer Steuerreduktion bei privater Bewirtschaftung unabhängig vom Wohnsitz des Steuerpflichtigen vor. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Unterscheidung findet sich einzig im "Anhang Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" zum kommunalen Baugesetz. Ziff. 3 Abs. 7 dieses Anhangs lautet auszugsweise wie folgt:
"Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen gelten Zweitwohnungen, die Ortsansässigen gehören und von diesen in eigener Regie touristisch bewirtschaftet und dadurch maximal ausgelastet werden. Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen werden auch Nichtortsansässigen gehörende Zweitwohnungen anerkannt, wenn garantiert ist, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen (Förderung warmer Betten/Vermeidung kalter Betten) gleichwohl gesichert ist."
Es ist richtig, dass der Wortlaut dieses Anhangs nur im Zusammenhang mit den Nichtortsansässigen ausdrücklich eine Garantie für die Sicherung des gesetzgeberischen Ziels verlangt und insoweit unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung von Einheimischen und Auswärtigen Bedenken erwecken könnte. Allerdings ergibt sich aus dem klaren Gesetzestext in Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes, dass auch die ortsansässigen Zweitwohnungsbesitzer die effektive (private) Bewirtschaftung belegen müssen: Diese Bestimmung verlangt die Erbringung eines solchen Nachweises explizit und unterscheidet diesbezüglich nicht zwischen Ortsansässigen und Auswärtigen (vgl. Sachverhalt lit. A hiervor). Dieses Verständnis der Rechtslage entspricht demjenigen der Vorinstanz, und es wird für die Gemeinde bei der Handhabung der Zweitwohnungssteuer verbindlich sein. Eine rechtserhebliche Ungleichbehandlung lässt sich somit nicht ausmachen.
7.8 Ferner erkennen die Beschwerdeführer eine sachwidrige Ungleichbehandlung im Umstand, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht auch eine Verpflichtung der Hotelbetreiber beinhalten, ihre Hotels während der Saison offen zu halten. Dies habe zur Folge, dass der Hotelier, welcher seinen Betrieb während des Sommers schliesst, im Ergebnis Fördergelder von denjenigen erhalte, welche während der Sommersaison ebenfalls "kalte Betten" in ihren Zweitwohnungen hätten.
Das Vorbringen ist unbehelflich: Die angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes regeln ausschliesslich die Belastung der nicht bewirtschafteten Zweitwohnungen, nicht aber die Ausgestaltung der Hotellerie (vgl. auch Gutachten Prof. Locher/Dr. Amonn). Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, zu prüfen, ob andere Massnahmen allenfalls auch noch geeignet wären, den von einer Regelung angestrebten Zweck zu erreichen. Ebenso wenig ist es notwendig, dass eine gesetzliche Regelung eine Thematik abschliessend und umfassend behandelt. Sollte die Schliessung von Hotels in Silvaplana während der Sommermonate tatsächlich ein bedeutsames Problem darstellen, obliegt es dem politischen Entscheidungsprozess in der Gemeinde, ob und wie dieses gelöst werden soll. Im Übrigen lassen die Beschwerdeführer jedwede Substantiierung ihrer Behauptung vermissen: Namentlich zeigen sie nicht auf, welche Hotels in der Gemeinde Silvaplana während des Sommers geschlossen seien; beim einzigen von ihnen genannten Beispiel handelt es sich um ein Hotel in der Nachbargemeinde St. Moritz.
7.9 Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung orten die Beschwerdeführer auch in der rechtsungleichen Behandlung von Schweizern und Ausländern: Hätten Letztere keinen Wohnsitz in der Schweiz, seien sie "lenkungsresistent", zumal sie für den Erwerb ihrer Zweitwohnung eine Individualbewilligung gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz, BewG; SR 211.412.41) benötigt hätten: In diesen Individualbewilligungen werde jeweils zur Auflage gemacht, dass die Wohnung mindestens drei Wochen im Jahr selbst genutzt und nicht ganzjährig vermietet werde. Diese Plicht zur Selbstbenutzung stehe in einem Spannungsverhältnis zum Lenkungsziel, die gleichen Zweitwohnungen touristisch zu bewirtschaften. Bei einer touristischen Bewirtschaftung verkomme die Zweitwohnung des Ausländers zu einer reinen Kapitalanlage, was gemäss Art. 12 lit. a BewG einen zwingenden Verweigerungsgrund darstelle. Aus diesem Grund verletze die angefochtene Zweitwohnungssteuer der Gemeinde das Bewilligungsgesetz des Bundes und somit höherrangiges Recht.
Das Vorbringen erscheint abwegig, zumal in keiner Art ersichtlich ist, weshalb eine Verpflichtung zur Selbstnutzung im Umfang von drei Wochen pro Jahr einer Vermietung der Wohnung während der übrigen Zeit entgegenstehen soll. Zudem führt wie bereits gesagt auch der Eigengebrauch im Rahmen einer touristischen Bewirtschaftung zur Ausnahme von der Steuerpflicht. Von einem unlösbaren Widerspruch der angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes mit dem Bewilligungsgesetz kann daher keine Rede sein.
7.10 Eine ungleiche Behandlung, so die Beschwerdeführer weiter, liege auch betreffend die Wohnrechtsberechtigten vor: Diese seien von Gesetzes wegen lenkungsresistent, denn sowohl das Wohnrecht selbst als auch seine Ausübung seien nicht übertragbar, womit eine Vermietung ausscheide und jede Lenkungswirkung ausgeschlossen sei. Bei den Wohnrechtsberechtigten handle es sich zudem um eine grosse Personengruppe, welche seit der Ankündigung der sog. Erbschaftssteuerinitiative der Sozialdemokratischen Partei noch zugenommen habe.
Auch dieses Vorbringen geht fehl: Einerseits steht nicht fest, ob bei diesen Fällen tatsächlich der Wohnrechtsberechtigte als Steuersubjekt gilt oder nicht doch primär der Eigentümer der Zweitwohnung (vgl. Art. 62a Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes). Andererseits hat die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zutreffend darauf hingewiesen, dass eine generell-abstrakte Regelung nicht jedem denkbaren Einzelfall Rechnung tragen kann und muss (vgl. diesbezüglich nicht publ. E. 2.4). Im Übrigen ist es einem Zweitwohnungseigentümer, welcher zwecks Vermeidung einer allenfalls möglichen zukünftigen Erbschaftssteuer sein Eigentum auf einen Dritten überträgt und sich gleichzeitig ein Wohnrecht am selben Objekt einräumen lässt, zuzumuten, die damit verbundenen Einschränkungen und Konsequenzen zu tragen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer des Verfahrens 2C_1088/2012 machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 GKStG/GR willkürlich angewendet, indem sie einen Verstoss gegen diese Bestimmung verneint habe. Die genannte Norm regelt die Bemessung der von den Gemeinden fakultativ zu erhebenden Liegenschaftensteuer und hat den folgenden Wortlaut:
"Art. 18
Die Gemeinde legt den Steuersatz in einem formellen Gesetz fest. Dieser beträgt maximal 2 Promille des Vermögenssteuerwerts am Ende des Kalenderjahres."
Die Beschwerdeführer begründen ihre Einwendungen im Wesentlichen erneut damit, dass die angefochtene Zweitwohnungssteuer keine Lenkungswirkung haben könne: Aus diesem Grund sei sie als reine Liegenschaftensteuer zu betrachten. Da die Gemeinde Silvaplana aber bereits eine Liegenschaftensteuer von 1 o/oo erhebe, ergebe dies zusammen mit der Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo eine Gesamtbelastung von 3 o/oo, was den gesetzlich vorgesehenen Rahmen für eine Besteuerung durch die Gemeinde sprenge.
8.2 Die Beschwerdeführer zielen darauf ab, dass Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer identisch seien. Das einzige von ihnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument - das behauptete Fehlen jeglicher Lenkungswirkung der Zweitwohnungssteuer - wurde indessen bereits widerlegt (E. 6 hiervor). Eine weitere Begründung für ihre Rüge lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Somit erscheint es grundsätzlich sehr fraglich, ob die Beschwerdeführer ihren Substantiierungspflichten genügend nachgekommen sind (nicht publ. E. 2.3). Unabhängig hiervon rechtfertigt es sich, die aufgeworfene Frage der Identität resp. der Gleichartigkeit beider Steuern im Nachfolgenden näher zu prüfen. Hierfür ist es unerlässlich, vorab die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 134 BV aufzuzeigen. Gemäss dieser Bestimmung dürfen die Kantone und Gemeinden nicht mit gleichartigen Steuern belasten, was die Bundesgesetzgebung als Gegenstand der Mehrwertsteuer, der besonderen Verbrauchssteuern, der Stempelsteuer und der Verrechnungssteuer bezeichnet oder für steuerfrei erklärt.
8.3 In den Urteilen 2C_467/2008 E. 8.2 und 2C_466/2008 E. 9.2, beide vom 10. Juli 2009, beurteilte das Bundesgericht eine vom Kanton Waadt erhobenen Abgabe auf alkoholische Getränke zum Mitnehmen einerseits und die eidgenössische Mehrwertsteuer sowie die eidgenössische Biersteuer andererseits als nicht gleichartig. Unterschiede wurden darin erkannt, dass die waadtländische Steuer ausschliesslich die alkoholischen Getränke zum Mitnehmen erfasse und somit keine allgemeine Verbrauchssteuer sei. Zudem sei bei der kantonalen Abgabe keine Umlage auf die Endverbraucher vorgeschrieben und es unterscheide sich auch die Berechnungsgrundlage. Ähnlich war die Lage im Urteil 2P.316/2004 vom 31. Oktober 2005 E. 2 ff., wo es um eine vom thurgauischen Gastgewerbegesetz vorgesehene Abgabe auf den Verkauf von gebrannten Wassern ging: Die Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer wurde wiederum unter Hinweis darauf verneint, dass bei der kantonalen Abgabe keine Umlage vorgesehen werde, sich die Berechnungslage unterscheide (Umsatz in Franken gegenüber Umsatz in Litern) und die kantonale Abgabe nur eine Teilmenge der Mehrwertsteuer betreffe. Von der eidgenössischen Steuer auf gebrannte Wasser unterscheide sich die thurgauische Abgabe durch die Existenz einer Steuerobergrenze sowie ebenfalls durch die Bemessungsgrundlage (Menge reinen Alkohols gegenüber Umsatz in Litern unabhängig vom Anteil reinen Alkohols). Gegenstand des Urteils 2P.101/2000 vom 27. November 2000 bildete die Abgrenzung der Mehrwertsteuer von einer Staatstaxe des Kantons St. Gallen auf öffentliche Filmvorführungen. In jenem Fall wurde ein relevanter Unterschied vor allem darin erblickt, dass die Mehrwertsteuer als Allphasensteuer (mit Vorsteuerabzug) konzipiert sei, wogegen die sankt-gallische Staatstaxe lediglich eine einzige Phase der Umsatzkette erfasse, nämlich den Verkauf des Eintritts an den Zuschauer als Endverbraucher. In BGE 125 I 449 E. 2 S. 451 ff. war die Mehrwertsteuer sodann mit einer kantonal bernischen Abfallabgabe zu vergleichen, welche bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen erhoben wird. Die Gleichartigkeit wurde verneint, zumal sich das Steuerobjekt unterscheide: Steuerobjekt der entrichteten Mehrwertsteuer sei im konkreten Fall nicht wie bei der bernischen Abgabe die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern vielmehr das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Pflichtige erbringe, um den Abfall zu beseitigen. Mit der Abgrenzung der Mehrwertsteuer von der Genfer Billettsteuer (droit des pauvres; Armensteuer) beschäftigt sich schliesslich BGE 122 I 213 E. 2 und 3 S. 215 ff. Das Bundesgericht hielt auch dort fest, dass die Armensteuer nicht gleichartig wie die Mehrwertsteuer sei, zumal Erstere nur ganz bestimmte Dienstleistungen belaste.
8.4 Die dargestellten Entscheide zeigen, dass sich das Bundesgericht bei der Bejahung der Gleichartigkeit zweier Abgaben sehr zurückhält und es bereits vergleichsweise geringfügige Unterschiede bei der Ausgestaltung als hinreichendes Abgrenzungsmerkmal betrachtet. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Zweitwohnungssteuer nachfolgend der Liegenschaftensteuer gegenüberzustellen. Dabei fällt auf, dass sowohl die Zweitwohnungssteuer als auch die Liegenschaftensteuer am Vermögenssteuerwert der Liegenschaft anknüpfen und die Bemessungsgrundlage mithin die Gleiche ist. Von diesem Umstand abgesehen, unterscheiden sich Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer aber in verschiedener Hinsicht:
Die Liegenschaftensteuer dient primär dem Zweck der Mittelbeschaffung; in zweiter Linie sollen damit den Eigentümern die mit den Grundstücken verbundenen Kosten angelastet werden (Vernehmlassung der Gemeinde im Verfahren 2C_1088/2012). Demgegenüber bezweckt die Zweitwohnungssteuer - wie bereits mehrfach ausgeführt - insbesondere die bessere Auslastung von bestehenden Zweitwohnungen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer darf diesbezüglich auch vom Vorhandensein eines Lenkungseffektes ausgegangen werden (vgl. E. 6 hiervor). Somit sind die Stossrichtungen der beiden Abgaben grundlegend verschieden.
Weiter unterscheiden sich die Zweitwohnungssteuer und die Liegenschaftensteuer auch hinsichtlich des Steuerobjekts: Der letztgenannten Steuer unterliegen alle in der Gemeinde gelegenen Grundstücke, worunter grundsätzlich nicht nur Liegenschaften fallen, sondern auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstücken (vgl. Art. 655 Abs. 2 ZGB). Das Steuerobjekt der Zweitwohnungssteuer ist demgegenüber ein viel beschränkteres, fallen darunter doch von vornherein bloss Wohnungen und von diesen - noch enger - nur die Zweitwohnungen.
Ebenso sehen die gesetzlichen Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer einen Ausnahmetatbestand resp. einen Reduktionsgrund beim Nachweis von touristischer bzw. privater Bewirtschaftung vor. Auch in diesem Punkt weicht die Ausgestaltung der im Streit liegenden Steuer von der Liegenschaftensteuer ab.
Nicht identisch ist sodann die Verwendung der mit den Abgaben geäufneten Mittel: Bezüglich der Zweitwohnungssteuer bestimmt Art. 62c des kommunalen Baugesetzes, dass die Mittelverwendung in einem speziellen, von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt wird. Gestützt auf diese Bestimmung verabschiedete die Gemeindeversammlung von Silvaplana am 14. April 2010 das Gesetz über die Förderung der Hotellerie in der Gemeinde Silvaplana, welches gemäss seinem Art. 1 die Förderung marktgerecht ausgerichteter Beherbergungsbetriebe durch finanzielle Leistungen bezweckt, mit dem Ziel, ein optimales touristisches Angebot zu schaffen. Ebenfalls gestützt auf Art. 62c des kommunalen Baugesetzes verabschiedete die Gemeindeversammlung gleichentags das Gesetz über die Förderung des Wohnungs- und Gewerbebaus und die Verbesserung der Wohnverhältnisse auf dem Gebiet der Gemeinde Silvaplana, welches als Grundlage für die Ausrichtung von Beiträgen für die Schaffung von preisgünstigem Wohn- und Gewerberaum für die ortsansässige Bevölkerung dienen soll. Somit steht fest, dass die durch die Zweitwohnungssteuer eingenommenen Mittel der Spezialfinanzierung von klar bestimmten Förderungsmassnahmen dienen sollen, wogegen die Einnahmen aus der Liegenschaftensteuer - soweit ersichtlich - in den allgemeinen Gemeindehaushalt fliessen.
8.5 Von der Lehre wurde die bundesgerichtliche Praxis zur Frage der Gleichartigkeit teilweise stark kritisiert: Namentlich wurde bemängelt, dass es das Bundesgericht zur Verneinung der Gleichartigkeit bereits genügen lasse, wenn die eine Steuer nur eine Teilmenge der anderen erfasse. Das Bundesgericht interpretiere den Begriff "gleichartig" mithin so, als hiesse er "identisch". Dies führe zu einer eigentlichen Entleerung der normativen Substanz von Art. 134 BV (VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu Art. 134 BV mit weiteren Hinweisen).
Wie es sich mit dieser Frage im Einzelnen verhält, muss hier jedoch nicht abschliessend geprüft werden. Zum einen geht es in der vorliegenden Angelegenheit - anders als bei den in E. 8.3 genannten Fällen - nicht um die Abgrenzung einer kantonalen/kommunalen Abgabe von einer in einem Bundesgesetz geregelten eidgenössischen Steuer, sondern ausschliesslich um die Gegenüberstellung zweier kommunaler Abgaben, deren Zulässigkeit im Lichte des kantonalen Rechts zu prüfen ist; diesbezüglich greift die Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht und die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Prüfung von Willkür reduziert. Zum andern - und dies ist entscheidend - beschränken sich hier die Unterschiede zwischen der Liegenschaftensteuer und der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana wie obenstehend dargestellt nicht darauf, dass Letztere im Vergleich zur Ersteren ein limitierteres Steuerobjekt im Sinne einer Teilmenge aufweist. Vielmehr erscheint das von der Gemeinde Silvaplana entwickelte System der Zweitwohnungssteuer als konsistentes, in sich geschlossenes und gegenüber der Liegenschaftensteuer klar abgrenzbares Gefüge, bestehend aus einem legitimen Lenkungszweck, einem zur Zweckerreichung grundsätzlich geeigneten Mittel und einer mit dem Lenkungszweck in Zusammenhang stehenden Mittelverwendung. Dass die Zweitwohnungssteuer einem anderen Themenkomplex zuzuordnen ist als die Liegenschaftensteuer, ergibt sich sodann daraus, dass die Zweitwohnungssteuer zusammen mit weiteren Massnahmen wie der Erstwohnungsanteilsregelung (Art. 57 ff. des kommunalen Baugesetzes) sowie der Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus (Art. 61a ff. des kommunalen Baugesetzes) Teil eines sachlich zusammenhängenden Gesamtkonzepts zur Vermeidung "kalter Betten" bildet, was auf die Liegenschaftensteuer nicht im Ansatz zutrifft.
8.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei dieser Sachlage jedenfalls nicht als willkürlich erscheint, wenn das Verwaltungsgericht die Gleichartigkeit der Zweitwohnungssteuer und der Liegenschaftensteuer verneint und deshalb keine Zusammenrechnung der Steuersätze vorgenommen hat. Als Folge davon ist auch keine willkürliche Anwendung von Art. 18 GKStG/GR durch die Vorinstanz ersichtlich. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
9.
9.1 Die Beschwerdeführer behaupten sodann eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschafts- und der Vertragsfreiheit, zumal durch die angefochtenen Bestimmungen ein Bewirtschaftungs- bzw. ein Vermietungszwang geschaffen und die persönliche Nutzung des Objekts durch den Eigentümer auf diese Weise ausgeschlossen werde. Im Weitern verweisen die Beschwerdeführer auf die Besitzstandsgarantie und machen wohlerworbene Rechte geltend.
9.2 Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt hier eine Lenkungssteuer auf Zweitwohnungen im Streit, wobei eine Ausnahme resp. eine Reduktion für den Fall der Bewirtschaftung vorgesehen ist. Ein Bewirtschaftungszwang wird dagegen von den angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes gerade nicht statuiert. Den Wohnungseigentümern bleibt vielmehr die Wahl zwischen der Bewirtschaftung der Zweitwohnung und dem Entrichten der Steuer. Indes lässt sich nicht verneinen, dass die Einführung der Zweitwohnungssteuer auf unbewirtschaftete Objekte eine ähnliche Wirkung hat wie ein Bewirtschaftungszwang, ist es doch gerade die erklärte Absicht der Gemeinde, durch die Einführung dieser Steuer einen Vermietungsdruck auf die Eigentümer von Zweitwohnungen zu erzeugen, um so die Auslastung zu erhöhen. Insofern ist von einer gewissen faktischen Einschränkung der sich aus dem Eigentumsrecht ergebenden Befugnisse zu sprechen, was gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Schutzbereich der von Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie ebenfalls tangieren kann (BGE 131 I 12 E. 1.3.2 S. 15 f.; BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 215 f.).
9.3 Wie die meisten anderen Grundrechte gilt auch die Eigentumsgarantie nicht absolut, sondern sie kann unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (...). Abs. 2 sieht weiter vor, dass Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein müssen. Sodann müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte bleibt unantastbar (Abs. 4). Dass die Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana auf einer Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen, wurde bereits aufgezeigt (E. 7.3 und 7.4 hiervor). Gleiches gilt für das öffentliche Interesse an dieser Regelung (E. 6.2 hiervor). Zu prüfen verbleibt somit, ob sich die angefochtenen Bestimmungen auch mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbaren lassen. Im Zusammenhang mit Eigentumsbeschränkungen verlangt dieses, dass die Bestimmungen, welche das Eigentum beschränken, geeignet sind, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dasselbe nicht durch weniger strenge Massnahmen erreicht werden könnte. Im Weitern verbietet dieser Grundsatz alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und er erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel und den tangierten öffentlichen und privaten Interessen (VALLENDER, a.a.O., N. 49 zu Art. 26 BV mit weiteren Hinweisen).
9.4 Die grundsätzliche Eignung der Zweitwohnungssteuer, eine Ausweitung des Vermietungsangebotes herbeizuführen und auf diese Weise die Auslastung der Zweitwohnungen zu verbessern, war zentraler Gegenstand der vorstehenden Erwägungen (vgl. insbesondere E. 6.2 hiervor) und erscheint jedenfalls aus heutiger Perspektive als erstellt. Nicht ersichtlich ist sodann, dass es ein weniger weitgehendes Instrument gäbe, mit welchem ein ähnlich wirksamer Vermietungsdruck aufgebaut werden könnte. Namentlich wäre dies nicht der Fall, wenn die bereits bestehenden Zweitwohnungen von der Steuer ausgenommen und nur die neu erstellten Bauten erfasst würden, wie dies die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 eventualiter fordern; vielmehr würde diesfalls das Problem mit den "kalten Betten" weitestgehend fortbestehen.
Mit Bezug auf die Zweck-Mittel-Relation ist schliesslich daran zu erinnern, dass die Primärverpflichtung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen keinen durchsetzbaren Bewirtschaftungszwang beinhaltet; durchsetzbar ist einzig die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages. Dieser ist zwar wie gezeigt nicht geradezu vernachlässigbar, jedoch vergleichsweise moderat bemessen. Im Übrigen steht dem Eigentümer die effektive Eigenbelegung uneingeschränkt offen; bei einer Reservation der eigenen Wohnung im Buchungssystem ist wie bereits gesagt sicherzustellen, dass ihm die Priorität zukommt. Bei einer solchen Konzeption erscheint der Eingriff in das von Art. 26 BV geschützte Rechtsgut als vergleichsweise geringfügig und durch das schützenswerte öffentliche Interesse an einer gesteigerten Auslastung der Zweitwohnungen gerechtfertigt.
9.5 Rechtmässige Eigentumsbeschränkungen sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen (VALLENDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 26 BV). Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV besteht eine Entschädigungspflicht einzig für (formelle) Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (materielle Enteignungen). Die letztgenannte Konstellation ist gemäss ständiger Rechtsprechung dann erfüllt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentum fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann eine Eigentumsbeschränkung ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen sind, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (zweite Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung; sog. Sonderopfer; BGE 131 II 728 E. 2 S. 730 mit weiteren Hinweisen; Urteil 1C_349/2011 vom 9. Januar 2012 E. 3.2). Die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung sind im vorliegenden Fall aufgrund der nicht besonders schwerwiegenden Eingriffswirkung jedoch klarerweise nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können somit für die (bedingte) Belastung ihres Eigentums mit der Zweitwohnungssteuer keine Entschädigung verlangen.
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de
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Art. 3 en relation avec l'art. 42 Cst.; art. 26 al. 1 et 2 Cst.; art. 36 Cst.; art. 75b Cst.; art. 127 al. 1 et 2 Cst.; art. 134 Cst.; art. 8a al. 2 et 3 LAT; qualification juridique et admissibilité d'une contribution sur les résidences secondaires inoccupées. La contribution en cause est un impôt et pas une taxe causale (consid. 5).
L'impôt sur les résidences secondaires a en particulier pour but une meilleure exploitation des résidences secondaires déjà existantes sur le territoire communal. Compte tenu de son effet incitateur potentiel, il paraît en principe approprié (consid. 6).
La commune est compétente pour l'introduction de cet impôt: l'initiative sur les résidences secondaires, acceptée par la votation fédérale du 11 mars 2012, et le nouvel art. 75b Cst. ne contiennent pas d'approche globale et donc exclusive pour résoudre la problématique des "lits froids"; ils ne s'opposent dès lors pas à l'impôt communal sur les résidences secondaires litigieux (consid. 7.2). En outre, le droit cantonal offre à la commune une base suffisante pour légiférer (consid. 7.3 et 7.4). Le principe de l'universalité de l'impôt n'est pas violé (consid. 7.5-7.10).
Il n'est pas arbitraire de nier la similarité entre l'impôt sur les résidences secondaires et l'impôt foncier également prélevé (consid. 8).
L'impôt sur les résidences secondaires ne restreint pas la garantie de propriété de façon inadmissible (consid. 9).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 176
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140 I 176
Sachverhalt ab Seite 177
A. Die Gemeindeversammlung Silvaplana beschloss am 17. Februar 2010 die Einführung einer jährlichen Steuer auf Zweitwohnungen. Zu diesem Zweck nahm sie eine Änderung des kommunalen Baugesetzes vor und fügte die Art. 62a-62c ein. Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Steuerwertes der Zweitwohnung. Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen fallen nicht unter die Steuerpflicht. Die private Bewirtschaftung kann eine Reduktion der Zweitwohnungssteuer bewirken. Im Einzelnen lauten diese Bestimmungen wie folgt:
"(...) Zweitwohnungssteuer Art. 62a
1 Die Gemeinde erhebt auf allen Zweitwohnungen, d.h. sowohl auf den altrechtlichen Zweitwohnungen wie den deklarierten Zweitwohnungen, eine Zweitwohnungssteuer. Nicht steuerpflichtig sind touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen. Bei den privat bewirtschafteten Zweitwohnungen reduziert sich die Zweitwohnungssteuer insoweit, als die Eigentümer/innen nachweisen, dass die betreffenden Wohnungen in den Hauptsaisonzeiten effektiv touristisch bewirtschaftet worden sind.
2 Steuerpflichtig sind die natürlichen und juristischen Personen, die am Ende des Kalenderjahres Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstücks sind.
3 Der Steuersatz beträgt 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes der Zweitwohnung am Ende des Kalenderjahres.
Veranlagung der Zweitwohnungssteuer Art. 62b
1 Die Zweitwohnungssteuer wird durch das Gemeindesteueramt veranlagt.
2 Die Zweitwohnungssteuer wird mit der Veranlagung und Rechnungsstellung fällig und ist innert 30 Tagen an die Gemeinde zu bezahlen.
3 Näheres bezüglich Veranlagungsverfahren wird in einer Ausführungsverordnung geregelt.
(...)
Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer Art. 62c
1 Die Verwendung der Ersatzabgabe und der Zweitwohnungssteuer wird in einem speziellen von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt."
B. Gegen diesen Beschluss der Gemeindeversammlung beschwerten sich mehr als hundert Eigentümerinnen und Eigentümer von Zweitwohnungen bei der Regierung des Kantons Graubünden. Sie beantragten, es sei den neuen Bestimmungen über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer die Genehmigung zu verweigern. Mit separaten Entscheiden vom 8. März 2011 wies die Regierung die Beschwerden ab und genehmigte gleichentags die Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer.
Hiergegen erhoben verschiedene Gruppen von Zweitwohnungseigentümern insgesamt fünf Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerden mit Urteil vom 25. Oktober 2011 wegen begründeten Ausstandsbegehren gut und wies die Angelegenheit an die Regierung zurück.
C. Mit neuen, separaten Entscheiden vom 29. November 2011 wies die Regierung des Kantons Graubünden in teilweise veränderter Komposition (Ausstand von Regierungsrat A.) die Beschwerden ein weiteres Mal ab und genehmigte die kommunalen Bestimmungen über die Zweitwohnungssteuer erneut.
Daraufhin beschwerten sich (a) W., (b) V. und fünf Mitbeteiligte, (c) X. und Y. sowie (d) Z. und 111 weitere Zweitwohnungseigentümer mit vier separaten Beschwerden abermals beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 3. Juli/28. September 2012 vereinigte das Verwaltungsgericht die vier Verfahren und wies die Beschwerden ab.
D. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2012 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, worauf dieses das Verfahren 2C_1076/2012 eröffnete. Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und die Nichtgenehmigung des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter ersuchen sie um eine substantielle Reduktion der vorinstanzlichen Gerichtskosten. (...)
E. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2012 führen Z. und 117 weitere Beteiligte ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, worauf das Bundesgericht das Verfahren 2C_1088/2012 eröffnete. Auch die Beschwerdeführer in diesem Verfahren beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 3. Juli/28. September 2012 und des Beschlusses der Gemeindeversammlung Silvaplana vom 17. Februar 2010 bezüglich der neu erlassenen Art. 62a-62c des kommunalen Baugesetzes. Eventualiter sei die Zweitwohnungssteuer nur für neue Zweitwohnungen einzuführen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden qualifizierte die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer als Lenkungssteuer. Die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 äussern sich in diesem Zusammenhang ausführlich zur Einteilung und Unterscheidung der verschiedenen Abgabearten. Namentlich stellen sie die vomVerwaltungsgericht vorgenommene Qualifikation in Frage und erachten es als unklar, ob es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine Steuer im technischen Sinn oder um eine Kausalabgabe handelt; im letzteren Fall, so die Beschwerdeführer, wäre der Sachverhalt hinsichtlich des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzipes ungeklärt geblieben, obschon entsprechende Beweisanträge gestellt worden seien, weshalb diesfalls eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgen müsse.
5.2 Steuern unterscheiden sich dadurch von den Kausalabgaben, dass Erstere voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflichtigen Person geschuldet sind (BGE 131 II 271 E. 5.1 S. 276 mit Hinweisen). Kausalabgaben beruhen dagegen stets auf einem persönlichen Verpflichtungsgrund und stellen meist das Gegenbild einer staatlichen Leistung zugunsten des pflichtigen Individuums oder das Entgelt für einen besonderen Vorteil dar (BGE 138 II 70 E. 5 S. 73 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 2, 5 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2625).
Die Unterscheidung zwischen Steuern und Kausalabgaben ist namentlich im Hinblick auf die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Bedeutung (vgl. BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 115 f.): Im Bereich des Abgaberechts ist das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip) ein selbständiges verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 127 Abs. 1 BV geltend gemacht werden kann (vgl. E. 7.1 hiernach). Öffentlich-rechtliche Geldleistungspflichten bedürfen grundsätzlich einer formell-gesetzlichen Grundlage. Indes hat die Rechtsprechung diese Anforderungen bei gewissen Arten von Kausalabgaben gelockert: Namentlich dürfen sie dort herabgesetzt werden, wo das Mass der Abgabe bereits durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (vgl. BGE 135 I 130 E. 7.2 S. 140).
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen soll. Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133; vgl. auch BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2625b).
5.3 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die Zweitwohnungssteuer von den Pflichtigen grundsätzlich voraussetzungslos erhoben wird. Die Ausnahme von der Steuerpflicht bei Bewirtschaftung des Objekts ändert daran nichts. In Ermangelung eines persönlichen Verpflichtungsgrunds und einer staatlichen Gegenleistung für den geschuldeten Betrag handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer jedenfalls nicht um eine Kausalabgabe. Im vorliegenden Fall verhält es sich somit anders als in BGE 135 I 233, wo durch die Gemeinde primär eine Verpflichtung zur Benutzung bzw. zur Vermietung statuiert und nur subsidiär eine Ersatzabgabe vorgesehen wurde.
In Ermangelung eines kausalen Elements scheidet hier auch eine Qualifikation als Gemengsteuer ("impôt mixte") von vornherein aus: Letztere kennzeichnet sich durch die Verbindung einer Kausalabgabe mit einer Fiskalsteuer in einer einheitlichen Abgabe (vgl. BGE 131 I 386 E. 3.5 S. 392 f.; BGE 128 I 102 E. 4b S. 107).
Nach dem Obenstehenden überzeugt die von der Vorinstanz vorgenommene Qualifikation, wonach es sich bei der Zweitwohnungssteuer um eine eigentliche Steuer handelt. Die Einwände der Beschwerdeführer hinsichtlich der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip gehen somit ins Leere, da diese Prinzipien bei einer Steuer nicht zum Tragen kommen.
5.4 Nicht von unmittelbarer Bedeutung für die Abgrenzung von Steuern und Kausalabgaben ist die (von den Beschwerdeführern bestrittene) Lenkungskomponente (vgl. E. 6 hiernach): Wie die Beschwerdeführer zutreffend erkannt haben, ist gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Qualifizierung einer Abgabe nicht auf ihren Zweck, sondern auf ihre Natur abzustellen; sowohl Steuern als auch Kausalabgaben können eine Lenkungskomponente haben (BGE 125 I 182 E. 4c S. 194 mit weiteren Hinweisen; Urteile 2C_88/2009 vom 19. März 2010 E. 6.1; 2C_469/2008 vom 10. Juli 2009 E. 4.2.3). Von Relevanz ist das Bestehen einer Lenkungswirkung in erster Linie hinsichtlich der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Abgabe: Für die Erhebung von Steuern muss eine klare Finanzkompetenz vorhanden sein. Eine Lockerung dieses Prinzipes gilt lediglich für die Statuierung von sog. "reinen" Lenkungsabgaben (beispielsweise CO2 - oder VOC-Abgaben), welche keinerlei Fiskalzweck verfolgen und welche von der Lehre teilweise als eigenständige dritte Abgabenkategorie (neben Steuern und Kausalabgaben) betrachtet werden (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 6): Für solche reinen Lenkungsabgaben ist es in der Regel ausreichend, wenn das betreffende Gemeinwesen über eine Sachkompetenz im entsprechenden Gebiet verfügt (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 2 Rz. 12; Urteil 2C_804/2010 vom 17. Mai 2011 E. 5.3.1, in: ZBl 113/2012 S. 480; RDAF 2013 I S. 397). Wie im Nachfolgenden aufgezeigt wird, ist im vorliegenden Fall sowohl eine fiskalische Kompetenz der Gemeinde als auch eine sachliche Kompetenz auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts gegeben (vgl. E. 7.3 und 7.4 hiernach).
6.
6.1 Die Beschwerdeführer behaupten, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, indem sie einen Lenkungseffekt der beanstandeten Abgabe bejaht habe. Sodann habe sie ihren rechtlichen Gehörsanspruch verletzt, indem sie dem Antrag auf Einholung einer weiteren Expertise zum Bestehen einer Lenkungswirkung nicht gefolgt sei. In diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, eine Lenkungswirkung komme nur der Kontingentierung von Zweitwohnungen und allenfalls noch der bereits existierenden Ersatzabgabe zur Abgeltung der Erstwohnungspflicht zu, wobei Letztere trotz eines Satzes von 20 % auf den Neuwert offenbar keinen hinreichenden Effekt gehabt habe. Die vorliegend streitige Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo des Vermögenssteuerwertes pro Jahr könne diese Aufgabe folglich umso weniger erfüllen, insbesondere weil es sich bei den Nachfragern von Zweitwohnungen um ausserordentlich kaufkräftige Personen handle. Selbst das von der Gemeinde Silvaplana beigezogene Gutachten der Universität Bern (Prof. Locher/Dr. Amonn) komme zum Schluss, dass eine Abgabe von weniger als 3 o/oo p.a. kaum mehr mit dem Lenkungsargument zu begründen sei. Das Wirtschaftsforum Graubünden habe sogar die Erhebung einer Lenkungssteuer von 1,5 % p.a. auf den Steuerwert von Zweitwohnung vorgeschlagen, was die Unwirksamkeit einer fast achtmal tieferen Abgabe von 2 o/oo p.a. belege. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, selbst wenn infolge der Zweitwohnungssteuer tatsächlich mehr Wohnungen zur ferienhalben Vermietung angeboten würden, hätte dies keine Steigerung der Übernachtungszahlen zur Folge: Es bestehe bereits jetzt ein Überangebot auf den entsprechenden Vermietungsplattformen.
6.2 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana bezwecke (nebst der Senkung der Nachfrage nach neuen Zweitwohnungen) insbesondere auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte. Dieser Zweck erscheint als legitim. Es ist ohne Weiteres nachzuvollziehen, dass eine kleine Kommune ein vitales Interesse daran hat, ein funktionierendes Dorfleben aufrechtzuerhalten. Dies erweist sich als schwierig, wenn viele Wohnungen während eines Grossteils des Jahres leer stehen, aber gleichwohl genügend Infrastruktur wie Einkaufs- und Unterhaltungsmöglichkeiten geschaffen und erhalten werden muss, um zu den saisonalen Spitzenzeiten die Bedürfnisse der Bewohner von sämtlichen auf dem Gemeindegebiet bestehenden Wohnungen befriedigen zu können.
Zu prüfen bleibt, ob die im Streit liegende Zweitwohnungssteuer grundsätzlich als geeignet erscheint, diesen Schwierigkeiten wirksam zu begegnen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich die Wirkung einer zukünftigen, noch nicht implementierten Massnahme nie genau prognostizieren lässt. Eine gewisse Unsicherheit entspricht diesfalls vielmehr der Natur der Sache. Von einer a priori fehlenden Lenkungswirkung könnte hier höchstens dann gesprochen werden, wenn die vorgesehene Abgabe sowohl bezüglich der absoluten Höhe des geschuldeten Betrags als auch hinsichtlich ihres Verhältnisses zum gesamten Liegenschaftsaufwand als geradezu vernachlässigbar erscheinen würde. Davon kann aber vorliegend keine Rede sein: Bei einem angenommenen Vermögenssteuerwert einer Wohnung von Fr. 500'000.- würde ein jährlicher Abgabebetrag von Fr. 1'000.-, bei einem Vermögenssteuerwert von Fr. 1'000'000.- gar ein solcher von Fr. 2'000.- resultieren, was sowohl bei einer absoluten als auch bei einer relativen Betrachtungsweise jedenfalls nicht als gänzlich vernachlässigbar bezeichnet werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführer auf die von ihnen behauptete Wirkungslosigkeit der in Silvaplana ebenfalls vorgesehenen Erstwohnungsersatzabgabe von 20 % des Neuwerts beziehen und daraus a fortiori auch die Unwirksamkeit der Zweitwohnungssteuer herleiten, überzeugen ihre Ausführungen ebenso wenig: Zunächst handelt es sich bei der Zweitwohnungssteuer - anders als bei der Erstwohnungsersatzabgabe - um einen jährlich wiederkehrenden Aufwand. Zudem bleiben die Beschwerdeführer den Beweis für die behauptete Wirkungslosigkeit der Erstwohnungsersatzabgabe schuldig.
Hinsichtlich des von ihnen in diesem Zusammenhang behaupteten Überangebots an mietbaren Ferienwohnungen in der Gemeinde Silvaplana ist sodann anzumerken, dass das Vorhandensein von freien Ferienwohnungen auf den verschiedenen Buchungsplattformen nicht zwingend auf ein Überangebot schliessen lässt; es ist ebenso möglich, dass im betreffenden Zeitraum beispielsweise die mehrheitlich gewünschte Wohnungsgrösse nicht zur Verfügung stand, dass die noch freien Wohnungen nicht den heutigen Komfortansprüchen genügen oder dass die verlangten Preise zu hoch waren. Eine Vergrösserung bzw. Diversifizierung des Angebots könnte diesen Problemen entgegenwirken und insoweit auch zu einer Erhöhung der Gesamtnachfrage führen.
6.3 Somit steht fest, dass die Zweitwohnungssteuer als grundsätzlich taugliches Mittel erscheint, um die von der Gemeinde anvisierten, legitimen Zwecke zu erreichen: Im jetzigen Zeitpunkt und bei der gegenwärtigen Sachlage durfte die Vorinstanz willkürfrei auf das potentielle Vorhandensein eines Lenkungseffektes schliessen und auch auf die Einholung der von den Beschwerdeführern beantragten weiteren Expertise verzichten, ohne hierdurch deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen. Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich mithin als unbegründet.
7. Die Beschwerdeführer behaupten weiter, der strittigen Zweitwohnungssteuer fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, zumal die Bündner Gemeinden zum Erlass einer solchen überhaupt nicht kompetent seien. Zudem müsste eine derartige Zweitwohnungssteuer sämtlichen Grundsätzen der Besteuerung genügen, was jedoch nicht der Fall sei.
7.1 Die verfassungsmässigen Grundsätze der Besteuerung sehen vor, dass die Ausgestaltung einer Steuer, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung, in den Grundzügen vom formellen Gesetz selbst zu regeln ist (Art. 127 Abs. 1 BV). Soweit es die Art der Steuer zulässt, sind dabei insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten (Art. 127 Abs. 2 BV). Die Abgrenzung der Steuererhebungshoheit zwischen Bund undKantonen folgt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung: Gemäss Art. 3 BV (i.V.m. Art. 42 BV) gilt der Grundsatz, dass die Kantone alle Rechte ausüben, die nicht dem Bund übertragen sind. Somit besteht eine subsidiäre Generalkompetenz der Kantone; alles, was nicht in den Kompetenzbereich des Bundes fällt, verbleibt im kantonalen Zuständigkeitsbereich (REICH, a.a.O., § 4 N. 3).
7.2 Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, mit der Annahme der Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von Zweitwohnungen!" am 11. März 2012 sei auf diesem Gebiet eine ausschliessliche Bundeskompetenz geschaffen worden; Raum für kantonale oder kommunale Restkompetenzen bestehe nicht mehr. Ergänzende Vorschriften von Kanton und Gemeinde seien jedoch ohnehin überflüssig, da die mit Annahme der Initiative eingeführte Verfassungsbestimmung die Schaffung von weiteren Zweitwohnungen in Silvaplana absolut ausschliesse und das Problem mithin bereits gelöst sei.
Wie bereits ausgeführt, bezweckt die Zweitwohnungssteuer nebst der Senkung der Nachfrage nach Zweitwohnungseigentum vor allem auch die Steigerung der Auslastung der bereits bestehenden Objekte durch deren Vermietung an Feriengäste. Der mit Annahme der Initiative neu geschaffene Art. 75b BV beinhaltet demgegenüber ausschliesslich eine Beschränkung des Anteils von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20 %. Betreffend die Verbesserung der Auslastung bestehender Zweitwohnungen enthält Art. 75b BV jedoch keine Regeln. Gleiches gilt für die Verordnung des Bundesrates vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702), welche im Wesentlichen Begriffsbestimmungen sowie Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Schaffung neuer Zweitwohnungen (Umnutzung/Neubau) enthält. Insofern wirkt Art. 75b BV nicht als umfassender Lösungsansatz für die Problematik rund um die Zweitwohnungen und die "kalten Betten". Aus diesem Grund steht die Bestimmung einer kommunalen Kompetenz für die Einführung der hier im Streit liegenden Zweitwohnungssteuer auch nicht entgegen.
7.3 Gemäss Art. 94 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai 2003/14. September 2003 (SR 131.226) werden die Kompetenzen des Kantons und der Gemeinden zur Erhebung von Steuern durch das Gesetz festgelegt. Das Gesetz des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Gemeinde- und Kirchensteuern (GKStG/GR; BR 720.200) regelt die Besteuerungskompetenzen der Gemeinden in seinem Art. 2. Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet wie folgt:
"Art. 2
1 Die Gemeinde erhebt nach den Bestimmungen dieses Gesetzes:
a) eine Einkommens- und Vermögenssteuer;
b) eine Grundstückgewinnsteuer;
c) eine Nach- und Strafsteuer sowie Ordnungsbussen.
2 Die Gemeinde kann nach den Bestimmungen dieses Gesetzes folgende Steuern erheben:
a) eine Handänderungssteuer;
b) eine Liegenschaftensteuer.
3 Die Gemeinde kann weitere Steuern erheben, wie insbesondere:
a) eine Erbanfall- und Schenkungssteuer;
b) eine Kurtaxe;
c) eine Tourismusförderungsabgabe.
4 Die Erhebung einer Quellensteuer und die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital steht einzig dem Kanton zu."
Wie sich aus der Wortwahl in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR ergibt, ist die Auflistung der kommunalen Besteuerungskompetenz nicht abschliessend. Ausdrücklich ausgenommen werden lediglich die Erhebung einer Quellensteuer sowie die Besteuerung der juristischen Personen für Gewinn und Kapital; diesbezüglich besteht eine ausschliessliche Kompetenz des Kantons (Art. 2 Abs. 4 GKStG/GR). Der Botschaft der Regierung des Kantons Graubünden an den Grossen Rat betreffend den Erlass des Gesetzes über die Gemeinde- und Kirchensteuer (publ. auf www.gr.ch/DE/institutionen/parlament/botschaften/Seiten/Botschaften2006-2007.aspx, Heft Nr. 3/2006-2007, S. 210; besucht am 27. November 2013) ist zu entnehmen, dass der Kanton mit der gewählten Formulierung in Art. 2 Abs. 3 GKStG/GR die Steuerhoheit in grosszügiger Art delegieren und den Gemeinden einen breiten Gestaltungsspielraum belassen wollte. Namentlich sollten die Gemeinden auch in Zukunft die Möglichkeit haben, nicht im GKStG geregelte Steuern zu erheben.
Bei dieser Sachlage steht fest, dass der Gemeinde Silvaplana aufgrund der innerkantonalen Kompetenzausscheidung eine fiskalische Kompetenz zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer zukommt.
7.4 Als einschlägig erweist sich im vorliegenden Fall auch Art. 27 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (KRG/GR; BR 801.100). Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Zur Sicherung eines genügenden Angebots an erschwinglichen Wohnungen für die ortsansässige Bevölkerung und eines angemessenen Verhältnisses zwischen dauernd bewohnten Wohnungen und Ferienwohnungen können die Gemeinden Erstwohnungsanteile festlegen oder gleichwertige Regelungen treffen."
Das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) wurde mit Änderung vom 17. Dezember 2010 (in Kraft seit 1. Juli 2011) im gleichen Sinne ergänzt: Gemäss Art. 8a Abs. 2 RPG haben Raumpläne jene Gebiete zu bezeichnen, in denen besondere Massnahmen ergriffen werden müssen, um ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Erst- und Zweitwohnungen sicherzustellen. Nach Abs. 3 der selben Bestimmung bezwecken die zu ergreifenden Massnahmen insbesondere (lit. a) eine Beschränkung der Zahl neuer Zweitwohnungen, (lit. b) die Förderung von Hotellerie und preisgünstigen Erstwohnungen und (lit. c) eine bessere Auslastung der Zweitwohnungen. Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 17. Dezember 2010 passen die betroffenen Kantone ihre Richtpläne innerhalb einer Frist von drei Jahren nach dem Inkrafttreten dieser Änderung an deren Anforderungen an und sorgen dafür, dass die betroffenen Gemeinden innerhalb der gleichen Frist geeignete Massnahmen treffen, insbesondere die Festlegung jährlicher Kontingente, die Festlegung von Erstwohnanteilen, die Ausscheidung spezieller Nutzungszonen oder die Erhebung von Lenkungsabgaben (Abs. 1). Nach Ablauf dieser Frist dürfen so lange keine Zweitwohnungen bewilligt werden, bis die Kantone und Gemeinden die nötigen Vorkehrungen getroffen haben (Abs. 2).
Ebenso wurde der am 12. November 2009 ergänzte kantonale Richtplan entsprechend ausgestaltet: Der als Teil der Richtplanänderung entwickelte "Werkzeugkasten Erst- und Zweitwohnungen sowie touristische Beherbergung" sieht in Teil II Ziff. 4.2 - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführer - nicht nur einmalige Ersatzabgaben, sondern ausdrücklich auch eine periodische Zweitwohnungssteuer vor.
Aus dem Gesagten erhellt, dass auch in sachlicher bzw. planungsrechtlicher Hinsicht eine Kompetenz der Gemeinde zum Erlass einer Zweitwohnungssteuer besteht.
7.5 Im Zusammenhang mit ihren Vorbringen machen die Beschwerdeführer im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe sich mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht auseinandergesetzt, weshalb die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutgeheissen werden müsse. Dieser Einwand ist jedoch unbehelflich: Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, dass sie dieses Argument bereits beim Verwaltungsgericht vorgebracht haben und dass die Vorinstanz aus diesem Grund zu einer entsprechenden Begründung verpflichtet gewesen wäre. Ebenso wenig legen sie dar, inwieweit der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht eingehalten worden sein soll. Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist somit mangels Substantiierung nicht zu hören (Art. 106 Abs. 2 BGG).
7.6 Die Beschwerdeführer erachten sodann den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung als verletzt. In diesem Zusammenhang monieren sie namentlich, dass derjenige, der seine Zweitwohnung touristisch bewirtschaften lasse, selbst dann von der im Streit liegenden Steuer befreit werde, wenn die Wohnung mangels Nachfrage während der Saison leer bleibe, wogegen ein Eigentümer, welcher seine Zweitwohnung langfristig vermiete oder während der ganzen Saison effektiv selbst benutze, in jedem Fall eine Steuer zu entrichten habe. Diese Ungleichbehandlung lasse sich nicht sachlich rechtfertigen und widerspreche dem von der Gemeinde angestrebten Ziel der "warmen Betten".
Richtig ist, dass der Befreiungstatbestand der touristischen Bewirtschaftung gemäss dem Wortlaut von Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes keine Mindestvermietung voraussetzt; die Bestimmung kann mithin so verstanden werden, dass das Anbieten zu marktüblichen Konditionen bereits für eine Steuerbefreiung ausreicht. Dennoch erscheint die Ausweitung des entsprechenden Vermietungsangebots mittels Förderung der professionellen touristischen Bewirtschaftung im Grundsatz als geeignet, die Auslastung der bestehenden Zweitwohnungen zu erhöhen: Der vom Bundesamt für Raumentwicklung verfassten Planungshilfe für die kantonale Richtplanung betreffend Zweitwohnungen kann entnommen werden, dass nicht bewirtschaftete Zweitwohnungen, die nur durch den Besitzer und seine Familie genutzt werden, durchschnittlich an 30-40 Tagen pro Jahr belegt sind. Wird die Zweitwohnung zusätzlich auch von den Freunden und Bekannten des Eigentümers genutzt, erhöht sich die Bettenbelegung auf 50-60 Tage pro Jahr. Demgegenüber weisen jene Wohnungen, die von kommerziellen Anbietern angeboten werden, eine Belegungsdauer von 150-200 Tage aus. An der somit empirisch belegten allgemeinen Geeignetheit der professionellen touristischen Bewirtschaftung vermag auch nichts zu ändern, dass sich eine tiefere Auslastung einer touristisch bewirtschafteten Wohnung gegenüber einer anderen, rein privat genutzten oder langfristig vermieteten Wohnung nicht in jedem Einzelfall ausschliessen lässt. Im Übrigen sind der private Eigengebrauch und die touristische Bewirtschaftung keineswegs unvereinbar: Wie die Gemeinde in ihrer Stellungnahme ausdrücklich festhält, ist keine Abgabe geschuldet, wenn der Zweitwohnungseigentümer die Lokalität touristisch bewirtschaften lässt und die Perioden der effektiven Eigennutzung wie jeder andere über das Reservierungssystem der Vermarktungsorganisation bucht. Dieses Vorgehen erscheint als zumutbar, soweit sichergestellt ist, dass dem Eigentümer der Zweitwohnung bei der Nutzung die Priorität gegenüber Dritten zukommt; dies dürfte ohne Weiteres der Fall sein, kann er doch mit seiner Buchung die von ihm zum Eigengebrauch gewünschten Tage bzw. Wochen blockieren.
Nicht durchzudringen vermögen auch die Vorbringen der Beschwerdeführer gegen die Nichtanerkennung der privaten Langzeitvermietung als steuerbefreiendes Element: Wenn die Gemeinde für die Vermietung auf die in der Hotellerie üblichen Perioden (einige Tage bis einige Wochen) abstellen will, so erscheint dies im Grundsatz ebenfalls als sachgerecht, zumal bei einer Langzeitvermietung stets die latente Gefahr der Unternutzung besteht: Wer eine Zweitwohnung für mehrere Monate oder gleich für die ganze Saison mietet, wird öfter ortsabwesend sein als jemand, der das Objekt nur für wenige Tage bucht; somit wird das Ziel der "warmen Betten" bei dieser Art der Bewirtschaftung nicht gleich gut erfüllt wie bei der touristischen Nutzung mit der üblichen Rotation.
7.7 Die Beschwerdeführer erachten den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung auch insofern als verletzt, als die gesetzlichen Bestimmungen zur Zweitwohnungssteuer bezüglich der privaten (nicht touristischen) Bewirtschaftung eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen ortsansässigen und auswärtigen Zweitwohnungsbesitzern enthielten. So müsse der auswärtige Eigentümer - anders als der ortsansässige - die Garantie erbringen, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen gesichert sei.
Diese Rüge bedarf einer eingehenden Prüfung. Vorab ist festzustellen, dass die angefochtenen Gesetzesbestimmungen eine derartige Differenzierung nicht kennen: Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes sieht die Möglichkeit einer Steuerreduktion bei privater Bewirtschaftung unabhängig vom Wohnsitz des Steuerpflichtigen vor. Die von den Beschwerdeführern beanstandete Unterscheidung findet sich einzig im "Anhang Förderung des Erst- und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus" zum kommunalen Baugesetz. Ziff. 3 Abs. 7 dieses Anhangs lautet auszugsweise wie folgt:
"Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen gelten Zweitwohnungen, die Ortsansässigen gehören und von diesen in eigener Regie touristisch bewirtschaftet und dadurch maximal ausgelastet werden. Als privat bewirtschaftete Zweitwohnungen werden auch Nichtortsansässigen gehörende Zweitwohnungen anerkannt, wenn garantiert ist, dass das gesetzgeberische Ziel der maximalen Auslastung der Zweitwohnungen (Förderung warmer Betten/Vermeidung kalter Betten) gleichwohl gesichert ist."
Es ist richtig, dass der Wortlaut dieses Anhangs nur im Zusammenhang mit den Nichtortsansässigen ausdrücklich eine Garantie für die Sicherung des gesetzgeberischen Ziels verlangt und insoweit unter dem Blickwinkel der rechtsgleichen Behandlung von Einheimischen und Auswärtigen Bedenken erwecken könnte. Allerdings ergibt sich aus dem klaren Gesetzestext in Art. 62a Abs. 1 des kommunalen Baugesetzes, dass auch die ortsansässigen Zweitwohnungsbesitzer die effektive (private) Bewirtschaftung belegen müssen: Diese Bestimmung verlangt die Erbringung eines solchen Nachweises explizit und unterscheidet diesbezüglich nicht zwischen Ortsansässigen und Auswärtigen (vgl. Sachverhalt lit. A hiervor). Dieses Verständnis der Rechtslage entspricht demjenigen der Vorinstanz, und es wird für die Gemeinde bei der Handhabung der Zweitwohnungssteuer verbindlich sein. Eine rechtserhebliche Ungleichbehandlung lässt sich somit nicht ausmachen.
7.8 Ferner erkennen die Beschwerdeführer eine sachwidrige Ungleichbehandlung im Umstand, dass die angefochtenen Bestimmungen nicht auch eine Verpflichtung der Hotelbetreiber beinhalten, ihre Hotels während der Saison offen zu halten. Dies habe zur Folge, dass der Hotelier, welcher seinen Betrieb während des Sommers schliesst, im Ergebnis Fördergelder von denjenigen erhalte, welche während der Sommersaison ebenfalls "kalte Betten" in ihren Zweitwohnungen hätten.
Das Vorbringen ist unbehelflich: Die angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes regeln ausschliesslich die Belastung der nicht bewirtschafteten Zweitwohnungen, nicht aber die Ausgestaltung der Hotellerie (vgl. auch Gutachten Prof. Locher/Dr. Amonn). Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, zu prüfen, ob andere Massnahmen allenfalls auch noch geeignet wären, den von einer Regelung angestrebten Zweck zu erreichen. Ebenso wenig ist es notwendig, dass eine gesetzliche Regelung eine Thematik abschliessend und umfassend behandelt. Sollte die Schliessung von Hotels in Silvaplana während der Sommermonate tatsächlich ein bedeutsames Problem darstellen, obliegt es dem politischen Entscheidungsprozess in der Gemeinde, ob und wie dieses gelöst werden soll. Im Übrigen lassen die Beschwerdeführer jedwede Substantiierung ihrer Behauptung vermissen: Namentlich zeigen sie nicht auf, welche Hotels in der Gemeinde Silvaplana während des Sommers geschlossen seien; beim einzigen von ihnen genannten Beispiel handelt es sich um ein Hotel in der Nachbargemeinde St. Moritz.
7.9 Eine Verletzung des Grundsatzes der Allgemeinheit der Besteuerung orten die Beschwerdeführer auch in der rechtsungleichen Behandlung von Schweizern und Ausländern: Hätten Letztere keinen Wohnsitz in der Schweiz, seien sie "lenkungsresistent", zumal sie für den Erwerb ihrer Zweitwohnung eine Individualbewilligung gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (Bewilligungsgesetz, BewG; SR 211.412.41) benötigt hätten: In diesen Individualbewilligungen werde jeweils zur Auflage gemacht, dass die Wohnung mindestens drei Wochen im Jahr selbst genutzt und nicht ganzjährig vermietet werde. Diese Plicht zur Selbstbenutzung stehe in einem Spannungsverhältnis zum Lenkungsziel, die gleichen Zweitwohnungen touristisch zu bewirtschaften. Bei einer touristischen Bewirtschaftung verkomme die Zweitwohnung des Ausländers zu einer reinen Kapitalanlage, was gemäss Art. 12 lit. a BewG einen zwingenden Verweigerungsgrund darstelle. Aus diesem Grund verletze die angefochtene Zweitwohnungssteuer der Gemeinde das Bewilligungsgesetz des Bundes und somit höherrangiges Recht.
Das Vorbringen erscheint abwegig, zumal in keiner Art ersichtlich ist, weshalb eine Verpflichtung zur Selbstnutzung im Umfang von drei Wochen pro Jahr einer Vermietung der Wohnung während der übrigen Zeit entgegenstehen soll. Zudem führt wie bereits gesagt auch der Eigengebrauch im Rahmen einer touristischen Bewirtschaftung zur Ausnahme von der Steuerpflicht. Von einem unlösbaren Widerspruch der angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes mit dem Bewilligungsgesetz kann daher keine Rede sein.
7.10 Eine ungleiche Behandlung, so die Beschwerdeführer weiter, liege auch betreffend die Wohnrechtsberechtigten vor: Diese seien von Gesetzes wegen lenkungsresistent, denn sowohl das Wohnrecht selbst als auch seine Ausübung seien nicht übertragbar, womit eine Vermietung ausscheide und jede Lenkungswirkung ausgeschlossen sei. Bei den Wohnrechtsberechtigten handle es sich zudem um eine grosse Personengruppe, welche seit der Ankündigung der sog. Erbschaftssteuerinitiative der Sozialdemokratischen Partei noch zugenommen habe.
Auch dieses Vorbringen geht fehl: Einerseits steht nicht fest, ob bei diesen Fällen tatsächlich der Wohnrechtsberechtigte als Steuersubjekt gilt oder nicht doch primär der Eigentümer der Zweitwohnung (vgl. Art. 62a Abs. 2 des kommunalen Baugesetzes). Andererseits hat die Gemeinde in ihrer Vernehmlassung zutreffend darauf hingewiesen, dass eine generell-abstrakte Regelung nicht jedem denkbaren Einzelfall Rechnung tragen kann und muss (vgl. diesbezüglich nicht publ. E. 2.4). Im Übrigen ist es einem Zweitwohnungseigentümer, welcher zwecks Vermeidung einer allenfalls möglichen zukünftigen Erbschaftssteuer sein Eigentum auf einen Dritten überträgt und sich gleichzeitig ein Wohnrecht am selben Objekt einräumen lässt, zuzumuten, die damit verbundenen Einschränkungen und Konsequenzen zu tragen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführer des Verfahrens 2C_1088/2012 machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 GKStG/GR willkürlich angewendet, indem sie einen Verstoss gegen diese Bestimmung verneint habe. Die genannte Norm regelt die Bemessung der von den Gemeinden fakultativ zu erhebenden Liegenschaftensteuer und hat den folgenden Wortlaut:
"Art. 18
Die Gemeinde legt den Steuersatz in einem formellen Gesetz fest. Dieser beträgt maximal 2 Promille des Vermögenssteuerwerts am Ende des Kalenderjahres."
Die Beschwerdeführer begründen ihre Einwendungen im Wesentlichen erneut damit, dass die angefochtene Zweitwohnungssteuer keine Lenkungswirkung haben könne: Aus diesem Grund sei sie als reine Liegenschaftensteuer zu betrachten. Da die Gemeinde Silvaplana aber bereits eine Liegenschaftensteuer von 1 o/oo erhebe, ergebe dies zusammen mit der Zweitwohnungssteuer von 2 o/oo eine Gesamtbelastung von 3 o/oo, was den gesetzlich vorgesehenen Rahmen für eine Besteuerung durch die Gemeinde sprenge.
8.2 Die Beschwerdeführer zielen darauf ab, dass Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer identisch seien. Das einzige von ihnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument - das behauptete Fehlen jeglicher Lenkungswirkung der Zweitwohnungssteuer - wurde indessen bereits widerlegt (E. 6 hiervor). Eine weitere Begründung für ihre Rüge lässt sich der Beschwerde nicht entnehmen. Somit erscheint es grundsätzlich sehr fraglich, ob die Beschwerdeführer ihren Substantiierungspflichten genügend nachgekommen sind (nicht publ. E. 2.3). Unabhängig hiervon rechtfertigt es sich, die aufgeworfene Frage der Identität resp. der Gleichartigkeit beider Steuern im Nachfolgenden näher zu prüfen. Hierfür ist es unerlässlich, vorab die bundesgerichtliche Praxis zu Art. 134 BV aufzuzeigen. Gemäss dieser Bestimmung dürfen die Kantone und Gemeinden nicht mit gleichartigen Steuern belasten, was die Bundesgesetzgebung als Gegenstand der Mehrwertsteuer, der besonderen Verbrauchssteuern, der Stempelsteuer und der Verrechnungssteuer bezeichnet oder für steuerfrei erklärt.
8.3 In den Urteilen 2C_467/2008 E. 8.2 und 2C_466/2008 E. 9.2, beide vom 10. Juli 2009, beurteilte das Bundesgericht eine vom Kanton Waadt erhobenen Abgabe auf alkoholische Getränke zum Mitnehmen einerseits und die eidgenössische Mehrwertsteuer sowie die eidgenössische Biersteuer andererseits als nicht gleichartig. Unterschiede wurden darin erkannt, dass die waadtländische Steuer ausschliesslich die alkoholischen Getränke zum Mitnehmen erfasse und somit keine allgemeine Verbrauchssteuer sei. Zudem sei bei der kantonalen Abgabe keine Umlage auf die Endverbraucher vorgeschrieben und es unterscheide sich auch die Berechnungsgrundlage. Ähnlich war die Lage im Urteil 2P.316/2004 vom 31. Oktober 2005 E. 2 ff., wo es um eine vom thurgauischen Gastgewerbegesetz vorgesehene Abgabe auf den Verkauf von gebrannten Wassern ging: Die Gleichartigkeit mit der Mehrwertsteuer wurde wiederum unter Hinweis darauf verneint, dass bei der kantonalen Abgabe keine Umlage vorgesehen werde, sich die Berechnungslage unterscheide (Umsatz in Franken gegenüber Umsatz in Litern) und die kantonale Abgabe nur eine Teilmenge der Mehrwertsteuer betreffe. Von der eidgenössischen Steuer auf gebrannte Wasser unterscheide sich die thurgauische Abgabe durch die Existenz einer Steuerobergrenze sowie ebenfalls durch die Bemessungsgrundlage (Menge reinen Alkohols gegenüber Umsatz in Litern unabhängig vom Anteil reinen Alkohols). Gegenstand des Urteils 2P.101/2000 vom 27. November 2000 bildete die Abgrenzung der Mehrwertsteuer von einer Staatstaxe des Kantons St. Gallen auf öffentliche Filmvorführungen. In jenem Fall wurde ein relevanter Unterschied vor allem darin erblickt, dass die Mehrwertsteuer als Allphasensteuer (mit Vorsteuerabzug) konzipiert sei, wogegen die sankt-gallische Staatstaxe lediglich eine einzige Phase der Umsatzkette erfasse, nämlich den Verkauf des Eintritts an den Zuschauer als Endverbraucher. In BGE 125 I 449 E. 2 S. 451 ff. war die Mehrwertsteuer sodann mit einer kantonal bernischen Abfallabgabe zu vergleichen, welche bei den Betreibern von Kehrichtverbrennungsanlagen erhoben wird. Die Gleichartigkeit wurde verneint, zumal sich das Steuerobjekt unterscheide: Steuerobjekt der entrichteten Mehrwertsteuer sei im konkreten Fall nicht wie bei der bernischen Abgabe die Lieferung von Abfall bzw. ein Entgelt für diese Lieferung, sondern vielmehr das Entgelt für die Dienstleistung, welche die Pflichtige erbringe, um den Abfall zu beseitigen. Mit der Abgrenzung der Mehrwertsteuer von der Genfer Billettsteuer (droit des pauvres; Armensteuer) beschäftigt sich schliesslich BGE 122 I 213 E. 2 und 3 S. 215 ff. Das Bundesgericht hielt auch dort fest, dass die Armensteuer nicht gleichartig wie die Mehrwertsteuer sei, zumal Erstere nur ganz bestimmte Dienstleistungen belaste.
8.4 Die dargestellten Entscheide zeigen, dass sich das Bundesgericht bei der Bejahung der Gleichartigkeit zweier Abgaben sehr zurückhält und es bereits vergleichsweise geringfügige Unterschiede bei der Ausgestaltung als hinreichendes Abgrenzungsmerkmal betrachtet. Im Lichte dieser Rechtsprechung ist die Zweitwohnungssteuer nachfolgend der Liegenschaftensteuer gegenüberzustellen. Dabei fällt auf, dass sowohl die Zweitwohnungssteuer als auch die Liegenschaftensteuer am Vermögenssteuerwert der Liegenschaft anknüpfen und die Bemessungsgrundlage mithin die Gleiche ist. Von diesem Umstand abgesehen, unterscheiden sich Zweitwohnungssteuer und Liegenschaftensteuer aber in verschiedener Hinsicht:
Die Liegenschaftensteuer dient primär dem Zweck der Mittelbeschaffung; in zweiter Linie sollen damit den Eigentümern die mit den Grundstücken verbundenen Kosten angelastet werden (Vernehmlassung der Gemeinde im Verfahren 2C_1088/2012). Demgegenüber bezweckt die Zweitwohnungssteuer - wie bereits mehrfach ausgeführt - insbesondere die bessere Auslastung von bestehenden Zweitwohnungen. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer darf diesbezüglich auch vom Vorhandensein eines Lenkungseffektes ausgegangen werden (vgl. E. 6 hiervor). Somit sind die Stossrichtungen der beiden Abgaben grundlegend verschieden.
Weiter unterscheiden sich die Zweitwohnungssteuer und die Liegenschaftensteuer auch hinsichtlich des Steuerobjekts: Der letztgenannten Steuer unterliegen alle in der Gemeinde gelegenen Grundstücke, worunter grundsätzlich nicht nur Liegenschaften fallen, sondern auch die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte, die Bergwerke sowie die Miteigentumsanteile an Grundstücken (vgl. Art. 655 Abs. 2 ZGB). Das Steuerobjekt der Zweitwohnungssteuer ist demgegenüber ein viel beschränkteres, fallen darunter doch von vornherein bloss Wohnungen und von diesen - noch enger - nur die Zweitwohnungen.
Ebenso sehen die gesetzlichen Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer einen Ausnahmetatbestand resp. einen Reduktionsgrund beim Nachweis von touristischer bzw. privater Bewirtschaftung vor. Auch in diesem Punkt weicht die Ausgestaltung der im Streit liegenden Steuer von der Liegenschaftensteuer ab.
Nicht identisch ist sodann die Verwendung der mit den Abgaben geäufneten Mittel: Bezüglich der Zweitwohnungssteuer bestimmt Art. 62c des kommunalen Baugesetzes, dass die Mittelverwendung in einem speziellen, von der Gemeindeversammlung erlassenen Gesetz geregelt wird. Gestützt auf diese Bestimmung verabschiedete die Gemeindeversammlung von Silvaplana am 14. April 2010 das Gesetz über die Förderung der Hotellerie in der Gemeinde Silvaplana, welches gemäss seinem Art. 1 die Förderung marktgerecht ausgerichteter Beherbergungsbetriebe durch finanzielle Leistungen bezweckt, mit dem Ziel, ein optimales touristisches Angebot zu schaffen. Ebenfalls gestützt auf Art. 62c des kommunalen Baugesetzes verabschiedete die Gemeindeversammlung gleichentags das Gesetz über die Förderung des Wohnungs- und Gewerbebaus und die Verbesserung der Wohnverhältnisse auf dem Gebiet der Gemeinde Silvaplana, welches als Grundlage für die Ausrichtung von Beiträgen für die Schaffung von preisgünstigem Wohn- und Gewerberaum für die ortsansässige Bevölkerung dienen soll. Somit steht fest, dass die durch die Zweitwohnungssteuer eingenommenen Mittel der Spezialfinanzierung von klar bestimmten Förderungsmassnahmen dienen sollen, wogegen die Einnahmen aus der Liegenschaftensteuer - soweit ersichtlich - in den allgemeinen Gemeindehaushalt fliessen.
8.5 Von der Lehre wurde die bundesgerichtliche Praxis zur Frage der Gleichartigkeit teilweise stark kritisiert: Namentlich wurde bemängelt, dass es das Bundesgericht zur Verneinung der Gleichartigkeit bereits genügen lasse, wenn die eine Steuer nur eine Teilmenge der anderen erfasse. Das Bundesgericht interpretiere den Begriff "gleichartig" mithin so, als hiesse er "identisch". Dies führe zu einer eigentlichen Entleerung der normativen Substanz von Art. 134 BV (VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu Art. 134 BV mit weiteren Hinweisen).
Wie es sich mit dieser Frage im Einzelnen verhält, muss hier jedoch nicht abschliessend geprüft werden. Zum einen geht es in der vorliegenden Angelegenheit - anders als bei den in E. 8.3 genannten Fällen - nicht um die Abgrenzung einer kantonalen/kommunalen Abgabe von einer in einem Bundesgesetz geregelten eidgenössischen Steuer, sondern ausschliesslich um die Gegenüberstellung zweier kommunaler Abgaben, deren Zulässigkeit im Lichte des kantonalen Rechts zu prüfen ist; diesbezüglich greift die Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht und die Kognition des Bundesgerichts ist auf die Prüfung von Willkür reduziert. Zum andern - und dies ist entscheidend - beschränken sich hier die Unterschiede zwischen der Liegenschaftensteuer und der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana wie obenstehend dargestellt nicht darauf, dass Letztere im Vergleich zur Ersteren ein limitierteres Steuerobjekt im Sinne einer Teilmenge aufweist. Vielmehr erscheint das von der Gemeinde Silvaplana entwickelte System der Zweitwohnungssteuer als konsistentes, in sich geschlossenes und gegenüber der Liegenschaftensteuer klar abgrenzbares Gefüge, bestehend aus einem legitimen Lenkungszweck, einem zur Zweckerreichung grundsätzlich geeigneten Mittel und einer mit dem Lenkungszweck in Zusammenhang stehenden Mittelverwendung. Dass die Zweitwohnungssteuer einem anderen Themenkomplex zuzuordnen ist als die Liegenschaftensteuer, ergibt sich sodann daraus, dass die Zweitwohnungssteuer zusammen mit weiteren Massnahmen wie der Erstwohnungsanteilsregelung (Art. 57 ff. des kommunalen Baugesetzes) sowie der Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus (Art. 61a ff. des kommunalen Baugesetzes) Teil eines sachlich zusammenhängenden Gesamtkonzepts zur Vermeidung "kalter Betten" bildet, was auf die Liegenschaftensteuer nicht im Ansatz zutrifft.
8.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bei dieser Sachlage jedenfalls nicht als willkürlich erscheint, wenn das Verwaltungsgericht die Gleichartigkeit der Zweitwohnungssteuer und der Liegenschaftensteuer verneint und deshalb keine Zusammenrechnung der Steuersätze vorgenommen hat. Als Folge davon ist auch keine willkürliche Anwendung von Art. 18 GKStG/GR durch die Vorinstanz ersichtlich. Die Rüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet.
9.
9.1 Die Beschwerdeführer behaupten sodann eine Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschafts- und der Vertragsfreiheit, zumal durch die angefochtenen Bestimmungen ein Bewirtschaftungs- bzw. ein Vermietungszwang geschaffen und die persönliche Nutzung des Objekts durch den Eigentümer auf diese Weise ausgeschlossen werde. Im Weitern verweisen die Beschwerdeführer auf die Besitzstandsgarantie und machen wohlerworbene Rechte geltend.
9.2 Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt hier eine Lenkungssteuer auf Zweitwohnungen im Streit, wobei eine Ausnahme resp. eine Reduktion für den Fall der Bewirtschaftung vorgesehen ist. Ein Bewirtschaftungszwang wird dagegen von den angefochtenen Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes gerade nicht statuiert. Den Wohnungseigentümern bleibt vielmehr die Wahl zwischen der Bewirtschaftung der Zweitwohnung und dem Entrichten der Steuer. Indes lässt sich nicht verneinen, dass die Einführung der Zweitwohnungssteuer auf unbewirtschaftete Objekte eine ähnliche Wirkung hat wie ein Bewirtschaftungszwang, ist es doch gerade die erklärte Absicht der Gemeinde, durch die Einführung dieser Steuer einen Vermietungsdruck auf die Eigentümer von Zweitwohnungen zu erzeugen, um so die Auslastung zu erhöhen. Insofern ist von einer gewissen faktischen Einschränkung der sich aus dem Eigentumsrecht ergebenden Befugnisse zu sprechen, was gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Schutzbereich der von Art. 26 Abs. 1 BV gewährleisteten Eigentumsgarantie ebenfalls tangieren kann (BGE 131 I 12 E. 1.3.2 S. 15 f.; BGE 126 I 213 E. 1b/bb S. 215 f.).
9.3 Wie die meisten anderen Grundrechte gilt auch die Eigentumsgarantie nicht absolut, sondern sie kann unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (...). Abs. 2 sieht weiter vor, dass Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein müssen. Sodann müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte bleibt unantastbar (Abs. 4). Dass die Bestimmungen der Zweitwohnungssteuer der Gemeinde Silvaplana auf einer Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen, wurde bereits aufgezeigt (E. 7.3 und 7.4 hiervor). Gleiches gilt für das öffentliche Interesse an dieser Regelung (E. 6.2 hiervor). Zu prüfen verbleibt somit, ob sich die angefochtenen Bestimmungen auch mit dem Prinzip der Verhältnismässigkeit vereinbaren lassen. Im Zusammenhang mit Eigentumsbeschränkungen verlangt dieses, dass die Bestimmungen, welche das Eigentum beschränken, geeignet sind, das angestrebte Ergebnis herbeizuführen, und dasselbe nicht durch weniger strenge Massnahmen erreicht werden könnte. Im Weitern verbietet dieser Grundsatz alle Einschränkungen, die über das angestrebte Ziel hinausgehen, und er erfordert ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Ziel und den tangierten öffentlichen und privaten Interessen (VALLENDER, a.a.O., N. 49 zu Art. 26 BV mit weiteren Hinweisen).
9.4 Die grundsätzliche Eignung der Zweitwohnungssteuer, eine Ausweitung des Vermietungsangebotes herbeizuführen und auf diese Weise die Auslastung der Zweitwohnungen zu verbessern, war zentraler Gegenstand der vorstehenden Erwägungen (vgl. insbesondere E. 6.2 hiervor) und erscheint jedenfalls aus heutiger Perspektive als erstellt. Nicht ersichtlich ist sodann, dass es ein weniger weitgehendes Instrument gäbe, mit welchem ein ähnlich wirksamer Vermietungsdruck aufgebaut werden könnte. Namentlich wäre dies nicht der Fall, wenn die bereits bestehenden Zweitwohnungen von der Steuer ausgenommen und nur die neu erstellten Bauten erfasst würden, wie dies die Beschwerdeführer im Verfahren 2C_1088/2012 eventualiter fordern; vielmehr würde diesfalls das Problem mit den "kalten Betten" weitestgehend fortbestehen.
Mit Bezug auf die Zweck-Mittel-Relation ist schliesslich daran zu erinnern, dass die Primärverpflichtung der angefochtenen Gesetzesbestimmungen keinen durchsetzbaren Bewirtschaftungszwang beinhaltet; durchsetzbar ist einzig die Bezahlung des geschuldeten Steuerbetrages. Dieser ist zwar wie gezeigt nicht geradezu vernachlässigbar, jedoch vergleichsweise moderat bemessen. Im Übrigen steht dem Eigentümer die effektive Eigenbelegung uneingeschränkt offen; bei einer Reservation der eigenen Wohnung im Buchungssystem ist wie bereits gesagt sicherzustellen, dass ihm die Priorität zukommt. Bei einer solchen Konzeption erscheint der Eingriff in das von Art. 26 BV geschützte Rechtsgut als vergleichsweise geringfügig und durch das schützenswerte öffentliche Interesse an einer gesteigerten Auslastung der Zweitwohnungen gerechtfertigt.
9.5 Rechtmässige Eigentumsbeschränkungen sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen (VALLENDER, a.a.O., N. 60 zu Art. 26 BV). Gemäss Art. 26 Abs. 2 BV besteht eine Entschädigungspflicht einzig für (formelle) Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen (materielle Enteignungen). Die letztgenannte Konstellation ist gemäss ständiger Rechtsprechung dann erfüllt, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seines Grundeigentums untersagt oder besonders stark eingeschränkt wird, weil ihm eine aus dem Eigentum fliessende wesentliche Befugnis entzogen wird (erste Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung). Geht der Eingriff weniger weit, so kann eine Eigentumsbeschränkung ausnahmsweise einer Enteignung gleichkommen, falls ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen sind, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erscheint und es mit der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (zweite Tatbestandsvariante der materiellen Enteignung; sog. Sonderopfer; BGE 131 II 728 E. 2 S. 730 mit weiteren Hinweisen; Urteil 1C_349/2011 vom 9. Januar 2012 E. 3.2). Die Voraussetzungen einer materiellen Enteignung sind im vorliegenden Fall aufgrund der nicht besonders schwerwiegenden Eingriffswirkung jedoch klarerweise nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer können somit für die (bedingte) Belastung ihres Eigentums mit der Zweitwohnungssteuer keine Entschädigung verlangen.
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Art. 3 in relazione con l'art. 42 Cost.; art. 26 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 36 Cost.; art. 75b Cost.; art. 127 cpv. 1 e 2 Cost.; art. 134 Cost.; art. 8a cpv. 2 e 3 LAT; qualifica giuridica e ammissibilità di un contributo sulle abitazioni secondarie inutilizzate. Il contributo litigioso è un'imposta, non una tassa di natura causale (consid. 5).
L'imposta sulle abitazioni secondarie ha segnatamente per obiettivo di migliorare il tasso di occupazione delle abitazioni secondarie già esistenti sul territorio comunale. Tenuto conto del suo potenziale effetto incitatore, risulta di principio appropriata (consid. 6).
Il Comune è competente per introdurre quest'imposta: l'iniziativa sulle abitazioni secondarie, accettata con la votazione federale dell'11 marzo 2012, e il nuovo art. 75b Cost. non contengono un approccio globale e, quindi, esclusivo per risolvere la problematica dei cosiddetti "letti freddi"; essi non si oppongono pertanto all'imposta comunale sulle abitazioni secondarie litigiosa (consid. 7.2). Inoltre, il diritto cantonale offre al Comune una base sufficiente per legiferare (consid. 7.3 e 7.4). Il principio dell'universalità dell'imposta non è stato disatteso (consid. 7.5-7.10).
Non è arbitrario negare la similarità tra l'imposta sulle abitazioni secondarie e l'imposta fondiaria ugualmente prelevata (consid. 8).
L'imposta sulle abitazioni secondarie non limita in modo inammissibile la garanzia della proprietà (consid. 9).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 5
A. Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) verabschiedete am 15. November 2007 das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Beschwerden gegen das Konkordat wies das Bundesgericht mit den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 ab, soweit darauf einzutreten war. Das Konkordat vom 15. November 2007 ist seit dem 1. September 2010 in allen 26 Kantonen der Schweiz in Kraft.
B. In der Folge beriet die KKJPD nach verschiedenen Ausschreitungen bei Sportveranstaltungen über eine Änderung von zahlreichen Bestimmungen des Konkordats. Die Beratungen führten am 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, mit welcher unter anderem die Massnahmen gegen gewalttätige Personen verschärft werden: Neu sollen auch Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung als gewalttätiges Verhalten gelten (Art. 2 des geänderten Konkordats); Rayonverbote, für die bisher eine Maximaldauer von einem Jahr galt, sollen künftig für eine Dauer von 1-3 Jahren erlassen werden, und die Verfügungen können Rayons in der ganzen Schweiz umfassen (Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats); bei Gewalt gegen Personen (Ausnahme: Tätlichkeiten), bei schweren Sachbeschädigungen und bei Wiederholungstäterinnen und -tätern soll direkt eine Meldeauflage angeordnet werden können, ohne dass zuvor die Verletzung eines Rayonverbots nachgewiesen wird (Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats). Weiter wird mit dem revidierten Konkordat für Fussball- und Eishockeyspiele der obersten Ligen eine Bewilligungspflicht eingeführt, welche die Möglichkeit von Auflagen an die privaten Veranstalter von Sportanlässen miteinschliesst (Art. 3a des geänderten Konkordats). Diese können bauliche und technische Massnahmen in den Stadien, die Zahl der einzusetzenden privaten Sicherheitskräfte, die Stadionordnung, den Verkauf alkoholischer Getränke, die Abwicklung der Zutrittskontrollen, die An- und Rückreise der Gästefans und andere sicherheitsrelevante Bereiche betreffen, auf welche die Behörden nach dem bisherigen Konkordat keinen Einfluss nehmen konnten. Zusätzlich sollen Matchbesucherinnen und -besucher beim Besteigen von Fanzügen und -bussen sowie an den Stadioneingängen über und unter den Kleidern am ganzen Körper untersucht und auf ihre Identität und allfällige gültige Stadionverbote, Rayonverbote oder Meldeauflagen überprüft werden können (Art. 3b und 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats).
C. Das geänderte Konkordat hat folgenden Wortlaut (Ergänzungen unterstrichen, Streichungen durchgestrichen):
Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen
vom 15. November 2007; Änderung vom 2. Februar 2012
Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren verabschiedet folgenden Konkordatstext:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person im Vorfeld einer Sportveranstaltung, während der Veranstaltung oder im Nachgang dazu folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111-113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 126 Abs. 1, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0);
b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c. Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht nach Artikel 224 StGB;
g. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
h. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h
i. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB;
j. Hinderung einer Amtshandlung nach Artikel 286 StGB.
2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c. Stadionverbote der Sportverbände oder -vereine;
d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Bewilligungspflicht und Auflagen
Art. 3a Bewilligungspflicht
1
Fussball- und Eishockeyspiele mit Beteiligung der Klubs der jeweils obersten Spielklasse der Männer sind bewilligungspflichtig. Spiele der Klubs unterer Ligen oder anderer Sportarten können als bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn im Umfeld der Spiele eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist.
2
Zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens im Sinn von Artikel 2 kann die zuständige Behörde eine Bewilligung mit Auflagen verbinden. Diese können insbesondere bauliche und technische Massnahmen, den Einsatz bestimmter personeller oder anderer Mittel durch den Veranstalter, die Regeln für den Verkauf der Eintrittskarten, den Verkauf alkoholischer Getränke oder die Abwicklung der Zutrittskontrollen umfassen. Die Behörde kann insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf.
3
Die Behörde kann anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind.
4
Werden Auflagen verletzt, können adäquate Massnahmen getroffen werden. Unter anderem kann eine Bewilligung entzogen werden, für künftige Spiele verweigert werden, oder eine künftige Bewilligung kann mit zusätzlichen Auflagen versehen werden. Vom Bewilligungsnehmer kann Kostenersatz für Schäden verlangt werden, die auf eine Verletzung von Auflagen zurückzuführen sind.
3. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 3b Durchsuchungen
1
Die Polizei kann Besucherinnen und Besucher im Rahmen von Zutrittskontrollen zu Sportveranstaltungen oder beim Besteigen von Fantransporten bei einem konkreten Verdacht durch Personen gleichen Geschlechts auch unter den Kleidern am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen durchsuchen. Die Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen erfolgen. Eigentliche Untersuchungen des Intimbereichs erfolgen unter Beizug von medizinischem Personal.
2
Die Behörden können private Sicherheitsunternehmen, die vom Veranstalter mit den Zutrittskontrollen zu den Sportstätten und zu den Fantransporten beauftragt sind, ermächtigen, Personen unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abzutasten.
3
Der Veranstalter informiert die Besucherinnen und Besucher seiner Sportveranstaltung über die Möglichkeit von Durchsuchungen.
Art. 4 Rayonverbot
1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen, für welche Rayons das Verbot gilt.
2 Das Rayonverbot kann längstens
wird für die
eine Dauer eines Jahres
von einem bis zu drei Jahren verfügt werden. Es kann Rayons in der ganzen Schweiz umfassen.
3 Das Verbot kann von den folgenden Behörden des Kantons verfügt werden:
a. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die Gewalttätigkeit erfolgte;
b. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an;
c. von der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die
zuständigen Behörde des Kantons
im Kanton, in dem der Klub seinen Sitz hat, zu demdie Gewalttätigkeit geschah, hat dabei
betroffene Person in Beziehung steht.
Der Vorrang bei sich konkurrenzierenden Zuständigkeiten folgt der Reihenfolge der Aufzählung in diesem Absatz.
4 Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann und das Bundesamt für Polizei fedpol können den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der räumliche Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen,
sind Angaben beizufügen, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons genau bezeichnet
zu erhalten.
2
Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
2
Die verfügende Behörde informiert umgehend die übrigen in Art. 4 Abs. 3 und 4 erwähnten Behörden.
3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich für eine Dauer von bis zu drei Jahren zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle
von der zuständigen Behörde bezeichneten Amtsstelle zu melden, wenn:
a. sie sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und c-j beteiligt hat. Ausgenommen sind Tätlichkeiten nach Art. 126 Abs. 1 StGB;
b. sie Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB begangen hat;
c. sie Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnische Gegenstände in der Absicht verwendet hat, Dritte zu gefährden oder zu schädigen oder wenn sie dies in Kauf genommen hat;
d. gegen sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot
bereits eine Massnahme nach Artikel 4
diesem Konkordat oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS (SR 120) verfügt wurde und sie erneut gegen Artikel 2 dieses Konkordats verstossen hat;
e.
b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
f.
c. die Meldeauflage im Verhältnis zu anderen Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle
Amtsstelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich
Nach Möglichkeit ist dies eine Polizeistelle
Amtsstelle am Wohnort der betroffenen Person. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3 Die für den Wohnort der betroffenen Person zuständige Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann
und fedpol können den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b
e), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
4
Wird eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe nach Abs. 2 verletzt, wird ihre Dauer verdoppelt.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer anderen in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden, oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und
, die Zentralstelle und fedpol können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung innerhalb oder ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Art. 24a Abs. 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3
4. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
1
Beschwerden gegen Verfügungen der Behörden, die in Anwendung von Artikel 3a ergehen, haben keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung auf Antrag der Beschwerdeführer gewähren.
2 Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde
zuständigen Behörden für die Bewilligungen nach Artikel 3a Abs. 1 und die Massnahmen nach den Artikeln 3a Abs. 2-4, 3b und 4-9.
2 Die zuständige Behörde weist zum Zwecke der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2
3 auf die Strafdrohung von Artikel 292 StGB hin.
3 Die Kantone
zuständigen Behörden melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 24a Abs. 4 BWIS:
a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
5. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Artikel 27o RVOV (SR 172.010.1).
Art. 15 Inkrafttreten
1 Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
2
Die Änderungen vom 2. Februar 2012 treten für Kantone, die ihnen zustimmen, an jenem Datum in Kraft, an dem ihr Beitrittsbeschluss rechtskräftig wird.
Art. 16 Kündigung
Ein Mitgliedkanton kann das Konkordat mittels einjähriger Vorankündigung auf Ende eines Jahres kündigen. Die anderen Kantone entscheiden, ob das Konkordat in Kraft zu lassen ist.
Art. 17 Benachrichtigung Generalsekretariat KKJPD
Die Kantone informieren das Generalsekretariat KKJPD über ihren Beitritt, die zuständigen Behörden nach Artikel 13 Absatz 1 und ihre Kündigung. Das Generalsekretariat KKJPD führt eine Liste über den Geltungsstand des Konkordats.
D. Mit einer Botschaft vom 24. April 2012 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Kantonsrat den Entwurf eines Dekrets über den Beitritt zur Änderung des Konkordats. Am 5. November 2012 beschloss der Kantonsrat den Beitritt des Kantons Luzern zur Änderung vom 2. Februar 2012 des Konkordats über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007. Das Dekret unterlag dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist gegen das Beitrittsdekret ist am 9. Januar 2013 unbenützt abgelaufen. Die Änderung des Konkordats trat im Kanton Luzern am 10. Januar 2013 in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 des geänderten Konkordats in Kraft (Publikation im Kantonsblatt Luzern vom 12. Januar 2013; SRL 353).
E. Am 20. November 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Aargau die Änderung des Konkordats auf Antrag des Regierungsrats des Kantons Aargau. Die Referendumsfrist ist am 11. April 2013 unbenützt abgelaufen. Das geänderte Konkordat trat im Kanton Aargau am 1. Juli 2013 zusammen mit dem revidierten kantonalen Polizeigesetz und einer neuen kantonalen Verordnung zum Vollzug der Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen in Kraft (Publikation in der chronologischen Aargauer Gesetzessammlung am 20. Juni 2013; AGS 2013/3-1).
F. Gegen den Beitritt der Kantone Luzern und Aargau zum geänderten Konkordat wurden beim Bundesgericht zwei separate, inhaltlich aber weitgehend identische Beschwerden eingereicht. Die Beschwerdeführer beantragen im Wesentlichen, die revidierten Bestimmungen des Konkordats in der Fassung vom 2. Februar 2012 seien aufzuheben.
Sie berufen sich auf den Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung (Art. 8 und 9 BV) und rügen insbesondere Verletzungen der persönlichen Freiheit und des Schutzes der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 Ziff. 1 und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) sowie der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV und Art. 11 EMRK).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 2.1).
5.
5.1 Das Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalt an Sportveranstaltungen ausgerichtet. Es bezweckt, mit speziellen Massnahmen wie Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttaten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von grossen Sportanlässen zu ermöglichen. Da dieses Ziel mit den Massnahmen der ersten Fassung des Konkordats vom 15. November 2007 nicht in jeder Hinsicht erreicht werden konnte, sah sich die KKJPD veranlasst, einen Teil der Konkordatsbestimmungen zu ändern und mit neuen Massnahmen wie Vorschriften über die Personendurchsuchung und die Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen zu ergänzen. Ausserdem werden die früheren Bestimmungen über das Rayonverbot und die Meldeauflage verschärft.
5.2 Zusätzlich zum Konkordat besteht in den Art. 24a und 24c des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) eine gesetzliche Grundlage für weitere Massnahmen gegen Gewalttaten bei Sportveranstaltungen (elektronisches Informationssystem HOOGAN, Ausreisebeschränkungen [Urteil des Bundesgerichts 1C_370/2013 vom 14. Oktober 2013]). Ergänzend schlägt der Bundesrat dem Bundesgesetzgeber vor, mit einer Änderung des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG; SR 745.1) weitere neue gesetzliche Grundlagen zu schaffen, damit die Sicherheit im öffentlichen Verkehr bei Fantransporten gewährleistet und Schäden verhindert werden können (Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6993).
5.3 Als besonderes Polizeirecht steht das Konkordat neben dem allgemeinen Polizeirecht, das unabhängig vom Konkordat zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Luzern insbesondere im Gesetz vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei umschrieben (PolG/LU; SRL 350). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Anhaltung und Identitätsfeststellung (§ 9 PolG/LU), die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 14 f. PolG/LU), den polizeilichen Gewahrsam (§ 16 PolG/LU) sowie die Wegweisung und Fernhaltung (§ 19 PolG/LU). Im Kanton Aargau enthält das Gesetz vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG/AG; SAR 531.200) die Grundsätze des polizeilichen Handelns und des staatlichen Gewaltmonopols (§ 25 ff. PolG/AG) sowie Bestimmungen über die Personenkontrolle und polizeiliche Anhaltung (§ 29 PolG/AG), den Polizeigewahrsam (§ 31 PolG/AG), die Wegweisung und Fernhaltung (§ 34 PolG/AG) sowie die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 38 f. PolG/AG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen des Bundesrechts wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 StPO (SR 312.0) hinzu.
5.4 Die im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordatsänderung ist vor diesem weiteren Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf ihre Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht das Konkordat in seiner ursprünglichen Fassung vom 15. November 2007 in den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle detailliert geprüft und die dagegen erhobenen Beschwerden abgewiesen hat. Zur Diskussion stehen hier im Wesentlichen die Neuerungen, die mit der Übernahme der Änderungen des Konkordats vom 2. Februar 2012 eingeführt wurden.
6.
6.1 Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 E. 4.4 S. 42 dargelegt, dass die Massnahmen des Rayonverbots, der Meldeauflage und des Polizeigewahrsams keinen strafrechtlichen Charakter aufweisen und damit nicht mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 123 BV) in Konflikt stehen können. Auch bei den neuen Massnahmen nach dem geänderten Konkordat, wie den Vorschriften über die Personendurchsuchung und den Bestimmungen über die Bewilligungspflicht für bestimmte Veranstaltungen, handelt es sich um verwaltungsrechtliche Normen. Das geänderte Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttaten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Zwar wird für die Definition des gewalttätigen Verhaltens, das Massnahmen nach dem Konkordat nach sich ziehen kann, an Straftatbestände angeknüpft (Art. 2 des Konkordats) und für den Nachweis der Gefahr von Gewalttaten unter anderem auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt (Art. 3 des Konkordats). Das führt indessen nicht dazu, dass die Massnahmen des Konkordats insgesamt dem Strafrecht zuzuordnen wären. Sie weisen grundsätzlich keinen pönalen Charakter auf, werden nicht als Bestrafung wegen der Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person (vgl. BGE 137 I 31 E. 4.3 S. 42).
6.2 Die bundesgerichtliche Qualifikation der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen wurde insbesondere unter Hinweis auf die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und den Begriff der strafrechtlichen Anklage (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) kritisch gewürdigt (JOËL O. MÜLLER, Das revidierte Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 2. Februar 2012 ["Hooligan-Konkordat"], recht 2013 S. 109 ff., 112; GREGORI WERDER, Rechtsnatur und Charakter der Massnahmen des Hooligan-Konkordats, Sicherheit & Recht 2012 S. 249 ff.). Der Kritik liegt die Tatsache zugrunde, dass nach den Angaben des Bundesamts für Polizei (fedpol) die bei Sportveranstaltungen am häufigsten begangenen Straftatbestände Verstösse gegen das Sprengstoffgesetz (297 aktive Massnahmen), Landfriedensbruch (274 aktive Massnahmen), Gewalt und Drohung gegen Beamte (180 aktive Massnahmen) sowie Sachbeschädigungen (101 aktive Massnahmen) und Tätlichkeiten (57 aktive Massnahmen) sind (vgl. Medienmitteilung fedpol vom 31. Juli 2013, http://www.fedpol.admin.ch/content/fedpol/de/home/dokumentation/medieninformationen/2013/2013-07-31.html, besucht am 7. Januar 2014). Kritisiert wird insbesondere, dass die verwaltungsrechtliche Natur der Konkordatsmassnahmen einen allfälligen Strafcharakter einzelner Konkordatsmassnahmen nicht generell auszuschliessen vermag. Das Bundesgericht habe es in BGE 137 I 31 unterlassen, die verschiedenen polizeilichen Konkordatsmassnahmen einzeln auf ihren etwaigen Strafcharakter zu prüfen (WERDER, a.a.O., S. 252; zum Ganzen: MÜLLER, a.a.O., S. 109 ff.). Die Beschwerdeführer berufen sich zudem auf einen Teil der Lehre, wonach Rayonverbote für Hooligans zu den pönalen verwaltungsrechtlichen Sanktionen zählen sollen, die analog zum Strafrecht nur aufgrund einer Prüfung des Verschuldens in einem korrekten Verfahren verfügt werden dürfen (TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Häner/Waldmann [Hrsg.], S. 11, 16).
6.3 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht ( BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; BGE 135 I 313 E. 2.2.1 S. 317; je mit Hinweisen; zu den Kriterien der Abgrenzung von der strafrechtlichen Anklage vgl. BGE 121 II 22 E. 2 S. 24 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 392 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 397). Schutzmassnahmen wie Rayon- und Kontaktverbote, die zur Vermeidung häuslicher Gewalt ergriffen werden, fallen nach der Rechtsprechung nicht unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage ( BGE 134 I 140 E. 4.3 S. 145 f.).
Der Umstand, dass strafrechtlich relevantes Verhalten als Anknüpfungspunkt für die Definition des gewalttätigen Verhaltens und die Ergreifung von Massnahmen nach dem Konkordat dient, steht der Qualifikation des Konkordats als verwaltungsrechtlicher Erlass nicht entgegen. Entscheidend ist, dass das Konkordat einzig auf die Vorbeugung vor Gewalt ausgerichtet ist und die vorgesehenen konkreten Massnahmen nach Art und Schwere nicht als Bestrafung für erfolgtes gewalttätiges Verhalten erscheinen, sondern als notwendige Massnahmen zur Verhinderung künftiger Gewalttaten. In dieser Hinsicht ist die vorliegende Angelegenheit zu unterscheiden von einer im Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 (vom 10. Juli 2013 E. 6) beurteilten Regelung im Demonstrationsrecht des Kantons Genf. Nach der damals zur Diskussion stehenden Bestimmung sollte einem Gesuchsteller eine Demonstrationsbewilligung während einer Sperrfrist von ein bis fünf Jahren verweigert werden können, wenn er die Bedingungen und Auflagen einer früheren Demonstrationsbewilligung nicht erfüllt hatte oder wenn bei der Demonstration, selbst ohne Verschulden des Organisators, Personen oder Sachen schwer beeinträchtigt wurden. Diese Vorschrift ergänzte eine andere Bestimmung im gleichen Gesetz, nach welcher eine Demonstrationsbewilligung ohne Rücksicht auf früheres Fehlverhalten des Organisators verweigert werden konnte, wenn eine bestimmte Veranstaltung objektiv mit zu grossen Risiken für die öffentliche Ordnung und Sicherheit behaftet war. Das Bundesgericht bejahte einen gewissen repressiven Charakter der Sperrfrist und verneinte vor dem Hintergrund der allgemeinen Möglichkeit einer Bewilligungsverweigerung die Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Sperrfrist (a.a.O., E. 6.4). Die in der hier umstrittenen Konkordatsänderung vorgesehenen Massnahmen dürfen, um als verwaltungsrechtliche Massnahmen ohne strafrechtlichen Charakter zu gelten, grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktionen für früheres gewalttätiges Verhalten ausgestaltet sein, ansonsten die grundrechtlichen Anforderungen an eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt sein müssten.
Weiter ist zur Frage nach dem Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von Bedeutung, dass das Konkordat spezifisch das polizeiliche Verwaltungshandeln im Hinblick auf befürchtete Gewalttaten bei Sportanlässen regeln soll (vgl.
BGE 137 I 31 E. 5.2 S. 43). Die vorgesehenen Massnahmen sind auf das zukünftige Verhalten ausgerichtet und gelangen unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung bereits verübter Gewalttaten zur Anwendung. Die strafrechtlichen Mittel bezwecken die nachträgliche Ahndung von Verstössen. Die Notwendigkeit von gezielten auf Vermeidung von zukünftigen Gewalttaten ausgerichteten Verwaltungsmassnahmen gemäss dem Konkordat liegt darin begründet, dass das Strafrecht nach den Erfahrungen der vergangenen Jahre kein hinreichendes Mittel zur vorbeugenden Bekämpfung von Gewalttaten an Sportveranstaltungen darstellt, da das Strafrecht grundsätzlich erst greift, wenn die Rechtsverstösse bereits erfolgt sind. Für eine Qualifikation der Massnahmen nach dem Konkordat als strafrechtliche Sanktionen kann nicht genügen, wenn aus Sicht des betroffenen Fussball- oder Eishockeyfans ein Rayon- und Stadionverbot subjektiv als pönal empfunden wird (vgl. BEAT HENSLER, Strafe ohne Strafrecht, Sicherheit & Recht 2011 S. 37, 41). Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde ist der Abgrenzung zum Strafrecht Rechnung zu tragen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Konkordats durch die in Art. 2 vorgenommenen Ergänzungen. Während nach dem bisherigen Konkordat lediglich die Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig erkannt und bekämpft werden sollte (unveränderter Art. 1 des Konkordats), gehört nach Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats auch das Verhalten im Vorfeld und im Nachgang einer Sportveranstaltung zu den Verhaltensweisen, die Massnahmen im Sinne des Konkordats nach sich ziehen können.
Im Bericht der KKJPD zum geänderten Konkordat (S. 17; abrufbar unter www.kkjpd.ch, konsultiert am 7. Januar 2014) wird dargelegt, dass die zeitliche und thematische Nähe zur Sportveranstaltung auch dann noch als gegeben erachtet werden soll, wenn Fangruppen beispielsweise nach der Rückreise von einem Spiel Personen angreifen oder Sachbeschädigungen begehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sei im Urteil VB.2011.00465 vom 8. September 2011 aufgrund der Formulierung des bisherigen Konkordats zum gegenteiligen Schluss gekommen. Dies sei insofern problematisch, als viele Gewalttaten nicht anlässlich der Spiele oder auf den Reisewegen, sondern nach einer frühen Anreise in den Innenstädten der Spielorte oder nach der Rückkehr von den Spielen begangen würden.
7.2 Auch mit der neuen Formulierung von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats kommt in Verbindung mit dem unverändert geltenden Art. 1 des Konkordats klar zum Ausdruck, dass der Bezug zu einer Sportveranstaltung dann als gegeben erachtet werden soll, wenn eine zeitliche und thematische Nähe zur Veranstaltung besteht und die Tat einen Zusammenhang mit der Anhängerschaft zu einer der beteiligten Mannschaften aufweist. Es steht ausser Frage, dass ein gewisser Zeitraum von einigen Stunden vor und nach den Spielen abgedeckt werden muss, um das Ziel der Gewaltprävention zu erreichen. Zudem darf der räumliche Anwendungsbereich nicht zu eng gefasst werden, da sich die der Sportveranstaltung bzw. deren Besuchern zuzurechnenden Gewalttaten oft nicht nur im Stadion oder in dessen unmittelbarer Umgebung ereignen, sondern in einem weiteren Umkreis wie z.B. in den Innenstädten oder auf den Reisewegen (vgl. Botschaft vom 17. August 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, BBl 2005 5617; Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6995). Eine präzisere allgemeine Umschreibung des örtlichen und zeitlichen Anwendungsbereichs des Konkordats in Bezug auf das relevante gewalttätige Verhalten erscheint kaum möglich, da die konkreten Ereignisse sehr unterschiedliche Formen annehmen können. Hingegen ist bei der Auslegung des ergänzten Einleitungssatzes von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats auch zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, der nicht geändert wurde, den Anwendungsbereich bei bestimmten Arten der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nach wie vor auf die Sportstätten, deren Umgebung sowie den An- und Rückreiseweg beschränkt. Diese Beschränkung muss auch bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats in örtlicher und zeitlicher Hinsicht berücksichtigt werden. Im Rahmen der Anwendung des Konkordats wird darauf zu achten sein, dass nur solches gewalttätiges Verhalten zu Massnahmen führt, das einen konkreten Zusammenhang mit der Sportveranstaltung und der Anhängerschaft bei einer der Mannschaften aufweist. Der Hinweis der Parteien auf das erwähnte Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts zeigt auf, dass ein Bedürfnis für eine gewisse Ausweitung des zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereichs bestehen kann. Die zuständigen Behörden und Gerichte sind bei der Anwendung des Konkordats in der Lage, die von den Beschwerdeführern befürchtete unerwünschte Ausdehnung auf Handlungen, die nicht mehr der Sportveranstaltung und den daran interessierten Anhängern zugeordnet werden können, zu vermeiden. Die Bestimmung kann nach diesen Ausführungen ohne Weiteres verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden (vgl. E. 4 hiervor).
8. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, mit den neu in die Aufzählung von Art. 2 Abs. 1 lit. a-j des Konkordats aufgenommenen Straftaten werde der Begriff des gewalttätigen Verhaltens auf Handlungen mit Bagatellcharakter ausgedehnt. So sei etwa eine Tätlichkeit nach Art. 126 Abs. 1 StGB bereits gegeben, wenn jemand mit Wasser oder Sirup übergossen oder eine "kunstvolle Frisur" zerstört werde. Derartige Bagatellen würden keine Massnahme nach dem Konkordat rechtfertigen.
Art. 2 Abs. 1 des Konkordats enthält in der alten wie in der neuen Fassung keinen abschliessenden Katalog von Delikten, die gewalttätiges Verhalten oder Gewalttätigkeiten darstellen. Dass nun im geänderten Konkordat auch Übertretungen wie Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung ausdrücklich genannt werden, führt nicht dazu, dass schon bei einer geringfügigen Übertretung eine der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen ergriffen werden müsste. Die Anordnung von konkreten Massnahmen hängt weiterhin von der Art und Schwere des gewalttätigen Verhaltens ab und muss insbesondere verhältnismässig sein ( BGE 137 I 31 E. 6.5 S. 47 f.; E. 9.2.2 hiernach). Unabhängig davon, ob in gewissen Fällen auch Übertretungstatbestände einbezogen werden, dürfen die rechtsanwendenden Behörden nur Massnahmen verfügen, die sich bezogen auf das jeweilige Verhalten und das Ziel der Gewaltprävention als verhältnismässig erweisen. Bei nur geringfügigen Tätlichkeiten oder anderen geringfügigen Widerhandlungen ist sowohl nach dem geltenden als auch nach dem neuen Konkordat auf eine Massnahme zu verzichten, weil sie nicht verhältnismässig wäre. Eine verfassungskonforme Auslegung und Handhabung der Norm erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ohne Weiteres möglich.
Dasselbe trifft auf die nach Meinung der Beschwerdeführer zu tiefe Hürde für den Nachweis des gewalttätigen Verhaltens nach Art. 3 des Konkordats zu. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer führen die in Art. 3 Abs. 1 des Konkordats genannten Nachweise nicht automatisch zu einer der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen. Solche sind nur dann zu ergreifen, wenn sie sich gestützt auf eine Beurteilung der Nachweise durch die zuständigen Polizeiorgane als verfassungskonform erweisen. Soweit die Beschwerdeführer davon ausgehen, eine Massnahme nach dem Konkordat werde allein gestützt auf ein vom Veranstalter ausgesprochenes privatrechtliches Stadionverbot oder nach einem glaubwürdigen Bericht eines Sicherheitsdienstes über eine Tätlichkeit ausgesprochen, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Solche Unterlagen sind im Einzelfall bei der Beurteilung, ob eine Massnahme nach dem Konkordat angezeigt ist, zu prüfen. Dabei sind auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen wie der Anspruch auf rechtliches Gehör und weitere Verfahrensgrundrechte (Art. 29 BV) zu beachten.
9. In Art. 3a des geänderten Konkordats wird eine Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen eingeführt, welche die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen. Sie beanstanden indessen die Möglichkeit, dass die Bewilligung mit Auflagen betreffend die An- und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft (Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats) sowie mit einer Ausweispflicht und Pflicht zur Identitätskontrolle verbunden werden kann (Art. 3a Abs. 2 und 3 des geänderten Konkordats). Sie rügen in diesem Zusammenhang eine unzulässige Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Soweit eine Ausweispflicht und Identitätskontrolle mit Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN erfolgen soll, rügen die Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV).
9.1 Die Bewegungsfreiheit ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie kann wie andere Grundrechte nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und haben sich schliesslich als verhältnismässig zu erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang (vgl. BGE 137 I 31 E. 6.2 S. 45). Denselben Voraussetzungen unterliegt die Einschränkung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV). Der Anspruch impliziert, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zwecke diese Informationen über sie bearbeitet und gespeichert werden ( RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 39 und 42 zu Art. 13 BV).
9.2 Nach dem letzten Satz von Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats kann die Bewilligungsbehörde insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf. Nach den Ausführungen im Bericht der KKJPD zur Änderung des Konkordats (s. vorne E. 7.1) können Sicherheitsfragen über die Regeln für den Verkauf von Eintrittskarten gut beeinflusst werden. So soll mit solchen Auflagen verhindert werden, dass Fangruppen im Stadion aufeinandertreffen oder dass die den Gästefans zugeteilten Sektoren von den Zugangswegen her unter Sicherheitsaspekten ungünstig gelegen sind. Zudem sei die Einflussnahme auf den Ticketverkauf Voraussetzung für die Einführung des so genannten Kombitickets (vgl. dazu die Botschaft Fan-Transporte, BBl 2013 6993 Ziff. 1.1.2, 1.2.4 und 2; Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, S. 21 f. [s. vorne E. 7.1]).
9.2.1 Nach den Ausführungen im erwähnten Bericht der KKJPD S. 22 soll die zuständige Behörde in Zukunft mittels Auflagen festlegen können, dass bei Risikospielen ein Kombiticket eingesetzt wird. Je nach Situation seien für den Einsatz des Kombitickets Charterzüge oder Busse vorzusehen. Idealerweise gestalte sich der Ablauf eines Spiels mit Kombiticket so, dass die Gästefans beim Besteigen des Transports von Angehörigen ihres eigenen Klubs auf ihre Identität und allfällige HOOGAN-Massnahmen überprüft würden. Gleichzeitig werde mit einer Durchsuchung der Effekten und mit Abtasten sichergestellt, dass keine alkoholischen Getränke, Waffen oder pyrotechnischen Gegenstände in die Busse oder Züge gelangten. Während der Zugs- oder Busfahrt seien Sicherheitsbegleiter des eigenen Klubs anwesend. Nach der Ankunft des Transports im abgesperrten Bereich vor dem Stadion gelangten die Fans unter Überwachung durch die Sicherheitsbegleiter auf ihre Plätze. Nach dem Spiel werde der ganze Transport in umgekehrter Reihenfolge wieder abgewickelt. Mit dieser Massnahme liessen sich jedes Wochenende Hunderte von Polizeikräften einsparen, die heute damit beschäftigt seien, Fangruppen zu trennen. In Zukunft solle sich die Polizei bei Risikospielen auf die Kontrolle der Heimfans und auf die Überwachung des Besteigens und Aussteigens der Gästefans aus den Charterzügen oder -bussen beschränken können. Der beispielhaft geschilderte Ablauf könne von der zuständigen Behörde dabei situativ abweichend geregelt werden. Sie könne insbesondere festlegen, dass für Gästefans, die nicht in der Nähe des Abfahrtsorts der Charterzüge oder Busse wohnten, weitere Zusteigeorte angeboten werden.
9.2.2 Die Beschwerdeführer halten die Auflage von Kombitickets als kaum durchführbare und untaugliche Massnahme zur Verhinderung von Gewalt an Sportanlässen. Die Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sei deshalb nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar und somit unzulässig (Art. 36 Abs. 3 BV).
Im Polizeirecht kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besonderes Gewicht zu. Dieser Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53; BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81).
9.2.3 Die Beschwerdeführer bestreiten lediglich die Eignung der mit Art. 3a Abs. 2 letzter Satz des geänderten Konkordats möglichen Auflage, wonach für Anhänger der Gästemannschaft der Verkauf von Kombitickets verlangt werden kann. Solange privat anreisende Anhänger der Gästemannschaft sich in anderen Sektoren als dem Gästesektor zusammenfinden könnten, führe dies eher zu einer Verschlechterung der Sicherheitslage. Erfahrungen mit dieser Massnahme im Ausland hätten denn auch gezeigt, dass sie nur dann zur Steigerung der Sicherheit beitragen könnten, wenn die Tickets der übrigen Sektoren ausverkauft seien.
9.2.4 Diesen Darlegungen der Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Die KKJPD empfiehlt den Kantonen zur Vermeidung einer Umgehung des Kombitickets, den Veranstaltern Auflagen für den Ticketverkauf zu machen, welche verhindern, dass sich Fangruppen in andern Stadionsektoren sammeln könnten (Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012, S. 22). Der Heimklub kann dabei verpflichtet werden, die Tickets für andere Sektoren als den Gästesektor so an auswärtige Personen abzugeben, dass ausserhalb des Gästesektors keine grösseren Gruppenbildungen entstehen. Die KKJPD verweist auf Erfahrungen aus den Niederlanden und Belgien, wonach die Fangruppen das Kombiticket zu Beginn mit dem Ausweichen auf andere Sektoren zu umgehen versucht hätten, letztlich dann aber doch lieber gemeinsam mit einem Extrazug anreisten, um das Spiel gemeinsam im Gästesektor des Stadions zu verfolgen. In der Anfangsphase werde dafür zu sorgen sein, dass die Sicherheit im Stadion durch allfällige Umgehungsversuche von Fangruppen nicht gefährdet werde.
9.2.5 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die verfassungskonforme Umsetzung von Kombitickets in der Schweiz im Unterschied zu den Niederlanden und Belgien nicht möglich sein soll. Die Auflagen, die den Vereinen und Stadionbetreibern nach Art. 3a des geänderten Konkordats gemacht werden können, sind als Kann-Bestimmungen ausgestaltet, deren Anwendung im Einzelfall der jeweiligen Sicherheitslage anzupassen ist. Die KKJPD verweist auf einen Besuch einer Delegation der KKJPD und des Bundesamts für Polizei in Antwerpen anlässlich eines nicht ausverkauften Hochrisikospiels, bei dem Kombitickets mit Erfolg angewendet wurden. Anfänglichen Ausweichbewegungen bestimmter auswärtiger Fangruppen auf andere Sektoren als den Gästesektor sei mit einem entsprechenden Polizeiaufgebot und Massnahmen beim Ticketverkauf begegnet worden, bis sich das System nach und nach eingespielt habe. Aufgrund dieser von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestrittenen Erfahrungen kann den kritisierten Massnahmen im Bereich der Auflagen für die An- und Rückreise der Gästefans die Eignung zur Erhöhung der Sicherheit an den betroffenen Sportveranstaltungen nicht abgesprochen werden. Im Übrigen wird die Verhältnismässigkeit der Massnahme des Kombitickets auch dadurch gewahrt, dass Anhänger der Gästemannschaft, die individuell anreisen möchten, vom Besuch eines Spiels nicht ausgeschlossen werden, sondern lediglich keinen Zutritt zum Gästesektor erhalten. Dies kann ihnen zugemutet werden, zumal die Empfehlungen der KKJPD vom 20. November 2012 zur Umsetzung der Bewilligung vorsehen, dass Kombitickets als Mittel zur Fantrennung nur bei Hochrisikospielen zur Anwendung gelangen sollen, bei denen eine hohe Gefahr besteht, dass Fangruppen der Heim- und der Auswärtsmannschaft aufein andertreffen. Unter diesen Umständen erweist sich die Massnahme des Kombitickets als verhältnismässig.
9.3
9.3.1 Nach Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats kann die Behörde anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind. Die Beschwerdeführer erkennen auch in dieser Bestimmung eine Verletzung der Bewegungsfreiheit und überdies eine Missachtung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV; s. E. 9.1 hiervor). Sie machen geltend, in der Schweiz bestehe bisher keine generelle Ausweispflicht. Eine Pflicht, Ausweispapiere vorzulegen, bestehe nur bei polizeilicher Anhaltung im Sinne von Art. 215 StPO, die einen minimalen Anfangsverdacht, d.h. einen sachbezogenen Zusammenhang zwischen der anzuhaltenden Person mit einem Delikt voraussetze (ALBERTINI/ARMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 215 StPO). Abweichend davon sehe das geänderte Konkordat die Möglichkeit vor, für bestimmte Besucherkategorien, z.B. Angehörige bestimmter Fanclubs, abstrakt eine lückenlose Ausweispflicht anzuordnen, ohne dass das Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts erforderlich wäre. Es sei zumindest fraglich, ob solche Kontrollen einzelner Besuchergruppen überhaupt geeignet und erforderlich seien, um den Schutz der öffentlichen Sicherheit zu gewährleisten. So sei nicht auszuschliessen, dass sich gewaltbereite Personen Zugang zu einem anderen Publikumssektor verschafften, der keiner entsprechenden Personenkontrolle unterzogen werde. Als mildere Massnahme erscheine sodann eine stichprobenweise Identitätskontrolle oder eine solche auf konkreten Verdacht hin. Andernfalls würden die Angehörigen bestimmter Besucherkategorien wegen ihrer Gruppenzugehörigkeit faktisch einem Generalverdacht ausgesetzt. Mit der notorischen Gewaltbereitschaft bestimmter Fangruppierungen werde die Überprüfung eines ganzen Segments von Besuchern gerechtfertigt. Fraglich sei daher auch, ob die auf bestimmte Besuchergruppen beschränkte Identitätskontrolle vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) standhalte bzw. ob eine von der Gruppenzugehörigkeit abhängige Identitätskontrolle auf sachlichen Unterscheidungskriterien beruhe. Aus diesen Gründen sei es nicht gerechtfertigt, statt einer verdachtsbezogenen eine anlassbezogene Ausweispflicht einzuführen.
9.3.2 Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats lässt es zu, dass die Besucher bestimmter Spiele verpflichtet werden, sich auszuweisen und einen Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN zu dulden. Die Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats sehen vor, dass bei Spielen mit geringem Risiko nur für Besucherinnen und Besucher des Heim- und des Gästesektors ein lückenloser Abgleich von Identitätsausweisen mit der Datenbank HOOGAN stattfindet. Bei Spielen mit mittlerem Risiko sowie bei Hochrisikospielen sollen auch in anderen Sektoren lückenlose oder stichprobenweise Kontrollen erfolgen. Bei den Zutrittskontrollen soll die Identität von Besucherinnen und Besuchern von Sportveranstaltungen nicht gespeichert werden, sondern es geht darum, Personen, die mit einer Massnahme gemäss dem Konkordat oder einem Stadionverbot belegt sind, zu identifizieren und von bestimmten Sportveranstaltungen fernzuhalten. Das Fernhalten von gewaltbereiten Personen stellt das zentrale Element bei der Bekämpfung der Gewalt im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen dar. Die Identitätskontrolle und der Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN dient insbesondere der Durchsetzung der im Interesse der Gewaltprävention erlassenen, vom Bundesgericht in BGE 137 I 31 als grundsätzlich zulässig beurteilten Massnahme des Rayonverbots. Das geänderte Konkordat stellt die gesetzliche Grundlage für eine zugehörige Kontrollmassnahme dar. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in den Sportstadien und deren Umfeld sowie der Anspruch der übrigen Matchbesucherinnen und Matchbesucher auf Schutz der körperlichen Unversehrtheit sind unbestritten und bedürfen keiner weiteren Erörterungen.
9.3.3 Die Einschränkung der von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angerufenen Grundrechte auf Bewegungsfreiheit und auf informationelle Selbstbestimmung erweist sich angesichts des Gewaltphänomens anlässlich bestimmter Sportveranstaltungen als verhältnismässig. Die Eingriffsintensität in den Grundrechtsgehalt erscheint im Verhältnis zum angestrebten Zweck und den zu schützenden Rechtsgütern gering, indem lediglich ein elektronischer Abgleich zwischen einem ldentitätsausweis und der Datenbank HOOGAN erfolgt, bei dem keine Daten gespeichert werden. Die verwendeten stationären oder mobilen Geräte zeigen nach den Ausführungen der KKJPD lediglich an, ob eine Person im Informationssystem HOOGAN verzeichnet ist oder nicht. Die Weitergabe der in HOOGAN enthaltenen Daten an Organisatoren von Sportveranstaltungen in der Schweiz beruht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (Art. 24a Abs. 8 BWIS), welche insbesondere durch Art. 10 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über verwaltungspolizeiliche Massnahmen des Bundesamtes für Polizei und über das Informationssystem HOOGAN (VVMH; SR 120.52) ergänzt wird. Diese Rechtsgrundlagen werden von den Beschwerdeführern nicht beanstandet.
Der Einlassprozess der Zuschauerinnen und Zuschauer wird durch den Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN nur geringfügig verzögert, weil der Abgleich innert weniger Sekunden vorgenommen werden kann. Somit ist das Mittel auch geeignet, im Informationssystem HOOGAN verzeichnete Personen vom Stadionbesuch und gewalttätigem Verhalten abzuhalten. Sollte es zu übermässigen Ausweichbewegungen in andere Besuchersektoren kommen, können diese Kontrollen mit den mobilen Geräten dorthin ausgedehnt werden. Die spezifische Kontrolle von Besucherinnen und Besuchern, die sich auf die Extrazüge oder in die Fanzonen begeben möchten, ist dadurch gerechtfertigt, dass sowohl pyrotechnische Gegenstände als auch Ausschreitungen häufig auf den Reisewegen von Fangruppen und in den Fanzonen festgestellt wurden. Die Behörden werden die bei einem bestimmten Spiel anzuordnenden Auflagen in jedem einzelnen Fall an die bestehende Risikosituation anzupassen und dabei die Grundrechtseingriffe so gering wie möglich zu halten haben. Art. 3a des geänderten Konkordats gewährleistet die notwendige Flexibilität bei der Anordnung der verschiedenen Auflagen, wobei sich die Handhabung der Auflagen zur Gewährleistung der Rechtsgleichheit an sachlichen Kriterien, wie sie den Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats entnommen werden können, zu orientieren hat. Die beanstandeten möglichen Auflagen der Identitätskontrollen und des Abgleichs mit dem Informationssystem HOOGAN im Sinne von Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats sind deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Art. 3b des geänderten Konkordats enthält unter dem Titel "Polizeiliche Massnahmen" für verschiedene Arten von Durchsuchungen eine spezifische gesetzliche Grundlage. Mit der Bestimmung wird insbesondere die Durchsuchung der Besucherinnen und Besucher von Sportveranstaltungen am Eingang des Stadions oder beim Besteigen von Fantransporten erlaubt. Dabei gelten je nach Schwere des Eingriffs unterschiedliche Voraussetzungen für die Durchsuchung von Personen durch die Polizei und für die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch Angehörige privater Sicherheitsunternehmen. Aus dem Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zu den Konkordatsänderungen ergibt sich, dass die Zugangskontrollen wie bereits heute weiterhin durch privates Sicherheitspersonal vorgenommen werden sollen. Dieses soll überdies Matchbesucherinnen und -besucher unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abtasten können (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Dieses Abtasten über den Kleidern bezieht sich auch auf den Intimbereich, weil unzulässige Objekte nach den Angaben der KKJPD "häufig" im Intimbereich versteckt werden (vgl. BURGER/BURGER-MITTNER, Zulässigkeit von sicherheitsbezogenen Zutrittskontrollen in Sportstadien, Sicherheit & Recht 2010 S. 82; Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2011 vom 14. Dezember 2011 Sachverhalt lit. A ).
Weitergehende Durchsuchungen sollen nach Art. 3b Abs. 1 des geänderten Konkordats erfolgen, wenn sich aus dem Verhalten von Matchbesucherinnen und -besuchern oder aus dem Abtasten durch private Sicherheitsleute ein konkreter Verdacht ergibt. In solchen Fällen sind die Durchsuchungen den Angehörigen der Polizei vorbehalten. Sie können auch unter den Kleidern erfolgen und den Intimbereich umfassen. Solche Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen durchgeführt werden. Für eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs, d.h. die nähere Untersuchung von Körperöffnungen, muss medizinisches Personal beigezogen werden.
10.2 Umstritten ist zunächst die Zulässigkeit der Übertragung von Durchsuchungsbefugnissen an private Sicherheitsdienste nach Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats.
10.2.1 An Orten, die der Allgemeinheit offenstehen, ist es grundsätzlich Aufgabe der Polizei, für die Sicherheit zu sorgen (Art. 57 BV; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.7). Die Stadien und die Transportmittel sind (anders als die Bahnhöfe) nicht uneingeschränkt öffentlich zugängliche Räume. Sie werden als halb-öffentliche Räume bezeichnet und zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Eigentum oder Besitz eines Privaten (Stadionbetreibers, Transportunternehmens) stehen und der Zutritt der Besucher über einen zivilrechtlichen Vertragsschluss (Kauf eines Tickets) gewährt wird. Innert gewisser Grenzen sind die privaten Organisatoren für den ordnungsgemässen Ablauf ihrer Veranstaltungen verantwortlich (vgl. MARKUS MOHLER, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, S. 442; Bericht des Bundesrats vom 2. Dezember 2005 zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen, BBl 2006 648).
10.2.2 Die in einem halböffentlichen Raum notwendigen Massnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit können im Allgemeinen weder auf Selbsthilferechte (Notwehr oder Notstand nach Art. 15 ff. StGB, vorläufige Festnahme nach Art. 218 StPO) noch auf das Hausrecht allein gestützt werden. Eine begrenzte zusätzliche Rechtsgrundlage für Eingriffe in Rechte Dritter bildet gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB die vertragliche Einwilligung in Form von Vertragsbedingungen gestützt auf die erworbene Zutritts- oder Transportberechtigung. Solche Bedingungen (wie etwa ein Alkoholverbot, ein Verbot, bestimmte Gegenstände mitzuführen, oder eine Pflicht, die Personalien bekannt zu geben) werden zum Vertragsinhalt, wenn der Betroffene darüber in zumutbarer Weise vor dem Vertragsschluss informiert wird. Die Vertragsbedingungen können indessen keinen Verzicht auf grundlegende Grundrechtspositionen zum Inhalt haben. So kann nicht vertraglich festgelegt werden, dass den Sicherheitsorganen des Veranstalters das Recht zu schwerwiegenden Grundrechtseinschränkungen (z.B. integrale körperliche Durchsuchung von Besuchern) übertragen wird. Die Kompetenzen der vom Stadionverantwortlichen beauftragten privaten Sicherheitskräfte sind insbesondere durch das staatliche Gewaltmonopol stark begrenzt. Zudem gilt für die privaten Sicherheitsdienste ebenfalls die Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV (zum Ganzen: MOHLER, a.a.O., S. 415 ff., 443 f.; derselbe , Sicherheitsbezogene Zutrittskontrollen zu Stadien, Möglichkeiten und Grenzen, auch des Einsatzes privater Sicherheitsdienste [nachfolgend: Zutrittskontrollen], Sicherheit & Recht 2010 S. 75 f. mit weiteren Hinweisen).
10.3 Die Beschwerdeführer berufen sich auf die persönliche Freiheit (Bewegungsfreiheit und körperliche Unversehrtheit, Art. 10 Abs. 2 BV), die nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden darf (s. vorne E. 9.1 und 9.2.2). Unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Grundlage kritisieren sie, das Konkordat sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht definiert werde, welche Sachen als verbotene Gegenstände gelten.
Diese Kritik der Beschwerdeführer ist nicht berechtigt. Zunächst werden in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats als Gegenstände, deren Mitführen oder Verwendung als gewalttätiges Verhalten gilt, insbesondere Waffen, Sprengmittel, Schiesspulver und pyrotechnische Gegenstände genannt. Diese Umschreibung ist vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots hinreichend präzis, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch andere Gegenstände, die aus Sicherheitsgründen (z.B. wegen eines Alkoholverbots) nicht toleriert werden können, im Stadion oder auf den Reisewegen nicht mitgeführt werden dürfen. Solche Verbote können sich allgemein aus der Rechtsordnung oder spezifisch aus der Hausordnung des Stadions, den Beförderungsbedingungen des Transportunternehmens oder in Bezug auf die konkreten Sicherheitsanliegen aus den mit der Bewilligung nach Art. 3a des geänderten Konkordats verbundenen Auflagen ergeben. Dass im Konkordat nicht sämtliche Gegenstände aufgezählt werden, die verboten sind oder bei einem bestimmten Spiel nicht mitgeführt werden dürfen (z.B. Alkohol), verletzt das Bestimmtheitsgebot nicht. Vielmehr ist je nach Risikolage festzulegen, ob zusätzlich zu den in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats genannten Gegenständen weitere Verbote ausgesprochen werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.8). Im Hinblick auf ein bestimmtes Spiel ist hingegen sicherzustellen, dass die Besucher hinreichend über die bestehenden Verbote informiert werden. Dies hat in geeigneter Weise, etwa durch Aufdrucke auf den Eintrittskarten, allgemeine Information der Besucher über die üblichen Informationskanäle sowie durch Hinweise im Eingangsbereich der Veranstaltungsorte und der öffentlichen Verkehrsmittel zu erfolgen. Die Behörden haben die Veranstalter in den Auflagen der Bewilligung auch dazu zu verpflichten, die Besucher über zusätzliche Verbote auf geeignete Weise hinzuweisen.
10.4 Weiter stellen die Beschwerdeführer die Eignung der körperlichen Durchsuchung zur Verhinderung von Gewalttaten infrage. Sie machen geltend, es sei denkbar, dass problematische Gegenstände von Besuchern, die am Eingang nicht durchsucht werden, eingeschleust werden und im Stadion an Personen, die sich in einem anderen Sektor befinden, hinübergereicht oder -geworfen werden (s. MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78; BURGER/BURGER-MITTNER, a.a.O., S. 86). So könne das Ziel von Durchsuchungen relativ leicht vereitelt werden, was die Eignung der Massnahme grundsätzlich infrage stelle. Bei der Durchsuchung werde insbesondere nach Waffen und bengalischen Fackeln gesucht, die sich kaum auf eine Weise unter den Kleidern oder gar im Intimbereich verstecken liessen, dass sie nicht bereits bei einer Durchsuchung über den Kleidern entdeckt würden. Diese mildere Massnahme reiche unter dem Gesichtspunkt der Eignung zum Schutz der öffentlichen Ordnung aus, während die Untersuchung im Intimbereich im Einzelfall kaum je verhältnismässig sein könne. Da es sich zudem um einen gravierenden Eingriff in die Intimsphäre der betroffenen Person handle, müsse im Sinne einer klaren gesetzlichen Grundlage zumindest generell-abstrakt festgelegt werden, nach welchen Gegenständen gesucht werden dürfe. Dies sei nicht nur zum Schutz der Betroffenen nötig, sondern auch, um die Bestimmung für die zuständigen Behörden handhabbar zu machen. Weiter bestreiten die Beschwerdeführer die Zulässigkeit einer Durchsuchung über den Kleidern ohne Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts. Der Umstand, dass private Sicherheitsunternehmen mit der Untersuchung über den Kleidern betraut werden könnten, erhöht nach Ansicht der Beschwerdeführer die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen, allenfalls gar diskriminierenden Anwendung, was mit Art. 8 und 9 BV nicht vereinbar sei. Zudem schreiben sie der Durchsuchung nach Art. 3b des geänderten Konkordats einen sogenannten "chilling effect" zu, der darin bestehen soll, dass die körperliche Untersuchung, insbesondere des Intimbereichs, geeignet sei, an der Sportveranstaltung Interessierte von einem Besuch abzuhalten. Eine solche Abschreckung von der Teilnahme an einer Veranstaltung verhindere die Ausübung der verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte (zum "chilling effect" s. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 375 ff.; STEFAN LEUTERT, Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, 2005, S. 119 ff.).
10.5
10.5.1 Mit der nach Art. 3b des geänderten Konkordats zulässigen Durchsuchung sind erhebliche Einschränkungen der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verbunden. Ausserdem wird die nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre und je nach Art der Durchsuchung die Menschenwürde (Art. 7 BV) tangiert. Art. 3b des geänderten Konkordats, dem in den Kantonen Aargau und Luzern aufgrund der Referendumspflicht der angefochtenen Beschlüsse der Rang eines formellen Gesetzes zukommt, enthält für die verschiedenen Formen der Durchsuchung eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Diese regelt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer mit hinreichender Bestimmtheit und der erforderlichen normativen Dichte Voraussetzungen, Zweck, Zielpersonen, Durchführende sowie Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung. Für die Besucher einer Sportveranstaltung ist aufgrund des geänderten Konkordats klar erkennbar, welche Durchsuchungen zulässig sind, und es ist ihnen möglich, ihr Verhalten danach zu richten. Es ist somit bei der gegebenen gesetzlichen Grundlage nicht im Einzelnen zu prüfen, inwiefern einzelne Durchsuchungsformen als schwerwiegende Einschränkungen zu bewerten sind (s. dazu Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 3. Februar 2011 zu Zutrittskontrollen in Stadien: Durchsuchungen im Intimbereich, S. 11 f., https://www.bj.admin.ch//bj/de/home/dokumentation.html Stichwort Hooliganismus, besucht am 7. Januar 2014).
10.5.2 Das nach Art. 36 Abs. 2 BV für die Zulässigkeit einer Grundrechtseinschränkung erforderliche öffentliche Interesse ergibt sich aus dem polizeilichen Interesse auf Schutz der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit (Art. 57 BV). Auch der Schutz von Grundrechten Dritter wie der körperlichen Integrität aller Besucher eines Spiels kann eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen (Art. 36 Abs. 2 BV). Die Durchsuchung hat das Ziel, gefährliche Gegenstände, insbesondere Waffen und pyrotechnische Gegenstände aufzufinden und sicherzustellen. In den vergangenen Jahren wurden in Schweizer Stadien immer wieder pyrotechnische Gegenstände gezündet. Solche Feuerwerkskörper entwickeln eine Hitze von über 1000 Grad und können höchst gefährlich sein, wenn sie in einer grossen und kompakten Menschenmenge abgebrannt werden. Der Schutz vor Verletzungen und die Gewährleistung der Sicherheit im Stadion stellen gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV dar, welche die körperliche Durchsuchung der Stadionbesucher rechtfertigen. Zudem besteht ein gewisses öffentliches Interesse an der Übertragung von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Durchsuchung der Besucher an die Veranstalter bzw. von diesen beauftragte Sicherheitsdienste. Sie erfolgt im Interesse der Gefahrenabwehr und der Sicherheit, deren Gewährleistung - zumindest bei Grossveranstaltungen wie bei Fussballspielen mit grossem Publikumsinteresse - den Beizug privater Sicherheitsdienste erfordert.
10.6 Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) ist die Erforderlichkeit, die Geeignetheit und die Zumutbarkeit der Durchsuchungen zu prüfen (E. 9.2.2 hiervor).
10.6.1 Angesichts der Gefahr von schweren Verletzungen Dritter durch die Verwendung von Waffen oder das unsachgemässe Abfeuern von Feuerwerkskörpern in Sportstadien erweisen sich grundrechtsbeschränkende Sicherheitsmassnahmen wie körperliche Durchsuchungen als notwendig. Auch darf nicht übersehen werden, dass es durch die unsachgemässe Verwendung von pyrotechnischem Material oder von Rauchbomben zu Panikreaktionen in der Masse kommen kann, deren Folgen unabsehbar sind. Die Erforderlichkeit von Durchsuchungen ist somit gegeben (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78).
10.6.2 Bei der Beurteilung der Geeignetheit der Durchsuchungsmassnahmen nach Art. 3b des geänderten Konkordats ist zu beachten, dass Feuerwerkskörper nicht nur durch Angehörige von Problemgruppen, die sie später auch zünden wollen, sondern auch auf andern Wegen (mitunter auch lange vor dem Spieltag) ins Stadion verbracht werden können. Selbst mit einer lückenlosen Kontrolle aller Matchbesucherinnen und -besucher kann der angestrebte Erfolg nicht immer gewährleistet werden. Zudem erscheint es bei gut besuchten Spielen mit mehreren 10'000 Besuchern kaum möglich, sämtliche Zuschauerinnen und Zuschauer einer intensiven Kleiderdurchsuchung zu unterziehen (dazu im Einzelnen MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79). In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Geeignetheit von Kleiderdurchsuchungen bis auf die Unterwäsche bei einer grossen, weit über die Verdächtigen hinausgehenden Anzahl von Personen nicht gegeben sei. Eine korrekte Auswahl der zu Kontrollierenden stelle sehr hohe Anforderungen, um nicht das Gleichheitsgebot oder das Willkürverbot zu verletzen. Auch die Besucherinnen und Besucher der spezifischen Fansektoren hätten Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung: nur die Durchsuchung aufgrund konkreter Verdachtsmomente genüge hier den verfassungsrechtlichen Anforderungen (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79).
10.6.2.1 Die KKJPD legt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde dar, der Vernehmlassungsentwurf zur Konkordatsänderung habe verdachtsunabhängige Kontrollen im Intimbereich vorgesehen. Nachdem sich das Bundesamt für Justiz im Rahmen der Vernehmlassung wie auch Fanorganisationen und mehrere Kantone kritisch zum Entwurf geäussert hätten, sei Art. 3b so überarbeitet worden, dass Kontrollen im lntimbereich unter den Kleidern nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Zudem würden die einzelnen Kontrollstufen im erläuternden Bericht vom 2. Februar 2012 in einem sechsstufigen Schema detailliert umschrieben. Unter dem Aspekt der Verfassungsmässigkeit sei wesentlich, dass eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Ein nicht gezieltes Abtasten über den Kleidern (sog. Frisking), wie es auch an Flughäfen üblich sei, dürften auch private Sicherheitsunternehmen vornehmen. Ein gezieltes Abtasten über den Kleidern ohne konkreten Verdacht dürften solche Unternehmen vornehmen, sofern ihnen die Aufgabe durch die Behörden delegiert werde (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Bei der Aufgabendelegation wie auch bei der Wahrnehmung der Aufgabe durch eigenes Polizeipersonal hätten die Behörden dafür zu sorgen, dass die Aufgabe verhältnismässig wahrgenommen werde. Dies impliziere, dass die ausführenden Mitarbeitenden entsprechend geschult seien. Zur Schulung gehöre, dass eine höhere Eingriffsintensität nur zulässig sei, wenn es darum gehe, das Einschmuggeln verbotener Gegenstände im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats zu verhindern. Die Durchsuchungen würden dabei anders als in der Beschwerdeschrift dargestellt nicht auf einzelne Stadionsektoren beschränkt, sondern könnten überall erfolgen.
Soweit Zweifel an der Geeignetheit der Durchsuchungen geäussert werden, weil trotz der Kontrollen regelmässig pyrotechnische Gegenstände in die Stadien gelangten, verweist die KKJPD darauf, dass solche Kontrollen internationaler Standard seien und nach dem heutigen Kenntnisstand in keinem europäischen Land unterlassen würden. Umgekehrt seien auch keine besseren Methoden bekannt, um pyrotechnische Gegenstände in den Stadien zu verhindern. Dass die Kontrollen im Übrigen durchaus effektiv seien, bewiesen die vielen Berichte der Polizeibehörden über Beschlagnahmungen von pyrotechnischen Gegenständen.
10.6.2.2 Mit der hier zu beurteilenden Fassung von Art. 3b des geänderten Konkordats wurde den Einwänden, die im Vernehmlassungsverfahren gegen die verdachtsunabhängige Durchsuchung vorgebracht wurden, weitgehend Rechnung getragen. Einzig Durchsuchungen über den Kleidern dürfen ohne Verdacht durchgeführt werden. Soweit diese Durchsuchung an Sicherheitspersonal des Veranstalters delegiert wird, ist auch dieses zur Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze, namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, verpflichtet, was eine spezifische Schulung für diese Aufgabe voraussetzt (Art. 35 Abs. 2 BV). Solche Durchsuchungen erscheinen zur Gewährleistung der Sicherheit im Stadion grundsätzlich geeignet.
Weitergehende Durchsuchungen unter den Kleidern dürfen nach dem geänderten Konkordat nur bei einem konkreten Verdacht durch die Polizei vorgenommen werden und bei Durchsuchungen im Intimbereich muss medizinisches Personal beigezogen werden. Damit ist grundsätzlich sichergestellt, dass der Eingriff in die persönliche Freiheit, die Privat- und Intimsphäre, nicht ohne einen konkreten Verdacht erfolgt und nur durch entsprechend ausgebildete Personen der Polizei vorgenommen wird. Die Wahrung der öffentlichen Sicherheit ist die zentrale Aufgabe der Polizei, und die Kontrolle der Besucherinnen und Besucher von Grossveranstaltungen auf gefährliche Gegenstände wird in der Literatur explizit als Beispiel für eine Polizeiaufgabe angeführt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2478). Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass bei der Durchsuchung der Besucher nicht alle gefährlichen und verbotenen Gegenstände gefunden werden, kann dieser Massnahme im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle die Geeignetheit zur Gewährleistung der Sicherheit nicht abgesprochen werden. Zunächst dient sie dazu, im Stadion unzulässige Gegenstände sicherzustellen und insoweit der Gewaltausübung vorzubeugen. Ausserdem ist sie geeignet, die Besucher allgemein davon abzuhalten, unerlaubte Gegenstände mitzuführen. Damit kann die Sicherheitslage im Stadion zumindest erheblich verbessert werden. Dass mit diesen Massnahmen nicht absolut jede Beeinträchtigung der Sicherheit garantiert werden kann, spricht jedenfalls nicht gegen die Geeignetheit der Durchsuchungen zur Gewährleistung der Sicherheit. Aufgrund der Akten und der erwähnten Ausführungen in der Literatur erscheint auch die Ermächtigung der Polizei zur Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal geeignet und erforderlich, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nur so können bei entsprechendem Verdacht dort verborgene pyrotechnische Gegenstände aufgefunden werden.
10.6.3 Angesichts der Gefährdung einer erheblichen Anzahl von Matchbesuchern durch die unsachgemässe Verwendung von Brandkörpern, die nach dem Sprengstoffgesetz verboten sind, erscheint der Grundrechtseingriff, der wie erwähnt durch geschulte Polizeikräfte erfolgt, auch als zumutbar. Die Durchsuchung unter den Kleidern und die Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal als schwere Freiheitseinschränkungen sind nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Verdacht auf das Mitführen gefährlicher Gegenstände am oder im Körper vorliegen. Mit dieser Voraussetzung kann vermieden werden, dass die grosse Mehrheit nicht gewaltbereiter Besucher eines Spiels einer intensiven körperlichen Durchsuchung unterzogen wird. Gleichzeitig werden dadurch die Befürchtungen der Beschwerdeführer entkräftet, eine Vielzahl interessierter Personen würde durch die mögliche Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich vom Besuch eines Spiels abgehalten (sog. "chilling effect"). Zudem ist die Durchführung von Kontrollen beim Verkauf der Eintrittskarten in der gebotenen Detaillierung anzukündigen (Art. 3b Abs. 3 des geänderten Konkordats). Schliesslich kann sich nach den Ausführungen der KKJPD im vorliegenden Verfahren jede Person, die wegen eines entstandenen Verdachts zu einer Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich in einen nicht einsehbaren Raum geführt werden soll - auch noch unmittelbar vor einer Kontrolle -, dazu entschliessen, die Durchsuchung oder Leibesvisitation abzulehnen und auf den Spielbesuch zu verzichten. Damit kann eine verfassungskonforme Anwendung von Art. 3b des geänderten Konkordats gewährleistet werden.
Die Auffassung der Beschwerdeführer, mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Verzichts auf den Spielbesuch erbringe die KKJPD den Beweis für die unzulässige Abschreckungswirkung der Durchsuchungen, ist unzutreffend. Sie lassen ausser Acht, dass die Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich einen konkreten Verdacht voraussetzt, so dass die Massnahme nicht geeignet ist, nicht gewaltbereite Sportinteressierte von einem Stadionbesuch abzuhalten. Ein sogenannter "chilling effect" in Bezug auf eine rechtmässige Grundrechtsausübung liegt somit nicht vor.
10.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bestimmung über die Durchsuchungen (Art. 3b des geänderten Konkordats) im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu beanstanden ist.
11. Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 die Verfassungsmässigkeit der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen des Rayonverbots, der Meldepflicht und des Polizeigewahrsams grundsätzlich bejaht. Im Unterschied zur damals beurteilten Regelung, die ein maximal auf ein Jahr befristetes Rayonverbot ohne Minimaldauer vorsah, legt Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren fest. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz erlassen (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats).
11.1 Rayonverbote bewirken eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), indem sie den Betroffenen daran hindern, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Orten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe, Teilnahme an einer kulturellen oder politischen Veranstaltung oder den Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Damit können neben der persönlichen Freiheit auch andere Grundrechte betroffen sein (BGE 137 I 31 E. 6.1 S. 44 f.; AXEL TSCHENTSCHER, Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes, ZBJV 147/2011 S. 774 ff. und 786 f.). Solchen auf den Einzelfall bezogenen Beeinträchtigungen kann und muss im Rahmen der Anordnung und des Vollzugs eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden (BGE 137 I 31 E. 6.6 S. 48 f.).
11.2 Die in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats vorgesehenen Verschärfungen der Rayonverbote betreffen den zeitlichen und den örtlichen Geltungsbereich: Neu sollen die Rayonverbote auf eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren ausgesprochen werden können. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz festlegen. Diese Neuerungen sind insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 9.2.2 hiervor) näher zu untersuchen.
11.2.1 Die KKJPD begründet die neue Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr damit, dass die Dauer des Rayonverbots jenem der Stadionverbote angeglichen werden solle und neu für eine Dauer von einem bis zu drei Jahren verfügt werden könne. Damit werde eine höhere präventive Wirkung erzielt und dem Kaskadensystem der Massnahmen Rechnung getragen. Es sei stossend, dass das mildeste Mittel des Stadionverbots, das durch die Klubs und Verbände angeordnet werde, für ein bis drei Jahre verhängt werden könne, während die nächstschwerere Sanktion des Rayonverbots heute eine Höchstdauer von einem Jahr aufweise.
11.2.2 Das Ziel des Rayonverbots ist wie erwähnt die Vorbeugung gegen gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des geänderten Konkordats (E. 5 und 6 hiervor). Dazu gehören im Anwendungsbereich des Konkordats nicht nur schwere Formen von Gewalt, sondern auch weniger schwerwiegende Übertretungen wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die neu in den nicht abschliessenden Katalog von Art. 2 des Konkordats aufgenommen wurden. Nach Art. 4 Abs. 1 des Konkordats kann gegenüber einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, ein Rayonverbot ausgesprochen werden. Grundsätzlich ist es somit nicht ausgeschlossen, ein Rayonverbot zur Verhinderung von Übertretungen zu verfügen, welche als gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des Konkordats zu qualifizieren sind. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, dass in jedem Fall der mit dem Rayonverbot angestrebten Gewaltprävention eine Mindestdauer von einem Jahr erforderlich sein soll und dies die mildeste Massnahme im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit darstellen soll. Die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr verunmöglicht den rechtsanwendenden Behörden, ein grundsätzlich angezeigtes Rayonverbot in denjenigen Fällen anzuordnen, in welchen nur ein kürzeres Rayonverbot mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar wäre. Dies bestätigt die KKJPD indirekt, indem sie ausführt, dass die Rayonverbote als Kann-Bestimmungen ausgestaltet seien und nur dann ausgesprochen werden dürften, wenn es um ein Verhalten gehe, das der einjährigen Mindestdauer des Rayonverbots angemessen sei.
Eine solche Regelung hält vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, da die Minimaldauer von einem Jahr verhindert, dass die Massnahme an das in jedem Einzelfall Notwendige und Zumutbare angepasst werden kann. Auf die Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr ist somit zu verzichten. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis der KKJPD, die Klubs und Verbände würden das mildere Mittel des Stadionverbots für ein bis drei Jahre verhängen. Beim Stadionverbot handelt es sich um eine privatrechtliche Massnahme des Stadionbetreibers gegenüber einem Besucher im Rahmen der Vertragsfreiheit. Auch wenn damit die Verhinderung von gewalttätigem Verhalten im Stadion und damit teilweise dasselbe Ziel wie mit dem verwaltungsrechtlichen Rayonverbot angestrebt wird, muss das Rayonverbot nicht zwingend für dieselbe Dauer wie ein Stadionverbot gelten. Das Rayonverbot ist eine eigenständige staatliche Massnahme, deren Dauer von den zuständigen staatlichen Behörden in pflichtgemässer Wahrnehmung ihrer Kompetenzen festzulegen ist. An eine nach privatrechtlichen Gesichtspunkten festgelegte Mindestdauer eines Stadionverbots sind die staatlichen Behörden bei der Handhabung des Verhältnismässigkeitsprinzips keineswegs gebunden.
Dasselbe gilt für die Maximaldauer, die für das Rayonverbot auf drei Jahre festgelegt wurde. Eine solche Dauer erscheint namentlich vor dem Hintergrund, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können, als sehr lang. Es dürfte jedoch nicht geradezu ausgeschlossen sein, dass ein dreijähriges Rayonverbot bei einschlägig bekannten Personen notwendig und verhältnismässig sein kann, um der Gewalt bei Sportveranstaltungen wirksam vorzubeugen. Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, bei denen es sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht um Laien, sondern um geschulte staatliche Behörden handelt, die neue Regelung in Bezug auf die Dauer des Rayonverbots verfassungskonform anzuwenden. Diese Behörden werden auch zu berücksichtigen haben, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats), wobei sich diese neue Regelung wegen der kantonalen Polizeihoheit nur auf diejenigen Kantone beziehen kann, die dem geänderten Konkordat beigetreten sind. Die Ausdehnung auf Rayons in der ganzen Schweiz verstärkt grundsätzlich die präventive Wirkung gegen Gewalttaten an Sportveranstaltungen und zugleich die Intensität des Eingriffs in die Bewegungsfreiheit der Betroffenen. Dies kann je nach den konkreten Umständen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die zulässige Dauer der Massnahme beeinflussen. Jedenfalls sind die zuständigen staatlichen Behörden bei der Anordnung eines konkreten Rayonverbots in zeitlicher und in räumlicher Hinsicht zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips verpflichtet.
11.2.3 In Bezug auf die in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats geregelte Dauer des Rayonverbots ergibt sich, dass die darin festgelegte Mindestdauer von einem Jahr aufzuheben ist. Die Wörter "von einem" sind zu streichen. Damit lautet Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats neu: "Das Rayonverbot wird für eine Dauer bis zu drei Jahren verfügt." Auf diese Weise wird auf die Festlegung einer Minimaldauer des Rayonverbots verzichtet, was bei der Rechtsanwendung in jedem Fall die Anordnung einer mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbaren Dauer dieser Massnahme erlaubt.
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführer kritisieren weiter die Regelung von Art. 5 Abs. 1 des geänderten Konkordats, wonach der Anordnung eines Rayonverbots Angaben beizufügen sind, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten. Damit bringe die Bestimmung zum Ausdruck, dass eine auf sie gestützte Verfügung selbst keine Angaben erhalten müsse, an denen der Betroffene den zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich aller für ihn angeordneten Rayonverbote ablesen könne. Der Bericht der KKJPD halte dazu fest, es sei "nicht praktikabel, einer Person mit Rayonverbot zusammen mit der Verfügung Pläne für alle Rayons in der Schweiz auszuhändigen" (Bericht KKJPD, S. 25). Aus diesem Grund werde "für die ganze Schweiz eine Internetseite eingerichtet, auf der sich die Betroffenen über den Umfang des jeweils untersagten Rayons informieren könnten. Die Homepage sei in der Verfügung anzugeben und den Betroffenen bei einer bezeichneten Behörde Gelegenheit zu geben, die Einträge einzusehen" (Bericht KKJPD, S. 25 f.). Den Lösungsansatz der KKJPD bezeichnen die Beschwerdeführer als weltfremd. Würden einem Betroffenen Rayonverbote etwa für mehrere Spielorte von Klubs der Super und der Challenge League auferlegt, bedeute dies, dass er sich zu verschiedensten Spielzeiten an zahlreichen Orten in der Schweiz nicht aufhalten dürfe. Dass er sich auf einer Website ständig informiere, wo er sich zu einem konkreten Zeitpunkt nicht aufhalten dürfe, könne von ihm nicht verlangt werden. Die Verfügung müsse sämtliche Informationen enthalten, damit er sein Verhalten entsprechend einrichten könne. Die geänderte Bestimmung schränke die Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der Betroffenen nicht nur in einer chaotischen und damit unzumutbaren Weise ein (Art. 36 Abs. 3 BV), sondern widerspreche auch den Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsrechts an den zwingenden Inhalt einer Verfügung (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rz. 16).
11.3.2 Die KKJPD hält den Beschwerdeführern entgegen, dass Fussballfans regelmässig wüssten, wo und wann ihre Mannschaft spiele. Es sei zudem ein Leichtes, sich einen Spielplan zu beschaffen und bei Zweifeln über den genauen Geltungsbereich des Rayons die Webseite von fedpol zu konsultieren und den Rayon am Spielort sowie (bei Auswärtsspielen) zusätzlich am Abfahrtsort der Gästefans zu eruieren. Wer keinen Zugang zum Internet habe, könne die Rayons bei der verfügenden Behörde einsehen, die bei Unklarheiten auch den Umfang des Rayons an einem bestimmten Tag zu erläutern habe. Die KKJPD werde in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein konformes Verfahren definieren und sicherstellen, dass die Verfahrensrechte der Betroffenen gewährleistet seien. Sollte im Einzelfall keine ordnungsgemässe Eröffnung eines Rayonverbots erfolgen, wäre die entsprechende Verfügung anzufechten, nicht die Bestimmung im Konkordat. Der Geltungsbereich der Massnahme erweise sich damit als grundrechtskonform.
11.3.3 Mit den Präzisierungen der KKJPD kann den Einwänden der Beschwerdeführer Rechnung getragen werden. Es ist Sache der rechtsanwendenden Behörden, dem Betroffenen das Rayonverbot so zu eröffnen, dass er über die zum Verständnis der Verfügung notwendigen Informationen verfügt. Dabei ist das Dispositiv einer Verfügung so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte und musste (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des geänderten Konkordats stellt sicher, dass der Verfügung die Angaben beigefügt werden, "die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten". Diese Bestimmung ist hinreichend klar und detailliert. Sie kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden, weshalb auf die Kritik der Beschwerdeführer im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist.
12.
12.1 Die Meldeauflage nach Art. 6 des geänderten Konkordats stellt grundsätzlich einen stärkeren Eingriff in die Grundrechte, namentlich die Bewegungsfreiheit, dar als das Rayonverbot (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53). Mit der Meldepflicht soll sichergestellt werden, dass die betroffenen Personen sich vor, während und nach bestimmten Sportveranstaltungen nicht am Austragungsort aufhalten. Die Beschwerdeführer machen geltend, an Tagen mit Meldepflicht werde der Tagesablauf durch die Pflicht zum persönlichen Erscheinen vor der zuständigen Behörde wesentlich mitbestimmt. Über allfällige Ortsabwesenheiten im Zeitpunkt einer Meldepflicht sei die betreffende Behörde zu informieren (Art. 7 Abs. 2 des geänderten Konkordats). Im Ergebnis bewirke dies eine weitgehende Kontrolle der Behörden über den jeweiligen Aufenthaltsort der betreffenden Person, d.h. auch über Ferien- oder berufliche Abwesenheiten, Anstalts- oder Spitalaufenthalte etc. Damit einher gehe auch ein - mitunter massiver - Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV). Die Massnahme isoliere zudem den Betroffenen von der ihm besonders wichtigen Fangemeinschaft. Weiter sei die Bestimmung zu wenig klar, weil sie nicht spezifiziere, zu welchen Zeiten sich die Betroffenen bei der zuständigen Behörde zu melden hätten. Der Wortlaut der Bestimmung liesse es sogar zu, einen Betroffenen täglich zu einer bestimmten Tageszeit bei einer bestimmten Amtsstelle erscheinen zu lassen. Damit eine verfassungs- und konventionskonforme Handhabung in der Praxis sichergestellt werden könne, seien einschränkende Vorgaben zur Auslegung der Bestimmung unverzichtbar. Die Geltung der Bestimmung sei etwa auf die 46 Tage mit Spielaustragungen abschliessend zu enumerierender Klubs zu beschränken und die Tageszeiten und Meldeorte seien so festzulegen, dass der Betroffene möglichst ungehindert seinen beruflichen und privaten Tätigkeiten nachgehen könne.
12.2 Die Meldeauflage verpflichtet die betroffene Person, sich bei der zuständigen Amtsstelle zu der Zeit persönlich zu melden, in der ein Spiel der Mannschaft stattfindet, der sie sich verbunden fühlt. Das Bundesgericht hat diese bereits im bisherigen Konkordat enthaltene Massnahme unter dem Aspekt der Verfassungskonformität geprüft und im Rahmen des kaskadenartigen Konzepts des Konkordats als verfassungskonform eingestuft (BGE 137 I 31 E. 6 S. 44 ff.). Mit dem hier umstrittenen revidierten Konkordat wurden die Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage geändert. Neu soll die Meldeauflage bei Gewalt gegen Personen, schwerer Sachbeschädigung und beim Einsetzen von pyrotechnischen Gegenständen zur Gefährdung oder Schädigung Dritter auch direkt angeordnet werden können (Art. 6 Abs. 1 lit. c des geänderten Konkordats). Damit lassen sich gewalttätige Personen deutlich wirksamer vom Umfeld der Spiele fernhalten als mit Rayonverboten. Das Bundesamt für Justiz hat gegenüber der KKJPD in einem Kurzgutachten vom 12. August 2011 zu den Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage nach den Art. 6 und 7 des Konkordats Stellung genommen. Es kommt darin zum Schluss, eine Senkung der Voraussetzungen zur Auferlegung einer Meldeauflage sei möglich, wenn dafür eine neue gesetzliche Grundlage im formellen Sinn geschaffen werde, die Massnahme geeignet, notwendig und verhältnismässig sei, und das Kaskadensystem des Konkordats beibehalten werde.
12.2.1 Die erforderliche gesetzliche Grundlage im formellen Sinn wird mit der vorliegenden Konkordatsänderung geschaffen. Die Anordnung einer Meldeauflage unterliegt in jedem Fall dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Dafür ist im Rahmen der Rechtsanwendung im Einzelfall zu sorgen. Eine dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechende Handhabung der Meldeauflage erscheint gestützt auf die Bestimmungen des geänderten Konkordats grundsätzlich möglich. Das Kaskadensystem wird dadurch beibehalten, dass für weniger schwerwiegende Gewaltakte bei einer Person, die zum ersten Mal durch gewalttätiges Verhalten auffällt, nach wie vor ein Rayonverbot als mildeste Massnahme ausgesprochen wird. Bei schwerwiegenden Gewalttaten darf aber in Zukunft im Interesse einer wirksamen Gewaltprävention wegen der erkennbaren Gewaltbereitschaft der betroffenen Person direkt eine Meldeauflage angeordnet werden.
12.2.2 Nach dem Bericht vom 2. Februar 2012 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren zur Änderung des Konkordats wird bei Sachbeschädigungen nach Art. 144 Abs. 1 StGB, die ein Antragsdelikt darstellen, und beim Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, die bei einer sorgfältigen Verwendung nicht mit einer erhöhten Gefährdung oder einer Schädigung von Personen verbunden sind (zum Beispiel das blosse Abbrennen einer Handlichtfackel), ein Rayonverbot als für die Gewaltprävention ausreichend erachtet. Dasselbe soll bei Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB gelten. Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und c-i des geänderten Konkordats (mit Ausnahme von Tätlichkeiten) oder das Verwenden von Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen mit der Absicht oder unter Inkaufnahme einer Gefährdung Dritter (zum Beispiel das Werfen pyrotechnischer Gegenstände) sollen hingegen zur wirksamen Gewaltprävention eine Meldeauflage erfordern. Dasselbe soll neu auch für Personen gelten, die wiederholt mit Gewalttaten auffallen (Art. 6 Abs. 1 lit. d des geänderten Konkordats) sowie bei einer qualifizierten Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB, die im Rahmen einer öffentlichen Zusammenrottung begangen wird und/oder einen grossen Schaden zur Folge hat. Inwiefern eine solche differenzierte Anwendung der beanstandeten Konkordatsbestimmungen mit den verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführer nicht vereinbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
12.3 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer, dass nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Dauer der Meldeauflage verdoppelt werden soll, wenn der Betroffene seine Pflichten gemäss Art. 7 Abs. 2 des Konkordats ohne entschuldbare Gründe verletzt. Art. 7 Abs. 2 des Konkordats verpflichtet die meldepflichtige Person, die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren, wenn sie sich aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Art. 6 Abs. 2 des geänderten Konkordats bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden kann. Nach Auffassung der Beschwerdeführer wird der Interpretationsspielraum des Rechtsanwenders mit der generalklauselartigen Formulierung "wichtige Gründe" äusserst weit gefasst, was die Berechenbarkeit der Folgen für den Normadressaten reduziere und eine rechtsgleiche und willkürfreie Rechtsanwendung erschwere. Dies in einem Bereich, in dem der Betroffene starke Beeinträchtigungen seiner Freiheit zu gewärtigen habe. Unklar sei auch, welche Gründe als wichtige Gründe akzeptiert würden. Verhaltensweisen, die man missbilligen möge, die den Zweck der Gewaltprävention aber in keiner Weise tangierten (wie z.B. Verschlafen, Ausnüchterung eines Rausches etc.), würden kaum als wichtige Entschuldigungsgründe akzeptiert. Da bei Fehlen entschuldbarer Gründe die Meldeauflage zwingend zu verdoppeln sei, wirke sich die Massnahme in solchen Situationen faktisch als Instrument zur Disziplinierung und mehrjährigen Überwachung des Bürgers aus und nicht als Mittel der Gewaltprävention.
12.3.1 Nach dem Kaskadensystem des Konkordats steht die Massnahme der Meldeauflage in Bezug auf die Eingriffsintensität in die Grundrechte zwischen dem milderen Rayonverbot und dem als "ultima ratio" konzipierten Polizeigewahrsam im Sinne von Art. 8 f. des Konkordats (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 E. 53). Die Androhung der Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats stellt im Vergleich zur Massnahme des Polizeigewahrsams ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Meldeauflage im Interesse der Gewaltprävention dar. Indessen wird damit je nach den Umständen faktisch auch ein allenfalls bestehendes Rayonverbot verlängert, was bei der Prüfung der Verlängerung der Meldeauflage mitzuberücksichtigen ist.
12.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist zweifelhaft, ob eine Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage im jeweiligen Einzelfall die mildeste zielführende Massnahme ist. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats lässt den rechtsanwendenden Behörden in Bezug auf die Dauer der Verlängerung der Meldeauflage keinen Spielraum. Damit ist die zuständige Behörde verpflichtet, die Dauer der Meldeauflage zu verdoppeln, wenn diese Auflage ohne entschuldbare Gründe verletzt wird. Mit einer derart starren Regelung kann im Einzelfall den konkreten Umständen nicht in der nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz erforderlichen Weise Rechnung getragen werden. Der zuständigen Behörde wird verunmöglicht, bei der Prüfung der Folgen einer ohne entschuldbare Gründe erfolgten Verletzung der Meldeauflage die mildeste zielführende Massnahme zu ergreifen.
Diesem Mangel kann nicht dadurch begegnet werden, dass die Behörden nach den Ausführungen der KKJPD geneigt sind, auch Gründe wie ein Verschlafen als entschuldbar zu bewerten. Der KKJPD ist zwar darin zuzustimmen, dass eine schwere Verletzung der Meldeauflage, die zur Verdoppelung der Dauer führen kann, nach dem Sinn und Zweck der Massnahme dann anzunehmen sein wird, wenn sich die betreffende Person der Meldeauflage willentlich entzieht, um sich ins Umfeld der Sportveranstaltung zu begeben. Das ändert aber nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage zwingend ist, wenn keine entschuldbaren Gründe nach Art. 7 Abs. 2 des Konkordats vorliegen. Dieser Automatismus lässt keinen Raum für die Anordnung einer Massnahme, die den jeweiligen Einzelfall angemessen berücksichtigt und das Verhältnismässigkeitsprinzip zur Geltung bringt. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats ist deshalb aufzuheben.
Das bedeutet indessen nicht, dass die Behörde im Interesse der Gewaltprävention keine verschärften Massnahmen gegen Personen ergreifen kann, die eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe verletzen. So können bei einem Verstoss gegen eine Meldeauflage nach dem kaskadenartigen Konzept des Konkordats die Voraussetzungen für einen Polizeigewahrsam nach Art. 8 f. des Konkordats erfüllt sein (vgl. BGE 137 I 31 E. 7.5 S. 52 ff.). Denkbar ist aber auch, dass angesichts der Nichtbeachtung einer Meldeauflage Umstände vorliegen, die im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats im Interesse der Gewaltprävention den Erlass einer neuen Verfügung mit einer längeren Dauer der Meldeauflage rechtfertigen. Die Behörden haben die Anordnung solcher Verschärfungen im jeweiligen Einzelfall nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen.
13. Weitere Bundesrechtsverletzungen durch das angefochtene Konkordat sind mangels hinreichend substanziierter Rügen der Beschwerdeführer nicht ersichtlich (vgl. nicht publ. E. 2.4). Die Beschwerde erweist sich zusammenfassend in zwei Punkten als begründet und im Übrigen als unbegründet. Mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar sind die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr für das Rayonverbot in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats (E. 11.2.3 hiervor) sowie die zwingende Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage bei deren Verletzung ohne entschuldbare Gründe (Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats; E. 12.3.2 hiervor). Die genannten Bestimmungen des geänderten Konkordats sind insoweit in teilweiser Gutheissung der Beschwerden aufzuheben (E. 2.2 hiervor). In diesem Umfang sind auch das Beitrittsdekret des Kantons Luzern vom 5. November 2012 und der Beschluss des Grossen Rats des Kantons Aargau vom 20. November 2012 aufzuheben. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 82 lit. b BGG; Änderung des Konkordats über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen, abstrakte Normenkontrolle, Art. 10 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2, Art. 35 Abs. 2, Art. 36, 57 und 123 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Polizeirechtliche Natur des Konkordats und Hinweise auf weitere Bestimmungen zur Verhinderung von Gewalt bei Sportveranstaltungen (E. 5).
Das Konkordat regelt das polizeiliche Verwaltungshandeln im Hinblick auf Gewalttaten bei Sportanlässen. Die vorgesehenen Massnahmen sind auf das zukünftige Verhalten ausgerichtet und gelangen unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung bereits verübter Gewalttaten zur Anwendung (E. 6).
Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich des Konkordats: Die Massnahmen nach dem Konkordat (Rayonverbot, Meldeauflage, polizeilicher Gewahrsam) sind beschränkt auf gewalttätiges Verhalten, das in einem konkreten Zusammenhang mit der Sportveranstaltung und der Anhängerschaft bei einer der Mannschaften steht (E. 7.2).
Die Anordnung von konkreten Massnahmen hängt von der Art und Schwere des gewalttätigen Verhaltens ab und muss insbesondere verhältnismässig sein (E. 8).
Die Bewilligungspflicht ermöglicht die Anordnung von Auflagen zur Durchführung bestimmter Spiele (E. 9). Verhältnismässigkeit von sog. Kombitickets für die An- und Abreise sowie den Besuch eines Spiels im Gästesektor (E. 9.2). Zulässigkeit einer Pflicht zur Ausweiskontrolle und zum Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN (E. 9.3).
Durchsuchung der Besucher von Sportveranstaltungen am Eingang der Stadien und beim Besteigen von Fantransporten (E. 10.1). Übertragung von Durchsuchungsbefugnissen an private Sicherheitsdienste im halböffentlichen Raum vor dem Hintergrund des staatlichen Gewaltmonopols und der Grundrechtsbindung (E. 10.2). Bestimmtheitsgebot in Bezug auf verbotene Gegenstände und Pflicht zur Bekanntmachung bestehender Verbote (E. 10.3). Eignung, Notwendigkeit, Zumutbarkeit und Modalitäten der körperlichen Durchsuchung zur Verhinderung von Gewalttaten (E. 10.4-10.6).
Die vorgeschriebene Dauer eines Rayonverbots von mindestens einem Jahr ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar (E. 11.2.2). Anforderungen an den Inhalt und die Eröffnung der Verfügung eines Rayonverbots (E. 11.3).
Gesetzliche Grundlage für die Anordnung einer Meldeauflage (E. 12.2). Die Bestimmung, die zwingend eine Verdoppelung der Dauer einer Meldeauflage vorsieht, wenn die Massnahme ohne entschuldbare Gründe verletzt wird, hält vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand (E. 12.3).
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Sachverhalt ab Seite 5
A. Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) verabschiedete am 15. November 2007 das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Beschwerden gegen das Konkordat wies das Bundesgericht mit den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 ab, soweit darauf einzutreten war. Das Konkordat vom 15. November 2007 ist seit dem 1. September 2010 in allen 26 Kantonen der Schweiz in Kraft.
B. In der Folge beriet die KKJPD nach verschiedenen Ausschreitungen bei Sportveranstaltungen über eine Änderung von zahlreichen Bestimmungen des Konkordats. Die Beratungen führten am 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, mit welcher unter anderem die Massnahmen gegen gewalttätige Personen verschärft werden: Neu sollen auch Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung als gewalttätiges Verhalten gelten (Art. 2 des geänderten Konkordats); Rayonverbote, für die bisher eine Maximaldauer von einem Jahr galt, sollen künftig für eine Dauer von 1-3 Jahren erlassen werden, und die Verfügungen können Rayons in der ganzen Schweiz umfassen (Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats); bei Gewalt gegen Personen (Ausnahme: Tätlichkeiten), bei schweren Sachbeschädigungen und bei Wiederholungstäterinnen und -tätern soll direkt eine Meldeauflage angeordnet werden können, ohne dass zuvor die Verletzung eines Rayonverbots nachgewiesen wird (Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats). Weiter wird mit dem revidierten Konkordat für Fussball- und Eishockeyspiele der obersten Ligen eine Bewilligungspflicht eingeführt, welche die Möglichkeit von Auflagen an die privaten Veranstalter von Sportanlässen miteinschliesst (Art. 3a des geänderten Konkordats). Diese können bauliche und technische Massnahmen in den Stadien, die Zahl der einzusetzenden privaten Sicherheitskräfte, die Stadionordnung, den Verkauf alkoholischer Getränke, die Abwicklung der Zutrittskontrollen, die An- und Rückreise der Gästefans und andere sicherheitsrelevante Bereiche betreffen, auf welche die Behörden nach dem bisherigen Konkordat keinen Einfluss nehmen konnten. Zusätzlich sollen Matchbesucherinnen und -besucher beim Besteigen von Fanzügen und -bussen sowie an den Stadioneingängen über und unter den Kleidern am ganzen Körper untersucht und auf ihre Identität und allfällige gültige Stadionverbote, Rayonverbote oder Meldeauflagen überprüft werden können (Art. 3b und 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats).
C. Das geänderte Konkordat hat folgenden Wortlaut (Ergänzungen unterstrichen, Streichungen durchgestrichen):
Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen
vom 15. November 2007; Änderung vom 2. Februar 2012
Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren verabschiedet folgenden Konkordatstext:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person im Vorfeld einer Sportveranstaltung, während der Veranstaltung oder im Nachgang dazu folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111-113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 126 Abs. 1, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0);
b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c. Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht nach Artikel 224 StGB;
g. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
h. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h
i. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB;
j. Hinderung einer Amtshandlung nach Artikel 286 StGB.
2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c. Stadionverbote der Sportverbände oder -vereine;
d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Bewilligungspflicht und Auflagen
Art. 3a Bewilligungspflicht
1
Fussball- und Eishockeyspiele mit Beteiligung der Klubs der jeweils obersten Spielklasse der Männer sind bewilligungspflichtig. Spiele der Klubs unterer Ligen oder anderer Sportarten können als bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn im Umfeld der Spiele eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist.
2
Zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens im Sinn von Artikel 2 kann die zuständige Behörde eine Bewilligung mit Auflagen verbinden. Diese können insbesondere bauliche und technische Massnahmen, den Einsatz bestimmter personeller oder anderer Mittel durch den Veranstalter, die Regeln für den Verkauf der Eintrittskarten, den Verkauf alkoholischer Getränke oder die Abwicklung der Zutrittskontrollen umfassen. Die Behörde kann insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf.
3
Die Behörde kann anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind.
4
Werden Auflagen verletzt, können adäquate Massnahmen getroffen werden. Unter anderem kann eine Bewilligung entzogen werden, für künftige Spiele verweigert werden, oder eine künftige Bewilligung kann mit zusätzlichen Auflagen versehen werden. Vom Bewilligungsnehmer kann Kostenersatz für Schäden verlangt werden, die auf eine Verletzung von Auflagen zurückzuführen sind.
3. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 3b Durchsuchungen
1
Die Polizei kann Besucherinnen und Besucher im Rahmen von Zutrittskontrollen zu Sportveranstaltungen oder beim Besteigen von Fantransporten bei einem konkreten Verdacht durch Personen gleichen Geschlechts auch unter den Kleidern am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen durchsuchen. Die Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen erfolgen. Eigentliche Untersuchungen des Intimbereichs erfolgen unter Beizug von medizinischem Personal.
2
Die Behörden können private Sicherheitsunternehmen, die vom Veranstalter mit den Zutrittskontrollen zu den Sportstätten und zu den Fantransporten beauftragt sind, ermächtigen, Personen unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abzutasten.
3
Der Veranstalter informiert die Besucherinnen und Besucher seiner Sportveranstaltung über die Möglichkeit von Durchsuchungen.
Art. 4 Rayonverbot
1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen, für welche Rayons das Verbot gilt.
2 Das Rayonverbot kann längstens
wird für die
eine Dauer eines Jahres
von einem bis zu drei Jahren verfügt werden. Es kann Rayons in der ganzen Schweiz umfassen.
3 Das Verbot kann von den folgenden Behörden des Kantons verfügt werden:
a. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die Gewalttätigkeit erfolgte;
b. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an;
c. von der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die
zuständigen Behörde des Kantons
im Kanton, in dem der Klub seinen Sitz hat, zu demdie Gewalttätigkeit geschah, hat dabei
betroffene Person in Beziehung steht.
Der Vorrang bei sich konkurrenzierenden Zuständigkeiten folgt der Reihenfolge der Aufzählung in diesem Absatz.
4 Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann und das Bundesamt für Polizei fedpol können den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der räumliche Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen,
sind Angaben beizufügen, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons genau bezeichnet
zu erhalten.
2
Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
2
Die verfügende Behörde informiert umgehend die übrigen in Art. 4 Abs. 3 und 4 erwähnten Behörden.
3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich für eine Dauer von bis zu drei Jahren zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle
von der zuständigen Behörde bezeichneten Amtsstelle zu melden, wenn:
a. sie sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und c-j beteiligt hat. Ausgenommen sind Tätlichkeiten nach Art. 126 Abs. 1 StGB;
b. sie Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB begangen hat;
c. sie Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnische Gegenstände in der Absicht verwendet hat, Dritte zu gefährden oder zu schädigen oder wenn sie dies in Kauf genommen hat;
d. gegen sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot
bereits eine Massnahme nach Artikel 4
diesem Konkordat oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS (SR 120) verfügt wurde und sie erneut gegen Artikel 2 dieses Konkordats verstossen hat;
e.
b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
f.
c. die Meldeauflage im Verhältnis zu anderen Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle
Amtsstelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich
Nach Möglichkeit ist dies eine Polizeistelle
Amtsstelle am Wohnort der betroffenen Person. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3 Die für den Wohnort der betroffenen Person zuständige Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann
und fedpol können den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b
e), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
4
Wird eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe nach Abs. 2 verletzt, wird ihre Dauer verdoppelt.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer anderen in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden, oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und
, die Zentralstelle und fedpol können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung innerhalb oder ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Art. 24a Abs. 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3
4. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
1
Beschwerden gegen Verfügungen der Behörden, die in Anwendung von Artikel 3a ergehen, haben keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung auf Antrag der Beschwerdeführer gewähren.
2 Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde
zuständigen Behörden für die Bewilligungen nach Artikel 3a Abs. 1 und die Massnahmen nach den Artikeln 3a Abs. 2-4, 3b und 4-9.
2 Die zuständige Behörde weist zum Zwecke der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2
3 auf die Strafdrohung von Artikel 292 StGB hin.
3 Die Kantone
zuständigen Behörden melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 24a Abs. 4 BWIS:
a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
5. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Artikel 27o RVOV (SR 172.010.1).
Art. 15 Inkrafttreten
1 Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
2
Die Änderungen vom 2. Februar 2012 treten für Kantone, die ihnen zustimmen, an jenem Datum in Kraft, an dem ihr Beitrittsbeschluss rechtskräftig wird.
Art. 16 Kündigung
Ein Mitgliedkanton kann das Konkordat mittels einjähriger Vorankündigung auf Ende eines Jahres kündigen. Die anderen Kantone entscheiden, ob das Konkordat in Kraft zu lassen ist.
Art. 17 Benachrichtigung Generalsekretariat KKJPD
Die Kantone informieren das Generalsekretariat KKJPD über ihren Beitritt, die zuständigen Behörden nach Artikel 13 Absatz 1 und ihre Kündigung. Das Generalsekretariat KKJPD führt eine Liste über den Geltungsstand des Konkordats.
D. Mit einer Botschaft vom 24. April 2012 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Kantonsrat den Entwurf eines Dekrets über den Beitritt zur Änderung des Konkordats. Am 5. November 2012 beschloss der Kantonsrat den Beitritt des Kantons Luzern zur Änderung vom 2. Februar 2012 des Konkordats über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007. Das Dekret unterlag dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist gegen das Beitrittsdekret ist am 9. Januar 2013 unbenützt abgelaufen. Die Änderung des Konkordats trat im Kanton Luzern am 10. Januar 2013 in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 des geänderten Konkordats in Kraft (Publikation im Kantonsblatt Luzern vom 12. Januar 2013; SRL 353).
E. Am 20. November 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Aargau die Änderung des Konkordats auf Antrag des Regierungsrats des Kantons Aargau. Die Referendumsfrist ist am 11. April 2013 unbenützt abgelaufen. Das geänderte Konkordat trat im Kanton Aargau am 1. Juli 2013 zusammen mit dem revidierten kantonalen Polizeigesetz und einer neuen kantonalen Verordnung zum Vollzug der Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen in Kraft (Publikation in der chronologischen Aargauer Gesetzessammlung am 20. Juni 2013; AGS 2013/3-1).
F. Gegen den Beitritt der Kantone Luzern und Aargau zum geänderten Konkordat wurden beim Bundesgericht zwei separate, inhaltlich aber weitgehend identische Beschwerden eingereicht. Die Beschwerdeführer beantragen im Wesentlichen, die revidierten Bestimmungen des Konkordats in der Fassung vom 2. Februar 2012 seien aufzuheben.
Sie berufen sich auf den Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung (Art. 8 und 9 BV) und rügen insbesondere Verletzungen der persönlichen Freiheit und des Schutzes der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 Ziff. 1 und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) sowie der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV und Art. 11 EMRK).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 2.1).
5.
5.1 Das Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalt an Sportveranstaltungen ausgerichtet. Es bezweckt, mit speziellen Massnahmen wie Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttaten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von grossen Sportanlässen zu ermöglichen. Da dieses Ziel mit den Massnahmen der ersten Fassung des Konkordats vom 15. November 2007 nicht in jeder Hinsicht erreicht werden konnte, sah sich die KKJPD veranlasst, einen Teil der Konkordatsbestimmungen zu ändern und mit neuen Massnahmen wie Vorschriften über die Personendurchsuchung und die Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen zu ergänzen. Ausserdem werden die früheren Bestimmungen über das Rayonverbot und die Meldeauflage verschärft.
5.2 Zusätzlich zum Konkordat besteht in den Art. 24a und 24c des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) eine gesetzliche Grundlage für weitere Massnahmen gegen Gewalttaten bei Sportveranstaltungen (elektronisches Informationssystem HOOGAN, Ausreisebeschränkungen [Urteil des Bundesgerichts 1C_370/2013 vom 14. Oktober 2013]). Ergänzend schlägt der Bundesrat dem Bundesgesetzgeber vor, mit einer Änderung des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG; SR 745.1) weitere neue gesetzliche Grundlagen zu schaffen, damit die Sicherheit im öffentlichen Verkehr bei Fantransporten gewährleistet und Schäden verhindert werden können (Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6993).
5.3 Als besonderes Polizeirecht steht das Konkordat neben dem allgemeinen Polizeirecht, das unabhängig vom Konkordat zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Luzern insbesondere im Gesetz vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei umschrieben (PolG/LU; SRL 350). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Anhaltung und Identitätsfeststellung (§ 9 PolG/LU), die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 14 f. PolG/LU), den polizeilichen Gewahrsam (§ 16 PolG/LU) sowie die Wegweisung und Fernhaltung (§ 19 PolG/LU). Im Kanton Aargau enthält das Gesetz vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG/AG; SAR 531.200) die Grundsätze des polizeilichen Handelns und des staatlichen Gewaltmonopols (§ 25 ff. PolG/AG) sowie Bestimmungen über die Personenkontrolle und polizeiliche Anhaltung (§ 29 PolG/AG), den Polizeigewahrsam (§ 31 PolG/AG), die Wegweisung und Fernhaltung (§ 34 PolG/AG) sowie die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 38 f. PolG/AG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen des Bundesrechts wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 StPO (SR 312.0) hinzu.
5.4 Die im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordatsänderung ist vor diesem weiteren Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf ihre Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht das Konkordat in seiner ursprünglichen Fassung vom 15. November 2007 in den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle detailliert geprüft und die dagegen erhobenen Beschwerden abgewiesen hat. Zur Diskussion stehen hier im Wesentlichen die Neuerungen, die mit der Übernahme der Änderungen des Konkordats vom 2. Februar 2012 eingeführt wurden.
6.
6.1 Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 E. 4.4 S. 42 dargelegt, dass die Massnahmen des Rayonverbots, der Meldeauflage und des Polizeigewahrsams keinen strafrechtlichen Charakter aufweisen und damit nicht mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 123 BV) in Konflikt stehen können. Auch bei den neuen Massnahmen nach dem geänderten Konkordat, wie den Vorschriften über die Personendurchsuchung und den Bestimmungen über die Bewilligungspflicht für bestimmte Veranstaltungen, handelt es sich um verwaltungsrechtliche Normen. Das geänderte Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttaten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Zwar wird für die Definition des gewalttätigen Verhaltens, das Massnahmen nach dem Konkordat nach sich ziehen kann, an Straftatbestände angeknüpft (Art. 2 des Konkordats) und für den Nachweis der Gefahr von Gewalttaten unter anderem auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt (Art. 3 des Konkordats). Das führt indessen nicht dazu, dass die Massnahmen des Konkordats insgesamt dem Strafrecht zuzuordnen wären. Sie weisen grundsätzlich keinen pönalen Charakter auf, werden nicht als Bestrafung wegen der Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person (vgl. BGE 137 I 31 E. 4.3 S. 42).
6.2 Die bundesgerichtliche Qualifikation der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen wurde insbesondere unter Hinweis auf die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und den Begriff der strafrechtlichen Anklage (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) kritisch gewürdigt (JOËL O. MÜLLER, Das revidierte Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 2. Februar 2012 ["Hooligan-Konkordat"], recht 2013 S. 109 ff., 112; GREGORI WERDER, Rechtsnatur und Charakter der Massnahmen des Hooligan-Konkordats, Sicherheit & Recht 2012 S. 249 ff.). Der Kritik liegt die Tatsache zugrunde, dass nach den Angaben des Bundesamts für Polizei (fedpol) die bei Sportveranstaltungen am häufigsten begangenen Straftatbestände Verstösse gegen das Sprengstoffgesetz (297 aktive Massnahmen), Landfriedensbruch (274 aktive Massnahmen), Gewalt und Drohung gegen Beamte (180 aktive Massnahmen) sowie Sachbeschädigungen (101 aktive Massnahmen) und Tätlichkeiten (57 aktive Massnahmen) sind (vgl. Medienmitteilung fedpol vom 31. Juli 2013, http://www.fedpol.admin.ch/content/fedpol/de/home/dokumentation/medieninformationen/2013/2013-07-31.html, besucht am 7. Januar 2014). Kritisiert wird insbesondere, dass die verwaltungsrechtliche Natur der Konkordatsmassnahmen einen allfälligen Strafcharakter einzelner Konkordatsmassnahmen nicht generell auszuschliessen vermag. Das Bundesgericht habe es in BGE 137 I 31 unterlassen, die verschiedenen polizeilichen Konkordatsmassnahmen einzeln auf ihren etwaigen Strafcharakter zu prüfen (WERDER, a.a.O., S. 252; zum Ganzen: MÜLLER, a.a.O., S. 109 ff.). Die Beschwerdeführer berufen sich zudem auf einen Teil der Lehre, wonach Rayonverbote für Hooligans zu den pönalen verwaltungsrechtlichen Sanktionen zählen sollen, die analog zum Strafrecht nur aufgrund einer Prüfung des Verschuldens in einem korrekten Verfahren verfügt werden dürfen (TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Häner/Waldmann [Hrsg.], S. 11, 16).
6.3 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht ( BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; BGE 135 I 313 E. 2.2.1 S. 317; je mit Hinweisen; zu den Kriterien der Abgrenzung von der strafrechtlichen Anklage vgl. BGE 121 II 22 E. 2 S. 24 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 392 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 397). Schutzmassnahmen wie Rayon- und Kontaktverbote, die zur Vermeidung häuslicher Gewalt ergriffen werden, fallen nach der Rechtsprechung nicht unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage ( BGE 134 I 140 E. 4.3 S. 145 f.).
Der Umstand, dass strafrechtlich relevantes Verhalten als Anknüpfungspunkt für die Definition des gewalttätigen Verhaltens und die Ergreifung von Massnahmen nach dem Konkordat dient, steht der Qualifikation des Konkordats als verwaltungsrechtlicher Erlass nicht entgegen. Entscheidend ist, dass das Konkordat einzig auf die Vorbeugung vor Gewalt ausgerichtet ist und die vorgesehenen konkreten Massnahmen nach Art und Schwere nicht als Bestrafung für erfolgtes gewalttätiges Verhalten erscheinen, sondern als notwendige Massnahmen zur Verhinderung künftiger Gewalttaten. In dieser Hinsicht ist die vorliegende Angelegenheit zu unterscheiden von einer im Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 (vom 10. Juli 2013 E. 6) beurteilten Regelung im Demonstrationsrecht des Kantons Genf. Nach der damals zur Diskussion stehenden Bestimmung sollte einem Gesuchsteller eine Demonstrationsbewilligung während einer Sperrfrist von ein bis fünf Jahren verweigert werden können, wenn er die Bedingungen und Auflagen einer früheren Demonstrationsbewilligung nicht erfüllt hatte oder wenn bei der Demonstration, selbst ohne Verschulden des Organisators, Personen oder Sachen schwer beeinträchtigt wurden. Diese Vorschrift ergänzte eine andere Bestimmung im gleichen Gesetz, nach welcher eine Demonstrationsbewilligung ohne Rücksicht auf früheres Fehlverhalten des Organisators verweigert werden konnte, wenn eine bestimmte Veranstaltung objektiv mit zu grossen Risiken für die öffentliche Ordnung und Sicherheit behaftet war. Das Bundesgericht bejahte einen gewissen repressiven Charakter der Sperrfrist und verneinte vor dem Hintergrund der allgemeinen Möglichkeit einer Bewilligungsverweigerung die Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Sperrfrist (a.a.O., E. 6.4). Die in der hier umstrittenen Konkordatsänderung vorgesehenen Massnahmen dürfen, um als verwaltungsrechtliche Massnahmen ohne strafrechtlichen Charakter zu gelten, grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktionen für früheres gewalttätiges Verhalten ausgestaltet sein, ansonsten die grundrechtlichen Anforderungen an eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt sein müssten.
Weiter ist zur Frage nach dem Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von Bedeutung, dass das Konkordat spezifisch das polizeiliche Verwaltungshandeln im Hinblick auf befürchtete Gewalttaten bei Sportanlässen regeln soll (vgl.
BGE 137 I 31 E. 5.2 S. 43). Die vorgesehenen Massnahmen sind auf das zukünftige Verhalten ausgerichtet und gelangen unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung bereits verübter Gewalttaten zur Anwendung. Die strafrechtlichen Mittel bezwecken die nachträgliche Ahndung von Verstössen. Die Notwendigkeit von gezielten auf Vermeidung von zukünftigen Gewalttaten ausgerichteten Verwaltungsmassnahmen gemäss dem Konkordat liegt darin begründet, dass das Strafrecht nach den Erfahrungen der vergangenen Jahre kein hinreichendes Mittel zur vorbeugenden Bekämpfung von Gewalttaten an Sportveranstaltungen darstellt, da das Strafrecht grundsätzlich erst greift, wenn die Rechtsverstösse bereits erfolgt sind. Für eine Qualifikation der Massnahmen nach dem Konkordat als strafrechtliche Sanktionen kann nicht genügen, wenn aus Sicht des betroffenen Fussball- oder Eishockeyfans ein Rayon- und Stadionverbot subjektiv als pönal empfunden wird (vgl. BEAT HENSLER, Strafe ohne Strafrecht, Sicherheit & Recht 2011 S. 37, 41). Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde ist der Abgrenzung zum Strafrecht Rechnung zu tragen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Konkordats durch die in Art. 2 vorgenommenen Ergänzungen. Während nach dem bisherigen Konkordat lediglich die Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig erkannt und bekämpft werden sollte (unveränderter Art. 1 des Konkordats), gehört nach Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats auch das Verhalten im Vorfeld und im Nachgang einer Sportveranstaltung zu den Verhaltensweisen, die Massnahmen im Sinne des Konkordats nach sich ziehen können.
Im Bericht der KKJPD zum geänderten Konkordat (S. 17; abrufbar unter www.kkjpd.ch, konsultiert am 7. Januar 2014) wird dargelegt, dass die zeitliche und thematische Nähe zur Sportveranstaltung auch dann noch als gegeben erachtet werden soll, wenn Fangruppen beispielsweise nach der Rückreise von einem Spiel Personen angreifen oder Sachbeschädigungen begehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sei im Urteil VB.2011.00465 vom 8. September 2011 aufgrund der Formulierung des bisherigen Konkordats zum gegenteiligen Schluss gekommen. Dies sei insofern problematisch, als viele Gewalttaten nicht anlässlich der Spiele oder auf den Reisewegen, sondern nach einer frühen Anreise in den Innenstädten der Spielorte oder nach der Rückkehr von den Spielen begangen würden.
7.2 Auch mit der neuen Formulierung von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats kommt in Verbindung mit dem unverändert geltenden Art. 1 des Konkordats klar zum Ausdruck, dass der Bezug zu einer Sportveranstaltung dann als gegeben erachtet werden soll, wenn eine zeitliche und thematische Nähe zur Veranstaltung besteht und die Tat einen Zusammenhang mit der Anhängerschaft zu einer der beteiligten Mannschaften aufweist. Es steht ausser Frage, dass ein gewisser Zeitraum von einigen Stunden vor und nach den Spielen abgedeckt werden muss, um das Ziel der Gewaltprävention zu erreichen. Zudem darf der räumliche Anwendungsbereich nicht zu eng gefasst werden, da sich die der Sportveranstaltung bzw. deren Besuchern zuzurechnenden Gewalttaten oft nicht nur im Stadion oder in dessen unmittelbarer Umgebung ereignen, sondern in einem weiteren Umkreis wie z.B. in den Innenstädten oder auf den Reisewegen (vgl. Botschaft vom 17. August 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, BBl 2005 5617; Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6995). Eine präzisere allgemeine Umschreibung des örtlichen und zeitlichen Anwendungsbereichs des Konkordats in Bezug auf das relevante gewalttätige Verhalten erscheint kaum möglich, da die konkreten Ereignisse sehr unterschiedliche Formen annehmen können. Hingegen ist bei der Auslegung des ergänzten Einleitungssatzes von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats auch zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, der nicht geändert wurde, den Anwendungsbereich bei bestimmten Arten der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nach wie vor auf die Sportstätten, deren Umgebung sowie den An- und Rückreiseweg beschränkt. Diese Beschränkung muss auch bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats in örtlicher und zeitlicher Hinsicht berücksichtigt werden. Im Rahmen der Anwendung des Konkordats wird darauf zu achten sein, dass nur solches gewalttätiges Verhalten zu Massnahmen führt, das einen konkreten Zusammenhang mit der Sportveranstaltung und der Anhängerschaft bei einer der Mannschaften aufweist. Der Hinweis der Parteien auf das erwähnte Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts zeigt auf, dass ein Bedürfnis für eine gewisse Ausweitung des zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereichs bestehen kann. Die zuständigen Behörden und Gerichte sind bei der Anwendung des Konkordats in der Lage, die von den Beschwerdeführern befürchtete unerwünschte Ausdehnung auf Handlungen, die nicht mehr der Sportveranstaltung und den daran interessierten Anhängern zugeordnet werden können, zu vermeiden. Die Bestimmung kann nach diesen Ausführungen ohne Weiteres verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden (vgl. E. 4 hiervor).
8. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, mit den neu in die Aufzählung von Art. 2 Abs. 1 lit. a-j des Konkordats aufgenommenen Straftaten werde der Begriff des gewalttätigen Verhaltens auf Handlungen mit Bagatellcharakter ausgedehnt. So sei etwa eine Tätlichkeit nach Art. 126 Abs. 1 StGB bereits gegeben, wenn jemand mit Wasser oder Sirup übergossen oder eine "kunstvolle Frisur" zerstört werde. Derartige Bagatellen würden keine Massnahme nach dem Konkordat rechtfertigen.
Art. 2 Abs. 1 des Konkordats enthält in der alten wie in der neuen Fassung keinen abschliessenden Katalog von Delikten, die gewalttätiges Verhalten oder Gewalttätigkeiten darstellen. Dass nun im geänderten Konkordat auch Übertretungen wie Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung ausdrücklich genannt werden, führt nicht dazu, dass schon bei einer geringfügigen Übertretung eine der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen ergriffen werden müsste. Die Anordnung von konkreten Massnahmen hängt weiterhin von der Art und Schwere des gewalttätigen Verhaltens ab und muss insbesondere verhältnismässig sein ( BGE 137 I 31 E. 6.5 S. 47 f.; E. 9.2.2 hiernach). Unabhängig davon, ob in gewissen Fällen auch Übertretungstatbestände einbezogen werden, dürfen die rechtsanwendenden Behörden nur Massnahmen verfügen, die sich bezogen auf das jeweilige Verhalten und das Ziel der Gewaltprävention als verhältnismässig erweisen. Bei nur geringfügigen Tätlichkeiten oder anderen geringfügigen Widerhandlungen ist sowohl nach dem geltenden als auch nach dem neuen Konkordat auf eine Massnahme zu verzichten, weil sie nicht verhältnismässig wäre. Eine verfassungskonforme Auslegung und Handhabung der Norm erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ohne Weiteres möglich.
Dasselbe trifft auf die nach Meinung der Beschwerdeführer zu tiefe Hürde für den Nachweis des gewalttätigen Verhaltens nach Art. 3 des Konkordats zu. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer führen die in Art. 3 Abs. 1 des Konkordats genannten Nachweise nicht automatisch zu einer der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen. Solche sind nur dann zu ergreifen, wenn sie sich gestützt auf eine Beurteilung der Nachweise durch die zuständigen Polizeiorgane als verfassungskonform erweisen. Soweit die Beschwerdeführer davon ausgehen, eine Massnahme nach dem Konkordat werde allein gestützt auf ein vom Veranstalter ausgesprochenes privatrechtliches Stadionverbot oder nach einem glaubwürdigen Bericht eines Sicherheitsdienstes über eine Tätlichkeit ausgesprochen, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Solche Unterlagen sind im Einzelfall bei der Beurteilung, ob eine Massnahme nach dem Konkordat angezeigt ist, zu prüfen. Dabei sind auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen wie der Anspruch auf rechtliches Gehör und weitere Verfahrensgrundrechte (Art. 29 BV) zu beachten.
9. In Art. 3a des geänderten Konkordats wird eine Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen eingeführt, welche die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen. Sie beanstanden indessen die Möglichkeit, dass die Bewilligung mit Auflagen betreffend die An- und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft (Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats) sowie mit einer Ausweispflicht und Pflicht zur Identitätskontrolle verbunden werden kann (Art. 3a Abs. 2 und 3 des geänderten Konkordats). Sie rügen in diesem Zusammenhang eine unzulässige Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Soweit eine Ausweispflicht und Identitätskontrolle mit Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN erfolgen soll, rügen die Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV).
9.1 Die Bewegungsfreiheit ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie kann wie andere Grundrechte nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und haben sich schliesslich als verhältnismässig zu erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang (vgl. BGE 137 I 31 E. 6.2 S. 45). Denselben Voraussetzungen unterliegt die Einschränkung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV). Der Anspruch impliziert, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zwecke diese Informationen über sie bearbeitet und gespeichert werden ( RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 39 und 42 zu Art. 13 BV).
9.2 Nach dem letzten Satz von Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats kann die Bewilligungsbehörde insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf. Nach den Ausführungen im Bericht der KKJPD zur Änderung des Konkordats (s. vorne E. 7.1) können Sicherheitsfragen über die Regeln für den Verkauf von Eintrittskarten gut beeinflusst werden. So soll mit solchen Auflagen verhindert werden, dass Fangruppen im Stadion aufeinandertreffen oder dass die den Gästefans zugeteilten Sektoren von den Zugangswegen her unter Sicherheitsaspekten ungünstig gelegen sind. Zudem sei die Einflussnahme auf den Ticketverkauf Voraussetzung für die Einführung des so genannten Kombitickets (vgl. dazu die Botschaft Fan-Transporte, BBl 2013 6993 Ziff. 1.1.2, 1.2.4 und 2; Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, S. 21 f. [s. vorne E. 7.1]).
9.2.1 Nach den Ausführungen im erwähnten Bericht der KKJPD S. 22 soll die zuständige Behörde in Zukunft mittels Auflagen festlegen können, dass bei Risikospielen ein Kombiticket eingesetzt wird. Je nach Situation seien für den Einsatz des Kombitickets Charterzüge oder Busse vorzusehen. Idealerweise gestalte sich der Ablauf eines Spiels mit Kombiticket so, dass die Gästefans beim Besteigen des Transports von Angehörigen ihres eigenen Klubs auf ihre Identität und allfällige HOOGAN-Massnahmen überprüft würden. Gleichzeitig werde mit einer Durchsuchung der Effekten und mit Abtasten sichergestellt, dass keine alkoholischen Getränke, Waffen oder pyrotechnischen Gegenstände in die Busse oder Züge gelangten. Während der Zugs- oder Busfahrt seien Sicherheitsbegleiter des eigenen Klubs anwesend. Nach der Ankunft des Transports im abgesperrten Bereich vor dem Stadion gelangten die Fans unter Überwachung durch die Sicherheitsbegleiter auf ihre Plätze. Nach dem Spiel werde der ganze Transport in umgekehrter Reihenfolge wieder abgewickelt. Mit dieser Massnahme liessen sich jedes Wochenende Hunderte von Polizeikräften einsparen, die heute damit beschäftigt seien, Fangruppen zu trennen. In Zukunft solle sich die Polizei bei Risikospielen auf die Kontrolle der Heimfans und auf die Überwachung des Besteigens und Aussteigens der Gästefans aus den Charterzügen oder -bussen beschränken können. Der beispielhaft geschilderte Ablauf könne von der zuständigen Behörde dabei situativ abweichend geregelt werden. Sie könne insbesondere festlegen, dass für Gästefans, die nicht in der Nähe des Abfahrtsorts der Charterzüge oder Busse wohnten, weitere Zusteigeorte angeboten werden.
9.2.2 Die Beschwerdeführer halten die Auflage von Kombitickets als kaum durchführbare und untaugliche Massnahme zur Verhinderung von Gewalt an Sportanlässen. Die Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sei deshalb nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar und somit unzulässig (Art. 36 Abs. 3 BV).
Im Polizeirecht kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besonderes Gewicht zu. Dieser Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53; BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81).
9.2.3 Die Beschwerdeführer bestreiten lediglich die Eignung der mit Art. 3a Abs. 2 letzter Satz des geänderten Konkordats möglichen Auflage, wonach für Anhänger der Gästemannschaft der Verkauf von Kombitickets verlangt werden kann. Solange privat anreisende Anhänger der Gästemannschaft sich in anderen Sektoren als dem Gästesektor zusammenfinden könnten, führe dies eher zu einer Verschlechterung der Sicherheitslage. Erfahrungen mit dieser Massnahme im Ausland hätten denn auch gezeigt, dass sie nur dann zur Steigerung der Sicherheit beitragen könnten, wenn die Tickets der übrigen Sektoren ausverkauft seien.
9.2.4 Diesen Darlegungen der Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Die KKJPD empfiehlt den Kantonen zur Vermeidung einer Umgehung des Kombitickets, den Veranstaltern Auflagen für den Ticketverkauf zu machen, welche verhindern, dass sich Fangruppen in andern Stadionsektoren sammeln könnten (Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012, S. 22). Der Heimklub kann dabei verpflichtet werden, die Tickets für andere Sektoren als den Gästesektor so an auswärtige Personen abzugeben, dass ausserhalb des Gästesektors keine grösseren Gruppenbildungen entstehen. Die KKJPD verweist auf Erfahrungen aus den Niederlanden und Belgien, wonach die Fangruppen das Kombiticket zu Beginn mit dem Ausweichen auf andere Sektoren zu umgehen versucht hätten, letztlich dann aber doch lieber gemeinsam mit einem Extrazug anreisten, um das Spiel gemeinsam im Gästesektor des Stadions zu verfolgen. In der Anfangsphase werde dafür zu sorgen sein, dass die Sicherheit im Stadion durch allfällige Umgehungsversuche von Fangruppen nicht gefährdet werde.
9.2.5 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die verfassungskonforme Umsetzung von Kombitickets in der Schweiz im Unterschied zu den Niederlanden und Belgien nicht möglich sein soll. Die Auflagen, die den Vereinen und Stadionbetreibern nach Art. 3a des geänderten Konkordats gemacht werden können, sind als Kann-Bestimmungen ausgestaltet, deren Anwendung im Einzelfall der jeweiligen Sicherheitslage anzupassen ist. Die KKJPD verweist auf einen Besuch einer Delegation der KKJPD und des Bundesamts für Polizei in Antwerpen anlässlich eines nicht ausverkauften Hochrisikospiels, bei dem Kombitickets mit Erfolg angewendet wurden. Anfänglichen Ausweichbewegungen bestimmter auswärtiger Fangruppen auf andere Sektoren als den Gästesektor sei mit einem entsprechenden Polizeiaufgebot und Massnahmen beim Ticketverkauf begegnet worden, bis sich das System nach und nach eingespielt habe. Aufgrund dieser von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestrittenen Erfahrungen kann den kritisierten Massnahmen im Bereich der Auflagen für die An- und Rückreise der Gästefans die Eignung zur Erhöhung der Sicherheit an den betroffenen Sportveranstaltungen nicht abgesprochen werden. Im Übrigen wird die Verhältnismässigkeit der Massnahme des Kombitickets auch dadurch gewahrt, dass Anhänger der Gästemannschaft, die individuell anreisen möchten, vom Besuch eines Spiels nicht ausgeschlossen werden, sondern lediglich keinen Zutritt zum Gästesektor erhalten. Dies kann ihnen zugemutet werden, zumal die Empfehlungen der KKJPD vom 20. November 2012 zur Umsetzung der Bewilligung vorsehen, dass Kombitickets als Mittel zur Fantrennung nur bei Hochrisikospielen zur Anwendung gelangen sollen, bei denen eine hohe Gefahr besteht, dass Fangruppen der Heim- und der Auswärtsmannschaft aufein andertreffen. Unter diesen Umständen erweist sich die Massnahme des Kombitickets als verhältnismässig.
9.3
9.3.1 Nach Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats kann die Behörde anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind. Die Beschwerdeführer erkennen auch in dieser Bestimmung eine Verletzung der Bewegungsfreiheit und überdies eine Missachtung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV; s. E. 9.1 hiervor). Sie machen geltend, in der Schweiz bestehe bisher keine generelle Ausweispflicht. Eine Pflicht, Ausweispapiere vorzulegen, bestehe nur bei polizeilicher Anhaltung im Sinne von Art. 215 StPO, die einen minimalen Anfangsverdacht, d.h. einen sachbezogenen Zusammenhang zwischen der anzuhaltenden Person mit einem Delikt voraussetze (ALBERTINI/ARMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 215 StPO). Abweichend davon sehe das geänderte Konkordat die Möglichkeit vor, für bestimmte Besucherkategorien, z.B. Angehörige bestimmter Fanclubs, abstrakt eine lückenlose Ausweispflicht anzuordnen, ohne dass das Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts erforderlich wäre. Es sei zumindest fraglich, ob solche Kontrollen einzelner Besuchergruppen überhaupt geeignet und erforderlich seien, um den Schutz der öffentlichen Sicherheit zu gewährleisten. So sei nicht auszuschliessen, dass sich gewaltbereite Personen Zugang zu einem anderen Publikumssektor verschafften, der keiner entsprechenden Personenkontrolle unterzogen werde. Als mildere Massnahme erscheine sodann eine stichprobenweise Identitätskontrolle oder eine solche auf konkreten Verdacht hin. Andernfalls würden die Angehörigen bestimmter Besucherkategorien wegen ihrer Gruppenzugehörigkeit faktisch einem Generalverdacht ausgesetzt. Mit der notorischen Gewaltbereitschaft bestimmter Fangruppierungen werde die Überprüfung eines ganzen Segments von Besuchern gerechtfertigt. Fraglich sei daher auch, ob die auf bestimmte Besuchergruppen beschränkte Identitätskontrolle vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) standhalte bzw. ob eine von der Gruppenzugehörigkeit abhängige Identitätskontrolle auf sachlichen Unterscheidungskriterien beruhe. Aus diesen Gründen sei es nicht gerechtfertigt, statt einer verdachtsbezogenen eine anlassbezogene Ausweispflicht einzuführen.
9.3.2 Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats lässt es zu, dass die Besucher bestimmter Spiele verpflichtet werden, sich auszuweisen und einen Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN zu dulden. Die Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats sehen vor, dass bei Spielen mit geringem Risiko nur für Besucherinnen und Besucher des Heim- und des Gästesektors ein lückenloser Abgleich von Identitätsausweisen mit der Datenbank HOOGAN stattfindet. Bei Spielen mit mittlerem Risiko sowie bei Hochrisikospielen sollen auch in anderen Sektoren lückenlose oder stichprobenweise Kontrollen erfolgen. Bei den Zutrittskontrollen soll die Identität von Besucherinnen und Besuchern von Sportveranstaltungen nicht gespeichert werden, sondern es geht darum, Personen, die mit einer Massnahme gemäss dem Konkordat oder einem Stadionverbot belegt sind, zu identifizieren und von bestimmten Sportveranstaltungen fernzuhalten. Das Fernhalten von gewaltbereiten Personen stellt das zentrale Element bei der Bekämpfung der Gewalt im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen dar. Die Identitätskontrolle und der Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN dient insbesondere der Durchsetzung der im Interesse der Gewaltprävention erlassenen, vom Bundesgericht in BGE 137 I 31 als grundsätzlich zulässig beurteilten Massnahme des Rayonverbots. Das geänderte Konkordat stellt die gesetzliche Grundlage für eine zugehörige Kontrollmassnahme dar. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in den Sportstadien und deren Umfeld sowie der Anspruch der übrigen Matchbesucherinnen und Matchbesucher auf Schutz der körperlichen Unversehrtheit sind unbestritten und bedürfen keiner weiteren Erörterungen.
9.3.3 Die Einschränkung der von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angerufenen Grundrechte auf Bewegungsfreiheit und auf informationelle Selbstbestimmung erweist sich angesichts des Gewaltphänomens anlässlich bestimmter Sportveranstaltungen als verhältnismässig. Die Eingriffsintensität in den Grundrechtsgehalt erscheint im Verhältnis zum angestrebten Zweck und den zu schützenden Rechtsgütern gering, indem lediglich ein elektronischer Abgleich zwischen einem ldentitätsausweis und der Datenbank HOOGAN erfolgt, bei dem keine Daten gespeichert werden. Die verwendeten stationären oder mobilen Geräte zeigen nach den Ausführungen der KKJPD lediglich an, ob eine Person im Informationssystem HOOGAN verzeichnet ist oder nicht. Die Weitergabe der in HOOGAN enthaltenen Daten an Organisatoren von Sportveranstaltungen in der Schweiz beruht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (Art. 24a Abs. 8 BWIS), welche insbesondere durch Art. 10 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über verwaltungspolizeiliche Massnahmen des Bundesamtes für Polizei und über das Informationssystem HOOGAN (VVMH; SR 120.52) ergänzt wird. Diese Rechtsgrundlagen werden von den Beschwerdeführern nicht beanstandet.
Der Einlassprozess der Zuschauerinnen und Zuschauer wird durch den Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN nur geringfügig verzögert, weil der Abgleich innert weniger Sekunden vorgenommen werden kann. Somit ist das Mittel auch geeignet, im Informationssystem HOOGAN verzeichnete Personen vom Stadionbesuch und gewalttätigem Verhalten abzuhalten. Sollte es zu übermässigen Ausweichbewegungen in andere Besuchersektoren kommen, können diese Kontrollen mit den mobilen Geräten dorthin ausgedehnt werden. Die spezifische Kontrolle von Besucherinnen und Besuchern, die sich auf die Extrazüge oder in die Fanzonen begeben möchten, ist dadurch gerechtfertigt, dass sowohl pyrotechnische Gegenstände als auch Ausschreitungen häufig auf den Reisewegen von Fangruppen und in den Fanzonen festgestellt wurden. Die Behörden werden die bei einem bestimmten Spiel anzuordnenden Auflagen in jedem einzelnen Fall an die bestehende Risikosituation anzupassen und dabei die Grundrechtseingriffe so gering wie möglich zu halten haben. Art. 3a des geänderten Konkordats gewährleistet die notwendige Flexibilität bei der Anordnung der verschiedenen Auflagen, wobei sich die Handhabung der Auflagen zur Gewährleistung der Rechtsgleichheit an sachlichen Kriterien, wie sie den Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats entnommen werden können, zu orientieren hat. Die beanstandeten möglichen Auflagen der Identitätskontrollen und des Abgleichs mit dem Informationssystem HOOGAN im Sinne von Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats sind deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Art. 3b des geänderten Konkordats enthält unter dem Titel "Polizeiliche Massnahmen" für verschiedene Arten von Durchsuchungen eine spezifische gesetzliche Grundlage. Mit der Bestimmung wird insbesondere die Durchsuchung der Besucherinnen und Besucher von Sportveranstaltungen am Eingang des Stadions oder beim Besteigen von Fantransporten erlaubt. Dabei gelten je nach Schwere des Eingriffs unterschiedliche Voraussetzungen für die Durchsuchung von Personen durch die Polizei und für die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch Angehörige privater Sicherheitsunternehmen. Aus dem Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zu den Konkordatsänderungen ergibt sich, dass die Zugangskontrollen wie bereits heute weiterhin durch privates Sicherheitspersonal vorgenommen werden sollen. Dieses soll überdies Matchbesucherinnen und -besucher unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abtasten können (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Dieses Abtasten über den Kleidern bezieht sich auch auf den Intimbereich, weil unzulässige Objekte nach den Angaben der KKJPD "häufig" im Intimbereich versteckt werden (vgl. BURGER/BURGER-MITTNER, Zulässigkeit von sicherheitsbezogenen Zutrittskontrollen in Sportstadien, Sicherheit & Recht 2010 S. 82; Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2011 vom 14. Dezember 2011 Sachverhalt lit. A ).
Weitergehende Durchsuchungen sollen nach Art. 3b Abs. 1 des geänderten Konkordats erfolgen, wenn sich aus dem Verhalten von Matchbesucherinnen und -besuchern oder aus dem Abtasten durch private Sicherheitsleute ein konkreter Verdacht ergibt. In solchen Fällen sind die Durchsuchungen den Angehörigen der Polizei vorbehalten. Sie können auch unter den Kleidern erfolgen und den Intimbereich umfassen. Solche Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen durchgeführt werden. Für eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs, d.h. die nähere Untersuchung von Körperöffnungen, muss medizinisches Personal beigezogen werden.
10.2 Umstritten ist zunächst die Zulässigkeit der Übertragung von Durchsuchungsbefugnissen an private Sicherheitsdienste nach Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats.
10.2.1 An Orten, die der Allgemeinheit offenstehen, ist es grundsätzlich Aufgabe der Polizei, für die Sicherheit zu sorgen (Art. 57 BV; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.7). Die Stadien und die Transportmittel sind (anders als die Bahnhöfe) nicht uneingeschränkt öffentlich zugängliche Räume. Sie werden als halb-öffentliche Räume bezeichnet und zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Eigentum oder Besitz eines Privaten (Stadionbetreibers, Transportunternehmens) stehen und der Zutritt der Besucher über einen zivilrechtlichen Vertragsschluss (Kauf eines Tickets) gewährt wird. Innert gewisser Grenzen sind die privaten Organisatoren für den ordnungsgemässen Ablauf ihrer Veranstaltungen verantwortlich (vgl. MARKUS MOHLER, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, S. 442; Bericht des Bundesrats vom 2. Dezember 2005 zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen, BBl 2006 648).
10.2.2 Die in einem halböffentlichen Raum notwendigen Massnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit können im Allgemeinen weder auf Selbsthilferechte (Notwehr oder Notstand nach Art. 15 ff. StGB, vorläufige Festnahme nach Art. 218 StPO) noch auf das Hausrecht allein gestützt werden. Eine begrenzte zusätzliche Rechtsgrundlage für Eingriffe in Rechte Dritter bildet gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB die vertragliche Einwilligung in Form von Vertragsbedingungen gestützt auf die erworbene Zutritts- oder Transportberechtigung. Solche Bedingungen (wie etwa ein Alkoholverbot, ein Verbot, bestimmte Gegenstände mitzuführen, oder eine Pflicht, die Personalien bekannt zu geben) werden zum Vertragsinhalt, wenn der Betroffene darüber in zumutbarer Weise vor dem Vertragsschluss informiert wird. Die Vertragsbedingungen können indessen keinen Verzicht auf grundlegende Grundrechtspositionen zum Inhalt haben. So kann nicht vertraglich festgelegt werden, dass den Sicherheitsorganen des Veranstalters das Recht zu schwerwiegenden Grundrechtseinschränkungen (z.B. integrale körperliche Durchsuchung von Besuchern) übertragen wird. Die Kompetenzen der vom Stadionverantwortlichen beauftragten privaten Sicherheitskräfte sind insbesondere durch das staatliche Gewaltmonopol stark begrenzt. Zudem gilt für die privaten Sicherheitsdienste ebenfalls die Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV (zum Ganzen: MOHLER, a.a.O., S. 415 ff., 443 f.; derselbe , Sicherheitsbezogene Zutrittskontrollen zu Stadien, Möglichkeiten und Grenzen, auch des Einsatzes privater Sicherheitsdienste [nachfolgend: Zutrittskontrollen], Sicherheit & Recht 2010 S. 75 f. mit weiteren Hinweisen).
10.3 Die Beschwerdeführer berufen sich auf die persönliche Freiheit (Bewegungsfreiheit und körperliche Unversehrtheit, Art. 10 Abs. 2 BV), die nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden darf (s. vorne E. 9.1 und 9.2.2). Unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Grundlage kritisieren sie, das Konkordat sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht definiert werde, welche Sachen als verbotene Gegenstände gelten.
Diese Kritik der Beschwerdeführer ist nicht berechtigt. Zunächst werden in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats als Gegenstände, deren Mitführen oder Verwendung als gewalttätiges Verhalten gilt, insbesondere Waffen, Sprengmittel, Schiesspulver und pyrotechnische Gegenstände genannt. Diese Umschreibung ist vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots hinreichend präzis, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch andere Gegenstände, die aus Sicherheitsgründen (z.B. wegen eines Alkoholverbots) nicht toleriert werden können, im Stadion oder auf den Reisewegen nicht mitgeführt werden dürfen. Solche Verbote können sich allgemein aus der Rechtsordnung oder spezifisch aus der Hausordnung des Stadions, den Beförderungsbedingungen des Transportunternehmens oder in Bezug auf die konkreten Sicherheitsanliegen aus den mit der Bewilligung nach Art. 3a des geänderten Konkordats verbundenen Auflagen ergeben. Dass im Konkordat nicht sämtliche Gegenstände aufgezählt werden, die verboten sind oder bei einem bestimmten Spiel nicht mitgeführt werden dürfen (z.B. Alkohol), verletzt das Bestimmtheitsgebot nicht. Vielmehr ist je nach Risikolage festzulegen, ob zusätzlich zu den in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats genannten Gegenständen weitere Verbote ausgesprochen werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.8). Im Hinblick auf ein bestimmtes Spiel ist hingegen sicherzustellen, dass die Besucher hinreichend über die bestehenden Verbote informiert werden. Dies hat in geeigneter Weise, etwa durch Aufdrucke auf den Eintrittskarten, allgemeine Information der Besucher über die üblichen Informationskanäle sowie durch Hinweise im Eingangsbereich der Veranstaltungsorte und der öffentlichen Verkehrsmittel zu erfolgen. Die Behörden haben die Veranstalter in den Auflagen der Bewilligung auch dazu zu verpflichten, die Besucher über zusätzliche Verbote auf geeignete Weise hinzuweisen.
10.4 Weiter stellen die Beschwerdeführer die Eignung der körperlichen Durchsuchung zur Verhinderung von Gewalttaten infrage. Sie machen geltend, es sei denkbar, dass problematische Gegenstände von Besuchern, die am Eingang nicht durchsucht werden, eingeschleust werden und im Stadion an Personen, die sich in einem anderen Sektor befinden, hinübergereicht oder -geworfen werden (s. MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78; BURGER/BURGER-MITTNER, a.a.O., S. 86). So könne das Ziel von Durchsuchungen relativ leicht vereitelt werden, was die Eignung der Massnahme grundsätzlich infrage stelle. Bei der Durchsuchung werde insbesondere nach Waffen und bengalischen Fackeln gesucht, die sich kaum auf eine Weise unter den Kleidern oder gar im Intimbereich verstecken liessen, dass sie nicht bereits bei einer Durchsuchung über den Kleidern entdeckt würden. Diese mildere Massnahme reiche unter dem Gesichtspunkt der Eignung zum Schutz der öffentlichen Ordnung aus, während die Untersuchung im Intimbereich im Einzelfall kaum je verhältnismässig sein könne. Da es sich zudem um einen gravierenden Eingriff in die Intimsphäre der betroffenen Person handle, müsse im Sinne einer klaren gesetzlichen Grundlage zumindest generell-abstrakt festgelegt werden, nach welchen Gegenständen gesucht werden dürfe. Dies sei nicht nur zum Schutz der Betroffenen nötig, sondern auch, um die Bestimmung für die zuständigen Behörden handhabbar zu machen. Weiter bestreiten die Beschwerdeführer die Zulässigkeit einer Durchsuchung über den Kleidern ohne Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts. Der Umstand, dass private Sicherheitsunternehmen mit der Untersuchung über den Kleidern betraut werden könnten, erhöht nach Ansicht der Beschwerdeführer die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen, allenfalls gar diskriminierenden Anwendung, was mit Art. 8 und 9 BV nicht vereinbar sei. Zudem schreiben sie der Durchsuchung nach Art. 3b des geänderten Konkordats einen sogenannten "chilling effect" zu, der darin bestehen soll, dass die körperliche Untersuchung, insbesondere des Intimbereichs, geeignet sei, an der Sportveranstaltung Interessierte von einem Besuch abzuhalten. Eine solche Abschreckung von der Teilnahme an einer Veranstaltung verhindere die Ausübung der verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte (zum "chilling effect" s. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 375 ff.; STEFAN LEUTERT, Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, 2005, S. 119 ff.).
10.5
10.5.1 Mit der nach Art. 3b des geänderten Konkordats zulässigen Durchsuchung sind erhebliche Einschränkungen der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verbunden. Ausserdem wird die nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre und je nach Art der Durchsuchung die Menschenwürde (Art. 7 BV) tangiert. Art. 3b des geänderten Konkordats, dem in den Kantonen Aargau und Luzern aufgrund der Referendumspflicht der angefochtenen Beschlüsse der Rang eines formellen Gesetzes zukommt, enthält für die verschiedenen Formen der Durchsuchung eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Diese regelt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer mit hinreichender Bestimmtheit und der erforderlichen normativen Dichte Voraussetzungen, Zweck, Zielpersonen, Durchführende sowie Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung. Für die Besucher einer Sportveranstaltung ist aufgrund des geänderten Konkordats klar erkennbar, welche Durchsuchungen zulässig sind, und es ist ihnen möglich, ihr Verhalten danach zu richten. Es ist somit bei der gegebenen gesetzlichen Grundlage nicht im Einzelnen zu prüfen, inwiefern einzelne Durchsuchungsformen als schwerwiegende Einschränkungen zu bewerten sind (s. dazu Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 3. Februar 2011 zu Zutrittskontrollen in Stadien: Durchsuchungen im Intimbereich, S. 11 f., https://www.bj.admin.ch//bj/de/home/dokumentation.html Stichwort Hooliganismus, besucht am 7. Januar 2014).
10.5.2 Das nach Art. 36 Abs. 2 BV für die Zulässigkeit einer Grundrechtseinschränkung erforderliche öffentliche Interesse ergibt sich aus dem polizeilichen Interesse auf Schutz der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit (Art. 57 BV). Auch der Schutz von Grundrechten Dritter wie der körperlichen Integrität aller Besucher eines Spiels kann eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen (Art. 36 Abs. 2 BV). Die Durchsuchung hat das Ziel, gefährliche Gegenstände, insbesondere Waffen und pyrotechnische Gegenstände aufzufinden und sicherzustellen. In den vergangenen Jahren wurden in Schweizer Stadien immer wieder pyrotechnische Gegenstände gezündet. Solche Feuerwerkskörper entwickeln eine Hitze von über 1000 Grad und können höchst gefährlich sein, wenn sie in einer grossen und kompakten Menschenmenge abgebrannt werden. Der Schutz vor Verletzungen und die Gewährleistung der Sicherheit im Stadion stellen gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV dar, welche die körperliche Durchsuchung der Stadionbesucher rechtfertigen. Zudem besteht ein gewisses öffentliches Interesse an der Übertragung von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Durchsuchung der Besucher an die Veranstalter bzw. von diesen beauftragte Sicherheitsdienste. Sie erfolgt im Interesse der Gefahrenabwehr und der Sicherheit, deren Gewährleistung - zumindest bei Grossveranstaltungen wie bei Fussballspielen mit grossem Publikumsinteresse - den Beizug privater Sicherheitsdienste erfordert.
10.6 Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) ist die Erforderlichkeit, die Geeignetheit und die Zumutbarkeit der Durchsuchungen zu prüfen (E. 9.2.2 hiervor).
10.6.1 Angesichts der Gefahr von schweren Verletzungen Dritter durch die Verwendung von Waffen oder das unsachgemässe Abfeuern von Feuerwerkskörpern in Sportstadien erweisen sich grundrechtsbeschränkende Sicherheitsmassnahmen wie körperliche Durchsuchungen als notwendig. Auch darf nicht übersehen werden, dass es durch die unsachgemässe Verwendung von pyrotechnischem Material oder von Rauchbomben zu Panikreaktionen in der Masse kommen kann, deren Folgen unabsehbar sind. Die Erforderlichkeit von Durchsuchungen ist somit gegeben (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78).
10.6.2 Bei der Beurteilung der Geeignetheit der Durchsuchungsmassnahmen nach Art. 3b des geänderten Konkordats ist zu beachten, dass Feuerwerkskörper nicht nur durch Angehörige von Problemgruppen, die sie später auch zünden wollen, sondern auch auf andern Wegen (mitunter auch lange vor dem Spieltag) ins Stadion verbracht werden können. Selbst mit einer lückenlosen Kontrolle aller Matchbesucherinnen und -besucher kann der angestrebte Erfolg nicht immer gewährleistet werden. Zudem erscheint es bei gut besuchten Spielen mit mehreren 10'000 Besuchern kaum möglich, sämtliche Zuschauerinnen und Zuschauer einer intensiven Kleiderdurchsuchung zu unterziehen (dazu im Einzelnen MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79). In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Geeignetheit von Kleiderdurchsuchungen bis auf die Unterwäsche bei einer grossen, weit über die Verdächtigen hinausgehenden Anzahl von Personen nicht gegeben sei. Eine korrekte Auswahl der zu Kontrollierenden stelle sehr hohe Anforderungen, um nicht das Gleichheitsgebot oder das Willkürverbot zu verletzen. Auch die Besucherinnen und Besucher der spezifischen Fansektoren hätten Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung: nur die Durchsuchung aufgrund konkreter Verdachtsmomente genüge hier den verfassungsrechtlichen Anforderungen (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79).
10.6.2.1 Die KKJPD legt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde dar, der Vernehmlassungsentwurf zur Konkordatsänderung habe verdachtsunabhängige Kontrollen im Intimbereich vorgesehen. Nachdem sich das Bundesamt für Justiz im Rahmen der Vernehmlassung wie auch Fanorganisationen und mehrere Kantone kritisch zum Entwurf geäussert hätten, sei Art. 3b so überarbeitet worden, dass Kontrollen im lntimbereich unter den Kleidern nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Zudem würden die einzelnen Kontrollstufen im erläuternden Bericht vom 2. Februar 2012 in einem sechsstufigen Schema detailliert umschrieben. Unter dem Aspekt der Verfassungsmässigkeit sei wesentlich, dass eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Ein nicht gezieltes Abtasten über den Kleidern (sog. Frisking), wie es auch an Flughäfen üblich sei, dürften auch private Sicherheitsunternehmen vornehmen. Ein gezieltes Abtasten über den Kleidern ohne konkreten Verdacht dürften solche Unternehmen vornehmen, sofern ihnen die Aufgabe durch die Behörden delegiert werde (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Bei der Aufgabendelegation wie auch bei der Wahrnehmung der Aufgabe durch eigenes Polizeipersonal hätten die Behörden dafür zu sorgen, dass die Aufgabe verhältnismässig wahrgenommen werde. Dies impliziere, dass die ausführenden Mitarbeitenden entsprechend geschult seien. Zur Schulung gehöre, dass eine höhere Eingriffsintensität nur zulässig sei, wenn es darum gehe, das Einschmuggeln verbotener Gegenstände im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats zu verhindern. Die Durchsuchungen würden dabei anders als in der Beschwerdeschrift dargestellt nicht auf einzelne Stadionsektoren beschränkt, sondern könnten überall erfolgen.
Soweit Zweifel an der Geeignetheit der Durchsuchungen geäussert werden, weil trotz der Kontrollen regelmässig pyrotechnische Gegenstände in die Stadien gelangten, verweist die KKJPD darauf, dass solche Kontrollen internationaler Standard seien und nach dem heutigen Kenntnisstand in keinem europäischen Land unterlassen würden. Umgekehrt seien auch keine besseren Methoden bekannt, um pyrotechnische Gegenstände in den Stadien zu verhindern. Dass die Kontrollen im Übrigen durchaus effektiv seien, bewiesen die vielen Berichte der Polizeibehörden über Beschlagnahmungen von pyrotechnischen Gegenständen.
10.6.2.2 Mit der hier zu beurteilenden Fassung von Art. 3b des geänderten Konkordats wurde den Einwänden, die im Vernehmlassungsverfahren gegen die verdachtsunabhängige Durchsuchung vorgebracht wurden, weitgehend Rechnung getragen. Einzig Durchsuchungen über den Kleidern dürfen ohne Verdacht durchgeführt werden. Soweit diese Durchsuchung an Sicherheitspersonal des Veranstalters delegiert wird, ist auch dieses zur Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze, namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, verpflichtet, was eine spezifische Schulung für diese Aufgabe voraussetzt (Art. 35 Abs. 2 BV). Solche Durchsuchungen erscheinen zur Gewährleistung der Sicherheit im Stadion grundsätzlich geeignet.
Weitergehende Durchsuchungen unter den Kleidern dürfen nach dem geänderten Konkordat nur bei einem konkreten Verdacht durch die Polizei vorgenommen werden und bei Durchsuchungen im Intimbereich muss medizinisches Personal beigezogen werden. Damit ist grundsätzlich sichergestellt, dass der Eingriff in die persönliche Freiheit, die Privat- und Intimsphäre, nicht ohne einen konkreten Verdacht erfolgt und nur durch entsprechend ausgebildete Personen der Polizei vorgenommen wird. Die Wahrung der öffentlichen Sicherheit ist die zentrale Aufgabe der Polizei, und die Kontrolle der Besucherinnen und Besucher von Grossveranstaltungen auf gefährliche Gegenstände wird in der Literatur explizit als Beispiel für eine Polizeiaufgabe angeführt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2478). Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass bei der Durchsuchung der Besucher nicht alle gefährlichen und verbotenen Gegenstände gefunden werden, kann dieser Massnahme im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle die Geeignetheit zur Gewährleistung der Sicherheit nicht abgesprochen werden. Zunächst dient sie dazu, im Stadion unzulässige Gegenstände sicherzustellen und insoweit der Gewaltausübung vorzubeugen. Ausserdem ist sie geeignet, die Besucher allgemein davon abzuhalten, unerlaubte Gegenstände mitzuführen. Damit kann die Sicherheitslage im Stadion zumindest erheblich verbessert werden. Dass mit diesen Massnahmen nicht absolut jede Beeinträchtigung der Sicherheit garantiert werden kann, spricht jedenfalls nicht gegen die Geeignetheit der Durchsuchungen zur Gewährleistung der Sicherheit. Aufgrund der Akten und der erwähnten Ausführungen in der Literatur erscheint auch die Ermächtigung der Polizei zur Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal geeignet und erforderlich, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nur so können bei entsprechendem Verdacht dort verborgene pyrotechnische Gegenstände aufgefunden werden.
10.6.3 Angesichts der Gefährdung einer erheblichen Anzahl von Matchbesuchern durch die unsachgemässe Verwendung von Brandkörpern, die nach dem Sprengstoffgesetz verboten sind, erscheint der Grundrechtseingriff, der wie erwähnt durch geschulte Polizeikräfte erfolgt, auch als zumutbar. Die Durchsuchung unter den Kleidern und die Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal als schwere Freiheitseinschränkungen sind nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Verdacht auf das Mitführen gefährlicher Gegenstände am oder im Körper vorliegen. Mit dieser Voraussetzung kann vermieden werden, dass die grosse Mehrheit nicht gewaltbereiter Besucher eines Spiels einer intensiven körperlichen Durchsuchung unterzogen wird. Gleichzeitig werden dadurch die Befürchtungen der Beschwerdeführer entkräftet, eine Vielzahl interessierter Personen würde durch die mögliche Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich vom Besuch eines Spiels abgehalten (sog. "chilling effect"). Zudem ist die Durchführung von Kontrollen beim Verkauf der Eintrittskarten in der gebotenen Detaillierung anzukündigen (Art. 3b Abs. 3 des geänderten Konkordats). Schliesslich kann sich nach den Ausführungen der KKJPD im vorliegenden Verfahren jede Person, die wegen eines entstandenen Verdachts zu einer Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich in einen nicht einsehbaren Raum geführt werden soll - auch noch unmittelbar vor einer Kontrolle -, dazu entschliessen, die Durchsuchung oder Leibesvisitation abzulehnen und auf den Spielbesuch zu verzichten. Damit kann eine verfassungskonforme Anwendung von Art. 3b des geänderten Konkordats gewährleistet werden.
Die Auffassung der Beschwerdeführer, mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Verzichts auf den Spielbesuch erbringe die KKJPD den Beweis für die unzulässige Abschreckungswirkung der Durchsuchungen, ist unzutreffend. Sie lassen ausser Acht, dass die Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich einen konkreten Verdacht voraussetzt, so dass die Massnahme nicht geeignet ist, nicht gewaltbereite Sportinteressierte von einem Stadionbesuch abzuhalten. Ein sogenannter "chilling effect" in Bezug auf eine rechtmässige Grundrechtsausübung liegt somit nicht vor.
10.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bestimmung über die Durchsuchungen (Art. 3b des geänderten Konkordats) im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu beanstanden ist.
11. Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 die Verfassungsmässigkeit der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen des Rayonverbots, der Meldepflicht und des Polizeigewahrsams grundsätzlich bejaht. Im Unterschied zur damals beurteilten Regelung, die ein maximal auf ein Jahr befristetes Rayonverbot ohne Minimaldauer vorsah, legt Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren fest. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz erlassen (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats).
11.1 Rayonverbote bewirken eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), indem sie den Betroffenen daran hindern, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Orten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe, Teilnahme an einer kulturellen oder politischen Veranstaltung oder den Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Damit können neben der persönlichen Freiheit auch andere Grundrechte betroffen sein (BGE 137 I 31 E. 6.1 S. 44 f.; AXEL TSCHENTSCHER, Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes, ZBJV 147/2011 S. 774 ff. und 786 f.). Solchen auf den Einzelfall bezogenen Beeinträchtigungen kann und muss im Rahmen der Anordnung und des Vollzugs eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden (BGE 137 I 31 E. 6.6 S. 48 f.).
11.2 Die in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats vorgesehenen Verschärfungen der Rayonverbote betreffen den zeitlichen und den örtlichen Geltungsbereich: Neu sollen die Rayonverbote auf eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren ausgesprochen werden können. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz festlegen. Diese Neuerungen sind insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 9.2.2 hiervor) näher zu untersuchen.
11.2.1 Die KKJPD begründet die neue Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr damit, dass die Dauer des Rayonverbots jenem der Stadionverbote angeglichen werden solle und neu für eine Dauer von einem bis zu drei Jahren verfügt werden könne. Damit werde eine höhere präventive Wirkung erzielt und dem Kaskadensystem der Massnahmen Rechnung getragen. Es sei stossend, dass das mildeste Mittel des Stadionverbots, das durch die Klubs und Verbände angeordnet werde, für ein bis drei Jahre verhängt werden könne, während die nächstschwerere Sanktion des Rayonverbots heute eine Höchstdauer von einem Jahr aufweise.
11.2.2 Das Ziel des Rayonverbots ist wie erwähnt die Vorbeugung gegen gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des geänderten Konkordats (E. 5 und 6 hiervor). Dazu gehören im Anwendungsbereich des Konkordats nicht nur schwere Formen von Gewalt, sondern auch weniger schwerwiegende Übertretungen wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die neu in den nicht abschliessenden Katalog von Art. 2 des Konkordats aufgenommen wurden. Nach Art. 4 Abs. 1 des Konkordats kann gegenüber einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, ein Rayonverbot ausgesprochen werden. Grundsätzlich ist es somit nicht ausgeschlossen, ein Rayonverbot zur Verhinderung von Übertretungen zu verfügen, welche als gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des Konkordats zu qualifizieren sind. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, dass in jedem Fall der mit dem Rayonverbot angestrebten Gewaltprävention eine Mindestdauer von einem Jahr erforderlich sein soll und dies die mildeste Massnahme im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit darstellen soll. Die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr verunmöglicht den rechtsanwendenden Behörden, ein grundsätzlich angezeigtes Rayonverbot in denjenigen Fällen anzuordnen, in welchen nur ein kürzeres Rayonverbot mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar wäre. Dies bestätigt die KKJPD indirekt, indem sie ausführt, dass die Rayonverbote als Kann-Bestimmungen ausgestaltet seien und nur dann ausgesprochen werden dürften, wenn es um ein Verhalten gehe, das der einjährigen Mindestdauer des Rayonverbots angemessen sei.
Eine solche Regelung hält vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, da die Minimaldauer von einem Jahr verhindert, dass die Massnahme an das in jedem Einzelfall Notwendige und Zumutbare angepasst werden kann. Auf die Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr ist somit zu verzichten. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis der KKJPD, die Klubs und Verbände würden das mildere Mittel des Stadionverbots für ein bis drei Jahre verhängen. Beim Stadionverbot handelt es sich um eine privatrechtliche Massnahme des Stadionbetreibers gegenüber einem Besucher im Rahmen der Vertragsfreiheit. Auch wenn damit die Verhinderung von gewalttätigem Verhalten im Stadion und damit teilweise dasselbe Ziel wie mit dem verwaltungsrechtlichen Rayonverbot angestrebt wird, muss das Rayonverbot nicht zwingend für dieselbe Dauer wie ein Stadionverbot gelten. Das Rayonverbot ist eine eigenständige staatliche Massnahme, deren Dauer von den zuständigen staatlichen Behörden in pflichtgemässer Wahrnehmung ihrer Kompetenzen festzulegen ist. An eine nach privatrechtlichen Gesichtspunkten festgelegte Mindestdauer eines Stadionverbots sind die staatlichen Behörden bei der Handhabung des Verhältnismässigkeitsprinzips keineswegs gebunden.
Dasselbe gilt für die Maximaldauer, die für das Rayonverbot auf drei Jahre festgelegt wurde. Eine solche Dauer erscheint namentlich vor dem Hintergrund, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können, als sehr lang. Es dürfte jedoch nicht geradezu ausgeschlossen sein, dass ein dreijähriges Rayonverbot bei einschlägig bekannten Personen notwendig und verhältnismässig sein kann, um der Gewalt bei Sportveranstaltungen wirksam vorzubeugen. Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, bei denen es sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht um Laien, sondern um geschulte staatliche Behörden handelt, die neue Regelung in Bezug auf die Dauer des Rayonverbots verfassungskonform anzuwenden. Diese Behörden werden auch zu berücksichtigen haben, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats), wobei sich diese neue Regelung wegen der kantonalen Polizeihoheit nur auf diejenigen Kantone beziehen kann, die dem geänderten Konkordat beigetreten sind. Die Ausdehnung auf Rayons in der ganzen Schweiz verstärkt grundsätzlich die präventive Wirkung gegen Gewalttaten an Sportveranstaltungen und zugleich die Intensität des Eingriffs in die Bewegungsfreiheit der Betroffenen. Dies kann je nach den konkreten Umständen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die zulässige Dauer der Massnahme beeinflussen. Jedenfalls sind die zuständigen staatlichen Behörden bei der Anordnung eines konkreten Rayonverbots in zeitlicher und in räumlicher Hinsicht zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips verpflichtet.
11.2.3 In Bezug auf die in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats geregelte Dauer des Rayonverbots ergibt sich, dass die darin festgelegte Mindestdauer von einem Jahr aufzuheben ist. Die Wörter "von einem" sind zu streichen. Damit lautet Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats neu: "Das Rayonverbot wird für eine Dauer bis zu drei Jahren verfügt." Auf diese Weise wird auf die Festlegung einer Minimaldauer des Rayonverbots verzichtet, was bei der Rechtsanwendung in jedem Fall die Anordnung einer mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbaren Dauer dieser Massnahme erlaubt.
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführer kritisieren weiter die Regelung von Art. 5 Abs. 1 des geänderten Konkordats, wonach der Anordnung eines Rayonverbots Angaben beizufügen sind, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten. Damit bringe die Bestimmung zum Ausdruck, dass eine auf sie gestützte Verfügung selbst keine Angaben erhalten müsse, an denen der Betroffene den zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich aller für ihn angeordneten Rayonverbote ablesen könne. Der Bericht der KKJPD halte dazu fest, es sei "nicht praktikabel, einer Person mit Rayonverbot zusammen mit der Verfügung Pläne für alle Rayons in der Schweiz auszuhändigen" (Bericht KKJPD, S. 25). Aus diesem Grund werde "für die ganze Schweiz eine Internetseite eingerichtet, auf der sich die Betroffenen über den Umfang des jeweils untersagten Rayons informieren könnten. Die Homepage sei in der Verfügung anzugeben und den Betroffenen bei einer bezeichneten Behörde Gelegenheit zu geben, die Einträge einzusehen" (Bericht KKJPD, S. 25 f.). Den Lösungsansatz der KKJPD bezeichnen die Beschwerdeführer als weltfremd. Würden einem Betroffenen Rayonverbote etwa für mehrere Spielorte von Klubs der Super und der Challenge League auferlegt, bedeute dies, dass er sich zu verschiedensten Spielzeiten an zahlreichen Orten in der Schweiz nicht aufhalten dürfe. Dass er sich auf einer Website ständig informiere, wo er sich zu einem konkreten Zeitpunkt nicht aufhalten dürfe, könne von ihm nicht verlangt werden. Die Verfügung müsse sämtliche Informationen enthalten, damit er sein Verhalten entsprechend einrichten könne. Die geänderte Bestimmung schränke die Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der Betroffenen nicht nur in einer chaotischen und damit unzumutbaren Weise ein (Art. 36 Abs. 3 BV), sondern widerspreche auch den Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsrechts an den zwingenden Inhalt einer Verfügung (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rz. 16).
11.3.2 Die KKJPD hält den Beschwerdeführern entgegen, dass Fussballfans regelmässig wüssten, wo und wann ihre Mannschaft spiele. Es sei zudem ein Leichtes, sich einen Spielplan zu beschaffen und bei Zweifeln über den genauen Geltungsbereich des Rayons die Webseite von fedpol zu konsultieren und den Rayon am Spielort sowie (bei Auswärtsspielen) zusätzlich am Abfahrtsort der Gästefans zu eruieren. Wer keinen Zugang zum Internet habe, könne die Rayons bei der verfügenden Behörde einsehen, die bei Unklarheiten auch den Umfang des Rayons an einem bestimmten Tag zu erläutern habe. Die KKJPD werde in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein konformes Verfahren definieren und sicherstellen, dass die Verfahrensrechte der Betroffenen gewährleistet seien. Sollte im Einzelfall keine ordnungsgemässe Eröffnung eines Rayonverbots erfolgen, wäre die entsprechende Verfügung anzufechten, nicht die Bestimmung im Konkordat. Der Geltungsbereich der Massnahme erweise sich damit als grundrechtskonform.
11.3.3 Mit den Präzisierungen der KKJPD kann den Einwänden der Beschwerdeführer Rechnung getragen werden. Es ist Sache der rechtsanwendenden Behörden, dem Betroffenen das Rayonverbot so zu eröffnen, dass er über die zum Verständnis der Verfügung notwendigen Informationen verfügt. Dabei ist das Dispositiv einer Verfügung so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte und musste (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des geänderten Konkordats stellt sicher, dass der Verfügung die Angaben beigefügt werden, "die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten". Diese Bestimmung ist hinreichend klar und detailliert. Sie kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden, weshalb auf die Kritik der Beschwerdeführer im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist.
12.
12.1 Die Meldeauflage nach Art. 6 des geänderten Konkordats stellt grundsätzlich einen stärkeren Eingriff in die Grundrechte, namentlich die Bewegungsfreiheit, dar als das Rayonverbot (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53). Mit der Meldepflicht soll sichergestellt werden, dass die betroffenen Personen sich vor, während und nach bestimmten Sportveranstaltungen nicht am Austragungsort aufhalten. Die Beschwerdeführer machen geltend, an Tagen mit Meldepflicht werde der Tagesablauf durch die Pflicht zum persönlichen Erscheinen vor der zuständigen Behörde wesentlich mitbestimmt. Über allfällige Ortsabwesenheiten im Zeitpunkt einer Meldepflicht sei die betreffende Behörde zu informieren (Art. 7 Abs. 2 des geänderten Konkordats). Im Ergebnis bewirke dies eine weitgehende Kontrolle der Behörden über den jeweiligen Aufenthaltsort der betreffenden Person, d.h. auch über Ferien- oder berufliche Abwesenheiten, Anstalts- oder Spitalaufenthalte etc. Damit einher gehe auch ein - mitunter massiver - Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV). Die Massnahme isoliere zudem den Betroffenen von der ihm besonders wichtigen Fangemeinschaft. Weiter sei die Bestimmung zu wenig klar, weil sie nicht spezifiziere, zu welchen Zeiten sich die Betroffenen bei der zuständigen Behörde zu melden hätten. Der Wortlaut der Bestimmung liesse es sogar zu, einen Betroffenen täglich zu einer bestimmten Tageszeit bei einer bestimmten Amtsstelle erscheinen zu lassen. Damit eine verfassungs- und konventionskonforme Handhabung in der Praxis sichergestellt werden könne, seien einschränkende Vorgaben zur Auslegung der Bestimmung unverzichtbar. Die Geltung der Bestimmung sei etwa auf die 46 Tage mit Spielaustragungen abschliessend zu enumerierender Klubs zu beschränken und die Tageszeiten und Meldeorte seien so festzulegen, dass der Betroffene möglichst ungehindert seinen beruflichen und privaten Tätigkeiten nachgehen könne.
12.2 Die Meldeauflage verpflichtet die betroffene Person, sich bei der zuständigen Amtsstelle zu der Zeit persönlich zu melden, in der ein Spiel der Mannschaft stattfindet, der sie sich verbunden fühlt. Das Bundesgericht hat diese bereits im bisherigen Konkordat enthaltene Massnahme unter dem Aspekt der Verfassungskonformität geprüft und im Rahmen des kaskadenartigen Konzepts des Konkordats als verfassungskonform eingestuft (BGE 137 I 31 E. 6 S. 44 ff.). Mit dem hier umstrittenen revidierten Konkordat wurden die Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage geändert. Neu soll die Meldeauflage bei Gewalt gegen Personen, schwerer Sachbeschädigung und beim Einsetzen von pyrotechnischen Gegenständen zur Gefährdung oder Schädigung Dritter auch direkt angeordnet werden können (Art. 6 Abs. 1 lit. c des geänderten Konkordats). Damit lassen sich gewalttätige Personen deutlich wirksamer vom Umfeld der Spiele fernhalten als mit Rayonverboten. Das Bundesamt für Justiz hat gegenüber der KKJPD in einem Kurzgutachten vom 12. August 2011 zu den Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage nach den Art. 6 und 7 des Konkordats Stellung genommen. Es kommt darin zum Schluss, eine Senkung der Voraussetzungen zur Auferlegung einer Meldeauflage sei möglich, wenn dafür eine neue gesetzliche Grundlage im formellen Sinn geschaffen werde, die Massnahme geeignet, notwendig und verhältnismässig sei, und das Kaskadensystem des Konkordats beibehalten werde.
12.2.1 Die erforderliche gesetzliche Grundlage im formellen Sinn wird mit der vorliegenden Konkordatsänderung geschaffen. Die Anordnung einer Meldeauflage unterliegt in jedem Fall dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Dafür ist im Rahmen der Rechtsanwendung im Einzelfall zu sorgen. Eine dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechende Handhabung der Meldeauflage erscheint gestützt auf die Bestimmungen des geänderten Konkordats grundsätzlich möglich. Das Kaskadensystem wird dadurch beibehalten, dass für weniger schwerwiegende Gewaltakte bei einer Person, die zum ersten Mal durch gewalttätiges Verhalten auffällt, nach wie vor ein Rayonverbot als mildeste Massnahme ausgesprochen wird. Bei schwerwiegenden Gewalttaten darf aber in Zukunft im Interesse einer wirksamen Gewaltprävention wegen der erkennbaren Gewaltbereitschaft der betroffenen Person direkt eine Meldeauflage angeordnet werden.
12.2.2 Nach dem Bericht vom 2. Februar 2012 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren zur Änderung des Konkordats wird bei Sachbeschädigungen nach Art. 144 Abs. 1 StGB, die ein Antragsdelikt darstellen, und beim Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, die bei einer sorgfältigen Verwendung nicht mit einer erhöhten Gefährdung oder einer Schädigung von Personen verbunden sind (zum Beispiel das blosse Abbrennen einer Handlichtfackel), ein Rayonverbot als für die Gewaltprävention ausreichend erachtet. Dasselbe soll bei Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB gelten. Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und c-i des geänderten Konkordats (mit Ausnahme von Tätlichkeiten) oder das Verwenden von Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen mit der Absicht oder unter Inkaufnahme einer Gefährdung Dritter (zum Beispiel das Werfen pyrotechnischer Gegenstände) sollen hingegen zur wirksamen Gewaltprävention eine Meldeauflage erfordern. Dasselbe soll neu auch für Personen gelten, die wiederholt mit Gewalttaten auffallen (Art. 6 Abs. 1 lit. d des geänderten Konkordats) sowie bei einer qualifizierten Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB, die im Rahmen einer öffentlichen Zusammenrottung begangen wird und/oder einen grossen Schaden zur Folge hat. Inwiefern eine solche differenzierte Anwendung der beanstandeten Konkordatsbestimmungen mit den verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführer nicht vereinbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
12.3 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer, dass nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Dauer der Meldeauflage verdoppelt werden soll, wenn der Betroffene seine Pflichten gemäss Art. 7 Abs. 2 des Konkordats ohne entschuldbare Gründe verletzt. Art. 7 Abs. 2 des Konkordats verpflichtet die meldepflichtige Person, die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren, wenn sie sich aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Art. 6 Abs. 2 des geänderten Konkordats bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden kann. Nach Auffassung der Beschwerdeführer wird der Interpretationsspielraum des Rechtsanwenders mit der generalklauselartigen Formulierung "wichtige Gründe" äusserst weit gefasst, was die Berechenbarkeit der Folgen für den Normadressaten reduziere und eine rechtsgleiche und willkürfreie Rechtsanwendung erschwere. Dies in einem Bereich, in dem der Betroffene starke Beeinträchtigungen seiner Freiheit zu gewärtigen habe. Unklar sei auch, welche Gründe als wichtige Gründe akzeptiert würden. Verhaltensweisen, die man missbilligen möge, die den Zweck der Gewaltprävention aber in keiner Weise tangierten (wie z.B. Verschlafen, Ausnüchterung eines Rausches etc.), würden kaum als wichtige Entschuldigungsgründe akzeptiert. Da bei Fehlen entschuldbarer Gründe die Meldeauflage zwingend zu verdoppeln sei, wirke sich die Massnahme in solchen Situationen faktisch als Instrument zur Disziplinierung und mehrjährigen Überwachung des Bürgers aus und nicht als Mittel der Gewaltprävention.
12.3.1 Nach dem Kaskadensystem des Konkordats steht die Massnahme der Meldeauflage in Bezug auf die Eingriffsintensität in die Grundrechte zwischen dem milderen Rayonverbot und dem als "ultima ratio" konzipierten Polizeigewahrsam im Sinne von Art. 8 f. des Konkordats (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 E. 53). Die Androhung der Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats stellt im Vergleich zur Massnahme des Polizeigewahrsams ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Meldeauflage im Interesse der Gewaltprävention dar. Indessen wird damit je nach den Umständen faktisch auch ein allenfalls bestehendes Rayonverbot verlängert, was bei der Prüfung der Verlängerung der Meldeauflage mitzuberücksichtigen ist.
12.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist zweifelhaft, ob eine Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage im jeweiligen Einzelfall die mildeste zielführende Massnahme ist. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats lässt den rechtsanwendenden Behörden in Bezug auf die Dauer der Verlängerung der Meldeauflage keinen Spielraum. Damit ist die zuständige Behörde verpflichtet, die Dauer der Meldeauflage zu verdoppeln, wenn diese Auflage ohne entschuldbare Gründe verletzt wird. Mit einer derart starren Regelung kann im Einzelfall den konkreten Umständen nicht in der nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz erforderlichen Weise Rechnung getragen werden. Der zuständigen Behörde wird verunmöglicht, bei der Prüfung der Folgen einer ohne entschuldbare Gründe erfolgten Verletzung der Meldeauflage die mildeste zielführende Massnahme zu ergreifen.
Diesem Mangel kann nicht dadurch begegnet werden, dass die Behörden nach den Ausführungen der KKJPD geneigt sind, auch Gründe wie ein Verschlafen als entschuldbar zu bewerten. Der KKJPD ist zwar darin zuzustimmen, dass eine schwere Verletzung der Meldeauflage, die zur Verdoppelung der Dauer führen kann, nach dem Sinn und Zweck der Massnahme dann anzunehmen sein wird, wenn sich die betreffende Person der Meldeauflage willentlich entzieht, um sich ins Umfeld der Sportveranstaltung zu begeben. Das ändert aber nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage zwingend ist, wenn keine entschuldbaren Gründe nach Art. 7 Abs. 2 des Konkordats vorliegen. Dieser Automatismus lässt keinen Raum für die Anordnung einer Massnahme, die den jeweiligen Einzelfall angemessen berücksichtigt und das Verhältnismässigkeitsprinzip zur Geltung bringt. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats ist deshalb aufzuheben.
Das bedeutet indessen nicht, dass die Behörde im Interesse der Gewaltprävention keine verschärften Massnahmen gegen Personen ergreifen kann, die eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe verletzen. So können bei einem Verstoss gegen eine Meldeauflage nach dem kaskadenartigen Konzept des Konkordats die Voraussetzungen für einen Polizeigewahrsam nach Art. 8 f. des Konkordats erfüllt sein (vgl. BGE 137 I 31 E. 7.5 S. 52 ff.). Denkbar ist aber auch, dass angesichts der Nichtbeachtung einer Meldeauflage Umstände vorliegen, die im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats im Interesse der Gewaltprävention den Erlass einer neuen Verfügung mit einer längeren Dauer der Meldeauflage rechtfertigen. Die Behörden haben die Anordnung solcher Verschärfungen im jeweiligen Einzelfall nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen.
13. Weitere Bundesrechtsverletzungen durch das angefochtene Konkordat sind mangels hinreichend substanziierter Rügen der Beschwerdeführer nicht ersichtlich (vgl. nicht publ. E. 2.4). Die Beschwerde erweist sich zusammenfassend in zwei Punkten als begründet und im Übrigen als unbegründet. Mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar sind die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr für das Rayonverbot in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats (E. 11.2.3 hiervor) sowie die zwingende Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage bei deren Verletzung ohne entschuldbare Gründe (Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats; E. 12.3.2 hiervor). Die genannten Bestimmungen des geänderten Konkordats sind insoweit in teilweiser Gutheissung der Beschwerden aufzuheben (E. 2.2 hiervor). In diesem Umfang sind auch das Beitrittsdekret des Kantons Luzern vom 5. November 2012 und der Beschluss des Grossen Rats des Kantons Aargau vom 20. November 2012 aufzuheben. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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de
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Art. 82 let. b LTF; modification du Concordat instituant des mesures contre la violence lors de manifestations sportives, contrôle abstrait des normes, art. 10 al. 2, art. 13 al. 2, art. 35 al. 2, art. 36, 57 et 123 Cst., art. 6 par. 1 CEDH. Nature de droit de police du Concordat et références à d'autres dispositions tendant à prévenir la violence lors de manifestations sportives (consid. 5).
Le Concordat réglemente les actes policiers relatifs aux violences lors de manifestations sportives. Les mesures prévues se rapportent à des agissements futurs et trouveront application indépendamment d'un jugement pénal portant sur des actes de violence déjà commis (consid. 6).
Champ d'application du Concordat dans l'espace et le temps: les mesures prévues par le Concordat (interdiction de périmètre, obligation de se présenter, garde à vue) sont limitées aux comportements violents en rapport concret avec une manifestation sportive et le soutien à l'une des équipes (consid. 7.2).
Le prononcé de mesures concrètes dépend de la nature et de la gravité du comportement violent et doit en particulier respecter le principe de proportionnalité (consid. 8).
Le régime d'autorisation permet d'assortir de charges la tenue d'une manifestation sportive déterminée (consid. 9). Proportionnalité des "billets combinés" comprenant le voyage aller-retour ainsi que l'entrée dans le secteur visiteur (consid. 9.2). Admissibilité d'un contrôle d'identité obligatoire et d'une comparaison avec le système d'information HOOGAN (consid. 9.3).
Fouille des visiteurs d'une manifestation sportive à l'entrée du stade ainsi que lors de la montée dans les transports de supporters (consid. 10.1). Transfert de certaines tâches de fouille de personnes à des entreprises de sécurité privées dans les lieux semi-publics, compte tenu du monopole de l'Etat en matière d'usage de la force et de l'obligation de respect des droits fondamentaux (consid. 10.2). Exigence de prévisibilité s'agissant des objets interdits et devoir de publicité pour les interdictions existantes (consid 10.3). Aptitude, nécessité, caractère raisonnablement exigible et modalités des fouilles corporelles visant à prévenir les actes de violence (consid. 10.4-10.6).
La durée minimale d'une année, prévue pour l'interdiction de périmètre, n'est pas compatible avec le principe de la proportionnalité (consid. 11.2.2). Exigences quant au contenu et à la communication de la décision d'interdiction de périmètre (consid. 11.3).
Base légale pour l'obligation de se présenter (consid. 12.2). La disposition qui prévoit un doublement automatique de la durée de l'obligation de se présenter, si celle-ci est violée sans motif excusable, n'est pas compatible avec le principe de la proportionnalité (consid. 12.3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 5
A. Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) verabschiedete am 15. November 2007 das Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Beschwerden gegen das Konkordat wies das Bundesgericht mit den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 ab, soweit darauf einzutreten war. Das Konkordat vom 15. November 2007 ist seit dem 1. September 2010 in allen 26 Kantonen der Schweiz in Kraft.
B. In der Folge beriet die KKJPD nach verschiedenen Ausschreitungen bei Sportveranstaltungen über eine Änderung von zahlreichen Bestimmungen des Konkordats. Die Beratungen führten am 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, mit welcher unter anderem die Massnahmen gegen gewalttätige Personen verschärft werden: Neu sollen auch Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung als gewalttätiges Verhalten gelten (Art. 2 des geänderten Konkordats); Rayonverbote, für die bisher eine Maximaldauer von einem Jahr galt, sollen künftig für eine Dauer von 1-3 Jahren erlassen werden, und die Verfügungen können Rayons in der ganzen Schweiz umfassen (Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats); bei Gewalt gegen Personen (Ausnahme: Tätlichkeiten), bei schweren Sachbeschädigungen und bei Wiederholungstäterinnen und -tätern soll direkt eine Meldeauflage angeordnet werden können, ohne dass zuvor die Verletzung eines Rayonverbots nachgewiesen wird (Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats). Weiter wird mit dem revidierten Konkordat für Fussball- und Eishockeyspiele der obersten Ligen eine Bewilligungspflicht eingeführt, welche die Möglichkeit von Auflagen an die privaten Veranstalter von Sportanlässen miteinschliesst (Art. 3a des geänderten Konkordats). Diese können bauliche und technische Massnahmen in den Stadien, die Zahl der einzusetzenden privaten Sicherheitskräfte, die Stadionordnung, den Verkauf alkoholischer Getränke, die Abwicklung der Zutrittskontrollen, die An- und Rückreise der Gästefans und andere sicherheitsrelevante Bereiche betreffen, auf welche die Behörden nach dem bisherigen Konkordat keinen Einfluss nehmen konnten. Zusätzlich sollen Matchbesucherinnen und -besucher beim Besteigen von Fanzügen und -bussen sowie an den Stadioneingängen über und unter den Kleidern am ganzen Körper untersucht und auf ihre Identität und allfällige gültige Stadionverbote, Rayonverbote oder Meldeauflagen überprüft werden können (Art. 3b und 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats).
C. Das geänderte Konkordat hat folgenden Wortlaut (Ergänzungen unterstrichen, Streichungen durchgestrichen):
Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen
vom 15. November 2007; Änderung vom 2. Februar 2012
Die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren verabschiedet folgenden Konkordatstext:
1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen
Art. 1 Zweck
Die Kantone treffen in Zusammenarbeit mit dem Bund zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens vorbeugende polizeiliche Massnahmen nach diesem Konkordat, um frühzeitig Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen zu erkennen und zu bekämpfen.
Art. 2 Definition gewalttätigen Verhaltens
1 Gewalttätiges Verhalten und Gewalttätigkeiten liegen namentlich vor, wenn eine Person im Vorfeld einer Sportveranstaltung, während der Veranstaltung oder im Nachgang dazu folgende Straftaten begangen oder dazu angestiftet hat:
a. Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben nach den Artikeln 111-113, 117, 122, 123, 125 Absatz 2, 126 Abs. 1, 129, 133, 134 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0);
b. Sachbeschädigungen nach Artikel 144 StGB;
c. Nötigung nach Artikel 181 StGB;
d. Brandstiftung nach Artikel 221 StGB;
e. Verursachung einer Explosion nach Artikel 223 StGB;
f. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht nach Artikel 224 StGB;
g. Öffentliche Aufforderung zu Verbrechen oder zur Gewalttätigkeit nach Art. 259 StGB;
h. Landfriedensbruch nach Artikel 260 StGB;
h
i. Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte nach Artikel 285 StGB;
j. Hinderung einer Amtshandlung nach Artikel 286 StGB.
2 Als gewalttätiges Verhalten gilt ferner die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch das Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen an Sportstätten, in deren Umgebung sowie auf dem An- und Rückreiseweg.
Art. 3 Nachweis gewalttätigen Verhaltens
1 Als Nachweis für gewalttätiges Verhalten nach Artikel 2 gelten:
a. entsprechende Gerichtsurteile oder polizeiliche Anzeigen;
b. glaubwürdige Aussagen oder Bildaufnahmen der Polizei, der Zollverwaltung, des Sicherheitspersonals oder der Sportverbände und -vereine;
c. Stadionverbote der Sportverbände oder -vereine;
d. Meldungen einer zuständigen ausländischen Behörde.
2 Aussagen nach Absatz 1 Buchstabe b sind schriftlich festzuhalten und zu unterzeichnen.
2. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Bewilligungspflicht und Auflagen
Art. 3a Bewilligungspflicht
1
Fussball- und Eishockeyspiele mit Beteiligung der Klubs der jeweils obersten Spielklasse der Männer sind bewilligungspflichtig. Spiele der Klubs unterer Ligen oder anderer Sportarten können als bewilligungspflichtig erklärt werden, wenn im Umfeld der Spiele eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu befürchten ist.
2
Zur Verhinderung gewalttätigen Verhaltens im Sinn von Artikel 2 kann die zuständige Behörde eine Bewilligung mit Auflagen verbinden. Diese können insbesondere bauliche und technische Massnahmen, den Einsatz bestimmter personeller oder anderer Mittel durch den Veranstalter, die Regeln für den Verkauf der Eintrittskarten, den Verkauf alkoholischer Getränke oder die Abwicklung der Zutrittskontrollen umfassen. Die Behörde kann insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf.
3
Die Behörde kann anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind.
4
Werden Auflagen verletzt, können adäquate Massnahmen getroffen werden. Unter anderem kann eine Bewilligung entzogen werden, für künftige Spiele verweigert werden, oder eine künftige Bewilligung kann mit zusätzlichen Auflagen versehen werden. Vom Bewilligungsnehmer kann Kostenersatz für Schäden verlangt werden, die auf eine Verletzung von Auflagen zurückzuführen sind.
3. Kapitel: Polizeiliche Massnahmen
Art. 3b Durchsuchungen
1
Die Polizei kann Besucherinnen und Besucher im Rahmen von Zutrittskontrollen zu Sportveranstaltungen oder beim Besteigen von Fantransporten bei einem konkreten Verdacht durch Personen gleichen Geschlechts auch unter den Kleidern am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen durchsuchen. Die Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen erfolgen. Eigentliche Untersuchungen des Intimbereichs erfolgen unter Beizug von medizinischem Personal.
2
Die Behörden können private Sicherheitsunternehmen, die vom Veranstalter mit den Zutrittskontrollen zu den Sportstätten und zu den Fantransporten beauftragt sind, ermächtigen, Personen unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abzutasten.
3
Der Veranstalter informiert die Besucherinnen und Besucher seiner Sportveranstaltung über die Möglichkeit von Durchsuchungen.
Art. 4 Rayonverbot
1 Einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, kann der Aufenthalt in einem genau umschriebenen Gebiet im Umfeld von Sportveranstaltungen (Rayon) zu bestimmten Zeiten verboten werden. Die zuständige kantonale Behörde bestimmt den Umfang der einzelnen, für welche Rayons das Verbot gilt.
2 Das Rayonverbot kann längstens
wird für die
eine Dauer eines Jahres
von einem bis zu drei Jahren verfügt werden. Es kann Rayons in der ganzen Schweiz umfassen.
3 Das Verbot kann von den folgenden Behörden des Kantons verfügt werden:
a. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die Gewalttätigkeit erfolgte;
b. von der zuständigen Behörde im Kanton, in dem die betroffene Person wohnt oder in dem sie an;
c. von der Gewalttätigkeit beteiligt war. Die
zuständigen Behörde des Kantons
im Kanton, in dem der Klub seinen Sitz hat, zu demdie Gewalttätigkeit geschah, hat dabei
betroffene Person in Beziehung steht.
Der Vorrang bei sich konkurrenzierenden Zuständigkeiten folgt der Reihenfolge der Aufzählung in diesem Absatz.
4 Die Schweizerische Zentralstelle für Hooliganismus (Zentralstelle) kann und das Bundesamt für Polizei fedpol können den Erlass von Rayonverboten beantragen.
Art. 5 Verfügung über ein Rayonverbot
1 In der Verfügung über ein Rayonverbot sind die Geltungsdauer und der räumliche Geltungsbereich des Rayonverbots festzulegen. Der Verfügung ist ein Plan beizulegen,
sind Angaben beizufügen, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Orte und die zugehörigen Rayons genau bezeichnet
zu erhalten.
2
Wird das Verbot von der Behörde des Kantons verfügt, in dem die Gewalttätigkeit geschah, ist die zuständige Behörde des Wohnsitzkantons der betroffenen Person umgehend zu informieren.
2
Die verfügende Behörde informiert umgehend die übrigen in Art. 4 Abs. 3 und 4 erwähnten Behörden.
3 Für den Nachweis der Beteiligung an Gewalttätigkeiten gilt Artikel 3.
Art. 6 Meldeauflage
1 Eine Person kann verpflichtet werden, sich für eine Dauer von bis zu drei Jahren zu bestimmten Zeiten bei einer Polizeistelle
von der zuständigen Behörde bezeichneten Amtsstelle zu melden, wenn:
a. sie sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und c-j beteiligt hat. Ausgenommen sind Tätlichkeiten nach Art. 126 Abs. 1 StGB;
b. sie Sachbeschädigungen im Sinne von Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB begangen hat;
c. sie Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnische Gegenstände in der Absicht verwendet hat, Dritte zu gefährden oder zu schädigen oder wenn sie dies in Kauf genommen hat;
d. gegen sie in den letzten zwei Jahren gegen ein Rayonverbot
bereits eine Massnahme nach Artikel 4
diesem Konkordat oder gegen eine Ausreisebeschränkung nach Artikel 24c BWIS (SR 120) verfügt wurde und sie erneut gegen Artikel 2 dieses Konkordats verstossen hat;
e.
b. aufgrund konkreter und aktueller Tatsachen anzunehmen ist, dass sie sich durch andere Massnahmen nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt; oder
f.
c. die Meldeauflage im Verhältnis zu anderen Massnahmen im Einzelfall als milder erscheint.
2 Die betroffene Person hat sich bei der in der Verfügung genannten Polizeistelle
Amtsstelle zu den bezeichneten Zeiten zu melden. Grundsätzlich
Nach Möglichkeit ist dies eine Polizeistelle
Amtsstelle am Wohnort der betroffenen Person. Die verfügende Behörde berücksichtigt bei der Bestimmung von Meldeort und Meldezeiten die persönlichen Umstände der betroffenen Person.
3 Die für den Wohnort der betroffenen Person zuständige Behörde des Kantons, in dem die betroffene Person wohnt, verfügt die Meldeauflage. Die Zentralstelle kann
und fedpol können den Erlass von Meldeauflagen beantragen.
Art. 7 Handhabung der Meldeauflage
1 Dass eine Person sich durch andere Massnahmen als eine Meldeauflage nicht von Gewalttätigkeiten anlässlich von Sportveranstaltungen abhalten lässt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b
e), ist namentlich anzunehmen, wenn:
a. aufgrund von aktuellen Aussagen oder Handlungen der betreffenden Person behördlich bekannt ist, dass sie mildere Massnahmen umgehen würde; oder
b. die betreffende Person aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse, wie Wohnlage oder Arbeitsplatz in unmittelbarer Umgebung eines Stadions, durch mildere Massnahmen nicht von künftigen Gewalttaten abgehalten werden kann.
2 Kann sich die meldepflichtige Person aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Artikel 6 Absatz 2 bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden, so hat sie die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren. Die zuständige Polizeibehörde überprüft den Aufenthaltsort und die Angaben der betreffenden Person.
3 Die Meldestelle informiert die Behörde, die die Meldeauflage verfügt hat, unverzüglich über erfolgte oder ausgebliebene Meldungen.
4
Wird eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe nach Abs. 2 verletzt, wird ihre Dauer verdoppelt.
Art. 8 Polizeigewahrsam
1 Gegen eine Person kann der Polizeigewahrsam verfügt werden, wenn:
a. konkrete und aktuelle Hinweise dafür vorliegen, dass sie sich anlässlich einer nationalen oder internationalen Sportveranstaltung an schwerwiegenden Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligen wird; und
b. dies die einzige Möglichkeit ist, sie an solchen Gewalttätigkeiten zu hindern.
2 Der Polizeigewahrsam ist zu beenden, wenn seine Voraussetzungen weggefallen sind, in jedem Fall nach 24 Stunden.
3 Die betroffene Person hat sich zum bezeichneten Zeitpunkt bei der Polizeistelle ihres Wohnortes oder bei einer anderen in der Verfügung genannten Polizeistelle einzufinden und hat für die Dauer des Gewahrsams dort zu bleiben.
4 Erscheint die betreffende Person nicht bei der bezeichneten Polizeistelle, so kann sie polizeilich zugeführt werden.
5 Die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges ist auf Antrag der betroffenen Person richterlich zu überprüfen.
6 Der Polizeigewahrsam kann von den Behörden des Kantons verfügt werden, in dem die betroffene Person wohnt, oder von den Behörden des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird. Die Behörde des Kantons, in dem die Gewalttätigkeit befürchtet wird, hat dabei Vorrang.
Art. 9 Handhabung des Polizeigewahrsams
1 Nationale Sportveranstaltungen nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind Veranstaltungen, die von den nationalen Sportverbänden oder den nationalen Ligen organisiert werden, oder an denen Vereine dieser Organisationen beteiligt sind.
2 Schwerwiegende Gewalttätigkeiten im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe a sind namentlich strafbare Handlungen nach den Artikeln 111-113, 122, 123 Ziffer 2, 129, 144 Absatz 3, 221, 223 oder nach Artikel 224 StGB.
3 Die zuständige Behörde am Wohnort der betreffenden Person bezeichnet die Polizeistelle, bei der sich die betreffende Person einzufinden hat und bestimmt den Beginn und die Dauer des Gewahrsams.
4 Die Kantone bezeichnen die richterliche Instanz, die für die Überprüfung der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams zuständig ist.
5 In der Verfügung ist die betreffende Person auf ihr Recht, den Freiheitsentzug richterlich überprüfen zu lassen, hinzuweisen (Art. 8 Abs. 5).
6 Die für den Vollzug des Gewahrsams bezeichnete Polizeistelle benachrichtigt die verfügende Behörde über die Durchführung des Gewahrsams. Bei Fernbleiben der betroffenen Person erfolgt die Benachrichtigung umgehend.
Art. 10 Empfehlung Stadionverbot
Die zuständige Behörde für die Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und
, die Zentralstelle und fedpol können den Organisatoren von Sportveranstaltungen empfehlen, gegen Personen Stadionverbote auszusprechen, welche in Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung innerhalb oder ausserhalb des Stadions gewalttätig wurden. Die Empfehlung erfolgt unter Angabe der notwendigen Daten gemäss Art. 24a Abs. 3 BWIS.
Art. 11 Untere Altersgrenze
Massnahmen nach den Artikeln 4-7 können nur gegen Personen verfügt werden, die das 12. Altersjahr vollendet haben. Der Polizeigewahrsam nach den Artikeln 8-9 kann nur gegen Personen verfügt werden, die das 15. Altersjahr vollendet haben.
3
4. Kapitel: Verfahrensbestimmungen
Art. 12 Aufschiebende Wirkung
1
Beschwerden gegen Verfügungen der Behörden, die in Anwendung von Artikel 3a ergehen, haben keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung auf Antrag der Beschwerdeführer gewähren.
2 Einer Beschwerde gegen eine Verfügung über Massnahmen nach den Artikeln 4-9 kommt aufschiebende Wirkung zu, wenn dadurch der Zweck der Massnahme nicht gefährdet wird und wenn die Beschwerdeinstanz oder das Gericht diese in einem Zwischenentscheid ausdrücklich gewährt.
Art. 13 Zuständigkeit und Verfahren
1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde
zuständigen Behörden für die Bewilligungen nach Artikel 3a Abs. 1 und die Massnahmen nach den Artikeln 3a Abs. 2-4, 3b und 4-9.
2 Die zuständige Behörde weist zum Zwecke der Vollstreckung der Massnahmen nach Kapitel 2
3 auf die Strafdrohung von Artikel 292 StGB hin.
3 Die Kantone
zuständigen Behörden melden dem Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 24a Abs. 4 BWIS:
a. Verfügungen und Aufhebungen von Massnahmen nach den Artikeln 4-9 und 12;
b. Verstösse gegen Massnahmen nach den Artikeln 4-9 sowie die entsprechenden Strafentscheide;
c. die von ihnen festgelegten Rayons unter Beilage der entsprechenden Pläne.
5. Kapitel: Schlussbestimmungen
Art. 14 Information des Bundes
Das Generalsekretariat der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren (KKJPD) informiert die Bundeskanzlei über das vorliegende Konkordat. Das Verfahren richtet sich nach Artikel 27o RVOV (SR 172.010.1).
Art. 15 Inkrafttreten
1 Dieses Konkordat tritt in Kraft, sobald ihm mindestens zwei Kantone beigetreten sind, frühestens jedoch auf den 1. Januar 2010.
2
Die Änderungen vom 2. Februar 2012 treten für Kantone, die ihnen zustimmen, an jenem Datum in Kraft, an dem ihr Beitrittsbeschluss rechtskräftig wird.
Art. 16 Kündigung
Ein Mitgliedkanton kann das Konkordat mittels einjähriger Vorankündigung auf Ende eines Jahres kündigen. Die anderen Kantone entscheiden, ob das Konkordat in Kraft zu lassen ist.
Art. 17 Benachrichtigung Generalsekretariat KKJPD
Die Kantone informieren das Generalsekretariat KKJPD über ihren Beitritt, die zuständigen Behörden nach Artikel 13 Absatz 1 und ihre Kündigung. Das Generalsekretariat KKJPD führt eine Liste über den Geltungsstand des Konkordats.
D. Mit einer Botschaft vom 24. April 2012 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Luzern dem Kantonsrat den Entwurf eines Dekrets über den Beitritt zur Änderung des Konkordats. Am 5. November 2012 beschloss der Kantonsrat den Beitritt des Kantons Luzern zur Änderung vom 2. Februar 2012 des Konkordats über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007. Das Dekret unterlag dem fakultativen Referendum. Die Referendumsfrist gegen das Beitrittsdekret ist am 9. Januar 2013 unbenützt abgelaufen. Die Änderung des Konkordats trat im Kanton Luzern am 10. Januar 2013 in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 des geänderten Konkordats in Kraft (Publikation im Kantonsblatt Luzern vom 12. Januar 2013; SRL 353).
E. Am 20. November 2012 genehmigte der Grosse Rat des Kantons Aargau die Änderung des Konkordats auf Antrag des Regierungsrats des Kantons Aargau. Die Referendumsfrist ist am 11. April 2013 unbenützt abgelaufen. Das geänderte Konkordat trat im Kanton Aargau am 1. Juli 2013 zusammen mit dem revidierten kantonalen Polizeigesetz und einer neuen kantonalen Verordnung zum Vollzug der Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen in Kraft (Publikation in der chronologischen Aargauer Gesetzessammlung am 20. Juni 2013; AGS 2013/3-1).
F. Gegen den Beitritt der Kantone Luzern und Aargau zum geänderten Konkordat wurden beim Bundesgericht zwei separate, inhaltlich aber weitgehend identische Beschwerden eingereicht. Die Beschwerdeführer beantragen im Wesentlichen, die revidierten Bestimmungen des Konkordats in der Fassung vom 2. Februar 2012 seien aufzuheben.
Sie berufen sich auf den Anspruch auf rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung (Art. 8 und 9 BV) und rügen insbesondere Verletzungen der persönlichen Freiheit und des Schutzes der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 5 Ziff. 1 und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) sowie der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV und Art. 11 EMRK).
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 2.1).
5.
5.1 Das Konkordat stellt spezifisches Polizeirecht dar. Es ist auf die besondere Erscheinung der Gewalt an Sportveranstaltungen ausgerichtet. Es bezweckt, mit speziellen Massnahmen wie Rayonverboten, Meldeauflagen und Polizeigewahrsam solche Gewalttaten zu verhindern und auf diese Weise eine friedliche Durchführung von grossen Sportanlässen zu ermöglichen. Da dieses Ziel mit den Massnahmen der ersten Fassung des Konkordats vom 15. November 2007 nicht in jeder Hinsicht erreicht werden konnte, sah sich die KKJPD veranlasst, einen Teil der Konkordatsbestimmungen zu ändern und mit neuen Massnahmen wie Vorschriften über die Personendurchsuchung und die Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen zu ergänzen. Ausserdem werden die früheren Bestimmungen über das Rayonverbot und die Meldeauflage verschärft.
5.2 Zusätzlich zum Konkordat besteht in den Art. 24a und 24c des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) eine gesetzliche Grundlage für weitere Massnahmen gegen Gewalttaten bei Sportveranstaltungen (elektronisches Informationssystem HOOGAN, Ausreisebeschränkungen [Urteil des Bundesgerichts 1C_370/2013 vom 14. Oktober 2013]). Ergänzend schlägt der Bundesrat dem Bundesgesetzgeber vor, mit einer Änderung des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG; SR 745.1) weitere neue gesetzliche Grundlagen zu schaffen, damit die Sicherheit im öffentlichen Verkehr bei Fantransporten gewährleistet und Schäden verhindert werden können (Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6993).
5.3 Als besonderes Polizeirecht steht das Konkordat neben dem allgemeinen Polizeirecht, das unabhängig vom Konkordat zur Anwendung gelangt. Es ist für den Kanton Luzern insbesondere im Gesetz vom 27. Januar 1998 über die Luzerner Polizei umschrieben (PolG/LU; SRL 350). Dieses sieht in allgemeiner Weise polizeilichen Zwang und polizeiliche Massnahmen vor und nennt als besondere Vorkehren u.a. die Anhaltung und Identitätsfeststellung (§ 9 PolG/LU), die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 14 f. PolG/LU), den polizeilichen Gewahrsam (§ 16 PolG/LU) sowie die Wegweisung und Fernhaltung (§ 19 PolG/LU). Im Kanton Aargau enthält das Gesetz vom 6. Dezember 2005 über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG/AG; SAR 531.200) die Grundsätze des polizeilichen Handelns und des staatlichen Gewaltmonopols (§ 25 ff. PolG/AG) sowie Bestimmungen über die Personenkontrolle und polizeiliche Anhaltung (§ 29 PolG/AG), den Polizeigewahrsam (§ 31 PolG/AG), die Wegweisung und Fernhaltung (§ 34 PolG/AG) sowie die Durchsuchung von Personen und Sachen (§§ 38 f. PolG/AG). Ferner treten strafprozessuale Massnahmen des Bundesrechts wie die vorläufige Festnahme nach Art. 217 StPO (SR 312.0) hinzu.
5.4 Die im vorliegenden Verfahren umstrittene Konkordatsänderung ist vor diesem weiteren Hintergrund zu betrachten und im Rahmen der abstrakten Normkontrolle auf ihre Verfassungs- und Konventionskonformität zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht das Konkordat in seiner ursprünglichen Fassung vom 15. November 2007 in den Urteilen BGE 137 I 31 und 1C_278/2009 vom 16. November 2010 im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle detailliert geprüft und die dagegen erhobenen Beschwerden abgewiesen hat. Zur Diskussion stehen hier im Wesentlichen die Neuerungen, die mit der Übernahme der Änderungen des Konkordats vom 2. Februar 2012 eingeführt wurden.
6.
6.1 Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 E. 4.4 S. 42 dargelegt, dass die Massnahmen des Rayonverbots, der Meldeauflage und des Polizeigewahrsams keinen strafrechtlichen Charakter aufweisen und damit nicht mit der Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 123 BV) in Konflikt stehen können. Auch bei den neuen Massnahmen nach dem geänderten Konkordat, wie den Vorschriften über die Personendurchsuchung und den Bestimmungen über die Bewilligungspflicht für bestimmte Veranstaltungen, handelt es sich um verwaltungsrechtliche Normen. Das geänderte Konkordat bezweckt, Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig zu erkennen und zu bekämpfen. Im Vordergrund steht die Prävention, die Verhinderung von Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen. Die Massnahmen sind auf Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit durch Gewalttaten unterschiedlichster Art ausgerichtet. Zwar wird für die Definition des gewalttätigen Verhaltens, das Massnahmen nach dem Konkordat nach sich ziehen kann, an Straftatbestände angeknüpft (Art. 2 des Konkordats) und für den Nachweis der Gefahr von Gewalttaten unter anderem auf entsprechende Gerichtsurteile und Anzeigen abgestellt (Art. 3 des Konkordats). Das führt indessen nicht dazu, dass die Massnahmen des Konkordats insgesamt dem Strafrecht zuzuordnen wären. Sie weisen grundsätzlich keinen pönalen Charakter auf, werden nicht als Bestrafung wegen der Erfüllung von Straftatbeständen ausgesprochen und bezwecken nicht die Besserung der betroffenen Person (vgl. BGE 137 I 31 E. 4.3 S. 42).
6.2 Die bundesgerichtliche Qualifikation der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen wurde insbesondere unter Hinweis auf die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und den Begriff der strafrechtlichen Anklage (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) kritisch gewürdigt (JOËL O. MÜLLER, Das revidierte Konkordat über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 2. Februar 2012 ["Hooligan-Konkordat"], recht 2013 S. 109 ff., 112; GREGORI WERDER, Rechtsnatur und Charakter der Massnahmen des Hooligan-Konkordats, Sicherheit & Recht 2012 S. 249 ff.). Der Kritik liegt die Tatsache zugrunde, dass nach den Angaben des Bundesamts für Polizei (fedpol) die bei Sportveranstaltungen am häufigsten begangenen Straftatbestände Verstösse gegen das Sprengstoffgesetz (297 aktive Massnahmen), Landfriedensbruch (274 aktive Massnahmen), Gewalt und Drohung gegen Beamte (180 aktive Massnahmen) sowie Sachbeschädigungen (101 aktive Massnahmen) und Tätlichkeiten (57 aktive Massnahmen) sind (vgl. Medienmitteilung fedpol vom 31. Juli 2013, http://www.fedpol.admin.ch/content/fedpol/de/home/dokumentation/medieninformationen/2013/2013-07-31.html, besucht am 7. Januar 2014). Kritisiert wird insbesondere, dass die verwaltungsrechtliche Natur der Konkordatsmassnahmen einen allfälligen Strafcharakter einzelner Konkordatsmassnahmen nicht generell auszuschliessen vermag. Das Bundesgericht habe es in BGE 137 I 31 unterlassen, die verschiedenen polizeilichen Konkordatsmassnahmen einzeln auf ihren etwaigen Strafcharakter zu prüfen (WERDER, a.a.O., S. 252; zum Ganzen: MÜLLER, a.a.O., S. 109 ff.). Die Beschwerdeführer berufen sich zudem auf einen Teil der Lehre, wonach Rayonverbote für Hooligans zu den pönalen verwaltungsrechtlichen Sanktionen zählen sollen, die analog zum Strafrecht nur aufgrund einer Prüfung des Verschuldens in einem korrekten Verfahren verfügt werden dürfen (TOBIAS JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Häner/Waldmann [Hrsg.], S. 11, 16).
6.3 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor, wenn alternativ entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder wenn die Art und Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen Charakter spricht ( BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; BGE 135 I 313 E. 2.2.1 S. 317; je mit Hinweisen; zu den Kriterien der Abgrenzung von der strafrechtlichen Anklage vgl. BGE 121 II 22 E. 2 S. 24 f.; GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 392 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 397). Schutzmassnahmen wie Rayon- und Kontaktverbote, die zur Vermeidung häuslicher Gewalt ergriffen werden, fallen nach der Rechtsprechung nicht unter den Begriff der strafrechtlichen Anklage ( BGE 134 I 140 E. 4.3 S. 145 f.).
Der Umstand, dass strafrechtlich relevantes Verhalten als Anknüpfungspunkt für die Definition des gewalttätigen Verhaltens und die Ergreifung von Massnahmen nach dem Konkordat dient, steht der Qualifikation des Konkordats als verwaltungsrechtlicher Erlass nicht entgegen. Entscheidend ist, dass das Konkordat einzig auf die Vorbeugung vor Gewalt ausgerichtet ist und die vorgesehenen konkreten Massnahmen nach Art und Schwere nicht als Bestrafung für erfolgtes gewalttätiges Verhalten erscheinen, sondern als notwendige Massnahmen zur Verhinderung künftiger Gewalttaten. In dieser Hinsicht ist die vorliegende Angelegenheit zu unterscheiden von einer im Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 (vom 10. Juli 2013 E. 6) beurteilten Regelung im Demonstrationsrecht des Kantons Genf. Nach der damals zur Diskussion stehenden Bestimmung sollte einem Gesuchsteller eine Demonstrationsbewilligung während einer Sperrfrist von ein bis fünf Jahren verweigert werden können, wenn er die Bedingungen und Auflagen einer früheren Demonstrationsbewilligung nicht erfüllt hatte oder wenn bei der Demonstration, selbst ohne Verschulden des Organisators, Personen oder Sachen schwer beeinträchtigt wurden. Diese Vorschrift ergänzte eine andere Bestimmung im gleichen Gesetz, nach welcher eine Demonstrationsbewilligung ohne Rücksicht auf früheres Fehlverhalten des Organisators verweigert werden konnte, wenn eine bestimmte Veranstaltung objektiv mit zu grossen Risiken für die öffentliche Ordnung und Sicherheit behaftet war. Das Bundesgericht bejahte einen gewissen repressiven Charakter der Sperrfrist und verneinte vor dem Hintergrund der allgemeinen Möglichkeit einer Bewilligungsverweigerung die Notwendigkeit und Zumutbarkeit der Sperrfrist (a.a.O., E. 6.4). Die in der hier umstrittenen Konkordatsänderung vorgesehenen Massnahmen dürfen, um als verwaltungsrechtliche Massnahmen ohne strafrechtlichen Charakter zu gelten, grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktionen für früheres gewalttätiges Verhalten ausgestaltet sein, ansonsten die grundrechtlichen Anforderungen an eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfüllt sein müssten.
Weiter ist zur Frage nach dem Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK von Bedeutung, dass das Konkordat spezifisch das polizeiliche Verwaltungshandeln im Hinblick auf befürchtete Gewalttaten bei Sportanlässen regeln soll (vgl.
BGE 137 I 31 E. 5.2 S. 43). Die vorgesehenen Massnahmen sind auf das zukünftige Verhalten ausgerichtet und gelangen unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung bereits verübter Gewalttaten zur Anwendung. Die strafrechtlichen Mittel bezwecken die nachträgliche Ahndung von Verstössen. Die Notwendigkeit von gezielten auf Vermeidung von zukünftigen Gewalttaten ausgerichteten Verwaltungsmassnahmen gemäss dem Konkordat liegt darin begründet, dass das Strafrecht nach den Erfahrungen der vergangenen Jahre kein hinreichendes Mittel zur vorbeugenden Bekämpfung von Gewalttaten an Sportveranstaltungen darstellt, da das Strafrecht grundsätzlich erst greift, wenn die Rechtsverstösse bereits erfolgt sind. Für eine Qualifikation der Massnahmen nach dem Konkordat als strafrechtliche Sanktionen kann nicht genügen, wenn aus Sicht des betroffenen Fussball- oder Eishockeyfans ein Rayon- und Stadionverbot subjektiv als pönal empfunden wird (vgl. BEAT HENSLER, Strafe ohne Strafrecht, Sicherheit & Recht 2011 S. 37, 41). Im Rahmen der weiteren Behandlung der Beschwerde ist der Abgrenzung zum Strafrecht Rechnung zu tragen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführer beanstanden die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Konkordats durch die in Art. 2 vorgenommenen Ergänzungen. Während nach dem bisherigen Konkordat lediglich die Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen frühzeitig erkannt und bekämpft werden sollte (unveränderter Art. 1 des Konkordats), gehört nach Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats auch das Verhalten im Vorfeld und im Nachgang einer Sportveranstaltung zu den Verhaltensweisen, die Massnahmen im Sinne des Konkordats nach sich ziehen können.
Im Bericht der KKJPD zum geänderten Konkordat (S. 17; abrufbar unter www.kkjpd.ch, konsultiert am 7. Januar 2014) wird dargelegt, dass die zeitliche und thematische Nähe zur Sportveranstaltung auch dann noch als gegeben erachtet werden soll, wenn Fangruppen beispielsweise nach der Rückreise von einem Spiel Personen angreifen oder Sachbeschädigungen begehen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sei im Urteil VB.2011.00465 vom 8. September 2011 aufgrund der Formulierung des bisherigen Konkordats zum gegenteiligen Schluss gekommen. Dies sei insofern problematisch, als viele Gewalttaten nicht anlässlich der Spiele oder auf den Reisewegen, sondern nach einer frühen Anreise in den Innenstädten der Spielorte oder nach der Rückkehr von den Spielen begangen würden.
7.2 Auch mit der neuen Formulierung von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats kommt in Verbindung mit dem unverändert geltenden Art. 1 des Konkordats klar zum Ausdruck, dass der Bezug zu einer Sportveranstaltung dann als gegeben erachtet werden soll, wenn eine zeitliche und thematische Nähe zur Veranstaltung besteht und die Tat einen Zusammenhang mit der Anhängerschaft zu einer der beteiligten Mannschaften aufweist. Es steht ausser Frage, dass ein gewisser Zeitraum von einigen Stunden vor und nach den Spielen abgedeckt werden muss, um das Ziel der Gewaltprävention zu erreichen. Zudem darf der räumliche Anwendungsbereich nicht zu eng gefasst werden, da sich die der Sportveranstaltung bzw. deren Besuchern zuzurechnenden Gewalttaten oft nicht nur im Stadion oder in dessen unmittelbarer Umgebung ereignen, sondern in einem weiteren Umkreis wie z.B. in den Innenstädten oder auf den Reisewegen (vgl. Botschaft vom 17. August 2005 zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit, BBl 2005 5617; Botschaft vom 28. August 2013 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes [Fan-Transporte], BBl 2013 6995). Eine präzisere allgemeine Umschreibung des örtlichen und zeitlichen Anwendungsbereichs des Konkordats in Bezug auf das relevante gewalttätige Verhalten erscheint kaum möglich, da die konkreten Ereignisse sehr unterschiedliche Formen annehmen können. Hingegen ist bei der Auslegung des ergänzten Einleitungssatzes von Art. 2 Abs. 1 des Konkordats auch zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, der nicht geändert wurde, den Anwendungsbereich bei bestimmten Arten der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nach wie vor auf die Sportstätten, deren Umgebung sowie den An- und Rückreiseweg beschränkt. Diese Beschränkung muss auch bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 1 des geänderten Konkordats in örtlicher und zeitlicher Hinsicht berücksichtigt werden. Im Rahmen der Anwendung des Konkordats wird darauf zu achten sein, dass nur solches gewalttätiges Verhalten zu Massnahmen führt, das einen konkreten Zusammenhang mit der Sportveranstaltung und der Anhängerschaft bei einer der Mannschaften aufweist. Der Hinweis der Parteien auf das erwähnte Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts zeigt auf, dass ein Bedürfnis für eine gewisse Ausweitung des zeitlichen und räumlichen Anwendungsbereichs bestehen kann. Die zuständigen Behörden und Gerichte sind bei der Anwendung des Konkordats in der Lage, die von den Beschwerdeführern befürchtete unerwünschte Ausdehnung auf Handlungen, die nicht mehr der Sportveranstaltung und den daran interessierten Anhängern zugeordnet werden können, zu vermeiden. Die Bestimmung kann nach diesen Ausführungen ohne Weiteres verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden (vgl. E. 4 hiervor).
8. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, mit den neu in die Aufzählung von Art. 2 Abs. 1 lit. a-j des Konkordats aufgenommenen Straftaten werde der Begriff des gewalttätigen Verhaltens auf Handlungen mit Bagatellcharakter ausgedehnt. So sei etwa eine Tätlichkeit nach Art. 126 Abs. 1 StGB bereits gegeben, wenn jemand mit Wasser oder Sirup übergossen oder eine "kunstvolle Frisur" zerstört werde. Derartige Bagatellen würden keine Massnahme nach dem Konkordat rechtfertigen.
Art. 2 Abs. 1 des Konkordats enthält in der alten wie in der neuen Fassung keinen abschliessenden Katalog von Delikten, die gewalttätiges Verhalten oder Gewalttätigkeiten darstellen. Dass nun im geänderten Konkordat auch Übertretungen wie Tätlichkeiten und die Hinderung einer Amtshandlung ausdrücklich genannt werden, führt nicht dazu, dass schon bei einer geringfügigen Übertretung eine der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen ergriffen werden müsste. Die Anordnung von konkreten Massnahmen hängt weiterhin von der Art und Schwere des gewalttätigen Verhaltens ab und muss insbesondere verhältnismässig sein ( BGE 137 I 31 E. 6.5 S. 47 f.; E. 9.2.2 hiernach). Unabhängig davon, ob in gewissen Fällen auch Übertretungstatbestände einbezogen werden, dürfen die rechtsanwendenden Behörden nur Massnahmen verfügen, die sich bezogen auf das jeweilige Verhalten und das Ziel der Gewaltprävention als verhältnismässig erweisen. Bei nur geringfügigen Tätlichkeiten oder anderen geringfügigen Widerhandlungen ist sowohl nach dem geltenden als auch nach dem neuen Konkordat auf eine Massnahme zu verzichten, weil sie nicht verhältnismässig wäre. Eine verfassungskonforme Auslegung und Handhabung der Norm erscheint entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ohne Weiteres möglich.
Dasselbe trifft auf die nach Meinung der Beschwerdeführer zu tiefe Hürde für den Nachweis des gewalttätigen Verhaltens nach Art. 3 des Konkordats zu. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer führen die in Art. 3 Abs. 1 des Konkordats genannten Nachweise nicht automatisch zu einer der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen. Solche sind nur dann zu ergreifen, wenn sie sich gestützt auf eine Beurteilung der Nachweise durch die zuständigen Polizeiorgane als verfassungskonform erweisen. Soweit die Beschwerdeführer davon ausgehen, eine Massnahme nach dem Konkordat werde allein gestützt auf ein vom Veranstalter ausgesprochenes privatrechtliches Stadionverbot oder nach einem glaubwürdigen Bericht eines Sicherheitsdienstes über eine Tätlichkeit ausgesprochen, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Solche Unterlagen sind im Einzelfall bei der Beurteilung, ob eine Massnahme nach dem Konkordat angezeigt ist, zu prüfen. Dabei sind auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen wie der Anspruch auf rechtliches Gehör und weitere Verfahrensgrundrechte (Art. 29 BV) zu beachten.
9. In Art. 3a des geänderten Konkordats wird eine Bewilligungspflicht für bestimmte Sportveranstaltungen eingeführt, welche die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellen. Sie beanstanden indessen die Möglichkeit, dass die Bewilligung mit Auflagen betreffend die An- und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft (Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats) sowie mit einer Ausweispflicht und Pflicht zur Identitätskontrolle verbunden werden kann (Art. 3a Abs. 2 und 3 des geänderten Konkordats). Sie rügen in diesem Zusammenhang eine unzulässige Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). Soweit eine Ausweispflicht und Identitätskontrolle mit Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN erfolgen soll, rügen die Beschwerdeführer auch eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV).
9.1 Die Bewegungsfreiheit ist als Teil der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV garantiert. Sie kann wie andere Grundrechte nach den Kriterien von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und haben sich schliesslich als verhältnismässig zu erweisen. Die Kerngehaltsgarantie ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang (vgl. BGE 137 I 31 E. 6.2 S. 45). Denselben Voraussetzungen unterliegt die Einschränkung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV). Der Anspruch impliziert, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung von sie betreffenden Informationen bestimmen können muss, ob und zu welchem Zwecke diese Informationen über sie bearbeitet und gespeichert werden ( RAINER J. SCHWEIZER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 39 und 42 zu Art. 13 BV).
9.2 Nach dem letzten Satz von Art. 3a Abs. 2 des geänderten Konkordats kann die Bewilligungsbehörde insbesondere bestimmen, wie die Anreise und Rückreise der Anhänger der Gastmannschaft abzuwickeln ist und unter welchen Voraussetzungen ihnen Zutritt zu den Sportstätten gewährt werden darf. Nach den Ausführungen im Bericht der KKJPD zur Änderung des Konkordats (s. vorne E. 7.1) können Sicherheitsfragen über die Regeln für den Verkauf von Eintrittskarten gut beeinflusst werden. So soll mit solchen Auflagen verhindert werden, dass Fangruppen im Stadion aufeinandertreffen oder dass die den Gästefans zugeteilten Sektoren von den Zugangswegen her unter Sicherheitsaspekten ungünstig gelegen sind. Zudem sei die Einflussnahme auf den Ticketverkauf Voraussetzung für die Einführung des so genannten Kombitickets (vgl. dazu die Botschaft Fan-Transporte, BBl 2013 6993 Ziff. 1.1.2, 1.2.4 und 2; Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zur Änderung des Konkordats, S. 21 f. [s. vorne E. 7.1]).
9.2.1 Nach den Ausführungen im erwähnten Bericht der KKJPD S. 22 soll die zuständige Behörde in Zukunft mittels Auflagen festlegen können, dass bei Risikospielen ein Kombiticket eingesetzt wird. Je nach Situation seien für den Einsatz des Kombitickets Charterzüge oder Busse vorzusehen. Idealerweise gestalte sich der Ablauf eines Spiels mit Kombiticket so, dass die Gästefans beim Besteigen des Transports von Angehörigen ihres eigenen Klubs auf ihre Identität und allfällige HOOGAN-Massnahmen überprüft würden. Gleichzeitig werde mit einer Durchsuchung der Effekten und mit Abtasten sichergestellt, dass keine alkoholischen Getränke, Waffen oder pyrotechnischen Gegenstände in die Busse oder Züge gelangten. Während der Zugs- oder Busfahrt seien Sicherheitsbegleiter des eigenen Klubs anwesend. Nach der Ankunft des Transports im abgesperrten Bereich vor dem Stadion gelangten die Fans unter Überwachung durch die Sicherheitsbegleiter auf ihre Plätze. Nach dem Spiel werde der ganze Transport in umgekehrter Reihenfolge wieder abgewickelt. Mit dieser Massnahme liessen sich jedes Wochenende Hunderte von Polizeikräften einsparen, die heute damit beschäftigt seien, Fangruppen zu trennen. In Zukunft solle sich die Polizei bei Risikospielen auf die Kontrolle der Heimfans und auf die Überwachung des Besteigens und Aussteigens der Gästefans aus den Charterzügen oder -bussen beschränken können. Der beispielhaft geschilderte Ablauf könne von der zuständigen Behörde dabei situativ abweichend geregelt werden. Sie könne insbesondere festlegen, dass für Gästefans, die nicht in der Nähe des Abfahrtsorts der Charterzüge oder Busse wohnten, weitere Zusteigeorte angeboten werden.
9.2.2 Die Beschwerdeführer halten die Auflage von Kombitickets als kaum durchführbare und untaugliche Massnahme zur Verhinderung von Gewalt an Sportanlässen. Die Beschränkung der Bewegungsfreiheit als Teil der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sei deshalb nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar und somit unzulässig (Art. 36 Abs. 3 BV).
Im Polizeirecht kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit besonderes Gewicht zu. Dieser Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53; BGE 136 I 87 E. 3.2 S. 91; BGE 133 I 77 E. 4.1 S. 81).
9.2.3 Die Beschwerdeführer bestreiten lediglich die Eignung der mit Art. 3a Abs. 2 letzter Satz des geänderten Konkordats möglichen Auflage, wonach für Anhänger der Gästemannschaft der Verkauf von Kombitickets verlangt werden kann. Solange privat anreisende Anhänger der Gästemannschaft sich in anderen Sektoren als dem Gästesektor zusammenfinden könnten, führe dies eher zu einer Verschlechterung der Sicherheitslage. Erfahrungen mit dieser Massnahme im Ausland hätten denn auch gezeigt, dass sie nur dann zur Steigerung der Sicherheit beitragen könnten, wenn die Tickets der übrigen Sektoren ausverkauft seien.
9.2.4 Diesen Darlegungen der Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden. Die KKJPD empfiehlt den Kantonen zur Vermeidung einer Umgehung des Kombitickets, den Veranstaltern Auflagen für den Ticketverkauf zu machen, welche verhindern, dass sich Fangruppen in andern Stadionsektoren sammeln könnten (Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012, S. 22). Der Heimklub kann dabei verpflichtet werden, die Tickets für andere Sektoren als den Gästesektor so an auswärtige Personen abzugeben, dass ausserhalb des Gästesektors keine grösseren Gruppenbildungen entstehen. Die KKJPD verweist auf Erfahrungen aus den Niederlanden und Belgien, wonach die Fangruppen das Kombiticket zu Beginn mit dem Ausweichen auf andere Sektoren zu umgehen versucht hätten, letztlich dann aber doch lieber gemeinsam mit einem Extrazug anreisten, um das Spiel gemeinsam im Gästesektor des Stadions zu verfolgen. In der Anfangsphase werde dafür zu sorgen sein, dass die Sicherheit im Stadion durch allfällige Umgehungsversuche von Fangruppen nicht gefährdet werde.
9.2.5 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die verfassungskonforme Umsetzung von Kombitickets in der Schweiz im Unterschied zu den Niederlanden und Belgien nicht möglich sein soll. Die Auflagen, die den Vereinen und Stadionbetreibern nach Art. 3a des geänderten Konkordats gemacht werden können, sind als Kann-Bestimmungen ausgestaltet, deren Anwendung im Einzelfall der jeweiligen Sicherheitslage anzupassen ist. Die KKJPD verweist auf einen Besuch einer Delegation der KKJPD und des Bundesamts für Polizei in Antwerpen anlässlich eines nicht ausverkauften Hochrisikospiels, bei dem Kombitickets mit Erfolg angewendet wurden. Anfänglichen Ausweichbewegungen bestimmter auswärtiger Fangruppen auf andere Sektoren als den Gästesektor sei mit einem entsprechenden Polizeiaufgebot und Massnahmen beim Ticketverkauf begegnet worden, bis sich das System nach und nach eingespielt habe. Aufgrund dieser von den Beschwerdeführern nicht substanziiert bestrittenen Erfahrungen kann den kritisierten Massnahmen im Bereich der Auflagen für die An- und Rückreise der Gästefans die Eignung zur Erhöhung der Sicherheit an den betroffenen Sportveranstaltungen nicht abgesprochen werden. Im Übrigen wird die Verhältnismässigkeit der Massnahme des Kombitickets auch dadurch gewahrt, dass Anhänger der Gästemannschaft, die individuell anreisen möchten, vom Besuch eines Spiels nicht ausgeschlossen werden, sondern lediglich keinen Zutritt zum Gästesektor erhalten. Dies kann ihnen zugemutet werden, zumal die Empfehlungen der KKJPD vom 20. November 2012 zur Umsetzung der Bewilligung vorsehen, dass Kombitickets als Mittel zur Fantrennung nur bei Hochrisikospielen zur Anwendung gelangen sollen, bei denen eine hohe Gefahr besteht, dass Fangruppen der Heim- und der Auswärtsmannschaft aufein andertreffen. Unter diesen Umständen erweist sich die Massnahme des Kombitickets als verhältnismässig.
9.3
9.3.1 Nach Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats kann die Behörde anordnen, dass Besucherinnen und Besucher beim Besteigen von Fantransporten oder beim Zutritt zu Sportstätten Identitätsausweise vorweisen müssen und dass mittels Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN sichergestellt wird, dass keine Personen eingelassen werden, die mit einem gültigen Stadionverbot oder Massnahmen nach diesem Konkordat belegt sind. Die Beschwerdeführer erkennen auch in dieser Bestimmung eine Verletzung der Bewegungsfreiheit und überdies eine Missachtung des grundrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 13 Abs. 2 BV; s. E. 9.1 hiervor). Sie machen geltend, in der Schweiz bestehe bisher keine generelle Ausweispflicht. Eine Pflicht, Ausweispapiere vorzulegen, bestehe nur bei polizeilicher Anhaltung im Sinne von Art. 215 StPO, die einen minimalen Anfangsverdacht, d.h. einen sachbezogenen Zusammenhang zwischen der anzuhaltenden Person mit einem Delikt voraussetze (ALBERTINI/ARMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 215 StPO). Abweichend davon sehe das geänderte Konkordat die Möglichkeit vor, für bestimmte Besucherkategorien, z.B. Angehörige bestimmter Fanclubs, abstrakt eine lückenlose Ausweispflicht anzuordnen, ohne dass das Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts erforderlich wäre. Es sei zumindest fraglich, ob solche Kontrollen einzelner Besuchergruppen überhaupt geeignet und erforderlich seien, um den Schutz der öffentlichen Sicherheit zu gewährleisten. So sei nicht auszuschliessen, dass sich gewaltbereite Personen Zugang zu einem anderen Publikumssektor verschafften, der keiner entsprechenden Personenkontrolle unterzogen werde. Als mildere Massnahme erscheine sodann eine stichprobenweise Identitätskontrolle oder eine solche auf konkreten Verdacht hin. Andernfalls würden die Angehörigen bestimmter Besucherkategorien wegen ihrer Gruppenzugehörigkeit faktisch einem Generalverdacht ausgesetzt. Mit der notorischen Gewaltbereitschaft bestimmter Fangruppierungen werde die Überprüfung eines ganzen Segments von Besuchern gerechtfertigt. Fraglich sei daher auch, ob die auf bestimmte Besuchergruppen beschränkte Identitätskontrolle vor dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) standhalte bzw. ob eine von der Gruppenzugehörigkeit abhängige Identitätskontrolle auf sachlichen Unterscheidungskriterien beruhe. Aus diesen Gründen sei es nicht gerechtfertigt, statt einer verdachtsbezogenen eine anlassbezogene Ausweispflicht einzuführen.
9.3.2 Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats lässt es zu, dass die Besucher bestimmter Spiele verpflichtet werden, sich auszuweisen und einen Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN zu dulden. Die Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats sehen vor, dass bei Spielen mit geringem Risiko nur für Besucherinnen und Besucher des Heim- und des Gästesektors ein lückenloser Abgleich von Identitätsausweisen mit der Datenbank HOOGAN stattfindet. Bei Spielen mit mittlerem Risiko sowie bei Hochrisikospielen sollen auch in anderen Sektoren lückenlose oder stichprobenweise Kontrollen erfolgen. Bei den Zutrittskontrollen soll die Identität von Besucherinnen und Besuchern von Sportveranstaltungen nicht gespeichert werden, sondern es geht darum, Personen, die mit einer Massnahme gemäss dem Konkordat oder einem Stadionverbot belegt sind, zu identifizieren und von bestimmten Sportveranstaltungen fernzuhalten. Das Fernhalten von gewaltbereiten Personen stellt das zentrale Element bei der Bekämpfung der Gewalt im Zusammenhang mit Sportveranstaltungen dar. Die Identitätskontrolle und der Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN dient insbesondere der Durchsetzung der im Interesse der Gewaltprävention erlassenen, vom Bundesgericht in BGE 137 I 31 als grundsätzlich zulässig beurteilten Massnahme des Rayonverbots. Das geänderte Konkordat stellt die gesetzliche Grundlage für eine zugehörige Kontrollmassnahme dar. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in den Sportstadien und deren Umfeld sowie der Anspruch der übrigen Matchbesucherinnen und Matchbesucher auf Schutz der körperlichen Unversehrtheit sind unbestritten und bedürfen keiner weiteren Erörterungen.
9.3.3 Die Einschränkung der von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang angerufenen Grundrechte auf Bewegungsfreiheit und auf informationelle Selbstbestimmung erweist sich angesichts des Gewaltphänomens anlässlich bestimmter Sportveranstaltungen als verhältnismässig. Die Eingriffsintensität in den Grundrechtsgehalt erscheint im Verhältnis zum angestrebten Zweck und den zu schützenden Rechtsgütern gering, indem lediglich ein elektronischer Abgleich zwischen einem ldentitätsausweis und der Datenbank HOOGAN erfolgt, bei dem keine Daten gespeichert werden. Die verwendeten stationären oder mobilen Geräte zeigen nach den Ausführungen der KKJPD lediglich an, ob eine Person im Informationssystem HOOGAN verzeichnet ist oder nicht. Die Weitergabe der in HOOGAN enthaltenen Daten an Organisatoren von Sportveranstaltungen in der Schweiz beruht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (Art. 24a Abs. 8 BWIS), welche insbesondere durch Art. 10 der Verordnung vom 4. Dezember 2009 über verwaltungspolizeiliche Massnahmen des Bundesamtes für Polizei und über das Informationssystem HOOGAN (VVMH; SR 120.52) ergänzt wird. Diese Rechtsgrundlagen werden von den Beschwerdeführern nicht beanstandet.
Der Einlassprozess der Zuschauerinnen und Zuschauer wird durch den Abgleich mit dem Informationssystem HOOGAN nur geringfügig verzögert, weil der Abgleich innert weniger Sekunden vorgenommen werden kann. Somit ist das Mittel auch geeignet, im Informationssystem HOOGAN verzeichnete Personen vom Stadionbesuch und gewalttätigem Verhalten abzuhalten. Sollte es zu übermässigen Ausweichbewegungen in andere Besuchersektoren kommen, können diese Kontrollen mit den mobilen Geräten dorthin ausgedehnt werden. Die spezifische Kontrolle von Besucherinnen und Besuchern, die sich auf die Extrazüge oder in die Fanzonen begeben möchten, ist dadurch gerechtfertigt, dass sowohl pyrotechnische Gegenstände als auch Ausschreitungen häufig auf den Reisewegen von Fangruppen und in den Fanzonen festgestellt wurden. Die Behörden werden die bei einem bestimmten Spiel anzuordnenden Auflagen in jedem einzelnen Fall an die bestehende Risikosituation anzupassen und dabei die Grundrechtseingriffe so gering wie möglich zu halten haben. Art. 3a des geänderten Konkordats gewährleistet die notwendige Flexibilität bei der Anordnung der verschiedenen Auflagen, wobei sich die Handhabung der Auflagen zur Gewährleistung der Rechtsgleichheit an sachlichen Kriterien, wie sie den Empfehlungen der KKJPD zur Umsetzung des geänderten Konkordats entnommen werden können, zu orientieren hat. Die beanstandeten möglichen Auflagen der Identitätskontrollen und des Abgleichs mit dem Informationssystem HOOGAN im Sinne von Art. 3a Abs. 3 des geänderten Konkordats sind deshalb verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.
10.
10.1 Art. 3b des geänderten Konkordats enthält unter dem Titel "Polizeiliche Massnahmen" für verschiedene Arten von Durchsuchungen eine spezifische gesetzliche Grundlage. Mit der Bestimmung wird insbesondere die Durchsuchung der Besucherinnen und Besucher von Sportveranstaltungen am Eingang des Stadions oder beim Besteigen von Fantransporten erlaubt. Dabei gelten je nach Schwere des Eingriffs unterschiedliche Voraussetzungen für die Durchsuchung von Personen durch die Polizei und für die Wahrnehmung dieser Aufgabe durch Angehörige privater Sicherheitsunternehmen. Aus dem Bericht der KKJPD vom 2. Februar 2012 zu den Konkordatsänderungen ergibt sich, dass die Zugangskontrollen wie bereits heute weiterhin durch privates Sicherheitspersonal vorgenommen werden sollen. Dieses soll überdies Matchbesucherinnen und -besucher unabhängig von einem konkreten Verdacht über den Kleidern durch Personen gleichen Geschlechts am ganzen Körper nach verbotenen Gegenständen abtasten können (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Dieses Abtasten über den Kleidern bezieht sich auch auf den Intimbereich, weil unzulässige Objekte nach den Angaben der KKJPD "häufig" im Intimbereich versteckt werden (vgl. BURGER/BURGER-MITTNER, Zulässigkeit von sicherheitsbezogenen Zutrittskontrollen in Sportstadien, Sicherheit & Recht 2010 S. 82; Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2011 vom 14. Dezember 2011 Sachverhalt lit. A ).
Weitergehende Durchsuchungen sollen nach Art. 3b Abs. 1 des geänderten Konkordats erfolgen, wenn sich aus dem Verhalten von Matchbesucherinnen und -besuchern oder aus dem Abtasten durch private Sicherheitsleute ein konkreter Verdacht ergibt. In solchen Fällen sind die Durchsuchungen den Angehörigen der Polizei vorbehalten. Sie können auch unter den Kleidern erfolgen und den Intimbereich umfassen. Solche Durchsuchungen müssen in nicht einsehbaren Räumen durchgeführt werden. Für eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs, d.h. die nähere Untersuchung von Körperöffnungen, muss medizinisches Personal beigezogen werden.
10.2 Umstritten ist zunächst die Zulässigkeit der Übertragung von Durchsuchungsbefugnissen an private Sicherheitsdienste nach Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats.
10.2.1 An Orten, die der Allgemeinheit offenstehen, ist es grundsätzlich Aufgabe der Polizei, für die Sicherheit zu sorgen (Art. 57 BV; Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.7). Die Stadien und die Transportmittel sind (anders als die Bahnhöfe) nicht uneingeschränkt öffentlich zugängliche Räume. Sie werden als halb-öffentliche Räume bezeichnet und zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Eigentum oder Besitz eines Privaten (Stadionbetreibers, Transportunternehmens) stehen und der Zutritt der Besucher über einen zivilrechtlichen Vertragsschluss (Kauf eines Tickets) gewährt wird. Innert gewisser Grenzen sind die privaten Organisatoren für den ordnungsgemässen Ablauf ihrer Veranstaltungen verantwortlich (vgl. MARKUS MOHLER, Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, S. 442; Bericht des Bundesrats vom 2. Dezember 2005 zu den privaten Sicherheits- und Militärfirmen, BBl 2006 648).
10.2.2 Die in einem halböffentlichen Raum notwendigen Massnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit können im Allgemeinen weder auf Selbsthilferechte (Notwehr oder Notstand nach Art. 15 ff. StGB, vorläufige Festnahme nach Art. 218 StPO) noch auf das Hausrecht allein gestützt werden. Eine begrenzte zusätzliche Rechtsgrundlage für Eingriffe in Rechte Dritter bildet gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB die vertragliche Einwilligung in Form von Vertragsbedingungen gestützt auf die erworbene Zutritts- oder Transportberechtigung. Solche Bedingungen (wie etwa ein Alkoholverbot, ein Verbot, bestimmte Gegenstände mitzuführen, oder eine Pflicht, die Personalien bekannt zu geben) werden zum Vertragsinhalt, wenn der Betroffene darüber in zumutbarer Weise vor dem Vertragsschluss informiert wird. Die Vertragsbedingungen können indessen keinen Verzicht auf grundlegende Grundrechtspositionen zum Inhalt haben. So kann nicht vertraglich festgelegt werden, dass den Sicherheitsorganen des Veranstalters das Recht zu schwerwiegenden Grundrechtseinschränkungen (z.B. integrale körperliche Durchsuchung von Besuchern) übertragen wird. Die Kompetenzen der vom Stadionverantwortlichen beauftragten privaten Sicherheitskräfte sind insbesondere durch das staatliche Gewaltmonopol stark begrenzt. Zudem gilt für die privaten Sicherheitsdienste ebenfalls die Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV (zum Ganzen: MOHLER, a.a.O., S. 415 ff., 443 f.; derselbe , Sicherheitsbezogene Zutrittskontrollen zu Stadien, Möglichkeiten und Grenzen, auch des Einsatzes privater Sicherheitsdienste [nachfolgend: Zutrittskontrollen], Sicherheit & Recht 2010 S. 75 f. mit weiteren Hinweisen).
10.3 Die Beschwerdeführer berufen sich auf die persönliche Freiheit (Bewegungsfreiheit und körperliche Unversehrtheit, Art. 10 Abs. 2 BV), die nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden darf (s. vorne E. 9.1 und 9.2.2). Unter dem Gesichtspunkt der gesetzlichen Grundlage kritisieren sie, das Konkordat sei nicht hinreichend bestimmt, weil nicht definiert werde, welche Sachen als verbotene Gegenstände gelten.
Diese Kritik der Beschwerdeführer ist nicht berechtigt. Zunächst werden in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats als Gegenstände, deren Mitführen oder Verwendung als gewalttätiges Verhalten gilt, insbesondere Waffen, Sprengmittel, Schiesspulver und pyrotechnische Gegenstände genannt. Diese Umschreibung ist vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgebots hinreichend präzis, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch andere Gegenstände, die aus Sicherheitsgründen (z.B. wegen eines Alkoholverbots) nicht toleriert werden können, im Stadion oder auf den Reisewegen nicht mitgeführt werden dürfen. Solche Verbote können sich allgemein aus der Rechtsordnung oder spezifisch aus der Hausordnung des Stadions, den Beförderungsbedingungen des Transportunternehmens oder in Bezug auf die konkreten Sicherheitsanliegen aus den mit der Bewilligung nach Art. 3a des geänderten Konkordats verbundenen Auflagen ergeben. Dass im Konkordat nicht sämtliche Gegenstände aufgezählt werden, die verboten sind oder bei einem bestimmten Spiel nicht mitgeführt werden dürfen (z.B. Alkohol), verletzt das Bestimmtheitsgebot nicht. Vielmehr ist je nach Risikolage festzulegen, ob zusätzlich zu den in Art. 2 Abs. 2 des Konkordats genannten Gegenständen weitere Verbote ausgesprochen werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2012 vom 10. Juli 2013 E. 3.8). Im Hinblick auf ein bestimmtes Spiel ist hingegen sicherzustellen, dass die Besucher hinreichend über die bestehenden Verbote informiert werden. Dies hat in geeigneter Weise, etwa durch Aufdrucke auf den Eintrittskarten, allgemeine Information der Besucher über die üblichen Informationskanäle sowie durch Hinweise im Eingangsbereich der Veranstaltungsorte und der öffentlichen Verkehrsmittel zu erfolgen. Die Behörden haben die Veranstalter in den Auflagen der Bewilligung auch dazu zu verpflichten, die Besucher über zusätzliche Verbote auf geeignete Weise hinzuweisen.
10.4 Weiter stellen die Beschwerdeführer die Eignung der körperlichen Durchsuchung zur Verhinderung von Gewalttaten infrage. Sie machen geltend, es sei denkbar, dass problematische Gegenstände von Besuchern, die am Eingang nicht durchsucht werden, eingeschleust werden und im Stadion an Personen, die sich in einem anderen Sektor befinden, hinübergereicht oder -geworfen werden (s. MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78; BURGER/BURGER-MITTNER, a.a.O., S. 86). So könne das Ziel von Durchsuchungen relativ leicht vereitelt werden, was die Eignung der Massnahme grundsätzlich infrage stelle. Bei der Durchsuchung werde insbesondere nach Waffen und bengalischen Fackeln gesucht, die sich kaum auf eine Weise unter den Kleidern oder gar im Intimbereich verstecken liessen, dass sie nicht bereits bei einer Durchsuchung über den Kleidern entdeckt würden. Diese mildere Massnahme reiche unter dem Gesichtspunkt der Eignung zum Schutz der öffentlichen Ordnung aus, während die Untersuchung im Intimbereich im Einzelfall kaum je verhältnismässig sein könne. Da es sich zudem um einen gravierenden Eingriff in die Intimsphäre der betroffenen Person handle, müsse im Sinne einer klaren gesetzlichen Grundlage zumindest generell-abstrakt festgelegt werden, nach welchen Gegenständen gesucht werden dürfe. Dies sei nicht nur zum Schutz der Betroffenen nötig, sondern auch, um die Bestimmung für die zuständigen Behörden handhabbar zu machen. Weiter bestreiten die Beschwerdeführer die Zulässigkeit einer Durchsuchung über den Kleidern ohne Vorliegen eines konkreten Anfangsverdachts. Der Umstand, dass private Sicherheitsunternehmen mit der Untersuchung über den Kleidern betraut werden könnten, erhöht nach Ansicht der Beschwerdeführer die Gefahr einer willkürlichen und rechtsungleichen, allenfalls gar diskriminierenden Anwendung, was mit Art. 8 und 9 BV nicht vereinbar sei. Zudem schreiben sie der Durchsuchung nach Art. 3b des geänderten Konkordats einen sogenannten "chilling effect" zu, der darin bestehen soll, dass die körperliche Untersuchung, insbesondere des Intimbereichs, geeignet sei, an der Sportveranstaltung Interessierte von einem Besuch abzuhalten. Eine solche Abschreckung von der Teilnahme an einer Veranstaltung verhindere die Ausübung der verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte (zum "chilling effect" s. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 375 ff.; STEFAN LEUTERT, Polizeikostentragung bei Grossveranstaltungen, 2005, S. 119 ff.).
10.5
10.5.1 Mit der nach Art. 3b des geänderten Konkordats zulässigen Durchsuchung sind erhebliche Einschränkungen der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verbunden. Ausserdem wird die nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre und je nach Art der Durchsuchung die Menschenwürde (Art. 7 BV) tangiert. Art. 3b des geänderten Konkordats, dem in den Kantonen Aargau und Luzern aufgrund der Referendumspflicht der angefochtenen Beschlüsse der Rang eines formellen Gesetzes zukommt, enthält für die verschiedenen Formen der Durchsuchung eine gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV. Diese regelt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer mit hinreichender Bestimmtheit und der erforderlichen normativen Dichte Voraussetzungen, Zweck, Zielpersonen, Durchführende sowie Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung. Für die Besucher einer Sportveranstaltung ist aufgrund des geänderten Konkordats klar erkennbar, welche Durchsuchungen zulässig sind, und es ist ihnen möglich, ihr Verhalten danach zu richten. Es ist somit bei der gegebenen gesetzlichen Grundlage nicht im Einzelnen zu prüfen, inwiefern einzelne Durchsuchungsformen als schwerwiegende Einschränkungen zu bewerten sind (s. dazu Bundesamt für Justiz, Gutachten vom 3. Februar 2011 zu Zutrittskontrollen in Stadien: Durchsuchungen im Intimbereich, S. 11 f., https://www.bj.admin.ch//bj/de/home/dokumentation.html Stichwort Hooliganismus, besucht am 7. Januar 2014).
10.5.2 Das nach Art. 36 Abs. 2 BV für die Zulässigkeit einer Grundrechtseinschränkung erforderliche öffentliche Interesse ergibt sich aus dem polizeilichen Interesse auf Schutz der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit (Art. 57 BV). Auch der Schutz von Grundrechten Dritter wie der körperlichen Integrität aller Besucher eines Spiels kann eine Grundrechtseinschränkung rechtfertigen (Art. 36 Abs. 2 BV). Die Durchsuchung hat das Ziel, gefährliche Gegenstände, insbesondere Waffen und pyrotechnische Gegenstände aufzufinden und sicherzustellen. In den vergangenen Jahren wurden in Schweizer Stadien immer wieder pyrotechnische Gegenstände gezündet. Solche Feuerwerkskörper entwickeln eine Hitze von über 1000 Grad und können höchst gefährlich sein, wenn sie in einer grossen und kompakten Menschenmenge abgebrannt werden. Der Schutz vor Verletzungen und die Gewährleistung der Sicherheit im Stadion stellen gewichtige öffentliche Interessen im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV dar, welche die körperliche Durchsuchung der Stadionbesucher rechtfertigen. Zudem besteht ein gewisses öffentliches Interesse an der Übertragung von Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Durchsuchung der Besucher an die Veranstalter bzw. von diesen beauftragte Sicherheitsdienste. Sie erfolgt im Interesse der Gefahrenabwehr und der Sicherheit, deren Gewährleistung - zumindest bei Grossveranstaltungen wie bei Fussballspielen mit grossem Publikumsinteresse - den Beizug privater Sicherheitsdienste erfordert.
10.6 Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) ist die Erforderlichkeit, die Geeignetheit und die Zumutbarkeit der Durchsuchungen zu prüfen (E. 9.2.2 hiervor).
10.6.1 Angesichts der Gefahr von schweren Verletzungen Dritter durch die Verwendung von Waffen oder das unsachgemässe Abfeuern von Feuerwerkskörpern in Sportstadien erweisen sich grundrechtsbeschränkende Sicherheitsmassnahmen wie körperliche Durchsuchungen als notwendig. Auch darf nicht übersehen werden, dass es durch die unsachgemässe Verwendung von pyrotechnischem Material oder von Rauchbomben zu Panikreaktionen in der Masse kommen kann, deren Folgen unabsehbar sind. Die Erforderlichkeit von Durchsuchungen ist somit gegeben (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 78).
10.6.2 Bei der Beurteilung der Geeignetheit der Durchsuchungsmassnahmen nach Art. 3b des geänderten Konkordats ist zu beachten, dass Feuerwerkskörper nicht nur durch Angehörige von Problemgruppen, die sie später auch zünden wollen, sondern auch auf andern Wegen (mitunter auch lange vor dem Spieltag) ins Stadion verbracht werden können. Selbst mit einer lückenlosen Kontrolle aller Matchbesucherinnen und -besucher kann der angestrebte Erfolg nicht immer gewährleistet werden. Zudem erscheint es bei gut besuchten Spielen mit mehreren 10'000 Besuchern kaum möglich, sämtliche Zuschauerinnen und Zuschauer einer intensiven Kleiderdurchsuchung zu unterziehen (dazu im Einzelnen MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79). In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass die Geeignetheit von Kleiderdurchsuchungen bis auf die Unterwäsche bei einer grossen, weit über die Verdächtigen hinausgehenden Anzahl von Personen nicht gegeben sei. Eine korrekte Auswahl der zu Kontrollierenden stelle sehr hohe Anforderungen, um nicht das Gleichheitsgebot oder das Willkürverbot zu verletzen. Auch die Besucherinnen und Besucher der spezifischen Fansektoren hätten Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung: nur die Durchsuchung aufgrund konkreter Verdachtsmomente genüge hier den verfassungsrechtlichen Anforderungen (MOHLER, Zutrittskontrollen, a.a.O., Sicherheit & Recht 2010 S. 79).
10.6.2.1 Die KKJPD legt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde dar, der Vernehmlassungsentwurf zur Konkordatsänderung habe verdachtsunabhängige Kontrollen im Intimbereich vorgesehen. Nachdem sich das Bundesamt für Justiz im Rahmen der Vernehmlassung wie auch Fanorganisationen und mehrere Kantone kritisch zum Entwurf geäussert hätten, sei Art. 3b so überarbeitet worden, dass Kontrollen im lntimbereich unter den Kleidern nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Zudem würden die einzelnen Kontrollstufen im erläuternden Bericht vom 2. Februar 2012 in einem sechsstufigen Schema detailliert umschrieben. Unter dem Aspekt der Verfassungsmässigkeit sei wesentlich, dass eigentliche Durchsuchungen des Intimbereichs nur bei einem konkreten Verdacht erfolgen dürften. Ein nicht gezieltes Abtasten über den Kleidern (sog. Frisking), wie es auch an Flughäfen üblich sei, dürften auch private Sicherheitsunternehmen vornehmen. Ein gezieltes Abtasten über den Kleidern ohne konkreten Verdacht dürften solche Unternehmen vornehmen, sofern ihnen die Aufgabe durch die Behörden delegiert werde (Art. 3b Abs. 2 des geänderten Konkordats). Bei der Aufgabendelegation wie auch bei der Wahrnehmung der Aufgabe durch eigenes Polizeipersonal hätten die Behörden dafür zu sorgen, dass die Aufgabe verhältnismässig wahrgenommen werde. Dies impliziere, dass die ausführenden Mitarbeitenden entsprechend geschult seien. Zur Schulung gehöre, dass eine höhere Eingriffsintensität nur zulässig sei, wenn es darum gehe, das Einschmuggeln verbotener Gegenstände im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats zu verhindern. Die Durchsuchungen würden dabei anders als in der Beschwerdeschrift dargestellt nicht auf einzelne Stadionsektoren beschränkt, sondern könnten überall erfolgen.
Soweit Zweifel an der Geeignetheit der Durchsuchungen geäussert werden, weil trotz der Kontrollen regelmässig pyrotechnische Gegenstände in die Stadien gelangten, verweist die KKJPD darauf, dass solche Kontrollen internationaler Standard seien und nach dem heutigen Kenntnisstand in keinem europäischen Land unterlassen würden. Umgekehrt seien auch keine besseren Methoden bekannt, um pyrotechnische Gegenstände in den Stadien zu verhindern. Dass die Kontrollen im Übrigen durchaus effektiv seien, bewiesen die vielen Berichte der Polizeibehörden über Beschlagnahmungen von pyrotechnischen Gegenständen.
10.6.2.2 Mit der hier zu beurteilenden Fassung von Art. 3b des geänderten Konkordats wurde den Einwänden, die im Vernehmlassungsverfahren gegen die verdachtsunabhängige Durchsuchung vorgebracht wurden, weitgehend Rechnung getragen. Einzig Durchsuchungen über den Kleidern dürfen ohne Verdacht durchgeführt werden. Soweit diese Durchsuchung an Sicherheitspersonal des Veranstalters delegiert wird, ist auch dieses zur Einhaltung der verfassungsmässigen Rechte und Grundsätze, namentlich des Verhältnismässigkeitsprinzips, verpflichtet, was eine spezifische Schulung für diese Aufgabe voraussetzt (Art. 35 Abs. 2 BV). Solche Durchsuchungen erscheinen zur Gewährleistung der Sicherheit im Stadion grundsätzlich geeignet.
Weitergehende Durchsuchungen unter den Kleidern dürfen nach dem geänderten Konkordat nur bei einem konkreten Verdacht durch die Polizei vorgenommen werden und bei Durchsuchungen im Intimbereich muss medizinisches Personal beigezogen werden. Damit ist grundsätzlich sichergestellt, dass der Eingriff in die persönliche Freiheit, die Privat- und Intimsphäre, nicht ohne einen konkreten Verdacht erfolgt und nur durch entsprechend ausgebildete Personen der Polizei vorgenommen wird. Die Wahrung der öffentlichen Sicherheit ist die zentrale Aufgabe der Polizei, und die Kontrolle der Besucherinnen und Besucher von Grossveranstaltungen auf gefährliche Gegenstände wird in der Literatur explizit als Beispiel für eine Polizeiaufgabe angeführt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2478). Auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass bei der Durchsuchung der Besucher nicht alle gefährlichen und verbotenen Gegenstände gefunden werden, kann dieser Massnahme im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle die Geeignetheit zur Gewährleistung der Sicherheit nicht abgesprochen werden. Zunächst dient sie dazu, im Stadion unzulässige Gegenstände sicherzustellen und insoweit der Gewaltausübung vorzubeugen. Ausserdem ist sie geeignet, die Besucher allgemein davon abzuhalten, unerlaubte Gegenstände mitzuführen. Damit kann die Sicherheitslage im Stadion zumindest erheblich verbessert werden. Dass mit diesen Massnahmen nicht absolut jede Beeinträchtigung der Sicherheit garantiert werden kann, spricht jedenfalls nicht gegen die Geeignetheit der Durchsuchungen zur Gewährleistung der Sicherheit. Aufgrund der Akten und der erwähnten Ausführungen in der Literatur erscheint auch die Ermächtigung der Polizei zur Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal geeignet und erforderlich, um die öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nur so können bei entsprechendem Verdacht dort verborgene pyrotechnische Gegenstände aufgefunden werden.
10.6.3 Angesichts der Gefährdung einer erheblichen Anzahl von Matchbesuchern durch die unsachgemässe Verwendung von Brandkörpern, die nach dem Sprengstoffgesetz verboten sind, erscheint der Grundrechtseingriff, der wie erwähnt durch geschulte Polizeikräfte erfolgt, auch als zumutbar. Die Durchsuchung unter den Kleidern und die Durchsuchung des Intimbereichs unter Beizug von medizinischem Personal als schwere Freiheitseinschränkungen sind nur zulässig, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Verdacht auf das Mitführen gefährlicher Gegenstände am oder im Körper vorliegen. Mit dieser Voraussetzung kann vermieden werden, dass die grosse Mehrheit nicht gewaltbereiter Besucher eines Spiels einer intensiven körperlichen Durchsuchung unterzogen wird. Gleichzeitig werden dadurch die Befürchtungen der Beschwerdeführer entkräftet, eine Vielzahl interessierter Personen würde durch die mögliche Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich vom Besuch eines Spiels abgehalten (sog. "chilling effect"). Zudem ist die Durchführung von Kontrollen beim Verkauf der Eintrittskarten in der gebotenen Detaillierung anzukündigen (Art. 3b Abs. 3 des geänderten Konkordats). Schliesslich kann sich nach den Ausführungen der KKJPD im vorliegenden Verfahren jede Person, die wegen eines entstandenen Verdachts zu einer Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich in einen nicht einsehbaren Raum geführt werden soll - auch noch unmittelbar vor einer Kontrolle -, dazu entschliessen, die Durchsuchung oder Leibesvisitation abzulehnen und auf den Spielbesuch zu verzichten. Damit kann eine verfassungskonforme Anwendung von Art. 3b des geänderten Konkordats gewährleistet werden.
Die Auffassung der Beschwerdeführer, mit dem Hinweis auf die Möglichkeit des Verzichts auf den Spielbesuch erbringe die KKJPD den Beweis für die unzulässige Abschreckungswirkung der Durchsuchungen, ist unzutreffend. Sie lassen ausser Acht, dass die Durchsuchung unter den Kleidern und gar im Intimbereich einen konkreten Verdacht voraussetzt, so dass die Massnahme nicht geeignet ist, nicht gewaltbereite Sportinteressierte von einem Stadionbesuch abzuhalten. Ein sogenannter "chilling effect" in Bezug auf eine rechtmässige Grundrechtsausübung liegt somit nicht vor.
10.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bestimmung über die Durchsuchungen (Art. 3b des geänderten Konkordats) im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht zu beanstanden ist.
11. Das Bundesgericht hat in BGE 137 I 31 die Verfassungsmässigkeit der im Konkordat vorgesehenen Massnahmen des Rayonverbots, der Meldepflicht und des Polizeigewahrsams grundsätzlich bejaht. Im Unterschied zur damals beurteilten Regelung, die ein maximal auf ein Jahr befristetes Rayonverbot ohne Minimaldauer vorsah, legt Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren fest. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz erlassen (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats).
11.1 Rayonverbote bewirken eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), indem sie den Betroffenen daran hindern, sich während bestimmter Zeiten an bestimmten Orten aufzuhalten. Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass eine Person Gebiete nicht betreten darf, die sie ohne Zusammenhang mit einer Sportveranstaltung für andere Aktivitäten wie Antritt einer Reise, Einkäufe, Teilnahme an einer kulturellen oder politischen Veranstaltung oder den Besuch einer Schule aufsuchen möchte. Damit können neben der persönlichen Freiheit auch andere Grundrechte betroffen sein (BGE 137 I 31 E. 6.1 S. 44 f.; AXEL TSCHENTSCHER, Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes, ZBJV 147/2011 S. 774 ff. und 786 f.). Solchen auf den Einzelfall bezogenen Beeinträchtigungen kann und muss im Rahmen der Anordnung und des Vollzugs eines konkreten Rayonverbots Rechnung getragen werden (BGE 137 I 31 E. 6.6 S. 48 f.).
11.2 Die in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats vorgesehenen Verschärfungen der Rayonverbote betreffen den zeitlichen und den örtlichen Geltungsbereich: Neu sollen die Rayonverbote auf eine Mindestdauer von einem Jahr und eine Maximaldauer von drei Jahren ausgesprochen werden können. Zudem kann die in einem Kanton zuständige Behörde neu Rayonverbote in der ganzen Schweiz festlegen. Diese Neuerungen sind insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 9.2.2 hiervor) näher zu untersuchen.
11.2.1 Die KKJPD begründet die neue Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr damit, dass die Dauer des Rayonverbots jenem der Stadionverbote angeglichen werden solle und neu für eine Dauer von einem bis zu drei Jahren verfügt werden könne. Damit werde eine höhere präventive Wirkung erzielt und dem Kaskadensystem der Massnahmen Rechnung getragen. Es sei stossend, dass das mildeste Mittel des Stadionverbots, das durch die Klubs und Verbände angeordnet werde, für ein bis drei Jahre verhängt werden könne, während die nächstschwerere Sanktion des Rayonverbots heute eine Höchstdauer von einem Jahr aufweise.
11.2.2 Das Ziel des Rayonverbots ist wie erwähnt die Vorbeugung gegen gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des geänderten Konkordats (E. 5 und 6 hiervor). Dazu gehören im Anwendungsbereich des Konkordats nicht nur schwere Formen von Gewalt, sondern auch weniger schwerwiegende Übertretungen wie zum Beispiel Tätlichkeiten, die neu in den nicht abschliessenden Katalog von Art. 2 des Konkordats aufgenommen wurden. Nach Art. 4 Abs. 1 des Konkordats kann gegenüber einer Person, die sich anlässlich von Sportveranstaltungen nachweislich an Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen beteiligt hat, ein Rayonverbot ausgesprochen werden. Grundsätzlich ist es somit nicht ausgeschlossen, ein Rayonverbot zur Verhinderung von Übertretungen zu verfügen, welche als gewalttätiges Verhalten im Sinne von Art. 2 des Konkordats zu qualifizieren sind. Es ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, dass in jedem Fall der mit dem Rayonverbot angestrebten Gewaltprävention eine Mindestdauer von einem Jahr erforderlich sein soll und dies die mildeste Massnahme im Sinne des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit darstellen soll. Die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr verunmöglicht den rechtsanwendenden Behörden, ein grundsätzlich angezeigtes Rayonverbot in denjenigen Fällen anzuordnen, in welchen nur ein kürzeres Rayonverbot mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip vereinbar wäre. Dies bestätigt die KKJPD indirekt, indem sie ausführt, dass die Rayonverbote als Kann-Bestimmungen ausgestaltet seien und nur dann ausgesprochen werden dürften, wenn es um ein Verhalten gehe, das der einjährigen Mindestdauer des Rayonverbots angemessen sei.
Eine solche Regelung hält vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht stand, da die Minimaldauer von einem Jahr verhindert, dass die Massnahme an das in jedem Einzelfall Notwendige und Zumutbare angepasst werden kann. Auf die Minimaldauer des Rayonverbots von einem Jahr ist somit zu verzichten. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis der KKJPD, die Klubs und Verbände würden das mildere Mittel des Stadionverbots für ein bis drei Jahre verhängen. Beim Stadionverbot handelt es sich um eine privatrechtliche Massnahme des Stadionbetreibers gegenüber einem Besucher im Rahmen der Vertragsfreiheit. Auch wenn damit die Verhinderung von gewalttätigem Verhalten im Stadion und damit teilweise dasselbe Ziel wie mit dem verwaltungsrechtlichen Rayonverbot angestrebt wird, muss das Rayonverbot nicht zwingend für dieselbe Dauer wie ein Stadionverbot gelten. Das Rayonverbot ist eine eigenständige staatliche Massnahme, deren Dauer von den zuständigen staatlichen Behörden in pflichtgemässer Wahrnehmung ihrer Kompetenzen festzulegen ist. An eine nach privatrechtlichen Gesichtspunkten festgelegte Mindestdauer eines Stadionverbots sind die staatlichen Behörden bei der Handhabung des Verhältnismässigkeitsprinzips keineswegs gebunden.
Dasselbe gilt für die Maximaldauer, die für das Rayonverbot auf drei Jahre festgelegt wurde. Eine solche Dauer erscheint namentlich vor dem Hintergrund, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können, als sehr lang. Es dürfte jedoch nicht geradezu ausgeschlossen sein, dass ein dreijähriges Rayonverbot bei einschlägig bekannten Personen notwendig und verhältnismässig sein kann, um der Gewalt bei Sportveranstaltungen wirksam vorzubeugen. Es ist Sache der zuständigen kantonalen Behörden, bei denen es sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer nicht um Laien, sondern um geschulte staatliche Behörden handelt, die neue Regelung in Bezug auf die Dauer des Rayonverbots verfassungskonform anzuwenden. Diese Behörden werden auch zu berücksichtigen haben, dass Rayonverbote neu Rayons in der ganzen Schweiz umfassen können (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des geänderten Konkordats), wobei sich diese neue Regelung wegen der kantonalen Polizeihoheit nur auf diejenigen Kantone beziehen kann, die dem geänderten Konkordat beigetreten sind. Die Ausdehnung auf Rayons in der ganzen Schweiz verstärkt grundsätzlich die präventive Wirkung gegen Gewalttaten an Sportveranstaltungen und zugleich die Intensität des Eingriffs in die Bewegungsfreiheit der Betroffenen. Dies kann je nach den konkreten Umständen unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit die zulässige Dauer der Massnahme beeinflussen. Jedenfalls sind die zuständigen staatlichen Behörden bei der Anordnung eines konkreten Rayonverbots in zeitlicher und in räumlicher Hinsicht zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips verpflichtet.
11.2.3 In Bezug auf die in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats geregelte Dauer des Rayonverbots ergibt sich, dass die darin festgelegte Mindestdauer von einem Jahr aufzuheben ist. Die Wörter "von einem" sind zu streichen. Damit lautet Art. 4 Abs. 2 Satz 1 des geänderten Konkordats neu: "Das Rayonverbot wird für eine Dauer bis zu drei Jahren verfügt." Auf diese Weise wird auf die Festlegung einer Minimaldauer des Rayonverbots verzichtet, was bei der Rechtsanwendung in jedem Fall die Anordnung einer mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbaren Dauer dieser Massnahme erlaubt.
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführer kritisieren weiter die Regelung von Art. 5 Abs. 1 des geänderten Konkordats, wonach der Anordnung eines Rayonverbots Angaben beizufügen sind, die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten. Damit bringe die Bestimmung zum Ausdruck, dass eine auf sie gestützte Verfügung selbst keine Angaben erhalten müsse, an denen der Betroffene den zeitlichen und räumlichen Geltungsbereich aller für ihn angeordneten Rayonverbote ablesen könne. Der Bericht der KKJPD halte dazu fest, es sei "nicht praktikabel, einer Person mit Rayonverbot zusammen mit der Verfügung Pläne für alle Rayons in der Schweiz auszuhändigen" (Bericht KKJPD, S. 25). Aus diesem Grund werde "für die ganze Schweiz eine Internetseite eingerichtet, auf der sich die Betroffenen über den Umfang des jeweils untersagten Rayons informieren könnten. Die Homepage sei in der Verfügung anzugeben und den Betroffenen bei einer bezeichneten Behörde Gelegenheit zu geben, die Einträge einzusehen" (Bericht KKJPD, S. 25 f.). Den Lösungsansatz der KKJPD bezeichnen die Beschwerdeführer als weltfremd. Würden einem Betroffenen Rayonverbote etwa für mehrere Spielorte von Klubs der Super und der Challenge League auferlegt, bedeute dies, dass er sich zu verschiedensten Spielzeiten an zahlreichen Orten in der Schweiz nicht aufhalten dürfe. Dass er sich auf einer Website ständig informiere, wo er sich zu einem konkreten Zeitpunkt nicht aufhalten dürfe, könne von ihm nicht verlangt werden. Die Verfügung müsse sämtliche Informationen enthalten, damit er sein Verhalten entsprechend einrichten könne. Die geänderte Bestimmung schränke die Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) der Betroffenen nicht nur in einer chaotischen und damit unzumutbaren Weise ein (Art. 36 Abs. 3 BV), sondern widerspreche auch den Anforderungen des allgemeinen Verwaltungsrechts an den zwingenden Inhalt einer Verfügung (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29 Rz. 16).
11.3.2 Die KKJPD hält den Beschwerdeführern entgegen, dass Fussballfans regelmässig wüssten, wo und wann ihre Mannschaft spiele. Es sei zudem ein Leichtes, sich einen Spielplan zu beschaffen und bei Zweifeln über den genauen Geltungsbereich des Rayons die Webseite von fedpol zu konsultieren und den Rayon am Spielort sowie (bei Auswärtsspielen) zusätzlich am Abfahrtsort der Gästefans zu eruieren. Wer keinen Zugang zum Internet habe, könne die Rayons bei der verfügenden Behörde einsehen, die bei Unklarheiten auch den Umfang des Rayons an einem bestimmten Tag zu erläutern habe. Die KKJPD werde in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein konformes Verfahren definieren und sicherstellen, dass die Verfahrensrechte der Betroffenen gewährleistet seien. Sollte im Einzelfall keine ordnungsgemässe Eröffnung eines Rayonverbots erfolgen, wäre die entsprechende Verfügung anzufechten, nicht die Bestimmung im Konkordat. Der Geltungsbereich der Massnahme erweise sich damit als grundrechtskonform.
11.3.3 Mit den Präzisierungen der KKJPD kann den Einwänden der Beschwerdeführer Rechnung getragen werden. Es ist Sache der rechtsanwendenden Behörden, dem Betroffenen das Rayonverbot so zu eröffnen, dass er über die zum Verständnis der Verfügung notwendigen Informationen verfügt. Dabei ist das Dispositiv einer Verfügung so zu deuten, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden werden konnte und musste (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des geänderten Konkordats stellt sicher, dass der Verfügung die Angaben beigefügt werden, "die es der betroffenen Person erlauben, genaue Kenntnis über die vom Verbot erfassten Rayons zu erhalten". Diese Bestimmung ist hinreichend klar und detailliert. Sie kann jedenfalls verfassungskonform angewendet werden, weshalb auf die Kritik der Beschwerdeführer im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle nicht weiter einzugehen ist.
12.
12.1 Die Meldeauflage nach Art. 6 des geänderten Konkordats stellt grundsätzlich einen stärkeren Eingriff in die Grundrechte, namentlich die Bewegungsfreiheit, dar als das Rayonverbot (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 S. 53). Mit der Meldepflicht soll sichergestellt werden, dass die betroffenen Personen sich vor, während und nach bestimmten Sportveranstaltungen nicht am Austragungsort aufhalten. Die Beschwerdeführer machen geltend, an Tagen mit Meldepflicht werde der Tagesablauf durch die Pflicht zum persönlichen Erscheinen vor der zuständigen Behörde wesentlich mitbestimmt. Über allfällige Ortsabwesenheiten im Zeitpunkt einer Meldepflicht sei die betreffende Behörde zu informieren (Art. 7 Abs. 2 des geänderten Konkordats). Im Ergebnis bewirke dies eine weitgehende Kontrolle der Behörden über den jeweiligen Aufenthaltsort der betreffenden Person, d.h. auch über Ferien- oder berufliche Abwesenheiten, Anstalts- oder Spitalaufenthalte etc. Damit einher gehe auch ein - mitunter massiver - Eingriff in das Grundrecht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV). Die Massnahme isoliere zudem den Betroffenen von der ihm besonders wichtigen Fangemeinschaft. Weiter sei die Bestimmung zu wenig klar, weil sie nicht spezifiziere, zu welchen Zeiten sich die Betroffenen bei der zuständigen Behörde zu melden hätten. Der Wortlaut der Bestimmung liesse es sogar zu, einen Betroffenen täglich zu einer bestimmten Tageszeit bei einer bestimmten Amtsstelle erscheinen zu lassen. Damit eine verfassungs- und konventionskonforme Handhabung in der Praxis sichergestellt werden könne, seien einschränkende Vorgaben zur Auslegung der Bestimmung unverzichtbar. Die Geltung der Bestimmung sei etwa auf die 46 Tage mit Spielaustragungen abschliessend zu enumerierender Klubs zu beschränken und die Tageszeiten und Meldeorte seien so festzulegen, dass der Betroffene möglichst ungehindert seinen beruflichen und privaten Tätigkeiten nachgehen könne.
12.2 Die Meldeauflage verpflichtet die betroffene Person, sich bei der zuständigen Amtsstelle zu der Zeit persönlich zu melden, in der ein Spiel der Mannschaft stattfindet, der sie sich verbunden fühlt. Das Bundesgericht hat diese bereits im bisherigen Konkordat enthaltene Massnahme unter dem Aspekt der Verfassungskonformität geprüft und im Rahmen des kaskadenartigen Konzepts des Konkordats als verfassungskonform eingestuft (BGE 137 I 31 E. 6 S. 44 ff.). Mit dem hier umstrittenen revidierten Konkordat wurden die Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage geändert. Neu soll die Meldeauflage bei Gewalt gegen Personen, schwerer Sachbeschädigung und beim Einsetzen von pyrotechnischen Gegenständen zur Gefährdung oder Schädigung Dritter auch direkt angeordnet werden können (Art. 6 Abs. 1 lit. c des geänderten Konkordats). Damit lassen sich gewalttätige Personen deutlich wirksamer vom Umfeld der Spiele fernhalten als mit Rayonverboten. Das Bundesamt für Justiz hat gegenüber der KKJPD in einem Kurzgutachten vom 12. August 2011 zu den Voraussetzungen für das Verfügen einer Meldeauflage nach den Art. 6 und 7 des Konkordats Stellung genommen. Es kommt darin zum Schluss, eine Senkung der Voraussetzungen zur Auferlegung einer Meldeauflage sei möglich, wenn dafür eine neue gesetzliche Grundlage im formellen Sinn geschaffen werde, die Massnahme geeignet, notwendig und verhältnismässig sei, und das Kaskadensystem des Konkordats beibehalten werde.
12.2.1 Die erforderliche gesetzliche Grundlage im formellen Sinn wird mit der vorliegenden Konkordatsänderung geschaffen. Die Anordnung einer Meldeauflage unterliegt in jedem Fall dem Verhältnismässigkeitsprinzip. Dafür ist im Rahmen der Rechtsanwendung im Einzelfall zu sorgen. Eine dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechende Handhabung der Meldeauflage erscheint gestützt auf die Bestimmungen des geänderten Konkordats grundsätzlich möglich. Das Kaskadensystem wird dadurch beibehalten, dass für weniger schwerwiegende Gewaltakte bei einer Person, die zum ersten Mal durch gewalttätiges Verhalten auffällt, nach wie vor ein Rayonverbot als mildeste Massnahme ausgesprochen wird. Bei schwerwiegenden Gewalttaten darf aber in Zukunft im Interesse einer wirksamen Gewaltprävention wegen der erkennbaren Gewaltbereitschaft der betroffenen Person direkt eine Meldeauflage angeordnet werden.
12.2.2 Nach dem Bericht vom 2. Februar 2012 der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren zur Änderung des Konkordats wird bei Sachbeschädigungen nach Art. 144 Abs. 1 StGB, die ein Antragsdelikt darstellen, und beim Mitführen oder Verwenden von Waffen, Sprengmitteln, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Konkordats, die bei einer sorgfältigen Verwendung nicht mit einer erhöhten Gefährdung oder einer Schädigung von Personen verbunden sind (zum Beispiel das blosse Abbrennen einer Handlichtfackel), ein Rayonverbot als für die Gewaltprävention ausreichend erachtet. Dasselbe soll bei Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB gelten. Gewalttätigkeiten gegen Personen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und c-i des geänderten Konkordats (mit Ausnahme von Tätlichkeiten) oder das Verwenden von Waffen, Sprengstoff, Schiesspulver oder pyrotechnischen Gegenständen mit der Absicht oder unter Inkaufnahme einer Gefährdung Dritter (zum Beispiel das Werfen pyrotechnischer Gegenstände) sollen hingegen zur wirksamen Gewaltprävention eine Meldeauflage erfordern. Dasselbe soll neu auch für Personen gelten, die wiederholt mit Gewalttaten auffallen (Art. 6 Abs. 1 lit. d des geänderten Konkordats) sowie bei einer qualifizierten Sachbeschädigung nach Art. 144 Abs. 2 und 3 StGB, die im Rahmen einer öffentlichen Zusammenrottung begangen wird und/oder einen grossen Schaden zur Folge hat. Inwiefern eine solche differenzierte Anwendung der beanstandeten Konkordatsbestimmungen mit den verfassungsmässigen Rechten der Beschwerdeführer nicht vereinbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
12.3 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer, dass nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Dauer der Meldeauflage verdoppelt werden soll, wenn der Betroffene seine Pflichten gemäss Art. 7 Abs. 2 des Konkordats ohne entschuldbare Gründe verletzt. Art. 7 Abs. 2 des Konkordats verpflichtet die meldepflichtige Person, die Meldestelle unverzüglich und unter Bekanntgabe des Aufenthaltsortes zu informieren, wenn sie sich aus wichtigen und belegbaren Gründen nicht nach Art. 6 Abs. 2 des geänderten Konkordats bei der zuständigen Stelle (Meldestelle) melden kann. Nach Auffassung der Beschwerdeführer wird der Interpretationsspielraum des Rechtsanwenders mit der generalklauselartigen Formulierung "wichtige Gründe" äusserst weit gefasst, was die Berechenbarkeit der Folgen für den Normadressaten reduziere und eine rechtsgleiche und willkürfreie Rechtsanwendung erschwere. Dies in einem Bereich, in dem der Betroffene starke Beeinträchtigungen seiner Freiheit zu gewärtigen habe. Unklar sei auch, welche Gründe als wichtige Gründe akzeptiert würden. Verhaltensweisen, die man missbilligen möge, die den Zweck der Gewaltprävention aber in keiner Weise tangierten (wie z.B. Verschlafen, Ausnüchterung eines Rausches etc.), würden kaum als wichtige Entschuldigungsgründe akzeptiert. Da bei Fehlen entschuldbarer Gründe die Meldeauflage zwingend zu verdoppeln sei, wirke sich die Massnahme in solchen Situationen faktisch als Instrument zur Disziplinierung und mehrjährigen Überwachung des Bürgers aus und nicht als Mittel der Gewaltprävention.
12.3.1 Nach dem Kaskadensystem des Konkordats steht die Massnahme der Meldeauflage in Bezug auf die Eingriffsintensität in die Grundrechte zwischen dem milderen Rayonverbot und dem als "ultima ratio" konzipierten Polizeigewahrsam im Sinne von Art. 8 f. des Konkordats (BGE 137 I 31 E. 7.5.2 E. 53). Die Androhung der Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage nach Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats stellt im Vergleich zur Massnahme des Polizeigewahrsams ein milderes Mittel zur Durchsetzung der Meldeauflage im Interesse der Gewaltprävention dar. Indessen wird damit je nach den Umständen faktisch auch ein allenfalls bestehendes Rayonverbot verlängert, was bei der Prüfung der Verlängerung der Meldeauflage mitzuberücksichtigen ist.
12.3.2 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist zweifelhaft, ob eine Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage im jeweiligen Einzelfall die mildeste zielführende Massnahme ist. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats lässt den rechtsanwendenden Behörden in Bezug auf die Dauer der Verlängerung der Meldeauflage keinen Spielraum. Damit ist die zuständige Behörde verpflichtet, die Dauer der Meldeauflage zu verdoppeln, wenn diese Auflage ohne entschuldbare Gründe verletzt wird. Mit einer derart starren Regelung kann im Einzelfall den konkreten Umständen nicht in der nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz erforderlichen Weise Rechnung getragen werden. Der zuständigen Behörde wird verunmöglicht, bei der Prüfung der Folgen einer ohne entschuldbare Gründe erfolgten Verletzung der Meldeauflage die mildeste zielführende Massnahme zu ergreifen.
Diesem Mangel kann nicht dadurch begegnet werden, dass die Behörden nach den Ausführungen der KKJPD geneigt sind, auch Gründe wie ein Verschlafen als entschuldbar zu bewerten. Der KKJPD ist zwar darin zuzustimmen, dass eine schwere Verletzung der Meldeauflage, die zur Verdoppelung der Dauer führen kann, nach dem Sinn und Zweck der Massnahme dann anzunehmen sein wird, wenn sich die betreffende Person der Meldeauflage willentlich entzieht, um sich ins Umfeld der Sportveranstaltung zu begeben. Das ändert aber nichts daran, dass nach dem klaren Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats die Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage zwingend ist, wenn keine entschuldbaren Gründe nach Art. 7 Abs. 2 des Konkordats vorliegen. Dieser Automatismus lässt keinen Raum für die Anordnung einer Massnahme, die den jeweiligen Einzelfall angemessen berücksichtigt und das Verhältnismässigkeitsprinzip zur Geltung bringt. Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats ist deshalb aufzuheben.
Das bedeutet indessen nicht, dass die Behörde im Interesse der Gewaltprävention keine verschärften Massnahmen gegen Personen ergreifen kann, die eine Meldeauflage ohne entschuldbare Gründe verletzen. So können bei einem Verstoss gegen eine Meldeauflage nach dem kaskadenartigen Konzept des Konkordats die Voraussetzungen für einen Polizeigewahrsam nach Art. 8 f. des Konkordats erfüllt sein (vgl. BGE 137 I 31 E. 7.5 S. 52 ff.). Denkbar ist aber auch, dass angesichts der Nichtbeachtung einer Meldeauflage Umstände vorliegen, die im Rahmen von Art. 6 Abs. 1 des geänderten Konkordats im Interesse der Gewaltprävention den Erlass einer neuen Verfügung mit einer längeren Dauer der Meldeauflage rechtfertigen. Die Behörden haben die Anordnung solcher Verschärfungen im jeweiligen Einzelfall nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsprinzips zu prüfen.
13. Weitere Bundesrechtsverletzungen durch das angefochtene Konkordat sind mangels hinreichend substanziierter Rügen der Beschwerdeführer nicht ersichtlich (vgl. nicht publ. E. 2.4). Die Beschwerde erweist sich zusammenfassend in zwei Punkten als begründet und im Übrigen als unbegründet. Mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar sind die Einführung einer Mindestdauer von einem Jahr für das Rayonverbot in Art. 4 Abs. 2 des geänderten Konkordats (E. 11.2.3 hiervor) sowie die zwingende Verdoppelung der Dauer der Meldeauflage bei deren Verletzung ohne entschuldbare Gründe (Art. 7 Abs. 4 des geänderten Konkordats; E. 12.3.2 hiervor). Die genannten Bestimmungen des geänderten Konkordats sind insoweit in teilweiser Gutheissung der Beschwerden aufzuheben (E. 2.2 hiervor). In diesem Umfang sind auch das Beitrittsdekret des Kantons Luzern vom 5. November 2012 und der Beschluss des Grossen Rats des Kantons Aargau vom 20. November 2012 aufzuheben. Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
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Art. 82 lett. b LTF; modifica del Concordato sulle misure contro la violenza in occasione di manifestazioni sportive, controllo astratto delle norme, art. 10 cpv. 2, art. 13 cpv. 2, art. 35 cpv. 2, art. 36, 57 e 123 Cost., art. 6 n. 1 CEDU. Natura di polizia del Concordato e riferimenti ad altre norme tendenti a impedire atti di violenza in occasione di manifestazioni sportive (consid. 5).
Il Concordato regola le azioni di polizia di natura amministrativa in relazione ad azioni violente in occasione di manifestazioni sportive. Le misure previste sono dirette contro comportamenti futuri e sono applicabili indipendentemente da inchieste penali relative ad atti di violenza già compiuti (consid. 6).
Campo di applicazione territoriale e temporale del Concordato: le misure previste dal Concordato (divieto di accesso a un'area, obbligo di presentarsi alla polizia e fermo preventivo di polizia) sono limitate ai comportamenti violenti concretamente in relazione con la manifestazione sportiva e con i sostenitori di una delle squadre (consid. 7.2).
L'imposizione di misure concrete dipende dalla natura e dalla gravità del comportamento violento e, in particolare, deve rispettare il principio di proporzionalità (consid. 8).
L'obbligo di autorizzazione permette l'imposizione di oneri per lo svolgimento di determinate manifestazioni sportive (consid. 9). Proporzionalità dei cosiddetti biglietti combinati per il viaggio di andata e di ritorno nonché dell'obbligo di assistere a una partita nel settore degli ospiti (consid. 9.2). Ammissibilità di un controllo d'identità obbligatorio e della verifica con il sistema d'informazione HOOGAN (consid. 9.3).
Perquisizione dei visitatori di manifestazioni sportive all'entrata degli stadi e all'accesso ai mezzi di trasporto per tifosi (consid. 10.1). Trasferimento del potere di perquisire le persone a servizi di sicurezza privati nei luoghi semipubblici, tenuto conto del monopolio del potere statale e dell'obbligo di rispettare i diritti fondamentali (consid. 10.2). Obbligo di precisazione riguardo a oggetti vietati e obbligo di pubblicazione di divieti esistenti (consid. 10.3). Idoneità, necessità, esigibilità e modalità della perquisizione personale tendente a impedire atti di violenza (consid. 10.4-10.6).
Il divieto di accesso a un'area prevista della durata minima di almeno un anno non è compatibile con il principio di proporzionalità (consid. 11.2.2). Esigenze di contenuto e di comunicazione della decisione del divieto d'accesso a un'area (consid. 11.3).
Base legale per imporre l'obbligo di presentarsi alla polizia (consid. 12.2). La disposizione che prevede in maniera imperativa il raddoppio della durata dell'obbligo di presentarsi alla polizia quando la misura è disattesa senza motivi scusabili, non regge dinanzi al principio di proporzionalità (consid. 12.3).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 201
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140 I 201
Sachverhalt ab Seite 202
A. La Société suisse de Zofingue (ci-après: la Société suisse), constituée en 1820, est une association d'étudiants dont les statuts visent notamment à "former des personnalités capables d'assumer des responsabilités civiques", ainsi qu'à étudier "des problèmes politiques et économiques suisses et des questions universitaires, culturelles et sociales" (cf. art. 1er des Statuts centraux du 1er juillet 1972). Elle comporte différentes sections, dont la Section vaudoise de la Société suisse de Zofingue (ci-après: la Section vaudoise), qui est elle-même une association au sens du Code civil suisse, avec siège à Lausanne. Son but consiste, outre les objectifs poursuivis par la Société suisse, à cultiver "l'amitié, les libertés individuelles et la culture" (art. 2 des statuts de la Section vaudoise du 5 décembre 2006 [ci-après: lesStatuts/VD]). Pour êtremembre actif de la Section vaudoise, il faut avoir dix-huit ans révolus, être de sexe masculin, être immatriculé dans une des Hautes Ecoles de Suisse, accomplir la procédure d'admission et être admis aux deux tiers des voix (art. 6 Statuts/VD; cf. art. 8 Statuts centraux).
B.
B.a Dès 1994, la Section vaudoise a bénéficié de fait d'un statut d'association reconnue par l'Université de Lausanne (ci-après: l'Université). Par lettre du 15 mai 2007, cette dernière a informé la Section vaudoise que le statut de l'ensemble des associations serait reconsidéré sur la base d'une nouvelle directive adoptée la même année par la Direction de l'Université. Saisie d'une requête de la Section vaudoise tendant à la confirmation de son statut antérieur, la Direction de l'Université, le 30 janvier 2008, a refusé de lui accorder le statut d'association universitaire, au motif que celle-ci excluait les femmes de son sociétariat.
La Section vaudoise a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours de l'Université de Lausanne (ci-après: la Commission de recours), qui l'a déboutée par prononcé du 22 mai 2008. Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a, le 16 septembre 2009, annulé le prononcé du 22 mai 2008 au motif que l'Université n'était pas habilitée à refuser la reconnaissance de la Section vaudoise en raison de son sociétariat limité aux personnes de sexe masculin, et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine si les autres conditions permettant la reconnaissance universitaire étaient remplies. Le recours de l'Université dirigé contre cet arrêt incident de renvoi a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_687/2009 du 17 février 2010).
B.b A la suite de diverses péripéties procédurales et d'actes d'instruction, la Direction de l'Université, par décision du 25 novembre 2011, a constaté que la Section vaudoise n'était pas une association universitaire, aux motifs que seule la minorité de ses membres appartenait en 2010 à la communauté universitaire et qu'il était impossible pour les femmes d'y adhérer, contrairement aux missions de l'Université, à sa Charte et aux principes qu'elle devait respecter. Par arrêt du 3 mai 2012, la Commission de recours a rejeté le recours formé par la Section vaudoise à l'encontre de la décision du 25 novembre 2011. Saisi d'un recours de la Section vaudoise contre l'arrêt du 3 mai 2012, le Tribunal cantonal l'a admis et a réformé l'arrêt, "en ce sens que celui-ci réforme la décision de la Direction de l'Université du 29 août 2011 et maintient la recourante dans son statut d'association universitaire de [l'Université], respectivement constate qu'elle dispose de cette qualité".
C. L'Université forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 28 mars 2013. Elle conclut (...) à l'annulation de l'arrêt, subsidiairement à sa réforme, "en ce sens qu'il est constaté que la Section vaudoise n'a pas la qualité d'association universitaire". (...)
D. Après avoir délibéré en séance publique le 21 mars 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Avant d'examiner les griefs soulevés, il est nécessaire de cerner l'objet exact de la présente affaire.
Le litige porte sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a considéré à bon droit que l'Université de Lausanne ne pouvait, notamment en se fondant sur les art. 5 et 10, 2e condition, du règlement d'application du 6 avril 2005 de la loi vaudoise du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (RLUL/VD; RSV 414.11.1), ainsi que 14 de la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne [LUL/VD; RSV 414.11],refuser de qualifier d'association universitaire la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, du fait que cette dernière exclut les femmes de son sociétariat. Est ainsi en jeu la question de savoir si un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat et pour cette raison lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (cf. arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; CÉLINE MARTIN, Grundrechtskollisionen, 2007, p. 34 ss) est en droit de refuser le statut d'association universitaire et les avantages qui y sont liés à une association de droit privé qui n'est pas directement soumise au respect des droits fondamentaux, au motif qu'au travers d'une telle reconnaissance, l'autorité universitaire considérerait agir à l'encontre de ses missions visant à mettre en oeuvre l'égalité entre les sexes dans ses domaines de compétence (art. 8 al. 3 et art. 35 Cst.).
Contrairement à l'analyse résultant de l'arrêt querellé et aux considérations de l'intimée, il ne s'agit donc pas, dans le cadre du présent litige, de s'interroger directement sur la compatibilité des statuts ou de la pratique de l'intimée avec le principe fondamental de l'égalité des sexes, ni sur sa faculté, protégée par la liberté d'association (art. 23 Cst.) et par le principe de l'autonomie associative de droit privé (art. 63 CC; cf. arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 9, in SJ 2011 I p. 405; 2C_887/2010 du 28 avril 2011 consid. 5.1), de déterminer librement son sociétariat ainsi que de s'opposer à ce qu'une personne, voire une catégorie de personnes en fasse partie.
6. Sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir, en examinant si la Section vaudoise remplissait les conditions posées à la qualification d'association universitaire, substitué sa propre appréciation à celle de la Direction de l'Université, alors même que la décision de cette dernière avait été prise en toute légalité, sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Ce faisant, la précédente instance aurait gravement violé l'art. 5 LUL/VD, qui confère à l'Université une autonomie, de même qu'entravé la poursuite des missions, dont fait partie la promotion de l'égalité des sexes, qui définissent l'activité de la recourante.
6.1 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).
L'autorité chargée d'appliquer la loi dispose d'un pouvoir d'appréciation lorsque la loi lui laisse une certaine marge de manoeuvre. Cette dernière peut notamment découler de la liberté de choix entre plusieurs solutions, ou encore de la latitude dont l'autorité dispose au moment d'interpréter des notions juridiques indéterminées contenues dans la loi (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 166 ss). Bien que l'interprétation de notions juridiques indéterminées relève du droit, que le juge revoit en principe librement, un tribunal doit néanmoins restreindre sa cognition lorsqu'il résulte de l'interprétation de la loi que le législateur a voulu, par l'utilisation de telles notions, reconnaître à l'autorité de décision une marge de manoeuvre que le juge doit respecter (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 p. 263), étant précisé que cette marge de manoeuvre ne revient pas à limiter le pouvoir d'examen du juge à l'arbitraire (ATF 137 I 235 consid. 2.5.2 p. 240 s.; arrêt 1C_567/2012 du 16 août 2013 consid. 2). Viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire le tribunal cantonal qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation défendable qu'une autorité disposant d'autonomie a opérée d'une norme déterminée (cf. ATF 136 I 395 consid. 2 p. 397, consid. 4.3.1 p. 401 et consid. 4.3.5 p. 403; arrêt 1C_4/2013 du 19 avril 2013 consid. 3.3, in RtiD 2013 II p. 89).
En l'occurrence, il convient d'examiner, premièrement, si le législateur cantonal a entendu conférer un pouvoir d'appréciation important à l'Université s'agissant de l'admission des associations universitaires (consid. 6.2); deuxièmement, dans l'affirmative, si le Tribunal cantonal s'est immiscé dans ladite marge, respectivement dans le droit cantonal qui fonde cette dernière (consid. 6.3); troisièmement, en cas d'immixtion de la part des juges cantonaux, si celle-ci a eu lieu conformément au droit ou si, au contraire, elle a indûment et donc arbitrairement omis de faire preuve de retenue par rapport au pouvoir d'appréciation reconnu à l'Université (consid. 6.4). Cette dernière question porte à s'interroger sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a établi un juste équilibre entre les intérêts et droits conflictuels qui opposent l'Université à l'intimée dans le présent litige (consid. 6.5-6.7).
6.2 En sa qualité d'établissement de droit public autonome doté de la personnalité morale (cf. art. 1 LUL/VD), et chargé par la loi cantonale (cf. art. 2 et 4 LUL/VD) de s'acquitter de la tâche d'intérêt public (cf. art. 48 al. 1 Cst./VD) consistant à assurer un enseignement universitaire adéquat à la population (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 I p. 48), l'Université s'organise elle-même dans le cadre de la loi (cf. art. 5 LUL/VD). De façon générale, le législateur cantonal lui a donc conféré une large autonomie dans l'accomplissement de ses tâches et missions.
S'agissant spécifiquement des critères applicables aux associations universitaires, l'Université dispose également d'une marge de manoeuvre. D'une part, en effet, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD renvoie, sans autres précisions, aux missions ainsi qu'à la Charte de l'Université et aux principes que celle-ci doit respecter, dont la définition et la concrétisation reviennent en large partie à l'Université elle-même (cf. Charte). D'autre part, l'association intimée n'a pas requis un simple comportement d'abstention de la part de l'Université, mais a sollicité une reconnaissance officielle à laquelle se rattachent des prestations positives auxquelles il n'existe, en général, aucun droit (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282; ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203; ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 s. p. 14 s.; cf., en lien avec la liberté d'association, GIOVANNI BIAGGINI, Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 4 p. 589; voir aussi MATTI PELLONPÄÄ, Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhältnissen aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 2006 p. 483 ss, 485).
Il s'ensuit que le législateur cantonal a effectivement accordé à l'Université une certaine marge de manoeuvre pour interpréter et appliquer les critères figurant à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD, de sorte à imposer de la retenue au juge cantonal s'agissant d'interpréter ces critères.
6.3 Comme il a été vu, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD permet à l'Université de qualifier d'associations universitaires celles dont les buts ou les activités s'inscrivent dans les missions et la Charte de l'Université et les principes que celle-ci doit respecter. L'Université est légalement tenue de respecter l'égalité des chances, notamment entre femmes et hommes, à tous les échelons universitaires. Elle adopte des mesures spécifiques à cet effet (cf. art. 14 LUL/VD). En outre, cette disposition intègre non seulement la notion d'égalité des chances, mais peut aussi être comprise, ce que l'instance précédente n'a pas dénié, en laissant la question ouverte, dans un sens plus large de non-discrimination et d'égalité de droit entre femmes et hommes, interprétation que corroborent tant le devoir d'adopter des mesures spécifiques prévu à l'art. 14 LUL/VD que les travaux préparatoires cités dans l'arrêt attaqué. Par conséquent, il est défendable pour la recourante d'avoir interprété le terme de "missions" à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD comme incluant le respect et la promotion du principe d'égalité entre femmes et hommes.
Or, en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, l'arrêt attaqué a pour résultat d'obliger la recourante à fournir des prestations à une association dont l'encouragement par une entité chargée de tâches d'intérêt public devait, de son point de vue, être considéré comme contrevenant à l'une des missions de base qu'elle s'était fixée. Il en découle que le Tribunal cantonal s'est concrètement immiscé dans le pouvoir d'appréciation laissé à la recourante, de sorte qu'il y a eu ingérence dans son autonomie.
6.4 Encore faut-il se demander si l'obligation que les précédents juges ont imposée à l'Université de traiter la Section vaudoise en tant qu'association universitaire a arbitrairement entravé l'autonomie de la recourante. Cette question implique, au préalable, de situer dans leur contexte général les missions dont cette dernière se trouve investie, ainsi que de déterminer les intérêts d'autrui qu'il lui faut respecter dans l'accomplissement de celles-ci.
6.4.1 Il résulte, notamment, du statut de l'Université en tant qu'entité assumant une tâche de l'Etat, ainsi que de l'art. 3 al. 2 let. d LUL/VD, selon lequel les tâches de l'Université dans la formation et la recherche impliquent le respect des dispositions nationales et internationales en matière de protection des droits fondamentaux, que l'Université est liée par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. Par conséquent, la liberté d'appréciation dont dispose l'Université, bien que demeurant importante, n'est pas illimitée. Elle doit en particulier ménager un juste équilibre entre, d'une part, les droits ou principes fondamentaux que cet établissement entend promouvoir de façon accrue et, d'autre part, les droits fondamentaux d'autrui qui pourraient entrer en conflit avec les principes précités. La liberté d'appréciation dont dispose la recourante doit de surcroît s'exercer dans le respect des principes généraux de droit public (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5), dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283; ATF 127 I 164 consid. 3b p. 171).
6.4.2 A juste titre, l'Université recourante a considéré que le respect et la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes faisait partie de ses obligations institutionnelles. En effet, la recourante est liée par l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. aussi l'art. 10 al. 2 et 3 Cst./VD mentionné par la recourante, dont la teneur est analogue à celle de l'art. 8 al. 2 et 3 Cst.), selon lequel l'homme et la femme sont égaux en droit, la loi pourvoyant à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. Bien que l'art. 8 al. 3, 2e phrase, Cst. ne s'adresse formellement qu'au législateur, cet article d'effet direct oblige aussi les autorités d'application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en oeuvre de l'égalité des sexes (cf. ATF 137 I 305 consid. 3.1 p. 317; Message du 14 novembre 1979 sur l'initiative populaire "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes", FF 1980 I 73, 147 ch. 532; ETIENNE GRISEL, Egalité, 2000, n. 181 p. 97; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 51 ad art. 8 Cst., p. 203 ).
S'ajoute à cela que l'art. 8 al. 3 Cst. concrétise la clause interdisant toute discrimination notamment basée sur le sexe, ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 737; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV: Neue Ansätze für die Dogmatik der Rechtsgleichheit?, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, 2004, p. 1 ss, 11). Or, d'après l'art. 8 al. 2 Cst., il y a discrimination lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Si le principe de non-discrimination n'interdit pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., il fonde toutefois le soupçon ou la présomption d'une différenciation inadmissible, de sorte que les inégalités résultant d'une telle distinction doivent faire l'objet d'une justification particulière (cf. ATF 138 I 205 consid. 5.4 p. 213, ATF 138 I 265 consid. 4.2.1 p. 267; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Enfin, l'art. 10 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108; ci-après: CEDEF) oblige les Etats à éliminer la discrimination à l'égard des femmes afin de leur assurer des droits égaux à ceux des hommes dans tous les secteurs de l'éducation, notamment à leur accès à la formation (cf. aussi HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte, PJA 1995 p. 32 ss, 44).
En sa qualité d'entité dotée de compétences autonomes, l'Université est ainsi, dans les limites de sa marge d'appréciation, non seulement en droit mais aussi dans l'obligation de contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le contexte éducatif.
6.5 A l'évidence, les droits et principes fondamentaux que l'Université doit observer dans l'accomplissement de ses tâches et missions ne se limitent pas ici à la réalisation du principe de l'égalité entre les sexes (cf. consid. 6.4.2 supra). Il lui faut aussi, notamment, tenir compte des droits fondamentaux de l'association intimée; en font partie le respect de la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement entre associations estudiantines, dont se prévaut la Section vaudoise aux fins de s'opposer au refus de la recourante de la reconnaître en tant qu'association universitaire.
6.5.1 Selon l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également s'en prévaloir (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Il y a notamment inégalité de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une situation comparable (cf., s'agissant de l'usage accru du domaine public, ATF 105 Ia 91 consid. 4b p. 97; a contrario: ATF 138 I 475 consid. 3.3.1 s. p. 480 ss).
En l'espèce, la non-reconnaissance de l'intimée par l'Université, alors même que cette dernière continue à qualifier d'universitaires d'autres associations estudiantines poursuivant des buts et activités similaires, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre, partant, dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst.
6.5.2 En vertu de l'art. 23 Cst. (cf. aussi art. 11 CEDH), la liberté d'association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des associations, d'y adhérer ou d'y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2). La liste des aspects protégés par la liberté d'association n'est pas exhaustive; sous réserve des restrictions appliquées conformément à l'art. 36 Cst., cette liberté interdit non seulement les mesures qui visent à l'entraver directement, mais également les obstacles indirects à son épanouissement, tels que l'obligation faite à un individu de révéler sa participation, respectivement à une association de publier la liste de ses adhérents (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 100 ss; CHRISTOPH ROHNER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 14 ad art. 23 Cst., p. 468). Conjugué à l'art. 35 Cst., l'art. 23 Cst. oblige l'Etat, entre autres, à créer les infrastructures juridiques permettant de garantir l'existence des associations, et à prendre en compte, dans le cadre de ses propres activités, les intérêts légitimes de la vie associative (cf. BIAGGINI, op. cit., n. 16 et 20 p. 594 s.). Contrairement à l'interprétation retenue sous l'empire de l'art. 56 aCst, qui réservait la titularité de ce droit aux seules personnes physiques (cf. ATF 100 Ia 277 consid. 5 p. 286; ATF 97 I 116 consid. 4 p. 121), une personne morale peut, en principe, se prévaloir de la liberté d'association (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 169 s. ad art. 19; ROHNER, op. cit., n° 9 ad art. 23 Cst., p. 467 et les références doctrinales citées; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 732 p. 351), notamment lorsqu'elle prétend être entravée dans le libre exercice de son activité associative (cf. MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 603; comparer avec l'arrêt de la CourEDH Sindicatul "Pastorul cel Bun" contre Roumanie [GC] du 9 juillet 2013, req. 2330/09, destiné à la publication au Recueil, §§ 136 ss).
Certes, le refus par la recourante de conférer le statut d'"association universitaire" à la Section vaudoise ne prive pas celle-ci de la faculté d'organiser librement son sociétariat, d'exercer ses activités, ou d'entrer en contact avec des membres potentiels. Toutefois, ce refus revient, indirectement (ce qui est suffisant pour qu'un état de fait entre dans le champ de protection de l'art. 23 Cst.), à traiter défavorablement l'intimée en raison de son sociétariat, en la privant d'une reconnaissance officielle par la recourante ainsi que du droit d'accéder en toute égalité aux prestations (mise à disposition d'un site internet, location de salles, etc.) que l'Université a décidé d'octroyer aux associations reconnues comme "universitaires", ce qui est en outre susceptible de rendre plus difficile le recrutement de nouveaux membres dans les enceintes universitaires.
6.6 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit entre/de libertés ("Grundrechtskollision" ou "mehrpoliges Grundrechtsverhältnis"; cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 276 p. 125; CHRISTOPH GRABENWARTER, Das mehrpolige Grundrechtsverhältnis im Spannungsfeld zwischen europäischem Menschenrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit, in Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, p. 193 ss, 195; WOLFGANG HOFFMANN-RIEM, Kontrolldichte und Kontrollfolgen beim nationalen und europäischen Schutz von Freiheitsrechten in mehrpoligen Rechtsverhältnissen, EuGRZ 2006 p. 492 ss; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 33 p. 135).
Un tel conflit de libertés existe en l'occurrence. Dans le cadre de l'autonomie dont jouit l'Université aux fins de définir ses objectifs propres et reconnaître les "associations universitaires" qui s'y conforment, la priorité accordée au principe de l'égalité entre femmes et hommes est en effet susceptible d'entrer en collision, à tout le moins indirectement, avec les droits fondamentaux des associations qui, à l'instar de l'intimée, se voient dénier cette forme de reconnaissance officielle. Il s'ensuit que la réponse à la question de savoir si, comme l'affirme la recourante, l'arrêt du Tribunal cantonal a arbitrairement enfreint l'autonomie que le droit cantonal lui concède en matière de reconnaissance d'associations universitaires dépend de la question de savoir si, au vu des circonstances du cas d'espèce, la décision querellée a établi un juste équilibre entre, d'une part, le principe de l'égalité entre les sexes que promeut l'Université et, d'autre part, la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement dont se prévaut l'intimée.
6.7 En vue de résoudre un conflit de libertés (lorsqu'il n'a pas été préalablement ou entièrement désamorcé par le législateur à travers une harmonisation normative des intérêts antagonistes ou par une hiérarchisation légale des valeurs dans un contexte déterminé [cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 278 p. 126; MARTIN, op. cit., p. 125 ss, 255 s. et 281; voir, mutatis mutandis, ATF 140 II 157 consid. 7.3 p. 161]), c'est au juge qu'il incombe de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu (ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s.; HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 494 s.; HOTTELIER, op. cit., n. 43 p. 138; MARTIN, op. cit., p. 131 ss et 205 ss; CHARLES-ALBERT MORAND, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, p. 59), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux (ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176).
Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux, et tout en faisant preuve d'une certaine retenue face à la pesée qu'aurait déjà opérée l'instance précédente (cf. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 496 s.). L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction d'un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu (cf. HOTTELIER, op. cit., n. 39 p. 137; par rapport aux clauses de restriction de la CEDH: PELLONPÄÄ, op. cit., p. 483).
6.7.1 En l'espèce, l'observation des droits fondamentaux conflictuels, de même que les restrictions que l'exercice de l'un peut occasionner à l'autre dans le cas sous examen, trouvent appui dans la réglementation concernant l'Université (cf. art. 3 al. 2 let. d et 14 LUL/VD; art. 10 RLUL/VD) et disposent ainsi d'une base légale suffisante au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Il n'est cependant pas possible de déduire des normes précitées que le législateur aurait d'emblée préféré l'un de ces droits conflictuels à l'autre.
6.7.2 Sous l'angle de l'art. 36 al. 2 Cst., en vertu duquel toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, la Section vaudoise peut se prévaloir de sa liberté d'association pour s'opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l'influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. L'intimée peut en outre faire valoir que, lorsqu'un acteur étatique décide de fournir des prestations, il doit en règle générale y procéder dans le respect du principe de l'égalité de traitement. Quant à l'Université recourante, elle peut, par le biais de l'autonomie qui lui est reconnue, et elle doit, de par l'art. 35 Cst., contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le domaine éducatif. Dans le cas d'espèce, elle entend, d'une part, promouvoir l'égalité des sexes aussi à travers les rapports qu'elle entretient avec les étudiants et les associations privées; d'autre part, elle refuse de cautionner -, par le biais de la reconnaissance de la Section vaudoise et de la fourniture de prestations à cette dernière, - la pratique d'exclusion des femmes d'une association qu'elle retient comme étant contraire à l'une de ses missions de base.
6.7.3 Sous l'angle du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.; voir aussi art. 5 al. 2 Cst.; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1), il est possible d'établir des distinctions selon que l'invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d'obliger l'Etat (cf. art. 35 Cst.) à s'abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier ("Unterlassungspflicht"), à protéger activement ce droit ("Schutzpflicht") et/ou à mettre en oeuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société ("Gewährleistungspflicht"). En fonction du type d'obligation en cause, la marge de manoeuvre dont disposera l'autorité pour mettre en oeuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d'autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande (cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung [...], 2007, n° 4 ad art. 35 Cst., p. 251; GREGOR T. CHATTON, Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, 2013, notamment p. 456 s.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 3e éd. 2013, p. 104 et 120 s.; SCHWEIZER, op. cit., nos 3 ss ad art. 35 Cst., p. 707 ss).
Les droits et intérêts dont se prévalent les parties mettent précisément à contribution des niveaux d'obligations distincts. Ainsi, lorsqu'elle conteste le refus par l'Université de la reconnaître en tant qu'association universitaire, l'intimée réclame, certes, une prestation positive de la part de la recourante, mais elle se plaint avant tout de ce que l'Université, alors qu'elle reconnaît d'autres associations estudiantines, lui refuse la reconnaissance égale pour le seul motif que ses statuts excluent les femmes, de sorte à entraver sa liberté d'association, à la désavantager vis-à-vis d'autres associations estudiantines et à sanctionner, indirectement, son organisation interne.
Pour sa part, l'Université veut éviter d'encourager ou de cautionner, à travers la reconnaissance et la fourniture de prestations en faveur de la Section vaudoise, une association dont les statuts instaurent une inégalité entre les sexes. En soi légitime, cette préoccupation doit toutefois être relativisée, dans la mesure où en fournissant des prestations positives à des associations estudiantines, l'Université est, comme il a été vu, tenue de respecter et garantir les droits fondamentaux vis-à-vis de toutes les associations en cause, y compris de la Section vaudoise; elle ne peut faire prévaloir le contenu d'un droit sur celui d'un autre sans avoir au préalable procédé à une pesée de tous les intérêts en présence (cf. ATF 139 I 306 consid. 2.2 p. 309 s.; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282 s.; cf. aussi arrêt 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5, in SJ 2011 I p. 233). En tant que la pratique litigieuse de l'Université poursuit également l'objectif avéré, lui aussi légitime en soi, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes, l'on rappellera que la mise en oeuvre d'une telle obligation incitative par une entité étatique laisse à cette dernière, de manière générale, un vaste choix de mesures pour y parvenir, parmi lesquelles l'autorité doit, corrélativement, veiller à appliquer les mesures qui portent le moins atteinte aux intérêts d'autrui. Or, au lieu de refuser la reconnaissance égale et des prestations aux associations, telle l'intimée, dont le sociétariat accueille uniquement les étudiants d'un genre, l'Université aurait dû et pu envisager des mesures qui, tout en poursuivant le but promotionnel sus-évoqué, ne constituent pas simultanément une entrave (indirecte) au libre exercice de la vie associative de l'intimée, ni ne la désavantagent vis-à-vis d'autres associations estudiantines pour le seul motif que ses statuts, a priori conformes au droit privé associatif, excluaient les femmes du sociétariat.
En second lieu, il convient de comparer l'impact ou les enjeux concrets induits par le refus de l'Université de reconnaître la Section vaudoise en qualité d'association universitaire.
Du point de vue de la recourante, et tel que les précédents juges l'ont rappelé à juste titre, la reconnaissance "officielle" et les prestations qui s'y rapportent n'exercent un impact que très limité sur l'organisation de l'Université, dont les prestations positives qu'elle accorde en pratique à ces associations se confinent au droit de tenir des assemblées dans ses locaux "dans la mesure des disponibilités" et pour un certain temps (cf. art. 10 al. 3 RLUL/VD), à la possibilité d'être hébergées et de publier une page de présentation sur le site internet universitaire, ainsi que de bénéficier d'une adresse de messagerie électronique associative. En outre, et bien que la Section vaudoise propose, du constat des précédents juges, aux seuls étudiants masculins une certaine formation politique et économique complémentaire à leurs études ordinaires suivies au sein de l'Université, ainsi que la possibilité de nouer des contacts professionnels utiles à leur carrière ("réseautage"), l'impact de cette association doit être fortement relativisé du fait qu'elle ne réunit en son sein qu'un nombre restreint d'étudiants actuels et anciens dans un contexte à prépondérance festive et culturelle (cf. SAMANTHA BESSON, Liberté d'association et égalité de traitement: une dialectique difficile, RDS 120/2001 I p. 43 ss, 45; cf., mutatis mutandis, ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702).
Dans la perspective de l'association intimée en revanche, il est vrai (et l'intimée n'affirme pas le contraire) que l'absence de reconnaissance par l'Université ne l'empêche pas d'exercer librement ses activités et ne viole en tout état pas le noyau intangible de la liberté d'association. Toutefois, le fait d'être privée de telles prestations, dont bénéficient nombre d'autres associations estudiantines, est susceptible d'entraver sérieusement les possibilités pour cette association, d'une part, de bénéficier d'une certaine notoriété et légitimité institutionnelle à l'instar des autres associations reconnues s'adressant à un public majoritairement estudiantin et, d'autre part, de se faire connaître et d'entrer en contact avec ses membres potentiels, qui sont en majorité les étudiants fréquentant l'Université recourante.
6.7.4 En résumé, l'atteinte à la liberté d'association que le refus de reconnaissance universitaire cause à la Section vaudoise s'oppose à la volonté et au devoir de l'Université de promouvoir l'égalité entre les sexes dans le milieu éducatif; ce dernier intérêt doit toutefois être fortement relativisé du moment où la recourante disposait de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché, son intérêt à ne pas devoir fournir des prestations positives à une association dont les buts ou l'organisation sont potentiellement contraires à ses propres missions étant, qui plus est, affaibli par le libre choix de l'Université d'encourager des associations estudiantines. En outre, les avantages que l'association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s'en trouvent privées d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle, de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l'autonomie organisationnelle de l'intimée s'avérait déraisonnable. Par conséquent, la pesée globale des intérêts en présence fait, dans le cas particulier et compte tenu de la mesure litigieuse envisagée, pencher la balance en faveur de la liberté d'association et de l'égalité de traitement invoquées par l'intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important, de l'égalité entre femmes et hommes que souhaite instaurer dans les faits et promouvoir la recourante.
6.8 Il s'ensuit qu'en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, le Tribunal cantonal ne s'est pas arbitrairement immiscé dans l'autonomie reconnue à la recourante, mais s'est contenté d'interdire une mesure conduisant à une violation du droit d'association de l'intimée. Les griefs tirés des art. 8, 9 et 35 Cst., ainsi que de la CEDEF doivent donc être écartés. Les considérants qui précèdent conduisent partant au rejet du recours.
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Art. 8, 9, 23, 35 und 36 BV; Art. 10 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau; Weigerung einer Universität, eine Studentenverbindung, die keine Frauen zur Mitgliedschaft zulässt, anzuerkennen und dieser Leistungen zu erbringen; Rechtsgleichheit; Gleichberechtigung von Mann und Frau; Vereinigungsfreiheit; Lösung von Grundrechtskollisionen. Darf ein Verwaltungsträger, der eine staatliche Aufgabe wahrnimmt und deswegen an die Grundrechte gebunden ist, einer zivilrechtlichen Studentenverbindung den Status als universitäre Vereinigung verwehren und die zugehörigen Leistungen verweigern, weil sie Frauen von der Mitgliedschaft ausschliesst (E. 5)? Eingriff in die universitäre Autonomie (E. 6.1-6.3). Grundrechtskollision, d.h. einerseits die legitime Verwirklichung der Gleichberechtigung von Mann und Frau durch die Universität, anderseits die Vereinigungsfreiheit und rechtsgleiche Behandlung der Studentenverbindungen (E. 6.4 und 6.5). Methodik und Problemlösung im vorliegenden Fall im Sinne des Vorrangs der Vereinigungsfreiheit (E. 6.6-6.8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 202
A. La Société suisse de Zofingue (ci-après: la Société suisse), constituée en 1820, est une association d'étudiants dont les statuts visent notamment à "former des personnalités capables d'assumer des responsabilités civiques", ainsi qu'à étudier "des problèmes politiques et économiques suisses et des questions universitaires, culturelles et sociales" (cf. art. 1er des Statuts centraux du 1er juillet 1972). Elle comporte différentes sections, dont la Section vaudoise de la Société suisse de Zofingue (ci-après: la Section vaudoise), qui est elle-même une association au sens du Code civil suisse, avec siège à Lausanne. Son but consiste, outre les objectifs poursuivis par la Société suisse, à cultiver "l'amitié, les libertés individuelles et la culture" (art. 2 des statuts de la Section vaudoise du 5 décembre 2006 [ci-après: lesStatuts/VD]). Pour êtremembre actif de la Section vaudoise, il faut avoir dix-huit ans révolus, être de sexe masculin, être immatriculé dans une des Hautes Ecoles de Suisse, accomplir la procédure d'admission et être admis aux deux tiers des voix (art. 6 Statuts/VD; cf. art. 8 Statuts centraux).
B.
B.a Dès 1994, la Section vaudoise a bénéficié de fait d'un statut d'association reconnue par l'Université de Lausanne (ci-après: l'Université). Par lettre du 15 mai 2007, cette dernière a informé la Section vaudoise que le statut de l'ensemble des associations serait reconsidéré sur la base d'une nouvelle directive adoptée la même année par la Direction de l'Université. Saisie d'une requête de la Section vaudoise tendant à la confirmation de son statut antérieur, la Direction de l'Université, le 30 janvier 2008, a refusé de lui accorder le statut d'association universitaire, au motif que celle-ci excluait les femmes de son sociétariat.
La Section vaudoise a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours de l'Université de Lausanne (ci-après: la Commission de recours), qui l'a déboutée par prononcé du 22 mai 2008. Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a, le 16 septembre 2009, annulé le prononcé du 22 mai 2008 au motif que l'Université n'était pas habilitée à refuser la reconnaissance de la Section vaudoise en raison de son sociétariat limité aux personnes de sexe masculin, et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine si les autres conditions permettant la reconnaissance universitaire étaient remplies. Le recours de l'Université dirigé contre cet arrêt incident de renvoi a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_687/2009 du 17 février 2010).
B.b A la suite de diverses péripéties procédurales et d'actes d'instruction, la Direction de l'Université, par décision du 25 novembre 2011, a constaté que la Section vaudoise n'était pas une association universitaire, aux motifs que seule la minorité de ses membres appartenait en 2010 à la communauté universitaire et qu'il était impossible pour les femmes d'y adhérer, contrairement aux missions de l'Université, à sa Charte et aux principes qu'elle devait respecter. Par arrêt du 3 mai 2012, la Commission de recours a rejeté le recours formé par la Section vaudoise à l'encontre de la décision du 25 novembre 2011. Saisi d'un recours de la Section vaudoise contre l'arrêt du 3 mai 2012, le Tribunal cantonal l'a admis et a réformé l'arrêt, "en ce sens que celui-ci réforme la décision de la Direction de l'Université du 29 août 2011 et maintient la recourante dans son statut d'association universitaire de [l'Université], respectivement constate qu'elle dispose de cette qualité".
C. L'Université forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 28 mars 2013. Elle conclut (...) à l'annulation de l'arrêt, subsidiairement à sa réforme, "en ce sens qu'il est constaté que la Section vaudoise n'a pas la qualité d'association universitaire". (...)
D. Après avoir délibéré en séance publique le 21 mars 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Avant d'examiner les griefs soulevés, il est nécessaire de cerner l'objet exact de la présente affaire.
Le litige porte sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a considéré à bon droit que l'Université de Lausanne ne pouvait, notamment en se fondant sur les art. 5 et 10, 2e condition, du règlement d'application du 6 avril 2005 de la loi vaudoise du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (RLUL/VD; RSV 414.11.1), ainsi que 14 de la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne [LUL/VD; RSV 414.11],refuser de qualifier d'association universitaire la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, du fait que cette dernière exclut les femmes de son sociétariat. Est ainsi en jeu la question de savoir si un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat et pour cette raison lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (cf. arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; CÉLINE MARTIN, Grundrechtskollisionen, 2007, p. 34 ss) est en droit de refuser le statut d'association universitaire et les avantages qui y sont liés à une association de droit privé qui n'est pas directement soumise au respect des droits fondamentaux, au motif qu'au travers d'une telle reconnaissance, l'autorité universitaire considérerait agir à l'encontre de ses missions visant à mettre en oeuvre l'égalité entre les sexes dans ses domaines de compétence (art. 8 al. 3 et art. 35 Cst.).
Contrairement à l'analyse résultant de l'arrêt querellé et aux considérations de l'intimée, il ne s'agit donc pas, dans le cadre du présent litige, de s'interroger directement sur la compatibilité des statuts ou de la pratique de l'intimée avec le principe fondamental de l'égalité des sexes, ni sur sa faculté, protégée par la liberté d'association (art. 23 Cst.) et par le principe de l'autonomie associative de droit privé (art. 63 CC; cf. arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 9, in SJ 2011 I p. 405; 2C_887/2010 du 28 avril 2011 consid. 5.1), de déterminer librement son sociétariat ainsi que de s'opposer à ce qu'une personne, voire une catégorie de personnes en fasse partie.
6. Sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir, en examinant si la Section vaudoise remplissait les conditions posées à la qualification d'association universitaire, substitué sa propre appréciation à celle de la Direction de l'Université, alors même que la décision de cette dernière avait été prise en toute légalité, sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Ce faisant, la précédente instance aurait gravement violé l'art. 5 LUL/VD, qui confère à l'Université une autonomie, de même qu'entravé la poursuite des missions, dont fait partie la promotion de l'égalité des sexes, qui définissent l'activité de la recourante.
6.1 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).
L'autorité chargée d'appliquer la loi dispose d'un pouvoir d'appréciation lorsque la loi lui laisse une certaine marge de manoeuvre. Cette dernière peut notamment découler de la liberté de choix entre plusieurs solutions, ou encore de la latitude dont l'autorité dispose au moment d'interpréter des notions juridiques indéterminées contenues dans la loi (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 166 ss). Bien que l'interprétation de notions juridiques indéterminées relève du droit, que le juge revoit en principe librement, un tribunal doit néanmoins restreindre sa cognition lorsqu'il résulte de l'interprétation de la loi que le législateur a voulu, par l'utilisation de telles notions, reconnaître à l'autorité de décision une marge de manoeuvre que le juge doit respecter (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 p. 263), étant précisé que cette marge de manoeuvre ne revient pas à limiter le pouvoir d'examen du juge à l'arbitraire (ATF 137 I 235 consid. 2.5.2 p. 240 s.; arrêt 1C_567/2012 du 16 août 2013 consid. 2). Viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire le tribunal cantonal qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation défendable qu'une autorité disposant d'autonomie a opérée d'une norme déterminée (cf. ATF 136 I 395 consid. 2 p. 397, consid. 4.3.1 p. 401 et consid. 4.3.5 p. 403; arrêt 1C_4/2013 du 19 avril 2013 consid. 3.3, in RtiD 2013 II p. 89).
En l'occurrence, il convient d'examiner, premièrement, si le législateur cantonal a entendu conférer un pouvoir d'appréciation important à l'Université s'agissant de l'admission des associations universitaires (consid. 6.2); deuxièmement, dans l'affirmative, si le Tribunal cantonal s'est immiscé dans ladite marge, respectivement dans le droit cantonal qui fonde cette dernière (consid. 6.3); troisièmement, en cas d'immixtion de la part des juges cantonaux, si celle-ci a eu lieu conformément au droit ou si, au contraire, elle a indûment et donc arbitrairement omis de faire preuve de retenue par rapport au pouvoir d'appréciation reconnu à l'Université (consid. 6.4). Cette dernière question porte à s'interroger sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a établi un juste équilibre entre les intérêts et droits conflictuels qui opposent l'Université à l'intimée dans le présent litige (consid. 6.5-6.7).
6.2 En sa qualité d'établissement de droit public autonome doté de la personnalité morale (cf. art. 1 LUL/VD), et chargé par la loi cantonale (cf. art. 2 et 4 LUL/VD) de s'acquitter de la tâche d'intérêt public (cf. art. 48 al. 1 Cst./VD) consistant à assurer un enseignement universitaire adéquat à la population (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 I p. 48), l'Université s'organise elle-même dans le cadre de la loi (cf. art. 5 LUL/VD). De façon générale, le législateur cantonal lui a donc conféré une large autonomie dans l'accomplissement de ses tâches et missions.
S'agissant spécifiquement des critères applicables aux associations universitaires, l'Université dispose également d'une marge de manoeuvre. D'une part, en effet, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD renvoie, sans autres précisions, aux missions ainsi qu'à la Charte de l'Université et aux principes que celle-ci doit respecter, dont la définition et la concrétisation reviennent en large partie à l'Université elle-même (cf. Charte). D'autre part, l'association intimée n'a pas requis un simple comportement d'abstention de la part de l'Université, mais a sollicité une reconnaissance officielle à laquelle se rattachent des prestations positives auxquelles il n'existe, en général, aucun droit (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282; ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203; ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 s. p. 14 s.; cf., en lien avec la liberté d'association, GIOVANNI BIAGGINI, Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 4 p. 589; voir aussi MATTI PELLONPÄÄ, Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhältnissen aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 2006 p. 483 ss, 485).
Il s'ensuit que le législateur cantonal a effectivement accordé à l'Université une certaine marge de manoeuvre pour interpréter et appliquer les critères figurant à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD, de sorte à imposer de la retenue au juge cantonal s'agissant d'interpréter ces critères.
6.3 Comme il a été vu, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD permet à l'Université de qualifier d'associations universitaires celles dont les buts ou les activités s'inscrivent dans les missions et la Charte de l'Université et les principes que celle-ci doit respecter. L'Université est légalement tenue de respecter l'égalité des chances, notamment entre femmes et hommes, à tous les échelons universitaires. Elle adopte des mesures spécifiques à cet effet (cf. art. 14 LUL/VD). En outre, cette disposition intègre non seulement la notion d'égalité des chances, mais peut aussi être comprise, ce que l'instance précédente n'a pas dénié, en laissant la question ouverte, dans un sens plus large de non-discrimination et d'égalité de droit entre femmes et hommes, interprétation que corroborent tant le devoir d'adopter des mesures spécifiques prévu à l'art. 14 LUL/VD que les travaux préparatoires cités dans l'arrêt attaqué. Par conséquent, il est défendable pour la recourante d'avoir interprété le terme de "missions" à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD comme incluant le respect et la promotion du principe d'égalité entre femmes et hommes.
Or, en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, l'arrêt attaqué a pour résultat d'obliger la recourante à fournir des prestations à une association dont l'encouragement par une entité chargée de tâches d'intérêt public devait, de son point de vue, être considéré comme contrevenant à l'une des missions de base qu'elle s'était fixée. Il en découle que le Tribunal cantonal s'est concrètement immiscé dans le pouvoir d'appréciation laissé à la recourante, de sorte qu'il y a eu ingérence dans son autonomie.
6.4 Encore faut-il se demander si l'obligation que les précédents juges ont imposée à l'Université de traiter la Section vaudoise en tant qu'association universitaire a arbitrairement entravé l'autonomie de la recourante. Cette question implique, au préalable, de situer dans leur contexte général les missions dont cette dernière se trouve investie, ainsi que de déterminer les intérêts d'autrui qu'il lui faut respecter dans l'accomplissement de celles-ci.
6.4.1 Il résulte, notamment, du statut de l'Université en tant qu'entité assumant une tâche de l'Etat, ainsi que de l'art. 3 al. 2 let. d LUL/VD, selon lequel les tâches de l'Université dans la formation et la recherche impliquent le respect des dispositions nationales et internationales en matière de protection des droits fondamentaux, que l'Université est liée par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. Par conséquent, la liberté d'appréciation dont dispose l'Université, bien que demeurant importante, n'est pas illimitée. Elle doit en particulier ménager un juste équilibre entre, d'une part, les droits ou principes fondamentaux que cet établissement entend promouvoir de façon accrue et, d'autre part, les droits fondamentaux d'autrui qui pourraient entrer en conflit avec les principes précités. La liberté d'appréciation dont dispose la recourante doit de surcroît s'exercer dans le respect des principes généraux de droit public (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5), dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283; ATF 127 I 164 consid. 3b p. 171).
6.4.2 A juste titre, l'Université recourante a considéré que le respect et la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes faisait partie de ses obligations institutionnelles. En effet, la recourante est liée par l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. aussi l'art. 10 al. 2 et 3 Cst./VD mentionné par la recourante, dont la teneur est analogue à celle de l'art. 8 al. 2 et 3 Cst.), selon lequel l'homme et la femme sont égaux en droit, la loi pourvoyant à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. Bien que l'art. 8 al. 3, 2e phrase, Cst. ne s'adresse formellement qu'au législateur, cet article d'effet direct oblige aussi les autorités d'application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en oeuvre de l'égalité des sexes (cf. ATF 137 I 305 consid. 3.1 p. 317; Message du 14 novembre 1979 sur l'initiative populaire "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes", FF 1980 I 73, 147 ch. 532; ETIENNE GRISEL, Egalité, 2000, n. 181 p. 97; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 51 ad art. 8 Cst., p. 203 ).
S'ajoute à cela que l'art. 8 al. 3 Cst. concrétise la clause interdisant toute discrimination notamment basée sur le sexe, ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 737; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV: Neue Ansätze für die Dogmatik der Rechtsgleichheit?, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, 2004, p. 1 ss, 11). Or, d'après l'art. 8 al. 2 Cst., il y a discrimination lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Si le principe de non-discrimination n'interdit pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., il fonde toutefois le soupçon ou la présomption d'une différenciation inadmissible, de sorte que les inégalités résultant d'une telle distinction doivent faire l'objet d'une justification particulière (cf. ATF 138 I 205 consid. 5.4 p. 213, ATF 138 I 265 consid. 4.2.1 p. 267; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Enfin, l'art. 10 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108; ci-après: CEDEF) oblige les Etats à éliminer la discrimination à l'égard des femmes afin de leur assurer des droits égaux à ceux des hommes dans tous les secteurs de l'éducation, notamment à leur accès à la formation (cf. aussi HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte, PJA 1995 p. 32 ss, 44).
En sa qualité d'entité dotée de compétences autonomes, l'Université est ainsi, dans les limites de sa marge d'appréciation, non seulement en droit mais aussi dans l'obligation de contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le contexte éducatif.
6.5 A l'évidence, les droits et principes fondamentaux que l'Université doit observer dans l'accomplissement de ses tâches et missions ne se limitent pas ici à la réalisation du principe de l'égalité entre les sexes (cf. consid. 6.4.2 supra). Il lui faut aussi, notamment, tenir compte des droits fondamentaux de l'association intimée; en font partie le respect de la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement entre associations estudiantines, dont se prévaut la Section vaudoise aux fins de s'opposer au refus de la recourante de la reconnaître en tant qu'association universitaire.
6.5.1 Selon l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également s'en prévaloir (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Il y a notamment inégalité de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une situation comparable (cf., s'agissant de l'usage accru du domaine public, ATF 105 Ia 91 consid. 4b p. 97; a contrario: ATF 138 I 475 consid. 3.3.1 s. p. 480 ss).
En l'espèce, la non-reconnaissance de l'intimée par l'Université, alors même que cette dernière continue à qualifier d'universitaires d'autres associations estudiantines poursuivant des buts et activités similaires, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre, partant, dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst.
6.5.2 En vertu de l'art. 23 Cst. (cf. aussi art. 11 CEDH), la liberté d'association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des associations, d'y adhérer ou d'y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2). La liste des aspects protégés par la liberté d'association n'est pas exhaustive; sous réserve des restrictions appliquées conformément à l'art. 36 Cst., cette liberté interdit non seulement les mesures qui visent à l'entraver directement, mais également les obstacles indirects à son épanouissement, tels que l'obligation faite à un individu de révéler sa participation, respectivement à une association de publier la liste de ses adhérents (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 100 ss; CHRISTOPH ROHNER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 14 ad art. 23 Cst., p. 468). Conjugué à l'art. 35 Cst., l'art. 23 Cst. oblige l'Etat, entre autres, à créer les infrastructures juridiques permettant de garantir l'existence des associations, et à prendre en compte, dans le cadre de ses propres activités, les intérêts légitimes de la vie associative (cf. BIAGGINI, op. cit., n. 16 et 20 p. 594 s.). Contrairement à l'interprétation retenue sous l'empire de l'art. 56 aCst, qui réservait la titularité de ce droit aux seules personnes physiques (cf. ATF 100 Ia 277 consid. 5 p. 286; ATF 97 I 116 consid. 4 p. 121), une personne morale peut, en principe, se prévaloir de la liberté d'association (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 169 s. ad art. 19; ROHNER, op. cit., n° 9 ad art. 23 Cst., p. 467 et les références doctrinales citées; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 732 p. 351), notamment lorsqu'elle prétend être entravée dans le libre exercice de son activité associative (cf. MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 603; comparer avec l'arrêt de la CourEDH Sindicatul "Pastorul cel Bun" contre Roumanie [GC] du 9 juillet 2013, req. 2330/09, destiné à la publication au Recueil, §§ 136 ss).
Certes, le refus par la recourante de conférer le statut d'"association universitaire" à la Section vaudoise ne prive pas celle-ci de la faculté d'organiser librement son sociétariat, d'exercer ses activités, ou d'entrer en contact avec des membres potentiels. Toutefois, ce refus revient, indirectement (ce qui est suffisant pour qu'un état de fait entre dans le champ de protection de l'art. 23 Cst.), à traiter défavorablement l'intimée en raison de son sociétariat, en la privant d'une reconnaissance officielle par la recourante ainsi que du droit d'accéder en toute égalité aux prestations (mise à disposition d'un site internet, location de salles, etc.) que l'Université a décidé d'octroyer aux associations reconnues comme "universitaires", ce qui est en outre susceptible de rendre plus difficile le recrutement de nouveaux membres dans les enceintes universitaires.
6.6 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit entre/de libertés ("Grundrechtskollision" ou "mehrpoliges Grundrechtsverhältnis"; cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 276 p. 125; CHRISTOPH GRABENWARTER, Das mehrpolige Grundrechtsverhältnis im Spannungsfeld zwischen europäischem Menschenrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit, in Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, p. 193 ss, 195; WOLFGANG HOFFMANN-RIEM, Kontrolldichte und Kontrollfolgen beim nationalen und europäischen Schutz von Freiheitsrechten in mehrpoligen Rechtsverhältnissen, EuGRZ 2006 p. 492 ss; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 33 p. 135).
Un tel conflit de libertés existe en l'occurrence. Dans le cadre de l'autonomie dont jouit l'Université aux fins de définir ses objectifs propres et reconnaître les "associations universitaires" qui s'y conforment, la priorité accordée au principe de l'égalité entre femmes et hommes est en effet susceptible d'entrer en collision, à tout le moins indirectement, avec les droits fondamentaux des associations qui, à l'instar de l'intimée, se voient dénier cette forme de reconnaissance officielle. Il s'ensuit que la réponse à la question de savoir si, comme l'affirme la recourante, l'arrêt du Tribunal cantonal a arbitrairement enfreint l'autonomie que le droit cantonal lui concède en matière de reconnaissance d'associations universitaires dépend de la question de savoir si, au vu des circonstances du cas d'espèce, la décision querellée a établi un juste équilibre entre, d'une part, le principe de l'égalité entre les sexes que promeut l'Université et, d'autre part, la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement dont se prévaut l'intimée.
6.7 En vue de résoudre un conflit de libertés (lorsqu'il n'a pas été préalablement ou entièrement désamorcé par le législateur à travers une harmonisation normative des intérêts antagonistes ou par une hiérarchisation légale des valeurs dans un contexte déterminé [cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 278 p. 126; MARTIN, op. cit., p. 125 ss, 255 s. et 281; voir, mutatis mutandis, ATF 140 II 157 consid. 7.3 p. 161]), c'est au juge qu'il incombe de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu (ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s.; HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 494 s.; HOTTELIER, op. cit., n. 43 p. 138; MARTIN, op. cit., p. 131 ss et 205 ss; CHARLES-ALBERT MORAND, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, p. 59), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux (ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176).
Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux, et tout en faisant preuve d'une certaine retenue face à la pesée qu'aurait déjà opérée l'instance précédente (cf. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 496 s.). L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction d'un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu (cf. HOTTELIER, op. cit., n. 39 p. 137; par rapport aux clauses de restriction de la CEDH: PELLONPÄÄ, op. cit., p. 483).
6.7.1 En l'espèce, l'observation des droits fondamentaux conflictuels, de même que les restrictions que l'exercice de l'un peut occasionner à l'autre dans le cas sous examen, trouvent appui dans la réglementation concernant l'Université (cf. art. 3 al. 2 let. d et 14 LUL/VD; art. 10 RLUL/VD) et disposent ainsi d'une base légale suffisante au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Il n'est cependant pas possible de déduire des normes précitées que le législateur aurait d'emblée préféré l'un de ces droits conflictuels à l'autre.
6.7.2 Sous l'angle de l'art. 36 al. 2 Cst., en vertu duquel toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, la Section vaudoise peut se prévaloir de sa liberté d'association pour s'opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l'influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. L'intimée peut en outre faire valoir que, lorsqu'un acteur étatique décide de fournir des prestations, il doit en règle générale y procéder dans le respect du principe de l'égalité de traitement. Quant à l'Université recourante, elle peut, par le biais de l'autonomie qui lui est reconnue, et elle doit, de par l'art. 35 Cst., contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le domaine éducatif. Dans le cas d'espèce, elle entend, d'une part, promouvoir l'égalité des sexes aussi à travers les rapports qu'elle entretient avec les étudiants et les associations privées; d'autre part, elle refuse de cautionner -, par le biais de la reconnaissance de la Section vaudoise et de la fourniture de prestations à cette dernière, - la pratique d'exclusion des femmes d'une association qu'elle retient comme étant contraire à l'une de ses missions de base.
6.7.3 Sous l'angle du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.; voir aussi art. 5 al. 2 Cst.; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1), il est possible d'établir des distinctions selon que l'invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d'obliger l'Etat (cf. art. 35 Cst.) à s'abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier ("Unterlassungspflicht"), à protéger activement ce droit ("Schutzpflicht") et/ou à mettre en oeuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société ("Gewährleistungspflicht"). En fonction du type d'obligation en cause, la marge de manoeuvre dont disposera l'autorité pour mettre en oeuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d'autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande (cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung [...], 2007, n° 4 ad art. 35 Cst., p. 251; GREGOR T. CHATTON, Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, 2013, notamment p. 456 s.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 3e éd. 2013, p. 104 et 120 s.; SCHWEIZER, op. cit., nos 3 ss ad art. 35 Cst., p. 707 ss).
Les droits et intérêts dont se prévalent les parties mettent précisément à contribution des niveaux d'obligations distincts. Ainsi, lorsqu'elle conteste le refus par l'Université de la reconnaître en tant qu'association universitaire, l'intimée réclame, certes, une prestation positive de la part de la recourante, mais elle se plaint avant tout de ce que l'Université, alors qu'elle reconnaît d'autres associations estudiantines, lui refuse la reconnaissance égale pour le seul motif que ses statuts excluent les femmes, de sorte à entraver sa liberté d'association, à la désavantager vis-à-vis d'autres associations estudiantines et à sanctionner, indirectement, son organisation interne.
Pour sa part, l'Université veut éviter d'encourager ou de cautionner, à travers la reconnaissance et la fourniture de prestations en faveur de la Section vaudoise, une association dont les statuts instaurent une inégalité entre les sexes. En soi légitime, cette préoccupation doit toutefois être relativisée, dans la mesure où en fournissant des prestations positives à des associations estudiantines, l'Université est, comme il a été vu, tenue de respecter et garantir les droits fondamentaux vis-à-vis de toutes les associations en cause, y compris de la Section vaudoise; elle ne peut faire prévaloir le contenu d'un droit sur celui d'un autre sans avoir au préalable procédé à une pesée de tous les intérêts en présence (cf. ATF 139 I 306 consid. 2.2 p. 309 s.; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282 s.; cf. aussi arrêt 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5, in SJ 2011 I p. 233). En tant que la pratique litigieuse de l'Université poursuit également l'objectif avéré, lui aussi légitime en soi, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes, l'on rappellera que la mise en oeuvre d'une telle obligation incitative par une entité étatique laisse à cette dernière, de manière générale, un vaste choix de mesures pour y parvenir, parmi lesquelles l'autorité doit, corrélativement, veiller à appliquer les mesures qui portent le moins atteinte aux intérêts d'autrui. Or, au lieu de refuser la reconnaissance égale et des prestations aux associations, telle l'intimée, dont le sociétariat accueille uniquement les étudiants d'un genre, l'Université aurait dû et pu envisager des mesures qui, tout en poursuivant le but promotionnel sus-évoqué, ne constituent pas simultanément une entrave (indirecte) au libre exercice de la vie associative de l'intimée, ni ne la désavantagent vis-à-vis d'autres associations estudiantines pour le seul motif que ses statuts, a priori conformes au droit privé associatif, excluaient les femmes du sociétariat.
En second lieu, il convient de comparer l'impact ou les enjeux concrets induits par le refus de l'Université de reconnaître la Section vaudoise en qualité d'association universitaire.
Du point de vue de la recourante, et tel que les précédents juges l'ont rappelé à juste titre, la reconnaissance "officielle" et les prestations qui s'y rapportent n'exercent un impact que très limité sur l'organisation de l'Université, dont les prestations positives qu'elle accorde en pratique à ces associations se confinent au droit de tenir des assemblées dans ses locaux "dans la mesure des disponibilités" et pour un certain temps (cf. art. 10 al. 3 RLUL/VD), à la possibilité d'être hébergées et de publier une page de présentation sur le site internet universitaire, ainsi que de bénéficier d'une adresse de messagerie électronique associative. En outre, et bien que la Section vaudoise propose, du constat des précédents juges, aux seuls étudiants masculins une certaine formation politique et économique complémentaire à leurs études ordinaires suivies au sein de l'Université, ainsi que la possibilité de nouer des contacts professionnels utiles à leur carrière ("réseautage"), l'impact de cette association doit être fortement relativisé du fait qu'elle ne réunit en son sein qu'un nombre restreint d'étudiants actuels et anciens dans un contexte à prépondérance festive et culturelle (cf. SAMANTHA BESSON, Liberté d'association et égalité de traitement: une dialectique difficile, RDS 120/2001 I p. 43 ss, 45; cf., mutatis mutandis, ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702).
Dans la perspective de l'association intimée en revanche, il est vrai (et l'intimée n'affirme pas le contraire) que l'absence de reconnaissance par l'Université ne l'empêche pas d'exercer librement ses activités et ne viole en tout état pas le noyau intangible de la liberté d'association. Toutefois, le fait d'être privée de telles prestations, dont bénéficient nombre d'autres associations estudiantines, est susceptible d'entraver sérieusement les possibilités pour cette association, d'une part, de bénéficier d'une certaine notoriété et légitimité institutionnelle à l'instar des autres associations reconnues s'adressant à un public majoritairement estudiantin et, d'autre part, de se faire connaître et d'entrer en contact avec ses membres potentiels, qui sont en majorité les étudiants fréquentant l'Université recourante.
6.7.4 En résumé, l'atteinte à la liberté d'association que le refus de reconnaissance universitaire cause à la Section vaudoise s'oppose à la volonté et au devoir de l'Université de promouvoir l'égalité entre les sexes dans le milieu éducatif; ce dernier intérêt doit toutefois être fortement relativisé du moment où la recourante disposait de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché, son intérêt à ne pas devoir fournir des prestations positives à une association dont les buts ou l'organisation sont potentiellement contraires à ses propres missions étant, qui plus est, affaibli par le libre choix de l'Université d'encourager des associations estudiantines. En outre, les avantages que l'association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s'en trouvent privées d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle, de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l'autonomie organisationnelle de l'intimée s'avérait déraisonnable. Par conséquent, la pesée globale des intérêts en présence fait, dans le cas particulier et compte tenu de la mesure litigieuse envisagée, pencher la balance en faveur de la liberté d'association et de l'égalité de traitement invoquées par l'intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important, de l'égalité entre femmes et hommes que souhaite instaurer dans les faits et promouvoir la recourante.
6.8 Il s'ensuit qu'en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, le Tribunal cantonal ne s'est pas arbitrairement immiscé dans l'autonomie reconnue à la recourante, mais s'est contenté d'interdire une mesure conduisant à une violation du droit d'association de l'intimée. Les griefs tirés des art. 8, 9 et 35 Cst., ainsi que de la CEDEF doivent donc être écartés. Les considérants qui précèdent conduisent partant au rejet du recours.
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Art. 8, 9, 23, 35 et 36 Cst.; art. 10 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes; refus par une université de reconnaître et de fournir des prestations à une association estudiantine excluant les femmes de son sociétariat; égalité de traitement; égalité entre femmes et hommes; liberté d'association; résolution d'un conflit entre libertés. Une entité assumant une tâche de l'Etat et pour cette raison liée par les droits fondamentaux peut-elle refuser le statut d'association universitaire et les prestations y afférentes à une association estudiantine de droit privé, au motif que celle-ci exclut les femmes de son sociétariat (consid. 5)? Ingérence dans l'autonomie universitaire (consid. 6.1-6.3). Conflit entre libertés opposant, d'une part, la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes légitimement poursuivie par l'université recourante à, d'autre part, la liberté d'association et l'égalité de traitement entre associations estudiantines invoquées par l'intimée (consid. 6.4 et 6.5). Méthodologie et résolution concrète du conflit en faveur de la liberté d'association (consid. 6.6-6.8).
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 202
A. La Société suisse de Zofingue (ci-après: la Société suisse), constituée en 1820, est une association d'étudiants dont les statuts visent notamment à "former des personnalités capables d'assumer des responsabilités civiques", ainsi qu'à étudier "des problèmes politiques et économiques suisses et des questions universitaires, culturelles et sociales" (cf. art. 1er des Statuts centraux du 1er juillet 1972). Elle comporte différentes sections, dont la Section vaudoise de la Société suisse de Zofingue (ci-après: la Section vaudoise), qui est elle-même une association au sens du Code civil suisse, avec siège à Lausanne. Son but consiste, outre les objectifs poursuivis par la Société suisse, à cultiver "l'amitié, les libertés individuelles et la culture" (art. 2 des statuts de la Section vaudoise du 5 décembre 2006 [ci-après: lesStatuts/VD]). Pour êtremembre actif de la Section vaudoise, il faut avoir dix-huit ans révolus, être de sexe masculin, être immatriculé dans une des Hautes Ecoles de Suisse, accomplir la procédure d'admission et être admis aux deux tiers des voix (art. 6 Statuts/VD; cf. art. 8 Statuts centraux).
B.
B.a Dès 1994, la Section vaudoise a bénéficié de fait d'un statut d'association reconnue par l'Université de Lausanne (ci-après: l'Université). Par lettre du 15 mai 2007, cette dernière a informé la Section vaudoise que le statut de l'ensemble des associations serait reconsidéré sur la base d'une nouvelle directive adoptée la même année par la Direction de l'Université. Saisie d'une requête de la Section vaudoise tendant à la confirmation de son statut antérieur, la Direction de l'Université, le 30 janvier 2008, a refusé de lui accorder le statut d'association universitaire, au motif que celle-ci excluait les femmes de son sociétariat.
La Section vaudoise a recouru contre cette décision auprès de la Commission de recours de l'Université de Lausanne (ci-après: la Commission de recours), qui l'a déboutée par prononcé du 22 mai 2008. Sur recours, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) a, le 16 septembre 2009, annulé le prononcé du 22 mai 2008 au motif que l'Université n'était pas habilitée à refuser la reconnaissance de la Section vaudoise en raison de son sociétariat limité aux personnes de sexe masculin, et a renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle examine si les autres conditions permettant la reconnaissance universitaire étaient remplies. Le recours de l'Université dirigé contre cet arrêt incident de renvoi a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_687/2009 du 17 février 2010).
B.b A la suite de diverses péripéties procédurales et d'actes d'instruction, la Direction de l'Université, par décision du 25 novembre 2011, a constaté que la Section vaudoise n'était pas une association universitaire, aux motifs que seule la minorité de ses membres appartenait en 2010 à la communauté universitaire et qu'il était impossible pour les femmes d'y adhérer, contrairement aux missions de l'Université, à sa Charte et aux principes qu'elle devait respecter. Par arrêt du 3 mai 2012, la Commission de recours a rejeté le recours formé par la Section vaudoise à l'encontre de la décision du 25 novembre 2011. Saisi d'un recours de la Section vaudoise contre l'arrêt du 3 mai 2012, le Tribunal cantonal l'a admis et a réformé l'arrêt, "en ce sens que celui-ci réforme la décision de la Direction de l'Université du 29 août 2011 et maintient la recourante dans son statut d'association universitaire de [l'Université], respectivement constate qu'elle dispose de cette qualité".
C. L'Université forme un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 28 mars 2013. Elle conclut (...) à l'annulation de l'arrêt, subsidiairement à sa réforme, "en ce sens qu'il est constaté que la Section vaudoise n'a pas la qualité d'association universitaire". (...)
D. Après avoir délibéré en séance publique le 21 mars 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Avant d'examiner les griefs soulevés, il est nécessaire de cerner l'objet exact de la présente affaire.
Le litige porte sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a considéré à bon droit que l'Université de Lausanne ne pouvait, notamment en se fondant sur les art. 5 et 10, 2e condition, du règlement d'application du 6 avril 2005 de la loi vaudoise du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (RLUL/VD; RSV 414.11.1), ainsi que 14 de la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne [LUL/VD; RSV 414.11],refuser de qualifier d'association universitaire la Section vaudoise de la société suisse de Zofingue, du fait que cette dernière exclut les femmes de son sociétariat. Est ainsi en jeu la question de savoir si un établissement de droit public assumant une tâche de l'Etat et pour cette raison lié par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. (cf. arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; CÉLINE MARTIN, Grundrechtskollisionen, 2007, p. 34 ss) est en droit de refuser le statut d'association universitaire et les avantages qui y sont liés à une association de droit privé qui n'est pas directement soumise au respect des droits fondamentaux, au motif qu'au travers d'une telle reconnaissance, l'autorité universitaire considérerait agir à l'encontre de ses missions visant à mettre en oeuvre l'égalité entre les sexes dans ses domaines de compétence (art. 8 al. 3 et art. 35 Cst.).
Contrairement à l'analyse résultant de l'arrêt querellé et aux considérations de l'intimée, il ne s'agit donc pas, dans le cadre du présent litige, de s'interroger directement sur la compatibilité des statuts ou de la pratique de l'intimée avec le principe fondamental de l'égalité des sexes, ni sur sa faculté, protégée par la liberté d'association (art. 23 Cst.) et par le principe de l'autonomie associative de droit privé (art. 63 CC; cf. arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 9, in SJ 2011 I p. 405; 2C_887/2010 du 28 avril 2011 consid. 5.1), de déterminer librement son sociétariat ainsi que de s'opposer à ce qu'une personne, voire une catégorie de personnes en fasse partie.
6. Sous l'angle de l'interdiction de l'arbitraire, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir, en examinant si la Section vaudoise remplissait les conditions posées à la qualification d'association universitaire, substitué sa propre appréciation à celle de la Direction de l'Université, alors même que la décision de cette dernière avait été prise en toute légalité, sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Ce faisant, la précédente instance aurait gravement violé l'art. 5 LUL/VD, qui confère à l'Université une autonomie, de même qu'entravé la poursuite des missions, dont fait partie la promotion de l'égalité des sexes, qui définissent l'activité de la recourante.
6.1 Une décision est arbitraire (art. 9 Cst.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51; ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5).
L'autorité chargée d'appliquer la loi dispose d'un pouvoir d'appréciation lorsque la loi lui laisse une certaine marge de manoeuvre. Cette dernière peut notamment découler de la liberté de choix entre plusieurs solutions, ou encore de la latitude dont l'autorité dispose au moment d'interpréter des notions juridiques indéterminées contenues dans la loi (THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 166 ss). Bien que l'interprétation de notions juridiques indéterminées relève du droit, que le juge revoit en principe librement, un tribunal doit néanmoins restreindre sa cognition lorsqu'il résulte de l'interprétation de la loi que le législateur a voulu, par l'utilisation de telles notions, reconnaître à l'autorité de décision une marge de manoeuvre que le juge doit respecter (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 p. 263), étant précisé que cette marge de manoeuvre ne revient pas à limiter le pouvoir d'examen du juge à l'arbitraire (ATF 137 I 235 consid. 2.5.2 p. 240 s.; arrêt 1C_567/2012 du 16 août 2013 consid. 2). Viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire le tribunal cantonal qui, outrepassant son pouvoir d'examen, corrige l'interprétation défendable qu'une autorité disposant d'autonomie a opérée d'une norme déterminée (cf. ATF 136 I 395 consid. 2 p. 397, consid. 4.3.1 p. 401 et consid. 4.3.5 p. 403; arrêt 1C_4/2013 du 19 avril 2013 consid. 3.3, in RtiD 2013 II p. 89).
En l'occurrence, il convient d'examiner, premièrement, si le législateur cantonal a entendu conférer un pouvoir d'appréciation important à l'Université s'agissant de l'admission des associations universitaires (consid. 6.2); deuxièmement, dans l'affirmative, si le Tribunal cantonal s'est immiscé dans ladite marge, respectivement dans le droit cantonal qui fonde cette dernière (consid. 6.3); troisièmement, en cas d'immixtion de la part des juges cantonaux, si celle-ci a eu lieu conformément au droit ou si, au contraire, elle a indûment et donc arbitrairement omis de faire preuve de retenue par rapport au pouvoir d'appréciation reconnu à l'Université (consid. 6.4). Cette dernière question porte à s'interroger sur la question de savoir si le Tribunal cantonal a établi un juste équilibre entre les intérêts et droits conflictuels qui opposent l'Université à l'intimée dans le présent litige (consid. 6.5-6.7).
6.2 En sa qualité d'établissement de droit public autonome doté de la personnalité morale (cf. art. 1 LUL/VD), et chargé par la loi cantonale (cf. art. 2 et 4 LUL/VD) de s'acquitter de la tâche d'intérêt public (cf. art. 48 al. 1 Cst./VD) consistant à assurer un enseignement universitaire adéquat à la population (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.2, in RDAF 2011 I p. 48), l'Université s'organise elle-même dans le cadre de la loi (cf. art. 5 LUL/VD). De façon générale, le législateur cantonal lui a donc conféré une large autonomie dans l'accomplissement de ses tâches et missions.
S'agissant spécifiquement des critères applicables aux associations universitaires, l'Université dispose également d'une marge de manoeuvre. D'une part, en effet, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD renvoie, sans autres précisions, aux missions ainsi qu'à la Charte de l'Université et aux principes que celle-ci doit respecter, dont la définition et la concrétisation reviennent en large partie à l'Université elle-même (cf. Charte). D'autre part, l'association intimée n'a pas requis un simple comportement d'abstention de la part de l'Université, mais a sollicité une reconnaissance officielle à laquelle se rattachent des prestations positives auxquelles il n'existe, en général, aucun droit (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282; ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203; ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 s. p. 14 s.; cf., en lien avec la liberté d'association, GIOVANNI BIAGGINI, Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 4 p. 589; voir aussi MATTI PELLONPÄÄ, Kontrolldichte des Grund- und Menschenrechtsschutzes in mehrpoligen Rechtsverhältnissen aus der Sicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuGRZ 2006 p. 483 ss, 485).
Il s'ensuit que le législateur cantonal a effectivement accordé à l'Université une certaine marge de manoeuvre pour interpréter et appliquer les critères figurant à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD, de sorte à imposer de la retenue au juge cantonal s'agissant d'interpréter ces critères.
6.3 Comme il a été vu, l'art. 10 al. 1 RLUL/VD permet à l'Université de qualifier d'associations universitaires celles dont les buts ou les activités s'inscrivent dans les missions et la Charte de l'Université et les principes que celle-ci doit respecter. L'Université est légalement tenue de respecter l'égalité des chances, notamment entre femmes et hommes, à tous les échelons universitaires. Elle adopte des mesures spécifiques à cet effet (cf. art. 14 LUL/VD). En outre, cette disposition intègre non seulement la notion d'égalité des chances, mais peut aussi être comprise, ce que l'instance précédente n'a pas dénié, en laissant la question ouverte, dans un sens plus large de non-discrimination et d'égalité de droit entre femmes et hommes, interprétation que corroborent tant le devoir d'adopter des mesures spécifiques prévu à l'art. 14 LUL/VD que les travaux préparatoires cités dans l'arrêt attaqué. Par conséquent, il est défendable pour la recourante d'avoir interprété le terme de "missions" à l'art. 10 al. 1 RLUL/VD comme incluant le respect et la promotion du principe d'égalité entre femmes et hommes.
Or, en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, l'arrêt attaqué a pour résultat d'obliger la recourante à fournir des prestations à une association dont l'encouragement par une entité chargée de tâches d'intérêt public devait, de son point de vue, être considéré comme contrevenant à l'une des missions de base qu'elle s'était fixée. Il en découle que le Tribunal cantonal s'est concrètement immiscé dans le pouvoir d'appréciation laissé à la recourante, de sorte qu'il y a eu ingérence dans son autonomie.
6.4 Encore faut-il se demander si l'obligation que les précédents juges ont imposée à l'Université de traiter la Section vaudoise en tant qu'association universitaire a arbitrairement entravé l'autonomie de la recourante. Cette question implique, au préalable, de situer dans leur contexte général les missions dont cette dernière se trouve investie, ainsi que de déterminer les intérêts d'autrui qu'il lui faut respecter dans l'accomplissement de celles-ci.
6.4.1 Il résulte, notamment, du statut de l'Université en tant qu'entité assumant une tâche de l'Etat, ainsi que de l'art. 3 al. 2 let. d LUL/VD, selon lequel les tâches de l'Université dans la formation et la recherche impliquent le respect des dispositions nationales et internationales en matière de protection des droits fondamentaux, que l'Université est liée par les droits fondamentaux en vertu de l'art. 35 al. 2 Cst. Par conséquent, la liberté d'appréciation dont dispose l'Université, bien que demeurant importante, n'est pas illimitée. Elle doit en particulier ménager un juste équilibre entre, d'une part, les droits ou principes fondamentaux que cet établissement entend promouvoir de façon accrue et, d'autre part, les droits fondamentaux d'autrui qui pourraient entrer en conflit avec les principes précités. La liberté d'appréciation dont dispose la recourante doit de surcroît s'exercer dans le respect des principes généraux de droit public (cf. arrêts 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.4, in SJ 2013 I p. 341; 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5), dont font notamment partie l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la proportionnalité, de même que le devoir de l'autorité d'adopter une attitude neutre et objective (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 283; ATF 127 I 164 consid. 3b p. 171).
6.4.2 A juste titre, l'Université recourante a considéré que le respect et la réalisation du principe de l'égalité entre femmes et hommes faisait partie de ses obligations institutionnelles. En effet, la recourante est liée par l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. aussi l'art. 10 al. 2 et 3 Cst./VD mentionné par la recourante, dont la teneur est analogue à celle de l'art. 8 al. 2 et 3 Cst.), selon lequel l'homme et la femme sont égaux en droit, la loi pourvoyant à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. Bien que l'art. 8 al. 3, 2e phrase, Cst. ne s'adresse formellement qu'au législateur, cet article d'effet direct oblige aussi les autorités d'application du droit (administration, juges) à contribuer, dans les limites de leurs attributions, à la mise en oeuvre de l'égalité des sexes (cf. ATF 137 I 305 consid. 3.1 p. 317; Message du 14 novembre 1979 sur l'initiative populaire "pour l'égalité des droits entre hommes et femmes", FF 1980 I 73, 147 ch. 532; ETIENNE GRISEL, Egalité, 2000, n. 181 p. 97; RAINER J. SCHWEIZER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 51 ad art. 8 Cst., p. 203 ).
S'ajoute à cela que l'art. 8 al. 3 Cst. concrétise la clause interdisant toute discrimination notamment basée sur le sexe, ancrée à l'art. 8 al. 2 Cst. (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 737; BERNHARD WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV: Neue Ansätze für die Dogmatik der Rechtsgleichheit?, in L'égalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, 2004, p. 1 ss, 11). Or, d'après l'art. 8 al. 2 Cst., il y a discrimination lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation. Si le principe de non-discrimination n'interdit pas toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., il fonde toutefois le soupçon ou la présomption d'une différenciation inadmissible, de sorte que les inégalités résultant d'une telle distinction doivent faire l'objet d'une justification particulière (cf. ATF 138 I 205 consid. 5.4 p. 213, ATF 138 I 265 consid. 4.2.1 p. 267; ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Enfin, l'art. 10 de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (RS 0.108; ci-après: CEDEF) oblige les Etats à éliminer la discrimination à l'égard des femmes afin de leur assurer des droits égaux à ceux des hommes dans tous les secteurs de l'éducation, notamment à leur accès à la formation (cf. aussi HAUSAMMANN/SCHLÄPPI, Menschenrechte und Frauenrechte, PJA 1995 p. 32 ss, 44).
En sa qualité d'entité dotée de compétences autonomes, l'Université est ainsi, dans les limites de sa marge d'appréciation, non seulement en droit mais aussi dans l'obligation de contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le contexte éducatif.
6.5 A l'évidence, les droits et principes fondamentaux que l'Université doit observer dans l'accomplissement de ses tâches et missions ne se limitent pas ici à la réalisation du principe de l'égalité entre les sexes (cf. consid. 6.4.2 supra). Il lui faut aussi, notamment, tenir compte des droits fondamentaux de l'association intimée; en font partie le respect de la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement entre associations estudiantines, dont se prévaut la Section vaudoise aux fins de s'opposer au refus de la recourante de la reconnaître en tant qu'association universitaire.
6.5.1 Selon l'art. 8 al. 1 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Les personnes morales peuvent également s'en prévaloir (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1029 p. 479). Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348). Il y a notamment inégalité de traitement lorsque l'Etat accorde un privilège ou une prestation à une personne, mais dénie ceux-ci à une autre personne qui se trouve dans une situation comparable (cf., s'agissant de l'usage accru du domaine public, ATF 105 Ia 91 consid. 4b p. 97; a contrario: ATF 138 I 475 consid. 3.3.1 s. p. 480 ss).
En l'espèce, la non-reconnaissance de l'intimée par l'Université, alors même que cette dernière continue à qualifier d'universitaires d'autres associations estudiantines poursuivant des buts et activités similaires, est susceptible de fonder une inégalité de traitement et entre, partant, dans le champ de protection de l'art. 8 al. 1 Cst.
6.5.2 En vertu de l'art. 23 Cst. (cf. aussi art. 11 CEDH), la liberté d'association est garantie (al. 1). Toute personne a le droit de créer des associations, d'y adhérer ou d'y appartenir et de participer aux activités associatives (al. 2). La liste des aspects protégés par la liberté d'association n'est pas exhaustive; sous réserve des restrictions appliquées conformément à l'art. 36 Cst., cette liberté interdit non seulement les mesures qui visent à l'entraver directement, mais également les obstacles indirects à son épanouissement, tels que l'obligation faite à un individu de révéler sa participation, respectivement à une association de publier la liste de ses adhérents (ATF 97 II 97 consid. 3 p. 100 ss; CHRISTOPH ROHNER, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 14 ad art. 23 Cst., p. 468). Conjugué à l'art. 35 Cst., l'art. 23 Cst. oblige l'Etat, entre autres, à créer les infrastructures juridiques permettant de garantir l'existence des associations, et à prendre en compte, dans le cadre de ses propres activités, les intérêts légitimes de la vie associative (cf. BIAGGINI, op. cit., n. 16 et 20 p. 594 s.). Contrairement à l'interprétation retenue sous l'empire de l'art. 56 aCst, qui réservait la titularité de ce droit aux seules personnes physiques (cf. ATF 100 Ia 277 consid. 5 p. 286; ATF 97 I 116 consid. 4 p. 121), une personne morale peut, en principe, se prévaloir de la liberté d'association (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 169 s. ad art. 19; ROHNER, op. cit., n° 9 ad art. 23 Cst., p. 467 et les références doctrinales citées; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 732 p. 351), notamment lorsqu'elle prétend être entravée dans le libre exercice de son activité associative (cf. MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 603; comparer avec l'arrêt de la CourEDH Sindicatul "Pastorul cel Bun" contre Roumanie [GC] du 9 juillet 2013, req. 2330/09, destiné à la publication au Recueil, §§ 136 ss).
Certes, le refus par la recourante de conférer le statut d'"association universitaire" à la Section vaudoise ne prive pas celle-ci de la faculté d'organiser librement son sociétariat, d'exercer ses activités, ou d'entrer en contact avec des membres potentiels. Toutefois, ce refus revient, indirectement (ce qui est suffisant pour qu'un état de fait entre dans le champ de protection de l'art. 23 Cst.), à traiter défavorablement l'intimée en raison de son sociétariat, en la privant d'une reconnaissance officielle par la recourante ainsi que du droit d'accéder en toute égalité aux prestations (mise à disposition d'un site internet, location de salles, etc.) que l'Université a décidé d'octroyer aux associations reconnues comme "universitaires", ce qui est en outre susceptible de rendre plus difficile le recrutement de nouveaux membres dans les enceintes universitaires.
6.6 Lorsque l'exercice d'un droit fondamental par une personne (voire la concrétisation d'un tel droit par une autorité à travers la poursuite d'un intérêt public) se heurte à l'exercice d'un ou de plusieurs autres droits fondamentaux par une autre personne, il y a conflit entre/de libertés ("Grundrechtskollision" ou "mehrpoliges Grundrechtsverhältnis"; cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 276 p. 125; CHRISTOPH GRABENWARTER, Das mehrpolige Grundrechtsverhältnis im Spannungsfeld zwischen europäischem Menschenrechtsschutz und Verfassungsgerichtsbarkeit, in Völkerrecht als Wertordnung, Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, p. 193 ss, 195; WOLFGANG HOFFMANN-RIEM, Kontrolldichte und Kontrollfolgen beim nationalen und europäischen Schutz von Freiheitsrechten in mehrpoligen Rechtsverhältnissen, EuGRZ 2006 p. 492 ss; MICHEL HOTTELIER, Grundrechtskonkurrenzen und Grundrechtskollisionen, in Grundrechte in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, n. 33 p. 135).
Un tel conflit de libertés existe en l'occurrence. Dans le cadre de l'autonomie dont jouit l'Université aux fins de définir ses objectifs propres et reconnaître les "associations universitaires" qui s'y conforment, la priorité accordée au principe de l'égalité entre femmes et hommes est en effet susceptible d'entrer en collision, à tout le moins indirectement, avec les droits fondamentaux des associations qui, à l'instar de l'intimée, se voient dénier cette forme de reconnaissance officielle. Il s'ensuit que la réponse à la question de savoir si, comme l'affirme la recourante, l'arrêt du Tribunal cantonal a arbitrairement enfreint l'autonomie que le droit cantonal lui concède en matière de reconnaissance d'associations universitaires dépend de la question de savoir si, au vu des circonstances du cas d'espèce, la décision querellée a établi un juste équilibre entre, d'une part, le principe de l'égalité entre les sexes que promeut l'Université et, d'autre part, la liberté d'association ainsi que l'égalité de traitement dont se prévaut l'intimée.
6.7 En vue de résoudre un conflit de libertés (lorsqu'il n'a pas été préalablement ou entièrement désamorcé par le législateur à travers une harmonisation normative des intérêts antagonistes ou par une hiérarchisation légale des valeurs dans un contexte déterminé [cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n. 278 p. 126; MARTIN, op. cit., p. 125 ss, 255 s. et 281; voir, mutatis mutandis, ATF 140 II 157 consid. 7.3 p. 161]), c'est au juge qu'il incombe de vérifier que la décision entreprise ménage un juste équilibre entre les différents principes constitutionnels et droits fondamentaux en jeu (ATF 128 I 327 consid. 4.3.2 p. 344 s.; HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 494 s.; HOTTELIER, op. cit., n. 43 p. 138; MARTIN, op. cit., p. 131 ss et 205 ss; CHARLES-ALBERT MORAND, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, p. 59), étant rappelé que la Constitution fédérale ne prévoit elle-même aucune hiérarchie entre les droits fondamentaux (ATF 137 I 167 consid. 3.7 p. 176).
Pour parvenir, de façon rationnelle et transparente, à l'établissement d'un tel équilibre, le juge se laissera en règle générale guider par les principes ancrés à l'art. 36 Cst., en les adaptant le cas échéant aux besoins spécifiques qui découlent des conflits entre plusieurs libertés ou intérêts collectifs fondamentaux, et tout en faisant preuve d'une certaine retenue face à la pesée qu'aurait déjà opérée l'instance précédente (cf. HOFFMANN-RIEM, op. cit., p. 496 s.). L'al. 2 de l'art. 36 Cst., qui exige que toute restriction d'un droit fondamental soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un autre droit fondamental, envisage en effet l'hypothèse de conflits entre libertés, en traitant de l'opposition entre, d'une part, le droit fondamental dont la restriction est contestée par un particulier et, d'autre part, soit un intérêt central d'un autre particulier, soit un intérêt public opposé qui tend, notamment, à défendre certaines valeurs ou droits fondamentaux de la collectivité face aux intérêts ou actions de l'individu (cf. HOTTELIER, op. cit., n. 39 p. 137; par rapport aux clauses de restriction de la CEDH: PELLONPÄÄ, op. cit., p. 483).
6.7.1 En l'espèce, l'observation des droits fondamentaux conflictuels, de même que les restrictions que l'exercice de l'un peut occasionner à l'autre dans le cas sous examen, trouvent appui dans la réglementation concernant l'Université (cf. art. 3 al. 2 let. d et 14 LUL/VD; art. 10 RLUL/VD) et disposent ainsi d'une base légale suffisante au sens de l'art. 36 al. 1 Cst. Il n'est cependant pas possible de déduire des normes précitées que le législateur aurait d'emblée préféré l'un de ces droits conflictuels à l'autre.
6.7.2 Sous l'angle de l'art. 36 al. 2 Cst., en vertu duquel toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, la Section vaudoise peut se prévaloir de sa liberté d'association pour s'opposer aux mesures qui ont pour effet de la défavoriser ou de l'influencer en raison de la composition statutaire non mixte de son sociétariat. L'intimée peut en outre faire valoir que, lorsqu'un acteur étatique décide de fournir des prestations, il doit en règle générale y procéder dans le respect du principe de l'égalité de traitement. Quant à l'Université recourante, elle peut, par le biais de l'autonomie qui lui est reconnue, et elle doit, de par l'art. 35 Cst., contribuer à la réalisation de l'égalité des sexes dans le domaine éducatif. Dans le cas d'espèce, elle entend, d'une part, promouvoir l'égalité des sexes aussi à travers les rapports qu'elle entretient avec les étudiants et les associations privées; d'autre part, elle refuse de cautionner -, par le biais de la reconnaissance de la Section vaudoise et de la fourniture de prestations à cette dernière, - la pratique d'exclusion des femmes d'une association qu'elle retient comme étant contraire à l'une de ses missions de base.
6.7.3 Sous l'angle du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.; voir aussi art. 5 al. 2 Cst.; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174; ATF 140 I 168 consid. 4.2.1), il est possible d'établir des distinctions selon que l'invocation des droits fondamentaux (qui ne connaissent certes aucune hiérarchie entre eux) dans une situation donnée a pour but d'obliger l'Etat (cf. art. 35 Cst.) à s'abstenir de porter atteinte à un droit fondamental particulier ("Unterlassungspflicht"), à protéger activement ce droit ("Schutzpflicht") et/ou à mettre en oeuvre des stratégies en vue de le réaliser pleinement au sein des institutions et de la société ("Gewährleistungspflicht"). En fonction du type d'obligation en cause, la marge de manoeuvre dont disposera l'autorité pour mettre en oeuvre un droit fondamental et, par voie de conséquence, la possibilité de choisir, parmi les mesures envisageables, celle qui porte le moins atteinte à d'autres droits et principes fondamentaux, sera en effet plus ou moins grande (cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung [...], 2007, n° 4 ad art. 35 Cst., p. 251; GREGOR T. CHATTON, Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, 2013, notamment p. 456 s.; KÄLIN/KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 3e éd. 2013, p. 104 et 120 s.; SCHWEIZER, op. cit., nos 3 ss ad art. 35 Cst., p. 707 ss).
Les droits et intérêts dont se prévalent les parties mettent précisément à contribution des niveaux d'obligations distincts. Ainsi, lorsqu'elle conteste le refus par l'Université de la reconnaître en tant qu'association universitaire, l'intimée réclame, certes, une prestation positive de la part de la recourante, mais elle se plaint avant tout de ce que l'Université, alors qu'elle reconnaît d'autres associations estudiantines, lui refuse la reconnaissance égale pour le seul motif que ses statuts excluent les femmes, de sorte à entraver sa liberté d'association, à la désavantager vis-à-vis d'autres associations estudiantines et à sanctionner, indirectement, son organisation interne.
Pour sa part, l'Université veut éviter d'encourager ou de cautionner, à travers la reconnaissance et la fourniture de prestations en faveur de la Section vaudoise, une association dont les statuts instaurent une inégalité entre les sexes. En soi légitime, cette préoccupation doit toutefois être relativisée, dans la mesure où en fournissant des prestations positives à des associations estudiantines, l'Université est, comme il a été vu, tenue de respecter et garantir les droits fondamentaux vis-à-vis de toutes les associations en cause, y compris de la Section vaudoise; elle ne peut faire prévaloir le contenu d'un droit sur celui d'un autre sans avoir au préalable procédé à une pesée de tous les intérêts en présence (cf. ATF 139 I 306 consid. 2.2 p. 309 s.; ATF 138 I 274 consid. 2.2.2 p. 282 s.; cf. aussi arrêt 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.5, in SJ 2011 I p. 233). En tant que la pratique litigieuse de l'Université poursuit également l'objectif avéré, lui aussi légitime en soi, de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes, l'on rappellera que la mise en oeuvre d'une telle obligation incitative par une entité étatique laisse à cette dernière, de manière générale, un vaste choix de mesures pour y parvenir, parmi lesquelles l'autorité doit, corrélativement, veiller à appliquer les mesures qui portent le moins atteinte aux intérêts d'autrui. Or, au lieu de refuser la reconnaissance égale et des prestations aux associations, telle l'intimée, dont le sociétariat accueille uniquement les étudiants d'un genre, l'Université aurait dû et pu envisager des mesures qui, tout en poursuivant le but promotionnel sus-évoqué, ne constituent pas simultanément une entrave (indirecte) au libre exercice de la vie associative de l'intimée, ni ne la désavantagent vis-à-vis d'autres associations estudiantines pour le seul motif que ses statuts, a priori conformes au droit privé associatif, excluaient les femmes du sociétariat.
En second lieu, il convient de comparer l'impact ou les enjeux concrets induits par le refus de l'Université de reconnaître la Section vaudoise en qualité d'association universitaire.
Du point de vue de la recourante, et tel que les précédents juges l'ont rappelé à juste titre, la reconnaissance "officielle" et les prestations qui s'y rapportent n'exercent un impact que très limité sur l'organisation de l'Université, dont les prestations positives qu'elle accorde en pratique à ces associations se confinent au droit de tenir des assemblées dans ses locaux "dans la mesure des disponibilités" et pour un certain temps (cf. art. 10 al. 3 RLUL/VD), à la possibilité d'être hébergées et de publier une page de présentation sur le site internet universitaire, ainsi que de bénéficier d'une adresse de messagerie électronique associative. En outre, et bien que la Section vaudoise propose, du constat des précédents juges, aux seuls étudiants masculins une certaine formation politique et économique complémentaire à leurs études ordinaires suivies au sein de l'Université, ainsi que la possibilité de nouer des contacts professionnels utiles à leur carrière ("réseautage"), l'impact de cette association doit être fortement relativisé du fait qu'elle ne réunit en son sein qu'un nombre restreint d'étudiants actuels et anciens dans un contexte à prépondérance festive et culturelle (cf. SAMANTHA BESSON, Liberté d'association et égalité de traitement: une dialectique difficile, RDS 120/2001 I p. 43 ss, 45; cf., mutatis mutandis, ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 702).
Dans la perspective de l'association intimée en revanche, il est vrai (et l'intimée n'affirme pas le contraire) que l'absence de reconnaissance par l'Université ne l'empêche pas d'exercer librement ses activités et ne viole en tout état pas le noyau intangible de la liberté d'association. Toutefois, le fait d'être privée de telles prestations, dont bénéficient nombre d'autres associations estudiantines, est susceptible d'entraver sérieusement les possibilités pour cette association, d'une part, de bénéficier d'une certaine notoriété et légitimité institutionnelle à l'instar des autres associations reconnues s'adressant à un public majoritairement estudiantin et, d'autre part, de se faire connaître et d'entrer en contact avec ses membres potentiels, qui sont en majorité les étudiants fréquentant l'Université recourante.
6.7.4 En résumé, l'atteinte à la liberté d'association que le refus de reconnaissance universitaire cause à la Section vaudoise s'oppose à la volonté et au devoir de l'Université de promouvoir l'égalité entre les sexes dans le milieu éducatif; ce dernier intérêt doit toutefois être fortement relativisé du moment où la recourante disposait de mesures moins invasives pour atteindre le but promotionnel recherché, son intérêt à ne pas devoir fournir des prestations positives à une association dont les buts ou l'organisation sont potentiellement contraires à ses propres missions étant, qui plus est, affaibli par le libre choix de l'Université d'encourager des associations estudiantines. En outre, les avantages que l'association intimée offre à ses membres ne revêtent pas une importance telle que les femmes qui s'en trouvent privées d'accès en pâtiraient substantiellement et sans alternative possible au niveau de leur carrière ou formation professionnelle, de sorte que, dans de telles circonstances, une intervention étatique du genre considéré dans l'autonomie organisationnelle de l'intimée s'avérait déraisonnable. Par conséquent, la pesée globale des intérêts en présence fait, dans le cas particulier et compte tenu de la mesure litigieuse envisagée, pencher la balance en faveur de la liberté d'association et de l'égalité de traitement invoquées par l'intimée, au détriment du principe, en soi légitime et important, de l'égalité entre femmes et hommes que souhaite instaurer dans les faits et promouvoir la recourante.
6.8 Il s'ensuit qu'en jugeant que l'Université avait à tort refusé de constater la qualité d'association universitaire de la Section vaudoise et en maintenant cette dernière dans son statut d'association universitaire, le Tribunal cantonal ne s'est pas arbitrairement immiscé dans l'autonomie reconnue à la recourante, mais s'est contenté d'interdire une mesure conduisant à une violation du droit d'association de l'intimée. Les griefs tirés des art. 8, 9 et 35 Cst., ainsi que de la CEDEF doivent donc être écartés. Les considérants qui précèdent conduisent partant au rejet du recours.
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Art. 8, 9, 23, 35 e 36 Cost.; art. 10 della Convenzione del 18 dicembre 1979 sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna; rifiuto da parte di un'università di riconoscere e fornire prestazioni a un'associazione studentesca che impedisce alle donne di divenirne socio; uguaglianza di trattamento; uguaglianza tra uomo e donna; libertà d'associazione; risoluzione di un conflitto tra libertà. Un'entità che assume un compito dello Stato e, per questa ragione, è astretta al rispetto dei diritti fondamentali, può negare lo statuto d'associazione universitaria e le prestazioni ad esso relative ad un'associazione studentesca di diritto privato, per il fatto che la stessa impedisce alle donne di divenirne socio (consid. 5)? Ingerenza nell'autonomia universitaria (consid. 6.1- 6.3). Conflitto tra libertà che oppone la realizzazione del principio dell'uguaglianza tra uomo e donna, legittimamente perseguita dall'università ricorrente, alla libertà d'associazione e all'uguaglianza di trattamento tra associazioni studentesche, invocate dall'opponente (consid. 6.4 e 6.5). Metodologia e risoluzione concreta del conflitto in favore della libertà d'associazione (consid. 6.6-6.8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 218
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140 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. A. SA (ci-après: la Société), sise à F. (NE) est une société anonyme qui a notamment pour but l'exploitation d'une clinique générale.
B. Le 27 avril 2011, A. SA a adressé au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) une demande d'autorisation de mise en service d'un scanner (CT-Scan) et d'une imagerie par résonance magnétique (IRM). Le dossier a été soumis pour préavis au Conseil de santé, ainsi qu'à la Commission ad hoc "clause du besoin" (ci-après: la Commission) constituée par ledit conseil. A la suite de sa séance du 13 février 2012, la Commission a préavisé négativement la requête d'autorisation du 27 avril 2011; par quatre voix contre trois, le Conseil de santé a, le 30 mars 2012, également rendu un préavis négatif.
Par arrêté du 6 juin 2012, entrant en vigueur avec effet immédiat, le Conseil d'Etat a refusé la demande d'octroi d'autorisation. A. SA a formé recours contre cet arrêté auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle a parallèlement saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, qui l'a déclaré irrecevable pour non-épuisement des voies de recours cantonales en date du 10 juillet 2012 (cause 2C_673/2012 consid. 3). Le 18 décembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. SA.
C. Contre l'arrêt du 18 décembre 2012, A. SA interjette, le 31 janvier 2013, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle lui demande, principalement, d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2012 et de dire que la mise en service sollicitée du CT-Scan et de l'IRM n'est pas sujette à autorisation du Conseil d'Etat; subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et d'autoriser la mise en service du CT-Scan et de l'IRM; plus subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et d'ordonner au Conseil d'Etat d'autoriser la mise en service demandée; encore plus subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
D. Outre la présente procédure, A. SA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, en tant que cet acte excluait la Société de la planification sanitaire cantonale. Par arrêt du 25 avril 2012, le Tribunal fédéral a déclaré ledit recours irrecevable et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence (arrêt 2C_104/2012).
E. Après avoir délibéré en séance publique du 16 décembre 2013 au sujet du recours du 31 janvier 2013, le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La recourante critique en premier lieu le principe du régime d'autorisation. Elle soutient que l'art. 83b de la loi du 6 février 1995 de santé cantonale (LS/NE; RSN 800.1), l'Arrêté du Conseil d'Etat du 1er avril 1998 concernant la mise en service d'équipements techniques lourds et d'autres équipements de médecine de pointe (RSN 800.100.02; ci-après: l'Arrêté) et le refus d'approuver la mise en service de l'IRM et du CT-Scan sur la base de ces dispositions seraient en particulier contraires au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) oblige les cantons à prendre en considération de manière adéquate les organismes privés dans le cadre de leur planification hospitalière et favorise ainsi la libre concurrence.
5.1 Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.).
5.2 La LS/NE citée par les parties au présent litige dispose:
Art. 83a
1 Le Conseil d'Etat établit la planification des besoins en soins hospitaliers conformément aux critères fixés par l'article 39, alinéas 1 et 2ter LAMal et ses ordonnances d'application, en tenant compte des institutions privées existantes de manière adéquate (...).
Art. 83b
1 Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d'équipements techniques lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l'autorisation du Conseil d'Etat sur préavis du Conseil de santé.
2 Les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d'Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour (...).
Sur la base de l'art. 83b LS/NE, le Conseil d'Etat a adopté, le 1er avril 1998, l'Arrêté précité, qui prévoit entre autres:
Art. 2
1 L'autorisation du Conseil d'Etat est notamment requise pour la mise en service des appareils et équipements suivants: IRM; Scanner à rayons X (...).
Art. 5
1 Dès qu'il est en possession du préavis du Conseil de santé, le Conseil d'Etat se prononce sur la demande d'autorisation.
2 Il accorde l'autorisation, à moins que: a) la mise en service de l'appareil ou de l'équipement ne réponde pas à un besoin de santé publique avéré; b) des impératifs de police sanitaire ne s'y opposent; c) les coûts induits ne soient disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu.
3 Il peut en outre refuser l'autorisation pour d'autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
5.3 Il résulte des actes normatifs susmentionnés (consid. 5.2), en particulier de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté, que le régime d'autorisation neuchâtelois relatif à la mise en service de certains appareils médicaux par des prestataires de soins sis sur le territoire cantonal se fonde essentiellement sur trois motifs, à savoir: premièrement, empêcher l'acquisition d'appareils médicaux qui ne répondrait pas à des besoins sanitaires cantonaux (santé publique); deuxièmement, des impératifs de police sanitaire (en particulier, la protection de l'intégrité des patients); troisièmement, la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins (soit, notamment, éviter des surcapacités pouvant déboucher sur une plus haute consommation médicale et l'augmentation des primes de l'assurance-maladie obligatoire).
Il sied, pour déterminer s'il y a violation du principe de la primauté du droit fédéral, d'examiner qui, de la Confédération et/ou des cantons, est compétent pour réglementer lesdites matières et, le cas échéant, dans quelle mesure ces compétences ont été épuisées.
La police sanitaire et les besoins médicaux relatifs à la santé publique
5.4 En vertu de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 346 n. 1025). La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207 ss, 5211 ch. 1; cf. ATF 135 V 443 consid. 3.3.2 p. 452; ATF 134 V 269 consid. 2.4 p. 273 [concernant le domaine de l'assurance-maladie]; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, RSDS 2011 n° 9 p. 87 ss, 89). Les art. 118 à 120 Cst., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448), ne sont pas affectés par le régime d'autorisation litigieux. En tant que cette mesure relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique, elle demeure partant du ressort des cantons, de sorte que la législation neuchâteloise sous examen n'entre, sous cet angle, pas en conflit avec le droit fédéral (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203).
La maîtrise des coûts de santé et de l'assurance-maladie obligatoire
5.5 En tant que le régime d'autorisation cantonal relatif à la mise en service d'appareils médicaux lourds ou de pointe vise aussi à maîtriser les coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie obligatoire, il existe des recoupements possibles avec le droit social fédéral. Il convient donc de s'interroger sur la compatibilité dudit régime avec le droit supérieur.
5.6 En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect (cf. TOMAS POLEDNA, in Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, 2e éd. 2008, n° 3 ad art. 117 Cst. p. 1816; ATF 130 I 26 consid. 4.2 p. 41; ATF 122 V 85 consid. 5b/bb/aaa p. 95; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in RDAF 2005 I p. 182). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448).
La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. déjà arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 102/00 du 22 octobre 2002 consid. 4, in RAMA 2003 n° KV 234 p. 7; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 337 ss, 399 s. n. 2 s.; POLEDNA, op. cit., n° 5 ad art. 117 Cst. p. 1817; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4e éd. 2012, p. 347 s. n. 4). De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d'appareils médicaux lourds à autorisation, seul point à trancher ici.
5.6.1 En premier lieu, il convient de souligner que les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment art. 32 et 56 LAMal) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. Or, il résulte tant de la doctrine que de la jurisprudence qu'alors même que la LAMal n'aborde pas expressément ce point, les cantons restent en droit de soumettre les traitements à des limites et contrôles quantitatifs (ATF 138 II 398 consid. 3.3.2 p. 410, consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.4.4 p. 417; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 12 ad art. 39 LAMal p. 245; cf. aussi Recommandations de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé sur la planification hospitalière [ci-après: Recommandations CDS] du 27 avril 2009 ch. 2.4 p. 7). De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal).
5.6.2 En deuxième lieu, les précédents juges ont à juste titre relevé que le Conseil fédéral a pour l'heure fait un usage seulement ponctuel de la faculté que lui attribue l'art. 58 al. 1 LAMal de prévoir des contrôles scientifiques et systématiques pour garantir la qualité ou l'adéquation des prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (cf. ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie; RS 832.102.4), de sorte que les cantons conservent une compétence résiduelle dans ce domaine (cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 6.3 p. 434).
5.6.3 En troisième lieu, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser (ATF 138 I 410 consid. 4.1 p. 417; ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210). Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf. art. 39 al. 1 let. d et al. 2 LAMal; FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2; MADER, op. cit., nos 47 s. p. 94 et n° 240 p. 120). Tel qu'il résulte des travaux parlementaires relatifs à la révision partielle de la LAMal en matière de financement hospitalier (objet n° 04.061), il est possible aux cantons, dans le contexte de la planification hospitalière, d'"assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (intervention Brunner pour la Commission, BO 2006 CE 50; cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.5.2 p. 418; MADER, op. cit., n° 102 p. 102). Il est vrai que le Conseil national a écarté la proposition parlementaire d'instaurer, sur le plan du droit fédéral, un régime uniforme d'autorisation cantonal pour l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe (cf., en particulier, BO 2007 CN 436 ss); on ne saurait pour autant en déduire un silence qualifié de la part du législateur fédéral (cf., pour des exemples, ATF 138 II 1 consid. 4.3 p. 4; ATF 138 IV 13 consid. 3.3.1 p. 16) qui interdirait aux cantons de maintenir ou d'introduire un tel régime dans les limites de leurs compétences propres.
5.7 Cela étant, les principes qui viennent d'être exposés ne s'appliquent stricto sensu que dans le contexte de la planification hospitalière régie par l'art. 39 LAMal, soit envers les seuls établissements médicaux qui ont été admis à pratiquer à la charge de la LAMal et qui figurent partant sur la liste cantonale (cf. art. 35 al. 1 LAMal). La recourante n'en faisant actuellement pas partie (comme indiqué, une procédure à ce sujet est pendante auprès du Tribunal administratif fédéral), elle ne peut utilement se prévaloir, comme elle le fait, de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui prône la prise en compte des organismes privés dans le cadre de la planification cantonale. En effet, la LAMal ne s'applique pas directement à la situation de la recourante, qui reste a priori libre de fournir ses prestations médicales dans le secteur médical exorbitant à la planification hospitalière. Néanmoins, cela ne revient pas, par un raisonnement e contrario, à priver les cantons de toute compétence d'intervenir dans ledit secteur privé en vue de mieux maîtriser les coûts de santé; comme il sera vu (consid. 5.7.1 et 5.7.2), certaines interactions subsistent inévitablement ou sont susceptibles d'exister entre, d'une part, le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et, d'autre part, le secteur privé qui n'est pas gouverné par cette loi.
5.7.1 De prime abord, la question se pose de savoir si la possibilité pour un établissement, qui n'est pas inscrit sur la liste LAMal, de requérir ultérieurement son admission sur cette dernière, tel qu'y a procédé la recourante, n'efface pas les frontières entre le champ d'application de la LAMal et le secteur médical hors LAMal. L'admission d'un établissement sur la liste LAMal est en effet revue périodiquement et obéit à des critères objectifs et non discrétionnaires, tant fédéraux que cantonaux. En tant qu'il répond auxdits critères, il est ainsi concevable qu'un hôpital privé qui n'aurait, dans un premier temps, pas figuré sur la liste LAMal y soit subséquemment intégré, ce qui lui permettrait de faire contribuer l'assurance-maladie obligatoire au financement ou à l'amortissement d'investissements qu'il aurait effectués alors qu'il n'était pas encore admis sur la liste. En effet, les forfaits liés aux prestations que finance l'assurance-maladie obligatoire incluent, à tout le moins dans certaines limites (cf. art. 8 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie [OCP; RS 832.104]; ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433 s.), les frais d'exploitation et d'investissement hospitaliers (BO 2007 CN 449 ss; MADER, op. cit., nos 66 s. p. 96; cf. aussi, de façon plus générale, KONSTANTIN BECK ET AL., Risiko Krankenversicherung, 3e éd. 2013, notamment p. 111, 155 s., 237, 244, 251 s.).
On peut également s'interroger sur la perméabilité entre les systèmes de financement des appareils médicaux par rapport aux patients qui, disposant d'une couverture d'assurance-maladie privée, sont en droit de choisir, en fonction des prestations médicales offertes par les cliniques, de se faire traiter soit dans un établissement figurant sur la liste LAMal, soit dans un hôpital hors liste. Or, dans l'hypothèse où des établissements hors liste auraient consenti de très importants investissements dans l'achat d'appareils médicaux lourds et modernes, cette clientèle privée pourrait avoir tendance à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l'assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l'aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique.
La question de la perméabilité des systèmes dérive aussi de la circonstance que les établissements hospitaliers ne figurant pas sur la liste LAMal, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a-c LAMal, se sont vu reconnaître par l'Assemblée fédérale (BO 2006 CE 49 ss; BO 2007 CN 456 ss) la possibilité de conclure avec les assureurs-maladie des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. art. 49a al. 4 LAMal). En cas de conventions ad hoc conclues avec les assureurs, on ne pourrait entièrement exclure que le régime de contrôle des coûts mis en place par les cantons soit contourné, ce qui explique d'ailleurs la formulation restrictive ("les assureurs peuvent"; cf. art. 49a al. 4 LAMal) adoptée par les Chambres fédérales, ainsi que les conditions auxquelles elles ont soumis cette possibilité (cf., dans ce sens, intervention Berset, BO 2006 CE 50 s.; MADER, op. cit., n° 74 p. 98).
5.7.2 Les questions susmentionnées concernant l'éventuelle perméabilité entre les systèmes de financement privé et de la LAMal (consid. 5.7.1) souffrent toutefois de demeurer ouvertes en l'occurrence. Il existe en effet un lien incontestable entre ces deux secteurs en matière d'examens médicaux qui sont mis en oeuvre au moyen d'une IRM ou d'un CT-Scan; ceux-ci ne sont pas forcément effectués dans le cadre d'un séjour hospitalier, mais peuvent l'être de manière ambulatoire dans des centres ou cabinets médicaux pouvant être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins dès lors qu'ils remplissent les conditions posées aux articles 26 à 40 LAMal (cf. art. 35 LAMal). En d'autres termes, lorsqu'un patient se soumet à un examen ambulatoire par IRM ou CT-Scan, l'assurance-maladie obligatoire peut en principe être mise à contribution même lorsque cet examen est mis en oeuvre par un établissement hospitalier qui, comme la recourante, ne figure pas sur la liste LAMal (cf. notamment art. 4 let. d ch. 2 et 3 OPAS [concernant les examens prescrits par un chiropraticien] et ch. 9.1 et 9.2 annexe 1 OPAS).
Par conséquent, on voit mal qu'un canton ne puisse, dans le cadre des impératifs de maîtrise des coûts et d'économicité, soumettre également à autorisation l'acquisition, par un fournisseur de soins privé, d'appareils techniques lourds tels qu'une IRM ou un CT-Scan qui, précisément, peuvent aussi être utilisés à titre ambulatoire.
5.8 Il découle de ce qui précède que, même dans les secteurs échappant aux dispositions strictes de la LAMal en matière de planification hospitalière cantonale, un canton doit pouvoir, dès lors que les prestations d'examens litigieuses peuvent également être fournies de manière ambulatoire de sorte à être prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire, soumettre l'acquisition des appareils techniques lourds en cause (IRM et CT-Scan) à une autorisation. Ce, quand bien même l'acquisition émane d'une clinique ne figurant pas (encore) sur la liste LAMal. Un tel système ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral.
6. Il reste à examiner si, comme le soutient la recourante, le refus de l'autorisation requise viole la liberté économique.
6.1 Selon la recourante, les motifs de refus déduits de l'absence d'un besoin de santé publique avéré, de la disproportion retenue entre les coûts induits par l'acquisition par rapport au bénéfice sanitaire, de même que ceux tirés de la maîtrise des coûts du système de santé et de la diminution des recettes perçues par les hôpitaux concurrents ne lui seraient pas opposables en sa qualité de clinique. En tant que le premier motif repose sur l'art. 83b LS/NE et sur l'Arrêté, ces actes normatifs devraient en outre être déclarés inconstitutionnels. Par ailleurs, la recourante soutient que la "clause du besoin", en tant qu'elle empêche une entreprise privée de fournir certaines prestations que des concurrents seraient autorisés à prodiguer, violerait l'essence même de la liberté économique et le principe de la libre concurrence. L'atteinte grave à la liberté économique de la recourante découlant du régime d'autorisation cantonal ne s'appuierait de plus ni sur une base légale suffisante ni sur un intérêt public avéré, mais sur un motif prohibé de politique économique, et serait disproportionnée.
6.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en principe interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; voir aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/ 2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.).
De façon générale, l'existence de "clauses du besoin" ("Bedürfnisklauseln") est considérée comme étant suspecte au regard de l'art. 94 Cst., voire est prima facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au principe de la liberté économique (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et les sources citées; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, p. 84 ss; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, p. 467 s. n. 875 s.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, p. 98 s.).
6.3 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in SJ 2011 I p. 405; 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1). Ce principe offre une protection plus étendue que l'art. 8 Cst. (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; au sujet de l'art. 8 al. 1 Cst.: ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.2, non publié in ATF 138 II 191, mais traduit in Pra 2012 n. 118 p. 823; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf. ATF 138 II 398 consid. 3.9.3 p. 426; arrêts 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 138 II 191; 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 8; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182).
6.4 La recourante est une société anonyme de droit privé dont le but lucratif consiste en l'exploitation d'une clinique générale. Selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué et qui existaient à ce moment, la recourante avait demandé à pouvoir figurer, mais n'apparaissait pas dans l'Arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RSN 821.121.2), de sorte que sous réserve des conventions passées directement avec un ou des assureurs-maladie (cf. consid. 5.7.1 supra), les prestations médicales qu'elle fournit en faveur des patients du canton dans le cadre d'un séjour hospitalier ne sont pas financées au moyen de l'assurance-maladie sociale (cf. a contrario: ATF 138 II 398 consid. 3.9.2 p. 425; ATF 130 I 26 consid. 4.4 s. p. 43). Les appareils pour lesquels la recourante requiert l'autorisation de mise en service et les risques financiers qui en découlent sont partant à sa charge, étant ajouté que la solution serait la même si la recourante avait été inscrite sur la liste LAMal, dès lors que, sous le nouveau système de financement instauré par la LAMal, les hôpitaux supportent, dans une certaine mesure, les risques liés à leurs investissements (cf., dans ce sens, ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 s.). A. SA peut donc se prévaloir de la protection de sa liberté économique.
La confirmation du refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de la clinique que la recourante exploite à F. entrave cette dernière tant dans ses projets de développement (notamment la construction et la rentabilisation d'un nouveau bloc opératoire; l'extension de son activité à d'autres domaines de spécialisation médicale) que dans le libre exercice de son activité commerciale. L'interdiction d'acquérir de tels appareils et le fait de subordonner l'octroi d'une autorisation à la preuve du besoin du public sont susceptibles de désavantager l'intéressée vis-à-vis d'établissements concurrents qui, à l'instar de D. SA à F., disposent d'ores et déjà de tels équipements et vers lesquels la recourante reste contrainte d'envoyer ses clients dont l'état requiert un examen radiologique (cf., mutatis mutandis, ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; HOFMANN, op. cit., p. 84; TOMAS POLEDNA, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Walder/Jaag/Zobl [éd.], 1994, p. 517 ss). Par ailleurs, la jurisprudence a déjà admis, mais dans un domaine autre que celui de l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe, que le fait pour l'Etat de soumettre à autorisation les investissements envisagés par un établissement hospitalier privé constituait une atteinte à la liberté économique de ce dernier (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433). Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision litigieuse constitue sans conteste une ingérence dans la liberté économique de la recourante.
Il a été vu qu'une clause du besoin est susceptible de déroger au principe de la liberté économique (cf. consid. 6.2 supra), ce qui revient, par voie de conséquence, à supprimer l'exercice de cette liberté dans un secteur déterminé. Sous l'angle de l'art. 36 al. 4 Cst., l'atteinte représentée par une clause du besoin risque ainsi également de violer l'essence même de la liberté économique. Il s'ensuit qu'indépendamment de savoir s'il tombe ou non dans le champ de l'art. 94 Cst. et est, le cas échéant, compatible avec cette disposition, un régime cantonal qui soumet à autorisation l'acquisition d'appareils médicaux lourds par des établissements médicaux privés constitue une atteinte grave à la liberté économique. S'il n'empêche pas la recourante de poursuivre son activité, à charge ou non de la LAMal, le refus de l'autorisation limite donc de manière importante sa liberté économique.
6.5 Il faut donc se demander si les conditions de l'art. 36 al. 1 Cst. sont réalisées, étant précisé qu'une atteinte grave comme ici suppose que la base légale figure dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.; ATF 128 I 19 consid. 4c/bb p. 30; cf. aussi POLEDNA, op. cit., p. 522 s.). Une délégation législative est cependant admissible, à condition que la loi au sens formel contienne une clause définissant clairement le cadre de cette délégation, qui ne doit pas être dépassé (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327; ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9).
L'art. 83b al. 2 LS/NE, qui est incorporé dans une loi cantonale au sens formel, contient une clause de délégation législative autorisant le Conseil d'Etat à fixer les "critères et la liste des équipements soumis à autorisation". Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette clause, qui doit se lire conjointement avec l'alinéa 1 soumettant à autorisation préalable la mise en service d'équipements lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, délimite de façon suffisamment précise le cadre de la délégation en faveur du Conseil d'Etat, qui doit notamment respecter les buts poursuivis, en particulier le contrôle des coûts de la santé, le type des équipements concernés par le régime d'autorisation, de même que la procédure d'adoption de la réglementation de mise en oeuvre. Le fait, comme s'en plaint la recourante, que le Conseil d'Etat n'ait pas "régulièrement mis à jour" les critères et la liste des équipements soumis à autorisation dans l'Arrêté du 1er avril 1998, tel que l'y invite l'art. 83b al. 2 LS/NE, est certes regrettable (cf., mutatis mutandis, JEAN-LOUIS DUC, Planification hospitalière, mandat de soins et "quotas", PJA 2013 p. 533 ss, 535), mais ne remet pas en cause l'existence d'une base légale suffisante et d'une clause de délégation législative conforme. Par ailleurs, s'il est vrai que l'art. 83b LS/NE figure, de par la systématique de la loi cantonale, parmi les dispositions relatives à la planification "au sens de la LAMal", il se justifie néanmoins de l'appliquer aussi aux cliniques ne figurant pas sur la liste, étant donné les interactions possibles entre les différents secteurs de la santé en Suisse, en particulier la circonstance que les examens par IRM ou CT-Scan qui sont effectués ambulatoirement sont en principe couverts par l'assurance-maladie de base, peu importe l'établissement médical de liste ou hors liste dans lequel ces prestations sont fournies.
6.6 Pour ce qui est de la question de l'intérêt public poursuivi par la restriction litigieuse (art. 36 al. 2 Cst.), l'arrêt attaqué a confirmé le refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de l'établissement médical géré par la recourante sur la base d'intérêts publics alternatifs: d'une part, l'intérêt visant à contenir l'augmentation des coûts de santé et ses répercussions sur les primes d'assurance-maladie obligatoire, d'autre part, le but tendant à garantir la qualité et l'innocuité (sécurité sanitaire) pour la santé des prestations médicales à travers un usage compétent et suffisamment fréquent de ces appareils médicaux. D'après la recourante, la décision de refus serait en réalité fondée sur des motifs protectionnistes visant à avantager G.
6.6.1 En l'espèce, l'arrêt attaqué et la réglementation dont il procède (cf. art. 83b al. 1 LS/NE et 5 al. 2 et 3 de l'Arrêté) reposent sur deux intérêts publics légitimes.
En premier lieu, la limitation des surcapacités dans la mise en service d'appareils médicaux lourds permet d'endiguer l'augmentation des coûts de la santé et, par voie de conséquence ceux des primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. Rapport n° 98.003 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant révision de la loi de santé [clause de besoin concernant les équipements lourds], du 10 décembre 1997, ci-après: "le Rapport", p. 1 s. et 4; BECK, op. cit., p. 117 s.; PHILOMENA COLATRELLA, Versicherungsmissbrauch in der Krankenversicherung, in Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2010, p. 67 ss, 76; SILVIA SCHÜTZ, "Rétrospectivement, un scanner n'aurait pas été nécessaire", infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 6 et 8; ALAIN VIOGET, Une offre importante conduit à des coûts élevés, infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 4 s.; cf. aussi interventions Maury Pasquier et Rossini, BO 2007 CN 436 s., faisant valoir des arguments empiriques liés à une utilisation accrue et coûteuse des appareils en cas de surcapacités).
L'assujettissement à ce régime des établissements médicaux qui ne figurent pas sur la liste LAMal tient en particulier compte de la circonstance que, lorsqu'elles sont fournies de manière ambulatoire, les prestations d'examen que la recourante souhaite elle aussi pouvoir offrir à ses clients ensuite de l'acquisition d'un nouveau CT-Scan et d'une IRM sont, de façon générale, remboursées par l'assurance-maladie obligatoire (cf. consid. 5.7.2 supra). Or, les règles édictées par la LAMal, auxquelles sont donc soumis les établissements médicaux qui entreprennent des examens ambulatoires au moyen d'un CT-Scan ou d'une IRM, font d'emblée échec aux mécanismes usuels du marché qu'entend sauvegarder le principe de la liberté économique ancré à l'art. 94 al. 4 Cst. Le caractère obligatoire de l'assurance-maladie (obligation de s'assurer et obligation des assureurs, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, d'accepter toute personne tenue de s'assurer) trouve par ailleurs directement appui dans la base constitutionnelle de l'art. 117 al. 2 Cst. et a été concrétisé par le législateur fédéral aux art. 3 et 4 LAMal (cf. arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182). Il s'ensuit qu'en l'espèce, la "clause du besoin" litigieuse ne fonde aucune dérogation contraire à la Constitution fédérale, dès lors que la libre concurrence se trouve d'ores et déjà limitée par l'application de la LAMal aux examens par IRM ou CT-Scan. Quand bien même ces mesures déploient certains effets-réflexes au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuit ainsi un but de politique sociale digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.2, in SJ 2005 I p. 205; voir arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 5 octobre 2010 C-512/08 Commission européenne contre France, Rec. 2010 I-8833 points 37-42 [équipements matériels lourds]).
6.6.2 En second lieu, le régime d'autorisation limite le nombre d'appareils lourds et, partant, veille à assurer un nombre suffisant de patients par unité d'équipement, ce qui permet aux professionnels de la santé de manipuler régulièrement ces appareils afin de maintenir un niveau adéquat de compétence (le Rapport, p. 4; cf. aussi OLIVIER VIGNAUX ET AL., Les conditions techniques d'utilisation de l'IRM cardiaque, Journal de radiologie diagnostique et interventionnelle, 2009/ 90, p. 1133-1143). Il est en effet notoire que certains aspects liés aux risques et à la manipulation technique des appareils lourds en cause doivent être maîtrisés et consolidés par la réalisation d'un nombre suffisant et régulier d'examens annuels. Il s'agit là d'un but de police sanitaire (santé publique) qui constitue un motif d'ordre public important (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.7 p. 331; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 127 II 91 consid. 4a p. 101). Il sied de souligner que cet objectif tend à la protection du patient en général, peu importe que ce dernier bénéficie d'une couverture d'assurance-maladie privée. Sous cet angle également, il se justifie de soumettre la recourante audit régime d'autorisation, même lorsque celle-ci est une clinique non inscrite sur la liste LAMal. Il serait d'ailleurs choquant que des mesures relevant de la sécurité des patients puissent ne pas être respectées dans le secteur extérieur à la LAMal sous le couvert de la liberté économique ou du principe de l'économie de marché.
6.6.3 En revanche, la recourante mentionne à bon droit qu'un intérêt de politique économique ne serait pas en mesure de justifier une "clause du besoin" (cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; arrêt 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1). Ainsi, le canton ne pourrait notamment, sans verser dans un comportement protectionniste contraire à la Constitution, interdire à un établissement privé ne figurant pas sur la liste LAMal de mettre en service des appareils lourds dans le but exclusif ou prépondérant de réserver le droit d'acquérir ultérieurement de tels appareils en faveur de concurrents du secteur public ou privé. En outre, il ne saurait valablement motiver une telle mesure en invoquant la perte de recettes qu'une autorisation donnée à un fournisseur privé entraînerait pour un établissement public concurrent. Or, en l'occurrence, le Tribunal cantonal a, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), nié que les autorités cantonales se soient laissées guider par des considérations autres que par celles, précitées, qui sont strictement liées à la police sanitaire et à la maîtrise des coûts de la santé.
6.6.4 Etant donné qu'elle ne consiste pas en des mesures de politique économique, mais qu'elle poursuit des objectifs de politique sociale et d'ordre public, la réglementation d'autorisation contestée ne saurait partant être considérée comme étant contraire à l'art. 94 Cst.
6.6.5 En résumé, le système d'autorisation appliqué à la recourante, dans la mesure où il vise à éviter les surcapacités et à assurer le niveau de formation suffisant du personnel médical utilisant ces appareils, répond à un intérêt public suffisant, et ce même si la recourante ne figure pas sur la liste des établissements hospitaliers reconnus. Le point de savoir si le refus de l'autorisation en cause était, dans le cas concret, propre à réaliser ces intérêts publics relève du contrôle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.).
6.7 La recourante conteste d'ailleurs également le respect de cette dernière condition de restriction.
6.7.1 En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174).
a) Les règles de l'aptitude et de la nécessité
6.7.2 La confirmation de l'interdiction faite à la recourante de mettre en service un nouveau CT-Scan et une IRM sur son site hospitalier à F. est apte à atteindre les deux intérêts publics légitimes poursuivis (cf. consid. 6.6 supra; voir aussi arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.3, in SJ 2005 I p. 205; ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 310; ATF 125 II 129 consid. 9c p. 147 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, ch. 5.2.1.3 a. p. 814). Par ailleurs, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat.
En effet, la mesure querellée revient à limiter le nombre d'appareils médicaux lourds sur le territoire cantonal et seule une telle limitation permet de juguler une augmentation des coûts liée à une utilisation excessive de ces appareils par rapport aux besoins médicaux existants. Que cette mesure s'applique aussi aux établissements non inscrits sur la liste LAMal n'y change rien. On ne doit pas perdre de vue, en particulier, que de tels appareils peuvent également être utilisés dans le cadre d'actes médicaux ambulatoires (SCHÜTZ, op. cit., p. 6), et qu'un établissement médical peut solliciter son inscription sur la liste des prestataires remboursés par l'assurance de base, requête qu'a précisément déposée la recourante. En outre, la mesure implique que les appareils médicaux actuellement en fonction sont utilisés au plein de leurs capacités, par un personnel qui dispose donc de l'expérience suffisante pour les maîtriser et, par là, assurer la sécurité des personnes traitées. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par la jurisprudence cantonale (arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.3), c'est de plus en vain que la recourante consacre plusieurs pages de son mémoire à reproduire un arrêt du Tribunal cantonal tessinois mettant en doute notamment l'aptitude d'une clause du besoin en matière d'appareils médicaux lourds ou de pointe.
b) La proportionnalité au sens étroit
6.7.3 Reste le critère de la proportionnalité au sens étroit. Celui-ci requiert de savoir si les intérêts économiques privés de la recourante qui sont affectés par l'interdiction en cause doivent en l'espèce céder le pas face aux buts d'intérêt publics visés par cette mesure, étant constant que le refus de l'autorisation des deux appareils en cause constitue une atteinte grave à la liberté économique et inflige un désavantage compétitif à la recourante (cf. consid. 6.4 supra).
Bien que le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition si la décision litigieuse obéit à un intérêt public et est conforme au principe de proportionnalité, il fait preuve de retenue lorsque l'examen dépend de circonstances locales, dont l'appréciation incombe en premier lieu au canton concerné (cf., mutatis mutandis, ATF 135 I 233 consid. 3.2 p. 246; ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; ATF 116 Ia 242 consid. 1b p. 244 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 2; 1C_424/ 2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.3, non publié in ATF 136 I 404; 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.1).
6.7.4 De manière générale, il résulte de la lettre de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté ("Il accorde l'autorisation, à moins que: ...") que le canton de Neuchâtel érige l'octroi de l'autorisation de mise en service en principe, tandis que son refus doit demeurer l'exception. Il s'ensuit que les motifs à la base d'un refus d'autorisation doivent être clairement réalisés. En outre, il est vrai, comme le rappelle l'arrêt attaqué, que l'art. 3 al. 2 de l'Arrêté prévoit qu'il appartient au requérant de démontrer que l'équipement qu'il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique, et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement (cf., sur le devoir de coopérer des parties, arrêt 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.1.3 et les références citées). Il en découle que, lorsque le fournisseur de soins rend vraisemblable un tel besoin, il incombe à l'autorité, qui dispose en principe de données étendues pour apprécier le besoin de santé publique sur son territoire, de le réfuter.
6.7.5 Dans son arrêt querellé, le Tribunal cantonal a - sous l'angle du principe de la proportionnalité et avant de parvenir à la conclusion que le Conseil d'Etat avait à juste titre refusé d'octroyer à la recourante l'autorisation requise - procédé à une pesée globale détaillée des intérêts et des critères en présence.
Dans un premier temps, les précédents juges se sont penchés sur le nombre par habitant d'appareils médicaux lourds de type IRM et CT-Scan sur le territoire neuchâtelois, aux fins de vérifier que le canton dispose d'une couverture médicale suffisante en la matière. A cet égard, il a été constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le canton de Neuchâtel comptait actuellement quatre CT-Scans, dont un se trouvait auprès de chacun des deux instituts privés d'imagerie/radiologie et deux (un à E., un à F.) au sein de G., ce qui représentait, en termes relatifs en lien avec la population du canton, 23,2 CT-Scans par million d'habitants. Or, la mise en service d'un CT-Scan supplémentaire ferait passer ce ratio à 29,1 appareils par million d'habitants, soit au-delà de la moyenne suisse des cantons latins se situant à 28,1, qui était un critère important pour évaluer le caractère objectif et raisonnable d'une mesure basée sur une clause du besoin (cf. aussi ATF 130 I 26 consid. 6.3.2 p. 52). En revanche, s'agissant du projet de la recourante d'acquérir une IRM, les précédents juges ont constaté que le canton de Neuchâtel comptait actuellement trois IRM, dont une installée chez D. SA à F.; que le ratio était de 17,4 appareils pour un million d'habitants et que l'acquisition d'une IRM supplémentaire ferait passer ce ratio à 23,2, ce qui resterait toujours inférieur à la moyenne de 23,6 IRM par million d'habitants prévalant dans les cantons latins sans hôpitaux universitaires et était susceptible d'indiquer un besoin de santé publique concernant ce dernier appareil médical.
Dans un second temps, cependant, le Tribunal cantonal a jugé nécessaire de confronter ces résultats d'ordre statistique avec la situation concrète existant dans le canton de Neuchâtel. S'agissant en particulier du projet de mise en service d'une IRM supplémentaire, le Tribunal cantonal a constaté que les examens effectués grâce à ce type d'appareil étaient soumis à un délai d'attente court pouvant varier entre une dizaine de jours pour les examens non urgents, les vraies urgences étant assurées dans des délais plus brefs encore. Il a également été établi que, même si cette réorganisation n'était pas sans poser problème pour D. SA, un élargissement des plages-horaires restait envisageable afin de répondre à l'augmentation constatée du nombre d'examens d'IRM dans le canton, tandis que G. avait déjà restructuré sa planification et les vacations, ainsi qu'étendu ses plages-horaires pour raccourcir les délais d'attente (actuellement trois à quatre jours pour les examens semi-urgents, et à plus brève échéance en cas d'urgences) et améliorer la prise en charge.
6.7.6 L'appréciation cantonale, qui est dûment motivée et que le Tribunal fédéral ne revoit au demeurant qu'avec retenue en raison des nombreux facteurs locaux dont elle tient compte (p. ex., répartition régionale/géographique des appareils, stratégies poursuivies dans le domaine de la planification hospitalière, objectifs qualitatifs, etc.), ne prête pas le flanc à la critique. Tout en prenant en considération la tendance à la hausse des besoins médicaux relatifs à l'exploitation d'une IRM (contrairement aux besoins actuels non avérés concernant un CT-Scan additionnel), les précédents juges ont en effet contrebalancé ces éléments par, notamment, la possibilité pour les établissements médicaux en place, malgré certaines difficultés, de mettre à contribution de façon plus efficace encore les ressources en personnel et en appareils déjà existants, sans qu'il ne fût, en l'état, indispensable d'autoriser l'acquisition d'une IRM supplémentaire.
Hormis l'argument général non étayé selon lequel "des examens radiologiques du type (...) Scanner se développent de plus en plus", la recourante ne semble du reste pas remettre en cause les constats portant sur l'acquisition d'un tel appareil; elle concède du reste que ses besoins actuels d'examen s'élèvent à 2 à 3 contrôles au CT-Scan par jour, contre 8 à 9 IRM en voie d'augmentation, et concentre ainsi l'essentiel de son argumentation relative à la prétendue existence d'un besoin sur la seule IRM. Quant aux arguments de la recourante selon lesquels la demande d'examens d'IRM était en augmentation constante dans le canton, que G. lui-même concevait l'utilité de mettre en service une IRM à F. à l'avenir, et que la possibilité d'en rentabiliser l'emploi existait, ils ne remettent pas en cause le potentiel d'optimisation des appareils et ressources actuels retenu par les autorités neuchâteloises; or, le potentiel d'amélioration organisationnel permettait précisément au canton de reporter d'autant l'échéance en vue de l'autorisation d'une IRM supplémentaire sur son territoire, tout en continuant à garantir, à ce stade, une couverture sanitaire adéquate dans le canton.
6.7.7 Par conséquent, force est d'admettre que le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé la liberté économique, son principe garanti à l'art. 94 Cst. ou l'égalité de traitement entre concurrents directs, en retenant qu'en l'espèce, l'intérêt de la recourante à pouvoir librement acquérir un CT-Scan ainsi qu'une IRM pour en facturer les prestations à sa clientèle cédait le pas à l'objectif de santé publique du canton de Neuchâtel et de ses habitants à prévenir qu'une surabondance d'équipements conduise à un manque d'entraînement du personnel médical et à des manipulations techniques négligentes.
6.7.8 Compte tenu des conclusions qui précèdent, la pertinence de l'argument figurant dans l'arrêt querellé, selon lequel la recourante n'aurait pas apporté la preuve de ce qu'elle disposait ou pourrait très vraisemblablement disposer du personnel (médical) indispensable à une utilisation adéquate et conforme des équipements lourds requis, souffre de rester indécise.
6.8 Il en découle que le recours formé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 décembre 2012 doit être rejeté, tant en ce qu'il concerne le refus d'autorisation pour la mise en service par la recourante d'une IRM à F., que le refus portant sur l'exploitation d'un CT-Scan.
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Art. 3, 27, 49 Abs. 1, Art. 94 und 117 BV; Art. 32, 35, 39, 49a und 56 KVG; Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht (KVG und Wirtschaftsfreiheit) einer kantonalen Bedürfnisklausel, wonach der Erwerb von medizinischen Grossgeräten im stationären oder ambulanten, öffentlichen oder privaten Bereich bewilligungspflichtig ist. Die kantonale Regelung, die - unter Berücksichtigung des im Kanton bestehenden medizinischen Bedürfnisses - den Erwerb von medizinischen Grossgeräten, vorliegend ein CT-Scan oder ein MRT, der Bewilligungspflicht unterwirft, um einerseits die Gesundheit der Patienten zu schützen (grundsätzlich in der Zuständigkeit der Kantone verbleibende Aufgabe) und andererseits die Gesundheitskosten besser zu kontrollieren (vom Bund nicht erschöpfend geregelt), verletzt den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts nicht; Durchlässigkeit zwischen den privaten Finanzierungssystemen (ausserhalb Spitalplanung) und dem KVG betreffend medizinische Grossgeräte (E. 5).
Vorliegend verletzt die Verweigerung des Kantons, die Inbetriebnahme eines MRT und eines CT-Scan durch eine nicht in die kantonale Spitalplanung einbezogene Klinik zu bewilligen, weder die Wirtschaftsfreiheit noch den Grundsatz der Wirtschaftsordnung noch die Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (E. 6).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,947
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140 I 218
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140 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. A. SA (ci-après: la Société), sise à F. (NE) est une société anonyme qui a notamment pour but l'exploitation d'une clinique générale.
B. Le 27 avril 2011, A. SA a adressé au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) une demande d'autorisation de mise en service d'un scanner (CT-Scan) et d'une imagerie par résonance magnétique (IRM). Le dossier a été soumis pour préavis au Conseil de santé, ainsi qu'à la Commission ad hoc "clause du besoin" (ci-après: la Commission) constituée par ledit conseil. A la suite de sa séance du 13 février 2012, la Commission a préavisé négativement la requête d'autorisation du 27 avril 2011; par quatre voix contre trois, le Conseil de santé a, le 30 mars 2012, également rendu un préavis négatif.
Par arrêté du 6 juin 2012, entrant en vigueur avec effet immédiat, le Conseil d'Etat a refusé la demande d'octroi d'autorisation. A. SA a formé recours contre cet arrêté auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle a parallèlement saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, qui l'a déclaré irrecevable pour non-épuisement des voies de recours cantonales en date du 10 juillet 2012 (cause 2C_673/2012 consid. 3). Le 18 décembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. SA.
C. Contre l'arrêt du 18 décembre 2012, A. SA interjette, le 31 janvier 2013, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle lui demande, principalement, d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2012 et de dire que la mise en service sollicitée du CT-Scan et de l'IRM n'est pas sujette à autorisation du Conseil d'Etat; subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et d'autoriser la mise en service du CT-Scan et de l'IRM; plus subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et d'ordonner au Conseil d'Etat d'autoriser la mise en service demandée; encore plus subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
D. Outre la présente procédure, A. SA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, en tant que cet acte excluait la Société de la planification sanitaire cantonale. Par arrêt du 25 avril 2012, le Tribunal fédéral a déclaré ledit recours irrecevable et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence (arrêt 2C_104/2012).
E. Après avoir délibéré en séance publique du 16 décembre 2013 au sujet du recours du 31 janvier 2013, le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La recourante critique en premier lieu le principe du régime d'autorisation. Elle soutient que l'art. 83b de la loi du 6 février 1995 de santé cantonale (LS/NE; RSN 800.1), l'Arrêté du Conseil d'Etat du 1er avril 1998 concernant la mise en service d'équipements techniques lourds et d'autres équipements de médecine de pointe (RSN 800.100.02; ci-après: l'Arrêté) et le refus d'approuver la mise en service de l'IRM et du CT-Scan sur la base de ces dispositions seraient en particulier contraires au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) oblige les cantons à prendre en considération de manière adéquate les organismes privés dans le cadre de leur planification hospitalière et favorise ainsi la libre concurrence.
5.1 Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.).
5.2 La LS/NE citée par les parties au présent litige dispose:
Art. 83a
1 Le Conseil d'Etat établit la planification des besoins en soins hospitaliers conformément aux critères fixés par l'article 39, alinéas 1 et 2ter LAMal et ses ordonnances d'application, en tenant compte des institutions privées existantes de manière adéquate (...).
Art. 83b
1 Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d'équipements techniques lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l'autorisation du Conseil d'Etat sur préavis du Conseil de santé.
2 Les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d'Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour (...).
Sur la base de l'art. 83b LS/NE, le Conseil d'Etat a adopté, le 1er avril 1998, l'Arrêté précité, qui prévoit entre autres:
Art. 2
1 L'autorisation du Conseil d'Etat est notamment requise pour la mise en service des appareils et équipements suivants: IRM; Scanner à rayons X (...).
Art. 5
1 Dès qu'il est en possession du préavis du Conseil de santé, le Conseil d'Etat se prononce sur la demande d'autorisation.
2 Il accorde l'autorisation, à moins que: a) la mise en service de l'appareil ou de l'équipement ne réponde pas à un besoin de santé publique avéré; b) des impératifs de police sanitaire ne s'y opposent; c) les coûts induits ne soient disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu.
3 Il peut en outre refuser l'autorisation pour d'autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
5.3 Il résulte des actes normatifs susmentionnés (consid. 5.2), en particulier de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté, que le régime d'autorisation neuchâtelois relatif à la mise en service de certains appareils médicaux par des prestataires de soins sis sur le territoire cantonal se fonde essentiellement sur trois motifs, à savoir: premièrement, empêcher l'acquisition d'appareils médicaux qui ne répondrait pas à des besoins sanitaires cantonaux (santé publique); deuxièmement, des impératifs de police sanitaire (en particulier, la protection de l'intégrité des patients); troisièmement, la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins (soit, notamment, éviter des surcapacités pouvant déboucher sur une plus haute consommation médicale et l'augmentation des primes de l'assurance-maladie obligatoire).
Il sied, pour déterminer s'il y a violation du principe de la primauté du droit fédéral, d'examiner qui, de la Confédération et/ou des cantons, est compétent pour réglementer lesdites matières et, le cas échéant, dans quelle mesure ces compétences ont été épuisées.
La police sanitaire et les besoins médicaux relatifs à la santé publique
5.4 En vertu de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 346 n. 1025). La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207 ss, 5211 ch. 1; cf. ATF 135 V 443 consid. 3.3.2 p. 452; ATF 134 V 269 consid. 2.4 p. 273 [concernant le domaine de l'assurance-maladie]; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, RSDS 2011 n° 9 p. 87 ss, 89). Les art. 118 à 120 Cst., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448), ne sont pas affectés par le régime d'autorisation litigieux. En tant que cette mesure relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique, elle demeure partant du ressort des cantons, de sorte que la législation neuchâteloise sous examen n'entre, sous cet angle, pas en conflit avec le droit fédéral (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203).
La maîtrise des coûts de santé et de l'assurance-maladie obligatoire
5.5 En tant que le régime d'autorisation cantonal relatif à la mise en service d'appareils médicaux lourds ou de pointe vise aussi à maîtriser les coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie obligatoire, il existe des recoupements possibles avec le droit social fédéral. Il convient donc de s'interroger sur la compatibilité dudit régime avec le droit supérieur.
5.6 En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect (cf. TOMAS POLEDNA, in Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, 2e éd. 2008, n° 3 ad art. 117 Cst. p. 1816; ATF 130 I 26 consid. 4.2 p. 41; ATF 122 V 85 consid. 5b/bb/aaa p. 95; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in RDAF 2005 I p. 182). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448).
La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. déjà arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 102/00 du 22 octobre 2002 consid. 4, in RAMA 2003 n° KV 234 p. 7; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 337 ss, 399 s. n. 2 s.; POLEDNA, op. cit., n° 5 ad art. 117 Cst. p. 1817; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4e éd. 2012, p. 347 s. n. 4). De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d'appareils médicaux lourds à autorisation, seul point à trancher ici.
5.6.1 En premier lieu, il convient de souligner que les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment art. 32 et 56 LAMal) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. Or, il résulte tant de la doctrine que de la jurisprudence qu'alors même que la LAMal n'aborde pas expressément ce point, les cantons restent en droit de soumettre les traitements à des limites et contrôles quantitatifs (ATF 138 II 398 consid. 3.3.2 p. 410, consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.4.4 p. 417; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 12 ad art. 39 LAMal p. 245; cf. aussi Recommandations de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé sur la planification hospitalière [ci-après: Recommandations CDS] du 27 avril 2009 ch. 2.4 p. 7). De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal).
5.6.2 En deuxième lieu, les précédents juges ont à juste titre relevé que le Conseil fédéral a pour l'heure fait un usage seulement ponctuel de la faculté que lui attribue l'art. 58 al. 1 LAMal de prévoir des contrôles scientifiques et systématiques pour garantir la qualité ou l'adéquation des prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (cf. ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie; RS 832.102.4), de sorte que les cantons conservent une compétence résiduelle dans ce domaine (cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 6.3 p. 434).
5.6.3 En troisième lieu, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser (ATF 138 I 410 consid. 4.1 p. 417; ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210). Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf. art. 39 al. 1 let. d et al. 2 LAMal; FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2; MADER, op. cit., nos 47 s. p. 94 et n° 240 p. 120). Tel qu'il résulte des travaux parlementaires relatifs à la révision partielle de la LAMal en matière de financement hospitalier (objet n° 04.061), il est possible aux cantons, dans le contexte de la planification hospitalière, d'"assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (intervention Brunner pour la Commission, BO 2006 CE 50; cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.5.2 p. 418; MADER, op. cit., n° 102 p. 102). Il est vrai que le Conseil national a écarté la proposition parlementaire d'instaurer, sur le plan du droit fédéral, un régime uniforme d'autorisation cantonal pour l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe (cf., en particulier, BO 2007 CN 436 ss); on ne saurait pour autant en déduire un silence qualifié de la part du législateur fédéral (cf., pour des exemples, ATF 138 II 1 consid. 4.3 p. 4; ATF 138 IV 13 consid. 3.3.1 p. 16) qui interdirait aux cantons de maintenir ou d'introduire un tel régime dans les limites de leurs compétences propres.
5.7 Cela étant, les principes qui viennent d'être exposés ne s'appliquent stricto sensu que dans le contexte de la planification hospitalière régie par l'art. 39 LAMal, soit envers les seuls établissements médicaux qui ont été admis à pratiquer à la charge de la LAMal et qui figurent partant sur la liste cantonale (cf. art. 35 al. 1 LAMal). La recourante n'en faisant actuellement pas partie (comme indiqué, une procédure à ce sujet est pendante auprès du Tribunal administratif fédéral), elle ne peut utilement se prévaloir, comme elle le fait, de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui prône la prise en compte des organismes privés dans le cadre de la planification cantonale. En effet, la LAMal ne s'applique pas directement à la situation de la recourante, qui reste a priori libre de fournir ses prestations médicales dans le secteur médical exorbitant à la planification hospitalière. Néanmoins, cela ne revient pas, par un raisonnement e contrario, à priver les cantons de toute compétence d'intervenir dans ledit secteur privé en vue de mieux maîtriser les coûts de santé; comme il sera vu (consid. 5.7.1 et 5.7.2), certaines interactions subsistent inévitablement ou sont susceptibles d'exister entre, d'une part, le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et, d'autre part, le secteur privé qui n'est pas gouverné par cette loi.
5.7.1 De prime abord, la question se pose de savoir si la possibilité pour un établissement, qui n'est pas inscrit sur la liste LAMal, de requérir ultérieurement son admission sur cette dernière, tel qu'y a procédé la recourante, n'efface pas les frontières entre le champ d'application de la LAMal et le secteur médical hors LAMal. L'admission d'un établissement sur la liste LAMal est en effet revue périodiquement et obéit à des critères objectifs et non discrétionnaires, tant fédéraux que cantonaux. En tant qu'il répond auxdits critères, il est ainsi concevable qu'un hôpital privé qui n'aurait, dans un premier temps, pas figuré sur la liste LAMal y soit subséquemment intégré, ce qui lui permettrait de faire contribuer l'assurance-maladie obligatoire au financement ou à l'amortissement d'investissements qu'il aurait effectués alors qu'il n'était pas encore admis sur la liste. En effet, les forfaits liés aux prestations que finance l'assurance-maladie obligatoire incluent, à tout le moins dans certaines limites (cf. art. 8 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie [OCP; RS 832.104]; ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433 s.), les frais d'exploitation et d'investissement hospitaliers (BO 2007 CN 449 ss; MADER, op. cit., nos 66 s. p. 96; cf. aussi, de façon plus générale, KONSTANTIN BECK ET AL., Risiko Krankenversicherung, 3e éd. 2013, notamment p. 111, 155 s., 237, 244, 251 s.).
On peut également s'interroger sur la perméabilité entre les systèmes de financement des appareils médicaux par rapport aux patients qui, disposant d'une couverture d'assurance-maladie privée, sont en droit de choisir, en fonction des prestations médicales offertes par les cliniques, de se faire traiter soit dans un établissement figurant sur la liste LAMal, soit dans un hôpital hors liste. Or, dans l'hypothèse où des établissements hors liste auraient consenti de très importants investissements dans l'achat d'appareils médicaux lourds et modernes, cette clientèle privée pourrait avoir tendance à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l'assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l'aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique.
La question de la perméabilité des systèmes dérive aussi de la circonstance que les établissements hospitaliers ne figurant pas sur la liste LAMal, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a-c LAMal, se sont vu reconnaître par l'Assemblée fédérale (BO 2006 CE 49 ss; BO 2007 CN 456 ss) la possibilité de conclure avec les assureurs-maladie des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. art. 49a al. 4 LAMal). En cas de conventions ad hoc conclues avec les assureurs, on ne pourrait entièrement exclure que le régime de contrôle des coûts mis en place par les cantons soit contourné, ce qui explique d'ailleurs la formulation restrictive ("les assureurs peuvent"; cf. art. 49a al. 4 LAMal) adoptée par les Chambres fédérales, ainsi que les conditions auxquelles elles ont soumis cette possibilité (cf., dans ce sens, intervention Berset, BO 2006 CE 50 s.; MADER, op. cit., n° 74 p. 98).
5.7.2 Les questions susmentionnées concernant l'éventuelle perméabilité entre les systèmes de financement privé et de la LAMal (consid. 5.7.1) souffrent toutefois de demeurer ouvertes en l'occurrence. Il existe en effet un lien incontestable entre ces deux secteurs en matière d'examens médicaux qui sont mis en oeuvre au moyen d'une IRM ou d'un CT-Scan; ceux-ci ne sont pas forcément effectués dans le cadre d'un séjour hospitalier, mais peuvent l'être de manière ambulatoire dans des centres ou cabinets médicaux pouvant être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins dès lors qu'ils remplissent les conditions posées aux articles 26 à 40 LAMal (cf. art. 35 LAMal). En d'autres termes, lorsqu'un patient se soumet à un examen ambulatoire par IRM ou CT-Scan, l'assurance-maladie obligatoire peut en principe être mise à contribution même lorsque cet examen est mis en oeuvre par un établissement hospitalier qui, comme la recourante, ne figure pas sur la liste LAMal (cf. notamment art. 4 let. d ch. 2 et 3 OPAS [concernant les examens prescrits par un chiropraticien] et ch. 9.1 et 9.2 annexe 1 OPAS).
Par conséquent, on voit mal qu'un canton ne puisse, dans le cadre des impératifs de maîtrise des coûts et d'économicité, soumettre également à autorisation l'acquisition, par un fournisseur de soins privé, d'appareils techniques lourds tels qu'une IRM ou un CT-Scan qui, précisément, peuvent aussi être utilisés à titre ambulatoire.
5.8 Il découle de ce qui précède que, même dans les secteurs échappant aux dispositions strictes de la LAMal en matière de planification hospitalière cantonale, un canton doit pouvoir, dès lors que les prestations d'examens litigieuses peuvent également être fournies de manière ambulatoire de sorte à être prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire, soumettre l'acquisition des appareils techniques lourds en cause (IRM et CT-Scan) à une autorisation. Ce, quand bien même l'acquisition émane d'une clinique ne figurant pas (encore) sur la liste LAMal. Un tel système ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral.
6. Il reste à examiner si, comme le soutient la recourante, le refus de l'autorisation requise viole la liberté économique.
6.1 Selon la recourante, les motifs de refus déduits de l'absence d'un besoin de santé publique avéré, de la disproportion retenue entre les coûts induits par l'acquisition par rapport au bénéfice sanitaire, de même que ceux tirés de la maîtrise des coûts du système de santé et de la diminution des recettes perçues par les hôpitaux concurrents ne lui seraient pas opposables en sa qualité de clinique. En tant que le premier motif repose sur l'art. 83b LS/NE et sur l'Arrêté, ces actes normatifs devraient en outre être déclarés inconstitutionnels. Par ailleurs, la recourante soutient que la "clause du besoin", en tant qu'elle empêche une entreprise privée de fournir certaines prestations que des concurrents seraient autorisés à prodiguer, violerait l'essence même de la liberté économique et le principe de la libre concurrence. L'atteinte grave à la liberté économique de la recourante découlant du régime d'autorisation cantonal ne s'appuierait de plus ni sur une base légale suffisante ni sur un intérêt public avéré, mais sur un motif prohibé de politique économique, et serait disproportionnée.
6.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en principe interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; voir aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/ 2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.).
De façon générale, l'existence de "clauses du besoin" ("Bedürfnisklauseln") est considérée comme étant suspecte au regard de l'art. 94 Cst., voire est prima facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au principe de la liberté économique (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et les sources citées; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, p. 84 ss; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, p. 467 s. n. 875 s.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, p. 98 s.).
6.3 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in SJ 2011 I p. 405; 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1). Ce principe offre une protection plus étendue que l'art. 8 Cst. (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; au sujet de l'art. 8 al. 1 Cst.: ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.2, non publié in ATF 138 II 191, mais traduit in Pra 2012 n. 118 p. 823; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf. ATF 138 II 398 consid. 3.9.3 p. 426; arrêts 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 138 II 191; 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 8; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182).
6.4 La recourante est une société anonyme de droit privé dont le but lucratif consiste en l'exploitation d'une clinique générale. Selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué et qui existaient à ce moment, la recourante avait demandé à pouvoir figurer, mais n'apparaissait pas dans l'Arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RSN 821.121.2), de sorte que sous réserve des conventions passées directement avec un ou des assureurs-maladie (cf. consid. 5.7.1 supra), les prestations médicales qu'elle fournit en faveur des patients du canton dans le cadre d'un séjour hospitalier ne sont pas financées au moyen de l'assurance-maladie sociale (cf. a contrario: ATF 138 II 398 consid. 3.9.2 p. 425; ATF 130 I 26 consid. 4.4 s. p. 43). Les appareils pour lesquels la recourante requiert l'autorisation de mise en service et les risques financiers qui en découlent sont partant à sa charge, étant ajouté que la solution serait la même si la recourante avait été inscrite sur la liste LAMal, dès lors que, sous le nouveau système de financement instauré par la LAMal, les hôpitaux supportent, dans une certaine mesure, les risques liés à leurs investissements (cf., dans ce sens, ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 s.). A. SA peut donc se prévaloir de la protection de sa liberté économique.
La confirmation du refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de la clinique que la recourante exploite à F. entrave cette dernière tant dans ses projets de développement (notamment la construction et la rentabilisation d'un nouveau bloc opératoire; l'extension de son activité à d'autres domaines de spécialisation médicale) que dans le libre exercice de son activité commerciale. L'interdiction d'acquérir de tels appareils et le fait de subordonner l'octroi d'une autorisation à la preuve du besoin du public sont susceptibles de désavantager l'intéressée vis-à-vis d'établissements concurrents qui, à l'instar de D. SA à F., disposent d'ores et déjà de tels équipements et vers lesquels la recourante reste contrainte d'envoyer ses clients dont l'état requiert un examen radiologique (cf., mutatis mutandis, ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; HOFMANN, op. cit., p. 84; TOMAS POLEDNA, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Walder/Jaag/Zobl [éd.], 1994, p. 517 ss). Par ailleurs, la jurisprudence a déjà admis, mais dans un domaine autre que celui de l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe, que le fait pour l'Etat de soumettre à autorisation les investissements envisagés par un établissement hospitalier privé constituait une atteinte à la liberté économique de ce dernier (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433). Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision litigieuse constitue sans conteste une ingérence dans la liberté économique de la recourante.
Il a été vu qu'une clause du besoin est susceptible de déroger au principe de la liberté économique (cf. consid. 6.2 supra), ce qui revient, par voie de conséquence, à supprimer l'exercice de cette liberté dans un secteur déterminé. Sous l'angle de l'art. 36 al. 4 Cst., l'atteinte représentée par une clause du besoin risque ainsi également de violer l'essence même de la liberté économique. Il s'ensuit qu'indépendamment de savoir s'il tombe ou non dans le champ de l'art. 94 Cst. et est, le cas échéant, compatible avec cette disposition, un régime cantonal qui soumet à autorisation l'acquisition d'appareils médicaux lourds par des établissements médicaux privés constitue une atteinte grave à la liberté économique. S'il n'empêche pas la recourante de poursuivre son activité, à charge ou non de la LAMal, le refus de l'autorisation limite donc de manière importante sa liberté économique.
6.5 Il faut donc se demander si les conditions de l'art. 36 al. 1 Cst. sont réalisées, étant précisé qu'une atteinte grave comme ici suppose que la base légale figure dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.; ATF 128 I 19 consid. 4c/bb p. 30; cf. aussi POLEDNA, op. cit., p. 522 s.). Une délégation législative est cependant admissible, à condition que la loi au sens formel contienne une clause définissant clairement le cadre de cette délégation, qui ne doit pas être dépassé (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327; ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9).
L'art. 83b al. 2 LS/NE, qui est incorporé dans une loi cantonale au sens formel, contient une clause de délégation législative autorisant le Conseil d'Etat à fixer les "critères et la liste des équipements soumis à autorisation". Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette clause, qui doit se lire conjointement avec l'alinéa 1 soumettant à autorisation préalable la mise en service d'équipements lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, délimite de façon suffisamment précise le cadre de la délégation en faveur du Conseil d'Etat, qui doit notamment respecter les buts poursuivis, en particulier le contrôle des coûts de la santé, le type des équipements concernés par le régime d'autorisation, de même que la procédure d'adoption de la réglementation de mise en oeuvre. Le fait, comme s'en plaint la recourante, que le Conseil d'Etat n'ait pas "régulièrement mis à jour" les critères et la liste des équipements soumis à autorisation dans l'Arrêté du 1er avril 1998, tel que l'y invite l'art. 83b al. 2 LS/NE, est certes regrettable (cf., mutatis mutandis, JEAN-LOUIS DUC, Planification hospitalière, mandat de soins et "quotas", PJA 2013 p. 533 ss, 535), mais ne remet pas en cause l'existence d'une base légale suffisante et d'une clause de délégation législative conforme. Par ailleurs, s'il est vrai que l'art. 83b LS/NE figure, de par la systématique de la loi cantonale, parmi les dispositions relatives à la planification "au sens de la LAMal", il se justifie néanmoins de l'appliquer aussi aux cliniques ne figurant pas sur la liste, étant donné les interactions possibles entre les différents secteurs de la santé en Suisse, en particulier la circonstance que les examens par IRM ou CT-Scan qui sont effectués ambulatoirement sont en principe couverts par l'assurance-maladie de base, peu importe l'établissement médical de liste ou hors liste dans lequel ces prestations sont fournies.
6.6 Pour ce qui est de la question de l'intérêt public poursuivi par la restriction litigieuse (art. 36 al. 2 Cst.), l'arrêt attaqué a confirmé le refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de l'établissement médical géré par la recourante sur la base d'intérêts publics alternatifs: d'une part, l'intérêt visant à contenir l'augmentation des coûts de santé et ses répercussions sur les primes d'assurance-maladie obligatoire, d'autre part, le but tendant à garantir la qualité et l'innocuité (sécurité sanitaire) pour la santé des prestations médicales à travers un usage compétent et suffisamment fréquent de ces appareils médicaux. D'après la recourante, la décision de refus serait en réalité fondée sur des motifs protectionnistes visant à avantager G.
6.6.1 En l'espèce, l'arrêt attaqué et la réglementation dont il procède (cf. art. 83b al. 1 LS/NE et 5 al. 2 et 3 de l'Arrêté) reposent sur deux intérêts publics légitimes.
En premier lieu, la limitation des surcapacités dans la mise en service d'appareils médicaux lourds permet d'endiguer l'augmentation des coûts de la santé et, par voie de conséquence ceux des primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. Rapport n° 98.003 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant révision de la loi de santé [clause de besoin concernant les équipements lourds], du 10 décembre 1997, ci-après: "le Rapport", p. 1 s. et 4; BECK, op. cit., p. 117 s.; PHILOMENA COLATRELLA, Versicherungsmissbrauch in der Krankenversicherung, in Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2010, p. 67 ss, 76; SILVIA SCHÜTZ, "Rétrospectivement, un scanner n'aurait pas été nécessaire", infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 6 et 8; ALAIN VIOGET, Une offre importante conduit à des coûts élevés, infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 4 s.; cf. aussi interventions Maury Pasquier et Rossini, BO 2007 CN 436 s., faisant valoir des arguments empiriques liés à une utilisation accrue et coûteuse des appareils en cas de surcapacités).
L'assujettissement à ce régime des établissements médicaux qui ne figurent pas sur la liste LAMal tient en particulier compte de la circonstance que, lorsqu'elles sont fournies de manière ambulatoire, les prestations d'examen que la recourante souhaite elle aussi pouvoir offrir à ses clients ensuite de l'acquisition d'un nouveau CT-Scan et d'une IRM sont, de façon générale, remboursées par l'assurance-maladie obligatoire (cf. consid. 5.7.2 supra). Or, les règles édictées par la LAMal, auxquelles sont donc soumis les établissements médicaux qui entreprennent des examens ambulatoires au moyen d'un CT-Scan ou d'une IRM, font d'emblée échec aux mécanismes usuels du marché qu'entend sauvegarder le principe de la liberté économique ancré à l'art. 94 al. 4 Cst. Le caractère obligatoire de l'assurance-maladie (obligation de s'assurer et obligation des assureurs, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, d'accepter toute personne tenue de s'assurer) trouve par ailleurs directement appui dans la base constitutionnelle de l'art. 117 al. 2 Cst. et a été concrétisé par le législateur fédéral aux art. 3 et 4 LAMal (cf. arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182). Il s'ensuit qu'en l'espèce, la "clause du besoin" litigieuse ne fonde aucune dérogation contraire à la Constitution fédérale, dès lors que la libre concurrence se trouve d'ores et déjà limitée par l'application de la LAMal aux examens par IRM ou CT-Scan. Quand bien même ces mesures déploient certains effets-réflexes au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuit ainsi un but de politique sociale digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.2, in SJ 2005 I p. 205; voir arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 5 octobre 2010 C-512/08 Commission européenne contre France, Rec. 2010 I-8833 points 37-42 [équipements matériels lourds]).
6.6.2 En second lieu, le régime d'autorisation limite le nombre d'appareils lourds et, partant, veille à assurer un nombre suffisant de patients par unité d'équipement, ce qui permet aux professionnels de la santé de manipuler régulièrement ces appareils afin de maintenir un niveau adéquat de compétence (le Rapport, p. 4; cf. aussi OLIVIER VIGNAUX ET AL., Les conditions techniques d'utilisation de l'IRM cardiaque, Journal de radiologie diagnostique et interventionnelle, 2009/ 90, p. 1133-1143). Il est en effet notoire que certains aspects liés aux risques et à la manipulation technique des appareils lourds en cause doivent être maîtrisés et consolidés par la réalisation d'un nombre suffisant et régulier d'examens annuels. Il s'agit là d'un but de police sanitaire (santé publique) qui constitue un motif d'ordre public important (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.7 p. 331; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 127 II 91 consid. 4a p. 101). Il sied de souligner que cet objectif tend à la protection du patient en général, peu importe que ce dernier bénéficie d'une couverture d'assurance-maladie privée. Sous cet angle également, il se justifie de soumettre la recourante audit régime d'autorisation, même lorsque celle-ci est une clinique non inscrite sur la liste LAMal. Il serait d'ailleurs choquant que des mesures relevant de la sécurité des patients puissent ne pas être respectées dans le secteur extérieur à la LAMal sous le couvert de la liberté économique ou du principe de l'économie de marché.
6.6.3 En revanche, la recourante mentionne à bon droit qu'un intérêt de politique économique ne serait pas en mesure de justifier une "clause du besoin" (cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; arrêt 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1). Ainsi, le canton ne pourrait notamment, sans verser dans un comportement protectionniste contraire à la Constitution, interdire à un établissement privé ne figurant pas sur la liste LAMal de mettre en service des appareils lourds dans le but exclusif ou prépondérant de réserver le droit d'acquérir ultérieurement de tels appareils en faveur de concurrents du secteur public ou privé. En outre, il ne saurait valablement motiver une telle mesure en invoquant la perte de recettes qu'une autorisation donnée à un fournisseur privé entraînerait pour un établissement public concurrent. Or, en l'occurrence, le Tribunal cantonal a, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), nié que les autorités cantonales se soient laissées guider par des considérations autres que par celles, précitées, qui sont strictement liées à la police sanitaire et à la maîtrise des coûts de la santé.
6.6.4 Etant donné qu'elle ne consiste pas en des mesures de politique économique, mais qu'elle poursuit des objectifs de politique sociale et d'ordre public, la réglementation d'autorisation contestée ne saurait partant être considérée comme étant contraire à l'art. 94 Cst.
6.6.5 En résumé, le système d'autorisation appliqué à la recourante, dans la mesure où il vise à éviter les surcapacités et à assurer le niveau de formation suffisant du personnel médical utilisant ces appareils, répond à un intérêt public suffisant, et ce même si la recourante ne figure pas sur la liste des établissements hospitaliers reconnus. Le point de savoir si le refus de l'autorisation en cause était, dans le cas concret, propre à réaliser ces intérêts publics relève du contrôle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.).
6.7 La recourante conteste d'ailleurs également le respect de cette dernière condition de restriction.
6.7.1 En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174).
a) Les règles de l'aptitude et de la nécessité
6.7.2 La confirmation de l'interdiction faite à la recourante de mettre en service un nouveau CT-Scan et une IRM sur son site hospitalier à F. est apte à atteindre les deux intérêts publics légitimes poursuivis (cf. consid. 6.6 supra; voir aussi arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.3, in SJ 2005 I p. 205; ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 310; ATF 125 II 129 consid. 9c p. 147 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, ch. 5.2.1.3 a. p. 814). Par ailleurs, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat.
En effet, la mesure querellée revient à limiter le nombre d'appareils médicaux lourds sur le territoire cantonal et seule une telle limitation permet de juguler une augmentation des coûts liée à une utilisation excessive de ces appareils par rapport aux besoins médicaux existants. Que cette mesure s'applique aussi aux établissements non inscrits sur la liste LAMal n'y change rien. On ne doit pas perdre de vue, en particulier, que de tels appareils peuvent également être utilisés dans le cadre d'actes médicaux ambulatoires (SCHÜTZ, op. cit., p. 6), et qu'un établissement médical peut solliciter son inscription sur la liste des prestataires remboursés par l'assurance de base, requête qu'a précisément déposée la recourante. En outre, la mesure implique que les appareils médicaux actuellement en fonction sont utilisés au plein de leurs capacités, par un personnel qui dispose donc de l'expérience suffisante pour les maîtriser et, par là, assurer la sécurité des personnes traitées. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par la jurisprudence cantonale (arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.3), c'est de plus en vain que la recourante consacre plusieurs pages de son mémoire à reproduire un arrêt du Tribunal cantonal tessinois mettant en doute notamment l'aptitude d'une clause du besoin en matière d'appareils médicaux lourds ou de pointe.
b) La proportionnalité au sens étroit
6.7.3 Reste le critère de la proportionnalité au sens étroit. Celui-ci requiert de savoir si les intérêts économiques privés de la recourante qui sont affectés par l'interdiction en cause doivent en l'espèce céder le pas face aux buts d'intérêt publics visés par cette mesure, étant constant que le refus de l'autorisation des deux appareils en cause constitue une atteinte grave à la liberté économique et inflige un désavantage compétitif à la recourante (cf. consid. 6.4 supra).
Bien que le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition si la décision litigieuse obéit à un intérêt public et est conforme au principe de proportionnalité, il fait preuve de retenue lorsque l'examen dépend de circonstances locales, dont l'appréciation incombe en premier lieu au canton concerné (cf., mutatis mutandis, ATF 135 I 233 consid. 3.2 p. 246; ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; ATF 116 Ia 242 consid. 1b p. 244 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 2; 1C_424/ 2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.3, non publié in ATF 136 I 404; 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.1).
6.7.4 De manière générale, il résulte de la lettre de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté ("Il accorde l'autorisation, à moins que: ...") que le canton de Neuchâtel érige l'octroi de l'autorisation de mise en service en principe, tandis que son refus doit demeurer l'exception. Il s'ensuit que les motifs à la base d'un refus d'autorisation doivent être clairement réalisés. En outre, il est vrai, comme le rappelle l'arrêt attaqué, que l'art. 3 al. 2 de l'Arrêté prévoit qu'il appartient au requérant de démontrer que l'équipement qu'il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique, et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement (cf., sur le devoir de coopérer des parties, arrêt 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.1.3 et les références citées). Il en découle que, lorsque le fournisseur de soins rend vraisemblable un tel besoin, il incombe à l'autorité, qui dispose en principe de données étendues pour apprécier le besoin de santé publique sur son territoire, de le réfuter.
6.7.5 Dans son arrêt querellé, le Tribunal cantonal a - sous l'angle du principe de la proportionnalité et avant de parvenir à la conclusion que le Conseil d'Etat avait à juste titre refusé d'octroyer à la recourante l'autorisation requise - procédé à une pesée globale détaillée des intérêts et des critères en présence.
Dans un premier temps, les précédents juges se sont penchés sur le nombre par habitant d'appareils médicaux lourds de type IRM et CT-Scan sur le territoire neuchâtelois, aux fins de vérifier que le canton dispose d'une couverture médicale suffisante en la matière. A cet égard, il a été constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le canton de Neuchâtel comptait actuellement quatre CT-Scans, dont un se trouvait auprès de chacun des deux instituts privés d'imagerie/radiologie et deux (un à E., un à F.) au sein de G., ce qui représentait, en termes relatifs en lien avec la population du canton, 23,2 CT-Scans par million d'habitants. Or, la mise en service d'un CT-Scan supplémentaire ferait passer ce ratio à 29,1 appareils par million d'habitants, soit au-delà de la moyenne suisse des cantons latins se situant à 28,1, qui était un critère important pour évaluer le caractère objectif et raisonnable d'une mesure basée sur une clause du besoin (cf. aussi ATF 130 I 26 consid. 6.3.2 p. 52). En revanche, s'agissant du projet de la recourante d'acquérir une IRM, les précédents juges ont constaté que le canton de Neuchâtel comptait actuellement trois IRM, dont une installée chez D. SA à F.; que le ratio était de 17,4 appareils pour un million d'habitants et que l'acquisition d'une IRM supplémentaire ferait passer ce ratio à 23,2, ce qui resterait toujours inférieur à la moyenne de 23,6 IRM par million d'habitants prévalant dans les cantons latins sans hôpitaux universitaires et était susceptible d'indiquer un besoin de santé publique concernant ce dernier appareil médical.
Dans un second temps, cependant, le Tribunal cantonal a jugé nécessaire de confronter ces résultats d'ordre statistique avec la situation concrète existant dans le canton de Neuchâtel. S'agissant en particulier du projet de mise en service d'une IRM supplémentaire, le Tribunal cantonal a constaté que les examens effectués grâce à ce type d'appareil étaient soumis à un délai d'attente court pouvant varier entre une dizaine de jours pour les examens non urgents, les vraies urgences étant assurées dans des délais plus brefs encore. Il a également été établi que, même si cette réorganisation n'était pas sans poser problème pour D. SA, un élargissement des plages-horaires restait envisageable afin de répondre à l'augmentation constatée du nombre d'examens d'IRM dans le canton, tandis que G. avait déjà restructuré sa planification et les vacations, ainsi qu'étendu ses plages-horaires pour raccourcir les délais d'attente (actuellement trois à quatre jours pour les examens semi-urgents, et à plus brève échéance en cas d'urgences) et améliorer la prise en charge.
6.7.6 L'appréciation cantonale, qui est dûment motivée et que le Tribunal fédéral ne revoit au demeurant qu'avec retenue en raison des nombreux facteurs locaux dont elle tient compte (p. ex., répartition régionale/géographique des appareils, stratégies poursuivies dans le domaine de la planification hospitalière, objectifs qualitatifs, etc.), ne prête pas le flanc à la critique. Tout en prenant en considération la tendance à la hausse des besoins médicaux relatifs à l'exploitation d'une IRM (contrairement aux besoins actuels non avérés concernant un CT-Scan additionnel), les précédents juges ont en effet contrebalancé ces éléments par, notamment, la possibilité pour les établissements médicaux en place, malgré certaines difficultés, de mettre à contribution de façon plus efficace encore les ressources en personnel et en appareils déjà existants, sans qu'il ne fût, en l'état, indispensable d'autoriser l'acquisition d'une IRM supplémentaire.
Hormis l'argument général non étayé selon lequel "des examens radiologiques du type (...) Scanner se développent de plus en plus", la recourante ne semble du reste pas remettre en cause les constats portant sur l'acquisition d'un tel appareil; elle concède du reste que ses besoins actuels d'examen s'élèvent à 2 à 3 contrôles au CT-Scan par jour, contre 8 à 9 IRM en voie d'augmentation, et concentre ainsi l'essentiel de son argumentation relative à la prétendue existence d'un besoin sur la seule IRM. Quant aux arguments de la recourante selon lesquels la demande d'examens d'IRM était en augmentation constante dans le canton, que G. lui-même concevait l'utilité de mettre en service une IRM à F. à l'avenir, et que la possibilité d'en rentabiliser l'emploi existait, ils ne remettent pas en cause le potentiel d'optimisation des appareils et ressources actuels retenu par les autorités neuchâteloises; or, le potentiel d'amélioration organisationnel permettait précisément au canton de reporter d'autant l'échéance en vue de l'autorisation d'une IRM supplémentaire sur son territoire, tout en continuant à garantir, à ce stade, une couverture sanitaire adéquate dans le canton.
6.7.7 Par conséquent, force est d'admettre que le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé la liberté économique, son principe garanti à l'art. 94 Cst. ou l'égalité de traitement entre concurrents directs, en retenant qu'en l'espèce, l'intérêt de la recourante à pouvoir librement acquérir un CT-Scan ainsi qu'une IRM pour en facturer les prestations à sa clientèle cédait le pas à l'objectif de santé publique du canton de Neuchâtel et de ses habitants à prévenir qu'une surabondance d'équipements conduise à un manque d'entraînement du personnel médical et à des manipulations techniques négligentes.
6.7.8 Compte tenu des conclusions qui précèdent, la pertinence de l'argument figurant dans l'arrêt querellé, selon lequel la recourante n'aurait pas apporté la preuve de ce qu'elle disposait ou pourrait très vraisemblablement disposer du personnel (médical) indispensable à une utilisation adéquate et conforme des équipements lourds requis, souffre de rester indécise.
6.8 Il en découle que le recours formé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 décembre 2012 doit être rejeté, tant en ce qu'il concerne le refus d'autorisation pour la mise en service par la recourante d'une IRM à F., que le refus portant sur l'exploitation d'un CT-Scan.
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Art. 3, 27, 49 al. 1, art. 94 et 117 Cst.; art. 32, 35, 39, 49a et 56 LAMal; conformité au droit supérieur (LAMal et liberté économique) d'une clause du besoin cantonale soumettant à autorisation l'acquisition d'équipements médicaux lourds dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé. Le régime cantonal qui soumet à autorisation, en fonction du besoin médical existant dans le canton, l'acquisition d'équipements médicaux lourds, en l'occurrence un CT-Scan ou une IRM, afin d'une part, de protéger la santé des patients (tâche qui demeure en principe du ressort des cantons) et, d'autre part, de mieux maîtriser les coûts sanitaires (champ non exhaustivement réglementé par la Confédération) ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral; perméabilité entre les systèmes de financement privé (hors planification hospitalière) et de la LAMal concernant les appareils médicaux lourds (consid. 5).
In casu, le refus par le canton d'autoriser la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan par une clinique non incluse dans la planification hospitalière cantonale ne viole ni la liberté économique, ni le principe de l'ordre économique, ni encore l'égalité de traitement entre concurrents directs (consid. 6).
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140 I 218
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140 I 218
Sachverhalt ab Seite 219
A. A. SA (ci-après: la Société), sise à F. (NE) est une société anonyme qui a notamment pour but l'exploitation d'une clinique générale.
B. Le 27 avril 2011, A. SA a adressé au Conseil d'Etat de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Conseil d'Etat) une demande d'autorisation de mise en service d'un scanner (CT-Scan) et d'une imagerie par résonance magnétique (IRM). Le dossier a été soumis pour préavis au Conseil de santé, ainsi qu'à la Commission ad hoc "clause du besoin" (ci-après: la Commission) constituée par ledit conseil. A la suite de sa séance du 13 février 2012, la Commission a préavisé négativement la requête d'autorisation du 27 avril 2011; par quatre voix contre trois, le Conseil de santé a, le 30 mars 2012, également rendu un préavis négatif.
Par arrêté du 6 juin 2012, entrant en vigueur avec effet immédiat, le Conseil d'Etat a refusé la demande d'octroi d'autorisation. A. SA a formé recours contre cet arrêté auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal). Elle a parallèlement saisi le Tribunal fédéral d'un recours en matière de droit public, qui l'a déclaré irrecevable pour non-épuisement des voies de recours cantonales en date du 10 juillet 2012 (cause 2C_673/2012 consid. 3). Le 18 décembre 2012, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de A. SA.
C. Contre l'arrêt du 18 décembre 2012, A. SA interjette, le 31 janvier 2013, un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle lui demande, principalement, d'annuler l'arrêt du 18 décembre 2012 et de dire que la mise en service sollicitée du CT-Scan et de l'IRM n'est pas sujette à autorisation du Conseil d'Etat; subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et d'autoriser la mise en service du CT-Scan et de l'IRM; plus subsidiairement, d'annuler ledit arrêt et d'ordonner au Conseil d'Etat d'autoriser la mise en service demandée; encore plus subsidiairement, d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
D. Outre la présente procédure, A. SA a saisi le Tribunal fédéral d'un recours contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, en tant que cet acte excluait la Société de la planification sanitaire cantonale. Par arrêt du 25 avril 2012, le Tribunal fédéral a déclaré ledit recours irrecevable et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence (arrêt 2C_104/2012).
E. Après avoir délibéré en séance publique du 16 décembre 2013 au sujet du recours du 31 janvier 2013, le Tribunal fédéral a rejeté celui-ci.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. La recourante critique en premier lieu le principe du régime d'autorisation. Elle soutient que l'art. 83b de la loi du 6 février 1995 de santé cantonale (LS/NE; RSN 800.1), l'Arrêté du Conseil d'Etat du 1er avril 1998 concernant la mise en service d'équipements techniques lourds et d'autres équipements de médecine de pointe (RSN 800.100.02; ci-après: l'Arrêté) et le refus d'approuver la mise en service de l'IRM et du CT-Scan sur la base de ces dispositions seraient en particulier contraires au principe de la primauté du droit fédéral, dans la mesure où l'art. 39 al. 1 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) oblige les cantons à prendre en considération de manière adéquate les organismes privés dans le cadre de leur planification hospitalière et favorise ainsi la libre concurrence.
5.1 Garanti à l'art. 49 al. 1 Cst., le principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 138 I 435 consid. 3.1 p. 446; ATF 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.).
5.2 La LS/NE citée par les parties au présent litige dispose:
Art. 83a
1 Le Conseil d'Etat établit la planification des besoins en soins hospitaliers conformément aux critères fixés par l'article 39, alinéas 1 et 2ter LAMal et ses ordonnances d'application, en tenant compte des institutions privées existantes de manière adéquate (...).
Art. 83b
1 Pour assurer la maîtrise des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la mise en service d'équipements techniques lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, est soumise à l'autorisation du Conseil d'Etat sur préavis du Conseil de santé.
2 Les critères et la liste des équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du Conseil d'Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à jour (...).
Sur la base de l'art. 83b LS/NE, le Conseil d'Etat a adopté, le 1er avril 1998, l'Arrêté précité, qui prévoit entre autres:
Art. 2
1 L'autorisation du Conseil d'Etat est notamment requise pour la mise en service des appareils et équipements suivants: IRM; Scanner à rayons X (...).
Art. 5
1 Dès qu'il est en possession du préavis du Conseil de santé, le Conseil d'Etat se prononce sur la demande d'autorisation.
2 Il accorde l'autorisation, à moins que: a) la mise en service de l'appareil ou de l'équipement ne réponde pas à un besoin de santé publique avéré; b) des impératifs de police sanitaire ne s'y opposent; c) les coûts induits ne soient disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu.
3 Il peut en outre refuser l'autorisation pour d'autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé.
5.3 Il résulte des actes normatifs susmentionnés (consid. 5.2), en particulier de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté, que le régime d'autorisation neuchâtelois relatif à la mise en service de certains appareils médicaux par des prestataires de soins sis sur le territoire cantonal se fonde essentiellement sur trois motifs, à savoir: premièrement, empêcher l'acquisition d'appareils médicaux qui ne répondrait pas à des besoins sanitaires cantonaux (santé publique); deuxièmement, des impératifs de police sanitaire (en particulier, la protection de l'intégrité des patients); troisièmement, la maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins (soit, notamment, éviter des surcapacités pouvant déboucher sur une plus haute consommation médicale et l'augmentation des primes de l'assurance-maladie obligatoire).
Il sied, pour déterminer s'il y a violation du principe de la primauté du droit fédéral, d'examiner qui, de la Confédération et/ou des cantons, est compétent pour réglementer lesdites matières et, le cas échéant, dans quelle mesure ces compétences ont été épuisées.
La police sanitaire et les besoins médicaux relatifs à la santé publique
5.4 En vertu de l'art. 3 Cst., les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013, p. 346 n. 1025). La Constitution fédérale ne prévoit pas de compétence générale de la Confédération en matière de santé, de sorte que la santé publique et les soins de santé relèvent en principe des tâches publiques des cantons (Message du 15 septembre 2004 concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie [financement hospitalier], FF 2004 5207 ss, 5211 ch. 1; cf. ATF 135 V 443 consid. 3.3.2 p. 452; ATF 134 V 269 consid. 2.4 p. 273 [concernant le domaine de l'assurance-maladie]; MÉLANIE MADER, Financement des hôpitaux et des soins: éléments importants des révisions LAMal, marge de manoeuvre des cantons et rôle de la liberté économique, RSDS 2011 n° 9 p. 87 ss, 89). Les art. 118 à 120 Cst., qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448), ne sont pas affectés par le régime d'autorisation litigieux. En tant que cette mesure relève des domaines de la police sanitaire et de la santé publique, elle demeure partant du ressort des cantons, de sorte que la législation neuchâteloise sous examen n'entre, sous cet angle, pas en conflit avec le droit fédéral (cf. ATF 138 II 191 consid. 4.4.1 p. 203).
La maîtrise des coûts de santé et de l'assurance-maladie obligatoire
5.5 En tant que le régime d'autorisation cantonal relatif à la mise en service d'appareils médicaux lourds ou de pointe vise aussi à maîtriser les coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie obligatoire, il existe des recoupements possibles avec le droit social fédéral. Il convient donc de s'interroger sur la compatibilité dudit régime avec le droit supérieur.
5.6 En matière d'assurance-maladie, l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit indirect (cf. TOMAS POLEDNA, in Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, 2e éd. 2008, n° 3 ad art. 117 Cst. p. 1816; ATF 130 I 26 consid. 4.2 p. 41; ATF 122 V 85 consid. 5b/bb/aaa p. 95; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in RDAF 2005 I p. 182). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. ATF 138 I 435 consid. 3.4.1 p. 448).
La Confédération a concrétisé cette compétence par l'adoption de la LAMal, de l'ordonnance du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102), de l'ordonnance du 29 septembre 1995 sur les prestations de l'assurance des soins (OPAS; RS 832.112.31), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. déjà arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 102/00 du 22 octobre 2002 consid. 4, in RAMA 2003 n° KV 234 p. 7; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2e éd. 2007, p. 337 ss, 399 s. n. 2 s.; POLEDNA, op. cit., n° 5 ad art. 117 Cst. p. 1817; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4e éd. 2012, p. 347 s. n. 4). De surcroît, en ce qui concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d'assurance-maladie, plusieurs éléments permettent de retenir que le législateur fédéral n'a pas épuisé ses compétences et que les cantons demeurent compétents, dans les limites des prescriptions fédérales, pour adopter des mesures visant à soumettre la mise en service d'appareils médicaux lourds à autorisation, seul point à trancher ici.
5.6.1 En premier lieu, il convient de souligner que les principes de l'efficacité, de l'économicité et de l'adéquation des prestations de soins (cf. notamment art. 32 et 56 LAMal) déterminent l'ensemble du droit de l'assurance-maladie obligatoire et imposent aux différents acteurs, cantons y compris, de prendre, dans le cadre de leurs compétences respectives, des mesures afin de les réaliser. Or, il résulte tant de la doctrine que de la jurisprudence qu'alors même que la LAMal n'aborde pas expressément ce point, les cantons restent en droit de soumettre les traitements à des limites et contrôles quantitatifs (ATF 138 II 398 consid. 3.3.2 p. 410, consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.4.4 p. 417; GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n° 12 ad art. 39 LAMal p. 245; cf. aussi Recommandations de la Conférence suisse des directrices et directeurs cantonaux de la santé sur la planification hospitalière [ci-après: Recommandations CDS] du 27 avril 2009 ch. 2.4 p. 7). De plus, la LAMal réserve des compétences aux cantons s'agissant de la maîtrise des coûts de la santé, notamment en cas d'augmentation extraordinaire de ces derniers (cf. art. 54 s. LAMal).
5.6.2 En deuxième lieu, les précédents juges ont à juste titre relevé que le Conseil fédéral a pour l'heure fait un usage seulement ponctuel de la faculté que lui attribue l'art. 58 al. 1 LAMal de prévoir des contrôles scientifiques et systématiques pour garantir la qualité ou l'adéquation des prestations que l'assurance obligatoire des soins prend en charge (cf. ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie; RS 832.102.4), de sorte que les cantons conservent une compétence résiduelle dans ce domaine (cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 6.3 p. 434).
5.6.3 En troisième lieu, la Confédération s'est contentée d'adopter une réglementation-cadre s'agissant de la planification hospitalière, en fixant certains objectifs et principes obligatoires, tout en laissant aux cantons le soin et la compétence de les concrétiser (ATF 138 I 410 consid. 4.1 p. 417; ATF 138 II 191 consid. 5.5.4 p. 210). Dans ces limites, la planification hospitalière demeure ainsi du ressort des cantons (cf. art. 39 al. 1 let. d et al. 2 LAMal; FF 2004 5207, 5224 ch. 2.2; MADER, op. cit., nos 47 s. p. 94 et n° 240 p. 120). Tel qu'il résulte des travaux parlementaires relatifs à la révision partielle de la LAMal en matière de financement hospitalier (objet n° 04.061), il est possible aux cantons, dans le contexte de la planification hospitalière, d'"assortir leur mandat de prestations de conditions portant, par exemple, sur les appareils et les installations" (intervention Brunner pour la Commission, BO 2006 CE 50; cf. aussi ATF 138 II 398 consid. 3.3.3.5 p. 415 et consid. 3.5.2 p. 418; MADER, op. cit., n° 102 p. 102). Il est vrai que le Conseil national a écarté la proposition parlementaire d'instaurer, sur le plan du droit fédéral, un régime uniforme d'autorisation cantonal pour l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe (cf., en particulier, BO 2007 CN 436 ss); on ne saurait pour autant en déduire un silence qualifié de la part du législateur fédéral (cf., pour des exemples, ATF 138 II 1 consid. 4.3 p. 4; ATF 138 IV 13 consid. 3.3.1 p. 16) qui interdirait aux cantons de maintenir ou d'introduire un tel régime dans les limites de leurs compétences propres.
5.7 Cela étant, les principes qui viennent d'être exposés ne s'appliquent stricto sensu que dans le contexte de la planification hospitalière régie par l'art. 39 LAMal, soit envers les seuls établissements médicaux qui ont été admis à pratiquer à la charge de la LAMal et qui figurent partant sur la liste cantonale (cf. art. 35 al. 1 LAMal). La recourante n'en faisant actuellement pas partie (comme indiqué, une procédure à ce sujet est pendante auprès du Tribunal administratif fédéral), elle ne peut utilement se prévaloir, comme elle le fait, de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, qui prône la prise en compte des organismes privés dans le cadre de la planification cantonale. En effet, la LAMal ne s'applique pas directement à la situation de la recourante, qui reste a priori libre de fournir ses prestations médicales dans le secteur médical exorbitant à la planification hospitalière. Néanmoins, cela ne revient pas, par un raisonnement e contrario, à priver les cantons de toute compétence d'intervenir dans ledit secteur privé en vue de mieux maîtriser les coûts de santé; comme il sera vu (consid. 5.7.1 et 5.7.2), certaines interactions subsistent inévitablement ou sont susceptibles d'exister entre, d'une part, le secteur médical soumis aux règles de la LAMal et, d'autre part, le secteur privé qui n'est pas gouverné par cette loi.
5.7.1 De prime abord, la question se pose de savoir si la possibilité pour un établissement, qui n'est pas inscrit sur la liste LAMal, de requérir ultérieurement son admission sur cette dernière, tel qu'y a procédé la recourante, n'efface pas les frontières entre le champ d'application de la LAMal et le secteur médical hors LAMal. L'admission d'un établissement sur la liste LAMal est en effet revue périodiquement et obéit à des critères objectifs et non discrétionnaires, tant fédéraux que cantonaux. En tant qu'il répond auxdits critères, il est ainsi concevable qu'un hôpital privé qui n'aurait, dans un premier temps, pas figuré sur la liste LAMal y soit subséquemment intégré, ce qui lui permettrait de faire contribuer l'assurance-maladie obligatoire au financement ou à l'amortissement d'investissements qu'il aurait effectués alors qu'il n'était pas encore admis sur la liste. En effet, les forfaits liés aux prestations que finance l'assurance-maladie obligatoire incluent, à tout le moins dans certaines limites (cf. art. 8 de l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie [OCP; RS 832.104]; ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433 s.), les frais d'exploitation et d'investissement hospitaliers (BO 2007 CN 449 ss; MADER, op. cit., nos 66 s. p. 96; cf. aussi, de façon plus générale, KONSTANTIN BECK ET AL., Risiko Krankenversicherung, 3e éd. 2013, notamment p. 111, 155 s., 237, 244, 251 s.).
On peut également s'interroger sur la perméabilité entre les systèmes de financement des appareils médicaux par rapport aux patients qui, disposant d'une couverture d'assurance-maladie privée, sont en droit de choisir, en fonction des prestations médicales offertes par les cliniques, de se faire traiter soit dans un établissement figurant sur la liste LAMal, soit dans un hôpital hors liste. Or, dans l'hypothèse où des établissements hors liste auraient consenti de très importants investissements dans l'achat d'appareils médicaux lourds et modernes, cette clientèle privée pourrait avoir tendance à délaisser le secteur (notamment public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par l'assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l'aptitude de ce dernier à exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé publique.
La question de la perméabilité des systèmes dérive aussi de la circonstance que les établissements hospitaliers ne figurant pas sur la liste LAMal, mais qui remplissent les conditions fixées aux art. 38 et 39 al. 1 let. a-c LAMal, se sont vu reconnaître par l'Assemblée fédérale (BO 2006 CE 49 ss; BO 2007 CN 456 ss) la possibilité de conclure avec les assureurs-maladie des conventions sur la rémunération des prestations fournies au titre de l'assurance obligatoire des soins (cf. art. 49a al. 4 LAMal). En cas de conventions ad hoc conclues avec les assureurs, on ne pourrait entièrement exclure que le régime de contrôle des coûts mis en place par les cantons soit contourné, ce qui explique d'ailleurs la formulation restrictive ("les assureurs peuvent"; cf. art. 49a al. 4 LAMal) adoptée par les Chambres fédérales, ainsi que les conditions auxquelles elles ont soumis cette possibilité (cf., dans ce sens, intervention Berset, BO 2006 CE 50 s.; MADER, op. cit., n° 74 p. 98).
5.7.2 Les questions susmentionnées concernant l'éventuelle perméabilité entre les systèmes de financement privé et de la LAMal (consid. 5.7.1) souffrent toutefois de demeurer ouvertes en l'occurrence. Il existe en effet un lien incontestable entre ces deux secteurs en matière d'examens médicaux qui sont mis en oeuvre au moyen d'une IRM ou d'un CT-Scan; ceux-ci ne sont pas forcément effectués dans le cadre d'un séjour hospitalier, mais peuvent l'être de manière ambulatoire dans des centres ou cabinets médicaux pouvant être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins dès lors qu'ils remplissent les conditions posées aux articles 26 à 40 LAMal (cf. art. 35 LAMal). En d'autres termes, lorsqu'un patient se soumet à un examen ambulatoire par IRM ou CT-Scan, l'assurance-maladie obligatoire peut en principe être mise à contribution même lorsque cet examen est mis en oeuvre par un établissement hospitalier qui, comme la recourante, ne figure pas sur la liste LAMal (cf. notamment art. 4 let. d ch. 2 et 3 OPAS [concernant les examens prescrits par un chiropraticien] et ch. 9.1 et 9.2 annexe 1 OPAS).
Par conséquent, on voit mal qu'un canton ne puisse, dans le cadre des impératifs de maîtrise des coûts et d'économicité, soumettre également à autorisation l'acquisition, par un fournisseur de soins privé, d'appareils techniques lourds tels qu'une IRM ou un CT-Scan qui, précisément, peuvent aussi être utilisés à titre ambulatoire.
5.8 Il découle de ce qui précède que, même dans les secteurs échappant aux dispositions strictes de la LAMal en matière de planification hospitalière cantonale, un canton doit pouvoir, dès lors que les prestations d'examens litigieuses peuvent également être fournies de manière ambulatoire de sorte à être prises en charge par l'assurance-maladie obligatoire, soumettre l'acquisition des appareils techniques lourds en cause (IRM et CT-Scan) à une autorisation. Ce, quand bien même l'acquisition émane d'une clinique ne figurant pas (encore) sur la liste LAMal. Un tel système ne viole pas le principe de la primauté du droit fédéral.
6. Il reste à examiner si, comme le soutient la recourante, le refus de l'autorisation requise viole la liberté économique.
6.1 Selon la recourante, les motifs de refus déduits de l'absence d'un besoin de santé publique avéré, de la disproportion retenue entre les coûts induits par l'acquisition par rapport au bénéfice sanitaire, de même que ceux tirés de la maîtrise des coûts du système de santé et de la diminution des recettes perçues par les hôpitaux concurrents ne lui seraient pas opposables en sa qualité de clinique. En tant que le premier motif repose sur l'art. 83b LS/NE et sur l'Arrêté, ces actes normatifs devraient en outre être déclarés inconstitutionnels. Par ailleurs, la recourante soutient que la "clause du besoin", en tant qu'elle empêche une entreprise privée de fournir certaines prestations que des concurrents seraient autorisés à prodiguer, violerait l'essence même de la liberté économique et le principe de la libre concurrence. L'atteinte grave à la liberté économique de la recourante découlant du régime d'autorisation cantonal ne s'appuierait de plus ni sur une base légale suffisante ni sur un intérêt public avéré, mais sur un motif prohibé de politique économique, et serait disproportionnée.
6.2 En vertu de l'art. 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. De manière générale, l'Etat reconnaît que l'économie relève principalement de la société civile et qu'il doit lui-même respecter les éléments essentiels du mécanisme de la concurrence (cf. ATF 138 I 378 consid. 6.3 p. 387; arrêt 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1). Il est donc en principe interdit à l'Etat de prendre une quelconque mesure susceptible d'empêcher la libre concurrence dans le but d'assurer ou de favoriser certaines branches économiques ou certaines formes d'activité économique, voire de diriger la vie économique selon un plan déterminé. En revanche, des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques (par exemple, aménagement du territoire, politique environnementale) sont admissibles (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1, 177; voir aussi ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92; ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50; arrêt 2C_940/ 2010 du 17 mai 2011 consid. 3.1 s.).
De façon générale, l'existence de "clauses du besoin" ("Bedürfnisklauseln") est considérée comme étant suspecte au regard de l'art. 94 Cst., voire est prima facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au principe de la liberté économique (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et les sources citées; DAVID HOFMANN, La liberté économique suisse face au droit européen, 2005, p. 84 ss; JOHANNES REICH, Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, 2011, p. 467 s. n. 875 s.; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, p. 98 s.).
6.3 Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; ATF 135 I 130 consid. 4.2 p. 135). Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.).
La liberté économique englobe le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (arrêts 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1, in SJ 2011 I p. 405; 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1). Ce principe offre une protection plus étendue que l'art. 8 Cst. (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2C_763/2009 du 28 avril 2010 consid. 6.1; au sujet de l'art. 8 al. 1 Cst.: ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175). L'égalité de traitement entre concurrents n'est toutefois pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci reposent sur une base légale, qu'elles répondent à des critères objectifs, soient proportionnées et résultent du système lui-même (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.2, non publié in ATF 138 II 191, mais traduit in Pra 2012 n. 118 p. 823; 2C_116/2011 du 29 août 2011 consid. 7.1).
En matière de santé, lorsqu'un prestataire de soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds publics (cf. ATF 138 II 398 consid. 3.9.3 p. 426; arrêts 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1; 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 138 II 191; 9C_219/2010 du 13 septembre 2010 consid. 8; 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182).
6.4 La recourante est une société anonyme de droit privé dont le but lucratif consiste en l'exploitation d'une clinique générale. Selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué et qui existaient à ce moment, la recourante avait demandé à pouvoir figurer, mais n'apparaissait pas dans l'Arrêté du Conseil d'Etat du 21 décembre 2011 fixant la liste des hôpitaux neuchâtelois admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins (RSN 821.121.2), de sorte que sous réserve des conventions passées directement avec un ou des assureurs-maladie (cf. consid. 5.7.1 supra), les prestations médicales qu'elle fournit en faveur des patients du canton dans le cadre d'un séjour hospitalier ne sont pas financées au moyen de l'assurance-maladie sociale (cf. a contrario: ATF 138 II 398 consid. 3.9.2 p. 425; ATF 130 I 26 consid. 4.4 s. p. 43). Les appareils pour lesquels la recourante requiert l'autorisation de mise en service et les risques financiers qui en découlent sont partant à sa charge, étant ajouté que la solution serait la même si la recourante avait été inscrite sur la liste LAMal, dès lors que, sous le nouveau système de financement instauré par la LAMal, les hôpitaux supportent, dans une certaine mesure, les risques liés à leurs investissements (cf., dans ce sens, ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 432 s.). A. SA peut donc se prévaloir de la protection de sa liberté économique.
La confirmation du refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de la clinique que la recourante exploite à F. entrave cette dernière tant dans ses projets de développement (notamment la construction et la rentabilisation d'un nouveau bloc opératoire; l'extension de son activité à d'autres domaines de spécialisation médicale) que dans le libre exercice de son activité commerciale. L'interdiction d'acquérir de tels appareils et le fait de subordonner l'octroi d'une autorisation à la preuve du besoin du public sont susceptibles de désavantager l'intéressée vis-à-vis d'établissements concurrents qui, à l'instar de D. SA à F., disposent d'ores et déjà de tels équipements et vers lesquels la recourante reste contrainte d'envoyer ses clients dont l'état requiert un examen radiologique (cf., mutatis mutandis, ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; HOFMANN, op. cit., p. 84; TOMAS POLEDNA, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Aspekte des Wirtschaftsrechts, Walder/Jaag/Zobl [éd.], 1994, p. 517 ss). Par ailleurs, la jurisprudence a déjà admis, mais dans un domaine autre que celui de l'acquisition d'appareils médicaux lourds ou de pointe, que le fait pour l'Etat de soumettre à autorisation les investissements envisagés par un établissement hospitalier privé constituait une atteinte à la liberté économique de ce dernier (cf. ATF 138 II 398 consid. 6.2 p. 433). Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision litigieuse constitue sans conteste une ingérence dans la liberté économique de la recourante.
Il a été vu qu'une clause du besoin est susceptible de déroger au principe de la liberté économique (cf. consid. 6.2 supra), ce qui revient, par voie de conséquence, à supprimer l'exercice de cette liberté dans un secteur déterminé. Sous l'angle de l'art. 36 al. 4 Cst., l'atteinte représentée par une clause du besoin risque ainsi également de violer l'essence même de la liberté économique. Il s'ensuit qu'indépendamment de savoir s'il tombe ou non dans le champ de l'art. 94 Cst. et est, le cas échéant, compatible avec cette disposition, un régime cantonal qui soumet à autorisation l'acquisition d'appareils médicaux lourds par des établissements médicaux privés constitue une atteinte grave à la liberté économique. S'il n'empêche pas la recourante de poursuivre son activité, à charge ou non de la LAMal, le refus de l'autorisation limite donc de manière importante sa liberté économique.
6.5 Il faut donc se demander si les conditions de l'art. 36 al. 1 Cst. sont réalisées, étant précisé qu'une atteinte grave comme ici suppose que la base légale figure dans une loi au sens formel (art. 36 al. 1, 2e phrase, Cst.; ATF 128 I 19 consid. 4c/bb p. 30; cf. aussi POLEDNA, op. cit., p. 522 s.). Une délégation législative est cependant admissible, à condition que la loi au sens formel contienne une clause définissant clairement le cadre de cette délégation, qui ne doit pas être dépassé (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327; ATF 132 I 7 consid. 2.2 p. 9).
L'art. 83b al. 2 LS/NE, qui est incorporé dans une loi cantonale au sens formel, contient une clause de délégation législative autorisant le Conseil d'Etat à fixer les "critères et la liste des équipements soumis à autorisation". Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette clause, qui doit se lire conjointement avec l'alinéa 1 soumettant à autorisation préalable la mise en service d'équipements lourds ou d'autres équipements de médecine de pointe, délimite de façon suffisamment précise le cadre de la délégation en faveur du Conseil d'Etat, qui doit notamment respecter les buts poursuivis, en particulier le contrôle des coûts de la santé, le type des équipements concernés par le régime d'autorisation, de même que la procédure d'adoption de la réglementation de mise en oeuvre. Le fait, comme s'en plaint la recourante, que le Conseil d'Etat n'ait pas "régulièrement mis à jour" les critères et la liste des équipements soumis à autorisation dans l'Arrêté du 1er avril 1998, tel que l'y invite l'art. 83b al. 2 LS/NE, est certes regrettable (cf., mutatis mutandis, JEAN-LOUIS DUC, Planification hospitalière, mandat de soins et "quotas", PJA 2013 p. 533 ss, 535), mais ne remet pas en cause l'existence d'une base légale suffisante et d'une clause de délégation législative conforme. Par ailleurs, s'il est vrai que l'art. 83b LS/NE figure, de par la systématique de la loi cantonale, parmi les dispositions relatives à la planification "au sens de la LAMal", il se justifie néanmoins de l'appliquer aussi aux cliniques ne figurant pas sur la liste, étant donné les interactions possibles entre les différents secteurs de la santé en Suisse, en particulier la circonstance que les examens par IRM ou CT-Scan qui sont effectués ambulatoirement sont en principe couverts par l'assurance-maladie de base, peu importe l'établissement médical de liste ou hors liste dans lequel ces prestations sont fournies.
6.6 Pour ce qui est de la question de l'intérêt public poursuivi par la restriction litigieuse (art. 36 al. 2 Cst.), l'arrêt attaqué a confirmé le refus cantonal d'approuver la mise en service d'une IRM et d'un CT-Scan au sein de l'établissement médical géré par la recourante sur la base d'intérêts publics alternatifs: d'une part, l'intérêt visant à contenir l'augmentation des coûts de santé et ses répercussions sur les primes d'assurance-maladie obligatoire, d'autre part, le but tendant à garantir la qualité et l'innocuité (sécurité sanitaire) pour la santé des prestations médicales à travers un usage compétent et suffisamment fréquent de ces appareils médicaux. D'après la recourante, la décision de refus serait en réalité fondée sur des motifs protectionnistes visant à avantager G.
6.6.1 En l'espèce, l'arrêt attaqué et la réglementation dont il procède (cf. art. 83b al. 1 LS/NE et 5 al. 2 et 3 de l'Arrêté) reposent sur deux intérêts publics légitimes.
En premier lieu, la limitation des surcapacités dans la mise en service d'appareils médicaux lourds permet d'endiguer l'augmentation des coûts de la santé et, par voie de conséquence ceux des primes d'assurance-maladie obligatoire (cf. Rapport n° 98.003 du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant révision de la loi de santé [clause de besoin concernant les équipements lourds], du 10 décembre 1997, ci-après: "le Rapport", p. 1 s. et 4; BECK, op. cit., p. 117 s.; PHILOMENA COLATRELLA, Versicherungsmissbrauch in der Krankenversicherung, in Versicherungsmissbrauch, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2010, p. 67 ss, 76; SILVIA SCHÜTZ, "Rétrospectivement, un scanner n'aurait pas été nécessaire", infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 6 et 8; ALAIN VIOGET, Une offre importante conduit à des coûts élevés, infosantésuisse, n° 2, 2013, p. 4 s.; cf. aussi interventions Maury Pasquier et Rossini, BO 2007 CN 436 s., faisant valoir des arguments empiriques liés à une utilisation accrue et coûteuse des appareils en cas de surcapacités).
L'assujettissement à ce régime des établissements médicaux qui ne figurent pas sur la liste LAMal tient en particulier compte de la circonstance que, lorsqu'elles sont fournies de manière ambulatoire, les prestations d'examen que la recourante souhaite elle aussi pouvoir offrir à ses clients ensuite de l'acquisition d'un nouveau CT-Scan et d'une IRM sont, de façon générale, remboursées par l'assurance-maladie obligatoire (cf. consid. 5.7.2 supra). Or, les règles édictées par la LAMal, auxquelles sont donc soumis les établissements médicaux qui entreprennent des examens ambulatoires au moyen d'un CT-Scan ou d'une IRM, font d'emblée échec aux mécanismes usuels du marché qu'entend sauvegarder le principe de la liberté économique ancré à l'art. 94 al. 4 Cst. Le caractère obligatoire de l'assurance-maladie (obligation de s'assurer et obligation des assureurs, dans les limites de leur rayon d'activité territorial, d'accepter toute personne tenue de s'assurer) trouve par ailleurs directement appui dans la base constitutionnelle de l'art. 117 al. 2 Cst. et a été concrétisé par le législateur fédéral aux art. 3 et 4 LAMal (cf. arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in RDAF 2005 I p. 182). Il s'ensuit qu'en l'espèce, la "clause du besoin" litigieuse ne fonde aucune dérogation contraire à la Constitution fédérale, dès lors que la libre concurrence se trouve d'ores et déjà limitée par l'application de la LAMal aux examens par IRM ou CT-Scan. Quand bien même ces mesures déploient certains effets-réflexes au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuit ainsi un but de politique sociale digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50 et consid. 6.3.3.1 p. 53; arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.2, in SJ 2005 I p. 205; voir arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 5 octobre 2010 C-512/08 Commission européenne contre France, Rec. 2010 I-8833 points 37-42 [équipements matériels lourds]).
6.6.2 En second lieu, le régime d'autorisation limite le nombre d'appareils lourds et, partant, veille à assurer un nombre suffisant de patients par unité d'équipement, ce qui permet aux professionnels de la santé de manipuler régulièrement ces appareils afin de maintenir un niveau adéquat de compétence (le Rapport, p. 4; cf. aussi OLIVIER VIGNAUX ET AL., Les conditions techniques d'utilisation de l'IRM cardiaque, Journal de radiologie diagnostique et interventionnelle, 2009/ 90, p. 1133-1143). Il est en effet notoire que certains aspects liés aux risques et à la manipulation technique des appareils lourds en cause doivent être maîtrisés et consolidés par la réalisation d'un nombre suffisant et régulier d'examens annuels. Il s'agit là d'un but de police sanitaire (santé publique) qui constitue un motif d'ordre public important (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.7 p. 331; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; ATF 127 II 91 consid. 4a p. 101). Il sied de souligner que cet objectif tend à la protection du patient en général, peu importe que ce dernier bénéficie d'une couverture d'assurance-maladie privée. Sous cet angle également, il se justifie de soumettre la recourante audit régime d'autorisation, même lorsque celle-ci est une clinique non inscrite sur la liste LAMal. Il serait d'ailleurs choquant que des mesures relevant de la sécurité des patients puissent ne pas être respectées dans le secteur extérieur à la LAMal sous le couvert de la liberté économique ou du principe de l'économie de marché.
6.6.3 En revanche, la recourante mentionne à bon droit qu'un intérêt de politique économique ne serait pas en mesure de justifier une "clause du besoin" (cf. ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175; ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; arrêt 2C_357/2008 du 25 août 2008 consid. 4.1). Ainsi, le canton ne pourrait notamment, sans verser dans un comportement protectionniste contraire à la Constitution, interdire à un établissement privé ne figurant pas sur la liste LAMal de mettre en service des appareils lourds dans le but exclusif ou prépondérant de réserver le droit d'acquérir ultérieurement de tels appareils en faveur de concurrents du secteur public ou privé. En outre, il ne saurait valablement motiver une telle mesure en invoquant la perte de recettes qu'une autorisation donnée à un fournisseur privé entraînerait pour un établissement public concurrent. Or, en l'occurrence, le Tribunal cantonal a, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), nié que les autorités cantonales se soient laissées guider par des considérations autres que par celles, précitées, qui sont strictement liées à la police sanitaire et à la maîtrise des coûts de la santé.
6.6.4 Etant donné qu'elle ne consiste pas en des mesures de politique économique, mais qu'elle poursuit des objectifs de politique sociale et d'ordre public, la réglementation d'autorisation contestée ne saurait partant être considérée comme étant contraire à l'art. 94 Cst.
6.6.5 En résumé, le système d'autorisation appliqué à la recourante, dans la mesure où il vise à éviter les surcapacités et à assurer le niveau de formation suffisant du personnel médical utilisant ces appareils, répond à un intérêt public suffisant, et ce même si la recourante ne figure pas sur la liste des établissements hospitaliers reconnus. Le point de savoir si le refus de l'autorisation en cause était, dans le cas concret, propre à réaliser ces intérêts publics relève du contrôle de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.).
6.7 La recourante conteste d'ailleurs également le respect de cette dernière condition de restriction.
6.7.1 En matière de restrictions aux droits fondamentaux, le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats d'intérêt public escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et postule un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; cf. ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104; ATF 135 I 169 consid. 5.6 p. 174).
a) Les règles de l'aptitude et de la nécessité
6.7.2 La confirmation de l'interdiction faite à la recourante de mettre en service un nouveau CT-Scan et une IRM sur son site hospitalier à F. est apte à atteindre les deux intérêts publics légitimes poursuivis (cf. consid. 6.6 supra; voir aussi arrêt 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 6.3, in SJ 2005 I p. 205; ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 310; ATF 125 II 129 consid. 9c p. 147 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, ch. 5.2.1.3 a. p. 814). Par ailleurs, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive aboutirait au même résultat.
En effet, la mesure querellée revient à limiter le nombre d'appareils médicaux lourds sur le territoire cantonal et seule une telle limitation permet de juguler une augmentation des coûts liée à une utilisation excessive de ces appareils par rapport aux besoins médicaux existants. Que cette mesure s'applique aussi aux établissements non inscrits sur la liste LAMal n'y change rien. On ne doit pas perdre de vue, en particulier, que de tels appareils peuvent également être utilisés dans le cadre d'actes médicaux ambulatoires (SCHÜTZ, op. cit., p. 6), et qu'un établissement médical peut solliciter son inscription sur la liste des prestataires remboursés par l'assurance de base, requête qu'a précisément déposée la recourante. En outre, la mesure implique que les appareils médicaux actuellement en fonction sont utilisés au plein de leurs capacités, par un personnel qui dispose donc de l'expérience suffisante pour les maîtriser et, par là, assurer la sécurité des personnes traitées. Le Tribunal fédéral n'étant pas lié par la jurisprudence cantonale (arrêt 4A_379/2009 du 21 octobre 2009 consid. 2.3), c'est de plus en vain que la recourante consacre plusieurs pages de son mémoire à reproduire un arrêt du Tribunal cantonal tessinois mettant en doute notamment l'aptitude d'une clause du besoin en matière d'appareils médicaux lourds ou de pointe.
b) La proportionnalité au sens étroit
6.7.3 Reste le critère de la proportionnalité au sens étroit. Celui-ci requiert de savoir si les intérêts économiques privés de la recourante qui sont affectés par l'interdiction en cause doivent en l'espèce céder le pas face aux buts d'intérêt publics visés par cette mesure, étant constant que le refus de l'autorisation des deux appareils en cause constitue une atteinte grave à la liberté économique et inflige un désavantage compétitif à la recourante (cf. consid. 6.4 supra).
Bien que le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition si la décision litigieuse obéit à un intérêt public et est conforme au principe de proportionnalité, il fait preuve de retenue lorsque l'examen dépend de circonstances locales, dont l'appréciation incombe en premier lieu au canton concerné (cf., mutatis mutandis, ATF 135 I 233 consid. 3.2 p. 246; ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; ATF 116 Ia 242 consid. 1b p. 244 s.; arrêts 4C_2/2013 du 10 juillet 2013 consid. 2; 1C_424/ 2009 du 6 septembre 2010 consid. 3.3, non publié in ATF 136 I 404; 1P.763/2005 du 8 mai 2006 consid. 4.1).
6.7.4 De manière générale, il résulte de la lettre de l'art. 5 al. 2 de l'Arrêté ("Il accorde l'autorisation, à moins que: ...") que le canton de Neuchâtel érige l'octroi de l'autorisation de mise en service en principe, tandis que son refus doit demeurer l'exception. Il s'ensuit que les motifs à la base d'un refus d'autorisation doivent être clairement réalisés. En outre, il est vrai, comme le rappelle l'arrêt attaqué, que l'art. 3 al. 2 de l'Arrêté prévoit qu'il appartient au requérant de démontrer que l'équipement qu'il entend mettre en service répond à un besoin de santé publique, et justifier des qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement (cf., sur le devoir de coopérer des parties, arrêt 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.1.3 et les références citées). Il en découle que, lorsque le fournisseur de soins rend vraisemblable un tel besoin, il incombe à l'autorité, qui dispose en principe de données étendues pour apprécier le besoin de santé publique sur son territoire, de le réfuter.
6.7.5 Dans son arrêt querellé, le Tribunal cantonal a - sous l'angle du principe de la proportionnalité et avant de parvenir à la conclusion que le Conseil d'Etat avait à juste titre refusé d'octroyer à la recourante l'autorisation requise - procédé à une pesée globale détaillée des intérêts et des critères en présence.
Dans un premier temps, les précédents juges se sont penchés sur le nombre par habitant d'appareils médicaux lourds de type IRM et CT-Scan sur le territoire neuchâtelois, aux fins de vérifier que le canton dispose d'une couverture médicale suffisante en la matière. A cet égard, il a été constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le canton de Neuchâtel comptait actuellement quatre CT-Scans, dont un se trouvait auprès de chacun des deux instituts privés d'imagerie/radiologie et deux (un à E., un à F.) au sein de G., ce qui représentait, en termes relatifs en lien avec la population du canton, 23,2 CT-Scans par million d'habitants. Or, la mise en service d'un CT-Scan supplémentaire ferait passer ce ratio à 29,1 appareils par million d'habitants, soit au-delà de la moyenne suisse des cantons latins se situant à 28,1, qui était un critère important pour évaluer le caractère objectif et raisonnable d'une mesure basée sur une clause du besoin (cf. aussi ATF 130 I 26 consid. 6.3.2 p. 52). En revanche, s'agissant du projet de la recourante d'acquérir une IRM, les précédents juges ont constaté que le canton de Neuchâtel comptait actuellement trois IRM, dont une installée chez D. SA à F.; que le ratio était de 17,4 appareils pour un million d'habitants et que l'acquisition d'une IRM supplémentaire ferait passer ce ratio à 23,2, ce qui resterait toujours inférieur à la moyenne de 23,6 IRM par million d'habitants prévalant dans les cantons latins sans hôpitaux universitaires et était susceptible d'indiquer un besoin de santé publique concernant ce dernier appareil médical.
Dans un second temps, cependant, le Tribunal cantonal a jugé nécessaire de confronter ces résultats d'ordre statistique avec la situation concrète existant dans le canton de Neuchâtel. S'agissant en particulier du projet de mise en service d'une IRM supplémentaire, le Tribunal cantonal a constaté que les examens effectués grâce à ce type d'appareil étaient soumis à un délai d'attente court pouvant varier entre une dizaine de jours pour les examens non urgents, les vraies urgences étant assurées dans des délais plus brefs encore. Il a également été établi que, même si cette réorganisation n'était pas sans poser problème pour D. SA, un élargissement des plages-horaires restait envisageable afin de répondre à l'augmentation constatée du nombre d'examens d'IRM dans le canton, tandis que G. avait déjà restructuré sa planification et les vacations, ainsi qu'étendu ses plages-horaires pour raccourcir les délais d'attente (actuellement trois à quatre jours pour les examens semi-urgents, et à plus brève échéance en cas d'urgences) et améliorer la prise en charge.
6.7.6 L'appréciation cantonale, qui est dûment motivée et que le Tribunal fédéral ne revoit au demeurant qu'avec retenue en raison des nombreux facteurs locaux dont elle tient compte (p. ex., répartition régionale/géographique des appareils, stratégies poursuivies dans le domaine de la planification hospitalière, objectifs qualitatifs, etc.), ne prête pas le flanc à la critique. Tout en prenant en considération la tendance à la hausse des besoins médicaux relatifs à l'exploitation d'une IRM (contrairement aux besoins actuels non avérés concernant un CT-Scan additionnel), les précédents juges ont en effet contrebalancé ces éléments par, notamment, la possibilité pour les établissements médicaux en place, malgré certaines difficultés, de mettre à contribution de façon plus efficace encore les ressources en personnel et en appareils déjà existants, sans qu'il ne fût, en l'état, indispensable d'autoriser l'acquisition d'une IRM supplémentaire.
Hormis l'argument général non étayé selon lequel "des examens radiologiques du type (...) Scanner se développent de plus en plus", la recourante ne semble du reste pas remettre en cause les constats portant sur l'acquisition d'un tel appareil; elle concède du reste que ses besoins actuels d'examen s'élèvent à 2 à 3 contrôles au CT-Scan par jour, contre 8 à 9 IRM en voie d'augmentation, et concentre ainsi l'essentiel de son argumentation relative à la prétendue existence d'un besoin sur la seule IRM. Quant aux arguments de la recourante selon lesquels la demande d'examens d'IRM était en augmentation constante dans le canton, que G. lui-même concevait l'utilité de mettre en service une IRM à F. à l'avenir, et que la possibilité d'en rentabiliser l'emploi existait, ils ne remettent pas en cause le potentiel d'optimisation des appareils et ressources actuels retenu par les autorités neuchâteloises; or, le potentiel d'amélioration organisationnel permettait précisément au canton de reporter d'autant l'échéance en vue de l'autorisation d'une IRM supplémentaire sur son territoire, tout en continuant à garantir, à ce stade, une couverture sanitaire adéquate dans le canton.
6.7.7 Par conséquent, force est d'admettre que le Tribunal cantonal n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, ni violé la liberté économique, son principe garanti à l'art. 94 Cst. ou l'égalité de traitement entre concurrents directs, en retenant qu'en l'espèce, l'intérêt de la recourante à pouvoir librement acquérir un CT-Scan ainsi qu'une IRM pour en facturer les prestations à sa clientèle cédait le pas à l'objectif de santé publique du canton de Neuchâtel et de ses habitants à prévenir qu'une surabondance d'équipements conduise à un manque d'entraînement du personnel médical et à des manipulations techniques négligentes.
6.7.8 Compte tenu des conclusions qui précèdent, la pertinence de l'argument figurant dans l'arrêt querellé, selon lequel la recourante n'aurait pas apporté la preuve de ce qu'elle disposait ou pourrait très vraisemblablement disposer du personnel (médical) indispensable à une utilisation adéquate et conforme des équipements lourds requis, souffre de rester indécise.
6.8 Il en découle que le recours formé contre l'arrêt du Tribunal cantonal du 18 décembre 2012 doit être rejeté, tant en ce qu'il concerne le refus d'autorisation pour la mise en service par la recourante d'une IRM à F., que le refus portant sur l'exploitation d'un CT-Scan.
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Art. 3, 27, 49 cpv. 1, art. 94 e 117 Cost.; art. 32, 35, 39, 49a e 56 LAMal; conformità al diritto superiore (LAMal e libertà economica) di una clausola del bisogno cantonale che sottopone ad autorizzazione l'acquisto d'importanti attrezzature mediche in ambito ospedaliero o ambulatorio, pubblico o privato. Il regime cantonale che, a seconda delle necessità mediche esistenti nel Cantone, sottopone ad autorizzazione l'acquisto d'importanti attrezzature mediche, nel caso specifico una TAC o una RM, per, da un lato, proteggere la salute dei pazienti (compito che incombe di principio ai Cantoni) e, dall'altro, meglio contenere le spese sanitarie (ambito non esaustivamente regolamentato dalla Confederazione) non viola il principio della preminenza del diritto federale; permeabilità tra i sistemi del finanziamento privato (salvo la pianificazione ospedaliera) e della LAMal per quanto concerne le attrezzature mediche importanti (consid. 5).
Nel caso concreto il rifiuto del Cantone di autorizzare la messa in esercizio di una RM e di una TAC da parte di una clinica che non è inclusa nella pianificazione ospedaliera cantonale non viola né la libertà economica né il principio dell'ordine economico né, infine, la parità di trattamento tra concorrenti diretti (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 240
A. Mit Verfügung vom 30. März 2010 wurden A.A. und B.A. für das Steuerjahr 2005 von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'405'800.-, einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'128'000.- und hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'414'700.- veranlagt. Gegenüber der Selbstdeklaration rechnete die Steuerbehörde insbesondere ein Einkommen aus der Privatentnahme von Patenten auf, die per 31. Dezember 2005 vom Geschäfts- ins Privatvermögen überführt worden waren.
Dagegen erhoben die Eheleute A. Einsprache. Nach einer ergebnislosen Besprechung auf der kantonalen Steuerverwaltung überwies der zuständige Steuerkommissär mit Zustimmung der stellvertretenden Abteilungsleiterin die Einsprache zur Behandlung an die Steuerkommission. Die Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies mit Entscheid vom 22. November 2012, an welchem Verwaltungsrichter Andreas Risi mitwirkte, die Beschwerde ab.
B. Vor Bundesgericht beantragen die Eheleute A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neufestsetzung der kantonalen Einkommenssteuern sowie der direkten Bundessteuer zurückzuweisen. Sie rügen u.a. eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV, da Herr Andreas Risi (mitwirkender Verwaltungsrichter) mit der stellvertretenden Abteilungschefin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
(...) Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht u.a. ausgeführt hat, dass die Beschwerdeführer den Ausstand bereits vor Verwaltungsgericht hätten monieren sollen, machen diese in ihrer Replik vom 28. Mai 2013 geltend, dem Vertreter sei erst im Nachhinein per Zufall die Tatsache bekannt geworden, dass der Richter Andreas Risi mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1 Strittig ist im vorliegenden Fall der Ausstand von Verwaltungsrichter Andreas Risi. Das DBG (SR 642.11) und das StHG (SR 642.14) enthalten in ihren Verfahrensvorschriften (Art. 140 ff. DBG bzw. Art. 50 StHG) keine Vorschriften über den Ausstand. Anwendbar ist damit die Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110; § 2 Abs. 2). § 132 nennt die Ausstands-, § 133 die Ablehnungsgründe. Beide Vorschriften werden indes nicht als verletzt gerügt, sondern nur die Minimalvorschrift der Bundesverfassung (Art. 30 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Es ist deshalb der Sachverhalt nur in Bezug auf diese zu prüfen.
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Beziehung der Richter und den Verfahrensbeteiligten, insbesondere zwischen Richtern und Parteien oder Richtern und Parteivertretern, auseinandergesetzt (vgl. etwa BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3 f.; BGE 92 I 271 E. 5 S. 276 f.; Urteile 1P.754/ 2006 vom 13. Februar 2007 E. 2.4; 1C_428/2007 vom 19. Juni 2008 E. 2.1; 1P.265/1997 vom 14. August 1997 E. 2b). Die vorliegende Konstellation tangiert ebenfalls dieses Verhältnis. Ein Ausstandsgrund besteht dabei dann, wenn sich aus dem Familienrechtsverhältnis der Anschein der Befangenheit bei der Entscheidfindung des Richters ergibt.
2.3
2.3.1 Die Ehefrau des Verwaltungsrichters Andreas Risi ist stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung "Veranlagung Natürliche Personen" (vgl. Staatskalender des Kantons Schwyz 2012-2014, S. 90). Die Abteilung gliedert sich in drei Bereiche und umfasst etwa 50 Steuerkommissärinnen und -kommissäre. Der Steuerkommissär, der die Beschwerdeführer veranlagte, ist einer von mehreren Teamleitern.
2.3.2 Kantonale Verwaltungen sind hierarchisch aufgebaut (vgl. RAIMUND E. GERMANN, Öffentliche Verwaltung in der Schweiz, 1998, S. 61 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, L'organisation des activités administratives, Bd. III, 1992, S. 42 ff. i.V.m. 9 ff. "une sorte de tradition helvétique"). Mit der Hierarchisierung der Verwaltung sind notwendigerweise rechtliche Funktionen verbunden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 46; MOOR, a.a.O., S. 42 ff. i.V.m. 10): Dazu gehört u.a. die Dienstaufsicht und der Dienstbefehl. Dem Leiter einer kantonalen Abteilung und seiner Stellvertreterin, die jenen definitionsgemäss vertritt und deshalb grundsätzlich über den gleichen Wissensstand und die gleichen Kompetenzen verfügt, kommt die Aufgabe zu, innerhalb der Abteilung für eine einheitliche gesetzmässige Praxis zu sorgen. Beide haben Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Abteilung, und zwar nicht nur in personeller, sondern auch in fachlicher Hinsicht. Ihnen steht auch die Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfällen zu (siehe dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 39 Rz. 32 2. Lemma; MOOR, a.a.O., S. 10). Damit kommt dem Abteilungsleiter bzw. seiner Stellvertreterin quasi flächendeckend die Möglichkeit zu, auf jeden Einzelfall (direkt) Einfluss zu nehmen, welcher später vom Verwaltungsgericht allenfalls überprüft werden muss. Ist nun ein Verwaltungsrichter bzw. eine Verwaltungsrichterin mit einer solchen weisungsberechtigten Person verheiratet oder in einer dauernden Lebensgemeinschaft, so liegen Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieses Richters bzw. dieser Richterin zu erwecken, weil die Urteilsfindung des Richters bzw. der Richterin von der Rechtsauffassung seiner Ehefrau bzw. ihres Ehemanns (positiv oder negativ) beeinflusst werden könnte (vgl. dazu auch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, 134). Daher kann bei solchen Konstellationen der Richter bzw. die Richterin nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, welche seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen - oben dargestellte - Weisung veranlasst hat (siehe auch das Bundesgericht betreffend Art. 34 Abs. 1 lit. c BGG).
2.3.3 Auch die Verwaltung des Kantons Schwyz ist hierarchisch aufgebaut (vgl. § 20 ff. der Verordnung vom 27. November 1986 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [SRSZ 143.110] und die Vollzugsverordnung vom 11. September 2007 über die Aufgaben und die Gliederung der Departemente und der Staatskanzlei [SRSZ 143.111]); das trifft auch auf die kantonale Steuerverwaltung zu. Es erübrigt sich jedoch, darauf näher einzugehen und das konkrete Stellvertretungsverhältnis zu analysieren, denn die stellvertretende Abteilungsleiterin hat - wie aus den Akten hervorgeht (Art. 105 Abs. 2 BGG) - an der Veranlagung tatsächlich mitgewirkt. Insofern bestehen offensichtlich Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des mitentscheidenden Richters zu erwecken.
2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.3 S. 211; BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21).
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob unter der in E. 2.3.2 geschilderten Konstellation anders zu verfahren und eine nachträgliche Rüge vor der nächsthöheren Instanz zuzulassen wäre. Hier ist die tatsächliche Mitwirkung der stellvertretenden Abteilungsleiterin zu beurteilen: Zwar können die Beschwerdeführer ohne Weiteres die Namen der urteilenden Verwaltungsrichter eruieren; daraus lässt sich für die vorliegende Konstellation indes nur dann ein Ausstandsgrund für diese folgern, wenn bei der Vorinstanz in der gleichen Sache "besonders nahe" Personen (Ehefrau/Ehemann, Lebenspartner bzw. -partnerin) mitgearbeitet haben. Insofern bedürfen die Beschwerdeführer der Kenntnis der in der Steuerverwaltung arbeitenden Personen; eine Pflicht, bei der Steuerverwaltung nach möglichen Gründen für einen Ausstand des Verwaltungsrichters Risi zu forschen, besteht aber nicht (vgl. BGE 115 V 257 E. 4c S. 263; KIENER, a.a.O., S. 360 f.). Aus den diversen Schreiben der Steuerverwaltung an die Beschwerdeführer ergibt sich zudem nicht, dass diese wissen konnten, dass die stellvertretende Abteilungsleiterin direkt in die strittige Angelegenheit involviert war. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführer tatsachenwidrig ist, wonach sie erst im Nachhinein vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben. Insofern kann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass die Befangenheit erst im bundesgerichtlichen Verfahren gerügt wurde.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Garantie des verfassungsmässigen Richters. Ein Richter bzw. eine Richterin kann nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, die seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen Weisung als Chef oder Stellvertreter veranlasst hat (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 240
A. Mit Verfügung vom 30. März 2010 wurden A.A. und B.A. für das Steuerjahr 2005 von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'405'800.-, einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'128'000.- und hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'414'700.- veranlagt. Gegenüber der Selbstdeklaration rechnete die Steuerbehörde insbesondere ein Einkommen aus der Privatentnahme von Patenten auf, die per 31. Dezember 2005 vom Geschäfts- ins Privatvermögen überführt worden waren.
Dagegen erhoben die Eheleute A. Einsprache. Nach einer ergebnislosen Besprechung auf der kantonalen Steuerverwaltung überwies der zuständige Steuerkommissär mit Zustimmung der stellvertretenden Abteilungsleiterin die Einsprache zur Behandlung an die Steuerkommission. Die Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies mit Entscheid vom 22. November 2012, an welchem Verwaltungsrichter Andreas Risi mitwirkte, die Beschwerde ab.
B. Vor Bundesgericht beantragen die Eheleute A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neufestsetzung der kantonalen Einkommenssteuern sowie der direkten Bundessteuer zurückzuweisen. Sie rügen u.a. eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV, da Herr Andreas Risi (mitwirkender Verwaltungsrichter) mit der stellvertretenden Abteilungschefin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
(...) Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht u.a. ausgeführt hat, dass die Beschwerdeführer den Ausstand bereits vor Verwaltungsgericht hätten monieren sollen, machen diese in ihrer Replik vom 28. Mai 2013 geltend, dem Vertreter sei erst im Nachhinein per Zufall die Tatsache bekannt geworden, dass der Richter Andreas Risi mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1 Strittig ist im vorliegenden Fall der Ausstand von Verwaltungsrichter Andreas Risi. Das DBG (SR 642.11) und das StHG (SR 642.14) enthalten in ihren Verfahrensvorschriften (Art. 140 ff. DBG bzw. Art. 50 StHG) keine Vorschriften über den Ausstand. Anwendbar ist damit die Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110; § 2 Abs. 2). § 132 nennt die Ausstands-, § 133 die Ablehnungsgründe. Beide Vorschriften werden indes nicht als verletzt gerügt, sondern nur die Minimalvorschrift der Bundesverfassung (Art. 30 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Es ist deshalb der Sachverhalt nur in Bezug auf diese zu prüfen.
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Beziehung der Richter und den Verfahrensbeteiligten, insbesondere zwischen Richtern und Parteien oder Richtern und Parteivertretern, auseinandergesetzt (vgl. etwa BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3 f.; BGE 92 I 271 E. 5 S. 276 f.; Urteile 1P.754/ 2006 vom 13. Februar 2007 E. 2.4; 1C_428/2007 vom 19. Juni 2008 E. 2.1; 1P.265/1997 vom 14. August 1997 E. 2b). Die vorliegende Konstellation tangiert ebenfalls dieses Verhältnis. Ein Ausstandsgrund besteht dabei dann, wenn sich aus dem Familienrechtsverhältnis der Anschein der Befangenheit bei der Entscheidfindung des Richters ergibt.
2.3
2.3.1 Die Ehefrau des Verwaltungsrichters Andreas Risi ist stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung "Veranlagung Natürliche Personen" (vgl. Staatskalender des Kantons Schwyz 2012-2014, S. 90). Die Abteilung gliedert sich in drei Bereiche und umfasst etwa 50 Steuerkommissärinnen und -kommissäre. Der Steuerkommissär, der die Beschwerdeführer veranlagte, ist einer von mehreren Teamleitern.
2.3.2 Kantonale Verwaltungen sind hierarchisch aufgebaut (vgl. RAIMUND E. GERMANN, Öffentliche Verwaltung in der Schweiz, 1998, S. 61 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, L'organisation des activités administratives, Bd. III, 1992, S. 42 ff. i.V.m. 9 ff. "une sorte de tradition helvétique"). Mit der Hierarchisierung der Verwaltung sind notwendigerweise rechtliche Funktionen verbunden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 46; MOOR, a.a.O., S. 42 ff. i.V.m. 10): Dazu gehört u.a. die Dienstaufsicht und der Dienstbefehl. Dem Leiter einer kantonalen Abteilung und seiner Stellvertreterin, die jenen definitionsgemäss vertritt und deshalb grundsätzlich über den gleichen Wissensstand und die gleichen Kompetenzen verfügt, kommt die Aufgabe zu, innerhalb der Abteilung für eine einheitliche gesetzmässige Praxis zu sorgen. Beide haben Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Abteilung, und zwar nicht nur in personeller, sondern auch in fachlicher Hinsicht. Ihnen steht auch die Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfällen zu (siehe dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 39 Rz. 32 2. Lemma; MOOR, a.a.O., S. 10). Damit kommt dem Abteilungsleiter bzw. seiner Stellvertreterin quasi flächendeckend die Möglichkeit zu, auf jeden Einzelfall (direkt) Einfluss zu nehmen, welcher später vom Verwaltungsgericht allenfalls überprüft werden muss. Ist nun ein Verwaltungsrichter bzw. eine Verwaltungsrichterin mit einer solchen weisungsberechtigten Person verheiratet oder in einer dauernden Lebensgemeinschaft, so liegen Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieses Richters bzw. dieser Richterin zu erwecken, weil die Urteilsfindung des Richters bzw. der Richterin von der Rechtsauffassung seiner Ehefrau bzw. ihres Ehemanns (positiv oder negativ) beeinflusst werden könnte (vgl. dazu auch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, 134). Daher kann bei solchen Konstellationen der Richter bzw. die Richterin nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, welche seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen - oben dargestellte - Weisung veranlasst hat (siehe auch das Bundesgericht betreffend Art. 34 Abs. 1 lit. c BGG).
2.3.3 Auch die Verwaltung des Kantons Schwyz ist hierarchisch aufgebaut (vgl. § 20 ff. der Verordnung vom 27. November 1986 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [SRSZ 143.110] und die Vollzugsverordnung vom 11. September 2007 über die Aufgaben und die Gliederung der Departemente und der Staatskanzlei [SRSZ 143.111]); das trifft auch auf die kantonale Steuerverwaltung zu. Es erübrigt sich jedoch, darauf näher einzugehen und das konkrete Stellvertretungsverhältnis zu analysieren, denn die stellvertretende Abteilungsleiterin hat - wie aus den Akten hervorgeht (Art. 105 Abs. 2 BGG) - an der Veranlagung tatsächlich mitgewirkt. Insofern bestehen offensichtlich Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des mitentscheidenden Richters zu erwecken.
2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.3 S. 211; BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21).
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob unter der in E. 2.3.2 geschilderten Konstellation anders zu verfahren und eine nachträgliche Rüge vor der nächsthöheren Instanz zuzulassen wäre. Hier ist die tatsächliche Mitwirkung der stellvertretenden Abteilungsleiterin zu beurteilen: Zwar können die Beschwerdeführer ohne Weiteres die Namen der urteilenden Verwaltungsrichter eruieren; daraus lässt sich für die vorliegende Konstellation indes nur dann ein Ausstandsgrund für diese folgern, wenn bei der Vorinstanz in der gleichen Sache "besonders nahe" Personen (Ehefrau/Ehemann, Lebenspartner bzw. -partnerin) mitgearbeitet haben. Insofern bedürfen die Beschwerdeführer der Kenntnis der in der Steuerverwaltung arbeitenden Personen; eine Pflicht, bei der Steuerverwaltung nach möglichen Gründen für einen Ausstand des Verwaltungsrichters Risi zu forschen, besteht aber nicht (vgl. BGE 115 V 257 E. 4c S. 263; KIENER, a.a.O., S. 360 f.). Aus den diversen Schreiben der Steuerverwaltung an die Beschwerdeführer ergibt sich zudem nicht, dass diese wissen konnten, dass die stellvertretende Abteilungsleiterin direkt in die strittige Angelegenheit involviert war. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführer tatsachenwidrig ist, wonach sie erst im Nachhinein vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben. Insofern kann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass die Befangenheit erst im bundesgerichtlichen Verfahren gerügt wurde.
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Art. 30 al. 1 Cst.; garantie du juge naturel. Un juge ne peut pas statuer sur des décisions d'une autorité lorsque son conjoint, en tant que chef ou suppléant, a donné des instructions pour l'élaboration de celles-ci (consid. 2).
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140 I 240
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140 I 240
Sachverhalt ab Seite 240
A. Mit Verfügung vom 30. März 2010 wurden A.A. und B.A. für das Steuerjahr 2005 von der Steuerverwaltung des Kantons Schwyz hinsichtlich der Kantons- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'405'800.-, einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'128'000.- und hinsichtlich der direkten Bundessteuer mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 3'414'700.- veranlagt. Gegenüber der Selbstdeklaration rechnete die Steuerbehörde insbesondere ein Einkommen aus der Privatentnahme von Patenten auf, die per 31. Dezember 2005 vom Geschäfts- ins Privatvermögen überführt worden waren.
Dagegen erhoben die Eheleute A. Einsprache. Nach einer ergebnislosen Besprechung auf der kantonalen Steuerverwaltung überwies der zuständige Steuerkommissär mit Zustimmung der stellvertretenden Abteilungsleiterin die Einsprache zur Behandlung an die Steuerkommission. Die Einsprache wurde abgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies mit Entscheid vom 22. November 2012, an welchem Verwaltungsrichter Andreas Risi mitwirkte, die Beschwerde ab.
B. Vor Bundesgericht beantragen die Eheleute A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neufestsetzung der kantonalen Einkommenssteuern sowie der direkten Bundessteuer zurückzuweisen. Sie rügen u.a. eine Verletzung des Anspruchs auf ein unparteiisches und unvoreingenommenes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV, da Herr Andreas Risi (mitwirkender Verwaltungsrichter) mit der stellvertretenden Abteilungschefin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
(...) Nachdem das Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung ans Bundesgericht u.a. ausgeführt hat, dass die Beschwerdeführer den Ausstand bereits vor Verwaltungsgericht hätten monieren sollen, machen diese in ihrer Replik vom 28. Mai 2013 geltend, dem Vertreter sei erst im Nachhinein per Zufall die Tatsache bekannt geworden, dass der Richter Andreas Risi mit der stellvertretenden Abteilungsleiterin der kantonalen Steuerverwaltung verheiratet sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1 Strittig ist im vorliegenden Fall der Ausstand von Verwaltungsrichter Andreas Risi. Das DBG (SR 642.11) und das StHG (SR 642.14) enthalten in ihren Verfahrensvorschriften (Art. 140 ff. DBG bzw. Art. 50 StHG) keine Vorschriften über den Ausstand. Anwendbar ist damit die Justizverordnung des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (SRSZ 231.110; § 2 Abs. 2). § 132 nennt die Ausstands-, § 133 die Ablehnungsgründe. Beide Vorschriften werden indes nicht als verletzt gerügt, sondern nur die Minimalvorschrift der Bundesverfassung (Art. 30 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Es ist deshalb der Sachverhalt nur in Bezug auf diese zu prüfen.
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, wenn also Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei (zum Ganzen BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je mit weiteren Hinweisen).
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit der Beziehung der Richter und den Verfahrensbeteiligten, insbesondere zwischen Richtern und Parteien oder Richtern und Parteivertretern, auseinandergesetzt (vgl. etwa BGE 139 I 121 E. 5 S. 125 ff.; BGE 139 III 120 E. 3.2.1 S. 124; BGE 133 I 1 E. 5.2 S. 3 f.; BGE 92 I 271 E. 5 S. 276 f.; Urteile 1P.754/ 2006 vom 13. Februar 2007 E. 2.4; 1C_428/2007 vom 19. Juni 2008 E. 2.1; 1P.265/1997 vom 14. August 1997 E. 2b). Die vorliegende Konstellation tangiert ebenfalls dieses Verhältnis. Ein Ausstandsgrund besteht dabei dann, wenn sich aus dem Familienrechtsverhältnis der Anschein der Befangenheit bei der Entscheidfindung des Richters ergibt.
2.3
2.3.1 Die Ehefrau des Verwaltungsrichters Andreas Risi ist stellvertretende Abteilungsleiterin der Abteilung "Veranlagung Natürliche Personen" (vgl. Staatskalender des Kantons Schwyz 2012-2014, S. 90). Die Abteilung gliedert sich in drei Bereiche und umfasst etwa 50 Steuerkommissärinnen und -kommissäre. Der Steuerkommissär, der die Beschwerdeführer veranlagte, ist einer von mehreren Teamleitern.
2.3.2 Kantonale Verwaltungen sind hierarchisch aufgebaut (vgl. RAIMUND E. GERMANN, Öffentliche Verwaltung in der Schweiz, 1998, S. 61 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, L'organisation des activités administratives, Bd. III, 1992, S. 42 ff. i.V.m. 9 ff. "une sorte de tradition helvétique"). Mit der Hierarchisierung der Verwaltung sind notwendigerweise rechtliche Funktionen verbunden (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 46; MOOR, a.a.O., S. 42 ff. i.V.m. 10): Dazu gehört u.a. die Dienstaufsicht und der Dienstbefehl. Dem Leiter einer kantonalen Abteilung und seiner Stellvertreterin, die jenen definitionsgemäss vertritt und deshalb grundsätzlich über den gleichen Wissensstand und die gleichen Kompetenzen verfügt, kommt die Aufgabe zu, innerhalb der Abteilung für eine einheitliche gesetzmässige Praxis zu sorgen. Beide haben Weisungsbefugnis über die Mitarbeiter der Abteilung, und zwar nicht nur in personeller, sondern auch in fachlicher Hinsicht. Ihnen steht auch die Weisungsbefugnis in konkreten Einzelfällen zu (siehe dazu TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 39 Rz. 32 2. Lemma; MOOR, a.a.O., S. 10). Damit kommt dem Abteilungsleiter bzw. seiner Stellvertreterin quasi flächendeckend die Möglichkeit zu, auf jeden Einzelfall (direkt) Einfluss zu nehmen, welcher später vom Verwaltungsgericht allenfalls überprüft werden muss. Ist nun ein Verwaltungsrichter bzw. eine Verwaltungsrichterin mit einer solchen weisungsberechtigten Person verheiratet oder in einer dauernden Lebensgemeinschaft, so liegen Umstände vor, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit dieses Richters bzw. dieser Richterin zu erwecken, weil die Urteilsfindung des Richters bzw. der Richterin von der Rechtsauffassung seiner Ehefrau bzw. ihres Ehemanns (positiv oder negativ) beeinflusst werden könnte (vgl. dazu auch REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, 134). Daher kann bei solchen Konstellationen der Richter bzw. die Richterin nicht über Entscheide einer Behörde urteilen, welche seine Ehefrau bzw. ihr Ehemann durch deren bzw. dessen - oben dargestellte - Weisung veranlasst hat (siehe auch das Bundesgericht betreffend Art. 34 Abs. 1 lit. c BGG).
2.3.3 Auch die Verwaltung des Kantons Schwyz ist hierarchisch aufgebaut (vgl. § 20 ff. der Verordnung vom 27. November 1986 über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung [SRSZ 143.110] und die Vollzugsverordnung vom 11. September 2007 über die Aufgaben und die Gliederung der Departemente und der Staatskanzlei [SRSZ 143.111]); das trifft auch auf die kantonale Steuerverwaltung zu. Es erübrigt sich jedoch, darauf näher einzugehen und das konkrete Stellvertretungsverhältnis zu analysieren, denn die stellvertretende Abteilungsleiterin hat - wie aus den Akten hervorgeht (Art. 105 Abs. 2 BGG) - an der Veranlagung tatsächlich mitgewirkt. Insofern bestehen offensichtlich Umstände, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des mitentscheidenden Richters zu erwecken.
2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Ablehnungs- bzw. Ausstandsgrund sofort geltend gemacht werden, wenn der Betroffene davon Kenntnis hat; wer sich trotzdem stillschweigend auf das Verfahren einlässt, verzichtet auf die Geltendmachung seiner Rechte; ein späteres Vorbringen ist treuwidrig und der Ablehnungsgrund deshalb verwirkt (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.3 S. 211; BGE 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21).
Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob unter der in E. 2.3.2 geschilderten Konstellation anders zu verfahren und eine nachträgliche Rüge vor der nächsthöheren Instanz zuzulassen wäre. Hier ist die tatsächliche Mitwirkung der stellvertretenden Abteilungsleiterin zu beurteilen: Zwar können die Beschwerdeführer ohne Weiteres die Namen der urteilenden Verwaltungsrichter eruieren; daraus lässt sich für die vorliegende Konstellation indes nur dann ein Ausstandsgrund für diese folgern, wenn bei der Vorinstanz in der gleichen Sache "besonders nahe" Personen (Ehefrau/Ehemann, Lebenspartner bzw. -partnerin) mitgearbeitet haben. Insofern bedürfen die Beschwerdeführer der Kenntnis der in der Steuerverwaltung arbeitenden Personen; eine Pflicht, bei der Steuerverwaltung nach möglichen Gründen für einen Ausstand des Verwaltungsrichters Risi zu forschen, besteht aber nicht (vgl. BGE 115 V 257 E. 4c S. 263; KIENER, a.a.O., S. 360 f.). Aus den diversen Schreiben der Steuerverwaltung an die Beschwerdeführer ergibt sich zudem nicht, dass diese wissen konnten, dass die stellvertretende Abteilungsleiterin direkt in die strittige Angelegenheit involviert war. Auch anderweitig spricht nichts dafür, dass die Aussage der Beschwerdeführer tatsachenwidrig ist, wonach sie erst im Nachhinein vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben. Insofern kann nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass die Befangenheit erst im bundesgerichtlichen Verfahren gerügt wurde.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; garanzia del giudice naturale. Un giudice non può statuire in merito a decisioni di un'autorità quando le stesse sono state prese su istruzione del suo coniuge in qualità di capo o di supplente del capo (consid. 2).
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140 I 246
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140 I 246
Sachverhalt ab Seite 247
A. Par jugement du 30 juillet 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'était rendu coupable d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire et complémentaire à deux condamnations antérieures. Le tribunal a ordonné le maintien en détention de X. pour des motifs de sûreté et lui a alloué une indemnité de 250 fr. en compensation de ses conditions de détention du 10 au 20 août 2012.
X. a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas douze mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement. Il a en outre requis sa mise en liberté immédiate.
Le Ministère public a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que, principalement, aucune indemnité n'est allouée à X., subsidiairement, une telle indemnité est compensée avec les frais de justice mis à sa charge. X. a déposé un appel joint. Il a conclu à ce que son indemnité pour tort moral soit fixée à 50 fr. par jour de détention dans les locaux de la police. A l'audience d'appel, X. a déclaré retirer son appel principal.
B. Par jugement du 18 novembre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel du Ministère public et rejeté l'appel joint de X. Elle a en conséquence réformé le jugement du 30 juillet 2013 en ce sens qu'aucune indemnité pour détention illicite n'est allouée à X. La Cour a par ailleurs constaté que le jugement du 30 juillet 2013 était exécutoire pour ce qui concernait la condamnation pénale.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 18 novembre 2013, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens que l'Etat de Vaud est condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 550 fr. pour les conditions de détention illégales subies. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. X. a déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour le recourant, les conditions de détention illicites doivent nécessairement aboutir à une indemnisation en vertu de l'art. 431 CPP. Il n'y a selon lui pas lieu d'appliquer par analogie l'art. 49 CO. Il se réfère également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et invoque l'art. 5 par. 5 CEDH pour son indemnisation.
2.1 La cour cantonale a admis que le recourant avait été détenu du 8 au 20 août 2012 dans une zone carcérale de la police, soit dans une cellule sans fenêtre et éclairée en permanence, avec possibilité de promenade restreinte (au maximum trente minutes par jour, selon le jugement de première instance). Elle a retenu que de telles conditions de détention étaient contraires à l'art. 3 CEDH ainsi qu'à des dispositions cantonales, en particulier à l'art. 27 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d'introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; RSV 312.01) - qui prévoit que la personne qui fait l'objet d'une arrestation provisoire peut être retenue dans les locaux de la police au maximum 48 heures - et aux art. 10 ss de la loi vaudoise du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement (LEDJ; RSV 312.07) - qui fixent de manière précise les conditions de détention. Toutefois, la cour cantonale a considéré que les conditions de détention irrégulières n'avaient eu qu'une durée modeste, que cela ne représentait qu'une fraction de la peine à laquelle le recourant avait été condamné, que le seuil de gravité de l'art. 49 CO n'était ainsi pas atteint et qu'une simple constatation de l'illicéité était suffisante.
2.2 La cour cantonale a admis une violation de l'art. 3 CEDH. Elle n'a pas retenu de violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. Le recourant ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF pour établir une violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. C'est ainsi en vain qu'il se réfère à l'art. 5 par. 5 CEDH pour une indemnisation, la réparation prévue par cette disposition impliquant une privation de liberté opérée dans des conditions contraires aux paragraphes 1, 2, 3 ou 4 de l'art. 5 CEDH.
2.3 L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme auquel se réfère le recourant (arrêt de la CourEDH Bygylashvili contre Grèce du 25 septembre 2012) est sans pertinence ici. En effet, la situation qui y est abordée (cf. § 61) ne correspond pas à celle du présent cas. Il s'agissait d'une détention d'abord dans un commissariat pour une période de dix-huit jours suivie d'une période de plus de cinq mois dans un établissement inapproprié. La cour a admis une violation de l'art. 3 CEDH mais non de l'art. 5 CEDH. Quoi qu'il en soit, au vu des circonstances spécifiques de ce cas, rien ne peut en être déduit pour la question de l'indemnisation dans la présente affaire.
2.4 Le Ministère public se réfère notamment au récent arrêt ATF 140 I 125. Il en déduit que les conditions de détention ne sont pas contraires à l'art. 3 CEDH. La question de savoir si le Ministère public est habilité à ce stade à mettre en cause la violation de l'art. 3 CEDH constatée par la cour cantonale peut rester ouverte dès lors qu'une telle violation est à l'évidence réalisée (cf. infra consid. 2.4.2).
2.4.1 Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a examiné à quelles conditions, en particulier en cas de surpopulation carcérale, une détention provisoire pouvait être appréhendée comme un traitement inhumain ou dégradant prohibé par l'art. 3 CEDH. Il est renvoyé à cet arrêt. En particulier, pour enfreindre l'art. 3 CEDH, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate. Un simple inconfort ne suffit pas (cf. arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
2.4.2 Le recourant a été détenu une dizaine de jours dans des locaux sans fenêtre dans lesquels la lumière restait allumée 24h/24h. Il n'a bénéficié que de promenades quotidiennes limitées, d'une demi-heure par jour. Contrairement à ce que suppose le Ministère public, ce n'est pas parce qu'il a été admis dans l'arrêt précité ATF 140 I 125 consid. 3.6.3 p. 138 ss que certaines conditions de détention devenaient contraires à l'art. 3 CEDH à partir d'une certaine durée (de l'ordre de trois mois dans le cas examiné) qu'une telle durée est nécessaire dans tous les cas. Certaines conditions de détention peuvent être inadmissibles indépendamment de ce critère de durée, voire déjà à partir d'un bref délai. En l'espèce, outre que les conditions de détention en cause sont déjà contraires à la réglementation cantonale applicable, elles sont clairement incompatibles avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute privation de liberté. Ce mode de détention (cellule sans fenêtre, lumière 24h/24h) place la personne détenue, même pour une période limitée d'une dizaine de jours, dans un état de détresse et d'humiliation sensiblement supérieur à ce que requiert la privation de liberté. Cela constitue sans conteste un traitement dégradant. Comme l'a retenu la cour cantonale, de telles conditions de détention violent l'art. 3 CEDH (cf. aussi dans le même sens dans une autre affaire relative aux conditions de détention dans des locaux de la police dans le canton de Vaud, ATF 139 IV 41 consid. 3.3 p. 44).
2.5
2.5.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43; arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128).
La jurisprudence précitée concerne des situations où les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant l'autorité de contrôle de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut en principe intervenir. Quand bien même le Code de procédure pénale ne prévoit pas de règle spécifique quant à la procédure au sujet de l'indemnisation, cet aspect incombe prioritairement à l'autorité de jugement (cf. ATF 139 IV 41 consid. 3.4 in fine p. 45; ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 11 ad art. 431 CPP).
2.5.2 En l'espèce, c'est bien l'autorité de jugement qui a été saisie de la question de l'indemnisation. Une telle indemnisation a été admise en première instance. En revanche, la cour cantonale a considéré que la constatation de l'illicéité était suffisante. Cette solution ne peut être suivie. En effet, l'art. 3 CEDH consacre l'une des valeurs les plus fondamentales en prohibant en termes absolus la torture et les traitements dégradants (cf. par exemple arrêt de la CourEDH Herman et Serazadishvili contre Grèce du 24 avril 2014, § 42 et les références citées). Au vu de l'importance cardinale de la garantie assurée par cette disposition, il n'est guère envisageable en cas de violation de se limiter à un simple constat. Tout du moins, dans le cas d'espèce, en considération de conditions de détention intolérables (cellule sans fenêtre et lumière 24h/24h), un constat est insuffisant. Le jugement attaqué, qui se limite à un constat, viole le droit fédéral et le recours doit être admis à cet égard.
2.6 Le recourant ne conteste pas que la réparation qu'il invoque trouve son fondement dans l'art. 431 CPP. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit en particulier que si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. Contrairement à ce que suppose le recourant, il n'est pas exclu de s'inspirer des règles générales des art. 41 ss CO pour l'application de l'art. 431 CPP, notamment pour le montant de l'indemnisation (cf. WEHRENBERG/BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 9 ad art. 431 CPP).
2.6.1 Le tribunal de première instance avait alloué au recourant une indemnité équivalant à 25 fr. par jour de détention illicite. Le recourant réclame un montant de 50 fr. par jour. Eu égard aux conditions de détention subies, un tel montant n'est pas exagéré. Il convient de donner suite aux conclusions du recourant, qui réclame 550 fr. pour la période de détention du 8 au 20 août 2012, acceptant ainsi que soient soustraites les premières 48 heures de détention, qui sont admises par la législation vaudoise. Ce montant correspond à la réparation du tort moral. A l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, celle de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 ss), comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale.
2.6.2 A noter que conformément à l'art. 107 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral peut en l'occurrence uniquement examiner la problématique des conditions de détention illicites sous l'angle de l'indemnisation pécuniaire requise par le recourant. La réparation pécuniaire admise en l'espèce ne signifie cependant pas de manière générale qu'une autorité cantonale saisie d'une problématique similaire ne puisse pas envisager une autre forme de réparation, à l'instar de ce qui prévaut pour une violation du principe de la célérité (cf. ATF 133 IV 158 consid. 8 p. 170). La question de savoir si la réparation pourrait prendre la forme d'une réduction de peine peut rester indécise en l'état.
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Art. 3 EMRK; Art. 431 StPO; Verbot der Folter sowie von unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung; rechtswidrig angewandte Zwangsmassnahme, Wiedergutmachung. Die Festhaltung einer Person in einer fensterlosen und 24 Stunden auf 24 Stunden beleuchteten Zelle stellt, selbst für eine beschränkte Zeit von rund zehn Tagen, eine erniedrigende Behandlung in Verletzung von Art. 3 EMRK dar (E. 2.4.2).
Die Feststellung einer solchen Verletzung genügt nicht als Wiedergutmachung (E. 2.5.2). Zusprechung einer Entschädigung (E. 2.6.1), wobei die Frage offengelassen wurde, ob in anderen Fällen eine andere Form der Wiedergutmachung denkbar ist (E. 2.6.2).
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Sachverhalt ab Seite 247
A. Par jugement du 30 juillet 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'était rendu coupable d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire et complémentaire à deux condamnations antérieures. Le tribunal a ordonné le maintien en détention de X. pour des motifs de sûreté et lui a alloué une indemnité de 250 fr. en compensation de ses conditions de détention du 10 au 20 août 2012.
X. a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas douze mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement. Il a en outre requis sa mise en liberté immédiate.
Le Ministère public a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que, principalement, aucune indemnité n'est allouée à X., subsidiairement, une telle indemnité est compensée avec les frais de justice mis à sa charge. X. a déposé un appel joint. Il a conclu à ce que son indemnité pour tort moral soit fixée à 50 fr. par jour de détention dans les locaux de la police. A l'audience d'appel, X. a déclaré retirer son appel principal.
B. Par jugement du 18 novembre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel du Ministère public et rejeté l'appel joint de X. Elle a en conséquence réformé le jugement du 30 juillet 2013 en ce sens qu'aucune indemnité pour détention illicite n'est allouée à X. La Cour a par ailleurs constaté que le jugement du 30 juillet 2013 était exécutoire pour ce qui concernait la condamnation pénale.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 18 novembre 2013, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens que l'Etat de Vaud est condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 550 fr. pour les conditions de détention illégales subies. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. X. a déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Pour le recourant, les conditions de détention illicites doivent nécessairement aboutir à une indemnisation en vertu de l'art. 431 CPP. Il n'y a selon lui pas lieu d'appliquer par analogie l'art. 49 CO. Il se réfère également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et invoque l'art. 5 par. 5 CEDH pour son indemnisation.
2.1 La cour cantonale a admis que le recourant avait été détenu du 8 au 20 août 2012 dans une zone carcérale de la police, soit dans une cellule sans fenêtre et éclairée en permanence, avec possibilité de promenade restreinte (au maximum trente minutes par jour, selon le jugement de première instance). Elle a retenu que de telles conditions de détention étaient contraires à l'art. 3 CEDH ainsi qu'à des dispositions cantonales, en particulier à l'art. 27 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d'introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; RSV 312.01) - qui prévoit que la personne qui fait l'objet d'une arrestation provisoire peut être retenue dans les locaux de la police au maximum 48 heures - et aux art. 10 ss de la loi vaudoise du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement (LEDJ; RSV 312.07) - qui fixent de manière précise les conditions de détention. Toutefois, la cour cantonale a considéré que les conditions de détention irrégulières n'avaient eu qu'une durée modeste, que cela ne représentait qu'une fraction de la peine à laquelle le recourant avait été condamné, que le seuil de gravité de l'art. 49 CO n'était ainsi pas atteint et qu'une simple constatation de l'illicéité était suffisante.
2.2 La cour cantonale a admis une violation de l'art. 3 CEDH. Elle n'a pas retenu de violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. Le recourant ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF pour établir une violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. C'est ainsi en vain qu'il se réfère à l'art. 5 par. 5 CEDH pour une indemnisation, la réparation prévue par cette disposition impliquant une privation de liberté opérée dans des conditions contraires aux paragraphes 1, 2, 3 ou 4 de l'art. 5 CEDH.
2.3 L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme auquel se réfère le recourant (arrêt de la CourEDH Bygylashvili contre Grèce du 25 septembre 2012) est sans pertinence ici. En effet, la situation qui y est abordée (cf. § 61) ne correspond pas à celle du présent cas. Il s'agissait d'une détention d'abord dans un commissariat pour une période de dix-huit jours suivie d'une période de plus de cinq mois dans un établissement inapproprié. La cour a admis une violation de l'art. 3 CEDH mais non de l'art. 5 CEDH. Quoi qu'il en soit, au vu des circonstances spécifiques de ce cas, rien ne peut en être déduit pour la question de l'indemnisation dans la présente affaire.
2.4 Le Ministère public se réfère notamment au récent arrêt ATF 140 I 125. Il en déduit que les conditions de détention ne sont pas contraires à l'art. 3 CEDH. La question de savoir si le Ministère public est habilité à ce stade à mettre en cause la violation de l'art. 3 CEDH constatée par la cour cantonale peut rester ouverte dès lors qu'une telle violation est à l'évidence réalisée (cf. infra consid. 2.4.2).
2.4.1 Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a examiné à quelles conditions, en particulier en cas de surpopulation carcérale, une détention provisoire pouvait être appréhendée comme un traitement inhumain ou dégradant prohibé par l'art. 3 CEDH. Il est renvoyé à cet arrêt. En particulier, pour enfreindre l'art. 3 CEDH, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate. Un simple inconfort ne suffit pas (cf. arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
2.4.2 Le recourant a été détenu une dizaine de jours dans des locaux sans fenêtre dans lesquels la lumière restait allumée 24h/24h. Il n'a bénéficié que de promenades quotidiennes limitées, d'une demi-heure par jour. Contrairement à ce que suppose le Ministère public, ce n'est pas parce qu'il a été admis dans l'arrêt précité ATF 140 I 125 consid. 3.6.3 p. 138 ss que certaines conditions de détention devenaient contraires à l'art. 3 CEDH à partir d'une certaine durée (de l'ordre de trois mois dans le cas examiné) qu'une telle durée est nécessaire dans tous les cas. Certaines conditions de détention peuvent être inadmissibles indépendamment de ce critère de durée, voire déjà à partir d'un bref délai. En l'espèce, outre que les conditions de détention en cause sont déjà contraires à la réglementation cantonale applicable, elles sont clairement incompatibles avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute privation de liberté. Ce mode de détention (cellule sans fenêtre, lumière 24h/24h) place la personne détenue, même pour une période limitée d'une dizaine de jours, dans un état de détresse et d'humiliation sensiblement supérieur à ce que requiert la privation de liberté. Cela constitue sans conteste un traitement dégradant. Comme l'a retenu la cour cantonale, de telles conditions de détention violent l'art. 3 CEDH (cf. aussi dans le même sens dans une autre affaire relative aux conditions de détention dans des locaux de la police dans le canton de Vaud, ATF 139 IV 41 consid. 3.3 p. 44).
2.5
2.5.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43; arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128).
La jurisprudence précitée concerne des situations où les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant l'autorité de contrôle de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut en principe intervenir. Quand bien même le Code de procédure pénale ne prévoit pas de règle spécifique quant à la procédure au sujet de l'indemnisation, cet aspect incombe prioritairement à l'autorité de jugement (cf. ATF 139 IV 41 consid. 3.4 in fine p. 45; ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 11 ad art. 431 CPP).
2.5.2 En l'espèce, c'est bien l'autorité de jugement qui a été saisie de la question de l'indemnisation. Une telle indemnisation a été admise en première instance. En revanche, la cour cantonale a considéré que la constatation de l'illicéité était suffisante. Cette solution ne peut être suivie. En effet, l'art. 3 CEDH consacre l'une des valeurs les plus fondamentales en prohibant en termes absolus la torture et les traitements dégradants (cf. par exemple arrêt de la CourEDH Herman et Serazadishvili contre Grèce du 24 avril 2014, § 42 et les références citées). Au vu de l'importance cardinale de la garantie assurée par cette disposition, il n'est guère envisageable en cas de violation de se limiter à un simple constat. Tout du moins, dans le cas d'espèce, en considération de conditions de détention intolérables (cellule sans fenêtre et lumière 24h/24h), un constat est insuffisant. Le jugement attaqué, qui se limite à un constat, viole le droit fédéral et le recours doit être admis à cet égard.
2.6 Le recourant ne conteste pas que la réparation qu'il invoque trouve son fondement dans l'art. 431 CPP. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit en particulier que si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. Contrairement à ce que suppose le recourant, il n'est pas exclu de s'inspirer des règles générales des art. 41 ss CO pour l'application de l'art. 431 CPP, notamment pour le montant de l'indemnisation (cf. WEHRENBERG/BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 9 ad art. 431 CPP).
2.6.1 Le tribunal de première instance avait alloué au recourant une indemnité équivalant à 25 fr. par jour de détention illicite. Le recourant réclame un montant de 50 fr. par jour. Eu égard aux conditions de détention subies, un tel montant n'est pas exagéré. Il convient de donner suite aux conclusions du recourant, qui réclame 550 fr. pour la période de détention du 8 au 20 août 2012, acceptant ainsi que soient soustraites les premières 48 heures de détention, qui sont admises par la législation vaudoise. Ce montant correspond à la réparation du tort moral. A l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, celle de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 ss), comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale.
2.6.2 A noter que conformément à l'art. 107 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral peut en l'occurrence uniquement examiner la problématique des conditions de détention illicites sous l'angle de l'indemnisation pécuniaire requise par le recourant. La réparation pécuniaire admise en l'espèce ne signifie cependant pas de manière générale qu'une autorité cantonale saisie d'une problématique similaire ne puisse pas envisager une autre forme de réparation, à l'instar de ce qui prévaut pour une violation du principe de la célérité (cf. ATF 133 IV 158 consid. 8 p. 170). La question de savoir si la réparation pourrait prendre la forme d'une réduction de peine peut rester indécise en l'état.
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Art. 3 CEDH; art. 431 CPP; interdiction de la torture ainsi que des peines et traitements inhumains ou dégradants; mesure de contrainte illicite, réparation. Le maintien d'une personne dans une cellule sans fenêtre et éclairée 24h sur 24h constitue, même pour une période limitée d'une dizaine de jours, un traitement dégradant contraire à l'art. 3 CEDH (consid. 2.4.2).
Un constat d'une telle violation en guise de réparation ne suffit pas (consid. 2.5.2). Allocation d'une indemnité pécuniaire (consid. 2.6.1), la question de savoir si une autre forme de réparation est envisageable dans d'autres affaires étant laissée ouverte (consid. 2.6.2).
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A. Par jugement du 30 juillet 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a constaté que X. s'était rendu coupable d'infraction grave et de contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Il l'a condamné à une peine privative de liberté de dix-huit mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement, peine partiellement complémentaire et complémentaire à deux condamnations antérieures. Le tribunal a ordonné le maintien en détention de X. pour des motifs de sûreté et lui a alloué une indemnité de 250 fr. en compensation de ses conditions de détention du 10 au 20 août 2012.
X. a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens qu'il est condamné à une peine privative de liberté n'excédant pas douze mois, sous déduction de 357 jours de détention avant jugement. Il a en outre requis sa mise en liberté immédiate.
Le Ministère public a formé appel contre ce jugement, en concluant à sa réforme en ce sens que, principalement, aucune indemnité n'est allouée à X., subsidiairement, une telle indemnité est compensée avec les frais de justice mis à sa charge. X. a déposé un appel joint. Il a conclu à ce que son indemnité pour tort moral soit fixée à 50 fr. par jour de détention dans les locaux de la police. A l'audience d'appel, X. a déclaré retirer son appel principal.
B. Par jugement du 18 novembre 2013, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis l'appel du Ministère public et rejeté l'appel joint de X. Elle a en conséquence réformé le jugement du 30 juillet 2013 en ce sens qu'aucune indemnité pour détention illicite n'est allouée à X. La Cour a par ailleurs constaté que le jugement du 30 juillet 2013 était exécutoire pour ce qui concernait la condamnation pénale.
C. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du 18 novembre 2013, concluant, avec suite de dépens, à sa réforme en ce sens que l'Etat de Vaud est condamné à lui payer une indemnité pour tort moral de 550 fr. pour les conditions de détention illégales subies. Il sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. X. a déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et réformé le jugement attaqué.
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Extrait des considérants:
2. Pour le recourant, les conditions de détention illicites doivent nécessairement aboutir à une indemnisation en vertu de l'art. 431 CPP. Il n'y a selon lui pas lieu d'appliquer par analogie l'art. 49 CO. Il se réfère également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et invoque l'art. 5 par. 5 CEDH pour son indemnisation.
2.1 La cour cantonale a admis que le recourant avait été détenu du 8 au 20 août 2012 dans une zone carcérale de la police, soit dans une cellule sans fenêtre et éclairée en permanence, avec possibilité de promenade restreinte (au maximum trente minutes par jour, selon le jugement de première instance). Elle a retenu que de telles conditions de détention étaient contraires à l'art. 3 CEDH ainsi qu'à des dispositions cantonales, en particulier à l'art. 27 de la loi vaudoise du 19 mai 2009 d'introduction du Code de procédure pénale suisse (LVCPP; RSV 312.01) - qui prévoit que la personne qui fait l'objet d'une arrestation provisoire peut être retenue dans les locaux de la police au maximum 48 heures - et aux art. 10 ss de la loi vaudoise du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement (LEDJ; RSV 312.07) - qui fixent de manière précise les conditions de détention. Toutefois, la cour cantonale a considéré que les conditions de détention irrégulières n'avaient eu qu'une durée modeste, que cela ne représentait qu'une fraction de la peine à laquelle le recourant avait été condamné, que le seuil de gravité de l'art. 49 CO n'était ainsi pas atteint et qu'une simple constatation de l'illicéité était suffisante.
2.2 La cour cantonale a admis une violation de l'art. 3 CEDH. Elle n'a pas retenu de violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. Le recourant ne formule aucun grief recevable sous l'angle de l'art. 106 al. 2 LTF pour établir une violation de l'art. 5 par. 1 à 4 CEDH. C'est ainsi en vain qu'il se réfère à l'art. 5 par. 5 CEDH pour une indemnisation, la réparation prévue par cette disposition impliquant une privation de liberté opérée dans des conditions contraires aux paragraphes 1, 2, 3 ou 4 de l'art. 5 CEDH.
2.3 L'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme auquel se réfère le recourant (arrêt de la CourEDH Bygylashvili contre Grèce du 25 septembre 2012) est sans pertinence ici. En effet, la situation qui y est abordée (cf. § 61) ne correspond pas à celle du présent cas. Il s'agissait d'une détention d'abord dans un commissariat pour une période de dix-huit jours suivie d'une période de plus de cinq mois dans un établissement inapproprié. La cour a admis une violation de l'art. 3 CEDH mais non de l'art. 5 CEDH. Quoi qu'il en soit, au vu des circonstances spécifiques de ce cas, rien ne peut en être déduit pour la question de l'indemnisation dans la présente affaire.
2.4 Le Ministère public se réfère notamment au récent arrêt ATF 140 I 125. Il en déduit que les conditions de détention ne sont pas contraires à l'art. 3 CEDH. La question de savoir si le Ministère public est habilité à ce stade à mettre en cause la violation de l'art. 3 CEDH constatée par la cour cantonale peut rester ouverte dès lors qu'une telle violation est à l'évidence réalisée (cf. infra consid. 2.4.2).
2.4.1 Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a examiné à quelles conditions, en particulier en cas de surpopulation carcérale, une détention provisoire pouvait être appréhendée comme un traitement inhumain ou dégradant prohibé par l'art. 3 CEDH. Il est renvoyé à cet arrêt. En particulier, pour enfreindre l'art. 3 CEDH, les conditions matérielles de détention doivent atteindre un niveau d'humiliation ou d'avilissement supérieur à ce qu'emporte habituellement la privation de liberté. Cela impose ainsi à l'Etat de s'assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate. Un simple inconfort ne suffit pas (cf. arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 3.5 p. 135 s. et les références citées).
2.4.2 Le recourant a été détenu une dizaine de jours dans des locaux sans fenêtre dans lesquels la lumière restait allumée 24h/24h. Il n'a bénéficié que de promenades quotidiennes limitées, d'une demi-heure par jour. Contrairement à ce que suppose le Ministère public, ce n'est pas parce qu'il a été admis dans l'arrêt précité ATF 140 I 125 consid. 3.6.3 p. 138 ss que certaines conditions de détention devenaient contraires à l'art. 3 CEDH à partir d'une certaine durée (de l'ordre de trois mois dans le cas examiné) qu'une telle durée est nécessaire dans tous les cas. Certaines conditions de détention peuvent être inadmissibles indépendamment de ce critère de durée, voire déjà à partir d'un bref délai. En l'espèce, outre que les conditions de détention en cause sont déjà contraires à la réglementation cantonale applicable, elles sont clairement incompatibles avec le niveau inévitable de souffrance inhérent à toute privation de liberté. Ce mode de détention (cellule sans fenêtre, lumière 24h/24h) place la personne détenue, même pour une période limitée d'une dizaine de jours, dans un état de détresse et d'humiliation sensiblement supérieur à ce que requiert la privation de liberté. Cela constitue sans conteste un traitement dégradant. Comme l'a retenu la cour cantonale, de telles conditions de détention violent l'art. 3 CEDH (cf. aussi dans le même sens dans une autre affaire relative aux conditions de détention dans des locaux de la police dans le canton de Vaud, ATF 139 IV 41 consid. 3.3 p. 44).
2.5
2.5.1 Lorsqu'une irrégularité constitutive d'une violation d'une garantie conventionnelle ou constitutionnelle a entaché la procédure relative à la détention provisoire, celle-ci peut être réparée par une décision de constatation (ATF 138 IV 81 consid. 2.4 p. 85). Il en va de même lorsque le prévenu estime avoir subi, du fait de la mise en détention provisoire, un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH. Dans un tel cas, l'intéressé dispose d'un droit propre à ce que les agissements dénoncés fassent l'objet d'une enquête prompte et impartiale (ATF 138 IV 86 consid. 3.1.1 p. 88). Ainsi, lorsque les violations alléguées par le recourant se rapportent au régime carcéral auquel il a été soumis, c'est à la juridiction investie du contrôle de la détention qu'il appartient d'intervenir en cas d'allégations crédibles de traitements prohibés (ATF 139 IV 41 consid. 3.1 p. 43; arrêt ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128).
La jurisprudence précitée concerne des situations où les conditions de détention provisoire illicites sont invoquées devant l'autorité de contrôle de la détention. A un tel stade de la procédure, seul un constat peut en principe intervenir. Quand bien même le Code de procédure pénale ne prévoit pas de règle spécifique quant à la procédure au sujet de l'indemnisation, cet aspect incombe prioritairement à l'autorité de jugement (cf. ATF 139 IV 41 consid. 3.4 in fine p. 45; ATF 140 I 125 précité consid. 2.1 p. 128; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2013, n° 11 ad art. 431 CPP).
2.5.2 En l'espèce, c'est bien l'autorité de jugement qui a été saisie de la question de l'indemnisation. Une telle indemnisation a été admise en première instance. En revanche, la cour cantonale a considéré que la constatation de l'illicéité était suffisante. Cette solution ne peut être suivie. En effet, l'art. 3 CEDH consacre l'une des valeurs les plus fondamentales en prohibant en termes absolus la torture et les traitements dégradants (cf. par exemple arrêt de la CourEDH Herman et Serazadishvili contre Grèce du 24 avril 2014, § 42 et les références citées). Au vu de l'importance cardinale de la garantie assurée par cette disposition, il n'est guère envisageable en cas de violation de se limiter à un simple constat. Tout du moins, dans le cas d'espèce, en considération de conditions de détention intolérables (cellule sans fenêtre et lumière 24h/24h), un constat est insuffisant. Le jugement attaqué, qui se limite à un constat, viole le droit fédéral et le recours doit être admis à cet égard.
2.6 Le recourant ne conteste pas que la réparation qu'il invoque trouve son fondement dans l'art. 431 CPP. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit en particulier que si le prévenu a, de manière illicite, fait l'objet de mesures de contrainte, l'autorité pénale lui alloue une juste indemnité et réparation du tort moral. Contrairement à ce que suppose le recourant, il n'est pas exclu de s'inspirer des règles générales des art. 41 ss CO pour l'application de l'art. 431 CPP, notamment pour le montant de l'indemnisation (cf. WEHRENBERG/BERNHARD, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 9 ad art. 431 CPP).
2.6.1 Le tribunal de première instance avait alloué au recourant une indemnité équivalant à 25 fr. par jour de détention illicite. Le recourant réclame un montant de 50 fr. par jour. Eu égard aux conditions de détention subies, un tel montant n'est pas exagéré. Il convient de donner suite aux conclusions du recourant, qui réclame 550 fr. pour la période de détention du 8 au 20 août 2012, acceptant ainsi que soient soustraites les premières 48 heures de détention, qui sont admises par la législation vaudoise. Ce montant correspond à la réparation du tort moral. A l'instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l'art. 429 al. 1 let. c CPP, celle de l'art. 431 al. 1 CPP n'est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (cf. ATF 139 IV 243 consid. 5 p. 244 ss), comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale.
2.6.2 A noter que conformément à l'art. 107 al. 1 LTF, le Tribunal fédéral peut en l'occurrence uniquement examiner la problématique des conditions de détention illicites sous l'angle de l'indemnisation pécuniaire requise par le recourant. La réparation pécuniaire admise en l'espèce ne signifie cependant pas de manière générale qu'une autorité cantonale saisie d'une problématique similaire ne puisse pas envisager une autre forme de réparation, à l'instar de ce qui prévaut pour une violation du principe de la célérité (cf. ATF 133 IV 158 consid. 8 p. 170). La question de savoir si la réparation pourrait prendre la forme d'une réduction de peine peut rester indécise en l'état.
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Art. 3 CEDU; art. 431 CPP; divieto della tortura come pure delle pene e dei trattamenti inumani o degradanti; provvedimento coercitivo ingiustificato, riparazione. La carcerazione di una persona in una cella priva di finestre e illuminata 24 ore su 24 costituisce, anche per un periodo limitato a una decina di giorni, un trattamento degradante contrario all'art. 3 CEDU (consid. 2.4.2).
La constatazione di tale violazione a titolo di riparazione non è sufficiente (consid. 2.5.2). Assegnazione di un'indennità pecuniaria (consid. 2.6.1). Lasciata irrisolta la questione di sapere se una diversa forma di riparazione possa entrare in considerazione in altri casi (consid. 2.6.2).
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Sachverhalt ab Seite 253
A. Il 21 maggio 2012, al termine di una procedura di concorso retta dalla legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb/TI; RL 7.1.4.1), la Fondazione B. ha aggiudicato alla A. SA le opere di pavimentazione e rivestimento di pareti in linoleum e sintetici del nuovo Centro C. di X.
La delibera ha suscitato le proteste di diverse associazioni di categoria, le quali - in breve - dubitavano che l'aggiudicataria disponesse di un numero sufficiente di posatori di pavimenti. Il 18 settembre 2012 la Commissione paritetica cantonale del ramo della posa di pavimenti ha accertato che la A. SA occupava sul cantiere di X. cinque lavoratori assunti dopo l'aggiudicazione per tempo determinato. Qualche giorno dopo è stata presentata al Consiglio di Stato ticinese un'interpellanza volta a conoscere i motivi che avevano permesso di aggiudicare la commessa specialistica alla A. SA, la quale disponeva soltanto di due posatori di pavimenti occupati stabilmente, che non erano peraltro stati impiegati a X. Il 2 ottobre 2012, durante una riunione svoltasi tra le diverse parti interessate presso l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, la A. SA ha riconosciuto questi fatti, precisando che per il cantiere di X. aveva assunto appositamente a tempo determinato cinque lavoratori stranieri.
B. Il 5 dicembre 2012, al termine di un'inchiesta amministrativa avviata dall'Ufficio di conciliazione, il Consiglio di Stato ha sanzionato la A. SA per avere ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false: in applicazione dell'art. 45 LCPubb/TI l'ha esclusa per cinque mesi dalla partecipazione a tutti gli appalti retti da tale legge e le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 40'000.-. Il provvedimento preso nei confronti della A. SA è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 12 marzo 2013.
Il Tribunale federale ha esaminato l'impugnativa interposta contro quest'ultimo giudizio quale ricorso sussidiario in materia costituzionale e l'ha respinta.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (art. 29 cpv. 1 LTF; DTF 136 II 470 consid. 1).
1.1 La sentenza impugnata è fondata sull'art. 45 LCPubb/TI. Questa norma stabilisce che "in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni" (cpv. 1). L'espressione "pena pecuniaria" può definire una sanzione sia di diritto amministrativo, sia di diritto penale. Il carattere amministrativo del provvedimento è però attestato, oltre che dal titolo marginale ("sanzioni amministrative"), dal fatto che l'art. 45 LCPubb/TI permette di infliggere la pena pecuniaria in alternativa o, come è effettivamente accaduto, in aggiunta all'esclusione dai mercati pubblici, la quale costituisce indubbiamente sanzione amministrativa. Il ricorso in materia penale degli art. 78 segg. LTF è pertanto escluso (cfr. DTF 138 I 367 consid. 1.2).
1.2 Scartata questa possibilità va però chiarito se l'impugnativa vada trattata come ricorso in materia di diritto pubblico o se, tenuto conto dell'art. 83 lett. f LTF, data sia solo la possibilità del ricorso sussidiario in materia costituzionale. Se è vero infatti che le critiche della ricorrente - tutte di ordine costituzionale - non impongono una distinzione (sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), non così è per quelle contenute nella presa di posizione della COMCO, che la ricorrente ha dichiarato di condividere. Visto che la loro condivisione in replica è tardiva (DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21) e che, come ancora verrà precisato (cfr. consid. 8, non pubblicato), le censure di ordine costituzionale sollevate nel ricorso non permettono la verifica della conformità del giudizio impugnato con la legge sul mercato interno, tale aspetto può in effetti essere esaminato - d'ufficio - solo nel caso che fosse aperta la via del ricorso in materia di diritto pubblico (DTF 133 II 249 consid. 1.4 pag. 254 seg.).
2.
2.1 Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2); i due motivi di esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (art. 42 cpv. 2 LTF), sono cumulativi (DTF 133 II 396 consid. 2 pag. 398 seg.).
Nel caso in esame l'insorgente non si esprime né sul raggiungimento della soglia determinante, né sul sussistere di una questione di diritto d'importanza fondamentale, che non appare del resto data, siccome l'impugnativa verte in sostanza solo sulla proporzionalità della misura presa. Prima di constatare l'inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, occorre però ancora chiedersi se il litigio, che ha per oggetto una sanzione composta dall'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e da una pena pecuniaria, rientri davvero tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.
2.2 Alla questione, rimasta indecisa nella sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 (cfr. consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), dev'essere risposto affermativamente.
Come rilevato in dottrina, la formulazione aperta dell'art. 83 lett. f LTF segnala che lo stesso non mira alla sola decisione di aggiudicazione, bensì a tutte le decisioni emanate in una procedura di concorso pubblico (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, N. 78 SEG. AD ART. 83 LTF; THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 153 seg. ad art. 83 LTF).
Secondo giurisprudenza, tra queste decisioni ricade anche quella di escludere un offerente da una procedura (sentenza 2D_17/2014 del 7 luglio 2014), e la soluzione non può quindi essere diversa quando una simile misura è pronunciata non già riguardo a un singolo concorso, bensì per tutte le procedure di appalto soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche durante un periodo di tempo definito. Al pari di quella che sanziona un offerente con l'esclusione dalla procedura, una decisione "in materia di acquisti pubblici" va d'altra parte ravvisata nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni.
2.3 Confermata l'applicazione dell'art. 83 lett. f LTF alla fattispecie e non essendo stato sostanziato il rispetto delle condizioni da esso previste, il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi inammissibile.
L'impugnativa, rivolta contro una decisione finale (art. 90 e 117 LTF) di un tribunale cantonale di ultima istanza (art. 86 e 114 LTF), tempestiva (art. 100 cpv. 1 e art. 117 LTF) e presentata da persona legittimata a ricorrere (art. 115 LTF; DTF 138 I 367), dev'essere di conseguenza trattata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.
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Art. 45 des Tessiner Gesetzes vom 20. Februar 2001 über die Vergabe öffentlicher Aufträge, Art. 78 und 83 lit. f BGG; Sanktion, die darin besteht, dass eine Teilnehmerin für die Dauer von fünf Monaten von der Teilnahme an allen aufgrund dieses Gesetzes erfolgenden Ausschreibungen ausgeschlossen und zu einer Geldbusse verurteilt wird. Die gegenüber der Beschwerdeführerin getroffenen Sanktionen haben Administrativcharakter; die Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. BGG kann nicht ergriffen werden (E. 1).
Der Entscheid über den Ausschluss der Teilnahme an allen öffentlichen Ausschreibungen für eine bestimmte Dauer zählt zu den Entscheiden im Sinne von Art. 83 lit. f BGG; ein Entscheid "auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffung" liegt auch insoweit vor, als die Geldbusse ausdrücklich damit begründet wird, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren auf Grund von falschen Angaben erwirkt wurde. Da sich die Beschwerdeführerin zu den spezifischen Voraussetzungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 83 lit. f BGG nicht äussert, steht einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (E. 2).
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A. Il 21 maggio 2012, al termine di una procedura di concorso retta dalla legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb/TI; RL 7.1.4.1), la Fondazione B. ha aggiudicato alla A. SA le opere di pavimentazione e rivestimento di pareti in linoleum e sintetici del nuovo Centro C. di X.
La delibera ha suscitato le proteste di diverse associazioni di categoria, le quali - in breve - dubitavano che l'aggiudicataria disponesse di un numero sufficiente di posatori di pavimenti. Il 18 settembre 2012 la Commissione paritetica cantonale del ramo della posa di pavimenti ha accertato che la A. SA occupava sul cantiere di X. cinque lavoratori assunti dopo l'aggiudicazione per tempo determinato. Qualche giorno dopo è stata presentata al Consiglio di Stato ticinese un'interpellanza volta a conoscere i motivi che avevano permesso di aggiudicare la commessa specialistica alla A. SA, la quale disponeva soltanto di due posatori di pavimenti occupati stabilmente, che non erano peraltro stati impiegati a X. Il 2 ottobre 2012, durante una riunione svoltasi tra le diverse parti interessate presso l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, la A. SA ha riconosciuto questi fatti, precisando che per il cantiere di X. aveva assunto appositamente a tempo determinato cinque lavoratori stranieri.
B. Il 5 dicembre 2012, al termine di un'inchiesta amministrativa avviata dall'Ufficio di conciliazione, il Consiglio di Stato ha sanzionato la A. SA per avere ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false: in applicazione dell'art. 45 LCPubb/TI l'ha esclusa per cinque mesi dalla partecipazione a tutti gli appalti retti da tale legge e le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 40'000.-. Il provvedimento preso nei confronti della A. SA è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 12 marzo 2013.
Il Tribunale federale ha esaminato l'impugnativa interposta contro quest'ultimo giudizio quale ricorso sussidiario in materia costituzionale e l'ha respinta.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (art. 29 cpv. 1 LTF; DTF 136 II 470 consid. 1).
1.1 La sentenza impugnata è fondata sull'art. 45 LCPubb/TI. Questa norma stabilisce che "in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni" (cpv. 1). L'espressione "pena pecuniaria" può definire una sanzione sia di diritto amministrativo, sia di diritto penale. Il carattere amministrativo del provvedimento è però attestato, oltre che dal titolo marginale ("sanzioni amministrative"), dal fatto che l'art. 45 LCPubb/TI permette di infliggere la pena pecuniaria in alternativa o, come è effettivamente accaduto, in aggiunta all'esclusione dai mercati pubblici, la quale costituisce indubbiamente sanzione amministrativa. Il ricorso in materia penale degli art. 78 segg. LTF è pertanto escluso (cfr. DTF 138 I 367 consid. 1.2).
1.2 Scartata questa possibilità va però chiarito se l'impugnativa vada trattata come ricorso in materia di diritto pubblico o se, tenuto conto dell'art. 83 lett. f LTF, data sia solo la possibilità del ricorso sussidiario in materia costituzionale. Se è vero infatti che le critiche della ricorrente - tutte di ordine costituzionale - non impongono una distinzione (sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), non così è per quelle contenute nella presa di posizione della COMCO, che la ricorrente ha dichiarato di condividere. Visto che la loro condivisione in replica è tardiva (DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21) e che, come ancora verrà precisato (cfr. consid. 8, non pubblicato), le censure di ordine costituzionale sollevate nel ricorso non permettono la verifica della conformità del giudizio impugnato con la legge sul mercato interno, tale aspetto può in effetti essere esaminato - d'ufficio - solo nel caso che fosse aperta la via del ricorso in materia di diritto pubblico (DTF 133 II 249 consid. 1.4 pag. 254 seg.).
2.
2.1 Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2); i due motivi di esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (art. 42 cpv. 2 LTF), sono cumulativi (DTF 133 II 396 consid. 2 pag. 398 seg.).
Nel caso in esame l'insorgente non si esprime né sul raggiungimento della soglia determinante, né sul sussistere di una questione di diritto d'importanza fondamentale, che non appare del resto data, siccome l'impugnativa verte in sostanza solo sulla proporzionalità della misura presa. Prima di constatare l'inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, occorre però ancora chiedersi se il litigio, che ha per oggetto una sanzione composta dall'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e da una pena pecuniaria, rientri davvero tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.
2.2 Alla questione, rimasta indecisa nella sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 (cfr. consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), dev'essere risposto affermativamente.
Come rilevato in dottrina, la formulazione aperta dell'art. 83 lett. f LTF segnala che lo stesso non mira alla sola decisione di aggiudicazione, bensì a tutte le decisioni emanate in una procedura di concorso pubblico (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, N. 78 SEG. AD ART. 83 LTF; THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 153 seg. ad art. 83 LTF).
Secondo giurisprudenza, tra queste decisioni ricade anche quella di escludere un offerente da una procedura (sentenza 2D_17/2014 del 7 luglio 2014), e la soluzione non può quindi essere diversa quando una simile misura è pronunciata non già riguardo a un singolo concorso, bensì per tutte le procedure di appalto soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche durante un periodo di tempo definito. Al pari di quella che sanziona un offerente con l'esclusione dalla procedura, una decisione "in materia di acquisti pubblici" va d'altra parte ravvisata nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni.
2.3 Confermata l'applicazione dell'art. 83 lett. f LTF alla fattispecie e non essendo stato sostanziato il rispetto delle condizioni da esso previste, il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi inammissibile.
L'impugnativa, rivolta contro una decisione finale (art. 90 e 117 LTF) di un tribunale cantonale di ultima istanza (art. 86 e 114 LTF), tempestiva (art. 100 cpv. 1 e art. 117 LTF) e presentata da persona legittimata a ricorrere (art. 115 LTF; DTF 138 I 367), dev'essere di conseguenza trattata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.
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Art. 45 de la loi tessinoise du 20 février 2001 sur les marchés publics, art. 78 et 83 let. f LTF; sanction prononçant l'exclusion de la participation à toutes les soumissions régies par la loi tessinoise sur les marchés publics pour une période de cinq mois, ainsi que l'obligation de s'acquitter d'une peine pécuniaire. La sanction prise à l'encontre de la recourante est de nature administrative; le recours en matière pénale au sens des art. 78 ss LTF est exclu (consid. 1).
La décision qui interdit de participer à toutes les soumissions régies par la loi tessinoise sur les marchés publics pour une période déterminée relève des décisions "en matière de marchés publics" au sens de l'art. 83 let. f LTF; il y a également lieu d'admettre l'existence d'une décision "en matière de marchés publics" lorsqu'une peine pécuniaire est prononcée pour le motif exprès que l'adjudication d'un marché public a été obtenue sur la base d'indications erronées. Dès lors que la recourante ne s'exprime au sujet d'aucune des conditions prévues à l'art. 83 let. f LTF, seule demeure ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire (consid. 2).
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A. Il 21 maggio 2012, al termine di una procedura di concorso retta dalla legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb/TI; RL 7.1.4.1), la Fondazione B. ha aggiudicato alla A. SA le opere di pavimentazione e rivestimento di pareti in linoleum e sintetici del nuovo Centro C. di X.
La delibera ha suscitato le proteste di diverse associazioni di categoria, le quali - in breve - dubitavano che l'aggiudicataria disponesse di un numero sufficiente di posatori di pavimenti. Il 18 settembre 2012 la Commissione paritetica cantonale del ramo della posa di pavimenti ha accertato che la A. SA occupava sul cantiere di X. cinque lavoratori assunti dopo l'aggiudicazione per tempo determinato. Qualche giorno dopo è stata presentata al Consiglio di Stato ticinese un'interpellanza volta a conoscere i motivi che avevano permesso di aggiudicare la commessa specialistica alla A. SA, la quale disponeva soltanto di due posatori di pavimenti occupati stabilmente, che non erano peraltro stati impiegati a X. Il 2 ottobre 2012, durante una riunione svoltasi tra le diverse parti interessate presso l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, la A. SA ha riconosciuto questi fatti, precisando che per il cantiere di X. aveva assunto appositamente a tempo determinato cinque lavoratori stranieri.
B. Il 5 dicembre 2012, al termine di un'inchiesta amministrativa avviata dall'Ufficio di conciliazione, il Consiglio di Stato ha sanzionato la A. SA per avere ottenuto l'aggiudicazione sulla scorta di indicazioni false: in applicazione dell'art. 45 LCPubb/TI l'ha esclusa per cinque mesi dalla partecipazione a tutti gli appalti retti da tale legge e le ha inflitto una pena pecuniaria di fr. 40'000.-. Il provvedimento preso nei confronti della A. SA è stato confermato dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 12 marzo 2013.
Il Tribunale federale ha esaminato l'impugnativa interposta contro quest'ultimo giudizio quale ricorso sussidiario in materia costituzionale e l'ha respinta.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
1. Il Tribunale federale esamina d'ufficio e liberamente la propria competenza e l'ammissibilità del rimedio proposto (art. 29 cpv. 1 LTF; DTF 136 II 470 consid. 1).
1.1 La sentenza impugnata è fondata sull'art. 45 LCPubb/TI. Questa norma stabilisce che "in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato infligge una congrua pena pecuniaria e/o può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni" (cpv. 1). L'espressione "pena pecuniaria" può definire una sanzione sia di diritto amministrativo, sia di diritto penale. Il carattere amministrativo del provvedimento è però attestato, oltre che dal titolo marginale ("sanzioni amministrative"), dal fatto che l'art. 45 LCPubb/TI permette di infliggere la pena pecuniaria in alternativa o, come è effettivamente accaduto, in aggiunta all'esclusione dai mercati pubblici, la quale costituisce indubbiamente sanzione amministrativa. Il ricorso in materia penale degli art. 78 segg. LTF è pertanto escluso (cfr. DTF 138 I 367 consid. 1.2).
1.2 Scartata questa possibilità va però chiarito se l'impugnativa vada trattata come ricorso in materia di diritto pubblico o se, tenuto conto dell'art. 83 lett. f LTF, data sia solo la possibilità del ricorso sussidiario in materia costituzionale. Se è vero infatti che le critiche della ricorrente - tutte di ordine costituzionale - non impongono una distinzione (sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), non così è per quelle contenute nella presa di posizione della COMCO, che la ricorrente ha dichiarato di condividere. Visto che la loro condivisione in replica è tardiva (DTF 135 I 19 consid. 2.2 pag. 21) e che, come ancora verrà precisato (cfr. consid. 8, non pubblicato), le censure di ordine costituzionale sollevate nel ricorso non permettono la verifica della conformità del giudizio impugnato con la legge sul mercato interno, tale aspetto può in effetti essere esaminato - d'ufficio - solo nel caso che fosse aperta la via del ricorso in materia di diritto pubblico (DTF 133 II 249 consid. 1.4 pag. 254 seg.).
2.
2.1 Giusta l'art. 83 lett. f LTF il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in ambito di acquisti pubblici se "il valore stimato della commessa non raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici" (cifra 1) e se "non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale" (cifra 2); i due motivi di esclusione, su cui compete al ricorrente pronunciarsi (art. 42 cpv. 2 LTF), sono cumulativi (DTF 133 II 396 consid. 2 pag. 398 seg.).
Nel caso in esame l'insorgente non si esprime né sul raggiungimento della soglia determinante, né sul sussistere di una questione di diritto d'importanza fondamentale, che non appare del resto data, siccome l'impugnativa verte in sostanza solo sulla proporzionalità della misura presa. Prima di constatare l'inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico, occorre però ancora chiedersi se il litigio, che ha per oggetto una sanzione composta dall'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e da una pena pecuniaria, rientri davvero tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF.
2.2 Alla questione, rimasta indecisa nella sentenza 2C_1022/2011 del 22 giugno 2012 (cfr. consid. 2, non pubblicato in DTF 138 I 367), dev'essere risposto affermativamente.
Come rilevato in dottrina, la formulazione aperta dell'art. 83 lett. f LTF segnala che lo stesso non mira alla sola decisione di aggiudicazione, bensì a tutte le decisioni emanate in una procedura di concorso pubblico (FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, 2a ed. 2014, N. 78 SEG. AD ART. 83 LTF; THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2a ed. 2011, n. 153 seg. ad art. 83 LTF).
Secondo giurisprudenza, tra queste decisioni ricade anche quella di escludere un offerente da una procedura (sentenza 2D_17/2014 del 7 luglio 2014), e la soluzione non può quindi essere diversa quando una simile misura è pronunciata non già riguardo a un singolo concorso, bensì per tutte le procedure di appalto soggette alla legislazione sulle commesse pubbliche durante un periodo di tempo definito. Al pari di quella che sanziona un offerente con l'esclusione dalla procedura, una decisione "in materia di acquisti pubblici" va d'altra parte ravvisata nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni.
2.3 Confermata l'applicazione dell'art. 83 lett. f LTF alla fattispecie e non essendo stato sostanziato il rispetto delle condizioni da esso previste, il ricorso in materia di diritto pubblico è quindi inammissibile.
L'impugnativa, rivolta contro una decisione finale (art. 90 e 117 LTF) di un tribunale cantonale di ultima istanza (art. 86 e 114 LTF), tempestiva (art. 100 cpv. 1 e art. 117 LTF) e presentata da persona legittimata a ricorrere (art. 115 LTF; DTF 138 I 367), dev'essere di conseguenza trattata quale ricorso sussidiario in materia costituzionale.
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Art. 45 della legge ticinese del 20 febbraio 2001 sulle commesse pubbliche (LCPubb/TI), art. 78 e 83 lett. f LTF; provvedimento consistente nell'esclusione dalla partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo di cinque mesi e nell'obbligo di pagare una pena pecuniaria. Il provvedimento preso nei confronti della ricorrente ha carattere amministrativo; il ricorso in materia penale ex art. 78 segg. LTF è escluso (consid. 1).
La decisione di vietare la partecipazione a tutti gli appalti soggetti alla legge ticinese sulle commesse pubbliche per un periodo determinato rientra tra le decisioni "in materia di acquisti pubblici" ai sensi dell'art. 83 lett. f LTF; una decisione "in materia di acquisti pubblici" va ravvisata anche nella pronuncia di una pena pecuniaria, motivata espressamente dall'ottenimento di un appalto sulla scorta di false indicazioni. Ritenuto che la ricorrente non si esprime su nessuna delle condizioni previste dall'art. 83 lett. f LTF, aperta è solo la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 257
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140 I 257
Sachverhalt ab Seite 258
A. L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière.
Le 14 juin 2011, l'UP EPF a demandé au Président du Conseil des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le Conseil des EPF) d'être associée à tout projet ou toute mesure touchant le domaine des EPF en tant que partenaire social du domaine des EPF. Par décision incidente des 7 et 8 mars 2012, le Conseil des EPF a indiqué qu'il reportait sa décision jusqu'à ce que l'UP EPF lui fournisse des données étayées sur le nombre de ses membres, précisant que pour être reconnue comme partenaire social, elle devrait bénéficier d'une représentativité suffisante au sein du domaine des EPF, ce qui impliquait soit d'être déjà reconnue comme partenaire social de la Confédération, soit de compter 200 membres au moins dans l'une des institutions du domaine des EPF, ainsi que 20 membres au moins dans chacune de deux autres. Le 3 avril 2012, l'UP EPF a recouru devant le Tribunal administratif fédéral pour refus de statuer du Conseil des EPF et contre sa décision incidente des 7 et 8 mars 2012, concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître comme partenaire social.
B. Le 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, faute de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPF que l'EPFL. Il a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel celle-ci lui avait communiqué le nombre de ses membres.
Par arrêt du 17 juillet 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'UP EPF.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF conclut à titre principal, avec suite de frais et dépens, à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.
Le recours a été admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.Selon le Tribunal administratif fédéral, le droit d'un syndicat d'être reconnu, de participer à des consultations ou des négociations collectives et de conclure des conventions collectives, tel qu'il existe en droit privé, serait méconnu en droit de la fonction publique. La recourante ne pourrait donc pas tirer directement un tel droit de la liberté syndicale (art. 28 Cst.), de sorte que le fait de soumettre sa reconnaissance à des conditions tenant à sa représentativité et à sa loyauté ne constituerait pas une atteinte à cette liberté. Le Tribunal administratif fédéral retient ensuite que les critères de représentativité établis par l'autorité inférieure procèdent d'un correct exercice de son pouvoir d'appréciation en la matière. En particulier, l'exigence de compter au moins 240 membres en tout serait raisonnable et celle relative à la présence de membres dans trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" légitime et non excessive, s'agissant d'une association revendiquant une reconnaissance au niveau du domaine des EPF. Serait également raisonnable l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, cette condition prenant à la fois en compte la nécessité d'être actif au sein du domaine des EPF et la difficulté qu'une association du personnel peut rencontrer à bénéficier d'une assise dans plusieurs de ses institutions. Le Tribunal administratif fédéral en conclut que la recourante, dont les membres sont tous employés, à une exception, de l'EPFL, ne remplit pas le critère de représentativité, faute de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, de sorte qu'elle ne peut pas être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Les conditions de représentativité étant cumulatives, le Tribunal administratif fédéral a renoncé à examiner si la recourante remplissait au surplus la condition de loyauté.
5. La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale (art. 28 Cst.). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui, pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l'art. 36 Cst.
5.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 129 I 113 consid. 1.3 p. 117; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1089 s.; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, nos 17-19 ad art. 28 Cst.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, nos 5-8 ad art. 28 Cst.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798).
5.1.1 Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; MARKUS METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 129 I 113 consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1).
La limitation de la portée de la liberté syndicale au droit d'être entendu pour un syndicat de la fonction publique n'a pas de raison d'être si la question consiste à déterminer si et dans quelle mesure un syndicat peut revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure des conventions collectives avec l'employeur public, puisque cette liberté ne se heurte alors pas - contrairement à la participation du syndicat au processus législatif - à la souveraineté de l'Etat, ce dernier ayant alors précisément renoncé à une parcelle de sa souveraineté pour privilégier des solutions négociées (BRÜHWILER, op. cit., p. 172; HELBLING, op. cit., p. 903). Un syndicat de la fonction publique n'est donc pas par nature exclu de la titularité de l'art. 28 Cst. pour revendiquer le droit de participer à des négociations collectives, conclure une convention collective ou y adhérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
5.1.2 Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l'art. 11 par. 1 CEDH, selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêts Syndicat national de la police belge contre Belgique du 27 octobre 1975, § 39; Syndicat suédois des conducteurs de locomotives contre Suède du 6 février 1976, § 40; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36). Elle va également dans le même sens de l'arrêt Demir et Baykara contre Turquie du 12 novembre 2008 où la Cour, revoyant sa jurisprudence sur ce point, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du "droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts" énoncé à l'art. 11 par. 1 CEDH, les Etats demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'Etat au sens de l'art. 11 par. 2 CEDH.
5.2 Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 1090; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 19 ad art. 28 Cst.; ARTHUR ANDERMATT, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; GABRIEL AUBERT, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un droit à entrer dans le dialogue social en invoquant l'art. 28 Cst.
5.2.1 Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif (ATF 125 III 82 consid. 2 p. 84 s. et la référence citée; ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; AUBERT, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail (ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 5 p. 48).
La doctrine a systématisé cette jurisprudence en énonçant quatre conditions qu'un syndicat doit cumulativement remplir pour être reconnu comme partenaire social, à savoir: 1) avoir la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariff?ähigkeit"), 2) avoir la compétence à raison du lieu et de la matière, 3) être suffisamment représentatif (condition de la représentativité) et 4) faire preuve d'un comportement loyal (condition de la loyauté) (BRÜHWILER, op. cit., p. 175 ss).
5.2.2 Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt ATF 129 I 113, qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que "(...) sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et 'obligatoires' des pouvoirs publics" (consid. 3.4 p. 123 s.).
Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait de limiter la qualité de partenaire social aux syndicats qui remplissent des conditions de représentativité et de loyauté ne constitue pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l'obligation de respecter les exigences de l'art. 36 Cst. Les conditions de représentativité et de loyauté doivent au contraire être comprises comme des conditions inhérentes à la notion de partenaire social, qu'un syndicat doit remplir pour pouvoir revendiquer cette qualité.
Le même mécanisme de "condition inhérente" à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l'art. 28 al. 3 Cst. En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l'art. 28 al. 3 Cst. (VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 29 ad art. 28 Cst.; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 655; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, p. 723).
6. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation (AUBERT, op. cit., p. 28).
6.1 En ce qui concerne d'abord la condition de représentativité, le pouvoir d'appréciation est correctement mis en oeuvre si des critères adéquats et raisonnables sont utilisés. Ces critères doivent être suffisamment larges pour admettre dans le dialogue social des syndicats minoritaires, de manière à favoriser un certain pluralisme dans l'expression des voix syndicales, sans pour autant conduire à admettre tout syndicat minoritaire comme partenaire social, sous peine de nuire à l'efficacité du dialogue social (cf. ci-dessus consid. 5.2). Il est ainsi nécessaire que le syndicat soit le porte-parole d'une minorité et non pas constitué de membres isolés (ATF 113 II 37 consid. 4c p. 46; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 173). A cet égard, le Tribunal fédéral n'a pas fixé de seuil quantitatif minimal applicable de manière générale pour déterminer si un syndicat minoritaire est représentatif. Il a en revanche retenu, dans un cas d'espèce, qu'un syndicat comprenant 7 % des travailleurs de l'entreprise était suffisamment représentatif et que si l'on voulait le nier, ce syndicat devrait tout de même être reconnu de par son importance évidente au plan national (ATF 113 II 37 consid. 5 p. 47 s.). Il ressort de cette jurisprudence que, d'une part, un syndicat n'a pas besoin de représenter une forte minorité pour être représentatif et que, d'autre part, un syndicat non représentatif dans l'entreprise concernée, mais qui jouit d'une représentativité suffisante au niveau cantonal ou fédéral doit également être reconnu comme partenaire social (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177; AUBERT, op. cit., p. 28). La représentativité d'un syndicat doit également être examinée compte tenu de la structure particulière de l'entreprise ou de l'institution publique par laquelle il demande à être reconnu comme partenaire social.
Les critères de représentativité peuvent être codifiés par l'employeur dans un document de portée générale; si l'employeur est une collectivité publique ou un établissement de droit public, ils peuvent, même si cela n'est pas indispensable, être prévus dans une base légale, formelle ou matérielle. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. L'art. 33 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), qui règle la question de la participation du personnel de la Confédération au partenariat social, envisage les "associations" qui "représentent le personnel" sans les définir plus précisément ni exiger d'elles qu'elles remplissent certains critères pour être reconnues. Quant à l'ordonnance du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113), elle évoque les "partenaires sociaux" dans plusieurs de ses dispositions (cf. art. 13, 21, 28 al. 1 et art. 52 al. 2 let. n) sans définir non plus cette notion ni prévoir de critères de reconnaissance. Finalement, l'art. 107 al. 4 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3), qui n'est toutefois pas applicable au personnel du domaine des EPF en vertu de son art. 1 al. 2 let. c, se limite à prévoir que le Département fédéral des finances est le partenaire social des "associations de personnel reconnues" sans préciser quelles conditions de telles associations doivent remplir pour être reconnues.
6.2 Concernant ensuite la condition de loyauté, elle implique que le syndicat concerné se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail et, de manière générale, qu'il soit un partenaire social digne de confiance (cf. ci-dessus consid. 5.2.1; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 177). Le syndicat doit ainsi se montrer comme un interlocuteur fiable et de bonne foi. Tel n'est en particulier pas le cas s'il entrave les négociations collectives de manière abusive ou s'il porte des accusations abusives à l'encontre des autres partenaires sociaux (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 174).
La condition de loyauté a trait au comportement du syndicat avec les autres partenaires sociaux; en particulier, un syndicat ne peut être qualifié de déloyal au seul motif qu'il est en litige avec certains de ses membres ou de ses anciens membres, de tels litiges n'ayant pas de lien avec le comportement du syndicat en tant que partenaire social.
Dans la règle, la condition de loyauté, qui est une des modalités de la bonne foi, doit être considérée comme présumée (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177). En conséquence, si un syndicat demandant à être reconnu comme partenaire social se déclare prêt à respecter les obligations découlant de la convention collective de travail ou, plus largement, l'obligation de se comporter comme un partenaire social digne de confiance et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions de reconnaissance, l'employeur ne peut alors en principe pas refuser de le reconnaître, sauf s'il apporte la preuve que la condition de loyauté n'est pas réalisée en raison de comportements passés de nature à faire sérieusement craindre qu'il n'agirait pas de manière loyale dans le dialogue social.
6.3 En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL.
A l'appui de ces griefs, la recourante avance d'abord qu'elle est, dans les faits, l'ancien APC EPFL et qu'elle a simplement été rebaptisée "UP EPF" en avril 2011 à l'occasion de modifications statutaires destinées notamment à mettre un terme aux liens organiques l'unissant avec l'APC Suisse. Dès lors que l'APC EPFL était reconnue comme partenaire social tant par l'EPFL que par le Conseil des EPF, la reconnaissance de la recourante aurait dû n'être qu'une simple formalité, en application du principe de la proportionnalité et d'un correct exercice du pouvoir d'appréciation. Elle soutient ensuite, en relation avec les griefs d'arbitraire et d'abus du pouvoir d'appréciation, que la condition numérique de répartition selon la règle "20 + 20" est impossible à réaliser, les employés des autres institutions que l'EPFL n'ayant aucun intérêt à rejoindre les rangs d'une organisation syndicale qui n'est ni en mesure de les représenter ni de les défendre sur leur lieu de travail. La recourante relève encore que l'arrêt attaqué aboutirait au résultat insoutenable et, partant, arbitraire, qu'elle ne serait pas reconnue dès lors qu'elle comptait près de 850 membres sur 4'400 employés de l'EPFL au moment de sa demande de reconnaissance, alors que d'autres syndicats peu ou pas présents à l'EPFL seraient reconnus comme partenaires de négociation du domaine des EPF du simple fait qu'ils constituent des entités importantes au sein de l'administration fédérale.
Dans la mesure où la recourante fonde partiellement son raisonnement sur des faits non constatés par l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne peut en tenir compte (cf. consid. 3.2 non publié).
6.3.1 Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.; ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. let. a LTF; ATF 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 s. et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199; ATF 139 I 218 consid. 4.3 p. 224). Le Tribunal fédéral procède librement à l'examen du respect de ce principe dans la mesure où, comme en l'espèce, il s'agit de vérifier l'application du droit administratif fédéral (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199 s.; ATF 134 I 153 consid. 4.2 p. 157).
6.3.2 En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF.
6.3.3 Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]; art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements de recherche du domaine des EPF [RS 414. 161]). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF).
Alors que les EPF sont localisés à Zurich et Lausanne, les établissements de recherche sont situés à des endroits divers du pays. L'Institut Paul Scherrer est installé à Villigen (canton d'Argovie; cf. www.psi.ch); l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a son siège à Birmensdorf (canton de Zurich), mais comporte également des sites à Lausanne, Davos et Sion (cf. www.wsl.ch/standorte/index_FR); le Laboratoire fédéral d'essai des matérieux et de recherche est implanté sur trois sites, à Dübendorf (canton de Zurich), Saint-Gall et Thoune (cf. www.empa.ch/plugin/template/empa/338/*/---/l=3), alors que l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux est localisé à Dübendorf (cf. www.eawag.ch).
Les EPF et les établissements de recherche du domaine des EPF sont ainsi autonomes, actifs dans des domaines différents, disposent tous de la personnalité juridique et sont disséminés dans plusieurs communes de différents cantons. Par ailleurs et surtout, c'est au niveau global du domaine des EPF et non pas au sein de chacune de ses diverses institutions que les négociations importantes relatives à la politique du personnel et aux rapports de travail interviennent en priorité (cf. en particulier l'art. 13 al. 2 et 3 OPers-EPF).
Dans ces circonstances, demander d'un nouveau syndicat qu'il soit d'emblée présent dans trois institutions du domaine des EPF est une condition sinon impossible, comme le soutient la recourante, du moins objectivement très difficile à remplir, les employés des autres établissements du domaine des EPF n'ayant a priori aucun intérêt à s'affilier à un syndicat qui n'est implanté qu'à l'EPFL et qui n'est pas reconnu par le Conseil des EPF. A cela s'ajoute que les établissements de recherche sont également susceptibles d'avoir leur propre association du personnel (cf. art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur les établissements de recherche), ce qui est également de nature à rendre difficile la représentation d'un syndicat émanant de l'EPFL dans un établissement de recherche qui en comprendrait déjà un. En conséquence, c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral retient que l'exigence de répartition géographique serait raisonnable en ce qu'il suffit que 20 membres seulement soient employés de deux autres institutions. L'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL pourrait en outre avoir pour conséquence de refuser de reconnaître un syndicat qui compterait par hypothèse plusieurs milliers de membres, tous employés de l'EPFL ou de l'EPFZ, au motif qu'il ne serait pas présent dans trois institutions dudit domaine, ce qui ne serait pas acceptable.
6.3.4 Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle "200 + 20 + 20" pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point.
6.3.5 Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF.
6.4 La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral.
Aucun élément figurant dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure que la recourante ne serait pas un partenaire social loyal, étant rappelé qu'un comportement loyal et conforme à la bonne foi est présumé. D'une part, les litiges dans lesquels elle a été impliquée relèvent de ses rapports avec des anciens membres et non pas avec le Conseil des EPF ou d'autres partenaires sociaux. Ces litiges ne permettent donc pas de tirer de conclusion négative quant à la loyauté de la recourante. En outre, l'absence de transparence que lui reprochait l'autorité inférieure dans la communication de la liste de ses membres n'est, d'une part, pas démontrée et, d'autre part, ne serait de toute manière pas suffisante pour en déduire que la recourante ne serait pas un partenaire social digne de confiance. Dans ces circonstances, la Cour de céans retient, faute d'éléments probants de nature à démontrer l'inverse (cf. ci-dessus consid. 6.2), que la condition de loyauté est remplie.
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Art. 28 Abs. 1 BV; Koalitionsfreiheit im öffentlichen Dienst; Kriterien zur Anerkennung einer Gewerkschaft als Sozialpartner im Bereich der ETH. Eine Gewerkschaft kann die Koalitionsfreiheit anrufen, um Ansprüche auf Teilnahme an Tarifverhandlungen oder auf den Abschluss eines Tarifvertrags mit einem öffentlichen Arbeitgeber geltend zu machen (E. 5.1.1), soweit sie als Sozialpartner anerkannt werden kann. Dies setzt voraus, dass sie hinreichend repräsentativ ist und sich loyal verhält (E. 5.2.1 und 5.2.2).
Kriterien für die Beurteilung, ob eine Gewerkschaft als repräsentativ einzustufen ist (E. 6.1). Prüfung des Kriteriums der Loyalität, deren Vorhandensein vermutet werden muss (E. 6.2).
Im vorliegenden Fall Ermessensmissbrauch und Verletzung der Verhältnismässigkeit mit Bezug auf die Kriterien der Repräsentativität (E. 6.3.2-6.3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 257
Sachverhalt ab Seite 258
A. L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière.
Le 14 juin 2011, l'UP EPF a demandé au Président du Conseil des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le Conseil des EPF) d'être associée à tout projet ou toute mesure touchant le domaine des EPF en tant que partenaire social du domaine des EPF. Par décision incidente des 7 et 8 mars 2012, le Conseil des EPF a indiqué qu'il reportait sa décision jusqu'à ce que l'UP EPF lui fournisse des données étayées sur le nombre de ses membres, précisant que pour être reconnue comme partenaire social, elle devrait bénéficier d'une représentativité suffisante au sein du domaine des EPF, ce qui impliquait soit d'être déjà reconnue comme partenaire social de la Confédération, soit de compter 200 membres au moins dans l'une des institutions du domaine des EPF, ainsi que 20 membres au moins dans chacune de deux autres. Le 3 avril 2012, l'UP EPF a recouru devant le Tribunal administratif fédéral pour refus de statuer du Conseil des EPF et contre sa décision incidente des 7 et 8 mars 2012, concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître comme partenaire social.
B. Le 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, faute de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPF que l'EPFL. Il a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel celle-ci lui avait communiqué le nombre de ses membres.
Par arrêt du 17 juillet 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'UP EPF.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF conclut à titre principal, avec suite de frais et dépens, à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.
Le recours a été admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.Selon le Tribunal administratif fédéral, le droit d'un syndicat d'être reconnu, de participer à des consultations ou des négociations collectives et de conclure des conventions collectives, tel qu'il existe en droit privé, serait méconnu en droit de la fonction publique. La recourante ne pourrait donc pas tirer directement un tel droit de la liberté syndicale (art. 28 Cst.), de sorte que le fait de soumettre sa reconnaissance à des conditions tenant à sa représentativité et à sa loyauté ne constituerait pas une atteinte à cette liberté. Le Tribunal administratif fédéral retient ensuite que les critères de représentativité établis par l'autorité inférieure procèdent d'un correct exercice de son pouvoir d'appréciation en la matière. En particulier, l'exigence de compter au moins 240 membres en tout serait raisonnable et celle relative à la présence de membres dans trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" légitime et non excessive, s'agissant d'une association revendiquant une reconnaissance au niveau du domaine des EPF. Serait également raisonnable l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, cette condition prenant à la fois en compte la nécessité d'être actif au sein du domaine des EPF et la difficulté qu'une association du personnel peut rencontrer à bénéficier d'une assise dans plusieurs de ses institutions. Le Tribunal administratif fédéral en conclut que la recourante, dont les membres sont tous employés, à une exception, de l'EPFL, ne remplit pas le critère de représentativité, faute de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, de sorte qu'elle ne peut pas être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Les conditions de représentativité étant cumulatives, le Tribunal administratif fédéral a renoncé à examiner si la recourante remplissait au surplus la condition de loyauté.
5. La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale (art. 28 Cst.). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui, pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l'art. 36 Cst.
5.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 129 I 113 consid. 1.3 p. 117; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1089 s.; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, nos 17-19 ad art. 28 Cst.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, nos 5-8 ad art. 28 Cst.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798).
5.1.1 Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; MARKUS METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 129 I 113 consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1).
La limitation de la portée de la liberté syndicale au droit d'être entendu pour un syndicat de la fonction publique n'a pas de raison d'être si la question consiste à déterminer si et dans quelle mesure un syndicat peut revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure des conventions collectives avec l'employeur public, puisque cette liberté ne se heurte alors pas - contrairement à la participation du syndicat au processus législatif - à la souveraineté de l'Etat, ce dernier ayant alors précisément renoncé à une parcelle de sa souveraineté pour privilégier des solutions négociées (BRÜHWILER, op. cit., p. 172; HELBLING, op. cit., p. 903). Un syndicat de la fonction publique n'est donc pas par nature exclu de la titularité de l'art. 28 Cst. pour revendiquer le droit de participer à des négociations collectives, conclure une convention collective ou y adhérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
5.1.2 Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l'art. 11 par. 1 CEDH, selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêts Syndicat national de la police belge contre Belgique du 27 octobre 1975, § 39; Syndicat suédois des conducteurs de locomotives contre Suède du 6 février 1976, § 40; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36). Elle va également dans le même sens de l'arrêt Demir et Baykara contre Turquie du 12 novembre 2008 où la Cour, revoyant sa jurisprudence sur ce point, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du "droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts" énoncé à l'art. 11 par. 1 CEDH, les Etats demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'Etat au sens de l'art. 11 par. 2 CEDH.
5.2 Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 1090; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 19 ad art. 28 Cst.; ARTHUR ANDERMATT, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; GABRIEL AUBERT, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un droit à entrer dans le dialogue social en invoquant l'art. 28 Cst.
5.2.1 Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif (ATF 125 III 82 consid. 2 p. 84 s. et la référence citée; ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; AUBERT, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail (ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 5 p. 48).
La doctrine a systématisé cette jurisprudence en énonçant quatre conditions qu'un syndicat doit cumulativement remplir pour être reconnu comme partenaire social, à savoir: 1) avoir la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariff?ähigkeit"), 2) avoir la compétence à raison du lieu et de la matière, 3) être suffisamment représentatif (condition de la représentativité) et 4) faire preuve d'un comportement loyal (condition de la loyauté) (BRÜHWILER, op. cit., p. 175 ss).
5.2.2 Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt ATF 129 I 113, qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que "(...) sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et 'obligatoires' des pouvoirs publics" (consid. 3.4 p. 123 s.).
Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait de limiter la qualité de partenaire social aux syndicats qui remplissent des conditions de représentativité et de loyauté ne constitue pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l'obligation de respecter les exigences de l'art. 36 Cst. Les conditions de représentativité et de loyauté doivent au contraire être comprises comme des conditions inhérentes à la notion de partenaire social, qu'un syndicat doit remplir pour pouvoir revendiquer cette qualité.
Le même mécanisme de "condition inhérente" à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l'art. 28 al. 3 Cst. En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l'art. 28 al. 3 Cst. (VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 29 ad art. 28 Cst.; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 655; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, p. 723).
6. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation (AUBERT, op. cit., p. 28).
6.1 En ce qui concerne d'abord la condition de représentativité, le pouvoir d'appréciation est correctement mis en oeuvre si des critères adéquats et raisonnables sont utilisés. Ces critères doivent être suffisamment larges pour admettre dans le dialogue social des syndicats minoritaires, de manière à favoriser un certain pluralisme dans l'expression des voix syndicales, sans pour autant conduire à admettre tout syndicat minoritaire comme partenaire social, sous peine de nuire à l'efficacité du dialogue social (cf. ci-dessus consid. 5.2). Il est ainsi nécessaire que le syndicat soit le porte-parole d'une minorité et non pas constitué de membres isolés (ATF 113 II 37 consid. 4c p. 46; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 173). A cet égard, le Tribunal fédéral n'a pas fixé de seuil quantitatif minimal applicable de manière générale pour déterminer si un syndicat minoritaire est représentatif. Il a en revanche retenu, dans un cas d'espèce, qu'un syndicat comprenant 7 % des travailleurs de l'entreprise était suffisamment représentatif et que si l'on voulait le nier, ce syndicat devrait tout de même être reconnu de par son importance évidente au plan national (ATF 113 II 37 consid. 5 p. 47 s.). Il ressort de cette jurisprudence que, d'une part, un syndicat n'a pas besoin de représenter une forte minorité pour être représentatif et que, d'autre part, un syndicat non représentatif dans l'entreprise concernée, mais qui jouit d'une représentativité suffisante au niveau cantonal ou fédéral doit également être reconnu comme partenaire social (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177; AUBERT, op. cit., p. 28). La représentativité d'un syndicat doit également être examinée compte tenu de la structure particulière de l'entreprise ou de l'institution publique par laquelle il demande à être reconnu comme partenaire social.
Les critères de représentativité peuvent être codifiés par l'employeur dans un document de portée générale; si l'employeur est une collectivité publique ou un établissement de droit public, ils peuvent, même si cela n'est pas indispensable, être prévus dans une base légale, formelle ou matérielle. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. L'art. 33 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), qui règle la question de la participation du personnel de la Confédération au partenariat social, envisage les "associations" qui "représentent le personnel" sans les définir plus précisément ni exiger d'elles qu'elles remplissent certains critères pour être reconnues. Quant à l'ordonnance du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113), elle évoque les "partenaires sociaux" dans plusieurs de ses dispositions (cf. art. 13, 21, 28 al. 1 et art. 52 al. 2 let. n) sans définir non plus cette notion ni prévoir de critères de reconnaissance. Finalement, l'art. 107 al. 4 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3), qui n'est toutefois pas applicable au personnel du domaine des EPF en vertu de son art. 1 al. 2 let. c, se limite à prévoir que le Département fédéral des finances est le partenaire social des "associations de personnel reconnues" sans préciser quelles conditions de telles associations doivent remplir pour être reconnues.
6.2 Concernant ensuite la condition de loyauté, elle implique que le syndicat concerné se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail et, de manière générale, qu'il soit un partenaire social digne de confiance (cf. ci-dessus consid. 5.2.1; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 177). Le syndicat doit ainsi se montrer comme un interlocuteur fiable et de bonne foi. Tel n'est en particulier pas le cas s'il entrave les négociations collectives de manière abusive ou s'il porte des accusations abusives à l'encontre des autres partenaires sociaux (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 174).
La condition de loyauté a trait au comportement du syndicat avec les autres partenaires sociaux; en particulier, un syndicat ne peut être qualifié de déloyal au seul motif qu'il est en litige avec certains de ses membres ou de ses anciens membres, de tels litiges n'ayant pas de lien avec le comportement du syndicat en tant que partenaire social.
Dans la règle, la condition de loyauté, qui est une des modalités de la bonne foi, doit être considérée comme présumée (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177). En conséquence, si un syndicat demandant à être reconnu comme partenaire social se déclare prêt à respecter les obligations découlant de la convention collective de travail ou, plus largement, l'obligation de se comporter comme un partenaire social digne de confiance et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions de reconnaissance, l'employeur ne peut alors en principe pas refuser de le reconnaître, sauf s'il apporte la preuve que la condition de loyauté n'est pas réalisée en raison de comportements passés de nature à faire sérieusement craindre qu'il n'agirait pas de manière loyale dans le dialogue social.
6.3 En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL.
A l'appui de ces griefs, la recourante avance d'abord qu'elle est, dans les faits, l'ancien APC EPFL et qu'elle a simplement été rebaptisée "UP EPF" en avril 2011 à l'occasion de modifications statutaires destinées notamment à mettre un terme aux liens organiques l'unissant avec l'APC Suisse. Dès lors que l'APC EPFL était reconnue comme partenaire social tant par l'EPFL que par le Conseil des EPF, la reconnaissance de la recourante aurait dû n'être qu'une simple formalité, en application du principe de la proportionnalité et d'un correct exercice du pouvoir d'appréciation. Elle soutient ensuite, en relation avec les griefs d'arbitraire et d'abus du pouvoir d'appréciation, que la condition numérique de répartition selon la règle "20 + 20" est impossible à réaliser, les employés des autres institutions que l'EPFL n'ayant aucun intérêt à rejoindre les rangs d'une organisation syndicale qui n'est ni en mesure de les représenter ni de les défendre sur leur lieu de travail. La recourante relève encore que l'arrêt attaqué aboutirait au résultat insoutenable et, partant, arbitraire, qu'elle ne serait pas reconnue dès lors qu'elle comptait près de 850 membres sur 4'400 employés de l'EPFL au moment de sa demande de reconnaissance, alors que d'autres syndicats peu ou pas présents à l'EPFL seraient reconnus comme partenaires de négociation du domaine des EPF du simple fait qu'ils constituent des entités importantes au sein de l'administration fédérale.
Dans la mesure où la recourante fonde partiellement son raisonnement sur des faits non constatés par l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne peut en tenir compte (cf. consid. 3.2 non publié).
6.3.1 Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.; ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. let. a LTF; ATF 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 s. et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199; ATF 139 I 218 consid. 4.3 p. 224). Le Tribunal fédéral procède librement à l'examen du respect de ce principe dans la mesure où, comme en l'espèce, il s'agit de vérifier l'application du droit administratif fédéral (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199 s.; ATF 134 I 153 consid. 4.2 p. 157).
6.3.2 En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF.
6.3.3 Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]; art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements de recherche du domaine des EPF [RS 414. 161]). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF).
Alors que les EPF sont localisés à Zurich et Lausanne, les établissements de recherche sont situés à des endroits divers du pays. L'Institut Paul Scherrer est installé à Villigen (canton d'Argovie; cf. www.psi.ch); l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a son siège à Birmensdorf (canton de Zurich), mais comporte également des sites à Lausanne, Davos et Sion (cf. www.wsl.ch/standorte/index_FR); le Laboratoire fédéral d'essai des matérieux et de recherche est implanté sur trois sites, à Dübendorf (canton de Zurich), Saint-Gall et Thoune (cf. www.empa.ch/plugin/template/empa/338/*/---/l=3), alors que l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux est localisé à Dübendorf (cf. www.eawag.ch).
Les EPF et les établissements de recherche du domaine des EPF sont ainsi autonomes, actifs dans des domaines différents, disposent tous de la personnalité juridique et sont disséminés dans plusieurs communes de différents cantons. Par ailleurs et surtout, c'est au niveau global du domaine des EPF et non pas au sein de chacune de ses diverses institutions que les négociations importantes relatives à la politique du personnel et aux rapports de travail interviennent en priorité (cf. en particulier l'art. 13 al. 2 et 3 OPers-EPF).
Dans ces circonstances, demander d'un nouveau syndicat qu'il soit d'emblée présent dans trois institutions du domaine des EPF est une condition sinon impossible, comme le soutient la recourante, du moins objectivement très difficile à remplir, les employés des autres établissements du domaine des EPF n'ayant a priori aucun intérêt à s'affilier à un syndicat qui n'est implanté qu'à l'EPFL et qui n'est pas reconnu par le Conseil des EPF. A cela s'ajoute que les établissements de recherche sont également susceptibles d'avoir leur propre association du personnel (cf. art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur les établissements de recherche), ce qui est également de nature à rendre difficile la représentation d'un syndicat émanant de l'EPFL dans un établissement de recherche qui en comprendrait déjà un. En conséquence, c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral retient que l'exigence de répartition géographique serait raisonnable en ce qu'il suffit que 20 membres seulement soient employés de deux autres institutions. L'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL pourrait en outre avoir pour conséquence de refuser de reconnaître un syndicat qui compterait par hypothèse plusieurs milliers de membres, tous employés de l'EPFL ou de l'EPFZ, au motif qu'il ne serait pas présent dans trois institutions dudit domaine, ce qui ne serait pas acceptable.
6.3.4 Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle "200 + 20 + 20" pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point.
6.3.5 Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF.
6.4 La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral.
Aucun élément figurant dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure que la recourante ne serait pas un partenaire social loyal, étant rappelé qu'un comportement loyal et conforme à la bonne foi est présumé. D'une part, les litiges dans lesquels elle a été impliquée relèvent de ses rapports avec des anciens membres et non pas avec le Conseil des EPF ou d'autres partenaires sociaux. Ces litiges ne permettent donc pas de tirer de conclusion négative quant à la loyauté de la recourante. En outre, l'absence de transparence que lui reprochait l'autorité inférieure dans la communication de la liste de ses membres n'est, d'une part, pas démontrée et, d'autre part, ne serait de toute manière pas suffisante pour en déduire que la recourante ne serait pas un partenaire social digne de confiance. Dans ces circonstances, la Cour de céans retient, faute d'éléments probants de nature à démontrer l'inverse (cf. ci-dessus consid. 6.2), que la condition de loyauté est remplie.
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Art. 28 al. 1 Cst.; liberté syndicale dans la fonction publique; critères de reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF. Un syndicat peut invoquer la liberté syndicale pour revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure une convention collective avec un employeur public (consid. 5.1.1) pour autant qu'il puisse être reconnu comme partenaire social, ce qui suppose en particulier qu'il soit suffisamment représentatif et qu'il fasse preuve d'un comportement loyal (consid. 5.2.1 et 5.2.2).
Critères à prendre en considération pour déterminer si un syndicat est représentatif (consid. 6.1). Examen de la condition de loyauté, dont la réalisation doit être présumée (consid. 6.2).
En l'espèce, abus du pouvoir d'appréciation et violation du principe de proportionnalité en relation avec les critères de représentativité (consid. 6.3.2-6.3.5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-257%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 257
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Sachverhalt ab Seite 258
A. L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière.
Le 14 juin 2011, l'UP EPF a demandé au Président du Conseil des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le Conseil des EPF) d'être associée à tout projet ou toute mesure touchant le domaine des EPF en tant que partenaire social du domaine des EPF. Par décision incidente des 7 et 8 mars 2012, le Conseil des EPF a indiqué qu'il reportait sa décision jusqu'à ce que l'UP EPF lui fournisse des données étayées sur le nombre de ses membres, précisant que pour être reconnue comme partenaire social, elle devrait bénéficier d'une représentativité suffisante au sein du domaine des EPF, ce qui impliquait soit d'être déjà reconnue comme partenaire social de la Confédération, soit de compter 200 membres au moins dans l'une des institutions du domaine des EPF, ainsi que 20 membres au moins dans chacune de deux autres. Le 3 avril 2012, l'UP EPF a recouru devant le Tribunal administratif fédéral pour refus de statuer du Conseil des EPF et contre sa décision incidente des 7 et 8 mars 2012, concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître comme partenaire social.
B. Le 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, faute de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPF que l'EPFL. Il a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel celle-ci lui avait communiqué le nombre de ses membres.
Par arrêt du 17 juillet 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'UP EPF.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF conclut à titre principal, avec suite de frais et dépens, à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.
Le recours a été admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.Selon le Tribunal administratif fédéral, le droit d'un syndicat d'être reconnu, de participer à des consultations ou des négociations collectives et de conclure des conventions collectives, tel qu'il existe en droit privé, serait méconnu en droit de la fonction publique. La recourante ne pourrait donc pas tirer directement un tel droit de la liberté syndicale (art. 28 Cst.), de sorte que le fait de soumettre sa reconnaissance à des conditions tenant à sa représentativité et à sa loyauté ne constituerait pas une atteinte à cette liberté. Le Tribunal administratif fédéral retient ensuite que les critères de représentativité établis par l'autorité inférieure procèdent d'un correct exercice de son pouvoir d'appréciation en la matière. En particulier, l'exigence de compter au moins 240 membres en tout serait raisonnable et celle relative à la présence de membres dans trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" légitime et non excessive, s'agissant d'une association revendiquant une reconnaissance au niveau du domaine des EPF. Serait également raisonnable l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, cette condition prenant à la fois en compte la nécessité d'être actif au sein du domaine des EPF et la difficulté qu'une association du personnel peut rencontrer à bénéficier d'une assise dans plusieurs de ses institutions. Le Tribunal administratif fédéral en conclut que la recourante, dont les membres sont tous employés, à une exception, de l'EPFL, ne remplit pas le critère de représentativité, faute de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, de sorte qu'elle ne peut pas être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Les conditions de représentativité étant cumulatives, le Tribunal administratif fédéral a renoncé à examiner si la recourante remplissait au surplus la condition de loyauté.
5. La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale (art. 28 Cst.). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui, pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l'art. 36 Cst.
5.1 La liberté syndicale consacrée à l'art. 28 al. 1 Cst. prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 129 I 113 consid. 1.3 p. 117; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 1089 s.; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, nos 17-19 ad art. 28 Cst.; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, nos 5-8 ad art. 28 Cst.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798).
5.1.1 Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; MARKUS METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 129 I 113 consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1).
La limitation de la portée de la liberté syndicale au droit d'être entendu pour un syndicat de la fonction publique n'a pas de raison d'être si la question consiste à déterminer si et dans quelle mesure un syndicat peut revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure des conventions collectives avec l'employeur public, puisque cette liberté ne se heurte alors pas - contrairement à la participation du syndicat au processus législatif - à la souveraineté de l'Etat, ce dernier ayant alors précisément renoncé à une parcelle de sa souveraineté pour privilégier des solutions négociées (BRÜHWILER, op. cit., p. 172; HELBLING, op. cit., p. 903). Un syndicat de la fonction publique n'est donc pas par nature exclu de la titularité de l'art. 28 Cst. pour revendiquer le droit de participer à des négociations collectives, conclure une convention collective ou y adhérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
5.1.2 Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l'art. 11 par. 1 CEDH, selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêts Syndicat national de la police belge contre Belgique du 27 octobre 1975, § 39; Syndicat suédois des conducteurs de locomotives contre Suède du 6 février 1976, § 40; Schmidt et Dahlström contre Suède du 6 février 1976, § 36). Elle va également dans le même sens de l'arrêt Demir et Baykara contre Turquie du 12 novembre 2008 où la Cour, revoyant sa jurisprudence sur ce point, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du "droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts" énoncé à l'art. 11 par. 1 CEDH, les Etats demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'Etat au sens de l'art. 11 par. 2 CEDH.
5.2 Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 1090; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 19 ad art. 28 Cst.; ARTHUR ANDERMATT, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; GABRIEL AUBERT, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un droit à entrer dans le dialogue social en invoquant l'art. 28 Cst.
5.2.1 Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif (ATF 125 III 82 consid. 2 p. 84 s. et la référence citée; ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; AUBERT, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail (ATF 118 II 431 consid. 4a p. 433; ATF 113 II 37 consid. 5 p. 48).
La doctrine a systématisé cette jurisprudence en énonçant quatre conditions qu'un syndicat doit cumulativement remplir pour être reconnu comme partenaire social, à savoir: 1) avoir la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariff?ähigkeit"), 2) avoir la compétence à raison du lieu et de la matière, 3) être suffisamment représentatif (condition de la représentativité) et 4) faire preuve d'un comportement loyal (condition de la loyauté) (BRÜHWILER, op. cit., p. 175 ss).
5.2.2 Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt ATF 129 I 113, qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que "(...) sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et 'obligatoires' des pouvoirs publics" (consid. 3.4 p. 123 s.).
Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait de limiter la qualité de partenaire social aux syndicats qui remplissent des conditions de représentativité et de loyauté ne constitue pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l'obligation de respecter les exigences de l'art. 36 Cst. Les conditions de représentativité et de loyauté doivent au contraire être comprises comme des conditions inhérentes à la notion de partenaire social, qu'un syndicat doit remplir pour pouvoir revendiquer cette qualité.
Le même mécanisme de "condition inhérente" à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l'art. 28 al. 3 Cst. En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l'art. 28 al. 3 Cst. (VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 29 ad art. 28 Cst.; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 655; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, p. 723).
6. Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation (AUBERT, op. cit., p. 28).
6.1 En ce qui concerne d'abord la condition de représentativité, le pouvoir d'appréciation est correctement mis en oeuvre si des critères adéquats et raisonnables sont utilisés. Ces critères doivent être suffisamment larges pour admettre dans le dialogue social des syndicats minoritaires, de manière à favoriser un certain pluralisme dans l'expression des voix syndicales, sans pour autant conduire à admettre tout syndicat minoritaire comme partenaire social, sous peine de nuire à l'efficacité du dialogue social (cf. ci-dessus consid. 5.2). Il est ainsi nécessaire que le syndicat soit le porte-parole d'une minorité et non pas constitué de membres isolés (ATF 113 II 37 consid. 4c p. 46; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 173). A cet égard, le Tribunal fédéral n'a pas fixé de seuil quantitatif minimal applicable de manière générale pour déterminer si un syndicat minoritaire est représentatif. Il a en revanche retenu, dans un cas d'espèce, qu'un syndicat comprenant 7 % des travailleurs de l'entreprise était suffisamment représentatif et que si l'on voulait le nier, ce syndicat devrait tout de même être reconnu de par son importance évidente au plan national (ATF 113 II 37 consid. 5 p. 47 s.). Il ressort de cette jurisprudence que, d'une part, un syndicat n'a pas besoin de représenter une forte minorité pour être représentatif et que, d'autre part, un syndicat non représentatif dans l'entreprise concernée, mais qui jouit d'une représentativité suffisante au niveau cantonal ou fédéral doit également être reconnu comme partenaire social (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177; AUBERT, op. cit., p. 28). La représentativité d'un syndicat doit également être examinée compte tenu de la structure particulière de l'entreprise ou de l'institution publique par laquelle il demande à être reconnu comme partenaire social.
Les critères de représentativité peuvent être codifiés par l'employeur dans un document de portée générale; si l'employeur est une collectivité publique ou un établissement de droit public, ils peuvent, même si cela n'est pas indispensable, être prévus dans une base légale, formelle ou matérielle. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. L'art. 33 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), qui règle la question de la participation du personnel de la Confédération au partenariat social, envisage les "associations" qui "représentent le personnel" sans les définir plus précisément ni exiger d'elles qu'elles remplissent certains critères pour être reconnues. Quant à l'ordonnance du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113), elle évoque les "partenaires sociaux" dans plusieurs de ses dispositions (cf. art. 13, 21, 28 al. 1 et art. 52 al. 2 let. n) sans définir non plus cette notion ni prévoir de critères de reconnaissance. Finalement, l'art. 107 al. 4 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3), qui n'est toutefois pas applicable au personnel du domaine des EPF en vertu de son art. 1 al. 2 let. c, se limite à prévoir que le Département fédéral des finances est le partenaire social des "associations de personnel reconnues" sans préciser quelles conditions de telles associations doivent remplir pour être reconnues.
6.2 Concernant ensuite la condition de loyauté, elle implique que le syndicat concerné se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail et, de manière générale, qu'il soit un partenaire social digne de confiance (cf. ci-dessus consid. 5.2.1; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 177). Le syndicat doit ainsi se montrer comme un interlocuteur fiable et de bonne foi. Tel n'est en particulier pas le cas s'il entrave les négociations collectives de manière abusive ou s'il porte des accusations abusives à l'encontre des autres partenaires sociaux (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 174).
La condition de loyauté a trait au comportement du syndicat avec les autres partenaires sociaux; en particulier, un syndicat ne peut être qualifié de déloyal au seul motif qu'il est en litige avec certains de ses membres ou de ses anciens membres, de tels litiges n'ayant pas de lien avec le comportement du syndicat en tant que partenaire social.
Dans la règle, la condition de loyauté, qui est une des modalités de la bonne foi, doit être considérée comme présumée (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177). En conséquence, si un syndicat demandant à être reconnu comme partenaire social se déclare prêt à respecter les obligations découlant de la convention collective de travail ou, plus largement, l'obligation de se comporter comme un partenaire social digne de confiance et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions de reconnaissance, l'employeur ne peut alors en principe pas refuser de le reconnaître, sauf s'il apporte la preuve que la condition de loyauté n'est pas réalisée en raison de comportements passés de nature à faire sérieusement craindre qu'il n'agirait pas de manière loyale dans le dialogue social.
6.3 En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL.
A l'appui de ces griefs, la recourante avance d'abord qu'elle est, dans les faits, l'ancien APC EPFL et qu'elle a simplement été rebaptisée "UP EPF" en avril 2011 à l'occasion de modifications statutaires destinées notamment à mettre un terme aux liens organiques l'unissant avec l'APC Suisse. Dès lors que l'APC EPFL était reconnue comme partenaire social tant par l'EPFL que par le Conseil des EPF, la reconnaissance de la recourante aurait dû n'être qu'une simple formalité, en application du principe de la proportionnalité et d'un correct exercice du pouvoir d'appréciation. Elle soutient ensuite, en relation avec les griefs d'arbitraire et d'abus du pouvoir d'appréciation, que la condition numérique de répartition selon la règle "20 + 20" est impossible à réaliser, les employés des autres institutions que l'EPFL n'ayant aucun intérêt à rejoindre les rangs d'une organisation syndicale qui n'est ni en mesure de les représenter ni de les défendre sur leur lieu de travail. La recourante relève encore que l'arrêt attaqué aboutirait au résultat insoutenable et, partant, arbitraire, qu'elle ne serait pas reconnue dès lors qu'elle comptait près de 850 membres sur 4'400 employés de l'EPFL au moment de sa demande de reconnaissance, alors que d'autres syndicats peu ou pas présents à l'EPFL seraient reconnus comme partenaires de négociation du domaine des EPF du simple fait qu'ils constituent des entités importantes au sein de l'administration fédérale.
Dans la mesure où la recourante fonde partiellement son raisonnement sur des faits non constatés par l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne peut en tenir compte (cf. consid. 3.2 non publié).
6.3.1 Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72 s.; ATF 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; ATF 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. let. a LTF; ATF 134 I 153 consid. 4.1 p. 156 s. et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199; ATF 139 I 218 consid. 4.3 p. 224). Le Tribunal fédéral procède librement à l'examen du respect de ce principe dans la mesure où, comme en l'espèce, il s'agit de vérifier l'application du droit administratif fédéral (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199 s.; ATF 134 I 153 consid. 4.2 p. 157).
6.3.2 En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF.
6.3.3 Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]; art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements de recherche du domaine des EPF [RS 414. 161]). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF).
Alors que les EPF sont localisés à Zurich et Lausanne, les établissements de recherche sont situés à des endroits divers du pays. L'Institut Paul Scherrer est installé à Villigen (canton d'Argovie; cf. www.psi.ch); l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a son siège à Birmensdorf (canton de Zurich), mais comporte également des sites à Lausanne, Davos et Sion (cf. www.wsl.ch/standorte/index_FR); le Laboratoire fédéral d'essai des matérieux et de recherche est implanté sur trois sites, à Dübendorf (canton de Zurich), Saint-Gall et Thoune (cf. www.empa.ch/plugin/template/empa/338/*/---/l=3), alors que l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux est localisé à Dübendorf (cf. www.eawag.ch).
Les EPF et les établissements de recherche du domaine des EPF sont ainsi autonomes, actifs dans des domaines différents, disposent tous de la personnalité juridique et sont disséminés dans plusieurs communes de différents cantons. Par ailleurs et surtout, c'est au niveau global du domaine des EPF et non pas au sein de chacune de ses diverses institutions que les négociations importantes relatives à la politique du personnel et aux rapports de travail interviennent en priorité (cf. en particulier l'art. 13 al. 2 et 3 OPers-EPF).
Dans ces circonstances, demander d'un nouveau syndicat qu'il soit d'emblée présent dans trois institutions du domaine des EPF est une condition sinon impossible, comme le soutient la recourante, du moins objectivement très difficile à remplir, les employés des autres établissements du domaine des EPF n'ayant a priori aucun intérêt à s'affilier à un syndicat qui n'est implanté qu'à l'EPFL et qui n'est pas reconnu par le Conseil des EPF. A cela s'ajoute que les établissements de recherche sont également susceptibles d'avoir leur propre association du personnel (cf. art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur les établissements de recherche), ce qui est également de nature à rendre difficile la représentation d'un syndicat émanant de l'EPFL dans un établissement de recherche qui en comprendrait déjà un. En conséquence, c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral retient que l'exigence de répartition géographique serait raisonnable en ce qu'il suffit que 20 membres seulement soient employés de deux autres institutions. L'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL pourrait en outre avoir pour conséquence de refuser de reconnaître un syndicat qui compterait par hypothèse plusieurs milliers de membres, tous employés de l'EPFL ou de l'EPFZ, au motif qu'il ne serait pas présent dans trois institutions dudit domaine, ce qui ne serait pas acceptable.
6.3.4 Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle "200 + 20 + 20" pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point.
6.3.5 Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF.
6.4 La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral.
Aucun élément figurant dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure que la recourante ne serait pas un partenaire social loyal, étant rappelé qu'un comportement loyal et conforme à la bonne foi est présumé. D'une part, les litiges dans lesquels elle a été impliquée relèvent de ses rapports avec des anciens membres et non pas avec le Conseil des EPF ou d'autres partenaires sociaux. Ces litiges ne permettent donc pas de tirer de conclusion négative quant à la loyauté de la recourante. En outre, l'absence de transparence que lui reprochait l'autorité inférieure dans la communication de la liste de ses membres n'est, d'une part, pas démontrée et, d'autre part, ne serait de toute manière pas suffisante pour en déduire que la recourante ne serait pas un partenaire social digne de confiance. Dans ces circonstances, la Cour de céans retient, faute d'éléments probants de nature à démontrer l'inverse (cf. ci-dessus consid. 6.2), que la condition de loyauté est remplie.
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Art. 28 cpv. 1 Cost.; libertà sindacale nella funzione pubblica; condizioni per riconoscere un sindacato come partner sociale dell'ambito delle SPF. Un sindacato può invocare la libertà sindacale per rivendicare un diritto a partecipare a negoziazioni collettive o a concludere una convenzione collettiva con un datore di lavoro pubblico (consid. 5.1.1), nella misura in cui possa essere riconosciuto come partner sociale. Ciò presuppone in particolare che esso sia sufficientemente rappresentativo e che faccia prova di un comportamento leale (consid. 5.2.1 e 5.2.2).
Criteri da prendere in considerazione per determinare se un sindacato è rappresentativo (consid. 6.1). Esame della condizione della lealtà, il cui rispetto dev'essere presunto (consid. 6.2).
Nella fattispecie, abuso del potere d'apprezzamento e violazione del principio di proporzionalità in relazione con i criteri di rappresentatività (consid. 6.3.2-6.3.5).
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Sachverhalt ab Seite 272
Domicilié à B., dans le canton du Valais, A. a fait l'objet d'une procédure de rappel d'impôt ouverte par le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) le 8 mai 2003 concernant la période de taxation 2001/2002 (années de calcul 1999 et 2000). Cette procédure a abouti, par décisions des 2 et 17 décembre 2003, à un rappel d'impôt de 70'000 fr. pour l'année de calcul 1999 et de 200'000 fr. pour l'année de calcul 2000. Après avoir contesté en vain cette décision par la voie de la réclamation, A. a interjeté recours auprès de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours). Par décision du 20 février 2013, celle-ci a admis partiellement le recours en lien avec le montant de 70'000 fr., mais l'a rejeté s'agissant de l'imposition du montant de 200'000 fr.
Agissant en personne, A. recourt au Tribunal fédéral contre la décision du 20 février 2013. Il conclut en substance à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens à la charge de ce dernier.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Griefs formels
8. Dans sa dernière critique formelle, le recourant remet en cause l'indépendance de la Commission de recours, qui est censée, en vertu de l'art. 219bis al. 1 de la loi fiscale du 10 mars 1976 (RS/VS 642.1; ci-après: LF), être un tribunal administratif indépendant de l'administration et du Conseil d'Etat. Il fait valoir en substance les liens existant entre le personnel de la Chancellerie, le Secrétaire et le Conseil d'Etat qui les nomme, ainsi que le fait que ceux-ci soient tous employés par l'administration, à savoir le Département cantonal des finances.
8.1 La Commission de recours est, selon l'art. 219bis al. 1 LF, une autorité judiciaire indépendante de l'administration précédant immédiatement le Tribunal fédéral (en lien avec l'art. 150 al. 2 LF). Ses membres sont nommés par le Grand Conseil (cf. art. 219bis al. 3 LF). Elle est assistée d'un secrétaire et du personnel de chancellerie nommés par le Conseil d'Etat (art. 219bis al. 4 LF). De jurisprudence constante depuis l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral la considère comme une autorité cantonale supérieure de dernière instance au sens des articles 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF (notamment arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.1, in RF 63/2008 p. 630; 2C_879/2008 du 20 avril 2009 consid. 1.1; récemment: arrêt 2C_499/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2). Celle-ci doit donc offrir les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst.
8.2 Selon la jurisprudence, il n'est pas contraire à l'art. 30 al. 1 Cst. d'avoir des tribunaux spécialisés dont l'activité se limite à un domaine déterminé, pour autant que leur compétence et leur organisation soient établies dans des normes de caractère général et abstrait et qu'il existe des justifications (comme par exemple l'exigence de connaissances techniques particulières) à leur mise en place. Il y a violation de l'art. 30 al. 1 Cst. lorsqu'il existe des circonstances qui sont propres à susciter des doutes dans l'impartialité du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261). Ces circonstances peuvent résulter non seulement du comportement d'un membre de l'autorité, mais aussi du contexte fonctionnel et organisationnel dudit tribunal (ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125).
8.3 En l'occurrence, le fait que le Secrétaire et le personnel administratif de la Commission de recours soient nommés par le Conseil d'Etat n'est pas déterminant. En effet, un tribunal ne perd pas son indépendance pour le seul motif que ses membres sont désignés par le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire ou le pouvoir exécutif (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 518; arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2b).
8.4 Plus délicate est la question de savoir si le fait que le Secrétaire de la Commission de recours et le personnel de la Chancellerie travaillent au sein de l'administration cantonale est de nature à mettre en cause l'indépendance de cette autorité judiciaire.
8.4.1 La pratique considère que les garanties découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. (qui a, de ce point de vue, la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH: ATF 135 I 14 consid. 2 p. 15) s'appliquent non seulement aux juges, mais également aux greffiers d'une autorité judiciaire, dans la mesure où ils participent à la formation de la décision (ATF 124 I 255
consid. 4c p. 262; arrêt 1C_409/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.2), ce qui est le cas lorsqu'en relation avec leur activité de rédaction, ils assistent à la délibération et peuvent exprimer leur position, même s'ils n'ont pas le droit de voter (arrêt 9C_836/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.1 et les références citées).
En l'espèce, il ressort des articles 5 et 6 du Règlement d'organisation et de fonctionnement de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du 22 mars 2000 (RS/VS 642.101; ci-après: le Règlement) que le secrétaire peut lui-même fonctionner comme rapporteur, avec voix consultative, et qu'il est également chargé d'assister la commission et les rapporteurs pour l'instruction et leur procurer un appui juridique. Partant, à l'instar des membres de la Commission de recours, les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. sont applicables à son secrétaire.
S'agissant du personnel de la Chancellerie de la Commission de recours qui ne dispose pas du pouvoir d'influencer les décisions, les exigences sont moindres. Partant, le fait que l'ensemble du personnel administratif de la Commission de recours puisse également travailler dans l'administration cantonale, comme l'affirme sans l'étayer du reste le recourant, ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments concrets, à remettre en cause l'indépendance et l'impartialité de la Commission de recours. En revanche, il convient d'analyser plus avant la situation du Secrétaire.
8.4.2 Une des fonctions importantes du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial est de concrétiser et de développer le principe de la séparation des pouvoirs qui, à cet égard, n'a pas de portée propre (ATF 132 I 229 consid. 9.2 p. 241). Celui-ci doit prévenir en particulier une emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire (ATF 124 I 255 consid. 5b/aa p. 263). Il y a notamment atteinte à l'indépendance du tribunal lorsqu'un fonctionnaire de l'administration cantonale, qui a un devoir de loyauté vis-à-vis de son département et peut être tenu à des directives est, parallèlement, membre d'une autorité judiciaire qui statue sur les décisions émanant du même département. Une telle constellation rend les conflits de loyauté inévitables et peut porter atteinte à la confiance indispensable des justiciables dans l'indépendance du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261 et 5d p. 266). Dans l'arrêt précité, il a été jugé que le fait que le secrétaire d'une commission cantonale des améliorations foncières, qui participait à la formation de la volonté de cette autorité judiciaire composée essentiellement de laïcs, soit simultanément fonctionnaire de l'administration cantonale concernée violait le principe de l'indépendance judiciaire et justifiait la récusation dudit secrétaire. Dans une autre cause concernant un tribunal des prud'hommes, le Tribunal fédéral a considéré que le fait que le greffier soit un fonctionnaire du Service social de protection des travailleurs et des relations de travail ne portait pas atteinte à l'indépendance du tribunal qui statuait dans le cadre de litiges du travail à caractère strictement privé, ne mettant pas en jeu les intérêts du gouvernement cantonal ou plus spécialement du service occupant le greffier (arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2d).
8.4.3 Si un justiciable entend faire valoir une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation en relation avec la composition irrégulière d'une autorité judiciaire, il doit, conformément à la jurisprudence rendue en matière de récusation, invoquer ce motif dès qu'il en a connaissance sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 4; ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21 et les arrêts cités; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). Cela ne signifie toutefois pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit que l'information ressorte d'une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). L'on ne peut en revanche pas exiger d'un justiciable qu'il examine l'ensemble des organigrammes cantonaux pour vérifier s'il n'existerait pas une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation, en raison d'une fonction exercée au sein de l'administration par un membre de la Cour amenée à statuer, d'autant moins qu'il incombe en premier lieu à l'Etat d'éviter la création de telles situations qui sont structurellement inadmissibles et, le cas échéant, d'y mettre fin, de manière à ce que le principe de séparation des pouvoirs soit respecté.
Néanmoins, il incombe au justiciable d'alléguer qu'il n'a eu que tardivement connaissance de la situation d'incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir.
8.4.4 Le recourant soutient que G., Secrétaire de la Commission de recours, est également Chef du Service juridique du Département cantonal des finances dont dépend le Service cantonal des contributions. Cette allégation n'est pas contestée par les autorités et est confirmée par deux organigrammes officiels de l'Administration cantonale valaisanne, disponibles sur internet (www.vs.ch/Press/DS_3/CO-2013-05-01-20998/fr/ORG_1er_mai_2013_fr.pdf; www.apeval.ch/fs/documents/divers/organigramme_ac.pdf; consultés le 22 août 2014), l'un pour la période législative 2009/2013, l'autre pour la période législative 2013/2017. Il en découle que G. était effectivement, au moment déterminant du prononcé de l'arrêt attaqué du 20 février 2013, Chef du Service juridique des finances et du personnel du Département Finances et Institutions de l'Etat du Valais, qui comprend également le Service cantonal des contributions. On se trouve donc dans une situation comparable à celle évoquée dans l' ATF 124 I 155, qui n'est pas conforme aux garanties de l'art. 30 al. 1 Cst. D'une part, une telle fonction est inévitablement de nature à entraîner des conflits de loyauté, le Secrétaire de la Commission de recours étant soumis à un devoir de fidélité vis-à-vis du Département des finances dont il dirige le Service juridique, alors que le Service cantonal des contributions est rattaché à ce même Département. Par ailleurs, ce dernier est entre autres chargé d'exercer la surveillance sur l'application de la loi fiscale cantonale (cf. art. 216 al. 1 LF). D'autre part, de tels liens sont de nature à ébranler la confiance légitime que les justiciables doivent avoir dans l'indépendance de la Commission de recours, en sa qualité d'autorité judiciaire.
8.4.5 La violation de l'art. 30 al. 1 Cst. permettait donc au recourant, indépendamment du droit de procédure cantonal (arrêt 1C_94/2014 du 30 avril 2014 consid. 3.1), de demander la récusation du Secrétaire de la Commission de recours (cf. arrêt 1B_67/2014 du 31 mars 2014), pour autant que son droit ne soit pas périmé (cf. supra consid. 8.4.3), ce qu'il convient de vérifier.
En l'espèce, le recourant a déposé son recours auprès de la Commission de recours en janvier 2008. L'accusé de réception de son recours était déjà signé par G., en sa qualité de Secrétaire. Les correspondances ultérieures comportaient également sa signature. Le recourant ne prétend nullement qu'il n'aurait eu connaissance qu'au moment du prononcé de l'arrêt attaqué, de la fonction exercée parallèlement par le secrétaire auprès du Département des finances. Il aurait donc eu plusieurs années pour s'en plaindre et demander la récusation de G. N'ayant rien fait, il voit son droit périmé.
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Art. 30 Abs. 1 BV; Garantie eines unabhängigen und unparteiischen Gerichts; Schreiber der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis. Als richterliche Behörde muss die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis die in Art. 30 Abs. 1 BV vorgesehenen Unabhängigkeitsgarantien erfüllen. Diese Garantien gelten aufgrund seiner Aufgaben auch für den Schreiber dieser Kommission. Der Umstand, dass der Schreiber im vorliegenden Fall gleichzeitig den Rechtsdienst im kantonalen Departement für Finanzen und Institutionen leitet, dem auch die kantonale Steuerverwaltung angegliedert ist, verletzt Art. 30 Abs. 1 BV. Verspätete Geltendmachung des Unvereinbarkeitsgrundes (E. 8).
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Domicilié à B., dans le canton du Valais, A. a fait l'objet d'une procédure de rappel d'impôt ouverte par le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) le 8 mai 2003 concernant la période de taxation 2001/2002 (années de calcul 1999 et 2000). Cette procédure a abouti, par décisions des 2 et 17 décembre 2003, à un rappel d'impôt de 70'000 fr. pour l'année de calcul 1999 et de 200'000 fr. pour l'année de calcul 2000. Après avoir contesté en vain cette décision par la voie de la réclamation, A. a interjeté recours auprès de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours). Par décision du 20 février 2013, celle-ci a admis partiellement le recours en lien avec le montant de 70'000 fr., mais l'a rejeté s'agissant de l'imposition du montant de 200'000 fr.
Agissant en personne, A. recourt au Tribunal fédéral contre la décision du 20 février 2013. Il conclut en substance à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens à la charge de ce dernier.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Griefs formels
8. Dans sa dernière critique formelle, le recourant remet en cause l'indépendance de la Commission de recours, qui est censée, en vertu de l'art. 219bis al. 1 de la loi fiscale du 10 mars 1976 (RS/VS 642.1; ci-après: LF), être un tribunal administratif indépendant de l'administration et du Conseil d'Etat. Il fait valoir en substance les liens existant entre le personnel de la Chancellerie, le Secrétaire et le Conseil d'Etat qui les nomme, ainsi que le fait que ceux-ci soient tous employés par l'administration, à savoir le Département cantonal des finances.
8.1 La Commission de recours est, selon l'art. 219bis al. 1 LF, une autorité judiciaire indépendante de l'administration précédant immédiatement le Tribunal fédéral (en lien avec l'art. 150 al. 2 LF). Ses membres sont nommés par le Grand Conseil (cf. art. 219bis al. 3 LF). Elle est assistée d'un secrétaire et du personnel de chancellerie nommés par le Conseil d'Etat (art. 219bis al. 4 LF). De jurisprudence constante depuis l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral la considère comme une autorité cantonale supérieure de dernière instance au sens des articles 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF (notamment arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.1, in RF 63/2008 p. 630; 2C_879/2008 du 20 avril 2009 consid. 1.1; récemment: arrêt 2C_499/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2). Celle-ci doit donc offrir les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst.
8.2 Selon la jurisprudence, il n'est pas contraire à l'art. 30 al. 1 Cst. d'avoir des tribunaux spécialisés dont l'activité se limite à un domaine déterminé, pour autant que leur compétence et leur organisation soient établies dans des normes de caractère général et abstrait et qu'il existe des justifications (comme par exemple l'exigence de connaissances techniques particulières) à leur mise en place. Il y a violation de l'art. 30 al. 1 Cst. lorsqu'il existe des circonstances qui sont propres à susciter des doutes dans l'impartialité du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261). Ces circonstances peuvent résulter non seulement du comportement d'un membre de l'autorité, mais aussi du contexte fonctionnel et organisationnel dudit tribunal (ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125).
8.3 En l'occurrence, le fait que le Secrétaire et le personnel administratif de la Commission de recours soient nommés par le Conseil d'Etat n'est pas déterminant. En effet, un tribunal ne perd pas son indépendance pour le seul motif que ses membres sont désignés par le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire ou le pouvoir exécutif (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 518; arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2b).
8.4 Plus délicate est la question de savoir si le fait que le Secrétaire de la Commission de recours et le personnel de la Chancellerie travaillent au sein de l'administration cantonale est de nature à mettre en cause l'indépendance de cette autorité judiciaire.
8.4.1 La pratique considère que les garanties découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. (qui a, de ce point de vue, la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH: ATF 135 I 14 consid. 2 p. 15) s'appliquent non seulement aux juges, mais également aux greffiers d'une autorité judiciaire, dans la mesure où ils participent à la formation de la décision (ATF 124 I 255
consid. 4c p. 262; arrêt 1C_409/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.2), ce qui est le cas lorsqu'en relation avec leur activité de rédaction, ils assistent à la délibération et peuvent exprimer leur position, même s'ils n'ont pas le droit de voter (arrêt 9C_836/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.1 et les références citées).
En l'espèce, il ressort des articles 5 et 6 du Règlement d'organisation et de fonctionnement de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du 22 mars 2000 (RS/VS 642.101; ci-après: le Règlement) que le secrétaire peut lui-même fonctionner comme rapporteur, avec voix consultative, et qu'il est également chargé d'assister la commission et les rapporteurs pour l'instruction et leur procurer un appui juridique. Partant, à l'instar des membres de la Commission de recours, les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. sont applicables à son secrétaire.
S'agissant du personnel de la Chancellerie de la Commission de recours qui ne dispose pas du pouvoir d'influencer les décisions, les exigences sont moindres. Partant, le fait que l'ensemble du personnel administratif de la Commission de recours puisse également travailler dans l'administration cantonale, comme l'affirme sans l'étayer du reste le recourant, ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments concrets, à remettre en cause l'indépendance et l'impartialité de la Commission de recours. En revanche, il convient d'analyser plus avant la situation du Secrétaire.
8.4.2 Une des fonctions importantes du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial est de concrétiser et de développer le principe de la séparation des pouvoirs qui, à cet égard, n'a pas de portée propre (ATF 132 I 229 consid. 9.2 p. 241). Celui-ci doit prévenir en particulier une emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire (ATF 124 I 255 consid. 5b/aa p. 263). Il y a notamment atteinte à l'indépendance du tribunal lorsqu'un fonctionnaire de l'administration cantonale, qui a un devoir de loyauté vis-à-vis de son département et peut être tenu à des directives est, parallèlement, membre d'une autorité judiciaire qui statue sur les décisions émanant du même département. Une telle constellation rend les conflits de loyauté inévitables et peut porter atteinte à la confiance indispensable des justiciables dans l'indépendance du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261 et 5d p. 266). Dans l'arrêt précité, il a été jugé que le fait que le secrétaire d'une commission cantonale des améliorations foncières, qui participait à la formation de la volonté de cette autorité judiciaire composée essentiellement de laïcs, soit simultanément fonctionnaire de l'administration cantonale concernée violait le principe de l'indépendance judiciaire et justifiait la récusation dudit secrétaire. Dans une autre cause concernant un tribunal des prud'hommes, le Tribunal fédéral a considéré que le fait que le greffier soit un fonctionnaire du Service social de protection des travailleurs et des relations de travail ne portait pas atteinte à l'indépendance du tribunal qui statuait dans le cadre de litiges du travail à caractère strictement privé, ne mettant pas en jeu les intérêts du gouvernement cantonal ou plus spécialement du service occupant le greffier (arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2d).
8.4.3 Si un justiciable entend faire valoir une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation en relation avec la composition irrégulière d'une autorité judiciaire, il doit, conformément à la jurisprudence rendue en matière de récusation, invoquer ce motif dès qu'il en a connaissance sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 4; ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21 et les arrêts cités; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). Cela ne signifie toutefois pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit que l'information ressorte d'une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). L'on ne peut en revanche pas exiger d'un justiciable qu'il examine l'ensemble des organigrammes cantonaux pour vérifier s'il n'existerait pas une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation, en raison d'une fonction exercée au sein de l'administration par un membre de la Cour amenée à statuer, d'autant moins qu'il incombe en premier lieu à l'Etat d'éviter la création de telles situations qui sont structurellement inadmissibles et, le cas échéant, d'y mettre fin, de manière à ce que le principe de séparation des pouvoirs soit respecté.
Néanmoins, il incombe au justiciable d'alléguer qu'il n'a eu que tardivement connaissance de la situation d'incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir.
8.4.4 Le recourant soutient que G., Secrétaire de la Commission de recours, est également Chef du Service juridique du Département cantonal des finances dont dépend le Service cantonal des contributions. Cette allégation n'est pas contestée par les autorités et est confirmée par deux organigrammes officiels de l'Administration cantonale valaisanne, disponibles sur internet (www.vs.ch/Press/DS_3/CO-2013-05-01-20998/fr/ORG_1er_mai_2013_fr.pdf; www.apeval.ch/fs/documents/divers/organigramme_ac.pdf; consultés le 22 août 2014), l'un pour la période législative 2009/2013, l'autre pour la période législative 2013/2017. Il en découle que G. était effectivement, au moment déterminant du prononcé de l'arrêt attaqué du 20 février 2013, Chef du Service juridique des finances et du personnel du Département Finances et Institutions de l'Etat du Valais, qui comprend également le Service cantonal des contributions. On se trouve donc dans une situation comparable à celle évoquée dans l' ATF 124 I 155, qui n'est pas conforme aux garanties de l'art. 30 al. 1 Cst. D'une part, une telle fonction est inévitablement de nature à entraîner des conflits de loyauté, le Secrétaire de la Commission de recours étant soumis à un devoir de fidélité vis-à-vis du Département des finances dont il dirige le Service juridique, alors que le Service cantonal des contributions est rattaché à ce même Département. Par ailleurs, ce dernier est entre autres chargé d'exercer la surveillance sur l'application de la loi fiscale cantonale (cf. art. 216 al. 1 LF). D'autre part, de tels liens sont de nature à ébranler la confiance légitime que les justiciables doivent avoir dans l'indépendance de la Commission de recours, en sa qualité d'autorité judiciaire.
8.4.5 La violation de l'art. 30 al. 1 Cst. permettait donc au recourant, indépendamment du droit de procédure cantonal (arrêt 1C_94/2014 du 30 avril 2014 consid. 3.1), de demander la récusation du Secrétaire de la Commission de recours (cf. arrêt 1B_67/2014 du 31 mars 2014), pour autant que son droit ne soit pas périmé (cf. supra consid. 8.4.3), ce qu'il convient de vérifier.
En l'espèce, le recourant a déposé son recours auprès de la Commission de recours en janvier 2008. L'accusé de réception de son recours était déjà signé par G., en sa qualité de Secrétaire. Les correspondances ultérieures comportaient également sa signature. Le recourant ne prétend nullement qu'il n'aurait eu connaissance qu'au moment du prononcé de l'arrêt attaqué, de la fonction exercée parallèlement par le secrétaire auprès du Département des finances. Il aurait donc eu plusieurs années pour s'en plaindre et demander la récusation de G. N'ayant rien fait, il voit son droit périmé.
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Art. 30 al. 1 Cst.; garantie d'un tribunal indépendant et impartial; Secrétaire de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais. En tant qu'autorité judiciaire, la Commission cantonale de recours en matière fiscale du canton du Valais doit offrir les garanties d'indépendance prévues à l'art. 30 al. 1 Cst. Ces garanties s'appliquent également au Secrétaire de cette Commission, compte tenu de ses compétences. Le fait qu'en l'espèce, le Secrétaire soit également Chef du Service juridique des finances et du personnel du Département cantonal des Finances et des Institutions du canton du Valais, auquel est rattaché le Service cantonal des contributions, viole l'art. 30 al. 1 Cst. Situation d'incompatibilité invoquée tardivement (consid. 8).
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140 I 271
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Sachverhalt ab Seite 272
Domicilié à B., dans le canton du Valais, A. a fait l'objet d'une procédure de rappel d'impôt ouverte par le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) le 8 mai 2003 concernant la période de taxation 2001/2002 (années de calcul 1999 et 2000). Cette procédure a abouti, par décisions des 2 et 17 décembre 2003, à un rappel d'impôt de 70'000 fr. pour l'année de calcul 1999 et de 200'000 fr. pour l'année de calcul 2000. Après avoir contesté en vain cette décision par la voie de la réclamation, A. a interjeté recours auprès de la Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais (ci-après: la Commission de recours). Par décision du 20 février 2013, celle-ci a admis partiellement le recours en lien avec le montant de 70'000 fr., mais l'a rejeté s'agissant de l'imposition du montant de 200'000 fr.
Agissant en personne, A. recourt au Tribunal fédéral contre la décision du 20 février 2013. Il conclut en substance à son annulation et à ce que le dossier soit renvoyé au Service cantonal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sous suite de frais et dépens à la charge de ce dernier.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
II. Griefs formels
8. Dans sa dernière critique formelle, le recourant remet en cause l'indépendance de la Commission de recours, qui est censée, en vertu de l'art. 219bis al. 1 de la loi fiscale du 10 mars 1976 (RS/VS 642.1; ci-après: LF), être un tribunal administratif indépendant de l'administration et du Conseil d'Etat. Il fait valoir en substance les liens existant entre le personnel de la Chancellerie, le Secrétaire et le Conseil d'Etat qui les nomme, ainsi que le fait que ceux-ci soient tous employés par l'administration, à savoir le Département cantonal des finances.
8.1 La Commission de recours est, selon l'art. 219bis al. 1 LF, une autorité judiciaire indépendante de l'administration précédant immédiatement le Tribunal fédéral (en lien avec l'art. 150 al. 2 LF). Ses membres sont nommés par le Grand Conseil (cf. art. 219bis al. 3 LF). Elle est assistée d'un secrétaire et du personnel de chancellerie nommés par le Conseil d'Etat (art. 219bis al. 4 LF). De jurisprudence constante depuis l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral la considère comme une autorité cantonale supérieure de dernière instance au sens des articles 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF (notamment arrêts 2A.128/2007 du 14 mars 2008 consid. 2.1, in RF 63/2008 p. 630; 2C_879/2008 du 20 avril 2009 consid. 1.1; récemment: arrêt 2C_499/2013 du 18 décembre 2013 consid. 2.2). Celle-ci doit donc offrir les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst.
8.2 Selon la jurisprudence, il n'est pas contraire à l'art. 30 al. 1 Cst. d'avoir des tribunaux spécialisés dont l'activité se limite à un domaine déterminé, pour autant que leur compétence et leur organisation soient établies dans des normes de caractère général et abstrait et qu'il existe des justifications (comme par exemple l'exigence de connaissances techniques particulières) à leur mise en place. Il y a violation de l'art. 30 al. 1 Cst. lorsqu'il existe des circonstances qui sont propres à susciter des doutes dans l'impartialité du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261). Ces circonstances peuvent résulter non seulement du comportement d'un membre de l'autorité, mais aussi du contexte fonctionnel et organisationnel dudit tribunal (ATF 139 I 121 consid. 5.1 p. 125).
8.3 En l'occurrence, le fait que le Secrétaire et le personnel administratif de la Commission de recours soient nommés par le Conseil d'Etat n'est pas déterminant. En effet, un tribunal ne perd pas son indépendance pour le seul motif que ses membres sont désignés par le pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire ou le pouvoir exécutif (ATF 123 II 511 consid. 5c p. 518; arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2b).
8.4 Plus délicate est la question de savoir si le fait que le Secrétaire de la Commission de recours et le personnel de la Chancellerie travaillent au sein de l'administration cantonale est de nature à mettre en cause l'indépendance de cette autorité judiciaire.
8.4.1 La pratique considère que les garanties découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. (qui a, de ce point de vue, la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH: ATF 135 I 14 consid. 2 p. 15) s'appliquent non seulement aux juges, mais également aux greffiers d'une autorité judiciaire, dans la mesure où ils participent à la formation de la décision (ATF 124 I 255
consid. 4c p. 262; arrêt 1C_409/2010 du 20 janvier 2011 consid. 2.2), ce qui est le cas lorsqu'en relation avec leur activité de rédaction, ils assistent à la délibération et peuvent exprimer leur position, même s'ils n'ont pas le droit de voter (arrêt 9C_836/2008 du 30 octobre 2008 consid. 4.1 et les références citées).
En l'espèce, il ressort des articles 5 et 6 du Règlement d'organisation et de fonctionnement de la Commission cantonale de recours en matière fiscale du 22 mars 2000 (RS/VS 642.101; ci-après: le Règlement) que le secrétaire peut lui-même fonctionner comme rapporteur, avec voix consultative, et qu'il est également chargé d'assister la commission et les rapporteurs pour l'instruction et leur procurer un appui juridique. Partant, à l'instar des membres de la Commission de recours, les garanties d'indépendance découlant de l'art. 30 al. 1 Cst. sont applicables à son secrétaire.
S'agissant du personnel de la Chancellerie de la Commission de recours qui ne dispose pas du pouvoir d'influencer les décisions, les exigences sont moindres. Partant, le fait que l'ensemble du personnel administratif de la Commission de recours puisse également travailler dans l'administration cantonale, comme l'affirme sans l'étayer du reste le recourant, ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments concrets, à remettre en cause l'indépendance et l'impartialité de la Commission de recours. En revanche, il convient d'analyser plus avant la situation du Secrétaire.
8.4.2 Une des fonctions importantes du droit à être jugé par un tribunal indépendant et impartial est de concrétiser et de développer le principe de la séparation des pouvoirs qui, à cet égard, n'a pas de portée propre (ATF 132 I 229 consid. 9.2 p. 241). Celui-ci doit prévenir en particulier une emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir judiciaire (ATF 124 I 255 consid. 5b/aa p. 263). Il y a notamment atteinte à l'indépendance du tribunal lorsqu'un fonctionnaire de l'administration cantonale, qui a un devoir de loyauté vis-à-vis de son département et peut être tenu à des directives est, parallèlement, membre d'une autorité judiciaire qui statue sur les décisions émanant du même département. Une telle constellation rend les conflits de loyauté inévitables et peut porter atteinte à la confiance indispensable des justiciables dans l'indépendance du tribunal (ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261 et 5d p. 266). Dans l'arrêt précité, il a été jugé que le fait que le secrétaire d'une commission cantonale des améliorations foncières, qui participait à la formation de la volonté de cette autorité judiciaire composée essentiellement de laïcs, soit simultanément fonctionnaire de l'administration cantonale concernée violait le principe de l'indépendance judiciaire et justifiait la récusation dudit secrétaire. Dans une autre cause concernant un tribunal des prud'hommes, le Tribunal fédéral a considéré que le fait que le greffier soit un fonctionnaire du Service social de protection des travailleurs et des relations de travail ne portait pas atteinte à l'indépendance du tribunal qui statuait dans le cadre de litiges du travail à caractère strictement privé, ne mettant pas en jeu les intérêts du gouvernement cantonal ou plus spécialement du service occupant le greffier (arrêt 4P.272/2001 du 10 janvier 2002 consid. 2d).
8.4.3 Si un justiciable entend faire valoir une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation en relation avec la composition irrégulière d'une autorité judiciaire, il doit, conformément à la jurisprudence rendue en matière de récusation, invoquer ce motif dès qu'il en a connaissance sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 4; ATF 134 I 20 consid. 4.3.1 p. 21 et les arrêts cités; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). Cela ne signifie toutefois pas que la composition concrète de la Cour amenée à statuer doive nécessairement être communiquée de manière expresse au justiciable; il suffit que l'information ressorte d'une publication générale facilement accessible, en particulier sur internet, par exemple l'annuaire officiel. La partie assistée d'un avocat est en tout cas présumée connaître la composition régulière du tribunal (ATF 139 III 120 consid. 3.2.1 p. 124; arrêt 2C_1216/2013 du 27 mai 2014 consid. 6.4). L'on ne peut en revanche pas exiger d'un justiciable qu'il examine l'ensemble des organigrammes cantonaux pour vérifier s'il n'existerait pas une situation d'incompatibilité, respectivement un motif de récusation, en raison d'une fonction exercée au sein de l'administration par un membre de la Cour amenée à statuer, d'autant moins qu'il incombe en premier lieu à l'Etat d'éviter la création de telles situations qui sont structurellement inadmissibles et, le cas échéant, d'y mettre fin, de manière à ce que le principe de séparation des pouvoirs soit respecté.
Néanmoins, il incombe au justiciable d'alléguer qu'il n'a eu que tardivement connaissance de la situation d'incompatibilité, respectivement du motif de récusation dont il entend se prévaloir.
8.4.4 Le recourant soutient que G., Secrétaire de la Commission de recours, est également Chef du Service juridique du Département cantonal des finances dont dépend le Service cantonal des contributions. Cette allégation n'est pas contestée par les autorités et est confirmée par deux organigrammes officiels de l'Administration cantonale valaisanne, disponibles sur internet (www.vs.ch/Press/DS_3/CO-2013-05-01-20998/fr/ORG_1er_mai_2013_fr.pdf; www.apeval.ch/fs/documents/divers/organigramme_ac.pdf; consultés le 22 août 2014), l'un pour la période législative 2009/2013, l'autre pour la période législative 2013/2017. Il en découle que G. était effectivement, au moment déterminant du prononcé de l'arrêt attaqué du 20 février 2013, Chef du Service juridique des finances et du personnel du Département Finances et Institutions de l'Etat du Valais, qui comprend également le Service cantonal des contributions. On se trouve donc dans une situation comparable à celle évoquée dans l' ATF 124 I 155, qui n'est pas conforme aux garanties de l'art. 30 al. 1 Cst. D'une part, une telle fonction est inévitablement de nature à entraîner des conflits de loyauté, le Secrétaire de la Commission de recours étant soumis à un devoir de fidélité vis-à-vis du Département des finances dont il dirige le Service juridique, alors que le Service cantonal des contributions est rattaché à ce même Département. Par ailleurs, ce dernier est entre autres chargé d'exercer la surveillance sur l'application de la loi fiscale cantonale (cf. art. 216 al. 1 LF). D'autre part, de tels liens sont de nature à ébranler la confiance légitime que les justiciables doivent avoir dans l'indépendance de la Commission de recours, en sa qualité d'autorité judiciaire.
8.4.5 La violation de l'art. 30 al. 1 Cst. permettait donc au recourant, indépendamment du droit de procédure cantonal (arrêt 1C_94/2014 du 30 avril 2014 consid. 3.1), de demander la récusation du Secrétaire de la Commission de recours (cf. arrêt 1B_67/2014 du 31 mars 2014), pour autant que son droit ne soit pas périmé (cf. supra consid. 8.4.3), ce qu'il convient de vérifier.
En l'espèce, le recourant a déposé son recours auprès de la Commission de recours en janvier 2008. L'accusé de réception de son recours était déjà signé par G., en sa qualité de Secrétaire. Les correspondances ultérieures comportaient également sa signature. Le recourant ne prétend nullement qu'il n'aurait eu connaissance qu'au moment du prononcé de l'arrêt attaqué, de la fonction exercée parallèlement par le secrétaire auprès du Département des finances. Il aurait donc eu plusieurs années pour s'en plaindre et demander la récusation de G. N'ayant rien fait, il voit son droit périmé.
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Art. 30 cpv. 1 Cost.; garanzia di un tribunale indipendente e imparziale; Segretario della Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale del Cantone Vallese. Quale autorità giudiziaria la Commissione cantonale di ricorso in materia fiscale del Cantone Vallese deve offrire le garanzie d'indipendenza previste all'art. 30 cpv. 1 Cost. Dette garanzie valgono anche nei confronti del Segretario di questa Commissione, viste le sue competenze. Viola l'art. 30 cpv. 1 Cost. il fatto che, nel caso di specie, il Segretario sia anche il Capo del Servizio giuridico delle finanze e del personale del Dipartimento cantonale delle finanze e delle istituzioni del Cantone Vallese, da cui dipende il Servizio cantonale delle contribuzioni. Situazione d'incompatibilità invocata tardivamente (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 278
A. A., né en 1960, a été nommé en qualité de préposé à l'Office des poursuites et faillites du district de B. par le Conseil d'Etat du canton du Valais.
Le 11 octobre 2006, le Juge II pour les districts de B. et de C. a constaté la répudiation de la succession de feu D. et a chargé l'Office des poursuites et des faillites du district de B. de sa liquidation. Ce faisant, A. a enregistré un seul actif, soit un yacht se trouvant à E. Il a obtenu l'autorisation de liquider cette succession en la forme sommaire. En qualité de liquidateur, il s'est rendu à plusieurs reprises à E. afin de pouvoir vendre le bateau. Celui-ci a été réalisé au mois de janvier 2008.
A la demande du Juge II pour les districts de B. et de C., l'Inspection cantonale des finances (ICF) a été chargée d'un contrôle de la liquidation de la succession par le préposé au vu notamment des coûts importants que ce dernier avait engagés dans le cadre de cette liquidation et du bilan financier des opérations. A réception du projet de rapport établi par l'ICF, le juge a estimé qu'il pouvait clore la procédure de liquidation. Les faits reprochés à A. devaient toutefois être portés à la connaissance des autorités de poursuite pénale, ainsi que de l'autorité cantonale de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.
B. Après avoir entendu oralement et par écrit l'intéressé, le Conseil d'Etat du canton du Valais a décidé, dans sa séance du 30 mars 2011, d'ouvrir une procédure disciplinaire à son endroit. Il l'a suspendu avec effet immédiat dans l'attente des conclusions de ladite procédure. Le 20 juin 2012, le Conseil d'Etat a décidé, au titre de mesure disciplinaire, de diminuer de moitié le traitement de A. pour une période de trois mois à compter du 1er juillet 2012. Il lui était reprochédivers manquements en relation avec la liquidation de la successionde feuD.
C. A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation. Par arrêt du 24 mai 2013, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a rejeté son recours.
D. A. exerce un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt du 24 mai 2013 et à la suppression de toute sanction disciplinaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a renoncé à présenter des déterminations.
E. Par ordonnance du 24 octobre 2013, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Par jugement du 29 janvier 2013, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a acquitté A. du chef de violation de la souveraineté étrangère (art. 299 CP). Elle a estimé, en substance, que les agissements de l'intéressé sur sol italien n'étaient pas des actes officiels, que les voies de l'entraide ne devaient pas nécessairement être suivies et que l'Etat étranger avait consenti à ces actes. Saisi d'un recours du Ministère public de la Confédération contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt 6B_235/2013 du 22 juillet 2013.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision du Conseil d'Etat a été rendue en application de la loi cantonale valaisanne du 11 mai 1983 fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais (loi sur le statut des fonctionnaires), applicable au moment des faits et abrogée depuis l'entrée en vigueur au 1er juillet 2011 de la loi cantonale du 19 novembre 2010 sur le personnel de l'Etat du Valais (ci-après: LcPers; RS/VS 172.2). La loi sur le statut des fonctionnaires régissait, sous réserve des dispositions spéciales, le statut des fonctionnaires et employés titulaires de l'une des fonctions énumérées dans l'organigramme de l'administration cantonale, des établissements de l'Etat et du personnel administratif des tribunaux (art. 1er al. 1). A son art. 16, elle conférait au Conseil d'Etat le pouvoir de prononcer les mesures disciplinaires, notamment la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois (al. 1 let. d). Les premiers juges ont également appliqué ces dispositions. La sanction n'a donc pas été prononcée sur la base de l'art. 14 al. 2 LP et ni le Conseil d'Etat ni le Tribunal cantonal n'ont statué en qualité d'autorité de surveillance, respectivement d'autorité supérieure de surveillance, selon les art. 17 et 18 LP (cf. à propos des voies de droit en cas de mesures disciplinaires fondées sur l'art. 14 al. 2 LP: arrêt 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 53 ad art. 74 LTF).
1.2 La présente cause est ainsi une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire (réduction du traitement) et qui, par conséquent, ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. La valeur litigieuse est de 13'776 fr. 60 (3 x 9'184 fr. 40 : 2). Elle est inférieure au seuil requis de 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). La décision attaquée a par ailleurs été rendue par une autorité cantonale (art. 113 LTF) de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF en corrélation avec l'art. 114 LTF). En conséquence, la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte, à l'exclusion de la voie du recours ordinaire en matière de droit public.
1.3 Le recourant, qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (art. 115 LTF). Il invoque la violation de ses droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le présent recours constitutionnel, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF), est donc recevable.
(...)
3.
3.1 Selon l'art. 3a al. 1 de la loi d'application [du canton du Valais] du 20 juin 1996 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après: LALP; RS/VS 281.1), le Conseil d'Etat est l'autorité de surveillance au sens des art. 13 et 14 LP. Selon l'art. 3 LALP, chaque office est dirigé par un préposé; un substitut le remplace en cas d'empêchement ou de récusation (al. 1). Le préposé, le substitut et le personnel sont nommés par le Conseil d'Etat (al. 2). Le préposé est responsable de la gestion de son office (al. 4). S'appliquent, pour le surplus, la législation cantonale sur le statut des fonctionnaires et la législation d'application de la LP (al. 5).
3.2 Les premiers juges déduisent de cette réglementation que, pour ce qui a trait aux questions de personnel, la loi sur le statut des fonctionnaires l'emporte sur les dispositions d'application de la LP lorsque la surveillance vise une personne qui bénéficie d'un engagement comme fonctionnaire; les dispositions de surveillance administrative du droit de la poursuite et faillite n'ont de portée que pour les agents qui ne bénéficient pas de ce statut. Au demeurant, selon la juridiction cantonale, le fondement juridique des sanctions disciplinaires n'a guère d'importance dans la mesure où l'autorité dispose de sanctions identiques, "avec davantage de gradation dans le Statut". La loi sur le statut des fonctionnaires prévoit en effet, à son art. 16, les mesures disciplinaires suivantes:
a) la réprimande écrite;
b) l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
c) la mise au provisoire pour une durée maximale d'un an;
d) la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois;
e) la suspension temporaire d'emploi jusqu'à six mois, le cas échéant avec diminution ou suspension du traitement;
f) le transfert dans une fonction inférieure avec traitement correspondant;
g) le renvoi sans délai et le cas échéant sans indemnité.
3.3 Le recourant invoque la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Il fait valoir qu'en matière de surveillance des offices de poursuites et faillites, le droit fédéral règle de manière exhaustive le catalogue des mesures disciplinaires que l'autorité de surveillance peut prendre contre un agent public. La mesure disciplinaire prononcée par l'intimé aurait dû être fondée sur l'art. 14 al. 2 LP - qui ne prévoit pas une réduction de traitement comme mesure disciplinaire - et non sur l'art. 16 let. d de la loi sur le statut des fonctionnaires. En effet, les reproches formulés contre lui seraient, sans exception, en relation avec de prétendues violations du droit de la poursuite et donc sans rapport aucun avec la législation cantonale en matière d'engagement des fonctionnaires.
4.
4.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 138 I 468 consid. 2.3.1 p. 470; ATF 137 I 31 consid. 4.1 p. 41 et les références).
4.2 En vertu de l'art. 13 LP, chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites (al. 1); ils peuvent en outre instituer des autorités inférieures de surveillance pour un ou plusieurs arrondissements (al. 2). Sur le plan organisationnel, les compétences de l'autorité de surveillance peuvent être attribuées par le droit cantonal à des autorités de l'ordre judiciaire, à des autorités de l'ordre administratif ou à des autorités mixtes (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n° 21 ad art. 13 LP; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 13 LP; Pra 2012 n° 132 p. 952, 5A_25/2012 consid. 4.1). L'art. 14 LP prévoit que l'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an (al. 1); les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé (al. 2):
1. la réprimande;
2. l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
3. la suspension pour six mois au plus;
4. la destitution.
4.3 Ces sanctions disciplinaires sont spécialement applicables en cas de violation des devoirs particuliers qu'impose une saine administration de l'exécution forcée (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP). Elles supposent une faute commise dans l'exercice de ses fonctions par la personne responsable (DALLÈVES, op. cit., n° 4 ad art. 14 LP). Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les reproches formulés à l'encontre du recourant se rapportent exclusivement à la violation de ses devoirs découlant de sa fonction de préposé à l'Office des faillites. En effet, selon le jugement attaqué, il est reproché à l'intéressé d'avoir porté à l'inventaire de la succession répudiée, comme seul actif de la succession à liquider, un voilier avec la mention "sa réalisation s'annonce compliquée", cela en violation de l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). En outre, toujours selon le jugement attaqué, au vu des grandes incertitudes qui prévalaient à propos de la valeur du voilier, des frais de réalisation et de la durée de la procédure, le recourant aurait dû requérir la suspension de la faillite conformément à l'art. 230 LP. Par ailleurs, en facturant ses frais de déplacement à 70 cts le kilomètre en lieu et place de 2 fr., l'intéressé - dont la volonté aurait été d'éviter que les frais dépassent le produit escompté de la vente du voilier - avait également méconnu l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35). Enfin, il aurait colloqué une créance de première classe qui n'existait pas à la date de l'ouverture de la faillite. De manière plus générale, plusieurs éléments auraient démontré un manque de rigueur du préposé dans la gestion de la liquidation en cause.
4.4 Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 13 LP a pour rôle de veiller à une application régulière de la loi par les organes de la poursuite. Les mesures disciplinaires qu'elle prend dans le cadre de cette activité sanctionnent la violation des devoirs de service des fonctionnaires de la poursuite dans l'exercice de leurs tâches en tant qu'organes de la poursuite. Les faits constitutifs d'une infraction disciplinaire ne sont cependant pas prévus dans la loi. Il n'y a donc pas de typicité de l'infraction disciplinaire, en raison du caractère très général des devoirs de fonction des agents publics cantonaux chargés de l'exécution forcée. En revanche, l'art. 14 LP attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions administratives. Lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave de l'art. 14 LP (ATF 128 III 156 consid. 1c p. 158; cf. aussi arrêts 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 2.1 et 7B.16/2002 du 26 mars 2002 consid. 1c). D'ailleurs, la doctrine unanime souligne également le caractère exhaustif du catalogue des sanctions de l'art. 14 al. 2 LP (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP; DALLÈVES, op. cit., n° 5 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2012, nos 5a et 9 ad art. 14 LP; MARCO LEVANTE, in Kurzkommentar zum SchKG, Daniel Hunkeler [éd.], 2014, n° 9 ad art. 14 LP). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s'oppose donc au prononcé de sanctions autres que celles prévues à l'art. 14 al. 2 LP dans les cas relevant du pouvoir disciplinaire à l'encontre des personnes soumises à la surveillance selon le droit de la LP et pour des manquements liés à l'exercice de leurs fonctions.
4.5 Une exception à ces règles de compétence et au principe de l'exhaustivité des sanctions disciplinaires a été reconnue par la jurisprudence. Se fondant sur la doctrine (notamment GILLIÉRON, op. cit., n° 33 ad art. 14 LP, et EMMEL, op. cit., n° 11b ad art. 14 LP; cf. aussi KREN KOSKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18e éd. 2012, n° 6 ad art. 14 LP), le Tribunal fédéral a admis qu'à côté de la destitution comme sanction disciplinaire au sens de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP, prononcée par l'autorité cantonale de surveillance LP, l'autorité de nomination pouvait relever de leur fonction ou renvoyer pour justes motifs les agents publics nommés de façon permanente pour des motifs prévus par le droit cantonal (arrêt 8C_76/2011 du 25 octobre 2011 consid. 5; cf. aussi arrêt 5A_112/2009, précité, consid. 4.4). Dans un cas comme dans l'autre, la mesure produit les mêmes effets. En l'espèce il ne s'agit toutefois pas d'une sanction de ce type.
4.6 En conséquence, le Conseil d'Etat ne pouvait que statuer comme autorité de surveillance LP et prononcer l'une des sanctions prévues à l'art. 14 LP. En infligeant au recourant une sanction qui n'est pas prévue dans cette disposition et en statuant de surcroît comme autorité de nomination des agents de la fonction publique en général, le Conseil d'Etat a violé le principe susmentionné de la force dérogatoire du droit fédéral. L'arrêt attaqué et la décision précédente doivent dès lors être annulés.
En sa qualité d'autorité de surveillance LP, le Conseil d'Etat conserve néanmoins la possibilité de prononcer l'une des mesures disciplinaires mentionnées à l'art. 14 al. 2 LP, si les conditions requises en sont réalisées.
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fr
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Art. 49 Abs. 1 BV; Art. 13 und 14 SchKG; derogatorische Kraft des Bundesrechts; Disziplinarmassnahmen gegen der Aufsicht nach SchKG unterstellte Personen. Über Personen, die der Aufsicht nach SchKG unterstellt sind, weist Art. 14 SchKG die Disziplinargewalt betreffend Mängel im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Funktion klar den kantonalen Aufsichtsbehörden zu. Die Gesetzesbestimmung enthält eine präzise und abschliessende Liste der Verwaltungssanktionen. Das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts steht daher der Ausfällung anderer als der in Art. 14 Abs. 2 SchKG vorgesehenen Sanktionen entgegen (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 278
A. A., né en 1960, a été nommé en qualité de préposé à l'Office des poursuites et faillites du district de B. par le Conseil d'Etat du canton du Valais.
Le 11 octobre 2006, le Juge II pour les districts de B. et de C. a constaté la répudiation de la succession de feu D. et a chargé l'Office des poursuites et des faillites du district de B. de sa liquidation. Ce faisant, A. a enregistré un seul actif, soit un yacht se trouvant à E. Il a obtenu l'autorisation de liquider cette succession en la forme sommaire. En qualité de liquidateur, il s'est rendu à plusieurs reprises à E. afin de pouvoir vendre le bateau. Celui-ci a été réalisé au mois de janvier 2008.
A la demande du Juge II pour les districts de B. et de C., l'Inspection cantonale des finances (ICF) a été chargée d'un contrôle de la liquidation de la succession par le préposé au vu notamment des coûts importants que ce dernier avait engagés dans le cadre de cette liquidation et du bilan financier des opérations. A réception du projet de rapport établi par l'ICF, le juge a estimé qu'il pouvait clore la procédure de liquidation. Les faits reprochés à A. devaient toutefois être portés à la connaissance des autorités de poursuite pénale, ainsi que de l'autorité cantonale de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.
B. Après avoir entendu oralement et par écrit l'intéressé, le Conseil d'Etat du canton du Valais a décidé, dans sa séance du 30 mars 2011, d'ouvrir une procédure disciplinaire à son endroit. Il l'a suspendu avec effet immédiat dans l'attente des conclusions de ladite procédure. Le 20 juin 2012, le Conseil d'Etat a décidé, au titre de mesure disciplinaire, de diminuer de moitié le traitement de A. pour une période de trois mois à compter du 1er juillet 2012. Il lui était reprochédivers manquements en relation avec la liquidation de la successionde feuD.
C. A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation. Par arrêt du 24 mai 2013, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a rejeté son recours.
D. A. exerce un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt du 24 mai 2013 et à la suppression de toute sanction disciplinaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a renoncé à présenter des déterminations.
E. Par ordonnance du 24 octobre 2013, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Par jugement du 29 janvier 2013, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a acquitté A. du chef de violation de la souveraineté étrangère (art. 299 CP). Elle a estimé, en substance, que les agissements de l'intéressé sur sol italien n'étaient pas des actes officiels, que les voies de l'entraide ne devaient pas nécessairement être suivies et que l'Etat étranger avait consenti à ces actes. Saisi d'un recours du Ministère public de la Confédération contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt 6B_235/2013 du 22 juillet 2013.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision du Conseil d'Etat a été rendue en application de la loi cantonale valaisanne du 11 mai 1983 fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais (loi sur le statut des fonctionnaires), applicable au moment des faits et abrogée depuis l'entrée en vigueur au 1er juillet 2011 de la loi cantonale du 19 novembre 2010 sur le personnel de l'Etat du Valais (ci-après: LcPers; RS/VS 172.2). La loi sur le statut des fonctionnaires régissait, sous réserve des dispositions spéciales, le statut des fonctionnaires et employés titulaires de l'une des fonctions énumérées dans l'organigramme de l'administration cantonale, des établissements de l'Etat et du personnel administratif des tribunaux (art. 1er al. 1). A son art. 16, elle conférait au Conseil d'Etat le pouvoir de prononcer les mesures disciplinaires, notamment la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois (al. 1 let. d). Les premiers juges ont également appliqué ces dispositions. La sanction n'a donc pas été prononcée sur la base de l'art. 14 al. 2 LP et ni le Conseil d'Etat ni le Tribunal cantonal n'ont statué en qualité d'autorité de surveillance, respectivement d'autorité supérieure de surveillance, selon les art. 17 et 18 LP (cf. à propos des voies de droit en cas de mesures disciplinaires fondées sur l'art. 14 al. 2 LP: arrêt 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 53 ad art. 74 LTF).
1.2 La présente cause est ainsi une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire (réduction du traitement) et qui, par conséquent, ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. La valeur litigieuse est de 13'776 fr. 60 (3 x 9'184 fr. 40 : 2). Elle est inférieure au seuil requis de 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). La décision attaquée a par ailleurs été rendue par une autorité cantonale (art. 113 LTF) de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF en corrélation avec l'art. 114 LTF). En conséquence, la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte, à l'exclusion de la voie du recours ordinaire en matière de droit public.
1.3 Le recourant, qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (art. 115 LTF). Il invoque la violation de ses droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le présent recours constitutionnel, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF), est donc recevable.
(...)
3.
3.1 Selon l'art. 3a al. 1 de la loi d'application [du canton du Valais] du 20 juin 1996 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après: LALP; RS/VS 281.1), le Conseil d'Etat est l'autorité de surveillance au sens des art. 13 et 14 LP. Selon l'art. 3 LALP, chaque office est dirigé par un préposé; un substitut le remplace en cas d'empêchement ou de récusation (al. 1). Le préposé, le substitut et le personnel sont nommés par le Conseil d'Etat (al. 2). Le préposé est responsable de la gestion de son office (al. 4). S'appliquent, pour le surplus, la législation cantonale sur le statut des fonctionnaires et la législation d'application de la LP (al. 5).
3.2 Les premiers juges déduisent de cette réglementation que, pour ce qui a trait aux questions de personnel, la loi sur le statut des fonctionnaires l'emporte sur les dispositions d'application de la LP lorsque la surveillance vise une personne qui bénéficie d'un engagement comme fonctionnaire; les dispositions de surveillance administrative du droit de la poursuite et faillite n'ont de portée que pour les agents qui ne bénéficient pas de ce statut. Au demeurant, selon la juridiction cantonale, le fondement juridique des sanctions disciplinaires n'a guère d'importance dans la mesure où l'autorité dispose de sanctions identiques, "avec davantage de gradation dans le Statut". La loi sur le statut des fonctionnaires prévoit en effet, à son art. 16, les mesures disciplinaires suivantes:
a) la réprimande écrite;
b) l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
c) la mise au provisoire pour une durée maximale d'un an;
d) la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois;
e) la suspension temporaire d'emploi jusqu'à six mois, le cas échéant avec diminution ou suspension du traitement;
f) le transfert dans une fonction inférieure avec traitement correspondant;
g) le renvoi sans délai et le cas échéant sans indemnité.
3.3 Le recourant invoque la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Il fait valoir qu'en matière de surveillance des offices de poursuites et faillites, le droit fédéral règle de manière exhaustive le catalogue des mesures disciplinaires que l'autorité de surveillance peut prendre contre un agent public. La mesure disciplinaire prononcée par l'intimé aurait dû être fondée sur l'art. 14 al. 2 LP - qui ne prévoit pas une réduction de traitement comme mesure disciplinaire - et non sur l'art. 16 let. d de la loi sur le statut des fonctionnaires. En effet, les reproches formulés contre lui seraient, sans exception, en relation avec de prétendues violations du droit de la poursuite et donc sans rapport aucun avec la législation cantonale en matière d'engagement des fonctionnaires.
4.
4.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 138 I 468 consid. 2.3.1 p. 470; ATF 137 I 31 consid. 4.1 p. 41 et les références).
4.2 En vertu de l'art. 13 LP, chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites (al. 1); ils peuvent en outre instituer des autorités inférieures de surveillance pour un ou plusieurs arrondissements (al. 2). Sur le plan organisationnel, les compétences de l'autorité de surveillance peuvent être attribuées par le droit cantonal à des autorités de l'ordre judiciaire, à des autorités de l'ordre administratif ou à des autorités mixtes (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n° 21 ad art. 13 LP; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 13 LP; Pra 2012 n° 132 p. 952, 5A_25/2012 consid. 4.1). L'art. 14 LP prévoit que l'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an (al. 1); les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé (al. 2):
1. la réprimande;
2. l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
3. la suspension pour six mois au plus;
4. la destitution.
4.3 Ces sanctions disciplinaires sont spécialement applicables en cas de violation des devoirs particuliers qu'impose une saine administration de l'exécution forcée (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP). Elles supposent une faute commise dans l'exercice de ses fonctions par la personne responsable (DALLÈVES, op. cit., n° 4 ad art. 14 LP). Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les reproches formulés à l'encontre du recourant se rapportent exclusivement à la violation de ses devoirs découlant de sa fonction de préposé à l'Office des faillites. En effet, selon le jugement attaqué, il est reproché à l'intéressé d'avoir porté à l'inventaire de la succession répudiée, comme seul actif de la succession à liquider, un voilier avec la mention "sa réalisation s'annonce compliquée", cela en violation de l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). En outre, toujours selon le jugement attaqué, au vu des grandes incertitudes qui prévalaient à propos de la valeur du voilier, des frais de réalisation et de la durée de la procédure, le recourant aurait dû requérir la suspension de la faillite conformément à l'art. 230 LP. Par ailleurs, en facturant ses frais de déplacement à 70 cts le kilomètre en lieu et place de 2 fr., l'intéressé - dont la volonté aurait été d'éviter que les frais dépassent le produit escompté de la vente du voilier - avait également méconnu l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35). Enfin, il aurait colloqué une créance de première classe qui n'existait pas à la date de l'ouverture de la faillite. De manière plus générale, plusieurs éléments auraient démontré un manque de rigueur du préposé dans la gestion de la liquidation en cause.
4.4 Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 13 LP a pour rôle de veiller à une application régulière de la loi par les organes de la poursuite. Les mesures disciplinaires qu'elle prend dans le cadre de cette activité sanctionnent la violation des devoirs de service des fonctionnaires de la poursuite dans l'exercice de leurs tâches en tant qu'organes de la poursuite. Les faits constitutifs d'une infraction disciplinaire ne sont cependant pas prévus dans la loi. Il n'y a donc pas de typicité de l'infraction disciplinaire, en raison du caractère très général des devoirs de fonction des agents publics cantonaux chargés de l'exécution forcée. En revanche, l'art. 14 LP attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions administratives. Lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave de l'art. 14 LP (ATF 128 III 156 consid. 1c p. 158; cf. aussi arrêts 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 2.1 et 7B.16/2002 du 26 mars 2002 consid. 1c). D'ailleurs, la doctrine unanime souligne également le caractère exhaustif du catalogue des sanctions de l'art. 14 al. 2 LP (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP; DALLÈVES, op. cit., n° 5 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2012, nos 5a et 9 ad art. 14 LP; MARCO LEVANTE, in Kurzkommentar zum SchKG, Daniel Hunkeler [éd.], 2014, n° 9 ad art. 14 LP). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s'oppose donc au prononcé de sanctions autres que celles prévues à l'art. 14 al. 2 LP dans les cas relevant du pouvoir disciplinaire à l'encontre des personnes soumises à la surveillance selon le droit de la LP et pour des manquements liés à l'exercice de leurs fonctions.
4.5 Une exception à ces règles de compétence et au principe de l'exhaustivité des sanctions disciplinaires a été reconnue par la jurisprudence. Se fondant sur la doctrine (notamment GILLIÉRON, op. cit., n° 33 ad art. 14 LP, et EMMEL, op. cit., n° 11b ad art. 14 LP; cf. aussi KREN KOSKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18e éd. 2012, n° 6 ad art. 14 LP), le Tribunal fédéral a admis qu'à côté de la destitution comme sanction disciplinaire au sens de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP, prononcée par l'autorité cantonale de surveillance LP, l'autorité de nomination pouvait relever de leur fonction ou renvoyer pour justes motifs les agents publics nommés de façon permanente pour des motifs prévus par le droit cantonal (arrêt 8C_76/2011 du 25 octobre 2011 consid. 5; cf. aussi arrêt 5A_112/2009, précité, consid. 4.4). Dans un cas comme dans l'autre, la mesure produit les mêmes effets. En l'espèce il ne s'agit toutefois pas d'une sanction de ce type.
4.6 En conséquence, le Conseil d'Etat ne pouvait que statuer comme autorité de surveillance LP et prononcer l'une des sanctions prévues à l'art. 14 LP. En infligeant au recourant une sanction qui n'est pas prévue dans cette disposition et en statuant de surcroît comme autorité de nomination des agents de la fonction publique en général, le Conseil d'Etat a violé le principe susmentionné de la force dérogatoire du droit fédéral. L'arrêt attaqué et la décision précédente doivent dès lors être annulés.
En sa qualité d'autorité de surveillance LP, le Conseil d'Etat conserve néanmoins la possibilité de prononcer l'une des mesures disciplinaires mentionnées à l'art. 14 al. 2 LP, si les conditions requises en sont réalisées.
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Art. 49 al. 1 Cst.; art. 13 et 14 LP; force dérogatoire du droit fédéral; mesures disciplinaires contre des personnes soumises à la surveillance selon le droit de la LP. En ce qui concerne les personnes soumises à la surveillance selon la LP et pour des manquements liés à l'exercice de leurs fonctions, l'art. 14 LP attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance. Cette disposition légale dresse une liste précise et exhaustive des sanctions administratives. C'est pourquoi le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s'oppose au prononcé de sanctions autres que celles qui sont prévues à l'art. 14 al. 2 LP (consid. 4).
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A. A., né en 1960, a été nommé en qualité de préposé à l'Office des poursuites et faillites du district de B. par le Conseil d'Etat du canton du Valais.
Le 11 octobre 2006, le Juge II pour les districts de B. et de C. a constaté la répudiation de la succession de feu D. et a chargé l'Office des poursuites et des faillites du district de B. de sa liquidation. Ce faisant, A. a enregistré un seul actif, soit un yacht se trouvant à E. Il a obtenu l'autorisation de liquider cette succession en la forme sommaire. En qualité de liquidateur, il s'est rendu à plusieurs reprises à E. afin de pouvoir vendre le bateau. Celui-ci a été réalisé au mois de janvier 2008.
A la demande du Juge II pour les districts de B. et de C., l'Inspection cantonale des finances (ICF) a été chargée d'un contrôle de la liquidation de la succession par le préposé au vu notamment des coûts importants que ce dernier avait engagés dans le cadre de cette liquidation et du bilan financier des opérations. A réception du projet de rapport établi par l'ICF, le juge a estimé qu'il pouvait clore la procédure de liquidation. Les faits reprochés à A. devaient toutefois être portés à la connaissance des autorités de poursuite pénale, ainsi que de l'autorité cantonale de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites.
B. Après avoir entendu oralement et par écrit l'intéressé, le Conseil d'Etat du canton du Valais a décidé, dans sa séance du 30 mars 2011, d'ouvrir une procédure disciplinaire à son endroit. Il l'a suspendu avec effet immédiat dans l'attente des conclusions de ladite procédure. Le 20 juin 2012, le Conseil d'Etat a décidé, au titre de mesure disciplinaire, de diminuer de moitié le traitement de A. pour une période de trois mois à compter du 1er juillet 2012. Il lui était reprochédivers manquements en relation avec la liquidation de la successionde feuD.
C. A. a recouru contre cette décision en concluant à son annulation. Par arrêt du 24 mai 2013, la Cour de droit public du Tribunal cantonal du Valais a rejeté son recours.
D. A. exerce un recours constitutionnel subsidiaire. Il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt du 24 mai 2013 et à la suppression de toute sanction disciplinaire. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité précédente, le tout sous suite de frais et dépens.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a renoncé à présenter des déterminations.
E. Par ordonnance du 24 octobre 2013, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Par jugement du 29 janvier 2013, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a acquitté A. du chef de violation de la souveraineté étrangère (art. 299 CP). Elle a estimé, en substance, que les agissements de l'intéressé sur sol italien n'étaient pas des actes officiels, que les voies de l'entraide ne devaient pas nécessairement être suivies et que l'Etat étranger avait consenti à ces actes. Saisi d'un recours du Ministère public de la Confédération contre ce jugement, le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure de sa recevabilité par arrêt 6B_235/2013 du 22 juillet 2013.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1 La décision du Conseil d'Etat a été rendue en application de la loi cantonale valaisanne du 11 mai 1983 fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais (loi sur le statut des fonctionnaires), applicable au moment des faits et abrogée depuis l'entrée en vigueur au 1er juillet 2011 de la loi cantonale du 19 novembre 2010 sur le personnel de l'Etat du Valais (ci-après: LcPers; RS/VS 172.2). La loi sur le statut des fonctionnaires régissait, sous réserve des dispositions spéciales, le statut des fonctionnaires et employés titulaires de l'une des fonctions énumérées dans l'organigramme de l'administration cantonale, des établissements de l'Etat et du personnel administratif des tribunaux (art. 1er al. 1). A son art. 16, elle conférait au Conseil d'Etat le pouvoir de prononcer les mesures disciplinaires, notamment la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois (al. 1 let. d). Les premiers juges ont également appliqué ces dispositions. La sanction n'a donc pas été prononcée sur la base de l'art. 14 al. 2 LP et ni le Conseil d'Etat ni le Tribunal cantonal n'ont statué en qualité d'autorité de surveillance, respectivement d'autorité supérieure de surveillance, selon les art. 17 et 18 LP (cf. à propos des voies de droit en cas de mesures disciplinaires fondées sur l'art. 14 al. 2 LP: arrêt 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 1; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 53 ad art. 74 LTF).
1.2 La présente cause est ainsi une contestation en matière de rapports de travail de droit public, qui porte sur une contestation pécuniaire (réduction du traitement) et qui, par conséquent, ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. g LTF. La valeur litigieuse est de 13'776 fr. 60 (3 x 9'184 fr. 40 : 2). Elle est inférieure au seuil requis de 15'000 fr. (art. 85 al. 1 let. b LTF). La décision attaquée a par ailleurs été rendue par une autorité cantonale (art. 113 LTF) de dernière instance (art. 86 al. 1 let. d LTF en corrélation avec l'art. 114 LTF). En conséquence, la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte, à l'exclusion de la voie du recours ordinaire en matière de droit public.
1.3 Le recourant, qui a succombé dans ses conclusions prises devant l'autorité précédente, a un intérêt juridique à la modification de la décision attaquée (art. 115 LTF). Il invoque la violation de ses droits constitutionnels (art. 116 LTF). Le présent recours constitutionnel, déposé en temps utile (art. 100 al. 1 et 117 LTF), est donc recevable.
(...)
3.
3.1 Selon l'art. 3a al. 1 de la loi d'application [du canton du Valais] du 20 juin 1996 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (ci-après: LALP; RS/VS 281.1), le Conseil d'Etat est l'autorité de surveillance au sens des art. 13 et 14 LP. Selon l'art. 3 LALP, chaque office est dirigé par un préposé; un substitut le remplace en cas d'empêchement ou de récusation (al. 1). Le préposé, le substitut et le personnel sont nommés par le Conseil d'Etat (al. 2). Le préposé est responsable de la gestion de son office (al. 4). S'appliquent, pour le surplus, la législation cantonale sur le statut des fonctionnaires et la législation d'application de la LP (al. 5).
3.2 Les premiers juges déduisent de cette réglementation que, pour ce qui a trait aux questions de personnel, la loi sur le statut des fonctionnaires l'emporte sur les dispositions d'application de la LP lorsque la surveillance vise une personne qui bénéficie d'un engagement comme fonctionnaire; les dispositions de surveillance administrative du droit de la poursuite et faillite n'ont de portée que pour les agents qui ne bénéficient pas de ce statut. Au demeurant, selon la juridiction cantonale, le fondement juridique des sanctions disciplinaires n'a guère d'importance dans la mesure où l'autorité dispose de sanctions identiques, "avec davantage de gradation dans le Statut". La loi sur le statut des fonctionnaires prévoit en effet, à son art. 16, les mesures disciplinaires suivantes:
a) la réprimande écrite;
b) l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
c) la mise au provisoire pour une durée maximale d'un an;
d) la diminution du traitement jusqu'à concurrence de la moitié, pour une durée maximale de trois mois;
e) la suspension temporaire d'emploi jusqu'à six mois, le cas échéant avec diminution ou suspension du traitement;
f) le transfert dans une fonction inférieure avec traitement correspondant;
g) le renvoi sans délai et le cas échéant sans indemnité.
3.3 Le recourant invoque la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Il fait valoir qu'en matière de surveillance des offices de poursuites et faillites, le droit fédéral règle de manière exhaustive le catalogue des mesures disciplinaires que l'autorité de surveillance peut prendre contre un agent public. La mesure disciplinaire prononcée par l'intimé aurait dû être fondée sur l'art. 14 al. 2 LP - qui ne prévoit pas une réduction de traitement comme mesure disciplinaire - et non sur l'art. 16 let. d de la loi sur le statut des fonctionnaires. En effet, les reproches formulés contre lui seraient, sans exception, en relation avec de prétendues violations du droit de la poursuite et donc sans rapport aucun avec la législation cantonale en matière d'engagement des fonctionnaires.
4.
4.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 138 I 468 consid. 2.3.1 p. 470; ATF 137 I 31 consid. 4.1 p. 41 et les références).
4.2 En vertu de l'art. 13 LP, chaque canton désigne une autorité de surveillance pour les offices des poursuites et les offices des faillites (al. 1); ils peuvent en outre instituer des autorités inférieures de surveillance pour un ou plusieurs arrondissements (al. 2). Sur le plan organisationnel, les compétences de l'autorité de surveillance peuvent être attribuées par le droit cantonal à des autorités de l'ordre judiciaire, à des autorités de l'ordre administratif ou à des autorités mixtes (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n° 21 ad art. 13 LP; LOUIS DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 2 ad art. 13 LP; Pra 2012 n° 132 p. 952, 5A_25/2012 consid. 4.1). L'art. 14 LP prévoit que l'autorité de surveillance inspecte chaque office au moins une fois par an (al. 1); les mesures disciplinaires suivantes peuvent être prises contre un préposé ou un employé (al. 2):
1. la réprimande;
2. l'amende jusqu'à 1'000 fr.;
3. la suspension pour six mois au plus;
4. la destitution.
4.3 Ces sanctions disciplinaires sont spécialement applicables en cas de violation des devoirs particuliers qu'impose une saine administration de l'exécution forcée (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP). Elles supposent une faute commise dans l'exercice de ses fonctions par la personne responsable (DALLÈVES, op. cit., n° 4 ad art. 14 LP). Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que les reproches formulés à l'encontre du recourant se rapportent exclusivement à la violation de ses devoirs découlant de sa fonction de préposé à l'Office des faillites. En effet, selon le jugement attaqué, il est reproché à l'intéressé d'avoir porté à l'inventaire de la succession répudiée, comme seul actif de la succession à liquider, un voilier avec la mention "sa réalisation s'annonce compliquée", cela en violation de l'art. 27 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OAOF; RS 281.32). En outre, toujours selon le jugement attaqué, au vu des grandes incertitudes qui prévalaient à propos de la valeur du voilier, des frais de réalisation et de la durée de la procédure, le recourant aurait dû requérir la suspension de la faillite conformément à l'art. 230 LP. Par ailleurs, en facturant ses frais de déplacement à 70 cts le kilomètre en lieu et place de 2 fr., l'intéressé - dont la volonté aurait été d'éviter que les frais dépassent le produit escompté de la vente du voilier - avait également méconnu l'art. 14 al. 1 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OELP; RS 281.35). Enfin, il aurait colloqué une créance de première classe qui n'existait pas à la date de l'ouverture de la faillite. De manière plus générale, plusieurs éléments auraient démontré un manque de rigueur du préposé dans la gestion de la liquidation en cause.
4.4 Il résulte de ce qui précède que l'autorité cantonale de surveillance au sens de l'art. 13 LP a pour rôle de veiller à une application régulière de la loi par les organes de la poursuite. Les mesures disciplinaires qu'elle prend dans le cadre de cette activité sanctionnent la violation des devoirs de service des fonctionnaires de la poursuite dans l'exercice de leurs tâches en tant qu'organes de la poursuite. Les faits constitutifs d'une infraction disciplinaire ne sont cependant pas prévus dans la loi. Il n'y a donc pas de typicité de l'infraction disciplinaire, en raison du caractère très général des devoirs de fonction des agents publics cantonaux chargés de l'exécution forcée. En revanche, l'art. 14 LP attribue clairement le pouvoir disciplinaire aux autorités cantonales de surveillance et dresse une liste précise et exhaustive des sanctions administratives. Lorsque l'autorité qui prend la décision disciplinaire n'est pas l'autorité cantonale de surveillance ou que la peine infligée n'est pas prévue par le droit fédéral, il y a méconnaissance grave de l'art. 14 LP (ATF 128 III 156 consid. 1c p. 158; cf. aussi arrêts 5A_112/2009 du 7 mai 2009 consid. 2.1 et 7B.16/2002 du 26 mars 2002 consid. 1c). D'ailleurs, la doctrine unanime souligne également le caractère exhaustif du catalogue des sanctions de l'art. 14 al. 2 LP (GILLIÉRON, op. cit., n° 32 ad art. 14 LP; DALLÈVES, op. cit., n° 5 ad art. 14 LP; FRANK EMMEL, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 2e éd. 2012, nos 5a et 9 ad art. 14 LP; MARCO LEVANTE, in Kurzkommentar zum SchKG, Daniel Hunkeler [éd.], 2014, n° 9 ad art. 14 LP). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s'oppose donc au prononcé de sanctions autres que celles prévues à l'art. 14 al. 2 LP dans les cas relevant du pouvoir disciplinaire à l'encontre des personnes soumises à la surveillance selon le droit de la LP et pour des manquements liés à l'exercice de leurs fonctions.
4.5 Une exception à ces règles de compétence et au principe de l'exhaustivité des sanctions disciplinaires a été reconnue par la jurisprudence. Se fondant sur la doctrine (notamment GILLIÉRON, op. cit., n° 33 ad art. 14 LP, et EMMEL, op. cit., n° 11b ad art. 14 LP; cf. aussi KREN KOSKIEWICZ/WALDER, SchKG Kommentar, 18e éd. 2012, n° 6 ad art. 14 LP), le Tribunal fédéral a admis qu'à côté de la destitution comme sanction disciplinaire au sens de l'art. 14 al. 2 ch. 4 LP, prononcée par l'autorité cantonale de surveillance LP, l'autorité de nomination pouvait relever de leur fonction ou renvoyer pour justes motifs les agents publics nommés de façon permanente pour des motifs prévus par le droit cantonal (arrêt 8C_76/2011 du 25 octobre 2011 consid. 5; cf. aussi arrêt 5A_112/2009, précité, consid. 4.4). Dans un cas comme dans l'autre, la mesure produit les mêmes effets. En l'espèce il ne s'agit toutefois pas d'une sanction de ce type.
4.6 En conséquence, le Conseil d'Etat ne pouvait que statuer comme autorité de surveillance LP et prononcer l'une des sanctions prévues à l'art. 14 LP. En infligeant au recourant une sanction qui n'est pas prévue dans cette disposition et en statuant de surcroît comme autorité de nomination des agents de la fonction publique en général, le Conseil d'Etat a violé le principe susmentionné de la force dérogatoire du droit fédéral. L'arrêt attaqué et la décision précédente doivent dès lors être annulés.
En sa qualité d'autorité de surveillance LP, le Conseil d'Etat conserve néanmoins la possibilité de prononcer l'une des mesures disciplinaires mentionnées à l'art. 14 al. 2 LP, si les conditions requises en sont réalisées.
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fr
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Art. 49 cpv. 1 Cost.; art. 13 e 14 LEF; forza derogatoria del diritto federale; sanzioni disciplinari nei confronti di persone sottomesse alla vigilanza secondo la LEF. Nei confronti di persone soggette alla vigilanza LEF per manchevolezze legate all'esercizio della funzione, l'art 14 LEF attribuisce chiaramente il potere disciplinare alle autorità cantonali di vigilanza. Questa disposizione legale elenca in maniera precisa ed esaustiva le sanzioni amministrative. Il principio della forza derogatoria del diritto federale impedisce quindi siano pronunciate sanzioni diverse da quelle previste all'art. 14 cpv. 2 LEF (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-277%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 286
A. Le 15 août 2011, la Ville de Genève a publié un premier appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville sous la dénomination "Nettam_11". Les entreprises soumissionnaires étaient notamment tenues de respecter un salaire horaire minimum de 25 fr. (vacances non comprises) sous peine d'exclusion.
Considérant cette exigence comme contraire à la liberté économique, car elle contraignait les entreprises soumissionnaires à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage en vigueur dans le canton de Genève (ci-après: la CCT), la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a, par arrêt du 18 octobre 2011, admis le recours formé par plusieurs entreprises de nettoyage et annulé l'appel d'offres "Nettam_11". Cet arrêt est entré en force.
B. Le 19 février 2013, la Ville de Genève a publié dans la Feuille d'avis officielle un nouvel appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services, sous la dénomination "Nettam_13" qui, à l'instar de "Nettam_11", portait sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville.
Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots. Il ne contenait plus de conditions particulières de soumission en lien avec le salaire, sous réserve de la clause qualifiée d'usuelle figurant au ch. 23.1 du cahier de soumission, selon laquelle les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en matière de conditions de travail en vigueur à Genève dans la branche considérée.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants: prix: 35 %; organisation pour l'exécution des prestations: 20 %; niveau de rémunération des agents d'entretien: 15 %; performance environnementale: 10 %.
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission:
"le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de qualité des prestations attendues. Sur cette base, la Ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel, dans son appréciation des offres".
Le ch. 44.4 du cahier de soumission prévoyait que le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant des prestations de nettoyage courantes et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était évalué comme suit :
"- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 25 fr. par heure ou plus obtient la note 5;
- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 19 fr. 35 par heure ou moins obtient la note 0;
- la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre 19 fr. 35 et 25 fr. par heure est calculée selon la formule suivante: note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A - 19 fr. 35/25 - 19 fr. 35) x 5".
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était pour sa part noté sur la base de la formule suivante: note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse / coût de l'offre du candidat A) x 5.
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes pour l'ensemble des critères correspondaient à l'appréciation suivante: 5 = très intéressant; 4 = bon et avantageux; 3 = suffisant; 2 = partiellement suffisant; 1 = insuffisant; la note 0 était réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
C. Le 1er mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après: l'Association) et vingt entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la Cour de Justice à l'encontre de l'appel d'offres relatif au marché "Nettam_13", s'en prenant essentiellement au critère du niveau de rémunération.
Un effet suspensif limité a été accordé au recours, la Ville ayant l'interdiction de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d'adjudication, la poursuite de la procédure d'appel d'offres étant autorisée pour le surplus.
Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de Justice a admis le recours (dans la mesure de sa recevabilité concernant l'Association), annulé l'appel d'offres publié le 19 février 2013 et renvoyé la cause à la Ville de Genève au sens des considérants, à savoir pour un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires.
D. A l'encontre de l'arrêt du 29 octobre 2013, la Ville de Genève dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté que l'appel d'offres publié le 19 février 2013 dans la Feuille d'avis officielle sous la dénomination "Nettam_13" est pleinement valable et que l'Association, ainsi que les vingt entreprises de nettoyage intimées dont le recours avait été admis sur le plan cantonal, soient déboutées de toutes leurs conclusions. A titre subsidiaire, la Ville de Genève propose le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF [RS 173.110]). Dans le domaine des marchés publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146; ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'art. 83 let. f LTF ne sont pas réunies (arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1).
1.1.1 Les valeurs seuils du marché public cantonal en cause découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF). Selon l'art. 6 al. 1 LMP, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du 23 novembre 2011 du DFE sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172. 056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le cahier de soumission du projet "Nettam_13", la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'art. 7 LMP, s'élève, sur une période de douze mois, à plus de 2,5 millions de francs. Elle dépasse donc largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF.
1.1.2 La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive, ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_66/2011 du 1er septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207). Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; ATF 139 II 340 consid. 4 p. 342).
En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe. Au contraire et de manière surprenante, après avoir établi que la valeur du marché dépassait le seuil de l'art. 83 let. f LTF, elle argumente elle-même dansle sens de l'absence d'une telle condition. De facto, les griefs invoqués, essentiellement liés à l'autonomie communale, à l'arbitraire enlien avec l'appréciation des critères d'adjudication, au droit d'être entendu et à la proportionnalité, ne portent pas sur une question juridique de principe. Le fait que, dans la présente cause, des questions juridiques de principe auraient pu être soulevées n'y change rien. Eneffet, l'existence d'une telle question de principe ne s'impose pas de façon évidente en lien avec les griefs invoqués qui, en tant qu'ils concernent un marché public cantonal et sont de nature constitutionnelle, lient le Tribunal fédéral (art. 106 al. 2 LTF). Partant, la cause sera examinée sous l'angle du recours que la Ville de Genève a déclaré former, soit le recours constitutionnel subsidiaire.
1.2 Contrairement à l'art. 89 al. 2 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne prévoit pas de droits de recours spéciaux en faveur des collectivités publiques, de sorte que les conditions pour déposer un tel recours se déduisent exclusivement de l'art. 115 LTF (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 115 LTF p. 1365).
D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77). Font exception les cas dans lesquels les communes ou autres collectivités publiques agissent sur le plan du droit privé ou sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, ou alors lorsqu'elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (ATF 140 I 90 consid. 2 p. 95 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'autorité publique qui agit en tant que pouvoir adjudicateur a une position dans la procédure judiciaire en matière de marchés publics qui n'est pas assimilable à celle d'un simple particulier, mais intervient en tant que détentrice de la puissance publique (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.2, in RDAF 2013 I p. 77). Partant, une commune ne peut, en principe, pas agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie (cf. arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; FRÉSARD, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF in fine p. 1371).
En l'occurrence, la recourante se plaignant d'une violation de son autonomie garantie par la Constitution, est légitimée à agir sous cet angle en vertu de l'art. 115 LTF. Dans ce contexte, elle peut dénoncer tant les excès de compétence de l'instance de recours cantonale que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9). Par ailleurs, c'est seulement dans la mesure où la garantie de son autonomie est directement en cause que la commune peut invoquer une violation de son droit d'être entendu ou l'arbitraire dans l'établissement des faits, puisqu'en tant que collectivité publique agissant comme détentrice de la puissance publique, elle n'est en principe pas titulaire de tels droits (cf. ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9; arrêts 2D_70/2012 du 10 décembre 2012 consid. 4.1; 8D_2/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.3; 8C_1033/2008 du 26 mars 2009 consid. 3.2).
(...)
3. Le marché public en cause vise l'attribution des contrats de nettoyage des bâtiments administratifs et publics des services de la Ville de Genève. Il n'est pas contesté que ce marché est soumis à l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; rs/GE L 6 05) ainsi qu'au règlement cantonal genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP/GE; rs/GE L 6 05.01).
Le litige se concentre sur l'admissibilité du critère d'adjudication "niveau de rémunération des agents d'entretien" pondéré à 15 %, en lien avec le critère du prix, pondéré pour sa part à 35 %.
La Cour de Justice a refusé le critère du niveau du salaire. Contrairement à ce que soutenait la Ville de Genève, elle a estimé que l'influence de ce critère sur la qualité des prestations n'était pas établie. Cette question étant controversée en économie et en science administrative, elle ne pouvait en outre être considérée, du point de vue juridique comme une règle d'expérience. Il s'agissait d'un critère secondaire non prévu par le droit cantonal. Laissant ouverte l'admissibilité générale d'un tel critère, la cour cantonale a refusé celui-ci car, dans le cas d'espèce, le critère du niveau de rémunération avait pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres; la Ville de Genève admettait du reste elle-même qu'il entraînait une augmentation générale du coût des prestations. Selon les juges cantonaux, une telle mesure de politique économique structurelle contredisait les buts primaires du droit des marchés publics, soit l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. A cela s'ajoutait que la pondération et le mode de calcul choisi favorisaient trop les offres hautes et avaient pour effet de privilégier de facto le critère des salaires par rapport à celui du prix.
4. La recourante considère que le refus d'admettre le critère du niveau des salaires viole son autonomie communale, telle que garantie par les art. 50 Cst. et 132 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Elle reproche en substance à la Cour de Justice d'avoir appliqué arbitrairement les art. 43 al. 3 et 57 al. 2 du RMP/GE et 61 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10), substituant sans droit son appréciation à celle de la Ville de Genève. Elle se plaint également d'une violation des art. 9 et 29 Cst., en lien avec l'art. 8 CC, faisant grief à l'instance cantonale d'avoir refusé de retenir l'existence d'un lien entre le niveau des salaires et la qualité des prestations.
4.1 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 132 al. 2 Cst./GE, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que la recourante n'indique pas non plus (cf. arrêt 2C_123/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3).
En matière de marchés publics, les communes disposent, dans les limites fixées par l'ordre juridique, en particulier le droit cantonal et le concordat, d'une liberté de décision relativement importante (notamment s'agissant de la définition des critères d'attribution) et jouissent ainsi d'une autonomie (cf., s'agissant spécifiquement du canton de Genève, déjà sous l'aCst./GE: arrêt 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 2; cf. également les art. 1 al. 1 et 8 al. 1 let. a AIMP; art. 7 al. 1 let. a RMP/GE; cf. aussi, mais s'agissant du canton de Zurich: ATF 138 I 143 consid. 3.1 p. 150; cf., de manière générale, EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 423; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 42 p. 19).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. arrêt 1C_584/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.1.1). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), que par les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE invoqués par la recourante. Ce faisant, l'autorité de recours viole la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie de la commune (arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; cf., de manière plus générale, ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).
4.2 Pour déterminer si l'autonomie de la recourante a été violée, il faut donc examiner si la cour cantonale, en refusant le critère du niveau des salaires, a appliqué correctement le droit ou si elle s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur. Il convient de rappeler que la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l'arbitraire s'il s'agit de droit cantonal, même si celui-ci est en lien direct avec l'autonomie communale (...). Au demeurant, saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire, la Cour de céans ne peut pas non plus revoir librement le droit fédéral ni l'AIMP, mais uniquement sous l'angle d'une violation des droits fondamentaux et dans la limite des griefs soulevés (...).
5.
5.1 L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion (conditions légales). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf. art. 11 let. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou d'attribution ("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf. BEAT MESSERLI, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2e éd. 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324; voir aussi OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 387, 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491 s. et 2.2.4 p. 494).
La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494). Même s'il ne s'agit pas d'un critère d'aptitude à proprement parler, le même raisonnement doit pouvoir s'appliquer en la présence d'une condition légale concernant l'accès au marché (cf., pour un rappel de ces notions, consid. 5.1 supra), pour autant qu'elle puisse elle aussi faire l'objet d'une gradation et ne doive pas être considérée comme entièrement remplie ou non.
En l'occurrence, le ch. 23.1 du cahier de soumission relatif au marché public "Nettam_13", qui concerne du personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, prévoit que les soumissionnaires doivent attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail. Cette condition d'accès au marché qui découle de l'art. 20 RMP/GE n'est pas litigieuse dans la présente procédure, de sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur son bien-fondé ([...] sur cette problématique, cf. REMY WYLER, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in Marchés publics 2008, p. 247 ss, n. 52 p. 270 et n. 74 p. 277; EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n° 134 p. 2025 et n° 149 p. 2033 ad art. 5 LMI [RS 943.02]). Comme la CCT applicable à Genève dans le domaine du nettoyage fixe un salaire minimum, une évaluation différenciée est possible en fonction du salaire qui est versé au-delà de ce minimum. C'est ce que fait la clause litigieuse figurant au ch. 44.4 du cahier de soumission. Ainsi, le salaire minimum fixé dans la CCT (qui est de 19 fr. 35) n'obtient qu'une note de 0, qui augmente progressivement pour parvenir à la note maximale de 5, qui est attribuée si le salaire atteint ou dépasse 25 fr. Conformément à la jurisprudence précitée, ce procédé, qui revient à pondérer une exigence minimale par le biais d'un critère d'adjudication, n'est en tant que tel pas prohibé.
5.2 Encore faut-il que le critère d'adjudication spécifique, tel qu'il vient d'être décrit, soit en lui-même admissible.
A cet égard, la marge de manoeuvre laissée au pouvoir adjudicateur dans le choix des critères d'adjudication varie selon que ces critères ont une incidence sur le marché en cause ou qu'ils sont étrangers à celui-ci. En principe, les critères d'adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324, rappelé récemment in ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491). Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge de manoeuvre importante dans la détermination des critères qu'il entend utiliser (HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 756 p. 259), sous réserve du respect de l'égalité entre les concurrents. Par exemple, la jurisprudence a considéré que le critère du "vote du public", dans la mesure où il donnait des indications sur l'acceptation du projet par la population et pouvait éviter que la collectivité dépense de l'argent inutilement sur un projet qui serait refusé en votation populaire, présentait un lien avec la construction d'un édifice public, objet du marché. L'autorité adjudicatrice était donc légitimée à s'y référer dans ses critères d'attribution (ATF 138 I 143 consid. 4.3-4.5 p. 151 ss). En revanche, la liberté de décision d'utiliser des critères étrangers au marché (ou critères secondaires) est nettement plus restreinte, dès lors que l'applicabilité de tels critères, désormais admise dans son principe, doit être soumise à des limitations (cf. consid. 7.1 infra).
5.3 Le point de savoir si l'arrêt attaqué porte atteinte à l'autonomie de la Ville de Genève suppose donc, en premier lieu, de déterminer si le critère litigieux du montant du salaire se trouve ou non en lien avec la prestation exigée, à savoir le nettoyage des locaux.
6. La Cour de Justice a nié que le niveau des salaires ait un lien avec la prestation demandée et considéré que l'on ne pouvait admettre un tel lien de manière générale, au titre d'une règle d'expérience.
La recourante soutient que, ce faisant, les juges cantonaux ont violé les articles 9 et 29 Cst. en lien avec l'art. 8 CC. Elle leur reproche en substance d'avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en ne procédant à aucune offre de preuves, alors qu'elle avait affirmé à maintes reprises l'existence d'un lien entre montant du salaire et qualité des prestations; elle se prévaut aussi d'éléments essentiels du dossier qui n'auraient pas été pris en considération. Au surplus, elle affirme qu'il est manifestement insoutenable de dire dans l'arrêt attaqué qu'il n'existerait aucun lien direct entre le salaire et le niveau des prestations, alors qu'un tel lien découlerait "du simple bon sens".
6.1 Ces griefs étant en lien avec l'atteinte à l'autonomie dont se prévaut la recourante (cf. consid. 5.3 supra), celle-ci est légitimée à les faire valoir (cf. art. 115 LTF; consid. 1.2 supra).
6.2 En tant que la recourante s'en remet au "simple bon sens" pour établir un lien direct entre le niveau salarial et la qualité des prestations des employés, elle se prévaut de l'existence d'une règle générale d'expérience ("allgemeiner Erfahrungssatz").
6.2.1 Lorsque le juge procède à une déduction exclusivement à l'aide d'une règle générale d'expérience, - sans la tirer d'indices concrets ni l'obtenir par l'appréciation des preuves administrées, questions relevant dans ce cas du domaine du fait -, il rend un jugement de probabilité fondé sur des expériences faites dans d'autres cas et pouvant, pour cette raison, prétendre s'appliquer de manière générale dans le futur aux cas semblables; dans ces situations, les règles d'expérience, à savoir l'expérience générale de la vie et les autres critères d'expérience tirés des domaines du savoir, des sciences ou des techniques, atteignent un tel degré de généralité et d'abstraction qu'elles assument la même fonction normative que les normes juridiques, de sorte à relever du domaine du droit (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 136 III 486 consid. 5 p. 489; ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 156; ATF 126 III 10 consid. 2b p. 12; ATF 123 III 241 consid. 3a p. 243; 69 II 202 consid. 5 p. 205 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd. 2010, n. 2971 p. 525 et n. 2990 p. 529). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral revoit librement les règles d'expérience dans le cadre des recours ordinaires (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117); en revanche, il ne peut, comme ici, les contrôler que sous l'angle des droits fondamentaux dans un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF).
6.2.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la Cour de Justice aurait refusé de retenir de manière insoutenable le lien prétendument évident entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations du salarié. S'il est indéniable que, de tous temps, plusieurs études ont admis l'existence d'une certaine connexité entre le salaire et la performance d'un employé, en ce sens qu'un salaire plus élevé peut contribuer à la réalisation d'un travail de plus grande qualité, notamment par le biais d'une plus grande motivation de l'employé, la question n'en demeure pas moins, tel que le relève sans arbitraire la précédente instance, controversée sur le plan économique. En effet, d'une part, la productivité dépend également d'autres éléments que la rémunération tels la reconnaissance du travail fourni ou l'ambiance dans l'entreprise; d'autre part, la corrélation positive entre le salaire et l'effort fourni par l'employé va varier selon la nature du travail, le mode de rémunération dans l'entreprise (aux pièces ou mensuel; avec ou sans primes) et la possibilité de mesurer le résultat du travail (cf., parmi d'autres, DELPHINE GRARD, Inciter à l'effort par le salaire?, mémoire publié par l'Institut d'études politiques de l'Université de Strasbourg, 2010, p. 11 ss, 31 ss, 45 ss et 85 ss; HARVEY LEIBENSTEIN, Economic Backwardness and Economic Growth, New York/Londres 1957, notamment p. 62 ss, 70, 111 ss; MURIEL MAILLEFERT, L'économie du travail - Concept, débats et analyses, 2e éd., Levallois-Perret 2004, p. 79 ss; BÉNÉDICTE REYNAUD, Les théories du salaire, Paris 1994, notamment p. 12 et 16; VICTOR VROOM, Work and Motivation, New York 1964, p. 203). En particulier, l'impact d'un salaire plus élevé sur la motivation du travailleur et, le cas échéant, également sur sa productivité variera fortement selon que le segment analysé comprend des activités à bas ou à haut revenu, et selon que la nature de l'activité comporte des tâches qui suscitent, intrinsèquement, peu d'intérêt ou au contraire un fort intérêt relativisant l'importance du salaire (CAMERON/BANKO/PIERCE, Pervasive Negative Effects of Rewards on Intrinsic Motivation: The Myth Continues, in The Behavior Analyst, 24/2001 n° 1 p. 1-44, 1 et 15; KAHNEMAN/DEATON, High income improves evaluation of life but not emotional well-being, in Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America [PNAS], 107/2010 p. 16489-16493, 16489).
6.2.3 Il suit des considérations qui précèdent que, même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre, sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'ont pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir compte de manière générale comme critère d'adjudication de tous les marchés publics.
6.3 La dénégation d'une règle générale d'expérience établissant un lien entre le niveau salarial et la qualité du travail n'exclut pas nécessairement qu'une telle corrélation immédiate et décisive puisse exister dans un secteur économique ou dans un segment salarial particuliers. Cette question ne ressortissant toutefois pas à la catégorie des règles générales d'expérience, qui sont assimilées à des règles de droit, mais à celle des faits, elle doit être établie en fonction des circonstances, conformément aux règles sur le fardeau et l'appréciation des preuves. Il convient donc d'examiner si c'est en conformité avec ces règles ainsi qu'avec le droit d'être entendu de la recourante qu'un tel lien a été considéré in casu comme non établi.
6.3.1 Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2, non publié in ATF 140 I 68, mais in RDAF 2014 II p. 40; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 139 IV 137, mais in Pra 2013 n° 76 p. 559); il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss; arrêt 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1), spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; ATF 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
6.3.2 En l'occurrence, la recourante reproche à la Cour de Justice de n'avoir ordonné aucun acte d'instruction propre à établir un lien entre la rémunération et la qualité du travail effectué par les nettoyeurs. Elle ne fait toutefois état d'aucun acte d'instruction qu'elle aurait elle-même requis et auquel les juges auraient refusé de donner suite, de sorte que, sous cet angle, on voit mal en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. En outre, la recourante ne se plaint pas d'une violation de la maxime inquisitoire ni ne démontre avoir collaboré, d'une quelconque manière, à établir le lien entre le salaire et la qualité des prestations au cours de la procédure, en produisant des pièces dont il n'aurait arbitrairement pas été tenu compte.
Le seul élément concret invoqué est le fait que la Ville de Genève, constatant des lacunes importantes dans le nettoyage de ses locaux, a dû engager un contrôleur dès 2012, ce que la recourante a établi par pièce. Cette pièce consiste en un rapport des visites dudit contrôleur. S'il indique les défauts constatés et les entreprises concernées, ce document ne mentionne nullement le niveau de rémunération des nettoyeurs visés. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s'agit pas d'une pièce qui démontrerait un quelconque lien entre carences dans les prestations de certaines entreprises de nettoyage et le niveau de rémunération de leurs employés. En conséquence, on ne peut faire grief à la Cour de Justice d'avoir omis de manière insoutenable de mentionner l'existence d'un tel contrôleur. Pour le surplus et comme il le lui avait déjà été reproché sur le plan cantonal, l'argumentation de la recourante consiste en des affirmations qu'elle n'étaie par aucun fait précis, notamment des statistiques relatives au domaine professionnel concerné, de nature à révéler concrètement un lien entre le salaire réel des nettoyeurs occupés dans ses locaux et la qualité de leurs prestations. Elle ne fait qu'opposer sa conception à celle retenue dans l'arrêt attaqué, ce qui ne suffit pas à établir l'arbitraire. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre de manière générale et sans autre élément de preuve, le postulat développé par la recourante selon lequel un nettoyeur payé 19 fr. 95 l'heure travaillerait moins bien qu'un salarié payé 22 fr. 25 de l'heure, ce dernier étant lui-même moins performant qu'un salarié rémunéré 25 fr. de l'heure n'est pas choquant.
6.4 Par conséquent, en retenant l'absence de lien entre le marché et le critère du niveau de rémunération, la Cour de Justice n'a pas nié de manière insoutenable l'existence d'une règle d'expérience, ni violé l'art. 29 al. 2 Cst., ni encore procédé à une constatation arbitraire des faits.
7. Le litige revient donc à se demander si, en refusant à la Ville de Genève la possibilité d'utiliser un critère d'adjudication qui ne présente pas de lien direct avec le marché, la Cour de Justice s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur.
7.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que ceux-ci sont prévus par une disposition légale. Par exemple, le Tribunal fédéral, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la prise en compte du critère des apprentis, étant précisé que celui-ci était expressément prévu par le droit cantonal (ATF 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323 ss; arrêt 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2; cf. également arrêt 2P.59/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1, in ZBl 109/2008 p. 269).
Sur le plan européen, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la CJUE) a récemment reconnu des critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale même si ceux-ci n'avaient qu'un lien indirect avec le marché, dans la mesure où ces critères s'inscrivaient dans la législation européenne en vigueur - à l'époque la directive 2004/18/CE sur les marchés publics désormais abrogée - (cf. arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 C-368/10 Commission européenne contre Pays-Bas, points 63 ss et 82 ss). Elle a ainsi considéré qu'un critère d'adjudication portant sur l'achat d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables pouvait être prévu (arrêt du 4 décembre 2003 C-448/01 EVN AG et Wienstrom GmbH contre Autriche, Rec. 2003 I-14527 point 34). Dans l'arrêt du 10 mai 2012 précité (points 85 ss), elle a souligné qu'un critère d'adjudication fondé sur des considérations d'ordre social pouvaient aussi concerner d'autres personnes et pas seulement les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux ou des services objets du marché, en l'occurrence les petits op. cit., n° 133 ad art. 5 LMI p. 2024 s.). La récente directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui abroge la directive 2004/18/CE sur les marchés publics (JO L 94 du 28 mars 2014 p. 65), renforce du reste cette conception lorsqu'elle souligne l'importance de garantir les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail (par exemple, directive 2014/24/UE considérants n. 37 ss, 94 et 97; art. 67 ch. 2), qui n'ont pas forcément de lien avec le marché, par exemple l'emploi de chômeurs de longue durée (cf. directive 2014/24/UE considérant n. 99).
La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 917 ss p. 413 ss; POLTIER, op. cit., p. 204-209; MARC STEINER, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. 757 p. 259 s.; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2e éd. 2013, n. 137 p. 851; plus réservée: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
Il résulte de ce survol que, pour qu'un critère d'adjudication étranger au marché puisse être prévu, il faut en tous les cas qu'une base légale autorise le pouvoir adjudicateur à en faire usage.
7.2 De tels critères existent dans la législation fédérale sur les marchés publics de la Confédération. L'art. 21 LMP contient une liste de critères d'adjudication qui sont présentés en lien avec le marché. Cette liste est toutefois exemplative et l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11) a été modifiée en 2009 (RO 2009 6149) pour permettre notamment la prise en compte de critères qui n'ont plus forcément de lien direct avec le marché, tel celui du développement durable (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 839 p. 373) et, en cas d'offres équivalentes présentées par des soumissionnaires suisses, du nombre de places de formation (cf. art. 27 al. 2 et 3 OMP; cf. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB - ein Kurzkommentar, Droit de la construction [DC] 2010 p. 106 ss, 111 s.). Une modification de la LMP est en cours en vue d'inclure dans la loi le critère des apprentis pour les marchés publics fédéraux (cf. Initiative parlementaire 03.445: Marchés publics. La formation constituerait un critère de sélection, cf. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 4877). Il en découle, a contrario, que tant qu'une base légale n'existe pas, ce critère ne peut être utilisé sur le plan fédéral.
7.3 Pour les marchés publics cantonaux, l'AIMP, sans exclure la possibilité pour les cantons de prévoir certains critères de nature environnementale ou sociale qui n'ont qu'un lien indirect avec le marché, n'en prévoit pas lui-même. Rappelons que la plupart des cantons l'ont fait s'agissant du critère des apprentis (cf. consid. 7.1 supra). En droit genevois, le règlement sur les marchés publics énumère différents critères qui ne distinguent pas clairement ceux qui relèvent de l'aptitude de ceux afférents à l'adjudication (cf. art. 24 et 33 RMP/GE); ceux-ci réservent la possibilité de tenir compte du respect des composantes du développement durable ou du nombre d'apprentis (cf. art. 33 let. b RMP/GE). L'art. 43 traite, pour sa part, spécifiquement des critères d'adjudication. Son alinéa 3 prévoit que:
"le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération: la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement".
Cette liste, certes exemplative, se réfère à des critères permettant de définir l'offre économiquement (dans le sens du meilleur rapport qualité/prix) la plus avantageuse, soit pour la plupart des critères en lien avec le marché. En outre, elle ne mentionne pas expressément le niveau des salaires. Dans ces circonstances et contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas que la Cour de Justice aurait interprété cette disposition de manière insoutenable en n'envisageant pas qu'elle aurait pu fonder une base légale suffisante pour justifier la prise en compte du montant de la rémunération comme critère d'adjudication par la Ville de Genève.
Il en découle qu'en l'absence de base légale expresse, l'arrêt attaqué, qui refuse à la Ville de Genève l'utilisation du critère du niveau des salaires dont le lien avec le marché n'a pas été établi, ne saurait apparaître comme contraire à l'art. 9 Cst. Ce motif justifie le rejet du recours sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres arguments de la recourante; ceux-ci ne sont en effet pas de nature à modifier ce résultat.
7.4 Le critère d'adjudication portant sur la rémunération peut ainsi sans arbitraire apparaître comme non admissible à défaut de base légale expresse l'autorisant. Par conséquent, l'on ne peut reprocher à la Cour de Justice d'avoir interféré de manière excessive dans la liberté de décision de la Ville de Genève, ni jugé en opportunité, ce que lui interdisent les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE, en refusant au pouvoir adjudicateur la possibilité de tenir compte de ce critère dans le marché public litigieux, dès lors que le lien entre ce critère et les prestations objets du marché n'a pas été établi. Il en découle que l'arrêt attaqué ne viole pas l'autonomie communale, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté.
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Art. 9 und 50 Abs. 1 BV; Art. 83 lit. f und Art. 115 BGG; Art. 8 ZGB; Art. 21 BöB; IVöB; Reglement des Kantons Genf vom 17. Dezember 2007 über die Vergabe öffentlicher Aufträge; Beschwerdelegitimation einer Gemeinde; Gemeindeautonomie; Zulässigkeit eines Vergabekriteriums, welches die Lohnhöhe betrifft. Unzulässigkeit der Beschwerde im Rahmen von Art. 83 lit. f BGG (E. 1.1); Befugnis des Gemeinwesens, in seiner Eigenschaft als Vergabebehörde subsidiäre Verfassungsbeschwerde zu führen (E. 1.2). Standpunkt der Vorinstanz (E. 3). Autonomie der Gemeinde im betreffenden Bereich (E. 4). Es ist möglich, bei der Prüfung der Eignung des Angebots die gleichen Kriterien zu verwenden wie beim Zuschlag, wenn diese graduierbar sind (E. 5). Existenz einer allgemeinen Erfahrungsregel verneint, wonach ein direkter Bezug zwischen der Lohnhöhe und der Qualität der Leistungen bestünde (E. 6). Sozial oder ökologisch motivierte Vergabekriterien ohne direkten Zusammenhang mit den Leistungen des öffentlichen Auftrags dürfen herangezogen werden, wenn ein Gesetz dies vorsieht (E. 7).
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constitutional law
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Sachverhalt ab Seite 286
A. Le 15 août 2011, la Ville de Genève a publié un premier appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville sous la dénomination "Nettam_11". Les entreprises soumissionnaires étaient notamment tenues de respecter un salaire horaire minimum de 25 fr. (vacances non comprises) sous peine d'exclusion.
Considérant cette exigence comme contraire à la liberté économique, car elle contraignait les entreprises soumissionnaires à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage en vigueur dans le canton de Genève (ci-après: la CCT), la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a, par arrêt du 18 octobre 2011, admis le recours formé par plusieurs entreprises de nettoyage et annulé l'appel d'offres "Nettam_11". Cet arrêt est entré en force.
B. Le 19 février 2013, la Ville de Genève a publié dans la Feuille d'avis officielle un nouvel appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services, sous la dénomination "Nettam_13" qui, à l'instar de "Nettam_11", portait sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville.
Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots. Il ne contenait plus de conditions particulières de soumission en lien avec le salaire, sous réserve de la clause qualifiée d'usuelle figurant au ch. 23.1 du cahier de soumission, selon laquelle les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en matière de conditions de travail en vigueur à Genève dans la branche considérée.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants: prix: 35 %; organisation pour l'exécution des prestations: 20 %; niveau de rémunération des agents d'entretien: 15 %; performance environnementale: 10 %.
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission:
"le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de qualité des prestations attendues. Sur cette base, la Ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel, dans son appréciation des offres".
Le ch. 44.4 du cahier de soumission prévoyait que le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant des prestations de nettoyage courantes et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était évalué comme suit :
"- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 25 fr. par heure ou plus obtient la note 5;
- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 19 fr. 35 par heure ou moins obtient la note 0;
- la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre 19 fr. 35 et 25 fr. par heure est calculée selon la formule suivante: note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A - 19 fr. 35/25 - 19 fr. 35) x 5".
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était pour sa part noté sur la base de la formule suivante: note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse / coût de l'offre du candidat A) x 5.
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes pour l'ensemble des critères correspondaient à l'appréciation suivante: 5 = très intéressant; 4 = bon et avantageux; 3 = suffisant; 2 = partiellement suffisant; 1 = insuffisant; la note 0 était réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
C. Le 1er mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après: l'Association) et vingt entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la Cour de Justice à l'encontre de l'appel d'offres relatif au marché "Nettam_13", s'en prenant essentiellement au critère du niveau de rémunération.
Un effet suspensif limité a été accordé au recours, la Ville ayant l'interdiction de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d'adjudication, la poursuite de la procédure d'appel d'offres étant autorisée pour le surplus.
Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de Justice a admis le recours (dans la mesure de sa recevabilité concernant l'Association), annulé l'appel d'offres publié le 19 février 2013 et renvoyé la cause à la Ville de Genève au sens des considérants, à savoir pour un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires.
D. A l'encontre de l'arrêt du 29 octobre 2013, la Ville de Genève dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté que l'appel d'offres publié le 19 février 2013 dans la Feuille d'avis officielle sous la dénomination "Nettam_13" est pleinement valable et que l'Association, ainsi que les vingt entreprises de nettoyage intimées dont le recours avait été admis sur le plan cantonal, soient déboutées de toutes leurs conclusions. A titre subsidiaire, la Ville de Genève propose le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF [RS 173.110]). Dans le domaine des marchés publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146; ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'art. 83 let. f LTF ne sont pas réunies (arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1).
1.1.1 Les valeurs seuils du marché public cantonal en cause découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF). Selon l'art. 6 al. 1 LMP, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du 23 novembre 2011 du DFE sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172. 056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le cahier de soumission du projet "Nettam_13", la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'art. 7 LMP, s'élève, sur une période de douze mois, à plus de 2,5 millions de francs. Elle dépasse donc largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF.
1.1.2 La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive, ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_66/2011 du 1er septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207). Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; ATF 139 II 340 consid. 4 p. 342).
En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe. Au contraire et de manière surprenante, après avoir établi que la valeur du marché dépassait le seuil de l'art. 83 let. f LTF, elle argumente elle-même dansle sens de l'absence d'une telle condition. De facto, les griefs invoqués, essentiellement liés à l'autonomie communale, à l'arbitraire enlien avec l'appréciation des critères d'adjudication, au droit d'être entendu et à la proportionnalité, ne portent pas sur une question juridique de principe. Le fait que, dans la présente cause, des questions juridiques de principe auraient pu être soulevées n'y change rien. Eneffet, l'existence d'une telle question de principe ne s'impose pas de façon évidente en lien avec les griefs invoqués qui, en tant qu'ils concernent un marché public cantonal et sont de nature constitutionnelle, lient le Tribunal fédéral (art. 106 al. 2 LTF). Partant, la cause sera examinée sous l'angle du recours que la Ville de Genève a déclaré former, soit le recours constitutionnel subsidiaire.
1.2 Contrairement à l'art. 89 al. 2 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne prévoit pas de droits de recours spéciaux en faveur des collectivités publiques, de sorte que les conditions pour déposer un tel recours se déduisent exclusivement de l'art. 115 LTF (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 115 LTF p. 1365).
D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77). Font exception les cas dans lesquels les communes ou autres collectivités publiques agissent sur le plan du droit privé ou sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, ou alors lorsqu'elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (ATF 140 I 90 consid. 2 p. 95 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'autorité publique qui agit en tant que pouvoir adjudicateur a une position dans la procédure judiciaire en matière de marchés publics qui n'est pas assimilable à celle d'un simple particulier, mais intervient en tant que détentrice de la puissance publique (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.2, in RDAF 2013 I p. 77). Partant, une commune ne peut, en principe, pas agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie (cf. arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; FRÉSARD, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF in fine p. 1371).
En l'occurrence, la recourante se plaignant d'une violation de son autonomie garantie par la Constitution, est légitimée à agir sous cet angle en vertu de l'art. 115 LTF. Dans ce contexte, elle peut dénoncer tant les excès de compétence de l'instance de recours cantonale que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9). Par ailleurs, c'est seulement dans la mesure où la garantie de son autonomie est directement en cause que la commune peut invoquer une violation de son droit d'être entendu ou l'arbitraire dans l'établissement des faits, puisqu'en tant que collectivité publique agissant comme détentrice de la puissance publique, elle n'est en principe pas titulaire de tels droits (cf. ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9; arrêts 2D_70/2012 du 10 décembre 2012 consid. 4.1; 8D_2/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.3; 8C_1033/2008 du 26 mars 2009 consid. 3.2).
(...)
3. Le marché public en cause vise l'attribution des contrats de nettoyage des bâtiments administratifs et publics des services de la Ville de Genève. Il n'est pas contesté que ce marché est soumis à l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; rs/GE L 6 05) ainsi qu'au règlement cantonal genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP/GE; rs/GE L 6 05.01).
Le litige se concentre sur l'admissibilité du critère d'adjudication "niveau de rémunération des agents d'entretien" pondéré à 15 %, en lien avec le critère du prix, pondéré pour sa part à 35 %.
La Cour de Justice a refusé le critère du niveau du salaire. Contrairement à ce que soutenait la Ville de Genève, elle a estimé que l'influence de ce critère sur la qualité des prestations n'était pas établie. Cette question étant controversée en économie et en science administrative, elle ne pouvait en outre être considérée, du point de vue juridique comme une règle d'expérience. Il s'agissait d'un critère secondaire non prévu par le droit cantonal. Laissant ouverte l'admissibilité générale d'un tel critère, la cour cantonale a refusé celui-ci car, dans le cas d'espèce, le critère du niveau de rémunération avait pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres; la Ville de Genève admettait du reste elle-même qu'il entraînait une augmentation générale du coût des prestations. Selon les juges cantonaux, une telle mesure de politique économique structurelle contredisait les buts primaires du droit des marchés publics, soit l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. A cela s'ajoutait que la pondération et le mode de calcul choisi favorisaient trop les offres hautes et avaient pour effet de privilégier de facto le critère des salaires par rapport à celui du prix.
4. La recourante considère que le refus d'admettre le critère du niveau des salaires viole son autonomie communale, telle que garantie par les art. 50 Cst. et 132 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Elle reproche en substance à la Cour de Justice d'avoir appliqué arbitrairement les art. 43 al. 3 et 57 al. 2 du RMP/GE et 61 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10), substituant sans droit son appréciation à celle de la Ville de Genève. Elle se plaint également d'une violation des art. 9 et 29 Cst., en lien avec l'art. 8 CC, faisant grief à l'instance cantonale d'avoir refusé de retenir l'existence d'un lien entre le niveau des salaires et la qualité des prestations.
4.1 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 132 al. 2 Cst./GE, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que la recourante n'indique pas non plus (cf. arrêt 2C_123/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3).
En matière de marchés publics, les communes disposent, dans les limites fixées par l'ordre juridique, en particulier le droit cantonal et le concordat, d'une liberté de décision relativement importante (notamment s'agissant de la définition des critères d'attribution) et jouissent ainsi d'une autonomie (cf., s'agissant spécifiquement du canton de Genève, déjà sous l'aCst./GE: arrêt 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 2; cf. également les art. 1 al. 1 et 8 al. 1 let. a AIMP; art. 7 al. 1 let. a RMP/GE; cf. aussi, mais s'agissant du canton de Zurich: ATF 138 I 143 consid. 3.1 p. 150; cf., de manière générale, EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 423; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 42 p. 19).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. arrêt 1C_584/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.1.1). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), que par les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE invoqués par la recourante. Ce faisant, l'autorité de recours viole la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie de la commune (arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; cf., de manière plus générale, ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).
4.2 Pour déterminer si l'autonomie de la recourante a été violée, il faut donc examiner si la cour cantonale, en refusant le critère du niveau des salaires, a appliqué correctement le droit ou si elle s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur. Il convient de rappeler que la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l'arbitraire s'il s'agit de droit cantonal, même si celui-ci est en lien direct avec l'autonomie communale (...). Au demeurant, saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire, la Cour de céans ne peut pas non plus revoir librement le droit fédéral ni l'AIMP, mais uniquement sous l'angle d'une violation des droits fondamentaux et dans la limite des griefs soulevés (...).
5.
5.1 L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion (conditions légales). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf. art. 11 let. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou d'attribution ("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf. BEAT MESSERLI, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2e éd. 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324; voir aussi OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 387, 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491 s. et 2.2.4 p. 494).
La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494). Même s'il ne s'agit pas d'un critère d'aptitude à proprement parler, le même raisonnement doit pouvoir s'appliquer en la présence d'une condition légale concernant l'accès au marché (cf., pour un rappel de ces notions, consid. 5.1 supra), pour autant qu'elle puisse elle aussi faire l'objet d'une gradation et ne doive pas être considérée comme entièrement remplie ou non.
En l'occurrence, le ch. 23.1 du cahier de soumission relatif au marché public "Nettam_13", qui concerne du personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, prévoit que les soumissionnaires doivent attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail. Cette condition d'accès au marché qui découle de l'art. 20 RMP/GE n'est pas litigieuse dans la présente procédure, de sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur son bien-fondé ([...] sur cette problématique, cf. REMY WYLER, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in Marchés publics 2008, p. 247 ss, n. 52 p. 270 et n. 74 p. 277; EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n° 134 p. 2025 et n° 149 p. 2033 ad art. 5 LMI [RS 943.02]). Comme la CCT applicable à Genève dans le domaine du nettoyage fixe un salaire minimum, une évaluation différenciée est possible en fonction du salaire qui est versé au-delà de ce minimum. C'est ce que fait la clause litigieuse figurant au ch. 44.4 du cahier de soumission. Ainsi, le salaire minimum fixé dans la CCT (qui est de 19 fr. 35) n'obtient qu'une note de 0, qui augmente progressivement pour parvenir à la note maximale de 5, qui est attribuée si le salaire atteint ou dépasse 25 fr. Conformément à la jurisprudence précitée, ce procédé, qui revient à pondérer une exigence minimale par le biais d'un critère d'adjudication, n'est en tant que tel pas prohibé.
5.2 Encore faut-il que le critère d'adjudication spécifique, tel qu'il vient d'être décrit, soit en lui-même admissible.
A cet égard, la marge de manoeuvre laissée au pouvoir adjudicateur dans le choix des critères d'adjudication varie selon que ces critères ont une incidence sur le marché en cause ou qu'ils sont étrangers à celui-ci. En principe, les critères d'adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324, rappelé récemment in ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491). Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge de manoeuvre importante dans la détermination des critères qu'il entend utiliser (HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 756 p. 259), sous réserve du respect de l'égalité entre les concurrents. Par exemple, la jurisprudence a considéré que le critère du "vote du public", dans la mesure où il donnait des indications sur l'acceptation du projet par la population et pouvait éviter que la collectivité dépense de l'argent inutilement sur un projet qui serait refusé en votation populaire, présentait un lien avec la construction d'un édifice public, objet du marché. L'autorité adjudicatrice était donc légitimée à s'y référer dans ses critères d'attribution (ATF 138 I 143 consid. 4.3-4.5 p. 151 ss). En revanche, la liberté de décision d'utiliser des critères étrangers au marché (ou critères secondaires) est nettement plus restreinte, dès lors que l'applicabilité de tels critères, désormais admise dans son principe, doit être soumise à des limitations (cf. consid. 7.1 infra).
5.3 Le point de savoir si l'arrêt attaqué porte atteinte à l'autonomie de la Ville de Genève suppose donc, en premier lieu, de déterminer si le critère litigieux du montant du salaire se trouve ou non en lien avec la prestation exigée, à savoir le nettoyage des locaux.
6. La Cour de Justice a nié que le niveau des salaires ait un lien avec la prestation demandée et considéré que l'on ne pouvait admettre un tel lien de manière générale, au titre d'une règle d'expérience.
La recourante soutient que, ce faisant, les juges cantonaux ont violé les articles 9 et 29 Cst. en lien avec l'art. 8 CC. Elle leur reproche en substance d'avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en ne procédant à aucune offre de preuves, alors qu'elle avait affirmé à maintes reprises l'existence d'un lien entre montant du salaire et qualité des prestations; elle se prévaut aussi d'éléments essentiels du dossier qui n'auraient pas été pris en considération. Au surplus, elle affirme qu'il est manifestement insoutenable de dire dans l'arrêt attaqué qu'il n'existerait aucun lien direct entre le salaire et le niveau des prestations, alors qu'un tel lien découlerait "du simple bon sens".
6.1 Ces griefs étant en lien avec l'atteinte à l'autonomie dont se prévaut la recourante (cf. consid. 5.3 supra), celle-ci est légitimée à les faire valoir (cf. art. 115 LTF; consid. 1.2 supra).
6.2 En tant que la recourante s'en remet au "simple bon sens" pour établir un lien direct entre le niveau salarial et la qualité des prestations des employés, elle se prévaut de l'existence d'une règle générale d'expérience ("allgemeiner Erfahrungssatz").
6.2.1 Lorsque le juge procède à une déduction exclusivement à l'aide d'une règle générale d'expérience, - sans la tirer d'indices concrets ni l'obtenir par l'appréciation des preuves administrées, questions relevant dans ce cas du domaine du fait -, il rend un jugement de probabilité fondé sur des expériences faites dans d'autres cas et pouvant, pour cette raison, prétendre s'appliquer de manière générale dans le futur aux cas semblables; dans ces situations, les règles d'expérience, à savoir l'expérience générale de la vie et les autres critères d'expérience tirés des domaines du savoir, des sciences ou des techniques, atteignent un tel degré de généralité et d'abstraction qu'elles assument la même fonction normative que les normes juridiques, de sorte à relever du domaine du droit (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 136 III 486 consid. 5 p. 489; ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 156; ATF 126 III 10 consid. 2b p. 12; ATF 123 III 241 consid. 3a p. 243; 69 II 202 consid. 5 p. 205 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd. 2010, n. 2971 p. 525 et n. 2990 p. 529). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral revoit librement les règles d'expérience dans le cadre des recours ordinaires (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117); en revanche, il ne peut, comme ici, les contrôler que sous l'angle des droits fondamentaux dans un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF).
6.2.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la Cour de Justice aurait refusé de retenir de manière insoutenable le lien prétendument évident entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations du salarié. S'il est indéniable que, de tous temps, plusieurs études ont admis l'existence d'une certaine connexité entre le salaire et la performance d'un employé, en ce sens qu'un salaire plus élevé peut contribuer à la réalisation d'un travail de plus grande qualité, notamment par le biais d'une plus grande motivation de l'employé, la question n'en demeure pas moins, tel que le relève sans arbitraire la précédente instance, controversée sur le plan économique. En effet, d'une part, la productivité dépend également d'autres éléments que la rémunération tels la reconnaissance du travail fourni ou l'ambiance dans l'entreprise; d'autre part, la corrélation positive entre le salaire et l'effort fourni par l'employé va varier selon la nature du travail, le mode de rémunération dans l'entreprise (aux pièces ou mensuel; avec ou sans primes) et la possibilité de mesurer le résultat du travail (cf., parmi d'autres, DELPHINE GRARD, Inciter à l'effort par le salaire?, mémoire publié par l'Institut d'études politiques de l'Université de Strasbourg, 2010, p. 11 ss, 31 ss, 45 ss et 85 ss; HARVEY LEIBENSTEIN, Economic Backwardness and Economic Growth, New York/Londres 1957, notamment p. 62 ss, 70, 111 ss; MURIEL MAILLEFERT, L'économie du travail - Concept, débats et analyses, 2e éd., Levallois-Perret 2004, p. 79 ss; BÉNÉDICTE REYNAUD, Les théories du salaire, Paris 1994, notamment p. 12 et 16; VICTOR VROOM, Work and Motivation, New York 1964, p. 203). En particulier, l'impact d'un salaire plus élevé sur la motivation du travailleur et, le cas échéant, également sur sa productivité variera fortement selon que le segment analysé comprend des activités à bas ou à haut revenu, et selon que la nature de l'activité comporte des tâches qui suscitent, intrinsèquement, peu d'intérêt ou au contraire un fort intérêt relativisant l'importance du salaire (CAMERON/BANKO/PIERCE, Pervasive Negative Effects of Rewards on Intrinsic Motivation: The Myth Continues, in The Behavior Analyst, 24/2001 n° 1 p. 1-44, 1 et 15; KAHNEMAN/DEATON, High income improves evaluation of life but not emotional well-being, in Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America [PNAS], 107/2010 p. 16489-16493, 16489).
6.2.3 Il suit des considérations qui précèdent que, même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre, sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'ont pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir compte de manière générale comme critère d'adjudication de tous les marchés publics.
6.3 La dénégation d'une règle générale d'expérience établissant un lien entre le niveau salarial et la qualité du travail n'exclut pas nécessairement qu'une telle corrélation immédiate et décisive puisse exister dans un secteur économique ou dans un segment salarial particuliers. Cette question ne ressortissant toutefois pas à la catégorie des règles générales d'expérience, qui sont assimilées à des règles de droit, mais à celle des faits, elle doit être établie en fonction des circonstances, conformément aux règles sur le fardeau et l'appréciation des preuves. Il convient donc d'examiner si c'est en conformité avec ces règles ainsi qu'avec le droit d'être entendu de la recourante qu'un tel lien a été considéré in casu comme non établi.
6.3.1 Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2, non publié in ATF 140 I 68, mais in RDAF 2014 II p. 40; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 139 IV 137, mais in Pra 2013 n° 76 p. 559); il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss; arrêt 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1), spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; ATF 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
6.3.2 En l'occurrence, la recourante reproche à la Cour de Justice de n'avoir ordonné aucun acte d'instruction propre à établir un lien entre la rémunération et la qualité du travail effectué par les nettoyeurs. Elle ne fait toutefois état d'aucun acte d'instruction qu'elle aurait elle-même requis et auquel les juges auraient refusé de donner suite, de sorte que, sous cet angle, on voit mal en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. En outre, la recourante ne se plaint pas d'une violation de la maxime inquisitoire ni ne démontre avoir collaboré, d'une quelconque manière, à établir le lien entre le salaire et la qualité des prestations au cours de la procédure, en produisant des pièces dont il n'aurait arbitrairement pas été tenu compte.
Le seul élément concret invoqué est le fait que la Ville de Genève, constatant des lacunes importantes dans le nettoyage de ses locaux, a dû engager un contrôleur dès 2012, ce que la recourante a établi par pièce. Cette pièce consiste en un rapport des visites dudit contrôleur. S'il indique les défauts constatés et les entreprises concernées, ce document ne mentionne nullement le niveau de rémunération des nettoyeurs visés. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s'agit pas d'une pièce qui démontrerait un quelconque lien entre carences dans les prestations de certaines entreprises de nettoyage et le niveau de rémunération de leurs employés. En conséquence, on ne peut faire grief à la Cour de Justice d'avoir omis de manière insoutenable de mentionner l'existence d'un tel contrôleur. Pour le surplus et comme il le lui avait déjà été reproché sur le plan cantonal, l'argumentation de la recourante consiste en des affirmations qu'elle n'étaie par aucun fait précis, notamment des statistiques relatives au domaine professionnel concerné, de nature à révéler concrètement un lien entre le salaire réel des nettoyeurs occupés dans ses locaux et la qualité de leurs prestations. Elle ne fait qu'opposer sa conception à celle retenue dans l'arrêt attaqué, ce qui ne suffit pas à établir l'arbitraire. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre de manière générale et sans autre élément de preuve, le postulat développé par la recourante selon lequel un nettoyeur payé 19 fr. 95 l'heure travaillerait moins bien qu'un salarié payé 22 fr. 25 de l'heure, ce dernier étant lui-même moins performant qu'un salarié rémunéré 25 fr. de l'heure n'est pas choquant.
6.4 Par conséquent, en retenant l'absence de lien entre le marché et le critère du niveau de rémunération, la Cour de Justice n'a pas nié de manière insoutenable l'existence d'une règle d'expérience, ni violé l'art. 29 al. 2 Cst., ni encore procédé à une constatation arbitraire des faits.
7. Le litige revient donc à se demander si, en refusant à la Ville de Genève la possibilité d'utiliser un critère d'adjudication qui ne présente pas de lien direct avec le marché, la Cour de Justice s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur.
7.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que ceux-ci sont prévus par une disposition légale. Par exemple, le Tribunal fédéral, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la prise en compte du critère des apprentis, étant précisé que celui-ci était expressément prévu par le droit cantonal (ATF 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323 ss; arrêt 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2; cf. également arrêt 2P.59/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1, in ZBl 109/2008 p. 269).
Sur le plan européen, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la CJUE) a récemment reconnu des critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale même si ceux-ci n'avaient qu'un lien indirect avec le marché, dans la mesure où ces critères s'inscrivaient dans la législation européenne en vigueur - à l'époque la directive 2004/18/CE sur les marchés publics désormais abrogée - (cf. arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 C-368/10 Commission européenne contre Pays-Bas, points 63 ss et 82 ss). Elle a ainsi considéré qu'un critère d'adjudication portant sur l'achat d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables pouvait être prévu (arrêt du 4 décembre 2003 C-448/01 EVN AG et Wienstrom GmbH contre Autriche, Rec. 2003 I-14527 point 34). Dans l'arrêt du 10 mai 2012 précité (points 85 ss), elle a souligné qu'un critère d'adjudication fondé sur des considérations d'ordre social pouvaient aussi concerner d'autres personnes et pas seulement les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux ou des services objets du marché, en l'occurrence les petits op. cit., n° 133 ad art. 5 LMI p. 2024 s.). La récente directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui abroge la directive 2004/18/CE sur les marchés publics (JO L 94 du 28 mars 2014 p. 65), renforce du reste cette conception lorsqu'elle souligne l'importance de garantir les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail (par exemple, directive 2014/24/UE considérants n. 37 ss, 94 et 97; art. 67 ch. 2), qui n'ont pas forcément de lien avec le marché, par exemple l'emploi de chômeurs de longue durée (cf. directive 2014/24/UE considérant n. 99).
La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 917 ss p. 413 ss; POLTIER, op. cit., p. 204-209; MARC STEINER, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. 757 p. 259 s.; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2e éd. 2013, n. 137 p. 851; plus réservée: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
Il résulte de ce survol que, pour qu'un critère d'adjudication étranger au marché puisse être prévu, il faut en tous les cas qu'une base légale autorise le pouvoir adjudicateur à en faire usage.
7.2 De tels critères existent dans la législation fédérale sur les marchés publics de la Confédération. L'art. 21 LMP contient une liste de critères d'adjudication qui sont présentés en lien avec le marché. Cette liste est toutefois exemplative et l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11) a été modifiée en 2009 (RO 2009 6149) pour permettre notamment la prise en compte de critères qui n'ont plus forcément de lien direct avec le marché, tel celui du développement durable (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 839 p. 373) et, en cas d'offres équivalentes présentées par des soumissionnaires suisses, du nombre de places de formation (cf. art. 27 al. 2 et 3 OMP; cf. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB - ein Kurzkommentar, Droit de la construction [DC] 2010 p. 106 ss, 111 s.). Une modification de la LMP est en cours en vue d'inclure dans la loi le critère des apprentis pour les marchés publics fédéraux (cf. Initiative parlementaire 03.445: Marchés publics. La formation constituerait un critère de sélection, cf. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 4877). Il en découle, a contrario, que tant qu'une base légale n'existe pas, ce critère ne peut être utilisé sur le plan fédéral.
7.3 Pour les marchés publics cantonaux, l'AIMP, sans exclure la possibilité pour les cantons de prévoir certains critères de nature environnementale ou sociale qui n'ont qu'un lien indirect avec le marché, n'en prévoit pas lui-même. Rappelons que la plupart des cantons l'ont fait s'agissant du critère des apprentis (cf. consid. 7.1 supra). En droit genevois, le règlement sur les marchés publics énumère différents critères qui ne distinguent pas clairement ceux qui relèvent de l'aptitude de ceux afférents à l'adjudication (cf. art. 24 et 33 RMP/GE); ceux-ci réservent la possibilité de tenir compte du respect des composantes du développement durable ou du nombre d'apprentis (cf. art. 33 let. b RMP/GE). L'art. 43 traite, pour sa part, spécifiquement des critères d'adjudication. Son alinéa 3 prévoit que:
"le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération: la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement".
Cette liste, certes exemplative, se réfère à des critères permettant de définir l'offre économiquement (dans le sens du meilleur rapport qualité/prix) la plus avantageuse, soit pour la plupart des critères en lien avec le marché. En outre, elle ne mentionne pas expressément le niveau des salaires. Dans ces circonstances et contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas que la Cour de Justice aurait interprété cette disposition de manière insoutenable en n'envisageant pas qu'elle aurait pu fonder une base légale suffisante pour justifier la prise en compte du montant de la rémunération comme critère d'adjudication par la Ville de Genève.
Il en découle qu'en l'absence de base légale expresse, l'arrêt attaqué, qui refuse à la Ville de Genève l'utilisation du critère du niveau des salaires dont le lien avec le marché n'a pas été établi, ne saurait apparaître comme contraire à l'art. 9 Cst. Ce motif justifie le rejet du recours sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres arguments de la recourante; ceux-ci ne sont en effet pas de nature à modifier ce résultat.
7.4 Le critère d'adjudication portant sur la rémunération peut ainsi sans arbitraire apparaître comme non admissible à défaut de base légale expresse l'autorisant. Par conséquent, l'on ne peut reprocher à la Cour de Justice d'avoir interféré de manière excessive dans la liberté de décision de la Ville de Genève, ni jugé en opportunité, ce que lui interdisent les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE, en refusant au pouvoir adjudicateur la possibilité de tenir compte de ce critère dans le marché public litigieux, dès lors que le lien entre ce critère et les prestations objets du marché n'a pas été établi. Il en découle que l'arrêt attaqué ne viole pas l'autonomie communale, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté.
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Art. 9 et 50 al. 1 Cst.; art. 83 let. f et art. 115 LTF; art. 8 CC; art. 21 LMP; AIMP; règlement cantonal genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics; qualité pour recourir d'une commune; autonomie; admissibilité du critère d'adjudication relatif au niveau des salaires. Irrecevabilité du recours sous l'angle de l'art. 83 let. f LTF (consid. 1.1); qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire de la collectivité publique en sa qualité de pouvoir adjudicateur (consid. 1.2). Position de l'instance inférieure (consid. 3). Autonomie communale dans le domaine concerné (consid. 4). Possibilité de prendre en considération les mêmes critères tant dans l'examen de l'aptitude de l'offre que dans l'adjudication, lorsque ceux-ci peuvent être réalisés graduellement (consid. 5). Absence d'une règle générale d'expérience établissant un lien direct entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations (consid. 6). Le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux sans lien direct avec les prestations objets du marché public est admissible à condition qu'une base légale le prévoie (consid. 7).
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Sachverhalt ab Seite 286
A. Le 15 août 2011, la Ville de Genève a publié un premier appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services portant sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville sous la dénomination "Nettam_11". Les entreprises soumissionnaires étaient notamment tenues de respecter un salaire horaire minimum de 25 fr. (vacances non comprises) sous peine d'exclusion.
Considérant cette exigence comme contraire à la liberté économique, car elle contraignait les entreprises soumissionnaires à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage en vigueur dans le canton de Genève (ci-après: la CCT), la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) a, par arrêt du 18 octobre 2011, admis le recours formé par plusieurs entreprises de nettoyage et annulé l'appel d'offres "Nettam_11". Cet arrêt est entré en force.
B. Le 19 février 2013, la Ville de Genève a publié dans la Feuille d'avis officielle un nouvel appel d'offres en procédure ouverte sur le marché des services, sous la dénomination "Nettam_13" qui, à l'instar de "Nettam_11", portait sur l'adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la Ville.
Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots. Il ne contenait plus de conditions particulières de soumission en lien avec le salaire, sous réserve de la clause qualifiée d'usuelle figurant au ch. 23.1 du cahier de soumission, selon laquelle les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en matière de conditions de travail en vigueur à Genève dans la branche considérée.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants: prix: 35 %; organisation pour l'exécution des prestations: 20 %; niveau de rémunération des agents d'entretien: 15 %; performance environnementale: 10 %.
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission:
"le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de qualité des prestations attendues. Sur cette base, la Ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel, dans son appréciation des offres".
Le ch. 44.4 du cahier de soumission prévoyait que le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant des prestations de nettoyage courantes et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était évalué comme suit :
"- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 25 fr. par heure ou plus obtient la note 5;
- un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de 19 fr. 35 par heure ou moins obtient la note 0;
- la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre 19 fr. 35 et 25 fr. par heure est calculée selon la formule suivante: note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A - 19 fr. 35/25 - 19 fr. 35) x 5".
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était pour sa part noté sur la base de la formule suivante: note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse / coût de l'offre du candidat A) x 5.
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes pour l'ensemble des critères correspondaient à l'appréciation suivante: 5 = très intéressant; 4 = bon et avantageux; 3 = suffisant; 2 = partiellement suffisant; 1 = insuffisant; la note 0 était réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
C. Le 1er mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après: l'Association) et vingt entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la Cour de Justice à l'encontre de l'appel d'offres relatif au marché "Nettam_13", s'en prenant essentiellement au critère du niveau de rémunération.
Un effet suspensif limité a été accordé au recours, la Ville ayant l'interdiction de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d'adjudication, la poursuite de la procédure d'appel d'offres étant autorisée pour le surplus.
Par arrêt du 29 octobre 2013, la Cour de Justice a admis le recours (dans la mesure de sa recevabilité concernant l'Association), annulé l'appel d'offres publié le 19 février 2013 et renvoyé la cause à la Ville de Genève au sens des considérants, à savoir pour un nouvel appel d'offres ne contenant pas de critère d'adjudication relatif au niveau des salaires.
D. A l'encontre de l'arrêt du 29 octobre 2013, la Ville de Genève dépose un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce qu'il soit constaté que l'appel d'offres publié le 19 février 2013 dans la Feuille d'avis officielle sous la dénomination "Nettam_13" est pleinement valable et que l'Association, ainsi que les vingt entreprises de nettoyage intimées dont le recours avait été admis sur le plan cantonal, soient déboutées de toutes leurs conclusions. A titre subsidiaire, la Ville de Genève propose le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. (...)
1.1 La cause relève du droit public, de sorte que, en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF [RS 173.110]). Dans le domaine des marchés publics, un tel recours n'est toutefois recevable, en vertu de l'art. 83 let. f LTF, qu'à la double condition que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et que la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 138 I 143 consid. 1.1 p. 146; ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.; ATF 133 II 396 consid. 2.1 p. 398). Il incombe à la partie recourante de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. art. 42 al. 2 LTF; ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 399). En matière de marchés publics cantonaux, un recours constitutionnel subsidiaire peut toujours être déposé si les conditions de l'art. 83 let. f LTF ne sont pas réunies (arrêt 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.3.1).
1.1.1 Les valeurs seuils du marché public cantonal en cause découlent de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1; par renvoi de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF). Selon l'art. 6 al. 1 LMP, complété par l'art. 1 let. a et b de l'ordonnance du 23 novembre 2011 du DFE sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 2011 5581; RS 172. 056.12), la valeur seuil pour les fournitures et les services a été fixée à 230'000 fr. pour les deux années susmentionnées. Comme le démontre la recourante en se fondant sur le cahier de soumission du projet "Nettam_13", la valeur du marché litigieux, calculée selon les règles fixées à l'art. 7 LMP, s'élève, sur une période de douze mois, à plus de 2,5 millions de francs. Elle dépasse donc largement la valeur seuil de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF.
1.1.2 La jurisprudence se montre restrictive pour admettre l'existence d'une question juridique de principe (cf., pour les motifs de cette approche restrictive, ATF 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147). Celle-ci s'apprécie en fonction de l'objet du litige soumis au Tribunal fédéral. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (arrêt 2C_66/2011 du 1er septembre 2011 consid. 2.1.2, in SJ 2012 I p. 207). Si le recourant ne démontre pas l'existence d'une question juridique de principe, celle-ci ne sera pas admise, à moins de paraître évidente (ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410; ATF 139 II 340 consid. 4 p. 342).
En l'occurrence, la recourante n'explique pas en quoi l'arrêt attaqué soulèverait une question juridique de principe. Au contraire et de manière surprenante, après avoir établi que la valeur du marché dépassait le seuil de l'art. 83 let. f LTF, elle argumente elle-même dansle sens de l'absence d'une telle condition. De facto, les griefs invoqués, essentiellement liés à l'autonomie communale, à l'arbitraire enlien avec l'appréciation des critères d'adjudication, au droit d'être entendu et à la proportionnalité, ne portent pas sur une question juridique de principe. Le fait que, dans la présente cause, des questions juridiques de principe auraient pu être soulevées n'y change rien. Eneffet, l'existence d'une telle question de principe ne s'impose pas de façon évidente en lien avec les griefs invoqués qui, en tant qu'ils concernent un marché public cantonal et sont de nature constitutionnelle, lient le Tribunal fédéral (art. 106 al. 2 LTF). Partant, la cause sera examinée sous l'angle du recours que la Ville de Genève a déclaré former, soit le recours constitutionnel subsidiaire.
1.2 Contrairement à l'art. 89 al. 2 LTF, le recours constitutionnel subsidiaire ne prévoit pas de droits de recours spéciaux en faveur des collectivités publiques, de sorte que les conditions pour déposer un tel recours se déduisent exclusivement de l'art. 115 LTF (JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 115 LTF p. 1365).
D'après l'art. 115 LTF, a qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270; arrêts 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.3). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, n'en sont pas titulaires et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.1, in RDAF 2013 I p. 77). Font exception les cas dans lesquels les communes ou autres collectivités publiques agissent sur le plan du droit privé ou sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, ou alors lorsqu'elles se plaignent d'une violation de leur autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire garantie par le droit cantonal (ATF 140 I 90 consid. 2 p. 95 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, l'autorité publique qui agit en tant que pouvoir adjudicateur a une position dans la procédure judiciaire en matière de marchés publics qui n'est pas assimilable à celle d'un simple particulier, mais intervient en tant que détentrice de la puissance publique (arrêt 2C_37/2013 du 17 janvier 2013 consid. 5.2, in RDAF 2013 I p. 77). Partant, une commune ne peut, en principe, pas agir par la voie du recours constitutionnel subsidiaire en matière de marchés publics, à moins qu'elle n'invoque la violation de son autonomie (cf. arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 1.2; FRÉSARD, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF in fine p. 1371).
En l'occurrence, la recourante se plaignant d'une violation de son autonomie garantie par la Constitution, est légitimée à agir sous cet angle en vertu de l'art. 115 LTF. Dans ce contexte, elle peut dénoncer tant les excès de compétence de l'instance de recours cantonale que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9). Par ailleurs, c'est seulement dans la mesure où la garantie de son autonomie est directement en cause que la commune peut invoquer une violation de son droit d'être entendu ou l'arbitraire dans l'établissement des faits, puisqu'en tant que collectivité publique agissant comme détentrice de la puissance publique, elle n'est en principe pas titulaire de tels droits (cf. ATF 128 I 3 consid. 2b p. 9; arrêts 2D_70/2012 du 10 décembre 2012 consid. 4.1; 8D_2/2009 du 20 mai 2009 consid. 2.3; 8C_1033/2008 du 26 mars 2009 consid. 3.2).
(...)
3. Le marché public en cause vise l'attribution des contrats de nettoyage des bâtiments administratifs et publics des services de la Ville de Genève. Il n'est pas contesté que ce marché est soumis à l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-après: AMP), à l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; rs/GE L 6 05) ainsi qu'au règlement cantonal genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics (RMP/GE; rs/GE L 6 05.01).
Le litige se concentre sur l'admissibilité du critère d'adjudication "niveau de rémunération des agents d'entretien" pondéré à 15 %, en lien avec le critère du prix, pondéré pour sa part à 35 %.
La Cour de Justice a refusé le critère du niveau du salaire. Contrairement à ce que soutenait la Ville de Genève, elle a estimé que l'influence de ce critère sur la qualité des prestations n'était pas établie. Cette question étant controversée en économie et en science administrative, elle ne pouvait en outre être considérée, du point de vue juridique comme une règle d'expérience. Il s'agissait d'un critère secondaire non prévu par le droit cantonal. Laissant ouverte l'admissibilité générale d'un tel critère, la cour cantonale a refusé celui-ci car, dans le cas d'espèce, le critère du niveau de rémunération avait pour effet d'augmenter de manière quasi mécanique le prix des offres; la Ville de Genève admettait du reste elle-même qu'il entraînait une augmentation générale du coût des prestations. Selon les juges cantonaux, une telle mesure de politique économique structurelle contredisait les buts primaires du droit des marchés publics, soit l'utilisation parcimonieuse des deniers publics. A cela s'ajoutait que la pondération et le mode de calcul choisi favorisaient trop les offres hautes et avaient pour effet de privilégier de facto le critère des salaires par rapport à celui du prix.
4. La recourante considère que le refus d'admettre le critère du niveau des salaires viole son autonomie communale, telle que garantie par les art. 50 Cst. et 132 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst./GE; rs/GE A 2 00). Elle reproche en substance à la Cour de Justice d'avoir appliqué arbitrairement les art. 43 al. 3 et 57 al. 2 du RMP/GE et 61 al. 2 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; rs/GE E 5 10), substituant sans droit son appréciation à celle de la Ville de Genève. Elle se plaint également d'une violation des art. 9 et 29 Cst., en lien avec l'art. 8 CC, faisant grief à l'instance cantonale d'avoir refusé de retenir l'existence d'un lien entre le niveau des salaires et la qualité des prestations.
4.1 Selon l'art. 50 al. 1 Cst., l'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal. Ce principe est repris à l'art. 132 al. 2 Cst./GE, dont il n'apparaît pas qu'il offrirait une protection supérieure à la Constitution fédérale, ce que la recourante n'indique pas non plus (cf. arrêt 2C_123/2013 du 16 décembre 2013 consid. 2.3).
En matière de marchés publics, les communes disposent, dans les limites fixées par l'ordre juridique, en particulier le droit cantonal et le concordat, d'une liberté de décision relativement importante (notamment s'agissant de la définition des critères d'attribution) et jouissent ainsi d'une autonomie (cf., s'agissant spécifiquement du canton de Genève, déjà sous l'aCst./GE: arrêt 2P.148/2006 du 2 octobre 2006 consid. 2; cf. également les art. 1 al. 1 et 8 al. 1 let. a AIMP; art. 7 al. 1 let. a RMP/GE; cf. aussi, mais s'agissant du canton de Zurich: ATF 138 I 143 consid. 3.1 p. 150; cf., de manière générale, EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997, p. 423; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 42 p. 19).
Lorsqu'elle est reconnue autonome dans un domaine spécifique, une commune peut dénoncer tant les excès de compétence d'une autorité cantonale de recours que la violation par celle-ci des règles du droit fédéral, cantonal ou communal qui régissent la matière (cf. arrêt 1C_584/2013 du 6 mars 2014 consid. 3.1.1). Si elle substitue son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité adjudicatrice, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit, tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (cf. arrêt 2P.146/2001 du 6 mai 2002 consid. 4.2), que par les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE invoqués par la recourante. Ce faisant, l'autorité de recours viole la liberté de décision qui fait partie de l'autonomie de la commune (arrêt 2D_52/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2; cf., de manière plus générale, ATF 140 I 201 consid. 6.1 p. 205).
4.2 Pour déterminer si l'autonomie de la recourante a été violée, il faut donc examiner si la cour cantonale, en refusant le critère du niveau des salaires, a appliqué correctement le droit ou si elle s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur. Il convient de rappeler que la cognition du Tribunal fédéral est limitée à l'arbitraire s'il s'agit de droit cantonal, même si celui-ci est en lien direct avec l'autonomie communale (...). Au demeurant, saisie d'un recours constitutionnel subsidiaire, la Cour de céans ne peut pas non plus revoir librement le droit fédéral ni l'AIMP, mais uniquement sous l'angle d'une violation des droits fondamentaux et dans la limite des griefs soulevés (...).
5.
5.1 L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories.
En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). La loi pose aussi des principes qui doivent être respectés par toutes les entreprises qui soumissionnent, sous peine d'exclusion (conditions légales). Tel est le cas notamment du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail ou du respect de l'égalité de traitement entre femmes et hommes (cf. art. 11 let. e et f AIMP), indépendamment du lien entre ces exigences et l'aptitude de l'entreprise à réaliser le marché (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 582 p. 250 s.).
En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou d'attribution ("Wettbewerbs-" ou "Zuschlagskriterien"; cf. BEAT MESSERLI, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2e éd. 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324; voir aussi OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 387, 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491 s. et 2.2.4 p. 494).
La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 p. 494). Même s'il ne s'agit pas d'un critère d'aptitude à proprement parler, le même raisonnement doit pouvoir s'appliquer en la présence d'une condition légale concernant l'accès au marché (cf., pour un rappel de ces notions, consid. 5.1 supra), pour autant qu'elle puisse elle aussi faire l'objet d'une gradation et ne doive pas être considérée comme entièrement remplie ou non.
En l'occurrence, le ch. 23.1 du cahier de soumission relatif au marché public "Nettam_13", qui concerne du personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, prévoit que les soumissionnaires doivent attester soit être signataires d'une CCT applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail. Cette condition d'accès au marché qui découle de l'art. 20 RMP/GE n'est pas litigieuse dans la présente procédure, de sorte qu'il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer sur son bien-fondé ([...] sur cette problématique, cf. REMY WYLER, Les conditions de travail, la libre circulation et le détachement des travailleurs, in Marchés publics 2008, p. 247 ss, n. 52 p. 270 et n. 74 p. 277; EVELYNE CLERC, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, n° 134 p. 2025 et n° 149 p. 2033 ad art. 5 LMI [RS 943.02]). Comme la CCT applicable à Genève dans le domaine du nettoyage fixe un salaire minimum, une évaluation différenciée est possible en fonction du salaire qui est versé au-delà de ce minimum. C'est ce que fait la clause litigieuse figurant au ch. 44.4 du cahier de soumission. Ainsi, le salaire minimum fixé dans la CCT (qui est de 19 fr. 35) n'obtient qu'une note de 0, qui augmente progressivement pour parvenir à la note maximale de 5, qui est attribuée si le salaire atteint ou dépasse 25 fr. Conformément à la jurisprudence précitée, ce procédé, qui revient à pondérer une exigence minimale par le biais d'un critère d'adjudication, n'est en tant que tel pas prohibé.
5.2 Encore faut-il que le critère d'adjudication spécifique, tel qu'il vient d'être décrit, soit en lui-même admissible.
A cet égard, la marge de manoeuvre laissée au pouvoir adjudicateur dans le choix des critères d'adjudication varie selon que ces critères ont une incidence sur le marché en cause ou qu'ils sont étrangers à celui-ci. En principe, les critères d'adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. 324, rappelé récemment in ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491). Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge de manoeuvre importante dans la détermination des critères qu'il entend utiliser (HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. 756 p. 259), sous réserve du respect de l'égalité entre les concurrents. Par exemple, la jurisprudence a considéré que le critère du "vote du public", dans la mesure où il donnait des indications sur l'acceptation du projet par la population et pouvait éviter que la collectivité dépense de l'argent inutilement sur un projet qui serait refusé en votation populaire, présentait un lien avec la construction d'un édifice public, objet du marché. L'autorité adjudicatrice était donc légitimée à s'y référer dans ses critères d'attribution (ATF 138 I 143 consid. 4.3-4.5 p. 151 ss). En revanche, la liberté de décision d'utiliser des critères étrangers au marché (ou critères secondaires) est nettement plus restreinte, dès lors que l'applicabilité de tels critères, désormais admise dans son principe, doit être soumise à des limitations (cf. consid. 7.1 infra).
5.3 Le point de savoir si l'arrêt attaqué porte atteinte à l'autonomie de la Ville de Genève suppose donc, en premier lieu, de déterminer si le critère litigieux du montant du salaire se trouve ou non en lien avec la prestation exigée, à savoir le nettoyage des locaux.
6. La Cour de Justice a nié que le niveau des salaires ait un lien avec la prestation demandée et considéré que l'on ne pouvait admettre un tel lien de manière générale, au titre d'une règle d'expérience.
La recourante soutient que, ce faisant, les juges cantonaux ont violé les articles 9 et 29 Cst. en lien avec l'art. 8 CC. Elle leur reproche en substance d'avoir établi les faits de manière manifestement incomplète en ne procédant à aucune offre de preuves, alors qu'elle avait affirmé à maintes reprises l'existence d'un lien entre montant du salaire et qualité des prestations; elle se prévaut aussi d'éléments essentiels du dossier qui n'auraient pas été pris en considération. Au surplus, elle affirme qu'il est manifestement insoutenable de dire dans l'arrêt attaqué qu'il n'existerait aucun lien direct entre le salaire et le niveau des prestations, alors qu'un tel lien découlerait "du simple bon sens".
6.1 Ces griefs étant en lien avec l'atteinte à l'autonomie dont se prévaut la recourante (cf. consid. 5.3 supra), celle-ci est légitimée à les faire valoir (cf. art. 115 LTF; consid. 1.2 supra).
6.2 En tant que la recourante s'en remet au "simple bon sens" pour établir un lien direct entre le niveau salarial et la qualité des prestations des employés, elle se prévaut de l'existence d'une règle générale d'expérience ("allgemeiner Erfahrungssatz").
6.2.1 Lorsque le juge procède à une déduction exclusivement à l'aide d'une règle générale d'expérience, - sans la tirer d'indices concrets ni l'obtenir par l'appréciation des preuves administrées, questions relevant dans ce cas du domaine du fait -, il rend un jugement de probabilité fondé sur des expériences faites dans d'autres cas et pouvant, pour cette raison, prétendre s'appliquer de manière générale dans le futur aux cas semblables; dans ces situations, les règles d'expérience, à savoir l'expérience générale de la vie et les autres critères d'expérience tirés des domaines du savoir, des sciences ou des techniques, atteignent un tel degré de généralité et d'abstraction qu'elles assument la même fonction normative que les normes juridiques, de sorte à relever du domaine du droit (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117; ATF 136 III 486 consid. 5 p. 489; ATF 129 III 135 consid. 4.2.2.1 p. 156; ATF 126 III 10 consid. 2b p. 12; ATF 123 III 241 consid. 3a p. 243; 69 II 202 consid. 5 p. 205 s.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, 2e éd. 2010, n. 2971 p. 525 et n. 2990 p. 529). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral revoit librement les règles d'expérience dans le cadre des recours ordinaires (cf. ATF 140 III 115 consid. 2 p. 117); en revanche, il ne peut, comme ici, les contrôler que sous l'angle des droits fondamentaux dans un recours constitutionnel subsidiaire (art. 116 LTF).
6.2.2 La recourante ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que la Cour de Justice aurait refusé de retenir de manière insoutenable le lien prétendument évident entre le niveau de rémunération et la qualité des prestations du salarié. S'il est indéniable que, de tous temps, plusieurs études ont admis l'existence d'une certaine connexité entre le salaire et la performance d'un employé, en ce sens qu'un salaire plus élevé peut contribuer à la réalisation d'un travail de plus grande qualité, notamment par le biais d'une plus grande motivation de l'employé, la question n'en demeure pas moins, tel que le relève sans arbitraire la précédente instance, controversée sur le plan économique. En effet, d'une part, la productivité dépend également d'autres éléments que la rémunération tels la reconnaissance du travail fourni ou l'ambiance dans l'entreprise; d'autre part, la corrélation positive entre le salaire et l'effort fourni par l'employé va varier selon la nature du travail, le mode de rémunération dans l'entreprise (aux pièces ou mensuel; avec ou sans primes) et la possibilité de mesurer le résultat du travail (cf., parmi d'autres, DELPHINE GRARD, Inciter à l'effort par le salaire?, mémoire publié par l'Institut d'études politiques de l'Université de Strasbourg, 2010, p. 11 ss, 31 ss, 45 ss et 85 ss; HARVEY LEIBENSTEIN, Economic Backwardness and Economic Growth, New York/Londres 1957, notamment p. 62 ss, 70, 111 ss; MURIEL MAILLEFERT, L'économie du travail - Concept, débats et analyses, 2e éd., Levallois-Perret 2004, p. 79 ss; BÉNÉDICTE REYNAUD, Les théories du salaire, Paris 1994, notamment p. 12 et 16; VICTOR VROOM, Work and Motivation, New York 1964, p. 203). En particulier, l'impact d'un salaire plus élevé sur la motivation du travailleur et, le cas échéant, également sur sa productivité variera fortement selon que le segment analysé comprend des activités à bas ou à haut revenu, et selon que la nature de l'activité comporte des tâches qui suscitent, intrinsèquement, peu d'intérêt ou au contraire un fort intérêt relativisant l'importance du salaire (CAMERON/BANKO/PIERCE, Pervasive Negative Effects of Rewards on Intrinsic Motivation: The Myth Continues, in The Behavior Analyst, 24/2001 n° 1 p. 1-44, 1 et 15; KAHNEMAN/DEATON, High income improves evaluation of life but not emotional well-being, in Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America [PNAS], 107/2010 p. 16489-16493, 16489).
6.2.3 Il suit des considérations qui précèdent que, même s'il tombe sous le sens que le niveau salarial est selon les circonstances susceptible d'influer, d'une manière ou d'une autre, sur la qualité du travail effectué par un employé, les précédents juges n'ont pas versé dans l'arbitraire en refusant de considérer qu'il existerait de façon évidente une règle générale d'expérience établissant une corrélation à la fois directe, déterminante et automatique entre le niveau de rémunération et la qualité et/ou le rendement du travail effectué, de sorte à justifier d'en tenir compte de manière générale comme critère d'adjudication de tous les marchés publics.
6.3 La dénégation d'une règle générale d'expérience établissant un lien entre le niveau salarial et la qualité du travail n'exclut pas nécessairement qu'une telle corrélation immédiate et décisive puisse exister dans un secteur économique ou dans un segment salarial particuliers. Cette question ne ressortissant toutefois pas à la catégorie des règles générales d'expérience, qui sont assimilées à des règles de droit, mais à celle des faits, elle doit être établie en fonction des circonstances, conformément aux règles sur le fardeau et l'appréciation des preuves. Il convient donc d'examiner si c'est en conformité avec ces règles ainsi qu'avec le droit d'être entendu de la recourante qu'un tel lien a été considéré in casu comme non établi.
6.3.1 Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (arrêts 2C_1021/2013 du 28 mars 2014 consid. 5.2; 2C_416/2013 du 5 novembre 2013 consid. 10.2.2, non publié in ATF 140 I 68, mais in RDAF 2014 II p. 40; 2C_84/2012 du 15 décembre 2012 consid. 3.1, non publié in ATF 139 IV 137, mais in Pra 2013 n° 76 p. 559); il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1 p. 412 ss; arrêt 5A_762/2013 du 27 mars 2014 consid. 4.1), spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 3.1; 2C_1007/2011 du 12 mars 2012 consid. 4.4; 1B_152/2008 du 30 juin 2008 consid. 3.2). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en considérant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC.
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 137 III 208 consid. 2.2 p. 210; ATF 134 I 140 consid. 5.2 p. 147 s.; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429).
6.3.2 En l'occurrence, la recourante reproche à la Cour de Justice de n'avoir ordonné aucun acte d'instruction propre à établir un lien entre la rémunération et la qualité du travail effectué par les nettoyeurs. Elle ne fait toutefois état d'aucun acte d'instruction qu'elle aurait elle-même requis et auquel les juges auraient refusé de donner suite, de sorte que, sous cet angle, on voit mal en quoi son droit d'être entendu aurait été violé. En outre, la recourante ne se plaint pas d'une violation de la maxime inquisitoire ni ne démontre avoir collaboré, d'une quelconque manière, à établir le lien entre le salaire et la qualité des prestations au cours de la procédure, en produisant des pièces dont il n'aurait arbitrairement pas été tenu compte.
Le seul élément concret invoqué est le fait que la Ville de Genève, constatant des lacunes importantes dans le nettoyage de ses locaux, a dû engager un contrôleur dès 2012, ce que la recourante a établi par pièce. Cette pièce consiste en un rapport des visites dudit contrôleur. S'il indique les défauts constatés et les entreprises concernées, ce document ne mentionne nullement le niveau de rémunération des nettoyeurs visés. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s'agit pas d'une pièce qui démontrerait un quelconque lien entre carences dans les prestations de certaines entreprises de nettoyage et le niveau de rémunération de leurs employés. En conséquence, on ne peut faire grief à la Cour de Justice d'avoir omis de manière insoutenable de mentionner l'existence d'un tel contrôleur. Pour le surplus et comme il le lui avait déjà été reproché sur le plan cantonal, l'argumentation de la recourante consiste en des affirmations qu'elle n'étaie par aucun fait précis, notamment des statistiques relatives au domaine professionnel concerné, de nature à révéler concrètement un lien entre le salaire réel des nettoyeurs occupés dans ses locaux et la qualité de leurs prestations. Elle ne fait qu'opposer sa conception à celle retenue dans l'arrêt attaqué, ce qui ne suffit pas à établir l'arbitraire. Il s'ensuit que l'arrêt attaqué qui refuse d'admettre de manière générale et sans autre élément de preuve, le postulat développé par la recourante selon lequel un nettoyeur payé 19 fr. 95 l'heure travaillerait moins bien qu'un salarié payé 22 fr. 25 de l'heure, ce dernier étant lui-même moins performant qu'un salarié rémunéré 25 fr. de l'heure n'est pas choquant.
6.4 Par conséquent, en retenant l'absence de lien entre le marché et le critère du niveau de rémunération, la Cour de Justice n'a pas nié de manière insoutenable l'existence d'une règle d'expérience, ni violé l'art. 29 al. 2 Cst., ni encore procédé à une constatation arbitraire des faits.
7. Le litige revient donc à se demander si, en refusant à la Ville de Genève la possibilité d'utiliser un critère d'adjudication qui ne présente pas de lien direct avec le marché, la Cour de Justice s'est immiscée de façon indue dans la liberté de décision du pouvoir adjudicateur.
7.1 La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de marchés publics n'exclut pas le recours à des critères d'adjudication sociaux ou environnementaux qui n'ont pas de lien direct avec les prestations objets du marché en cause, dès lors que ceux-ci sont prévus par une disposition légale. Par exemple, le Tribunal fédéral, tout en relevant que la question était controversée, n'a pas interdit la prise en compte du critère des apprentis, étant précisé que celui-ci était expressément prévu par le droit cantonal (ATF 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323 ss; arrêt 2P.242/2006 du 16 mars 2007 consid. 4.2.2; cf. également arrêt 2P.59/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1, in ZBl 109/2008 p. 269).
Sur le plan européen, la Cour de justice de l'Union européenne (ci-après: la CJUE) a récemment reconnu des critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale même si ceux-ci n'avaient qu'un lien indirect avec le marché, dans la mesure où ces critères s'inscrivaient dans la législation européenne en vigueur - à l'époque la directive 2004/18/CE sur les marchés publics désormais abrogée - (cf. arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 C-368/10 Commission européenne contre Pays-Bas, points 63 ss et 82 ss). Elle a ainsi considéré qu'un critère d'adjudication portant sur l'achat d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables pouvait être prévu (arrêt du 4 décembre 2003 C-448/01 EVN AG et Wienstrom GmbH contre Autriche, Rec. 2003 I-14527 point 34). Dans l'arrêt du 10 mai 2012 précité (points 85 ss), elle a souligné qu'un critère d'adjudication fondé sur des considérations d'ordre social pouvaient aussi concerner d'autres personnes et pas seulement les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux ou des services objets du marché, en l'occurrence les petits op. cit., n° 133 ad art. 5 LMI p. 2024 s.). La récente directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, qui abroge la directive 2004/18/CE sur les marchés publics (JO L 94 du 28 mars 2014 p. 65), renforce du reste cette conception lorsqu'elle souligne l'importance de garantir les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail (par exemple, directive 2014/24/UE considérants n. 37 ss, 94 et 97; art. 67 ch. 2), qui n'ont pas forcément de lien avec le marché, par exemple l'emploi de chômeurs de longue durée (cf. directive 2014/24/UE considérant n. 99).
La doctrine récente tend elle aussi à admettre les critères d'adjudication de nature sociale ou environnementale qui ne présentent pas de rapport direct avec l'objet du marché, mais à certaines conditions, parmi lesquelles figure en tous cas l'exigence d'une base légale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 917 ss p. 413 ss; POLTIER, op. cit., p. 204-209; MARC STEINER, Sekundärziele im öffentlichen Beschaffungswesen: In welche Richtung schwingt das rechtspolitische Pendel?, Jusletter 16 janvier 2012, n. 13; HÄNNI/STÖCKLI, op. cit., n. 757 p. 259 s.; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2e éd. 2013, n. 137 p. 851; plus réservée: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, 2014, p. 88 s.).
Il résulte de ce survol que, pour qu'un critère d'adjudication étranger au marché puisse être prévu, il faut en tous les cas qu'une base légale autorise le pouvoir adjudicateur à en faire usage.
7.2 De tels critères existent dans la législation fédérale sur les marchés publics de la Confédération. L'art. 21 LMP contient une liste de critères d'adjudication qui sont présentés en lien avec le marché. Cette liste est toutefois exemplative et l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11) a été modifiée en 2009 (RO 2009 6149) pour permettre notamment la prise en compte de critères qui n'ont plus forcément de lien direct avec le marché, tel celui du développement durable (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 839 p. 373) et, en cas d'offres équivalentes présentées par des soumissionnaires suisses, du nombre de places de formation (cf. art. 27 al. 2 et 3 OMP; cf. MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB - ein Kurzkommentar, Droit de la construction [DC] 2010 p. 106 ss, 111 s.). Une modification de la LMP est en cours en vue d'inclure dans la loi le critère des apprentis pour les marchés publics fédéraux (cf. Initiative parlementaire 03.445: Marchés publics. La formation constituerait un critère de sélection, cf. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 4877). Il en découle, a contrario, que tant qu'une base légale n'existe pas, ce critère ne peut être utilisé sur le plan fédéral.
7.3 Pour les marchés publics cantonaux, l'AIMP, sans exclure la possibilité pour les cantons de prévoir certains critères de nature environnementale ou sociale qui n'ont qu'un lien indirect avec le marché, n'en prévoit pas lui-même. Rappelons que la plupart des cantons l'ont fait s'agissant du critère des apprentis (cf. consid. 7.1 supra). En droit genevois, le règlement sur les marchés publics énumère différents critères qui ne distinguent pas clairement ceux qui relèvent de l'aptitude de ceux afférents à l'adjudication (cf. art. 24 et 33 RMP/GE); ceux-ci réservent la possibilité de tenir compte du respect des composantes du développement durable ou du nombre d'apprentis (cf. art. 33 let. b RMP/GE). L'art. 43 traite, pour sa part, spécifiquement des critères d'adjudication. Son alinéa 3 prévoit que:
"le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération: la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement".
Cette liste, certes exemplative, se réfère à des critères permettant de définir l'offre économiquement (dans le sens du meilleur rapport qualité/prix) la plus avantageuse, soit pour la plupart des critères en lien avec le marché. En outre, elle ne mentionne pas expressément le niveau des salaires. Dans ces circonstances et contrairement à ce que soutient la recourante, on ne voit pas que la Cour de Justice aurait interprété cette disposition de manière insoutenable en n'envisageant pas qu'elle aurait pu fonder une base légale suffisante pour justifier la prise en compte du montant de la rémunération comme critère d'adjudication par la Ville de Genève.
Il en découle qu'en l'absence de base légale expresse, l'arrêt attaqué, qui refuse à la Ville de Genève l'utilisation du critère du niveau des salaires dont le lien avec le marché n'a pas été établi, ne saurait apparaître comme contraire à l'art. 9 Cst. Ce motif justifie le rejet du recours sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les autres arguments de la recourante; ceux-ci ne sont en effet pas de nature à modifier ce résultat.
7.4 Le critère d'adjudication portant sur la rémunération peut ainsi sans arbitraire apparaître comme non admissible à défaut de base légale expresse l'autorisant. Par conséquent, l'on ne peut reprocher à la Cour de Justice d'avoir interféré de manière excessive dans la liberté de décision de la Ville de Genève, ni jugé en opportunité, ce que lui interdisent les art. 57 al. 2 RMP/GE et 61 al. 2 LPA/GE, en refusant au pouvoir adjudicateur la possibilité de tenir compte de ce critère dans le marché public litigieux, dès lors que le lien entre ce critère et les prestations objets du marché n'a pas été établi. Il en découle que l'arrêt attaqué ne viole pas l'autonomie communale, de sorte que le recours constitutionnel subsidiaire doit être rejeté.
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Art. 9 e 50 cpv. 1 Cost.; art. 83 lett. f e art. 115 LTF; art. 8 CC; art. 21 LAPub; CIAP; regolamento cantonale ginevrino del 17 dicembre 2007 sulle commesse pubbliche; legittimazione a ricorrere del Comune; autonomia; ammissibilità di un criterio di aggiudicazione concernente l'ammontare dei salari. Inammissibilità del ricorso dal profilo dell'art. 83 lett. f LTF (consid. 1.1); legittimazione della collettività pubblica, quale committente, a proporre un ricorso sussidiario in materia costituzionale (consid. 1.2). Posizione dell'istanza inferiore (consid. 3). Autonomia comunale nell'ambito in questione (consid. 4). Possibilità di prendere in considerazione i medesimi criteri sia per quanto concerne l'esame dell'idoneità dell'offerta che con riferimento all'aggiudicazione, quando detti criteri possono essere attuati gradualmente (consid. 5). Mancanza di una regola generale di esperienza che crea un legame diretto tra l'ammontare della rimunerazione e la qualità delle prestazioni (consid. 6). È ammissibile ricorrere a criteri di aggiudicazione sociali o ambientali senza legame diretto con le prestazioni oggetto dell'appalto pubblico a condizione che sia previsto da una base legale (consid. 7).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-285%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 305
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140 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. Der verheiratete A. wurde 2012 zum zweiten Mal Vater und bezog in der Folge drei Wochen Urlaub, wovon ihm drei Tage gemäss den internen Richtlinien seiner Arbeitgeberfirma für die Vaterschaft zugesprochen worden waren. Den Rest bezog A. zu Lasten seines Ferien- und Überzeitkontos und vereinbarte mit der Arbeitgeberin, zu einem späteren Zeitpunkt (im Frühjahr 2013) weitere vier Wochen Urlaub zu beziehen, um die Eingewöhnung seines Sohnes in der Kinderkrippe sicherstellen zu können. Am 3. September 2012 stellte er bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Die Arbeitgeberfirma des A. unterstützte dieses Gesuch mit einem gleichentags verfassten Schreiben und beantragte die Deckung des "Erwerbsausfall[s] von A. zu dem Prozentsatz, welcher den weiblichen Angestellten gewährt wird". Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2013 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit einzelrichterlichem Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Erstere unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Per 1. Juli 2005 wurden das OR um einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmerinnen von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR) und das Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt. Gemäss Art. 16b Abs. 1 EOG ist anspruchsberechtigt eine Frau, die
a. während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
b. in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
c. im Zeitpunkt der Niederkunft:
1. Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 ATSG ist,
2. Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG ist, oder
3. im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht.
Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft (Art. 16c Abs. 1 EOG) und endet am 98. Tag nach seinem Beginn (Art. 16d EOG).
3. Streitig ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsersatzentschädigung zu Recht verneint hat. Es handelt sich dabei um eine frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, der Wortlaut von Art. 16b EOG sei klar und unmissverständlich. Er nenne ausschliesslich die Frau als Anspruchsberechtigte, weshalb für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung mit Rücksicht auf das Rechtsgleichheitsgebot kein Raum bleibe. Der Wortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Gemäss den Materialien habe der Gesetzgeber die Ausweitung des EOG bewusst auf erwerbstätige Mütter beschränkt und damit den seit Jahrzehnten bestehenden Verfassungsauftrag von Art. 34quinquies aBV bzw. Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung umgesetzt. Die Mutterschaftsentschädigung beruhe nicht nur auf gesellschaftlichen Vorstellungen und Wertungen des Gesetzgebers, sondern mit Blick auf die aussergewöhnliche körperliche und psychische Belastung der Mutter durch die Geburt auch auf biologischen bzw. funktionalen Gründen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht verletzt werde. Diese Gründe entfielen acht Wochen nach der Geburt nicht, was sich insbesondere daraus ergebe, dass Wöchnerinnen gemäss Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) ab der neunten bis zur 16. Woche nach der Geburt nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürften. Schliesslich enthalte die EMRK weder ein generelles Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern noch könne aus ihr ein genereller Anspruch auf Elternurlaub abgeleitet werden. Insbesondere habe der EGMR in dem beschwerdeweise angeführten Entscheid Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (Nr. 30078/06, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 2012-III S. 77) einzig festgehalten, ein Elternurlaub müsse, falls gesetzlich vorgesehen, geschlechtsneutral ausgestaltet sein. Die Schweiz kenne aber im Gegensatz zu Russland keinen Elternurlaub ("parental leave"), sondern eher einen vom EGMR nur am Rand erwähnten "maternity leave", der vom Gerichtshof nicht beanstandet worden sei.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes beruhe sowohl auf biologischen wie auf sozialen Überlegungen. Trotz des biologischen Vorgangs der Geburt handle es sich nur zum Teil um "zwingende biologische Gründe", welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Mit zunehmendem Zeitablauf würden die biologischen Gründe von sozialen Bedürfnissen überlagert und schliesslich verdrängt. Angelehnt an das gesundheitspolizeiliche Arbeitsverbot während der ersten acht Wochen nach der Geburt (Art. 35a Abs. 3 ArG) und die Bestimmungen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) werde die Mutterschaftsentschädigung von der neunten bis zur 14. Woche ohne zwingende, in der biologischen Natur liegende Gründe ausbezahlt. Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit Art. 16b EOG den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen, knüpfe an das Geschlecht an und verstosse gegen Art. 8 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV, Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und das bei der Gesetzesinterpretation zu berücksichtigende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), welche eine Gleichberechtigung von Frau und Mann im Hinblick auf die Elternbeziehung verlangten. Der Gesetzgeber habe bei der Konkretisierung des seit 1945 bestehenden Verfassungsauftrags zur Errichtung einer Mutterschaftsversicherung eine Vaterschaftsentschädigung nicht ausschliessen wollen. Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.
Soweit eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung ausser Betracht falle, sei Völkerrecht, namentlich die EMRK, für die Gerichte verbindlich. Die Verfassung habe sich bei einer Kollision beider Rechtsgrundlagen nicht für den Vorrang der Bundesgesetze, sondern für einen Vorrang des Völkerrechts ausgesprochen. Gegebenenfalls seien Bundesgesetze zu korrigieren, damit sie den Anforderungen der - direkt anwendbaren - EMRK unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR genügten. Richtungsweisend sei für den vorliegenden Fall der Entscheid des EGMR Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (vgl. E. 3.1 hievor), der die russische Regelung, ausschliesslich den weiblichen Soldatinnen einen dreijährigen Elternurlaub zu gewähren, als diskriminierend und das Recht auf Achtung des Familienlebens verletzend erachte.
4. In Art. 8 Abs. 3 BV (bis 31. Dezember 1999: Art. 4 Abs. 2 aBV) hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht stelle grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt dar. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass es seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden darf (BGE 138 I 265 E. 6.1 S. 272).
5. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185).
6.
6.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11 mit Hinweisen).
6.2 Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichts, sondern hat nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Das Gesetzesbindungspostulat schliesst für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus. Es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat insbesondere dort ihre Grenze, wo entgegen dem klaren gesetzgeberischen Willen (BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224 mit Hinweisen) ein (neuer) sozialversicherungsrechtlicher Anspruch geschaffen würde (vgl. BGE 116 V 198 E. 3b S. 216; BGE 118 V 293 E. 2e S. 298; BGE 126 V 93 E. 4b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/01 vom 24. Januar 2002 E. 3c).
7.
7.1 Der Wortlaut des Art. 16b EOG ist klar und unmissverständlich, wie auch das kantonale Gericht zutreffend erwog. Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung hat die Frau. Zu prüfen ist, ob triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche können sich - wie dargelegt (E. 6 hievor) - aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 20 E. 3a S. 24 mit Hinweisen).
7.2 Der per 1. Januar 2005 ins Erwerbsersatzgesetz eingefügten Mutterschaftsentschädigung gingen vielfältige gesetzgeberische Versuche zur Schaffung einer eidgenössischen Mutterschaftsversicherung voraus. Bereits seit 1945 hatte mit Art. 34quinquies aBV ein entsprechender verfassungsmässiger Auftrag bestanden. Sowohl dieser wie auch der seit 1. Januar 2000 gültige Art. 116 BV sind relativ offen formuliert (LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 116 BV; PASCAL MAHON, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, Stand Oktober 1992, N. 71 zu Art. 34quinquies Abs. 4 BV). Ob damit eine ausreichende Verfassungsgrundlage für die gesetzliche Einführung eines Elternurlaubs gegeben wäre, kann offenbleiben. Es ist jedenfalls nicht ausschliesslich in einer überkommenen gesellschaftlichen Realität der 1950er Jahre zu suchen, dass der Gesetzgeber bloss eine Mutterschafts- und nicht auch eine Elternschaftsversicherung eingeführt hat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Wohl war bei Annahme des Art. 34quinquies aBV in der Volksabstimmung vom 25. November 1945 das gesellschaftliche Bewusstsein für die rechtliche Gleichstellung von Frau und Mann weit geringer als heute, und es dürften in erster Linie Leistungen an die Frau als Wöchnerin im Fokus gestanden haben, während der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahelag (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Oktober 1944 über das Volksbegehren "Für die Familie", BBl 1944 I 865, 1022 f. Ziff. III/2). Unbestritten hat seither das Gleichberechtigungsgebot stark an Bedeutung gewonnen. Indes ist nicht ersichtlich, dass der Verfassungsgeber bei der Neuformulierung des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 116 Abs. 3 BV den Gesetzgebungsauftrag materiell hätte erweitern wollen (vgl. MADER, a.a.O., N. 1 und 12 zu Art. 116 BV). Nicht zuletzt blieben auf Gesetzgebungsebene verschiedene parlamentarische Vorstösse chancenlos. So wurde etwa eine Volksinitiative, welche - neben eigentlichen Mutterschaftsleistungen wie Kündigungsschutz und Mutterschaftsentschädigung - einen teilweise bezahlten Elternurlaub von neun Monaten vorgesehen hatte, deutlich verworfen (Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I 821; 1985 I 273). Ebenso wenig Erfolg hatte ein Gesetzesvorschlag, der auch für nichterwerbstätige Mütter eine Entschädigung vorsah (Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 5695; 1999 7293).
7.3
7.3.1 Die parlamentarische Debatte zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung zeigt ebenfalls klar, dass der Gesetzgeber von weitergehenden Ansprüchen in zeitlicher und vor allem auch in personeller Hinsicht letztlich aus pragmatischen, politischen Gründen mehrheitlich Abstand nehmen wollte. Die der Diskussion zu Grunde liegende parlamentarische Initiative 01.426 "Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter" von Nationalrat Triponez vom 20. Juni 2001 mit über 100 parlamentarischen Unterzeichnenden zielte auf eine politisch mehrheitsfähige, realistische Lösung ab, die - nach mehrfach gescheiterten weitergehenden Vorstössen (vgl. E. 7.2 hievor) - ausschliesslich den erwerbstätigen Müttern zugutekommen sollte, zumal ein minimaler Mutterschaftsschutz für die erwerbstätigen Mütter aus sozialpolitischen Gründen nunmehr von einer breiten parlamentarischen Gruppe als dringlich erachtet wurde (AB 2001 N 1615 [Votum Triponez]).
7.3.2 Nach der Einführung der Mutterschaftsentschädigung lehnte das Parlament zahlreiche Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- bzw. Elternurlaubs ab (vgl. die tabellarische Übersicht in: Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub, Auslegeordnung und Präsentation unterschiedlicher Modelle, Bericht des Bundesrats vom 30. Oktober 2013 in Erfüllung des Postulats Fetz [nachfolgend: Bericht des Bundesrates], Anhang 2; abrufbar unter www.bsv.admin.ch). Das Parlament folgte jeweils dem Bundesrat, der regelmässig dieselben grundsätzlichen Argumente anführte: Zum einen befinde sich die Zuständigkeit für die Einführung und Ausgestaltung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bei den Sozialpartnern und solle auch dort bleiben. Zum andern sei die Einführung eines solchen Urlaubs als neu einzuführende Sozialleistung weder finanzierbar noch habe sie sozialpolitisch Priorität (Bericht des Bundesrates, S. 7). Ausnahme bildete einzig das Postulat 11.3492 "Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge" von Ständerätin Fetz vom 6. Juni 2011, welches das Parlament annahm und den Bundesrat mit der Ausarbeitung des erwähnten Berichts beauftragte. Darin wurde nicht dem Vaterschafts- respektive Elternurlaub prioritäre Bedeutung zuerkannt, sondern dem bedarfsgerechten Ausbau familien- und schulergänzender Kinderbetreuungsangebote (Bericht des Bundesrates, S. 66).
7.4 Es steht somit fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut den Entschädigungsanspruch auf die Mütter beschränkt, sondern ebenso der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt. Art. 16b EOG kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass gestützt auf diese Bestimmung auch den Vätern ein bundesrechtlicher Urlaubs- und Entschädigungsanspruch zusteht. Daran ändert die Berufung des Beschwerdeführers auf die bei der Auslegung zu berücksichtigenden UNO-Übereinkommen (CEDAW; KRK; E. 3.2 hievor) nichts. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder gegen den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung sprengen und ist abzulehnen (vorangehende E. 6.2).
Väter sind somit in der Tat schlechtergestellt als Mütter. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
8.
8.1 Art. 16b EOG knüpft an Schwangerschaft und Niederkunft und damit an eine geschlechtsspezifische biologische Ursache an. Eine Differenzierung nach dem Geschlecht ist insoweit zulässig (vgl. E. 4 hievor), was auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Er macht jedoch geltend, eine unterschiedliche Regelung für Väter und Mütter sei nur gerechtfertigt, solange gesundheitliche Gründe bestünden, was lediglich während einer achtwöchigen Erholungszeit der Mutter nach der Geburt der Fall sei (vorangehende E. 3.2).
8.2 Der Beschwerdeführer hatte unmittelbar im Anschluss an die Geburt seines Kindes eine Vaterschaftsentschädigung beantragt. Soweit er beschwerdeweise einen Anspruch auf Leistungen während der ersten acht Wochen nach der Entbindung geltend macht, ist seine Beschwerde von vornherein unbegründet. Wie dargelegt (E. 8.1) besteht für diese Zeit ein auch vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannter biologisch bedingter Unterschied zwischen Frau und Mann, der hinsichtlich des Urlaubs- und Entschädigungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung gestattet (vgl. auch Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 E. 3b, in: ZBl 95/1994 S. 377 f.). Fragen kann sich somit nur, ob der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch für die neunte bis zur 14. Woche nach der Geburt auf Mütter ausgedehnt werden durfte, ohne den Vätern einen entsprechenden Vorteil einzuräumen.
9.
9.1 Im bereits zitierten Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 (vorangehende E. 8.2) hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob einem im bernischen Staatsdienst angestellten Mann im Anschluss an dessen Vaterschaft ein bezahlter Urlaub von 14 Wochen zustehe, wie dies die einschlägige Beamtenverordnung "dem weiblichen Personal" gewährte. Das Bundesgericht verneinte einen entsprechenden Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Mutterschaftsurlaub sei unmittelbar mit einem relevanten geschlechtsspezifischen Tatbestandselement, nämlich mit der Niederkunft und dem Wochenbett verknüpft. Wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als geschlechtsbedingt anerkannt zu werden, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid offengelassen. Es erwog, der (kantonale) Gesetzgeber sei jedenfalls nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub zu gewähren, sondern es stehe ihm ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, ohne dass er sich deswegen dem Vorwurf der Diskriminierung aussetze. Ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen (2P.296/1992 E. 3c und 3d). Soweit der Beschwerdeführer die Einführung eines eigentlichen Elternurlaubes beantrage, wäre ein solcher wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen, würde dies zweifellos einen Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses leisten. Es sei aber Sache des Gesetzgebers, tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen und darüber zu befinden, welche Regelung er in diesem Bereich treffen und wie er diese ausgestalten wolle (2P.296/1992 E. 4b).
9.2 Was die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der EMRK betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Konventionsgarantien bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen (Konzeption der EMRK als Katalog von Abwehrrechten unter ausdrücklicher Negation des Schutzes sozialer Rechte) tendenziell enger auszulegen sind, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Darüber hinaus gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich wenig geklärt ist bislang, ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) abgeleitet werden können (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Ausdrücklich verneint hat der EGMR aber eine Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 8 EMRK zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs (hiezu sogleich E. 9.2.1).
9.2.1 Dem sowohl von der Vorinstanz als auch vom Beschwerdeführer zitierten EGMR-Entscheid vom März 2012 (E. 3.1 hievor) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der russische Armeeangehörige Konstantin Markin wurde im Jahr 2005 zum dritten Mal Vater. Gleichzeitig beantragte seine Ehefrau die Scheidung. Konstantin Markin ersuchte um einen dreijährigen Elternurlaub, welcher nach russischem Recht weiblichen Armeeangehörigen vorbehalten war. Nachdem die innerstaatlichen Gerichte sein Begehren mit der Begründung abgewiesen hatten, er habe den Nachweis nicht erbringen können, alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, zudem stehe der dreijährige Elternurlaub nur weiblichen Armeeangehörigen offen, wandte er sich an den EGMR. Der Gerichtshof hielt mit Bezug auf den Mutterschaftsurlaub ("maternity leave", im russischen Recht [übersetzt]: "pregnancy and delivery leave") fest, im Unterschied zum (an den Mutterschaftsurlaub anschliessenden) Elternurlaub ("parental leave", im russischen Recht [übersetzt]: "child-care leave"), welcher nicht mehr mit der Biologie der Mutter verknüpft sei, diene der Mutterschaftsurlaub der Erholung der Mutter von der Geburt (§ 132). Soweit das nationale Gericht aber den Anspruch eines männlichen Berufssoldaten auf Elternurlaub ("parental leave") verneint habe, verletze dies Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK. Die Förderung der Geschlechtergleichheit sei heute ein wichtiges Ziel ("major goal") der Mitgliedstaaten (§ 127). Der Ausschluss von Vätern vom Elternurlaub könne jedenfalls nicht einzig mit der Geschlechterstereotypie - Frauen als traditionell primäre Kindererzieherinnen - begründet werden. Während zum Zeitpunkt des Entscheids Petrovic gegen Österreich vom 27. März 1998 (Nr. 20458/92, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 1998-II S. 579) in den Mitgliedstaaten noch kein Konsens geherrscht habe, wonach ein Elternurlaub auch Vätern zu gewähren sei, bestehe nunmehr ein grösseres Bewusstsein für eine ausgeglichenere Aufteilung der Kindererziehungsaufgaben zwischen Frau und Mann (§ 99). Gleichwohl beinhalte Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung eines Staates, einen Elternurlaub zu gewähren. Bestehe ein solcher, müsse er in Übereinstimmung mit Art. 8 EMRK diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (§ 130).
9.2.2 Im Entscheid Hulea gegen Rumänien vom 2. Oktober 2012 (Nr. 33411/05, III. Kammer), befand der Gerichtshof über die Beschwerde eines in der rumänischen Armee angestellt gewesenen Elektrikers. Dessen Ehefrau hatte im Anschluss an die Geburt eines zweiten Sohnes im Dezember 2001 in den ersten zehn Monaten Elternurlaub in Anspruch genommen und war nach dieser Zeit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, um die Vorzüge ihrer festen Lehrerstelle nicht zu verlieren. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des restlichen Elternurlaubes (insgesamt zwei Jahre) wies die erste innerstaatliche Gerichtsinstanz mit der Begründung ab, ein Elternurlaub stehe nur Militärangehörigen weiblichen Geschlechts zu. Das rumänische Verfassungsgericht befand, es liege eine unzulässige Diskriminierung vor und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese verneinte einen Anspruch erneut mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe keine Prämien für die (Eltern-)Urlaubsversicherung bezahlt. Mit Beschwerde vor dem EGMR machte der Beschwerdeführer geltend, die Weigerung, ihm Elternurlaub zu gewähren, sei eine geschlechtsbezogene Diskriminierung. Der EGMR stellte unter Berufung auf den Entscheid Markin (vorangehende E. 9.2.1) eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK fest. Die Begründung des rumänischen Verfassungsgerichts sei "zu formalistisch" (u.a. weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt worden war, Prämien nachzuzahlen).
10.
10.1 Der in Art. 16b EOG geregelte Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen entspricht nicht nur nach Meinung des schweizerischen Gesetzgebers eindeutig keinem Elternurlaub ("parental leave"), sondern einem Mutterschutz ("maternity leave"), was nur schon die zahlreichen parlamentarischen Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubes zeigen (unlängst: Motion 14.3068 "Elternurlaub statt Mutterschaftsentschädigung" der Grünliberalen Fraktion vom 12. März 2014; Motion 14.3109 "Elternurlaub. Mehr Wahlfreiheit bei gleichen Kosten" von Nationalrat Caroni vom 18. März 2014; beide vom Bundesrat zur Ablehnung empfohlen). Auch die Lehre geht klar davon aus, das geltende Recht betreffe ausschliesslich den Mutterschutz (z.B. SABINE STEIGER-SACKMANN, Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 1155 Rz. 32.8; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2012, S. 574 Rz. 15). Mit einer Erwerbsausfallentschädigung von 14 Wochen entspricht die schweizerische Regelung nicht zuletzt der minimalen Dauer des Mutterschaftsurlaubes in der EU, welche derzeit ebenfalls - noch - bei 14 Wochen liegt (wobei Bestrebungen im Gange sind, diesen auf 18 bis 20 Wochen zu erhöhen; vgl. Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 18. Juli 2014; www.europarl.europa.eu). Die einzelnen europäischen Staaten gewähren einen Mutterschaftsurlaub zwischen 14 Wochen (Deutschland) und 5-6 Monaten (Italien, Portugal), bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Entschädigung, der Dauer im Einzelfall (welche teilweise abhängt von der Anzahl Geburten oder davon, ob eine Mehrlings- oder Frühgeburt vorliegt etc.) und der Möglichkeit einer teilweisen Übertragbarkeit auf den Vater (vgl. die Übersicht im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 10. November 2011 betreffend die Parlamentarische Initiative [Nr. 07.455] zur Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, BBl 2012 1797, 1810 Ziff. 4.2). Die Elternurlaubsregeln in den europäischen Ländern, welche nicht mehr dem Mutterschutz an sich dienen, sondern der - aus familien-, arbeitsmarkt- und gleichstellungspolitischer Perspektive fraglos wünschbaren - Gleichstellung von Vater und Mutter hinsichtlich der Kinderbetreuung, bewegen sich demgegenüber mehrheitlich in einem deutlich über die Mutterschaftsentschädigung hinausgehenden zeitlichen Rahmen (so beträgt der Elternurlaub in Deutschland beispielsweise 36 Monate pro Elternteil, in Österreich 24 Monate insgesamt, in Frankreich zwölf Monate pro Elternteil sowie in Finnland, Italien, Luxemburg und in den Niederlanden sechs Monate; Bericht des Bundesrates, a.a.O. [E. 7.3.2 hievor], S. 104 ff.).
10.2 Weil nach dem Gesagten Art. 16b EOG weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub beinhaltet, sondern ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt regelt, fällt - auch unter EMRK-Gesichtspunkten - eine unzulässige Diskriminierung ausser Betracht. Eine vom Beschwerdeführer postulierte Aufteilung des Urlaubes bzw. des Entschädigungsanspruchs bedürfte in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, welche - wie in den europäischen Ländern, mit Vaterschafts- oder Elternschaftsansprüchen - die Modalitäten regelt und insbesondere allfälligen gesundheitlichen Risiken von Mutter und Kind Rechnung trägt (wie sie etwa bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder bei Behinderungen des Kindes auftreten), die eine das übliche Beschäftigungsverbot übersteigende Schonfrist erfordern. Vor allem aber fällt eine Aufteilung des nach schweizerischem Recht bestehenden Entschädigungsanspruchs von 14 Wochen auf Mutter und Vater bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann.
11. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f. Das Bundesgericht erwog in einem obiter dictum, bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht gehe grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Dies gelte auch bei späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen, die regelmässig unanwendbar blieben, soweit sie dem Völkerrecht entgegenstünden. Ein Normenkonflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht liegt hier indes wie dargelegt nicht vor. Die EMRK lässt den Vertragsstaaten im Bereich der Sozialleistungen generell einen weiten Ermessensspielraum und beinhaltet insbesondere keinen Anspruch auf Vaterschaftsleistungen (E. 9.2 hievor). Eine Mutterschaftsentschädigung, wie sie Art. 16b EOG vorsieht, ist auch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht diskriminierend. Eine Diskriminierung stünde nur dann im Raum, wenn das schweizerische Recht einen Elternurlaub vorsähe, der nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet wäre. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu.
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Art. 16b EOG; Art. 8 BV; Art. 8 und 14 EMRK; Vaterschaftsentschädigung. Nach dem klaren Wortlaut und dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers kann aus Art. 16b EOG kein Anspruch von Vätern auf eine Erwerbsersatzentschädigung abgeleitet werden (E. 6 und 7).
Art. 16b EOG beinhaltet keinen Elternurlaub, wie er in anderen (europäischen) Ländern besteht, sondern regelt ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt. Eine unzulässige Diskriminierung besteht - auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR - nicht (E. 10.2).
Eine Aufteilung des Anspruchs auf beide Elternteile bedürfte einer gesetzlichen Grundlage und fällt im Rahmen der bestehenden Regelung (Anspruch während 14 Wochen) bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen Übereinkommens Nr. 183 der IAO über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann (E. 10.2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 305
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140 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. Der verheiratete A. wurde 2012 zum zweiten Mal Vater und bezog in der Folge drei Wochen Urlaub, wovon ihm drei Tage gemäss den internen Richtlinien seiner Arbeitgeberfirma für die Vaterschaft zugesprochen worden waren. Den Rest bezog A. zu Lasten seines Ferien- und Überzeitkontos und vereinbarte mit der Arbeitgeberin, zu einem späteren Zeitpunkt (im Frühjahr 2013) weitere vier Wochen Urlaub zu beziehen, um die Eingewöhnung seines Sohnes in der Kinderkrippe sicherstellen zu können. Am 3. September 2012 stellte er bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Die Arbeitgeberfirma des A. unterstützte dieses Gesuch mit einem gleichentags verfassten Schreiben und beantragte die Deckung des "Erwerbsausfall[s] von A. zu dem Prozentsatz, welcher den weiblichen Angestellten gewährt wird". Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2013 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit einzelrichterlichem Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Erstere unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Per 1. Juli 2005 wurden das OR um einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmerinnen von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR) und das Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt. Gemäss Art. 16b Abs. 1 EOG ist anspruchsberechtigt eine Frau, die
a. während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
b. in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
c. im Zeitpunkt der Niederkunft:
1. Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 ATSG ist,
2. Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG ist, oder
3. im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht.
Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft (Art. 16c Abs. 1 EOG) und endet am 98. Tag nach seinem Beginn (Art. 16d EOG).
3. Streitig ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsersatzentschädigung zu Recht verneint hat. Es handelt sich dabei um eine frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, der Wortlaut von Art. 16b EOG sei klar und unmissverständlich. Er nenne ausschliesslich die Frau als Anspruchsberechtigte, weshalb für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung mit Rücksicht auf das Rechtsgleichheitsgebot kein Raum bleibe. Der Wortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Gemäss den Materialien habe der Gesetzgeber die Ausweitung des EOG bewusst auf erwerbstätige Mütter beschränkt und damit den seit Jahrzehnten bestehenden Verfassungsauftrag von Art. 34quinquies aBV bzw. Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung umgesetzt. Die Mutterschaftsentschädigung beruhe nicht nur auf gesellschaftlichen Vorstellungen und Wertungen des Gesetzgebers, sondern mit Blick auf die aussergewöhnliche körperliche und psychische Belastung der Mutter durch die Geburt auch auf biologischen bzw. funktionalen Gründen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht verletzt werde. Diese Gründe entfielen acht Wochen nach der Geburt nicht, was sich insbesondere daraus ergebe, dass Wöchnerinnen gemäss Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) ab der neunten bis zur 16. Woche nach der Geburt nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürften. Schliesslich enthalte die EMRK weder ein generelles Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern noch könne aus ihr ein genereller Anspruch auf Elternurlaub abgeleitet werden. Insbesondere habe der EGMR in dem beschwerdeweise angeführten Entscheid Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (Nr. 30078/06, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 2012-III S. 77) einzig festgehalten, ein Elternurlaub müsse, falls gesetzlich vorgesehen, geschlechtsneutral ausgestaltet sein. Die Schweiz kenne aber im Gegensatz zu Russland keinen Elternurlaub ("parental leave"), sondern eher einen vom EGMR nur am Rand erwähnten "maternity leave", der vom Gerichtshof nicht beanstandet worden sei.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes beruhe sowohl auf biologischen wie auf sozialen Überlegungen. Trotz des biologischen Vorgangs der Geburt handle es sich nur zum Teil um "zwingende biologische Gründe", welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Mit zunehmendem Zeitablauf würden die biologischen Gründe von sozialen Bedürfnissen überlagert und schliesslich verdrängt. Angelehnt an das gesundheitspolizeiliche Arbeitsverbot während der ersten acht Wochen nach der Geburt (Art. 35a Abs. 3 ArG) und die Bestimmungen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) werde die Mutterschaftsentschädigung von der neunten bis zur 14. Woche ohne zwingende, in der biologischen Natur liegende Gründe ausbezahlt. Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit Art. 16b EOG den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen, knüpfe an das Geschlecht an und verstosse gegen Art. 8 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV, Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und das bei der Gesetzesinterpretation zu berücksichtigende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), welche eine Gleichberechtigung von Frau und Mann im Hinblick auf die Elternbeziehung verlangten. Der Gesetzgeber habe bei der Konkretisierung des seit 1945 bestehenden Verfassungsauftrags zur Errichtung einer Mutterschaftsversicherung eine Vaterschaftsentschädigung nicht ausschliessen wollen. Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.
Soweit eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung ausser Betracht falle, sei Völkerrecht, namentlich die EMRK, für die Gerichte verbindlich. Die Verfassung habe sich bei einer Kollision beider Rechtsgrundlagen nicht für den Vorrang der Bundesgesetze, sondern für einen Vorrang des Völkerrechts ausgesprochen. Gegebenenfalls seien Bundesgesetze zu korrigieren, damit sie den Anforderungen der - direkt anwendbaren - EMRK unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR genügten. Richtungsweisend sei für den vorliegenden Fall der Entscheid des EGMR Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (vgl. E. 3.1 hievor), der die russische Regelung, ausschliesslich den weiblichen Soldatinnen einen dreijährigen Elternurlaub zu gewähren, als diskriminierend und das Recht auf Achtung des Familienlebens verletzend erachte.
4. In Art. 8 Abs. 3 BV (bis 31. Dezember 1999: Art. 4 Abs. 2 aBV) hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht stelle grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt dar. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass es seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden darf (BGE 138 I 265 E. 6.1 S. 272).
5. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185).
6.
6.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11 mit Hinweisen).
6.2 Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichts, sondern hat nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Das Gesetzesbindungspostulat schliesst für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus. Es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat insbesondere dort ihre Grenze, wo entgegen dem klaren gesetzgeberischen Willen (BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224 mit Hinweisen) ein (neuer) sozialversicherungsrechtlicher Anspruch geschaffen würde (vgl. BGE 116 V 198 E. 3b S. 216; BGE 118 V 293 E. 2e S. 298; BGE 126 V 93 E. 4b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/01 vom 24. Januar 2002 E. 3c).
7.
7.1 Der Wortlaut des Art. 16b EOG ist klar und unmissverständlich, wie auch das kantonale Gericht zutreffend erwog. Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung hat die Frau. Zu prüfen ist, ob triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche können sich - wie dargelegt (E. 6 hievor) - aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 20 E. 3a S. 24 mit Hinweisen).
7.2 Der per 1. Januar 2005 ins Erwerbsersatzgesetz eingefügten Mutterschaftsentschädigung gingen vielfältige gesetzgeberische Versuche zur Schaffung einer eidgenössischen Mutterschaftsversicherung voraus. Bereits seit 1945 hatte mit Art. 34quinquies aBV ein entsprechender verfassungsmässiger Auftrag bestanden. Sowohl dieser wie auch der seit 1. Januar 2000 gültige Art. 116 BV sind relativ offen formuliert (LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 116 BV; PASCAL MAHON, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, Stand Oktober 1992, N. 71 zu Art. 34quinquies Abs. 4 BV). Ob damit eine ausreichende Verfassungsgrundlage für die gesetzliche Einführung eines Elternurlaubs gegeben wäre, kann offenbleiben. Es ist jedenfalls nicht ausschliesslich in einer überkommenen gesellschaftlichen Realität der 1950er Jahre zu suchen, dass der Gesetzgeber bloss eine Mutterschafts- und nicht auch eine Elternschaftsversicherung eingeführt hat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Wohl war bei Annahme des Art. 34quinquies aBV in der Volksabstimmung vom 25. November 1945 das gesellschaftliche Bewusstsein für die rechtliche Gleichstellung von Frau und Mann weit geringer als heute, und es dürften in erster Linie Leistungen an die Frau als Wöchnerin im Fokus gestanden haben, während der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahelag (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Oktober 1944 über das Volksbegehren "Für die Familie", BBl 1944 I 865, 1022 f. Ziff. III/2). Unbestritten hat seither das Gleichberechtigungsgebot stark an Bedeutung gewonnen. Indes ist nicht ersichtlich, dass der Verfassungsgeber bei der Neuformulierung des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 116 Abs. 3 BV den Gesetzgebungsauftrag materiell hätte erweitern wollen (vgl. MADER, a.a.O., N. 1 und 12 zu Art. 116 BV). Nicht zuletzt blieben auf Gesetzgebungsebene verschiedene parlamentarische Vorstösse chancenlos. So wurde etwa eine Volksinitiative, welche - neben eigentlichen Mutterschaftsleistungen wie Kündigungsschutz und Mutterschaftsentschädigung - einen teilweise bezahlten Elternurlaub von neun Monaten vorgesehen hatte, deutlich verworfen (Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I 821; 1985 I 273). Ebenso wenig Erfolg hatte ein Gesetzesvorschlag, der auch für nichterwerbstätige Mütter eine Entschädigung vorsah (Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 5695; 1999 7293).
7.3
7.3.1 Die parlamentarische Debatte zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung zeigt ebenfalls klar, dass der Gesetzgeber von weitergehenden Ansprüchen in zeitlicher und vor allem auch in personeller Hinsicht letztlich aus pragmatischen, politischen Gründen mehrheitlich Abstand nehmen wollte. Die der Diskussion zu Grunde liegende parlamentarische Initiative 01.426 "Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter" von Nationalrat Triponez vom 20. Juni 2001 mit über 100 parlamentarischen Unterzeichnenden zielte auf eine politisch mehrheitsfähige, realistische Lösung ab, die - nach mehrfach gescheiterten weitergehenden Vorstössen (vgl. E. 7.2 hievor) - ausschliesslich den erwerbstätigen Müttern zugutekommen sollte, zumal ein minimaler Mutterschaftsschutz für die erwerbstätigen Mütter aus sozialpolitischen Gründen nunmehr von einer breiten parlamentarischen Gruppe als dringlich erachtet wurde (AB 2001 N 1615 [Votum Triponez]).
7.3.2 Nach der Einführung der Mutterschaftsentschädigung lehnte das Parlament zahlreiche Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- bzw. Elternurlaubs ab (vgl. die tabellarische Übersicht in: Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub, Auslegeordnung und Präsentation unterschiedlicher Modelle, Bericht des Bundesrats vom 30. Oktober 2013 in Erfüllung des Postulats Fetz [nachfolgend: Bericht des Bundesrates], Anhang 2; abrufbar unter www.bsv.admin.ch). Das Parlament folgte jeweils dem Bundesrat, der regelmässig dieselben grundsätzlichen Argumente anführte: Zum einen befinde sich die Zuständigkeit für die Einführung und Ausgestaltung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bei den Sozialpartnern und solle auch dort bleiben. Zum andern sei die Einführung eines solchen Urlaubs als neu einzuführende Sozialleistung weder finanzierbar noch habe sie sozialpolitisch Priorität (Bericht des Bundesrates, S. 7). Ausnahme bildete einzig das Postulat 11.3492 "Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge" von Ständerätin Fetz vom 6. Juni 2011, welches das Parlament annahm und den Bundesrat mit der Ausarbeitung des erwähnten Berichts beauftragte. Darin wurde nicht dem Vaterschafts- respektive Elternurlaub prioritäre Bedeutung zuerkannt, sondern dem bedarfsgerechten Ausbau familien- und schulergänzender Kinderbetreuungsangebote (Bericht des Bundesrates, S. 66).
7.4 Es steht somit fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut den Entschädigungsanspruch auf die Mütter beschränkt, sondern ebenso der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt. Art. 16b EOG kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass gestützt auf diese Bestimmung auch den Vätern ein bundesrechtlicher Urlaubs- und Entschädigungsanspruch zusteht. Daran ändert die Berufung des Beschwerdeführers auf die bei der Auslegung zu berücksichtigenden UNO-Übereinkommen (CEDAW; KRK; E. 3.2 hievor) nichts. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder gegen den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung sprengen und ist abzulehnen (vorangehende E. 6.2).
Väter sind somit in der Tat schlechtergestellt als Mütter. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
8.
8.1 Art. 16b EOG knüpft an Schwangerschaft und Niederkunft und damit an eine geschlechtsspezifische biologische Ursache an. Eine Differenzierung nach dem Geschlecht ist insoweit zulässig (vgl. E. 4 hievor), was auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Er macht jedoch geltend, eine unterschiedliche Regelung für Väter und Mütter sei nur gerechtfertigt, solange gesundheitliche Gründe bestünden, was lediglich während einer achtwöchigen Erholungszeit der Mutter nach der Geburt der Fall sei (vorangehende E. 3.2).
8.2 Der Beschwerdeführer hatte unmittelbar im Anschluss an die Geburt seines Kindes eine Vaterschaftsentschädigung beantragt. Soweit er beschwerdeweise einen Anspruch auf Leistungen während der ersten acht Wochen nach der Entbindung geltend macht, ist seine Beschwerde von vornherein unbegründet. Wie dargelegt (E. 8.1) besteht für diese Zeit ein auch vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannter biologisch bedingter Unterschied zwischen Frau und Mann, der hinsichtlich des Urlaubs- und Entschädigungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung gestattet (vgl. auch Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 E. 3b, in: ZBl 95/1994 S. 377 f.). Fragen kann sich somit nur, ob der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch für die neunte bis zur 14. Woche nach der Geburt auf Mütter ausgedehnt werden durfte, ohne den Vätern einen entsprechenden Vorteil einzuräumen.
9.
9.1 Im bereits zitierten Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 (vorangehende E. 8.2) hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob einem im bernischen Staatsdienst angestellten Mann im Anschluss an dessen Vaterschaft ein bezahlter Urlaub von 14 Wochen zustehe, wie dies die einschlägige Beamtenverordnung "dem weiblichen Personal" gewährte. Das Bundesgericht verneinte einen entsprechenden Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Mutterschaftsurlaub sei unmittelbar mit einem relevanten geschlechtsspezifischen Tatbestandselement, nämlich mit der Niederkunft und dem Wochenbett verknüpft. Wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als geschlechtsbedingt anerkannt zu werden, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid offengelassen. Es erwog, der (kantonale) Gesetzgeber sei jedenfalls nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub zu gewähren, sondern es stehe ihm ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, ohne dass er sich deswegen dem Vorwurf der Diskriminierung aussetze. Ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen (2P.296/1992 E. 3c und 3d). Soweit der Beschwerdeführer die Einführung eines eigentlichen Elternurlaubes beantrage, wäre ein solcher wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen, würde dies zweifellos einen Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses leisten. Es sei aber Sache des Gesetzgebers, tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen und darüber zu befinden, welche Regelung er in diesem Bereich treffen und wie er diese ausgestalten wolle (2P.296/1992 E. 4b).
9.2 Was die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der EMRK betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Konventionsgarantien bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen (Konzeption der EMRK als Katalog von Abwehrrechten unter ausdrücklicher Negation des Schutzes sozialer Rechte) tendenziell enger auszulegen sind, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Darüber hinaus gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich wenig geklärt ist bislang, ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) abgeleitet werden können (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Ausdrücklich verneint hat der EGMR aber eine Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 8 EMRK zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs (hiezu sogleich E. 9.2.1).
9.2.1 Dem sowohl von der Vorinstanz als auch vom Beschwerdeführer zitierten EGMR-Entscheid vom März 2012 (E. 3.1 hievor) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der russische Armeeangehörige Konstantin Markin wurde im Jahr 2005 zum dritten Mal Vater. Gleichzeitig beantragte seine Ehefrau die Scheidung. Konstantin Markin ersuchte um einen dreijährigen Elternurlaub, welcher nach russischem Recht weiblichen Armeeangehörigen vorbehalten war. Nachdem die innerstaatlichen Gerichte sein Begehren mit der Begründung abgewiesen hatten, er habe den Nachweis nicht erbringen können, alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, zudem stehe der dreijährige Elternurlaub nur weiblichen Armeeangehörigen offen, wandte er sich an den EGMR. Der Gerichtshof hielt mit Bezug auf den Mutterschaftsurlaub ("maternity leave", im russischen Recht [übersetzt]: "pregnancy and delivery leave") fest, im Unterschied zum (an den Mutterschaftsurlaub anschliessenden) Elternurlaub ("parental leave", im russischen Recht [übersetzt]: "child-care leave"), welcher nicht mehr mit der Biologie der Mutter verknüpft sei, diene der Mutterschaftsurlaub der Erholung der Mutter von der Geburt (§ 132). Soweit das nationale Gericht aber den Anspruch eines männlichen Berufssoldaten auf Elternurlaub ("parental leave") verneint habe, verletze dies Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK. Die Förderung der Geschlechtergleichheit sei heute ein wichtiges Ziel ("major goal") der Mitgliedstaaten (§ 127). Der Ausschluss von Vätern vom Elternurlaub könne jedenfalls nicht einzig mit der Geschlechterstereotypie - Frauen als traditionell primäre Kindererzieherinnen - begründet werden. Während zum Zeitpunkt des Entscheids Petrovic gegen Österreich vom 27. März 1998 (Nr. 20458/92, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 1998-II S. 579) in den Mitgliedstaaten noch kein Konsens geherrscht habe, wonach ein Elternurlaub auch Vätern zu gewähren sei, bestehe nunmehr ein grösseres Bewusstsein für eine ausgeglichenere Aufteilung der Kindererziehungsaufgaben zwischen Frau und Mann (§ 99). Gleichwohl beinhalte Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung eines Staates, einen Elternurlaub zu gewähren. Bestehe ein solcher, müsse er in Übereinstimmung mit Art. 8 EMRK diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (§ 130).
9.2.2 Im Entscheid Hulea gegen Rumänien vom 2. Oktober 2012 (Nr. 33411/05, III. Kammer), befand der Gerichtshof über die Beschwerde eines in der rumänischen Armee angestellt gewesenen Elektrikers. Dessen Ehefrau hatte im Anschluss an die Geburt eines zweiten Sohnes im Dezember 2001 in den ersten zehn Monaten Elternurlaub in Anspruch genommen und war nach dieser Zeit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, um die Vorzüge ihrer festen Lehrerstelle nicht zu verlieren. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des restlichen Elternurlaubes (insgesamt zwei Jahre) wies die erste innerstaatliche Gerichtsinstanz mit der Begründung ab, ein Elternurlaub stehe nur Militärangehörigen weiblichen Geschlechts zu. Das rumänische Verfassungsgericht befand, es liege eine unzulässige Diskriminierung vor und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese verneinte einen Anspruch erneut mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe keine Prämien für die (Eltern-)Urlaubsversicherung bezahlt. Mit Beschwerde vor dem EGMR machte der Beschwerdeführer geltend, die Weigerung, ihm Elternurlaub zu gewähren, sei eine geschlechtsbezogene Diskriminierung. Der EGMR stellte unter Berufung auf den Entscheid Markin (vorangehende E. 9.2.1) eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK fest. Die Begründung des rumänischen Verfassungsgerichts sei "zu formalistisch" (u.a. weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt worden war, Prämien nachzuzahlen).
10.
10.1 Der in Art. 16b EOG geregelte Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen entspricht nicht nur nach Meinung des schweizerischen Gesetzgebers eindeutig keinem Elternurlaub ("parental leave"), sondern einem Mutterschutz ("maternity leave"), was nur schon die zahlreichen parlamentarischen Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubes zeigen (unlängst: Motion 14.3068 "Elternurlaub statt Mutterschaftsentschädigung" der Grünliberalen Fraktion vom 12. März 2014; Motion 14.3109 "Elternurlaub. Mehr Wahlfreiheit bei gleichen Kosten" von Nationalrat Caroni vom 18. März 2014; beide vom Bundesrat zur Ablehnung empfohlen). Auch die Lehre geht klar davon aus, das geltende Recht betreffe ausschliesslich den Mutterschutz (z.B. SABINE STEIGER-SACKMANN, Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 1155 Rz. 32.8; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2012, S. 574 Rz. 15). Mit einer Erwerbsausfallentschädigung von 14 Wochen entspricht die schweizerische Regelung nicht zuletzt der minimalen Dauer des Mutterschaftsurlaubes in der EU, welche derzeit ebenfalls - noch - bei 14 Wochen liegt (wobei Bestrebungen im Gange sind, diesen auf 18 bis 20 Wochen zu erhöhen; vgl. Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 18. Juli 2014; www.europarl.europa.eu). Die einzelnen europäischen Staaten gewähren einen Mutterschaftsurlaub zwischen 14 Wochen (Deutschland) und 5-6 Monaten (Italien, Portugal), bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Entschädigung, der Dauer im Einzelfall (welche teilweise abhängt von der Anzahl Geburten oder davon, ob eine Mehrlings- oder Frühgeburt vorliegt etc.) und der Möglichkeit einer teilweisen Übertragbarkeit auf den Vater (vgl. die Übersicht im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 10. November 2011 betreffend die Parlamentarische Initiative [Nr. 07.455] zur Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, BBl 2012 1797, 1810 Ziff. 4.2). Die Elternurlaubsregeln in den europäischen Ländern, welche nicht mehr dem Mutterschutz an sich dienen, sondern der - aus familien-, arbeitsmarkt- und gleichstellungspolitischer Perspektive fraglos wünschbaren - Gleichstellung von Vater und Mutter hinsichtlich der Kinderbetreuung, bewegen sich demgegenüber mehrheitlich in einem deutlich über die Mutterschaftsentschädigung hinausgehenden zeitlichen Rahmen (so beträgt der Elternurlaub in Deutschland beispielsweise 36 Monate pro Elternteil, in Österreich 24 Monate insgesamt, in Frankreich zwölf Monate pro Elternteil sowie in Finnland, Italien, Luxemburg und in den Niederlanden sechs Monate; Bericht des Bundesrates, a.a.O. [E. 7.3.2 hievor], S. 104 ff.).
10.2 Weil nach dem Gesagten Art. 16b EOG weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub beinhaltet, sondern ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt regelt, fällt - auch unter EMRK-Gesichtspunkten - eine unzulässige Diskriminierung ausser Betracht. Eine vom Beschwerdeführer postulierte Aufteilung des Urlaubes bzw. des Entschädigungsanspruchs bedürfte in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, welche - wie in den europäischen Ländern, mit Vaterschafts- oder Elternschaftsansprüchen - die Modalitäten regelt und insbesondere allfälligen gesundheitlichen Risiken von Mutter und Kind Rechnung trägt (wie sie etwa bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder bei Behinderungen des Kindes auftreten), die eine das übliche Beschäftigungsverbot übersteigende Schonfrist erfordern. Vor allem aber fällt eine Aufteilung des nach schweizerischem Recht bestehenden Entschädigungsanspruchs von 14 Wochen auf Mutter und Vater bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann.
11. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f. Das Bundesgericht erwog in einem obiter dictum, bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht gehe grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Dies gelte auch bei späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen, die regelmässig unanwendbar blieben, soweit sie dem Völkerrecht entgegenstünden. Ein Normenkonflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht liegt hier indes wie dargelegt nicht vor. Die EMRK lässt den Vertragsstaaten im Bereich der Sozialleistungen generell einen weiten Ermessensspielraum und beinhaltet insbesondere keinen Anspruch auf Vaterschaftsleistungen (E. 9.2 hievor). Eine Mutterschaftsentschädigung, wie sie Art. 16b EOG vorsieht, ist auch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht diskriminierend. Eine Diskriminierung stünde nur dann im Raum, wenn das schweizerische Recht einen Elternurlaub vorsähe, der nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet wäre. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu.
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Art. 16b LAPG; art. 8 Cst.; art. 8 et 14 CEDH; indemnité en cas de paternité. Selon le texte légal clair et la volonté explicite du législateur, les pères ne peuvent déduire de l'art. 16b LAPG le droit à une indemnité pour perte de gain (consid. 6 et 7).
L'art. 16b LAPG ne comprend pas la notion de congé parental, telle qu'elle existe dans d'autres pays (européens), mais règle exclusivement le droit des mères à une indemnité après la naissance. Aucune discrimination contraire à la loi - aussi à la lumière de la jurisprudence de la CourEDH - n'existe (consid. 10.2).
Une répartition du droit sur les deux parents exigerait une base légale et fait donc déjà défaut dans le cadre de la réglementation existante (droit pendant 14 semaines), parce qu'une telle répartition serait incompatible avec l'art. 4 de la Convention n° 183 de l'OIT sur la protection de la maternité, prévue pour ratification, lequel garantit aux femmes le droit à un congé maternité minimal incompressible de 14 semaines (consid. 10.2).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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140 I 305
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140 I 305
Sachverhalt ab Seite 306
A. Der verheiratete A. wurde 2012 zum zweiten Mal Vater und bezog in der Folge drei Wochen Urlaub, wovon ihm drei Tage gemäss den internen Richtlinien seiner Arbeitgeberfirma für die Vaterschaft zugesprochen worden waren. Den Rest bezog A. zu Lasten seines Ferien- und Überzeitkontos und vereinbarte mit der Arbeitgeberin, zu einem späteren Zeitpunkt (im Frühjahr 2013) weitere vier Wochen Urlaub zu beziehen, um die Eingewöhnung seines Sohnes in der Kinderkrippe sicherstellen zu können. Am 3. September 2012 stellte er bei der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern ein Gesuch um "Elternschaftsentschädigung gemäss EOG" für einen "Elternurlaub" von sechs Wochen. Die Arbeitgeberfirma des A. unterstützte dieses Gesuch mit einem gleichentags verfassten Schreiben und beantragte die Deckung des "Erwerbsausfall[s] von A. zu dem Prozentsatz, welcher den weiblichen Angestellten gewährt wird". Mit Verfügung vom 25. September 2012 verneinte die Ausgleichskasse des Kantons Bern (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 28. Januar 2013 fest.
B. Die hiegegen erhobene Beschwerde des A. wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit einzelrichterlichem Urteil vom 17. Oktober 2013 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Zusprechung einer Erwerbsersatzentschädigung für sechs Wochen Vaterschaftsurlaub und die Rückweisung der Sache an das kantonale Gericht bzw. an die Ausgleichskasse zur Festsetzung der konkreten Entschädigung.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherungen schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Erstere unter Bezugnahme auf eine Stellungnahme der AHV-Zweigstelle der Stadt Bern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Per 1. Juli 2005 wurden das OR um einen Anspruch auf Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmerinnen von mindestens 14 Wochen (Art. 329f OR) und das Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende (Erwerbsersatzgesetz, EOG; SR 834.1) um eine Mutterschaftsentschädigung ergänzt. Gemäss Art. 16b Abs. 1 EOG ist anspruchsberechtigt eine Frau, die
a. während der neun Monate unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war;
b. in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat; und
c. im Zeitpunkt der Niederkunft:
1. Arbeitnehmerin im Sinne von Artikel 10 ATSG ist,
2. Selbständigerwerbende im Sinne von Artikel 12 ATSG ist, oder
3. im Betrieb des Ehemannes mitarbeitet und einen Barlohn bezieht.
Der Entschädigungsanspruch entsteht am Tag der Niederkunft (Art. 16c Abs. 1 EOG) und endet am 98. Tag nach seinem Beginn (Art. 16d EOG).
3. Streitig ist, ob das kantonale Gericht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Erwerbsersatzentschädigung zu Recht verneint hat. Es handelt sich dabei um eine frei überprüfbare Rechtsfrage.
3.1 Das kantonale Gericht erwog, der Wortlaut von Art. 16b EOG sei klar und unmissverständlich. Er nenne ausschliesslich die Frau als Anspruchsberechtigte, weshalb für eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung mit Rücksicht auf das Rechtsgleichheitsgebot kein Raum bleibe. Der Wortlaut gebe den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Gemäss den Materialien habe der Gesetzgeber die Ausweitung des EOG bewusst auf erwerbstätige Mütter beschränkt und damit den seit Jahrzehnten bestehenden Verfassungsauftrag von Art. 34quinquies aBV bzw. Art. 116 Abs. 3 Satz 1 BV zur Einrichtung einer Mutterschaftsversicherung umgesetzt. Die Mutterschaftsentschädigung beruhe nicht nur auf gesellschaftlichen Vorstellungen und Wertungen des Gesetzgebers, sondern mit Blick auf die aussergewöhnliche körperliche und psychische Belastung der Mutter durch die Geburt auch auf biologischen bzw. funktionalen Gründen, weshalb das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 3 BV) nicht verletzt werde. Diese Gründe entfielen acht Wochen nach der Geburt nicht, was sich insbesondere daraus ergebe, dass Wöchnerinnen gemäss Art. 35a Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) ab der neunten bis zur 16. Woche nach der Geburt nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden dürften. Schliesslich enthalte die EMRK weder ein generelles Verbot der unterschiedlichen Behandlung von Frauen und Männern noch könne aus ihr ein genereller Anspruch auf Elternurlaub abgeleitet werden. Insbesondere habe der EGMR in dem beschwerdeweise angeführten Entscheid Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (Nr. 30078/06, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 2012-III S. 77) einzig festgehalten, ein Elternurlaub müsse, falls gesetzlich vorgesehen, geschlechtsneutral ausgestaltet sein. Die Schweiz kenne aber im Gegensatz zu Russland keinen Elternurlaub ("parental leave"), sondern eher einen vom EGMR nur am Rand erwähnten "maternity leave", der vom Gerichtshof nicht beanstandet worden sei.
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gewährung eines bezahlten Mutterschaftsurlaubes beruhe sowohl auf biologischen wie auf sozialen Überlegungen. Trotz des biologischen Vorgangs der Geburt handle es sich nur zum Teil um "zwingende biologische Gründe", welche eine Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchten. Mit zunehmendem Zeitablauf würden die biologischen Gründe von sozialen Bedürfnissen überlagert und schliesslich verdrängt. Angelehnt an das gesundheitspolizeiliche Arbeitsverbot während der ersten acht Wochen nach der Geburt (Art. 35a Abs. 3 ArG) und die Bestimmungen der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) werde die Mutterschaftsentschädigung von der neunten bis zur 14. Woche ohne zwingende, in der biologischen Natur liegende Gründe ausbezahlt. Die sozialen Gründe, aus welchen eine Mutterschaftsentschädigung auch nach der achten Woche ausgerichtet werde, gälten gleichermassen für den Vater. Soweit Art. 16b EOG den Anspruch nur der Frau zugestehe, beruhe er auf überkommenen gesellschaftlichen Vorstellungen, knüpfe an das Geschlecht an und verstosse gegen Art. 8 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 BV, Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK und das bei der Gesetzesinterpretation zu berücksichtigende UNO-Übereinkommen vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW [Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women]; SR 0.108) sowie das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107), welche eine Gleichberechtigung von Frau und Mann im Hinblick auf die Elternbeziehung verlangten. Der Gesetzgeber habe bei der Konkretisierung des seit 1945 bestehenden Verfassungsauftrags zur Errichtung einer Mutterschaftsversicherung eine Vaterschaftsentschädigung nicht ausschliessen wollen. Die Bevorzugung des weiblichen Geschlechts bei der Gewährung einer Mutterschaftsentschädigung sei somit EMRK- und verfassungswidrig.
Soweit eine verfassungs- und völkerrechtskonforme Gesetzesauslegung ausser Betracht falle, sei Völkerrecht, namentlich die EMRK, für die Gerichte verbindlich. Die Verfassung habe sich bei einer Kollision beider Rechtsgrundlagen nicht für den Vorrang der Bundesgesetze, sondern für einen Vorrang des Völkerrechts ausgesprochen. Gegebenenfalls seien Bundesgesetze zu korrigieren, damit sie den Anforderungen der - direkt anwendbaren - EMRK unter Einbezug der Rechtsprechung des EGMR genügten. Richtungsweisend sei für den vorliegenden Fall der Entscheid des EGMR Markin gegen Russland vom 22. März 2012 (vgl. E. 3.1 hievor), der die russische Regelung, ausschliesslich den weiblichen Soldatinnen einen dreijährigen Elternurlaub zu gewähren, als diskriminierend und das Recht auf Achtung des Familienlebens verletzend erachte.
4. In Art. 8 Abs. 3 BV (bis 31. Dezember 1999: Art. 4 Abs. 2 aBV) hat der Verfassungsgeber autoritativ festgestellt, die Zugehörigkeit zum einen oder andern Geschlecht stelle grundsätzlich keinen rechtserheblichen Aspekt dar. Mann und Frau haben somit für die ganze Rechtsordnung im Wesentlichen als gleich zu gelten. Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass es seit dem Inkrafttreten von Art. 4 Abs. 2 aBV dem kantonalen wie auch dem eidgenössischen Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt ist, Normen zu erlassen, welche Mann und Frau ungleich behandeln; die erwähnte Verfassungsbestimmung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus (z.B. BGE 134 V 131 E. 7.1 S. 136 mit Hinweisen). Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 108 Ia 22 E. 5a S. 29 und seitherige Rechtsprechung). Der Vorbehalt funktionaler Unterschiede in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet insbesondere nicht, dass überkommenen Rollenverständnissen, so sie denn heute noch der Realität entsprechen, ohne Weiteres auch in Zukunft rechtliche Relevanz verliehen werden darf (BGE 138 I 265 E. 6.1 S. 272).
5. Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot, und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz dennoch angewendet werden, und das Bundesgericht kann lediglich den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern (BGE 139 I 180 E. 2.2 S. 185).
6.
6.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (BGE 140 V 8 E. 2.2.1 S. 11 mit Hinweisen).
6.2 Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, subjektiven Wertvorstellungen des Gerichts, sondern hat nach den Vorgaben des Gesetzgebers zu erfolgen. Der Balancegedanke des Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden für den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Das Gesetzesbindungspostulat schliesst für sich allein richterliche Entscheidungsspielräume nicht grundsätzlich aus. Es begrenzt indes die Zulässigkeit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (BGE 128 I 34 E. 3b S. 41 f.). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Die verfassungskonforme Auslegung hat insbesondere dort ihre Grenze, wo entgegen dem klaren gesetzgeberischen Willen (BGE 138 II 217 E. 4.1 S. 224 mit Hinweisen) ein (neuer) sozialversicherungsrechtlicher Anspruch geschaffen würde (vgl. BGE 116 V 198 E. 3b S. 216; BGE 118 V 293 E. 2e S. 298; BGE 126 V 93 E. 4b S. 97; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 30/01 vom 24. Januar 2002 E. 3c).
7.
7.1 Der Wortlaut des Art. 16b EOG ist klar und unmissverständlich, wie auch das kantonale Gericht zutreffend erwog. Anspruch auf eine Mutterschaftsentschädigung hat die Frau. Zu prüfen ist, ob triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche können sich - wie dargelegt (E. 6 hievor) - aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 128 V 20 E. 3a S. 24 mit Hinweisen).
7.2 Der per 1. Januar 2005 ins Erwerbsersatzgesetz eingefügten Mutterschaftsentschädigung gingen vielfältige gesetzgeberische Versuche zur Schaffung einer eidgenössischen Mutterschaftsversicherung voraus. Bereits seit 1945 hatte mit Art. 34quinquies aBV ein entsprechender verfassungsmässiger Auftrag bestanden. Sowohl dieser wie auch der seit 1. Januar 2000 gültige Art. 116 BV sind relativ offen formuliert (LUZIUS MADER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 116 BV; PASCAL MAHON, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bd. II, Stand Oktober 1992, N. 71 zu Art. 34quinquies Abs. 4 BV). Ob damit eine ausreichende Verfassungsgrundlage für die gesetzliche Einführung eines Elternurlaubs gegeben wäre, kann offenbleiben. Es ist jedenfalls nicht ausschliesslich in einer überkommenen gesellschaftlichen Realität der 1950er Jahre zu suchen, dass der Gesetzgeber bloss eine Mutterschafts- und nicht auch eine Elternschaftsversicherung eingeführt hat, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht. Wohl war bei Annahme des Art. 34quinquies aBV in der Volksabstimmung vom 25. November 1945 das gesellschaftliche Bewusstsein für die rechtliche Gleichstellung von Frau und Mann weit geringer als heute, und es dürften in erster Linie Leistungen an die Frau als Wöchnerin im Fokus gestanden haben, während der Gedanke eines Elternurlaubs auch für Väter gesellschaftlich nicht nahelag (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 10. Oktober 1944 über das Volksbegehren "Für die Familie", BBl 1944 I 865, 1022 f. Ziff. III/2). Unbestritten hat seither das Gleichberechtigungsgebot stark an Bedeutung gewonnen. Indes ist nicht ersichtlich, dass der Verfassungsgeber bei der Neuformulierung des am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Art. 116 Abs. 3 BV den Gesetzgebungsauftrag materiell hätte erweitern wollen (vgl. MADER, a.a.O., N. 1 und 12 zu Art. 116 BV). Nicht zuletzt blieben auf Gesetzgebungsebene verschiedene parlamentarische Vorstösse chancenlos. So wurde etwa eine Volksinitiative, welche - neben eigentlichen Mutterschaftsleistungen wie Kündigungsschutz und Mutterschaftsentschädigung - einen teilweise bezahlten Elternurlaub von neun Monaten vorgesehen hatte, deutlich verworfen (Volksabstimmung vom 2. Dezember 1984, BBl 1980 I 821; 1985 I 273). Ebenso wenig Erfolg hatte ein Gesetzesvorschlag, der auch für nichterwerbstätige Mütter eine Entschädigung vorsah (Volksabstimmung vom 13. Juni 1999, BBl 1998 5695; 1999 7293).
7.3
7.3.1 Die parlamentarische Debatte zur Einführung der Mutterschaftsentschädigung zeigt ebenfalls klar, dass der Gesetzgeber von weitergehenden Ansprüchen in zeitlicher und vor allem auch in personeller Hinsicht letztlich aus pragmatischen, politischen Gründen mehrheitlich Abstand nehmen wollte. Die der Diskussion zu Grunde liegende parlamentarische Initiative 01.426 "Revision Erwerbsersatzgesetz. Ausweitung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter" von Nationalrat Triponez vom 20. Juni 2001 mit über 100 parlamentarischen Unterzeichnenden zielte auf eine politisch mehrheitsfähige, realistische Lösung ab, die - nach mehrfach gescheiterten weitergehenden Vorstössen (vgl. E. 7.2 hievor) - ausschliesslich den erwerbstätigen Müttern zugutekommen sollte, zumal ein minimaler Mutterschaftsschutz für die erwerbstätigen Mütter aus sozialpolitischen Gründen nunmehr von einer breiten parlamentarischen Gruppe als dringlich erachtet wurde (AB 2001 N 1615 [Votum Triponez]).
7.3.2 Nach der Einführung der Mutterschaftsentschädigung lehnte das Parlament zahlreiche Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- bzw. Elternurlaubs ab (vgl. die tabellarische Übersicht in: Vaterschaftsurlaub und Elternurlaub, Auslegeordnung und Präsentation unterschiedlicher Modelle, Bericht des Bundesrats vom 30. Oktober 2013 in Erfüllung des Postulats Fetz [nachfolgend: Bericht des Bundesrates], Anhang 2; abrufbar unter www.bsv.admin.ch). Das Parlament folgte jeweils dem Bundesrat, der regelmässig dieselben grundsätzlichen Argumente anführte: Zum einen befinde sich die Zuständigkeit für die Einführung und Ausgestaltung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs bei den Sozialpartnern und solle auch dort bleiben. Zum andern sei die Einführung eines solchen Urlaubs als neu einzuführende Sozialleistung weder finanzierbar noch habe sie sozialpolitisch Priorität (Bericht des Bundesrates, S. 7). Ausnahme bildete einzig das Postulat 11.3492 "Freiwillige Elternzeit und Familienvorsorge" von Ständerätin Fetz vom 6. Juni 2011, welches das Parlament annahm und den Bundesrat mit der Ausarbeitung des erwähnten Berichts beauftragte. Darin wurde nicht dem Vaterschafts- respektive Elternurlaub prioritäre Bedeutung zuerkannt, sondern dem bedarfsgerechten Ausbau familien- und schulergänzender Kinderbetreuungsangebote (Bericht des Bundesrates, S. 66).
7.4 Es steht somit fest, dass nicht nur der Gesetzeswortlaut den Entschädigungsanspruch auf die Mütter beschränkt, sondern ebenso der Gesetzeszweck eindeutig auf eine Entschädigung ausschliesslich für Mütter abzielt. Art. 16b EOG kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass gestützt auf diese Bestimmung auch den Vätern ein bundesrechtlicher Urlaubs- und Entschädigungsanspruch zusteht. Daran ändert die Berufung des Beschwerdeführers auf die bei der Auslegung zu berücksichtigenden UNO-Übereinkommen (CEDAW; KRK; E. 3.2 hievor) nichts. Eine Auslegung gegen den klaren Wortlaut oder gegen den eindeutigen gesetzgeberischen Willen würde den Rahmen einer verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung sprengen und ist abzulehnen (vorangehende E. 6.2).
Väter sind somit in der Tat schlechtergestellt als Mütter. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
8.
8.1 Art. 16b EOG knüpft an Schwangerschaft und Niederkunft und damit an eine geschlechtsspezifische biologische Ursache an. Eine Differenzierung nach dem Geschlecht ist insoweit zulässig (vgl. E. 4 hievor), was auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede stellt. Er macht jedoch geltend, eine unterschiedliche Regelung für Väter und Mütter sei nur gerechtfertigt, solange gesundheitliche Gründe bestünden, was lediglich während einer achtwöchigen Erholungszeit der Mutter nach der Geburt der Fall sei (vorangehende E. 3.2).
8.2 Der Beschwerdeführer hatte unmittelbar im Anschluss an die Geburt seines Kindes eine Vaterschaftsentschädigung beantragt. Soweit er beschwerdeweise einen Anspruch auf Leistungen während der ersten acht Wochen nach der Entbindung geltend macht, ist seine Beschwerde von vornherein unbegründet. Wie dargelegt (E. 8.1) besteht für diese Zeit ein auch vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannter biologisch bedingter Unterschied zwischen Frau und Mann, der hinsichtlich des Urlaubs- und Entschädigungsanspruchs eine unterschiedliche Behandlung gestattet (vgl. auch Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 E. 3b, in: ZBl 95/1994 S. 377 f.). Fragen kann sich somit nur, ob der darüber hinausgehende Entschädigungsanspruch für die neunte bis zur 14. Woche nach der Geburt auf Mütter ausgedehnt werden durfte, ohne den Vätern einen entsprechenden Vorteil einzuräumen.
9.
9.1 Im bereits zitierten Urteil 2P.296/1992 vom 11. Februar 1994 (vorangehende E. 8.2) hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob einem im bernischen Staatsdienst angestellten Mann im Anschluss an dessen Vaterschaft ein bezahlter Urlaub von 14 Wochen zustehe, wie dies die einschlägige Beamtenverordnung "dem weiblichen Personal" gewährte. Das Bundesgericht verneinte einen entsprechenden Anspruch im Wesentlichen mit der Begründung, der strittige Mutterschaftsurlaub sei unmittelbar mit einem relevanten geschlechtsspezifischen Tatbestandselement, nämlich mit der Niederkunft und dem Wochenbett verknüpft. Wie lange ein Mutterschaftsurlaub maximal dauern dürfe, um noch als geschlechtsbedingt anerkannt zu werden, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid offengelassen. Es erwog, der (kantonale) Gesetzgeber sei jedenfalls nicht verpflichtet, bloss einen minimalen Niederkunftsurlaub zu gewähren, sondern es stehe ihm ein gewisser Gestaltungsspielraum zu, ohne dass er sich deswegen dem Vorwurf der Diskriminierung aussetze. Ein Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen bewege sich jedenfalls auch rechtsvergleichend im üblichen Rahmen (2P.296/1992 E. 3c und 3d). Soweit der Beschwerdeführer die Einführung eines eigentlichen Elternurlaubes beantrage, wäre ein solcher wohl geeignet, die Gleichstellung von Mann und Frau in Familie und Arbeit zu fördern. Wenn auch der Mann die Möglichkeit erhielte, sich bei Vaterschaft einige Zeit vorrangig dem Kind zu widmen, würde dies zweifellos einen Beitrag zur Überwindung des traditionellen Rollenverständnisses leisten. Es sei aber Sache des Gesetzgebers, tatsächliche Gleichstellung der Geschlechter in der sozialen Wirklichkeit zu schaffen und darüber zu befinden, welche Regelung er in diesem Bereich treffen und wie er diese ausgestalten wolle (2P.296/1992 E. 4b).
9.2 Was die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung der EMRK betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass die Konventionsgarantien bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen (Konzeption der EMRK als Katalog von Abwehrrechten unter ausdrücklicher Negation des Schutzes sozialer Rechte) tendenziell enger auszulegen sind, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Darüber hinaus gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Grundsätzlich wenig geklärt ist bislang, ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) abgeleitet werden können (BGE 140 I 77 E. 8 S. 87 f.). Ausdrücklich verneint hat der EGMR aber eine Pflicht der Mitgliedstaaten aus Art. 8 EMRK zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubs (hiezu sogleich E. 9.2.1).
9.2.1 Dem sowohl von der Vorinstanz als auch vom Beschwerdeführer zitierten EGMR-Entscheid vom März 2012 (E. 3.1 hievor) lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der russische Armeeangehörige Konstantin Markin wurde im Jahr 2005 zum dritten Mal Vater. Gleichzeitig beantragte seine Ehefrau die Scheidung. Konstantin Markin ersuchte um einen dreijährigen Elternurlaub, welcher nach russischem Recht weiblichen Armeeangehörigen vorbehalten war. Nachdem die innerstaatlichen Gerichte sein Begehren mit der Begründung abgewiesen hatten, er habe den Nachweis nicht erbringen können, alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge zu sein, zudem stehe der dreijährige Elternurlaub nur weiblichen Armeeangehörigen offen, wandte er sich an den EGMR. Der Gerichtshof hielt mit Bezug auf den Mutterschaftsurlaub ("maternity leave", im russischen Recht [übersetzt]: "pregnancy and delivery leave") fest, im Unterschied zum (an den Mutterschaftsurlaub anschliessenden) Elternurlaub ("parental leave", im russischen Recht [übersetzt]: "child-care leave"), welcher nicht mehr mit der Biologie der Mutter verknüpft sei, diene der Mutterschaftsurlaub der Erholung der Mutter von der Geburt (§ 132). Soweit das nationale Gericht aber den Anspruch eines männlichen Berufssoldaten auf Elternurlaub ("parental leave") verneint habe, verletze dies Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK. Die Förderung der Geschlechtergleichheit sei heute ein wichtiges Ziel ("major goal") der Mitgliedstaaten (§ 127). Der Ausschluss von Vätern vom Elternurlaub könne jedenfalls nicht einzig mit der Geschlechterstereotypie - Frauen als traditionell primäre Kindererzieherinnen - begründet werden. Während zum Zeitpunkt des Entscheids Petrovic gegen Österreich vom 27. März 1998 (Nr. 20458/92, Grosse Kammer, Recueil CourEDH 1998-II S. 579) in den Mitgliedstaaten noch kein Konsens geherrscht habe, wonach ein Elternurlaub auch Vätern zu gewähren sei, bestehe nunmehr ein grösseres Bewusstsein für eine ausgeglichenere Aufteilung der Kindererziehungsaufgaben zwischen Frau und Mann (§ 99). Gleichwohl beinhalte Art. 8 EMRK keine positive Verpflichtung eines Staates, einen Elternurlaub zu gewähren. Bestehe ein solcher, müsse er in Übereinstimmung mit Art. 8 EMRK diskriminierungsfrei ausgestaltet werden (§ 130).
9.2.2 Im Entscheid Hulea gegen Rumänien vom 2. Oktober 2012 (Nr. 33411/05, III. Kammer), befand der Gerichtshof über die Beschwerde eines in der rumänischen Armee angestellt gewesenen Elektrikers. Dessen Ehefrau hatte im Anschluss an die Geburt eines zweiten Sohnes im Dezember 2001 in den ersten zehn Monaten Elternurlaub in Anspruch genommen und war nach dieser Zeit wieder an ihren Arbeitsplatz zurückgekehrt, um die Vorzüge ihrer festen Lehrerstelle nicht zu verlieren. Den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung des restlichen Elternurlaubes (insgesamt zwei Jahre) wies die erste innerstaatliche Gerichtsinstanz mit der Begründung ab, ein Elternurlaub stehe nur Militärangehörigen weiblichen Geschlechts zu. Das rumänische Verfassungsgericht befand, es liege eine unzulässige Diskriminierung vor und wies die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese verneinte einen Anspruch erneut mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe keine Prämien für die (Eltern-)Urlaubsversicherung bezahlt. Mit Beschwerde vor dem EGMR machte der Beschwerdeführer geltend, die Weigerung, ihm Elternurlaub zu gewähren, sei eine geschlechtsbezogene Diskriminierung. Der EGMR stellte unter Berufung auf den Entscheid Markin (vorangehende E. 9.2.1) eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK fest. Die Begründung des rumänischen Verfassungsgerichts sei "zu formalistisch" (u.a. weil dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt worden war, Prämien nachzuzahlen).
10.
10.1 Der in Art. 16b EOG geregelte Mutterschaftsurlaub von 14 Wochen entspricht nicht nur nach Meinung des schweizerischen Gesetzgebers eindeutig keinem Elternurlaub ("parental leave"), sondern einem Mutterschutz ("maternity leave"), was nur schon die zahlreichen parlamentarischen Vorstösse zur Einführung eines Vaterschafts- oder Elternurlaubes zeigen (unlängst: Motion 14.3068 "Elternurlaub statt Mutterschaftsentschädigung" der Grünliberalen Fraktion vom 12. März 2014; Motion 14.3109 "Elternurlaub. Mehr Wahlfreiheit bei gleichen Kosten" von Nationalrat Caroni vom 18. März 2014; beide vom Bundesrat zur Ablehnung empfohlen). Auch die Lehre geht klar davon aus, das geltende Recht betreffe ausschliesslich den Mutterschutz (z.B. SABINE STEIGER-SACKMANN, Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, 2014, S. 1155 Rz. 32.8; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 2012, S. 574 Rz. 15). Mit einer Erwerbsausfallentschädigung von 14 Wochen entspricht die schweizerische Regelung nicht zuletzt der minimalen Dauer des Mutterschaftsurlaubes in der EU, welche derzeit ebenfalls - noch - bei 14 Wochen liegt (wobei Bestrebungen im Gange sind, diesen auf 18 bis 20 Wochen zu erhöhen; vgl. Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 18. Juli 2014; www.europarl.europa.eu). Die einzelnen europäischen Staaten gewähren einen Mutterschaftsurlaub zwischen 14 Wochen (Deutschland) und 5-6 Monaten (Italien, Portugal), bei unterschiedlicher Ausgestaltung der Entschädigung, der Dauer im Einzelfall (welche teilweise abhängt von der Anzahl Geburten oder davon, ob eine Mehrlings- oder Frühgeburt vorliegt etc.) und der Möglichkeit einer teilweisen Übertragbarkeit auf den Vater (vgl. die Übersicht im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 10. November 2011 betreffend die Parlamentarische Initiative [Nr. 07.455] zur Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, BBl 2012 1797, 1810 Ziff. 4.2). Die Elternurlaubsregeln in den europäischen Ländern, welche nicht mehr dem Mutterschutz an sich dienen, sondern der - aus familien-, arbeitsmarkt- und gleichstellungspolitischer Perspektive fraglos wünschbaren - Gleichstellung von Vater und Mutter hinsichtlich der Kinderbetreuung, bewegen sich demgegenüber mehrheitlich in einem deutlich über die Mutterschaftsentschädigung hinausgehenden zeitlichen Rahmen (so beträgt der Elternurlaub in Deutschland beispielsweise 36 Monate pro Elternteil, in Österreich 24 Monate insgesamt, in Frankreich zwölf Monate pro Elternteil sowie in Finnland, Italien, Luxemburg und in den Niederlanden sechs Monate; Bericht des Bundesrates, a.a.O. [E. 7.3.2 hievor], S. 104 ff.).
10.2 Weil nach dem Gesagten Art. 16b EOG weder einen Vaterschafts- noch einen Elternurlaub beinhaltet, sondern ausschliesslich den Entschädigungsanspruch der Mutter nach der Geburt regelt, fällt - auch unter EMRK-Gesichtspunkten - eine unzulässige Diskriminierung ausser Betracht. Eine vom Beschwerdeführer postulierte Aufteilung des Urlaubes bzw. des Entschädigungsanspruchs bedürfte in jedem Fall einer gesetzlichen Grundlage, welche - wie in den europäischen Ländern, mit Vaterschafts- oder Elternschaftsansprüchen - die Modalitäten regelt und insbesondere allfälligen gesundheitlichen Risiken von Mutter und Kind Rechnung trägt (wie sie etwa bei Früh- oder Mehrlingsgeburten oder bei Behinderungen des Kindes auftreten), die eine das übliche Beschäftigungsverbot übersteigende Schonfrist erfordern. Vor allem aber fällt eine Aufteilung des nach schweizerischem Recht bestehenden Entschädigungsanspruchs von 14 Wochen auf Mutter und Vater bereits deshalb ausser Betracht, weil ein solches Splitting unvereinbar wäre mit Art. 4 des zur Ratifikation vorgesehenen IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz, welcher den Frauen einen Mindestanspruch von 14 Wochen Mutterschaftsurlaub garantiert, der nicht unterschritten werden kann.
11. Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer auf BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f. Das Bundesgericht erwog in einem obiter dictum, bei einem echten Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht gehe grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Dies gelte auch bei späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft getretenen Bundesgesetzen, die regelmässig unanwendbar blieben, soweit sie dem Völkerrecht entgegenstünden. Ein Normenkonflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht liegt hier indes wie dargelegt nicht vor. Die EMRK lässt den Vertragsstaaten im Bereich der Sozialleistungen generell einen weiten Ermessensspielraum und beinhaltet insbesondere keinen Anspruch auf Vaterschaftsleistungen (E. 9.2 hievor). Eine Mutterschaftsentschädigung, wie sie Art. 16b EOG vorsieht, ist auch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht diskriminierend. Eine Diskriminierung stünde nur dann im Raum, wenn das schweizerische Recht einen Elternurlaub vorsähe, der nicht diskriminierungsfrei ausgestaltet wäre. Dies trifft nach dem Gesagten nicht zu.
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de
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Art. 16b LIPG; art. 8 Cost.; art. 8 e 14 CEDU; indennità in caso di paternità. Secondo il chiaro testo di legge e l'univoca volontà del legislatore non possono essere dedotti dall'art. 16b LIPG per i padri diritti a un'indennità per perdita di guadagno (consid. 6 e 7).
L'art. 16b LIPG non ingloba un congedo di genitore, come esiste in altri paesi (europei), bensì regola esclusivamente il diritto all'indennità della madre dopo la nascita del figlio. Anche sotto il profilo della giurisprudenza della CorteEDU non c'è alcuna discriminazione contraria alla legge (consid. 10.2).
Una ripartizione del diritto tra i due genitori necessiterebbe di una base legale e nel quadro della normativa attuale (diritto durante 14 settimane) non può entrare in considerazione, già perché una tale ripartizione sarebbe incompatibile con l'art. 4 della Convenzione n. 183 dell'OIL sulla protezione della maternità destinata alla ratifica, il quale garantisce alle donne un diritto minimo non ulteriormente riducibile di 14 settimane a un congedo maternità (consid. 10.2).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-305%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,973
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140 I 320
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140 I 320
Sachverhalt ab Seite 321
A. A. war am Schulzentrum X. als Sportlehrer angestellt. Er wurde im Juni 2011 mit Vorwürfen (...) einer weiblichen Schülerin konfrontiert. Am 21. Juni 2011 unterzeichnete er eine Vereinbarung mit der Schulleitung, welche insbesondere sein Verhalten gegenüber weiblichen Lernenden im Sportunterricht zum Gegenstand hatte.
Am 23. September 2011 erteilte A. eine selbstbestimmte Sportlektion (...). Am 30. September 2011 beanstandete die Schulklasse sein Verhalten (...). Nach den Herbstferien führte der Rektor am 20. Oktober 2011 eine Anhörung der betroffenen Lernenden durch und gab A. am 31. Oktober 2011 Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Nachdem dieser die Vorwürfe bestritten hatte, schlug ihm die Schulleitung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis spätestens Ende Januar 2012 vor und gab ihm eine Bedenkzeit bis zum 4. November 2011. A. lehnte am 4. November 2011 eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, worauf dieses gleichentags schriftlich fristlos gekündigt wurde.
B. Eine gegen die fristlose Kündigung eingereichte Beschwerde lehnten das Bildungs- und Kulturdepartement Obwalden am 1. März 2012 und der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Oktober 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 12. März 2014 ebenfalls ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG, insbesondere wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG), erhoben werden. Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss Art. 95 lit. c-e BGG - nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b BGG zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251; vgl. auch BGE 136 I 241 E. 2.4 S. 249).
3.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.3 Gelten durch Verweis im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts, wird durch die im öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts gelten nicht als Bundesprivatrecht, sondern als subsidiäres Recht des Kantons. Entsprechend ist die Bundesrechtsrüge gemäss Art. 95 lit. a BGG auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Die Rüge der Verletzung des Obligationenrechts - angewandt als kantonales öffentliches Recht - kann nicht vorgebracht werden (BGE 138 I 232 E. 2.4 S. 236; vgl. auch Urteil 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 138 I 113, sowie Urteil 8C_451/2013 vom 20. November 2013 E. 2.2).
4. Streitig und zu prüfen ist die Bundesrechtskonformität der fristlosen Kündigung vom 4. November 2011. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, negiert das Vorliegen eines wichtigen Grundes und macht schliesslich geltend, die Gewährung einer Sozialfrist schliesse die fristlose Kündigung aus.
(...)
7.
7.1 Die Schulleitung hat dem Beschwerdeführer nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 31. Oktober 2011 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis könne nicht fortgesetzt werden. Im Sinne eines Entgegenkommens könne es aber noch längstens bis Ende Januar 2012 erstreckt werden. Dem Beschwerdeführer wurde demnach eine sogenannte Sozialfrist eingeräumt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einräumung dieser Frist beweise, dass kein wichtiger Grund für die sofortige Kündigung vorgelegen habe. Indem das Dienstverhältnis auch aus Sicht des Arbeitgebers noch habe fortgesetzt werden können, belege dies, dass die Weiterbeschäftigung für beide Seiten zumutbar und daher nur eine ordentliche Kündigung zulässig gewesen wäre.
7.2 Das Bundesgericht hatte sich bis anhin - soweit ersichtlich - noch nie zur Zulässigkeit einer Sozialfrist im öffentlichen Personalrecht zu äussern. Im Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 hat es einen kantonalen Entscheid, der die ordentliche Kündigung ohne Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen mit der Begründung schützte, es wäre auch eine fristlose Entlassung zulässig gewesen, als willkürlich qualifiziert, da das kantonale Recht keine solche Möglichkeit vorsah. Zur Frage der Zulässigkeit einer Sozialfrist hatte das Bundesgericht aber nicht Stellung zu beziehen.
Für das Zivilrecht hat das Bundesgericht die Gewährung einer Sozialfrist jedenfalls dann als zulässig erachtet, wenn die Frist nicht gleich lang wie die der ordentlichen Kündigung dauert und in erster Linie im Interesse des Arbeitnehmenden und nicht in demjenigen des Arbeitgebers liegt (Urteil 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 3.2.1).
7.3 Die Lehre äussert sich zur Zulässigkeit bzw. den Voraussetzungen für die Gewährung einer Sozialfrist im Kontext mit der fristlosen Entlassung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 337 OR). MANFRED REHBINDER (Berner Kommentar, 1992, N. 19 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung der Sozialfrist für zulässig, verlangt aber, dass der Kündigende erkennbar erklärt, dass er ausserordentlich kündigen will; die Sozialfrist dürfe nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen. SUBILIA/DUC (Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 337 OR) schliessen sich der Ansicht von REHBINDER an. VISCHER/MÜLLER (Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, S. 349 § 24 Rz. 168) halten eine Schonfrist für beachtlich, sofern in der Gewährung dieser Frist nicht zum Ausdruck komme, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 337 OR) erachten die Gewährung der Frist hingegen für unzulässig, da damit zum Ausdruck gebracht werde, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei zumutbar und es sei demnach gar kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Dem hält WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 337 OR) entgegen, die Einräumung einer Sozialfrist erfolge ausschliesslich im Interesse des Gekündeten und entspreche dem Grundsatz "in maiore minus": Wenn eine fristlose Entlassung möglich sei, müsse dies auch für eine mildere Massnahme gelten. Auch ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung einer Sozialfrist im Interesse des Gekündigten für zulässig. FRANK EMMEL (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 337 OR) geht von der Zulässigkeit der Gewährung einer Sozialfrist aus, sofern darin ein Entgegenkommen für die gekündigte Partei liegt.
7.4 Insgesamt sprechen keine Gründe gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer Sozialfrist. Sind die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung gegeben und wäre eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtmässig, ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch gesehen entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber für ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden (vgl. MERKER/DOLD, Kurze Reaktionszeit für fristlose Kündigung, Zeitschrift des Zentralverbandes Öffentliches Personal Schweiz [ZVinfo] September 2007 S. 12).
7.5 Mit der Gewährung einer solchen Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass die Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung relativiert oder gar unklar wird. Es sind daher die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen eine solche Frist rechtmässig erscheint.
7.5.1 Die Überlegung, dass die Sozialfrist die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im öffentlichen Personalrecht als zutreffend: Es wäre widersprüchlich anzunehmen, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten, indessen dürfe dem Arbeitnehmer eine gleich lange Zeitdauer bis zum Weggang aus sozialen Gründen zugebilligt werden. Dadurch würde der wichtige Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise relativiert, welche der ratio legis einer fristlosen Entlassung widerspricht.
7.5.2 Ähnliches gilt für die Erwägung, die Gewährung einer Sozialfrist sei dann unzulässig, wenn sie einzig oder vorwiegend dem Interesse des Arbeitgebers diene. Allerdings kann im öffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das öffentliche Interesse, dem grundsätzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist. Diesem Interesse darf die Gewährung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies träfe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen Kündigung führenden Gründe, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ungünstigen Licht erscheinen lassen könnten, durch Stillschweigen der öffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso dürfte sich die Gewährung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbeschäftigung eine erhebliche Gefährdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden könnte.
7.5.3 Vielmehr muss die Sozialfrist im primären Interesse des Mitarbeiters, der Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten hat, stehen. Sie wird aus sozialen Gründen etwa dann gewährt werden können, wenn die persönliche Situation für eine betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf, sie finde dank der eingeräumten Frist eher wieder eine Anstellung.
7.6 Zusammenfassend erweist sich demnach die Gewährung einer Sozialfrist auch im öffentlichen Recht dann als zulässig, wenn Gründe für eine fristlose Entlassung ausgewiesen sind, die Frist für die ordentliche Kündigung klar unterschritten wird und keine Verletzung öffentlicher Interessen gegeben ist, vielmehr die Gewährung der Sozialfrist in erster Linie im Interesse des Dienstnehmers liegt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen.
8. In casu liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vor (nicht publ. E. 6), weshalb die Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Sozialfrist erfüllt ist. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen für den vorliegenden Fall geprüft und bejaht. Der Beschwerdeführer stellt diese Ausführungen nicht in Frage, weshalb es dabei sein Bewenden hat (vgl. E. 3.2). Die Beschwerde ist abzuweisen.
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Art. 9 BV; Art. 34 des Bildungsgesetzes des Kantons Obwalden vom 16. März 2006; Art. 2 der Verordnung des Kantons Obwalden vom 25. April 2008 über das Anstellungsverhältnis der Lehrpersonen (Lehrpersonenverordnung) in Verbindung mit Art. 42 der Personalverordnung des Kantons Obwalden vom 29. Januar 1998. Verweist eine kantonale Norm des öffentlichen Personalrechts auf eine Bestimmung des OR, so gilt Letztere als kantonale Norm (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.3). Ein kantonaler öffentlich-rechtlicher Arbeitgeber handelt nicht willkürlich, wenn er im Rahmen einer fristlosen Kündigung eine Sozialfrist gewährt (E. 7 und 8).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 321
A. A. war am Schulzentrum X. als Sportlehrer angestellt. Er wurde im Juni 2011 mit Vorwürfen (...) einer weiblichen Schülerin konfrontiert. Am 21. Juni 2011 unterzeichnete er eine Vereinbarung mit der Schulleitung, welche insbesondere sein Verhalten gegenüber weiblichen Lernenden im Sportunterricht zum Gegenstand hatte.
Am 23. September 2011 erteilte A. eine selbstbestimmte Sportlektion (...). Am 30. September 2011 beanstandete die Schulklasse sein Verhalten (...). Nach den Herbstferien führte der Rektor am 20. Oktober 2011 eine Anhörung der betroffenen Lernenden durch und gab A. am 31. Oktober 2011 Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Nachdem dieser die Vorwürfe bestritten hatte, schlug ihm die Schulleitung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis spätestens Ende Januar 2012 vor und gab ihm eine Bedenkzeit bis zum 4. November 2011. A. lehnte am 4. November 2011 eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, worauf dieses gleichentags schriftlich fristlos gekündigt wurde.
B. Eine gegen die fristlose Kündigung eingereichte Beschwerde lehnten das Bildungs- und Kulturdepartement Obwalden am 1. März 2012 und der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Oktober 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 12. März 2014 ebenfalls ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG, insbesondere wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG), erhoben werden. Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss Art. 95 lit. c-e BGG - nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b BGG zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251; vgl. auch BGE 136 I 241 E. 2.4 S. 249).
3.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.3 Gelten durch Verweis im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts, wird durch die im öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts gelten nicht als Bundesprivatrecht, sondern als subsidiäres Recht des Kantons. Entsprechend ist die Bundesrechtsrüge gemäss Art. 95 lit. a BGG auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Die Rüge der Verletzung des Obligationenrechts - angewandt als kantonales öffentliches Recht - kann nicht vorgebracht werden (BGE 138 I 232 E. 2.4 S. 236; vgl. auch Urteil 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 138 I 113, sowie Urteil 8C_451/2013 vom 20. November 2013 E. 2.2).
4. Streitig und zu prüfen ist die Bundesrechtskonformität der fristlosen Kündigung vom 4. November 2011. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, negiert das Vorliegen eines wichtigen Grundes und macht schliesslich geltend, die Gewährung einer Sozialfrist schliesse die fristlose Kündigung aus.
(...)
7.
7.1 Die Schulleitung hat dem Beschwerdeführer nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 31. Oktober 2011 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis könne nicht fortgesetzt werden. Im Sinne eines Entgegenkommens könne es aber noch längstens bis Ende Januar 2012 erstreckt werden. Dem Beschwerdeführer wurde demnach eine sogenannte Sozialfrist eingeräumt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einräumung dieser Frist beweise, dass kein wichtiger Grund für die sofortige Kündigung vorgelegen habe. Indem das Dienstverhältnis auch aus Sicht des Arbeitgebers noch habe fortgesetzt werden können, belege dies, dass die Weiterbeschäftigung für beide Seiten zumutbar und daher nur eine ordentliche Kündigung zulässig gewesen wäre.
7.2 Das Bundesgericht hatte sich bis anhin - soweit ersichtlich - noch nie zur Zulässigkeit einer Sozialfrist im öffentlichen Personalrecht zu äussern. Im Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 hat es einen kantonalen Entscheid, der die ordentliche Kündigung ohne Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen mit der Begründung schützte, es wäre auch eine fristlose Entlassung zulässig gewesen, als willkürlich qualifiziert, da das kantonale Recht keine solche Möglichkeit vorsah. Zur Frage der Zulässigkeit einer Sozialfrist hatte das Bundesgericht aber nicht Stellung zu beziehen.
Für das Zivilrecht hat das Bundesgericht die Gewährung einer Sozialfrist jedenfalls dann als zulässig erachtet, wenn die Frist nicht gleich lang wie die der ordentlichen Kündigung dauert und in erster Linie im Interesse des Arbeitnehmenden und nicht in demjenigen des Arbeitgebers liegt (Urteil 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 3.2.1).
7.3 Die Lehre äussert sich zur Zulässigkeit bzw. den Voraussetzungen für die Gewährung einer Sozialfrist im Kontext mit der fristlosen Entlassung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 337 OR). MANFRED REHBINDER (Berner Kommentar, 1992, N. 19 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung der Sozialfrist für zulässig, verlangt aber, dass der Kündigende erkennbar erklärt, dass er ausserordentlich kündigen will; die Sozialfrist dürfe nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen. SUBILIA/DUC (Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 337 OR) schliessen sich der Ansicht von REHBINDER an. VISCHER/MÜLLER (Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, S. 349 § 24 Rz. 168) halten eine Schonfrist für beachtlich, sofern in der Gewährung dieser Frist nicht zum Ausdruck komme, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 337 OR) erachten die Gewährung der Frist hingegen für unzulässig, da damit zum Ausdruck gebracht werde, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei zumutbar und es sei demnach gar kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Dem hält WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 337 OR) entgegen, die Einräumung einer Sozialfrist erfolge ausschliesslich im Interesse des Gekündeten und entspreche dem Grundsatz "in maiore minus": Wenn eine fristlose Entlassung möglich sei, müsse dies auch für eine mildere Massnahme gelten. Auch ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung einer Sozialfrist im Interesse des Gekündigten für zulässig. FRANK EMMEL (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 337 OR) geht von der Zulässigkeit der Gewährung einer Sozialfrist aus, sofern darin ein Entgegenkommen für die gekündigte Partei liegt.
7.4 Insgesamt sprechen keine Gründe gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer Sozialfrist. Sind die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung gegeben und wäre eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtmässig, ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch gesehen entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber für ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden (vgl. MERKER/DOLD, Kurze Reaktionszeit für fristlose Kündigung, Zeitschrift des Zentralverbandes Öffentliches Personal Schweiz [ZVinfo] September 2007 S. 12).
7.5 Mit der Gewährung einer solchen Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass die Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung relativiert oder gar unklar wird. Es sind daher die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen eine solche Frist rechtmässig erscheint.
7.5.1 Die Überlegung, dass die Sozialfrist die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im öffentlichen Personalrecht als zutreffend: Es wäre widersprüchlich anzunehmen, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten, indessen dürfe dem Arbeitnehmer eine gleich lange Zeitdauer bis zum Weggang aus sozialen Gründen zugebilligt werden. Dadurch würde der wichtige Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise relativiert, welche der ratio legis einer fristlosen Entlassung widerspricht.
7.5.2 Ähnliches gilt für die Erwägung, die Gewährung einer Sozialfrist sei dann unzulässig, wenn sie einzig oder vorwiegend dem Interesse des Arbeitgebers diene. Allerdings kann im öffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das öffentliche Interesse, dem grundsätzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist. Diesem Interesse darf die Gewährung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies träfe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen Kündigung führenden Gründe, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ungünstigen Licht erscheinen lassen könnten, durch Stillschweigen der öffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso dürfte sich die Gewährung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbeschäftigung eine erhebliche Gefährdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden könnte.
7.5.3 Vielmehr muss die Sozialfrist im primären Interesse des Mitarbeiters, der Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten hat, stehen. Sie wird aus sozialen Gründen etwa dann gewährt werden können, wenn die persönliche Situation für eine betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf, sie finde dank der eingeräumten Frist eher wieder eine Anstellung.
7.6 Zusammenfassend erweist sich demnach die Gewährung einer Sozialfrist auch im öffentlichen Recht dann als zulässig, wenn Gründe für eine fristlose Entlassung ausgewiesen sind, die Frist für die ordentliche Kündigung klar unterschritten wird und keine Verletzung öffentlicher Interessen gegeben ist, vielmehr die Gewährung der Sozialfrist in erster Linie im Interesse des Dienstnehmers liegt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen.
8. In casu liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vor (nicht publ. E. 6), weshalb die Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Sozialfrist erfüllt ist. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen für den vorliegenden Fall geprüft und bejaht. Der Beschwerdeführer stellt diese Ausführungen nicht in Frage, weshalb es dabei sein Bewenden hat (vgl. E. 3.2). Die Beschwerde ist abzuweisen.
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Art. 9 Cst.; art. 34 de la loi sur la formation du canton d'Obwald du 16 mars 2006; art. 2 de l'ordonnance du canton d'Obwald du 25 avril 2008 concernant l'engagement du personnel enseignant (ordonnance sur le personnel enseignant) en liaison avec l'art. 42 de l'ordonnance sur le personnel du canton d'Obwald du 29 janvier 1998. Lorsqu'une disposition cantonale sur le droit de la fonction publique renvoie à une disposition du CO, celle-ci relève du droit cantonal (confirmation de la jurisprudence; consid. 3.3). Un employeur public cantonal n'agit pas de manière arbitraire s'il accorde un délai social dans le cadre d'une résiliation avec effet immédiat (consid. 7 et 8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 321
A. A. war am Schulzentrum X. als Sportlehrer angestellt. Er wurde im Juni 2011 mit Vorwürfen (...) einer weiblichen Schülerin konfrontiert. Am 21. Juni 2011 unterzeichnete er eine Vereinbarung mit der Schulleitung, welche insbesondere sein Verhalten gegenüber weiblichen Lernenden im Sportunterricht zum Gegenstand hatte.
Am 23. September 2011 erteilte A. eine selbstbestimmte Sportlektion (...). Am 30. September 2011 beanstandete die Schulklasse sein Verhalten (...). Nach den Herbstferien führte der Rektor am 20. Oktober 2011 eine Anhörung der betroffenen Lernenden durch und gab A. am 31. Oktober 2011 Gelegenheit, sich zu den Vorwürfen zu äussern. Nachdem dieser die Vorwürfe bestritten hatte, schlug ihm die Schulleitung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bis spätestens Ende Januar 2012 vor und gab ihm eine Bedenkzeit bis zum 4. November 2011. A. lehnte am 4. November 2011 eine vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab, worauf dieses gleichentags schriftlich fristlos gekündigt wurde.
B. Eine gegen die fristlose Kündigung eingereichte Beschwerde lehnten das Bildungs- und Kulturdepartement Obwalden am 1. März 2012 und der Regierungsrat des Kantons Obwalden am 23. Oktober 2012 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 12. März 2014 ebenfalls ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG, insbesondere wegen Verletzung von Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG), erhoben werden. Die Verletzung kantonaler Bestimmungen bildet - abgesehen von den hier nicht gegebenen Fällen gemäss Art. 95 lit. c-e BGG - nur dann einen zulässigen Beschwerdegrund, wenn eine derartige Rechtsverletzung einen Verstoss gegen Bundesrecht im Sinne von Art. 95 lit. a BGG oder gegen Völkerrecht im Sinne von Art. 95 lit. b BGG zur Folge hat (BGE 133 II 249 E. 1.2.1 S. 251; vgl. auch BGE 136 I 241 E. 2.4 S. 249).
3.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Sachverhaltsfeststellungen können nur berichtigt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen (Art. 105 Abs. 2 BGG).
3.3 Gelten durch Verweis im kantonalen öffentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationenrechts, wird durch die im öffentlichen Recht vorgenommene Verweisung auf das Privatrecht dieses zum öffentlichen Recht des betreffenden Gemeinwesens. Es ist nach dessen Regeln anzuwenden und auszulegen. Die übernommenen Normen des Obligationenrechts gelten nicht als Bundesprivatrecht, sondern als subsidiäres Recht des Kantons. Entsprechend ist die Bundesrechtsrüge gemäss Art. 95 lit. a BGG auf die Verletzung verfassungsmässiger Rechte beschränkt. Die Rüge der Verletzung des Obligationenrechts - angewandt als kantonales öffentliches Recht - kann nicht vorgebracht werden (BGE 138 I 232 E. 2.4 S. 236; vgl. auch Urteil 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 3.4, nicht publ. in: BGE 138 I 113, sowie Urteil 8C_451/2013 vom 20. November 2013 E. 2.2).
4. Streitig und zu prüfen ist die Bundesrechtskonformität der fristlosen Kündigung vom 4. November 2011. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, negiert das Vorliegen eines wichtigen Grundes und macht schliesslich geltend, die Gewährung einer Sozialfrist schliesse die fristlose Kündigung aus.
(...)
7.
7.1 Die Schulleitung hat dem Beschwerdeführer nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 31. Oktober 2011 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis könne nicht fortgesetzt werden. Im Sinne eines Entgegenkommens könne es aber noch längstens bis Ende Januar 2012 erstreckt werden. Dem Beschwerdeführer wurde demnach eine sogenannte Sozialfrist eingeräumt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einräumung dieser Frist beweise, dass kein wichtiger Grund für die sofortige Kündigung vorgelegen habe. Indem das Dienstverhältnis auch aus Sicht des Arbeitgebers noch habe fortgesetzt werden können, belege dies, dass die Weiterbeschäftigung für beide Seiten zumutbar und daher nur eine ordentliche Kündigung zulässig gewesen wäre.
7.2 Das Bundesgericht hatte sich bis anhin - soweit ersichtlich - noch nie zur Zulässigkeit einer Sozialfrist im öffentlichen Personalrecht zu äussern. Im Urteil 8C_594/2010 vom 25. August 2011 hat es einen kantonalen Entscheid, der die ordentliche Kündigung ohne Einhaltung der entsprechenden Voraussetzungen mit der Begründung schützte, es wäre auch eine fristlose Entlassung zulässig gewesen, als willkürlich qualifiziert, da das kantonale Recht keine solche Möglichkeit vorsah. Zur Frage der Zulässigkeit einer Sozialfrist hatte das Bundesgericht aber nicht Stellung zu beziehen.
Für das Zivilrecht hat das Bundesgericht die Gewährung einer Sozialfrist jedenfalls dann als zulässig erachtet, wenn die Frist nicht gleich lang wie die der ordentlichen Kündigung dauert und in erster Linie im Interesse des Arbeitnehmenden und nicht in demjenigen des Arbeitgebers liegt (Urteil 4C.174/2003 vom 27. Oktober 2003 E. 3.2.1).
7.3 Die Lehre äussert sich zur Zulässigkeit bzw. den Voraussetzungen für die Gewährung einer Sozialfrist im Kontext mit der fristlosen Entlassung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 337 OR). MANFRED REHBINDER (Berner Kommentar, 1992, N. 19 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung der Sozialfrist für zulässig, verlangt aber, dass der Kündigende erkennbar erklärt, dass er ausserordentlich kündigen will; die Sozialfrist dürfe nicht die Frist für eine ordentliche Kündigung erreichen. SUBILIA/DUC (Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 337 OR) schliessen sich der Ansicht von REHBINDER an. VISCHER/MÜLLER (Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, S. 349 § 24 Rz. 168) halten eine Schonfrist für beachtlich, sofern in der Gewährung dieser Frist nicht zum Ausdruck komme, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar sei. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 337 OR) erachten die Gewährung der Frist hingegen für unzulässig, da damit zum Ausdruck gebracht werde, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei zumutbar und es sei demnach gar kein Grund für eine fristlose Kündigung gegeben. Dem hält WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu Art. 337 OR) entgegen, die Einräumung einer Sozialfrist erfolge ausschliesslich im Interesse des Gekündeten und entspreche dem Grundsatz "in maiore minus": Wenn eine fristlose Entlassung möglich sei, müsse dies auch für eine mildere Massnahme gelten. Auch ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 337 OR) hält die Gewährung einer Sozialfrist im Interesse des Gekündigten für zulässig. FRANK EMMEL (in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 337 OR) geht von der Zulässigkeit der Gewährung einer Sozialfrist aus, sofern darin ein Entgegenkommen für die gekündigte Partei liegt.
7.4 Insgesamt sprechen keine Gründe gegen die grundsätzliche Zulässigkeit einer Sozialfrist. Sind die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung gegeben und wäre eine sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtmässig, ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch gesehen entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber für ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden (vgl. MERKER/DOLD, Kurze Reaktionszeit für fristlose Kündigung, Zeitschrift des Zentralverbandes Öffentliches Personal Schweiz [ZVinfo] September 2007 S. 12).
7.5 Mit der Gewährung einer solchen Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Gleichzeitig besteht die Gefahr, dass die Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Kündigung relativiert oder gar unklar wird. Es sind daher die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen eine solche Frist rechtmässig erscheint.
7.5.1 Die Überlegung, dass die Sozialfrist die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist nicht erreichen darf, erweist sich selbstredend auch im öffentlichen Personalrecht als zutreffend: Es wäre widersprüchlich anzunehmen, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten, indessen dürfe dem Arbeitnehmer eine gleich lange Zeitdauer bis zum Weggang aus sozialen Gründen zugebilligt werden. Dadurch würde der wichtige Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einer Weise relativiert, welche der ratio legis einer fristlosen Entlassung widerspricht.
7.5.2 Ähnliches gilt für die Erwägung, die Gewährung einer Sozialfrist sei dann unzulässig, wenn sie einzig oder vorwiegend dem Interesse des Arbeitgebers diene. Allerdings kann im öffentlichen Personalrecht nicht vom (privaten) Interesse des Arbeitgebers gesprochen werden. An dessen Stelle tritt das öffentliche Interesse, dem grundsätzlich jedes staatliche Handeln unterworfen ist. Diesem Interesse darf die Gewährung einer Sozialfrist nicht widersprechen. Dies träfe etwa dann zu, wenn sie einzig dazu diente, die zur fristlosen Kündigung führenden Gründe, die allenfalls auch den Arbeitgeber in einem ungünstigen Licht erscheinen lassen könnten, durch Stillschweigen der öffentlichen Meinungsbildung bzw. Kritik zu entziehen. Ebenso dürfte sich die Gewährung einer Sozialfrist verbieten, wenn von einer Weiterbeschäftigung eine erhebliche Gefährdung Dritter oder des Gemeinwohles ausginge oder ein rechtskonformes Verwaltungshandeln bzw. eine Dienstleistung nicht sichergestellt werden könnte.
7.5.3 Vielmehr muss die Sozialfrist im primären Interesse des Mitarbeiters, der Anlass zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geboten hat, stehen. Sie wird aus sozialen Gründen etwa dann gewährt werden können, wenn die persönliche Situation für eine betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf, sie finde dank der eingeräumten Frist eher wieder eine Anstellung.
7.6 Zusammenfassend erweist sich demnach die Gewährung einer Sozialfrist auch im öffentlichen Recht dann als zulässig, wenn Gründe für eine fristlose Entlassung ausgewiesen sind, die Frist für die ordentliche Kündigung klar unterschritten wird und keine Verletzung öffentlicher Interessen gegeben ist, vielmehr die Gewährung der Sozialfrist in erster Linie im Interesse des Dienstnehmers liegt. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen.
8. In casu liegt ein wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung vor (nicht publ. E. 6), weshalb die Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Sozialfrist erfüllt ist. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen für den vorliegenden Fall geprüft und bejaht. Der Beschwerdeführer stellt diese Ausführungen nicht in Frage, weshalb es dabei sein Bewenden hat (vgl. E. 3.2). Die Beschwerde ist abzuweisen.
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de
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Art. 9 Cost.; art. 34 della legge sulla formazione del Canton Obvaldo del 16 marzo 2006; art. 2 dell'ordinanza del Canton Obvaldo del 25 aprile 2008 concernente il rapporto d'impiego dei docenti (ordinanza sui docenti) in relazione all'art. 42 dell'ordinanza sui dipendenti del Canton Obvaldo del 29 gennaio 1998. Se una norma cantonale riferita al diritto della funzione pubblica dei dipendenti rinvia a una disposizione del CO, quest'ultima vale quale diritto cantonale (conferma della giurisprudenza; consid. 3.3). Un datore di lavoro di diritto pubblico cantonale non agisce in modo arbitrario se, nell'ambito di una disdetta con effetto immediato, concede una dilazione del termine per ragioni sociali (consid. 7 e 8).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-320%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,976
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140 I 326
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140 I 326
Sachverhalt ab Seite 327
A. Die H. AG ist Eigentümerin der in der eingeschossigen Wohnzone gelegenen Grundstücke Nrn. 152, 153 und 354 (Grundbuch Vitznau); der G. AG gehören die in der Kur- und Sportzone befindlichen Parzellen Nrn. 353 und 641. Diese Grundstücke erstrecken sich über eine Gesamtfläche von rund 24'000 m2 am Hang hinter dem Hotel G. Die beiden Grundeigentümerinnen planen auf dem betreffenden Perimeter den Bau eines Campus Hotels und mehrerer Villen.
Die G. AG lud dazu im Frühling 2011 acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht hatte jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung unter siedlungsplanerischen und landschaftlichen Gesichtspunkten am besten umsetzte. Die Jury bestand aus zwei Vertretern der Bauherrschaft, zwei Mitgliedern von Schutzverbänden (Landschafts- und Heimatschutz) sowie dem Gemeindepräsidenten Noldi Küttel und dem Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis. Die Preisrichter entschieden sich einstimmig für die Volumenstudie des Architekturbüros I.
B. Der gestützt auf die ausgewählte Volumenstudie erarbeitete Gestaltungsplan "Panorama Residenz Vitznau" lag ab dem 22. Oktober 2012 öffentlich auf.
Gegen den Gestaltungsplan erhoben A. und die Erbengemeinschaft B. als Eigentümerinnen der an den Planperimeter angrenzenden Grundstücke Einsprache. Sie beantragten in formeller Hinsicht, der Gemeindepräsident Noldi Küttel sowie der Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis seien zu verpflichten, beim Entscheid über die Einsprachen und die Genehmigung des Gestaltungsplans in den Ausstand zu treten. Mit Zwischenentscheid vom 30. April 2013 wies der Gemeinderat Vitznau die Ausstandsbegehren ab.
Die von den Einsprecherinnen dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 12. November 2013 ab.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A. und die Erbengemeinschaft B., das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; Gemeindepräsident Noldi Küttel und Gemeinderat Alex Waldis seien zu verpflichten, in den Ausstand zu treten; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht oder an den Gemeinderat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59; zudem BGE 137 I 227 E. 2.6.2 S. 232 f.; BGE 134 I 238 E. 2.3 und 2.4 S. 241 ff.; BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.).
5.2 Für nichtgerichtliche Behörden - wie hier für Mitglieder des Gemeinderates - kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 237).
Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit (E. 5.1 oben) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht (Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 125 I 119 E. 3f S. 125; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1P.48/2007 vom 11. Juni 2007 E. 4.3). Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452; BGE 125 I 119 E. 3d und 3f S. 123 ff., BGE 125 I 209 E. 8a S. 217 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 949; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu Art. 29 BV).
6. Treten der Gemeindepräsident Noldi Küttel und der Gemeinderat Alex Waldis nicht in den Ausstand, so befassen sie sich etwa mit Fragen der siedlungsgerechten und landschaftsverträglichen Einordnung der geplanten Überbauung zweimal; zunächst bei der Beurteilung der Volumenstudien, dann beim Entscheid über die Einsprachen und die Plangenehmigung (§ 77 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 [SRL 735; PBG]).
Im Lichte der vorstehenden Grundsätze bleibt somit zu prüfen, ob die Gemeinderatsmitglieder als Preisrichter in einer Weise vorbefasst sind, dass sie im Hinblick auf den Planungsentscheid voreingenommen erscheinen.
6.1 Die Sach- und Rechtslagen sind gerade bei Bau- und Planungssachen oft komplex; die Folgen von Fehlplanungen können schwer wiegen. Das gilt insbesondere für Grossprojekte. Unter diesen Umständen kann es der Prozessökonomie dienen, wenn die Verwaltung und die private Bauherrschaft durch vorprozessuale Abklärungen oder Verhandlungen die Voraussetzungen für einen effizienten und sachgerechten Entscheid schaffen. Zudem liegt es im Interesse der Verfahrenskoordination, wenn sich die zuständigen Behörden als Träger der Planungshoheit möglichst frühzeitig in den Planungsprozess einbringen (vgl. PETER HÖSLI, Möglichkeiten und Grenzen der Verfahrensbeschleunigung durch informell-kooperatives Verwaltungshandeln, 2002, S. 123 f.; SCHINDLER, a.a.O., S. 83 und 136; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 433; vgl. auch BGE 120 Ia 270 E. 6c S. 284; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 E. 3.5.2).
In der Gemeinde Vitznau trägt, in Zusammenarbeit mit den Grundeigentümern, der Gemeinderat die Verantwortung für die Gestaltungsplanung (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c und §§ 74-77 PBG i.V.m. Art. 37 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Vitznau vom 6. Januar 1998 [nachfolgend: BZR]). Hier geht es sodann um ein Grossprojekt, bei dem sich komplexe Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen. Gründe der Prozessökonomie und der Verfahrenskoordination können es in dieser Situation rechtfertigen, wenn sich der Gemeinderat als Träger der Planungshoheit bereits vor Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens mit dem Projekt befasst. Liegt eine Mehrfachbefassung dementsprechend im öffentlichen Interesse, kann nicht jede vorprozessuale Äusserung der Gemeinderatsmitglieder von vornherein einen Ausstandsgrund darstellen. Anders zu entscheiden hiesse, das tatsächliche Verwaltungshandeln als Mittel für eine effiziente und sachgerechte Entscheidfindung bereits im Ansatz zu unterbinden und so die Aufgabenerfüllung der Verwaltung in unverhältnismässiger Weise zu erschweren.
6.2 Jede Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu wahren. So muss der Verwaltungsentscheid nach wie vor in einem Prozess erfolgen, der eine ungestörte und ausgewogene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ermöglicht (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 46). Beim vorliegenden, informell-kooperativen Verwaltungshandeln (vgl. BGE 133 II 120 E. 3 S. 124 ff.) ist die Gefahr besonders gross, dass die Interessen unbeteiligter Dritter oder der Allgemeinheit nicht angemessen berücksichtigt werden. Hat sich ein Privater mit der Verwaltung vor Einleitung des förmlichen Verfahrens über die wesentlichen Inhalte eines Vorhabens informell abgesprochen, wird sich die Behörde beim anschliessenden Entscheid - wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch - in der Regel an die Absprache gebunden fühlen (in Abgrenzung zum verbindlichen Vorentscheid vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 64 f.; dazu BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52; Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff.). In dieser Situation haben die unbeteiligten Dritten, so hier die Einsprecher, berechtigten Anlass zu befürchten, dass die vorbefasste Behörde nicht mehr imstande ist, die Einwände gegenüber dem Vorhaben mit hinreichender Offenheit und Unabhängigkeit zu prüfen (vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 77 f.; TAMARA NÜSSLE, Demokratie in der Nutzungsplanung und Grenzen für informale Absprachen, 2005, S. 241 f. und 246 ff.). Amtspersonen haben sich bei informellen Äusserungen im Vorfeld eines Verfahrens somit eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen; die Stellungnahme darf in keiner Weise den Anschein erwecken, dass sich die vorbefasste Person in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits festgelegt hat (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 433).
Auch mit Blick auf die Funktion des anstehenden Verfahrens rechtfertigt es sich, an die Unbefangenheit der beiden Gemeinderatsmitglieder hohe Anforderungen zu stellen. Als Einsprachebehörde gegen den durch Private aufgestellten Gestaltungsplan trifft den Gemeinderat die Aufgabe eines "echten Mittlers" (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 949; SCHINDLER, a.a.O., S. 68 und 155; Urteil 2P.231/1997 vom 19. Mai 1998 E. 2b, in: ZBl 100/1999 S. 74). Das Einspracheverfahren vor Erlass der Verfügung gewährt den Betroffenen das rechtliche Gehör und stellt damit sicher, dass die verschiedenen auf dem Spiel stehenden Interessen noch vor Planerlass berücksichtigt werden. Die Einsprachen erleichtern zudem die Beurteilung, ob das Vorhaben auch aus Sicht der öffentlichen Interessen - etwa im Lichte der raumplanungsrechtlichen Grundsätze (Art. 75 BV sowie Art. 1 und 3 RPG [SR 700]) - zweckmässig erscheint (vgl. AEMISEGGER/HAAG, Kommentar zum RPG, 2010, Rz. 16, 25 und 36 zu Art. 33 RPG; MISCHA BERNER, Luzerner Planungs- und Baurecht, 2012, Rz. 215 und 220). Angesichts dieser herausragenden Bedeutung der Einsprache zur Gewährleistung des Gehörsanspruchs Dritter darf informelles Verwaltungshandeln im Vorfeld der öffentlichen Planauflage den Einspracheentscheid in keiner Weise vorwegnehmen. Andernfalls verlöre das bundesrechtlich vorgeschriebene Auflageverfahren (Art. 33 Abs. 1 RPG) seine Bedeutung als Mittel für eine sachgerechte Entscheidfindung im Bau- und Planungsrecht (vgl. BGE 111 Ia 67 E. 3c S. 69; NÜSSLE, a.a.O., S. 241 f.).
In gesamthafter Würdigung der dargelegten Umstände rechtfertigt es sich vorliegend, die Zulässigkeit der Vorbefassung der Gemeinderatsmitglieder sinngemäss nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie sie das Bundesgericht für die Gerichtsverfahren entwickelt hat.
6.3 Demnach fällt insbesondere ins Gewicht, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. E. 5.1 oben).
Das Bundesgericht hat dieses Beurteilungskriterium zuletzt im Zusammenhang mit dem sogenannten Referentensystem fortentwickelt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Richter als Referent über die prozessualen und materiellen Fragen einer Streitsache eine erste Meinung bildet und zusammen mit einem Antrag dem Spruchkörper vorträgt. Das Referentensystem hält nach Auffassung des Bundesgerichts dann vor der Verfassung stand, wenn der Ausgang des Verfahrens für die Betroffenen erkennbar nach wie vor offen erscheint. So ist etwa zulässig, wenn der Referent den Rechtsuchenden im Fall einer Anschlussberufung darauf aufmerksam macht, dass der Rechtsmittelentscheid auch zu seinen Ungunsten ausfallen kann. Dem Anschein der Voreingenommenheit kann sich der Referent hingegen dann aussetzen, wenn er auf die rechtsuchende Person zugeht, um ihr seine Einschätzung der Prozessaussichten kundzutun und sie entsprechend zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen. Bei abstrakter Betrachtung besteht der entscheidende Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt - oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.6.2-2.6.4 S. 232 ff.; BGE 134 I 238 E. 2.4-2.6 S. 242 ff.; zudem BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 147).
Ausgehend von diesen für Gerichtsverfahren entwickelten Grundsätzen ist für Bau- und Planungssachen zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid.
Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.). In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2).
Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen (a.a.O., E. 3.5.5).
Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form bewilligen zu können (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 131 f. und 137; für den verbindlichen Vorentscheid auch Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff). Eine eigentliche Beratertätigkeit bildet auch nach § 14 Abs. 1 lit. e VRG (SRL 40) - wie in anderen kantonalen Verfahrensordnungen - einen gesetzlich geregelten Ausstandsgrund.
7. Die G. AG lud acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht, in welchem die beiden Gemeinderatsmitglieder Einsitz nahmen, hatte die Aufgabe, jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung nach Massgabe der Wettbewerbsvorgaben am besten umsetzt und damit als Grundlage für den Gestaltungsplan dient. Ausgehend von diesem Sachverhalt sind für die Frage der Befangenheit der Gemeinderatsmitglieder im Lichte der dargelegten Kriterien die folgenden Umstände zu berücksichtigen:
7.1 Die Preisrichter haben die ihnen vorgelegten Überbauungskonzepte im Wesentlichen nach siedlungsplanerischen, landschaftlichen und erschliessungsmässigen Gesichtspunkten beurteilt. Dabei handelt es sich um zentrale Kriterien, nach denen die Rechtmässigkeit eines Gestaltungsplans zu überprüfen ist (vgl. § 65 Abs. 2 und § 75 Abs. 3 lit. b PBG). Darauf beziehen sich die Beschwerdeführer in ihren gegen den Plan erhobenen Einsprachen denn auch. Die bei der Beurteilung der Volumenstudie behandelten Gesichtspunkte entsprechen somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu einem erheblichen Teil jenen Fragen, die Gegenstand des Einsprache- und Genehmigungsentscheids sind.
7.2 Mit ihrer Stimme im Preisgericht haben die Gemeinderatsmitglieder bei der Auswahl des siegreichen Projekts als Entscheidungsträger mitgewirkt. Die Juroren haben sich einstimmig für das Projekt des Architekturbüros I. entschieden. Nach Auffassung des Preisgerichts erfüllt die ausgewählte Volumenstudie vor allem auch die von der Gemeinde gestellten Bedingungen. Damit sind die Vertreter der Gemeinde für die privaten Beschwerdegegnerinnen tätig geworden und haben sich aktiv am Auswahlprozess beteiligt.
Die im Massstab 1:500 ausgefertigten Pläne zusammen mit dem Modell und dem Erläuterungsbericht haben den Inhalt des Gestaltungsplans vergleichsweise konkret und detailliert vorgezeichnet. So war die Volumenstudie bezüglich Volumetrie, Architektur und Materialisierung der Gebäude für diesen wegweisend (vgl. § 1 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Gestaltungsplans). Der aufgelegte Plan weist im Vergleich zur Studie keine namhaften Änderungen oder Präzisierungen auf. Beim Vergleich des Planmaterials ist zwar erkennbar, dass das Campus Hotel leicht in südöstliche Richtung verschoben wurde. Diese wie andere Anpassungen sind aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - von untergeordneter Bedeutung. Sie vermögen am Gesamteindruck nichts zu ändern, dass die Volumenstudie den Gestaltungsplan in den wesentlichen Zügen vorbestimmt hat.
Soweit die Juroren gegenüber dem erkorenen Projekt einzelne Vorbehalte anbrachten, haben sie diese mit konkreten Änderungsvorschlägen verbunden; die Empfehlungen betreffen etwa Einzelheiten zur Architektur der Villen und zum Erschliessungskonzept. Die Bauherrschaft hat die Vorschläge im Gestaltungsplan weitgehend nachvollzogen. Insoweit haben die Preisrichter, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, als eigentliche Berater fungiert.
Würdigt man diese Umstände gesamthaft, ist die Besorgnis darüber begründet, die Gemeinderatsvertreter könnten sich aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit in einem Mass festgelegt haben, dass ihre Haltung im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens vorbestimmt erscheint.
7.3 Der Anschein der Befangenheit verstärkt sich durch den Beurteilungsspielraum der Entscheidungsbehörde zusätzlich (vgl. E. 5.1 oben). Je grösser der Spielraum ist, umso eher besteht Anlass zur Besorgnis, die Amtsperson werde auf ihr in Abwägung verschiedener Gesichtspunkte getroffenes Urteil bei späterer Befassung nicht mehr zurückkommen (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 5b/cc S. 70; KIENER, a.a.O., S. 148). Steht der zuständigen Verwaltungsbehörde bei der zu beantwortenden Frage ein Ermessen zu, ist die gerichtliche Überprüfung zudem eingeschränkt. Insoweit sind systembedingte Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens nicht mehr durch eine unabhängige richterliche Kontrolle auszugleichen (vgl. E. 5.2 oben; HÖSLI, a.a.O., S. 78; SCHINDLER, a.a.O., S. 170).
Bei Fragen der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Einordnung steht der Gemeinde - trotz grundsätzlich voller Überprüfung durch die Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) - ein gewisses Planungsermessen zu (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; BGE 114 Ia 245 E. 2b S. 247 f.; vgl. auch BGE 127 II 238 E. 3b S. 244 ff.; AEMISEGGER/HAAG, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 33 RPG; § 65 Abs. 2 PBG; BERNER, a.a.O., Rz. 633 ff.). Das kommunale Recht überträgt diesen Entscheidungsspielraum dem Gemeinderat. So entscheidet in Vitznau der Gemeinderat, nicht etwa die Gemeindelegislative, über Gestaltungspläne (vgl. Art. 37 BZR). Zudem liegt es gemäss Art. 22 Abs. 4 BZR im pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderates, in der Kur- und Sportzone, worin das Campus Hotel geplant ist, die zulässigen Nutzungsmasse unter Beachtung der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Interessen fallweise festzulegen. Umso problematischer erscheint es, wenn sich zwei ihrer Vertreter zu den erwähnten Punkten bereits eine Meinung gebildet haben, ohne die Auffassung der Planbetroffenen zu kennen.
Die vorliegende Sachlage ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, auch insoweit mit dem Fall 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) vergleichbar. Dort erkannte das Bundesgericht auf eine unzulässige Vorbefassung (vgl. a.a.O. E. 3.5.5 und 3.6). Auch hier besteht bei objektiver Betrachtung der Anschein, die Gemeinderatsmitglieder könnten sich von ihrem Urteil als Preisrichter zu wesentlichen Punkten des Gestaltungsplans kaum mehr lösen und die gegen das Vorhaben erhobenen Einsprachen nicht unbefangen beurteilen. Wenn die Vorinstanz die Ablehnung des Ausstandsbegehrens bestätigt, verletzt sie demnach Art. 29 Abs. 1 BV.
7.4 Bei diesem Ergebnis bleibt im Lichte der Erwägungen (vgl. E. 6.1 oben) anzufügen, dass nicht jede behördliche Beteiligung an einem Architekturwettbewerb von vornherein im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV steht. Im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) verneinte das Bundesgericht denn auch eine verfassungswidrige Vorbefassung eines Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des kommunalen Bauberaters aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit im Hinblick auf den anstehenden Baubewilligungsentscheid. In jenem Verfahren waren die Behördenmitglieder jedoch Gutachter und nicht, wie hier, Entscheidungsträger (a.a.O. E. 3.5.1). Jene Stellungnahme war zudem gesetzlich vorgesehen und beruhte nicht auf informellem Verwaltungshandeln (a.a.O. E. 3.5.2).
Der vorliegende Entscheid unterscheidet sich auch vom Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011. Das Bundesgericht verneinte dort eine unzulässige Vorbefassung der Gemeindevertreter, die für die Gemeinde zunächst ein Baugesuch gestellt und anschliessend selbst darüber entschieden hatten (a.a.O., E. 2.2; vgl. ebenso Urteil 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2). Eigentümerin des Grundstücks bzw. Bauherrin des geplanten Vorhabens war in jenen Fällen die öffentliche Hand und nicht, wie hier, eine private Person. Soweit sich die Vorinstanz auf diese Praxis stützt, bezieht sie sich somit auf eine Sachlage, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist.
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de
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Art. 29 Abs. 1 BV; Befangenheit von Gemeinderatsmitgliedern, die in einem Preisgericht mitgewirkt haben, im Einspracheverfahren über das gleiche Bauvorhaben. Garantie der Unbefangenheit bei gerichtlichen und nichtgerichtlichen Behörden (E. 5). Sinngemässe Anwendung derselben Kriterien bei Verwaltungsbehörden, wie sie für die Zulässigkeit der Vorbefassung in Gerichtsverfahren gelten (E. 6.2). Unterscheidung zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid (E. 6.3).
Befangenheit von zwei Gemeinderatsmitgliedern bejaht, die als Juroren an einem von einer Grundeigentümerin organisierten Wettbewerb mitwirkten und später über den darauf basierenden Gestaltungsplan zu entscheiden haben. Ausschlaggebend ist, dass beim Wettbewerb das Bauprojekt im Wesentlichen anhand derselben Kriterien zu prüfen war wie im Einspracheverfahren gegen den Gestaltungsplan (E. 7).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-326%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,977
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140 I 326
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140 I 326
Sachverhalt ab Seite 327
A. Die H. AG ist Eigentümerin der in der eingeschossigen Wohnzone gelegenen Grundstücke Nrn. 152, 153 und 354 (Grundbuch Vitznau); der G. AG gehören die in der Kur- und Sportzone befindlichen Parzellen Nrn. 353 und 641. Diese Grundstücke erstrecken sich über eine Gesamtfläche von rund 24'000 m2 am Hang hinter dem Hotel G. Die beiden Grundeigentümerinnen planen auf dem betreffenden Perimeter den Bau eines Campus Hotels und mehrerer Villen.
Die G. AG lud dazu im Frühling 2011 acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht hatte jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung unter siedlungsplanerischen und landschaftlichen Gesichtspunkten am besten umsetzte. Die Jury bestand aus zwei Vertretern der Bauherrschaft, zwei Mitgliedern von Schutzverbänden (Landschafts- und Heimatschutz) sowie dem Gemeindepräsidenten Noldi Küttel und dem Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis. Die Preisrichter entschieden sich einstimmig für die Volumenstudie des Architekturbüros I.
B. Der gestützt auf die ausgewählte Volumenstudie erarbeitete Gestaltungsplan "Panorama Residenz Vitznau" lag ab dem 22. Oktober 2012 öffentlich auf.
Gegen den Gestaltungsplan erhoben A. und die Erbengemeinschaft B. als Eigentümerinnen der an den Planperimeter angrenzenden Grundstücke Einsprache. Sie beantragten in formeller Hinsicht, der Gemeindepräsident Noldi Küttel sowie der Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis seien zu verpflichten, beim Entscheid über die Einsprachen und die Genehmigung des Gestaltungsplans in den Ausstand zu treten. Mit Zwischenentscheid vom 30. April 2013 wies der Gemeinderat Vitznau die Ausstandsbegehren ab.
Die von den Einsprecherinnen dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 12. November 2013 ab.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A. und die Erbengemeinschaft B., das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; Gemeindepräsident Noldi Küttel und Gemeinderat Alex Waldis seien zu verpflichten, in den Ausstand zu treten; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht oder an den Gemeinderat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59; zudem BGE 137 I 227 E. 2.6.2 S. 232 f.; BGE 134 I 238 E. 2.3 und 2.4 S. 241 ff.; BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.).
5.2 Für nichtgerichtliche Behörden - wie hier für Mitglieder des Gemeinderates - kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 237).
Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit (E. 5.1 oben) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht (Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 125 I 119 E. 3f S. 125; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1P.48/2007 vom 11. Juni 2007 E. 4.3). Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452; BGE 125 I 119 E. 3d und 3f S. 123 ff., BGE 125 I 209 E. 8a S. 217 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 949; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu Art. 29 BV).
6. Treten der Gemeindepräsident Noldi Küttel und der Gemeinderat Alex Waldis nicht in den Ausstand, so befassen sie sich etwa mit Fragen der siedlungsgerechten und landschaftsverträglichen Einordnung der geplanten Überbauung zweimal; zunächst bei der Beurteilung der Volumenstudien, dann beim Entscheid über die Einsprachen und die Plangenehmigung (§ 77 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 [SRL 735; PBG]).
Im Lichte der vorstehenden Grundsätze bleibt somit zu prüfen, ob die Gemeinderatsmitglieder als Preisrichter in einer Weise vorbefasst sind, dass sie im Hinblick auf den Planungsentscheid voreingenommen erscheinen.
6.1 Die Sach- und Rechtslagen sind gerade bei Bau- und Planungssachen oft komplex; die Folgen von Fehlplanungen können schwer wiegen. Das gilt insbesondere für Grossprojekte. Unter diesen Umständen kann es der Prozessökonomie dienen, wenn die Verwaltung und die private Bauherrschaft durch vorprozessuale Abklärungen oder Verhandlungen die Voraussetzungen für einen effizienten und sachgerechten Entscheid schaffen. Zudem liegt es im Interesse der Verfahrenskoordination, wenn sich die zuständigen Behörden als Träger der Planungshoheit möglichst frühzeitig in den Planungsprozess einbringen (vgl. PETER HÖSLI, Möglichkeiten und Grenzen der Verfahrensbeschleunigung durch informell-kooperatives Verwaltungshandeln, 2002, S. 123 f.; SCHINDLER, a.a.O., S. 83 und 136; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 433; vgl. auch BGE 120 Ia 270 E. 6c S. 284; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 E. 3.5.2).
In der Gemeinde Vitznau trägt, in Zusammenarbeit mit den Grundeigentümern, der Gemeinderat die Verantwortung für die Gestaltungsplanung (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c und §§ 74-77 PBG i.V.m. Art. 37 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Vitznau vom 6. Januar 1998 [nachfolgend: BZR]). Hier geht es sodann um ein Grossprojekt, bei dem sich komplexe Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen. Gründe der Prozessökonomie und der Verfahrenskoordination können es in dieser Situation rechtfertigen, wenn sich der Gemeinderat als Träger der Planungshoheit bereits vor Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens mit dem Projekt befasst. Liegt eine Mehrfachbefassung dementsprechend im öffentlichen Interesse, kann nicht jede vorprozessuale Äusserung der Gemeinderatsmitglieder von vornherein einen Ausstandsgrund darstellen. Anders zu entscheiden hiesse, das tatsächliche Verwaltungshandeln als Mittel für eine effiziente und sachgerechte Entscheidfindung bereits im Ansatz zu unterbinden und so die Aufgabenerfüllung der Verwaltung in unverhältnismässiger Weise zu erschweren.
6.2 Jede Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu wahren. So muss der Verwaltungsentscheid nach wie vor in einem Prozess erfolgen, der eine ungestörte und ausgewogene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ermöglicht (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 46). Beim vorliegenden, informell-kooperativen Verwaltungshandeln (vgl. BGE 133 II 120 E. 3 S. 124 ff.) ist die Gefahr besonders gross, dass die Interessen unbeteiligter Dritter oder der Allgemeinheit nicht angemessen berücksichtigt werden. Hat sich ein Privater mit der Verwaltung vor Einleitung des förmlichen Verfahrens über die wesentlichen Inhalte eines Vorhabens informell abgesprochen, wird sich die Behörde beim anschliessenden Entscheid - wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch - in der Regel an die Absprache gebunden fühlen (in Abgrenzung zum verbindlichen Vorentscheid vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 64 f.; dazu BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52; Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff.). In dieser Situation haben die unbeteiligten Dritten, so hier die Einsprecher, berechtigten Anlass zu befürchten, dass die vorbefasste Behörde nicht mehr imstande ist, die Einwände gegenüber dem Vorhaben mit hinreichender Offenheit und Unabhängigkeit zu prüfen (vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 77 f.; TAMARA NÜSSLE, Demokratie in der Nutzungsplanung und Grenzen für informale Absprachen, 2005, S. 241 f. und 246 ff.). Amtspersonen haben sich bei informellen Äusserungen im Vorfeld eines Verfahrens somit eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen; die Stellungnahme darf in keiner Weise den Anschein erwecken, dass sich die vorbefasste Person in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits festgelegt hat (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 433).
Auch mit Blick auf die Funktion des anstehenden Verfahrens rechtfertigt es sich, an die Unbefangenheit der beiden Gemeinderatsmitglieder hohe Anforderungen zu stellen. Als Einsprachebehörde gegen den durch Private aufgestellten Gestaltungsplan trifft den Gemeinderat die Aufgabe eines "echten Mittlers" (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 949; SCHINDLER, a.a.O., S. 68 und 155; Urteil 2P.231/1997 vom 19. Mai 1998 E. 2b, in: ZBl 100/1999 S. 74). Das Einspracheverfahren vor Erlass der Verfügung gewährt den Betroffenen das rechtliche Gehör und stellt damit sicher, dass die verschiedenen auf dem Spiel stehenden Interessen noch vor Planerlass berücksichtigt werden. Die Einsprachen erleichtern zudem die Beurteilung, ob das Vorhaben auch aus Sicht der öffentlichen Interessen - etwa im Lichte der raumplanungsrechtlichen Grundsätze (Art. 75 BV sowie Art. 1 und 3 RPG [SR 700]) - zweckmässig erscheint (vgl. AEMISEGGER/HAAG, Kommentar zum RPG, 2010, Rz. 16, 25 und 36 zu Art. 33 RPG; MISCHA BERNER, Luzerner Planungs- und Baurecht, 2012, Rz. 215 und 220). Angesichts dieser herausragenden Bedeutung der Einsprache zur Gewährleistung des Gehörsanspruchs Dritter darf informelles Verwaltungshandeln im Vorfeld der öffentlichen Planauflage den Einspracheentscheid in keiner Weise vorwegnehmen. Andernfalls verlöre das bundesrechtlich vorgeschriebene Auflageverfahren (Art. 33 Abs. 1 RPG) seine Bedeutung als Mittel für eine sachgerechte Entscheidfindung im Bau- und Planungsrecht (vgl. BGE 111 Ia 67 E. 3c S. 69; NÜSSLE, a.a.O., S. 241 f.).
In gesamthafter Würdigung der dargelegten Umstände rechtfertigt es sich vorliegend, die Zulässigkeit der Vorbefassung der Gemeinderatsmitglieder sinngemäss nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie sie das Bundesgericht für die Gerichtsverfahren entwickelt hat.
6.3 Demnach fällt insbesondere ins Gewicht, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. E. 5.1 oben).
Das Bundesgericht hat dieses Beurteilungskriterium zuletzt im Zusammenhang mit dem sogenannten Referentensystem fortentwickelt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Richter als Referent über die prozessualen und materiellen Fragen einer Streitsache eine erste Meinung bildet und zusammen mit einem Antrag dem Spruchkörper vorträgt. Das Referentensystem hält nach Auffassung des Bundesgerichts dann vor der Verfassung stand, wenn der Ausgang des Verfahrens für die Betroffenen erkennbar nach wie vor offen erscheint. So ist etwa zulässig, wenn der Referent den Rechtsuchenden im Fall einer Anschlussberufung darauf aufmerksam macht, dass der Rechtsmittelentscheid auch zu seinen Ungunsten ausfallen kann. Dem Anschein der Voreingenommenheit kann sich der Referent hingegen dann aussetzen, wenn er auf die rechtsuchende Person zugeht, um ihr seine Einschätzung der Prozessaussichten kundzutun und sie entsprechend zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen. Bei abstrakter Betrachtung besteht der entscheidende Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt - oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.6.2-2.6.4 S. 232 ff.; BGE 134 I 238 E. 2.4-2.6 S. 242 ff.; zudem BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 147).
Ausgehend von diesen für Gerichtsverfahren entwickelten Grundsätzen ist für Bau- und Planungssachen zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid.
Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.). In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2).
Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen (a.a.O., E. 3.5.5).
Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form bewilligen zu können (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 131 f. und 137; für den verbindlichen Vorentscheid auch Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff). Eine eigentliche Beratertätigkeit bildet auch nach § 14 Abs. 1 lit. e VRG (SRL 40) - wie in anderen kantonalen Verfahrensordnungen - einen gesetzlich geregelten Ausstandsgrund.
7. Die G. AG lud acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht, in welchem die beiden Gemeinderatsmitglieder Einsitz nahmen, hatte die Aufgabe, jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung nach Massgabe der Wettbewerbsvorgaben am besten umsetzt und damit als Grundlage für den Gestaltungsplan dient. Ausgehend von diesem Sachverhalt sind für die Frage der Befangenheit der Gemeinderatsmitglieder im Lichte der dargelegten Kriterien die folgenden Umstände zu berücksichtigen:
7.1 Die Preisrichter haben die ihnen vorgelegten Überbauungskonzepte im Wesentlichen nach siedlungsplanerischen, landschaftlichen und erschliessungsmässigen Gesichtspunkten beurteilt. Dabei handelt es sich um zentrale Kriterien, nach denen die Rechtmässigkeit eines Gestaltungsplans zu überprüfen ist (vgl. § 65 Abs. 2 und § 75 Abs. 3 lit. b PBG). Darauf beziehen sich die Beschwerdeführer in ihren gegen den Plan erhobenen Einsprachen denn auch. Die bei der Beurteilung der Volumenstudie behandelten Gesichtspunkte entsprechen somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu einem erheblichen Teil jenen Fragen, die Gegenstand des Einsprache- und Genehmigungsentscheids sind.
7.2 Mit ihrer Stimme im Preisgericht haben die Gemeinderatsmitglieder bei der Auswahl des siegreichen Projekts als Entscheidungsträger mitgewirkt. Die Juroren haben sich einstimmig für das Projekt des Architekturbüros I. entschieden. Nach Auffassung des Preisgerichts erfüllt die ausgewählte Volumenstudie vor allem auch die von der Gemeinde gestellten Bedingungen. Damit sind die Vertreter der Gemeinde für die privaten Beschwerdegegnerinnen tätig geworden und haben sich aktiv am Auswahlprozess beteiligt.
Die im Massstab 1:500 ausgefertigten Pläne zusammen mit dem Modell und dem Erläuterungsbericht haben den Inhalt des Gestaltungsplans vergleichsweise konkret und detailliert vorgezeichnet. So war die Volumenstudie bezüglich Volumetrie, Architektur und Materialisierung der Gebäude für diesen wegweisend (vgl. § 1 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Gestaltungsplans). Der aufgelegte Plan weist im Vergleich zur Studie keine namhaften Änderungen oder Präzisierungen auf. Beim Vergleich des Planmaterials ist zwar erkennbar, dass das Campus Hotel leicht in südöstliche Richtung verschoben wurde. Diese wie andere Anpassungen sind aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - von untergeordneter Bedeutung. Sie vermögen am Gesamteindruck nichts zu ändern, dass die Volumenstudie den Gestaltungsplan in den wesentlichen Zügen vorbestimmt hat.
Soweit die Juroren gegenüber dem erkorenen Projekt einzelne Vorbehalte anbrachten, haben sie diese mit konkreten Änderungsvorschlägen verbunden; die Empfehlungen betreffen etwa Einzelheiten zur Architektur der Villen und zum Erschliessungskonzept. Die Bauherrschaft hat die Vorschläge im Gestaltungsplan weitgehend nachvollzogen. Insoweit haben die Preisrichter, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, als eigentliche Berater fungiert.
Würdigt man diese Umstände gesamthaft, ist die Besorgnis darüber begründet, die Gemeinderatsvertreter könnten sich aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit in einem Mass festgelegt haben, dass ihre Haltung im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens vorbestimmt erscheint.
7.3 Der Anschein der Befangenheit verstärkt sich durch den Beurteilungsspielraum der Entscheidungsbehörde zusätzlich (vgl. E. 5.1 oben). Je grösser der Spielraum ist, umso eher besteht Anlass zur Besorgnis, die Amtsperson werde auf ihr in Abwägung verschiedener Gesichtspunkte getroffenes Urteil bei späterer Befassung nicht mehr zurückkommen (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 5b/cc S. 70; KIENER, a.a.O., S. 148). Steht der zuständigen Verwaltungsbehörde bei der zu beantwortenden Frage ein Ermessen zu, ist die gerichtliche Überprüfung zudem eingeschränkt. Insoweit sind systembedingte Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens nicht mehr durch eine unabhängige richterliche Kontrolle auszugleichen (vgl. E. 5.2 oben; HÖSLI, a.a.O., S. 78; SCHINDLER, a.a.O., S. 170).
Bei Fragen der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Einordnung steht der Gemeinde - trotz grundsätzlich voller Überprüfung durch die Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) - ein gewisses Planungsermessen zu (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; BGE 114 Ia 245 E. 2b S. 247 f.; vgl. auch BGE 127 II 238 E. 3b S. 244 ff.; AEMISEGGER/HAAG, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 33 RPG; § 65 Abs. 2 PBG; BERNER, a.a.O., Rz. 633 ff.). Das kommunale Recht überträgt diesen Entscheidungsspielraum dem Gemeinderat. So entscheidet in Vitznau der Gemeinderat, nicht etwa die Gemeindelegislative, über Gestaltungspläne (vgl. Art. 37 BZR). Zudem liegt es gemäss Art. 22 Abs. 4 BZR im pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderates, in der Kur- und Sportzone, worin das Campus Hotel geplant ist, die zulässigen Nutzungsmasse unter Beachtung der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Interessen fallweise festzulegen. Umso problematischer erscheint es, wenn sich zwei ihrer Vertreter zu den erwähnten Punkten bereits eine Meinung gebildet haben, ohne die Auffassung der Planbetroffenen zu kennen.
Die vorliegende Sachlage ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, auch insoweit mit dem Fall 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) vergleichbar. Dort erkannte das Bundesgericht auf eine unzulässige Vorbefassung (vgl. a.a.O. E. 3.5.5 und 3.6). Auch hier besteht bei objektiver Betrachtung der Anschein, die Gemeinderatsmitglieder könnten sich von ihrem Urteil als Preisrichter zu wesentlichen Punkten des Gestaltungsplans kaum mehr lösen und die gegen das Vorhaben erhobenen Einsprachen nicht unbefangen beurteilen. Wenn die Vorinstanz die Ablehnung des Ausstandsbegehrens bestätigt, verletzt sie demnach Art. 29 Abs. 1 BV.
7.4 Bei diesem Ergebnis bleibt im Lichte der Erwägungen (vgl. E. 6.1 oben) anzufügen, dass nicht jede behördliche Beteiligung an einem Architekturwettbewerb von vornherein im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV steht. Im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) verneinte das Bundesgericht denn auch eine verfassungswidrige Vorbefassung eines Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des kommunalen Bauberaters aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit im Hinblick auf den anstehenden Baubewilligungsentscheid. In jenem Verfahren waren die Behördenmitglieder jedoch Gutachter und nicht, wie hier, Entscheidungsträger (a.a.O. E. 3.5.1). Jene Stellungnahme war zudem gesetzlich vorgesehen und beruhte nicht auf informellem Verwaltungshandeln (a.a.O. E. 3.5.2).
Der vorliegende Entscheid unterscheidet sich auch vom Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011. Das Bundesgericht verneinte dort eine unzulässige Vorbefassung der Gemeindevertreter, die für die Gemeinde zunächst ein Baugesuch gestellt und anschliessend selbst darüber entschieden hatten (a.a.O., E. 2.2; vgl. ebenso Urteil 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2). Eigentümerin des Grundstücks bzw. Bauherrin des geplanten Vorhabens war in jenen Fällen die öffentliche Hand und nicht, wie hier, eine private Person. Soweit sich die Vorinstanz auf diese Praxis stützt, bezieht sie sich somit auf eine Sachlage, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist.
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Art. 29 al. 1 Cst.; prévention de membres de l'exécutif communal, qui ont participé à un jury, dans la procédure d'opposition concernant le même projet de construction. Garantie d'impartialité des autorités judiciaires et non judiciaires (consid. 5). Application par analogie aux autorités administratives des mêmes critères que ceux valant dans la procédure judiciaire pour juger de l'admissibilité de la participation d'un juge à plusieurs stades d'une affaire (consid. 6.2). Distinction entre la prise de position non contraignante sur des questions abstraites, la réponse à des questions concrètes, l'activité de conseil au maître de l'ouvrage lors de l'élaboration du projet et la décision préalable contraignante (consid. 6.3).
Prévention admise de deux membres de l'exécutif communal, qui ont pris part comme jurés à un concours organisé par une propriétaire et qui ont statué ultérieurement sur le plan d'aménagement détaillé fondé sur ce concours. Est déterminant le fait que le projet de construction devait être examiné dans le concours pour l'essentiel selon les mêmes critères que dans la procédure d'opposition au plan d'aménagement détaillé (consid. 7).
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140 I 326
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Sachverhalt ab Seite 327
A. Die H. AG ist Eigentümerin der in der eingeschossigen Wohnzone gelegenen Grundstücke Nrn. 152, 153 und 354 (Grundbuch Vitznau); der G. AG gehören die in der Kur- und Sportzone befindlichen Parzellen Nrn. 353 und 641. Diese Grundstücke erstrecken sich über eine Gesamtfläche von rund 24'000 m2 am Hang hinter dem Hotel G. Die beiden Grundeigentümerinnen planen auf dem betreffenden Perimeter den Bau eines Campus Hotels und mehrerer Villen.
Die G. AG lud dazu im Frühling 2011 acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht hatte jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung unter siedlungsplanerischen und landschaftlichen Gesichtspunkten am besten umsetzte. Die Jury bestand aus zwei Vertretern der Bauherrschaft, zwei Mitgliedern von Schutzverbänden (Landschafts- und Heimatschutz) sowie dem Gemeindepräsidenten Noldi Küttel und dem Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis. Die Preisrichter entschieden sich einstimmig für die Volumenstudie des Architekturbüros I.
B. Der gestützt auf die ausgewählte Volumenstudie erarbeitete Gestaltungsplan "Panorama Residenz Vitznau" lag ab dem 22. Oktober 2012 öffentlich auf.
Gegen den Gestaltungsplan erhoben A. und die Erbengemeinschaft B. als Eigentümerinnen der an den Planperimeter angrenzenden Grundstücke Einsprache. Sie beantragten in formeller Hinsicht, der Gemeindepräsident Noldi Küttel sowie der Gemeinderat und Bauverwalter Alex Waldis seien zu verpflichten, beim Entscheid über die Einsprachen und die Genehmigung des Gestaltungsplans in den Ausstand zu treten. Mit Zwischenentscheid vom 30. April 2013 wies der Gemeinderat Vitznau die Ausstandsbegehren ab.
Die von den Einsprecherinnen dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern am 12. November 2013 ab.
C. Mit gemeinsamer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen A. und die Erbengemeinschaft B., das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben; Gemeindepräsident Noldi Küttel und Gemeinderat Alex Waldis seien zu verpflichten, in den Ausstand zu treten; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Kantonsgericht oder an den Gemeinderat zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59; zudem BGE 137 I 227 E. 2.6.2 S. 232 f.; BGE 134 I 238 E. 2.3 und 2.4 S. 241 ff.; BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.).
5.2 Für nichtgerichtliche Behörden - wie hier für Mitglieder des Gemeinderates - kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 237).
Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001, S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit (E. 5.1 oben) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben einhergeht (Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 125 I 119 E. 3f S. 125; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1P.48/2007 vom 11. Juni 2007 E. 4.3). Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452; BGE 125 I 119 E. 3d und 3f S. 123 ff., BGE 125 I 209 E. 8a S. 217 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 949; GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu Art. 29 BV).
6. Treten der Gemeindepräsident Noldi Küttel und der Gemeinderat Alex Waldis nicht in den Ausstand, so befassen sie sich etwa mit Fragen der siedlungsgerechten und landschaftsverträglichen Einordnung der geplanten Überbauung zweimal; zunächst bei der Beurteilung der Volumenstudien, dann beim Entscheid über die Einsprachen und die Plangenehmigung (§ 77 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Luzern vom 7. März 1989 [SRL 735; PBG]).
Im Lichte der vorstehenden Grundsätze bleibt somit zu prüfen, ob die Gemeinderatsmitglieder als Preisrichter in einer Weise vorbefasst sind, dass sie im Hinblick auf den Planungsentscheid voreingenommen erscheinen.
6.1 Die Sach- und Rechtslagen sind gerade bei Bau- und Planungssachen oft komplex; die Folgen von Fehlplanungen können schwer wiegen. Das gilt insbesondere für Grossprojekte. Unter diesen Umständen kann es der Prozessökonomie dienen, wenn die Verwaltung und die private Bauherrschaft durch vorprozessuale Abklärungen oder Verhandlungen die Voraussetzungen für einen effizienten und sachgerechten Entscheid schaffen. Zudem liegt es im Interesse der Verfahrenskoordination, wenn sich die zuständigen Behörden als Träger der Planungshoheit möglichst frühzeitig in den Planungsprozess einbringen (vgl. PETER HÖSLI, Möglichkeiten und Grenzen der Verfahrensbeschleunigung durch informell-kooperatives Verwaltungshandeln, 2002, S. 123 f.; SCHINDLER, a.a.O., S. 83 und 136; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 433; vgl. auch BGE 120 Ia 270 E. 6c S. 284; Urteile 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 E. 3.5.2).
In der Gemeinde Vitznau trägt, in Zusammenarbeit mit den Grundeigentümern, der Gemeinderat die Verantwortung für die Gestaltungsplanung (vgl. § 17 Abs. 1 lit. c und §§ 74-77 PBG i.V.m. Art. 37 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Vitznau vom 6. Januar 1998 [nachfolgend: BZR]). Hier geht es sodann um ein Grossprojekt, bei dem sich komplexe Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen. Gründe der Prozessökonomie und der Verfahrenskoordination können es in dieser Situation rechtfertigen, wenn sich der Gemeinderat als Träger der Planungshoheit bereits vor Einleitung des Gestaltungsplanverfahrens mit dem Projekt befasst. Liegt eine Mehrfachbefassung dementsprechend im öffentlichen Interesse, kann nicht jede vorprozessuale Äusserung der Gemeinderatsmitglieder von vornherein einen Ausstandsgrund darstellen. Anders zu entscheiden hiesse, das tatsächliche Verwaltungshandeln als Mittel für eine effiziente und sachgerechte Entscheidfindung bereits im Ansatz zu unterbinden und so die Aufgabenerfüllung der Verwaltung in unverhältnismässiger Weise zu erschweren.
6.2 Jede Äusserung einer Amtsperson im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens hat indessen den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung (Art. 29 Abs. 1 BV) zu wahren. So muss der Verwaltungsentscheid nach wie vor in einem Prozess erfolgen, der eine ungestörte und ausgewogene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ermöglicht (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 46). Beim vorliegenden, informell-kooperativen Verwaltungshandeln (vgl. BGE 133 II 120 E. 3 S. 124 ff.) ist die Gefahr besonders gross, dass die Interessen unbeteiligter Dritter oder der Allgemeinheit nicht angemessen berücksichtigt werden. Hat sich ein Privater mit der Verwaltung vor Einleitung des förmlichen Verfahrens über die wesentlichen Inhalte eines Vorhabens informell abgesprochen, wird sich die Behörde beim anschliessenden Entscheid - wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch - in der Regel an die Absprache gebunden fühlen (in Abgrenzung zum verbindlichen Vorentscheid vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 64 f.; dazu BGE 120 Ib 48 E. 2b S. 52; Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff.). In dieser Situation haben die unbeteiligten Dritten, so hier die Einsprecher, berechtigten Anlass zu befürchten, dass die vorbefasste Behörde nicht mehr imstande ist, die Einwände gegenüber dem Vorhaben mit hinreichender Offenheit und Unabhängigkeit zu prüfen (vgl. HÖSLI, a.a.O., S. 77 f.; TAMARA NÜSSLE, Demokratie in der Nutzungsplanung und Grenzen für informale Absprachen, 2005, S. 241 f. und 246 ff.). Amtspersonen haben sich bei informellen Äusserungen im Vorfeld eines Verfahrens somit eine besondere Zurückhaltung aufzuerlegen; die Stellungnahme darf in keiner Weise den Anschein erwecken, dass sich die vorbefasste Person in Bezug auf das anstehende Verfahren bereits festgelegt hat (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.2, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.; SCHINDLER, a.a.O., S. 136 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 433).
Auch mit Blick auf die Funktion des anstehenden Verfahrens rechtfertigt es sich, an die Unbefangenheit der beiden Gemeinderatsmitglieder hohe Anforderungen zu stellen. Als Einsprachebehörde gegen den durch Private aufgestellten Gestaltungsplan trifft den Gemeinderat die Aufgabe eines "echten Mittlers" (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 949; SCHINDLER, a.a.O., S. 68 und 155; Urteil 2P.231/1997 vom 19. Mai 1998 E. 2b, in: ZBl 100/1999 S. 74). Das Einspracheverfahren vor Erlass der Verfügung gewährt den Betroffenen das rechtliche Gehör und stellt damit sicher, dass die verschiedenen auf dem Spiel stehenden Interessen noch vor Planerlass berücksichtigt werden. Die Einsprachen erleichtern zudem die Beurteilung, ob das Vorhaben auch aus Sicht der öffentlichen Interessen - etwa im Lichte der raumplanungsrechtlichen Grundsätze (Art. 75 BV sowie Art. 1 und 3 RPG [SR 700]) - zweckmässig erscheint (vgl. AEMISEGGER/HAAG, Kommentar zum RPG, 2010, Rz. 16, 25 und 36 zu Art. 33 RPG; MISCHA BERNER, Luzerner Planungs- und Baurecht, 2012, Rz. 215 und 220). Angesichts dieser herausragenden Bedeutung der Einsprache zur Gewährleistung des Gehörsanspruchs Dritter darf informelles Verwaltungshandeln im Vorfeld der öffentlichen Planauflage den Einspracheentscheid in keiner Weise vorwegnehmen. Andernfalls verlöre das bundesrechtlich vorgeschriebene Auflageverfahren (Art. 33 Abs. 1 RPG) seine Bedeutung als Mittel für eine sachgerechte Entscheidfindung im Bau- und Planungsrecht (vgl. BGE 111 Ia 67 E. 3c S. 69; NÜSSLE, a.a.O., S. 241 f.).
In gesamthafter Würdigung der dargelegten Umstände rechtfertigt es sich vorliegend, die Zulässigkeit der Vorbefassung der Gemeinderatsmitglieder sinngemäss nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie sie das Bundesgericht für die Gerichtsverfahren entwickelt hat.
6.3 Demnach fällt insbesondere ins Gewicht, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (vgl. E. 5.1 oben).
Das Bundesgericht hat dieses Beurteilungskriterium zuletzt im Zusammenhang mit dem sogenannten Referentensystem fortentwickelt. Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein Richter als Referent über die prozessualen und materiellen Fragen einer Streitsache eine erste Meinung bildet und zusammen mit einem Antrag dem Spruchkörper vorträgt. Das Referentensystem hält nach Auffassung des Bundesgerichts dann vor der Verfassung stand, wenn der Ausgang des Verfahrens für die Betroffenen erkennbar nach wie vor offen erscheint. So ist etwa zulässig, wenn der Referent den Rechtsuchenden im Fall einer Anschlussberufung darauf aufmerksam macht, dass der Rechtsmittelentscheid auch zu seinen Ungunsten ausfallen kann. Dem Anschein der Voreingenommenheit kann sich der Referent hingegen dann aussetzen, wenn er auf die rechtsuchende Person zugeht, um ihr seine Einschätzung der Prozessaussichten kundzutun und sie entsprechend zum Rückzug des Rechtsmittels zu bewegen. Bei abstrakter Betrachtung besteht der entscheidende Unterschied zwischen zulässiger und unzulässiger Vorbefassung darin, ob die vorbefasste Person erst ihre vorläufige Einschätzung zur Streitsache zum Ausdruck bringt - oder aber der Eindruck entsteht, sie habe sich über den Ausgang des Verfahrens bereits eine feste Meinung gebildet (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.6.2-2.6.4 S. 232 ff.; BGE 134 I 238 E. 2.4-2.6 S. 242 ff.; zudem BGE 114 Ia 153 E. 3b/cc S. 161 f.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 147).
Ausgehend von diesen für Gerichtsverfahren entwickelten Grundsätzen ist für Bau- und Planungssachen zu unterscheiden zwischen der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Fragen, der Beantwortung konkreter Fragen, der eigentlichen Beratung der Bauherrschaft und dem verbindlichen Vorentscheid.
Bei der unverbindlichen Stellungnahme zu abstrakten Rechtsfragen besteht in der Regel keine Gefahr der späteren Befangenheit (vgl. Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 E. 3.5.4, in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.). In diesem Sinne verneinte das Bundesgericht im Urteil 1C_100/2012 vom 16. Oktober 2012 bei einer generellen Auskunft des Gemeinderates über die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens eine unzulässige Vorbefassung im Hinblick auf den anschliessenden Baubewilligungsentscheid (a.a.O. E. 2.2).
Dagegen kann bei einer umfangreichen und detaillierten Beantwortung konkreter, projektbezogener Fragen die Gefahr einer Vorbestimmung des anschliessenden Verfahrens bestehen. Dementsprechend bejahte das Bundesgericht im Urteil 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) die Befangenheit der Baukommission, die im Hinblick auf das anstehende Baubewilligungsverfahren zu einem Bauvorhaben konkret Stellung nahm. Für das Bundesgericht fiel unter anderem ins Gewicht, dass sich die Baukommission in ihrer Stellungnahme umfassend und detailliert zu zentralen Punkten des Baubewilligungsverfahrens geäussert hatte. Das Projekt war zudem aufgrund von Anregungen der Baukommission im Hinblick auf die Baubewilligung leicht abgeändert worden; insofern hatte die Kommission praktisch als Beraterin fungiert. Unter diesen Umständen konnte für die Einsprecher der Eindruck entstehen, die Baukommission habe sich zum Vorhaben bereits eine feste Meinung gebildet und werde sich im Baubewilligungsverfahren - ungeachtet der Einsprachen - nicht mehr umstimmen lassen (a.a.O., E. 3.5.5).
Die Begleitung durch die Behörden darf mithin nicht so weit gehen, die Bauherrschaft bei ihrer Ausarbeitung des Gestaltungsplans oder Baugesuchs in detaillierter Weise zu beraten oder ihr vor Berücksichtigung allfälliger Drittinteressen darüber hinaus die verbindliche Zusage zu machen, das Vorhaben in einer bestimmten Form bewilligen zu können (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 131 f. und 137; für den verbindlichen Vorentscheid auch Urteil 1P.224/1991 vom 9. September 1992 E. 2c, in: ZBl 95/1994 S. 66 ff). Eine eigentliche Beratertätigkeit bildet auch nach § 14 Abs. 1 lit. e VRG (SRL 40) - wie in anderen kantonalen Verfahrensordnungen - einen gesetzlich geregelten Ausstandsgrund.
7. Die G. AG lud acht Architekturbüros zur Erarbeitung einer Volumenstudie ein. Das Preisgericht, in welchem die beiden Gemeinderatsmitglieder Einsitz nahmen, hatte die Aufgabe, jenes Projekt auszuwählen, das die Nutzungsmasse und das Raumprogramm der geplanten Überbauung nach Massgabe der Wettbewerbsvorgaben am besten umsetzt und damit als Grundlage für den Gestaltungsplan dient. Ausgehend von diesem Sachverhalt sind für die Frage der Befangenheit der Gemeinderatsmitglieder im Lichte der dargelegten Kriterien die folgenden Umstände zu berücksichtigen:
7.1 Die Preisrichter haben die ihnen vorgelegten Überbauungskonzepte im Wesentlichen nach siedlungsplanerischen, landschaftlichen und erschliessungsmässigen Gesichtspunkten beurteilt. Dabei handelt es sich um zentrale Kriterien, nach denen die Rechtmässigkeit eines Gestaltungsplans zu überprüfen ist (vgl. § 65 Abs. 2 und § 75 Abs. 3 lit. b PBG). Darauf beziehen sich die Beschwerdeführer in ihren gegen den Plan erhobenen Einsprachen denn auch. Die bei der Beurteilung der Volumenstudie behandelten Gesichtspunkte entsprechen somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - zu einem erheblichen Teil jenen Fragen, die Gegenstand des Einsprache- und Genehmigungsentscheids sind.
7.2 Mit ihrer Stimme im Preisgericht haben die Gemeinderatsmitglieder bei der Auswahl des siegreichen Projekts als Entscheidungsträger mitgewirkt. Die Juroren haben sich einstimmig für das Projekt des Architekturbüros I. entschieden. Nach Auffassung des Preisgerichts erfüllt die ausgewählte Volumenstudie vor allem auch die von der Gemeinde gestellten Bedingungen. Damit sind die Vertreter der Gemeinde für die privaten Beschwerdegegnerinnen tätig geworden und haben sich aktiv am Auswahlprozess beteiligt.
Die im Massstab 1:500 ausgefertigten Pläne zusammen mit dem Modell und dem Erläuterungsbericht haben den Inhalt des Gestaltungsplans vergleichsweise konkret und detailliert vorgezeichnet. So war die Volumenstudie bezüglich Volumetrie, Architektur und Materialisierung der Gebäude für diesen wegweisend (vgl. § 1 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 des Gestaltungsplans). Der aufgelegte Plan weist im Vergleich zur Studie keine namhaften Änderungen oder Präzisierungen auf. Beim Vergleich des Planmaterials ist zwar erkennbar, dass das Campus Hotel leicht in südöstliche Richtung verschoben wurde. Diese wie andere Anpassungen sind aber - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - von untergeordneter Bedeutung. Sie vermögen am Gesamteindruck nichts zu ändern, dass die Volumenstudie den Gestaltungsplan in den wesentlichen Zügen vorbestimmt hat.
Soweit die Juroren gegenüber dem erkorenen Projekt einzelne Vorbehalte anbrachten, haben sie diese mit konkreten Änderungsvorschlägen verbunden; die Empfehlungen betreffen etwa Einzelheiten zur Architektur der Villen und zum Erschliessungskonzept. Die Bauherrschaft hat die Vorschläge im Gestaltungsplan weitgehend nachvollzogen. Insoweit haben die Preisrichter, wie die Beschwerdeführer zu Recht festhalten, als eigentliche Berater fungiert.
Würdigt man diese Umstände gesamthaft, ist die Besorgnis darüber begründet, die Gemeinderatsvertreter könnten sich aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit in einem Mass festgelegt haben, dass ihre Haltung im Rahmen des Gestaltungsplanverfahrens vorbestimmt erscheint.
7.3 Der Anschein der Befangenheit verstärkt sich durch den Beurteilungsspielraum der Entscheidungsbehörde zusätzlich (vgl. E. 5.1 oben). Je grösser der Spielraum ist, umso eher besteht Anlass zur Besorgnis, die Amtsperson werde auf ihr in Abwägung verschiedener Gesichtspunkte getroffenes Urteil bei späterer Befassung nicht mehr zurückkommen (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 5b/cc S. 70; KIENER, a.a.O., S. 148). Steht der zuständigen Verwaltungsbehörde bei der zu beantwortenden Frage ein Ermessen zu, ist die gerichtliche Überprüfung zudem eingeschränkt. Insoweit sind systembedingte Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens nicht mehr durch eine unabhängige richterliche Kontrolle auszugleichen (vgl. E. 5.2 oben; HÖSLI, a.a.O., S. 78; SCHINDLER, a.a.O., S. 170).
Bei Fragen der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Einordnung steht der Gemeinde - trotz grundsätzlich voller Überprüfung durch die Beschwerdebehörde (Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG) - ein gewisses Planungsermessen zu (vgl. Art. 2 Abs. 3 RPG; BGE 114 Ia 245 E. 2b S. 247 f.; vgl. auch BGE 127 II 238 E. 3b S. 244 ff.; AEMISEGGER/HAAG, a.a.O., Rz. 73 zu Art. 33 RPG; § 65 Abs. 2 PBG; BERNER, a.a.O., Rz. 633 ff.). Das kommunale Recht überträgt diesen Entscheidungsspielraum dem Gemeinderat. So entscheidet in Vitznau der Gemeinderat, nicht etwa die Gemeindelegislative, über Gestaltungspläne (vgl. Art. 37 BZR). Zudem liegt es gemäss Art. 22 Abs. 4 BZR im pflichtgemässen Ermessen des Gemeinderates, in der Kur- und Sportzone, worin das Campus Hotel geplant ist, die zulässigen Nutzungsmasse unter Beachtung der siedlungsplanerischen und landschaftlichen Interessen fallweise festzulegen. Umso problematischer erscheint es, wenn sich zwei ihrer Vertreter zu den erwähnten Punkten bereits eine Meinung gebildet haben, ohne die Auffassung der Planbetroffenen zu kennen.
Die vorliegende Sachlage ist, wie die Beschwerdeführer zu Recht vorbringen, auch insoweit mit dem Fall 1C_150/2009 vom 8. September 2009 (in: ZBl 112/2011 S. 478 ff.) vergleichbar. Dort erkannte das Bundesgericht auf eine unzulässige Vorbefassung (vgl. a.a.O. E. 3.5.5 und 3.6). Auch hier besteht bei objektiver Betrachtung der Anschein, die Gemeinderatsmitglieder könnten sich von ihrem Urteil als Preisrichter zu wesentlichen Punkten des Gestaltungsplans kaum mehr lösen und die gegen das Vorhaben erhobenen Einsprachen nicht unbefangen beurteilen. Wenn die Vorinstanz die Ablehnung des Ausstandsbegehrens bestätigt, verletzt sie demnach Art. 29 Abs. 1 BV.
7.4 Bei diesem Ergebnis bleibt im Lichte der Erwägungen (vgl. E. 6.1 oben) anzufügen, dass nicht jede behördliche Beteiligung an einem Architekturwettbewerb von vornherein im Widerspruch zu Art. 29 Abs. 1 BV steht. Im Urteil 1A.11/2007 vom 16. Mai 2007 (E. 3.5) verneinte das Bundesgericht denn auch eine verfassungswidrige Vorbefassung eines Vertreters der kantonalen Denkmalpflege und des kommunalen Bauberaters aufgrund ihrer Preisrichtertätigkeit im Hinblick auf den anstehenden Baubewilligungsentscheid. In jenem Verfahren waren die Behördenmitglieder jedoch Gutachter und nicht, wie hier, Entscheidungsträger (a.a.O. E. 3.5.1). Jene Stellungnahme war zudem gesetzlich vorgesehen und beruhte nicht auf informellem Verwaltungshandeln (a.a.O. E. 3.5.2).
Der vorliegende Entscheid unterscheidet sich auch vom Urteil 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011. Das Bundesgericht verneinte dort eine unzulässige Vorbefassung der Gemeindevertreter, die für die Gemeinde zunächst ein Baugesuch gestellt und anschliessend selbst darüber entschieden hatten (a.a.O., E. 2.2; vgl. ebenso Urteil 1C_198/2010 vom 11. November 2010 E. 2). Eigentümerin des Grundstücks bzw. Bauherrin des geplanten Vorhabens war in jenen Fällen die öffentliche Hand und nicht, wie hier, eine private Person. Soweit sich die Vorinstanz auf diese Praxis stützt, bezieht sie sich somit auf eine Sachlage, die mit der vorliegenden nicht vergleichbar ist.
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Art. 29 cpv. 1 Cost.; prevenzione di membri dell'esecutivo comunale, che hanno partecipato alla giuria di un concorso, nella procedura di opposizione concernente lo stesso progetto di costruzione. Garanzia di imparzialità delle autorità giudiziarie e non giudiziarie (consid. 5). Applicazione per analogia alle autorità amministrative degli stessi criteri validi nella procedura giudiziaria per giudicare sull'ammissibilità della partecipazione di un giudice a più fasi di un procedimento (consid. 6.2). Distinzione tra le osservazioni non vincolanti su questioni astratte, la risposta a quesiti concreti, l'effettiva consulenza al committente e la decisione pregiudiziale vincolante (consid. 6.3).
È stata ammessa la prevenzione di due membri dell'esecutivo comunale che hanno partecipato come giurati a un concorso organizzato da una proprietaria e che hanno in seguito deciso sul relativo piano particolareggiato. È determinante il fatto che, nel concorso, il progetto di costruzione doveva essere esaminato essenzialmente sulla base degli stessi criteri della procedura di opposizione contro il piano particolareggiato (consid. 7).
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140 I 338
Regeste b
Abstimmungsfreiheit, Beanstandung von Publikationen der Krankenversicherungen im Vorfeld der Abstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (Art. 34 Abs. 2 BV; Art. 1a und 13 Abs. 2 lit. a KVG). Die Krankenversicherungen nehmen im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr und sind daher an die Grundsätze für behördliche Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen gebunden (E. 6 und 7).
Sie sind durch die Abstimmung über die Einheitskasse in qualifizierter Weise betroffen und deshalb nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, sondern sie haben die Möglichkeit, im Abstimmungskampf ihren eigenen Standpunkt zu vertreten (E. 7.1). Dabei sind sie an die Grundsätze der Sachlichkeit (E. 7.3), der Verhältnismässigkeit (E. 7.4) und der Transparenz (E. 7.5) gebunden.
Vorliegend kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden (E. 8). Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, weil die als unsachlich beanstandeten Beiträge weder einzeln noch zusammengenommen geeignet erscheinen, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen (E. 9).
Sachverhalt ab Seite 339
A. Am 28. September 2014 findet die eidgenössische Volksabstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" statt (Bundesratsbeschluss vom 4. Juli 2014, publiziert im BBl 2014 5671 vom 22. Juli 2014).
B. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 erhob Rudolf Rechsteiner (Beschwerdeführer 1) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine "Abstimmungsbeschwerde", die sich gegen Informationen zur Abstimmung in den Kundenmagazinen der SWICA Krankenversicherung AG, der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, der Visana AG, der Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerinnen 1-4), der CSS Krankenversicherung (Beschwerdegegnerin 5), der Helsana Versicherung AG und der Assura-Basis SA (Beschwerdegegnerinnen 6 und 7) richtete.
Bereits am 16. Juli 2014 (Poststempel) hatte Nils Güggi eine Abstimmungsbeschwerde desselben Inhalts beim Regierungsrat des Kantons Bern erhoben.
C. Mit Beschluss vom 24. Juli 2014 trat der Präsident des Regierungsrats Basel-Stadt auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um überregional tätige Krankenversicherungen handle, deren Kundenmagazine nicht nur Stimmberechtigte im Kanton Basel-Stadt, sondern in der ganzen Schweiz erreichten. Für einen solchen kantonsübergreifenden Sachverhalt sei der Regierungsrat nicht zuständig.
Mit gleicher Begründung trat am 25. Juli 2014 auch der Regierungsrat des Kantons Bern auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein.
D. Dagegen erhoben Rudolf Rechsteiner und Nils Güggi in gesonderten Eingaben am 4. August 2014 Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht.
Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch ihre nicht objektive und nicht sachliche Information im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung über die Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" die Abstimmungsfreiheit verletzt haben, und es seien die notwendigen Verfügungen und Anordnungen zur Behebung der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festgestellten Mängel zu treffen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) ist die Beschwerde innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes einzureichen.
4.1 In ihren Beschwerden an die Kantonsregierungen führten die Beschwerdeführer übereinstimmend aus, dass sie sich "am heutigen Tag intensiv mit den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen (...) auseinandergesetzt" und dabei festgestellt hätten, dass darin nicht ausgewogene Informationen im Vorfeld der Abstimmung über die Einheitskasse verbreitet worden seien.
4.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 machen geltend, die Beschwerden seien im Kanton verspätet erhoben worden. (...)
(...)
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung (BGE 118 Ia 271 E. 1d S. 274, BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; BGE 113 Ia 146 E. 2; je mit Hinweisen; Urteile 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332).
Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 16. bzw. 17. Juli 2014) der Abstimmungstermin noch nicht amtlich publiziert war: Zwar hatte der Bundesrat bereits an der Sitzung vom 21. Mai 2014 über den Abstimmungstermin entschieden und am 16. Juni 2014 seine Empfehlungen zur Vorlage abgegeben. Der Beschluss des Bundesrats vom 4. Juli 2014, die Volksabstimmung über die Volksinitiative vom 23. Mai 2012 "Für eine öffentliche Krankenkasse" am 28. September 2014 anzusetzen, wurde aber erst im Bundesblatt Nr. 28 vom 22. Juli 2014 veröffentlicht. Es stellt sich daher die Frage, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist.
Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerden - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - abzuweisen sind.
5. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 130 I 290 E. 3.1; BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 82; BGE 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen).
5.1 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (vgl. BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f.; je mit Hinweisen). Diese unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 138 I 61 S. 82 f.; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6, in: ZBl 111/2010 S. 507, mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung).
Eine spezielle Regelung findet sich in Art. 10a BPR lediglich für den Bundesrat: Dieser informiert die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen (Abs. 1). Er muss dabei die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachten (Abs. 2) und die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegen (E. 3). Er darf keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung abgeben (Abs. 4).
5.2 In den Urteilen 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 (in: ZBl 94/1993 S. 119) und 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 (in: ZBl 97/1996 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372) befasste sich das Bundesgericht mit Interventionen von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Abstimmungskampf. Es ging davon aus, dass Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet sind (Urteil 1P.141/1994 E. 3c und 4b). Eine Stellungnahme sei im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen werde, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde (Urteil 1P.141/1994 E. 3c). In diesen Fällen könne sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch müsse es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es habe seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und dürfe sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehöre auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen werde. Die gebotene Zurückhaltung beurteile sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben sei, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt seien (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 4 S. 468 ff.; BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f.).
5.3 Dagegen stehen private Äusserungen unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit und führen nur ausnahmsweise, bei einer schwerwiegenden Irreführung der Stimmbürger über zentrale Abstimmungsinhalte, zu einer Interventionspflicht der Behörden (vgl. zuletzt Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung, in: ZBl 112/2011 S. 375 und RDAF 2012 I S. 354) oder einer Aufhebung der Abstimmung (BGE 135 I 292 E. 4.1 S. 295 f. mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdegegnerinnen sind als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert und werden auch nicht durch ein Gemeinwesen beherrscht. Sie nehmen jedoch im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und sind insoweit mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Verfügungsbefugnis gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 1 und 80 KVG). Das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherer unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dem öffentlichen und nicht dem privaten Recht. Bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Verwaltungstätigkeit sind die Krankenversicherungen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294).
6.1 In einem Gutachten vom 21. Juni 2007 ( VPB 2007.20 S. 352-375, insb. 371 f.) kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) daher zum Ergebnis, dass die Krankenversicherungen an die Grundsätze für behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen gebunden sind. Danach dürfen sich die Krankenversicherungen prinzipiell nicht in Abstimmungskämpfe einmischen, es sei denn, es lägen hierfür triftige Gründe vor, namentlich wenn sie durch die Abstimmung besonders betroffen werden. In diesem Fall seien die Krankenversicherer jedoch zur Zurückhaltung verpflichtet und müssten sich an die Grundsätze der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit halten. Unzulässig sei insbesondere eine verdeckte Finanzierung des Abstimmungskampfs. Zudem verpflichte Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern zur Finanzierung des Abstimmungskampfs sei daher unzulässig.
Diese Grundsätze wurden vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinem Kreisschreiben Nr. 7.6 vom 18. März 2008 über "Informationen im Vorfeld von Abstimmungen" zusammengefasst und den Krankenversicherern sowie ihren Rückversicherern und dem Branchenverband santésuisse nahegelegt, sich daran zu halten.
Nach Auffassung des BJ (Gutachten, a.a.O., S. 372) und des BAG (Kreisschreiben, a.a.O., S. 3 f.) gelten diese Beschränkungen auch, wenn Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, da für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich sei, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenierten.
6.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 räumen ein, dass sie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wie Behörden handeln und daher gewissen Restriktionen unterliegen; dagegen bestreiten sie, zur politischen Neutralität verpflichtet zu sein: Es gehe bei der Abstimmung um die Existenz der Krankenversicherungen; sie seien daher besonders betroffen und müssten die Möglichkeit haben, Stellung zu beziehen.
Die Beschwerdegegnerin 5 stellt die Gleichsetzung von Behörden und Krankenversicherungen im Abstimmungskampf dagegen grundsätzlich in Frage: Die Krankenversicherungen seien keine demokratisch legitimierten, nur dem Gemeinwohl verpflichteten Behörden; sie nähmen nicht als Verwaltungsträger, sondern als Organisationen der Zivilgesellschaft im Vorfeld von Volksabstimmungen Stellung und seien daher eher den politischen Parteien oder wirtschaftlichen Verbänden gleichzusetzen. Dem vernünftigen Bürger dürfe nicht unterstellt werden, einer Stellungnahme eines Krankenversicherers dieselbe Autorität zuzumessen wie etwa einer behördlichen Abstimmungserläuterung. Die Initiative schlage vor, die bestehenden rund 60 Krankenversicherungen durch eine öffentliche Einheitskasse des Bundes abzulösen, und bedrohe somit deren Existenz. Vor diesem Hintergrund erwarte der Stimmbürger von den Krankenversicherungen eigene Stellungnahmen; diese stellten einen wichtigen Teil einer umfassenden Willensbildung der Stimmbürger dar.
6.3 In der Literatur wird ebenfalls auf die fehlende demokratische Legitimation von öffentlichen Unternehmen hingewiesen, aber es werden daraus unterschiedliche Schlüsse gezogen:
STEPHAN WIDMER (Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 213 f.) und GEORG MÜLLER (Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, ZBl 88/1987 S. 425 ff., insb. 429 ff.) sind der Auffassung, dass sich öffentliche Unternehmen selbst bei besonderer Betroffenheit ganz aus dem Abstimmungskampf heraushalten sollten.
PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung: Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, 1995, N. 194 S. 116) und ANDREAS KLEY-STRULLER (Beeinträchtigungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch Dritte, einschliesslich öffentliche Unternehmungen, AJP 1996 S. 286 ff., insb. 290) halten eine Intervention trotz besonderer Betroffenheit für unzulässig, wenn der Status der öffentlichen Unternehmung oder die grundsätzliche Richtung des Leistungsauftrags in Frage stehen: Gehe es um die demokratische Legitimierung ihrer Existenz, bestehe ein Interventionsverbot ähnlich wie bei Wahlen.
Dagegen argumentieren MARTENET/VON BÜREN (L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, ZSR 132/2013 I S. 57 ff., insb. 71), dass die Grundsätze über behördliche Interventionen nur anwendbar seien, wenn die Stellungnahme als staatliche oder behördliche Intervention erkennbar sei; werde diese dagegen von den Stimmberechtigten als Äusserung eines privaten Unternehmens wahrgenommen, rechtfertigten sich keine besonderen Beschränkungen.
Für MICHEL BESSON (Behördliche Information vor Volksabstimmungen: verfassungsrechtliche Anforderungen an die freie Willensbildung der Stimmberechtigten in Bund und Kantonen, 2002, S. 350) ist entscheidend, ob die Stellungnahme des besonders betroffenen Unternehmens einen Beitrag zu einer "besseren" Willensbildung leisten könne oder nicht. Gerade bei einer für ein öffentliches Unternehmen zentralen Abstimmung hätten die Stimmbürger ein grosses Interesse daran, die Meinung des Unternehmens von diesem selbst zu erfahren. Bezüglich der Modalitäten der Teilnahme gälten die Regeln analog, die das Bundesgericht für Interventionen einer Gemeinde in einem kantonalen Abstimmungskampf entwickelt habe, d.h. die Information müsse sachlich, transparent, fair und verhältnismässig sein; dagegen seien weniger strenge Grundsätze im Hinblick auf die Ausgewogenheit der Information zu stellen (S. 340).
POLEDNA/VOKINGER (Krankenversicherungen und politische Meinungsbildung - Mögliches und Unmögliches, Jusletter 19. August 2013) schliessen sich der Auffassung von Besson an (Rz. 79 f. und 115). Sie bejahen daher ein Interventionsrecht der Krankenversicherer bei Abstimmungen über die Organisation der sozialen Krankenversicherung (Rz. 80). Dabei seien allerdings stets die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit, der Fairness und der Transparenz zu beachten (Rz. 112). Eine Ausnahme gelte nur, wenn die KVG-Krankenversicherer deutlich erkennbar als Privatpersonen bzw. als private Zusatzversicherer aufträten (etwa im Sinne von "Ihre Halbprivat- und Privatversicherer"; vgl. Rz. 83 ff. und 113).
7. Wie bereits dargelegt (oben E. 6), nehmen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung staatliche Aufgaben wahr und handeln damit als Organe der mittelbaren staatlichen Verwaltung, d.h. als Behörden. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, sie den Regeln über behördliche Interventionen im Wahlkampf zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sie den Versicherten hoheitlich gegenübertreten und insofern auch einen privilegierten Zugang geniessen: Zuschriften der Krankenversicherung können (anders als Post von Wirtschaftsverbänden und Parteien) nicht ungeöffnet weggeworfen werden, da sie wichtige Unterlagen (z.B. Rechnungen für Prämien oder Kostenbeteiligungen) enthalten können. Insofern trifft der Vergleich der Beschwerdegegnerin 5 mit Wirtschaftsverbänden nicht zu.
Die beanstandeten Publikationen wurden in den Kundenmagazinen und Newslettern der Krankenversicherungen publiziert und betreffen die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Insofern braucht nicht geprüft zu werden, ob die Grundsätze über behördliche Interventionen im Abstimmungskampf auch für Äusserungen gelten, die eindeutig als Privatperson bzw. als Zusatzversicherer abgegeben werden.
7.1 Wie die Beschwerdegegnerinnen überzeugend darlegen, werden sie durch die bevorstehende Abstimmung in qualifizierter Weise betroffen. In dieser Situation ist mit BESSON und POLEDNA/VOKINGER davon auszugehen, dass ein Interesse der Stimmberechtigten daran besteht, eine Stellungnahme von den bislang mit der obligatorischen Krankenversicherung betrauten, besonders sachkundigen Krankenversicherern selbst zu erhalten, um sich ein umfassendes Bild von der Abstimmungsvorlage zu machen. Dies rechtfertigt es, ihnen die Möglichkeit zur Intervention im Abstimmungskampf um die Einheitskrankenkasse zuzugestehen, entsprechend der Gerichtspraxis zu öffentlichen Unternehmen bzw. der Intervention von Gemeinden in kantonalen Abstimmungskämpfen.
7.2 Bei ihren Interventionen müssen sie die Grundsätze der Transparenz, der Sachlichkeit und der Verhältnismässigkeit beachten. Überdies dürfen sie gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG keine Mittel der sozialen Krankenversicherung einsetzen (eine Verletzung dieses Verbots wird vorliegend von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für eigene Stellungnahmen der Krankenversicherer, sondern auch, wenn in Kundenmagazinen Interviews mit Politikern oder Experten veröffentlicht werden, die sich kritisch zur Initiative äussern. Zwar können diese als Privatpersonen den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen. Die Krankenversicherungen sind jedoch für den Inhalt ihrer Kundenmagazine verantwortlich und müssen notfalls auf den Abdruck von Äusserungen verzichten, die den erwähnten Grundsätzen widersprechen, oder sie ergänzen bzw. korrigieren.
7.3 Wie die Bundeskanzlei in ihrer Vernehmlassung überzeugend darlegt, bedeutet das Gebot der Sachlichkeit nicht, dass die Krankenversicherer Pro- und Contra-Argumente in gleicher Ausführlichkeit und völlig ausgewogen darlegen müssten: Wird ihnen aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so sind sie befugt, ihren eigenen Standpunkt zu vertreten. Dabei müssen sie jedoch sachlich argumentieren. Sie dürfen weder über den Zweck und die Tragweite der Initiative falsch orientieren noch für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (vgl. Urteil 1P.3/1997 vom 3. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 85 und RDAF 1999 I S. 439; BESSON, a.a.O., S. 189).
7.4 Dabei müssen sich die Krankenversicherungen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfen die Abstimmungskampagne nicht durch den Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel oder besonders intensiver Werbemethoden beherrschen (vgl. Urteile 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 6d, in: ZBl 97/1998 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372; 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 E. 5c, in: ZBl 94/1993 119 E. 5c), d.h. sie dürfen nicht als bestimmender Akteur einer Kampagne auftreten (POLEDNA/VOKINGER, a.a.O., Rz. 64), weil dies die gebotene Offenheit der Auseinandersetzung gefährden würde (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).
7.5 Schliesslich müssen die Stimmberechtigten um die Herkunft der Information von einer Krankenversicherung wissen (Prinzip der Transparenz). Nur so können sie deren Stellenwert einschätzen und sie mit Informationen und Stellungnahmen anderer Stellen (z.B. Gesundheitsdirektoren, Ärzte-, Verbraucher- und Patientenorganisationen etc.) konfrontieren, um sich ein umfassendes Bild zu verschaffen.
8. Unter diesen Aspekten sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
8.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der politischen Neutralität rügen, weil die Beschwerdegegnerinnen eine eigene, die Vorlage ablehnende Meinung abgegeben haben, sind die Beschwerden unbegründet: Nach dem oben Gesagten sind die Krankenversicherungen befugt, einen eigenen Standpunkt zu vertreten, und dürfen in ihren Magazinen auch Interviews abdrucken, in denen sich die befragten Personen kritisch (aber sachlich) zur Initiative äussern.
Wird allerdings - wie im CSS-Magazin 2/2014 - ein ganzes Dossier mit mehreren Interviews und Artikeln zur Initiative präsentiert, gebietet der Grundsatz der Sachlichkeit grundsätzlich, dass zumindest auch Befürworter der Initiative zu Wort kommen (wie beispielsweise im Gesundheitsmagazin Senso der Helsana, Nr. 1/März 2014 und Nr. 2/Juni 2014 geschehen), da ansonsten beim Leser der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass die Initiative von Gesundheitsfachleuten und -politikern einhellig abgelehnt wird.
8.2 Mangels genügender Begründung ist auf die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht einzutreten: Die Beschwerdegegner begründen dies lediglich mit der einseitigen Stellungnahme gegen die Einheitskasse, ohne darzulegen, dass die in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen publizierten Beiträge nach Anzahl, Umfang, zeitlicher Abfolge, finanziellem Aufwand, eingesetzten Werbemethoden oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind. Die blosse Bezeichnung als "Abstimmungsschlacht" genügt dafür nicht.
8.3 Die Rüge der fehlenden Transparenz ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Aufgrund ihrer Platzierung in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen werden die Stellungnahmen - auch sofern sie von Dritten stammen - den Krankenversicherungen als Herausgeberinnen zugeordnet.
8.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit. Zwar dürfen an die Beschwerdebegründung aufgrund der kurzen Beschwerdefristen (Art. 77 Abs. 2 BPR; Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG) keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dennoch darf erwartet werden, dass die Beschwerdeführer zumindest kurz darlegen, weshalb die beanstandeten Behauptungen oder Vergleiche falsch, verzerrt, polemisch oder aus anderen Gründen unsachlich seien. Die pauschale Kritik als unsachlich, einseitig, "perfid", "an den Haaren herbeigezogen" oder als "politische Propaganda" genügt hierfür nicht.
8.4.1 Beachtlich erscheint dagegen der Einwand, dass der im CSS-Magazin 2/2014 publizierte Artikel "Was ist faul im Staate England?" zum nationalen Gesundheitsdienst NHS einen sachfremden Vergleich zwischen der möglichen Einführung der Einheitskasse und dem staatlichen Gesundheitssystem in England enthält. Auch wenn dieser Vergleich nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, suggeriert doch die Platzierung des Artikels im Dossier zur Einheitskasse, dass die Initiative ein ähnliches System in der Schweiz anstrebt.
8.4.2 Die Beschwerdeführer rügen ferner das im CSS-Magazin 2/2014 erschienene Foto mit dem Text: "Dank Kundenorientierung erhalten bei der CSS alle Versicherten nicht Einheitsware, sondern ein massgeschneidertes Angebot". Das Foto zeige eine adrett gekleidete junge Frau neben einem als Clown oder Trottel dargestellten Mann. Tatsächlich wirkt der mit einem grauen, schlecht passenden Anzug gekleidete Mann, der mit der Einheitskasse assoziiert wird, unprofessionell. Immerhin besteht ein Zusammenhang des Bildes mit dem Text ("Einheitsware" contra "massgeschneidertes Angebot"), weshalb es an der Grenze des Zulässigen liegt.
8.4.3 Die Äusserung des Generaldirektors der Assura Bruno Ehrler im Assura mag' Nr. 1, wonach die Verteidiger der Krankenversicherung in ihrer gegenwärtigen Form es für "abenteuerlich" hielten, ein bewährtes System zugunsten einer staatlichen Organisation mit unklaren Konturen aufzugeben, ist zwar zugespitzt, verletzt aber per se nicht das Sachlichkeitsgebot. Es kann daher offenbleiben, ob es sich um eine zutreffende Zusammenfassung der Botschaft des Bundesrats vom 20. September 2013 zur Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (BBl 2013 7929) handelt, wie die Beschwerdegegnerin 7 geltend macht.
8.4.4 Ähnliches gilt für den Satz im Kommentar des VR-Präsidenten der Helsana im Magazin senso 1/2014 "Gegen Staatsmedizin": "Merke: Gesundheitssysteme mit einer Einheitskasse führen zwangsläufig zu Staatsmedizin - sie begünstigen eine Zweiklassenmedizin". Diese plakative Behauptung wäre für sich allein genommen unsachlich; sie wird jedoch durch die vorangegangenen Hinweise auf Erfahrungen in anderen Ländern näher begründet und durch die auf derselben Seite abgedruckte Stellungnahme der Gesundheitsökonomin Anna Sax zugunsten der Einheitskasse relativiert.
8.4.5 Der Vorwurf von Suggestivfragen in der Kundenzeitschrift aktuell der SWICA (Februar 2014) erscheint nicht völlig unberechtigt, dienen doch die gestellten Fragen in erster Linie als Vehikel, um in den Antworten Argumente gegen die Einheitskasse zu entwickeln. Insgesamt ist jedoch für den Leser aufgrund des Kontexts und der Überschrift "... unsere Antworten" klar, dass es sich um eine Stellungnahme aus Sicht der Krankenversicherung handelt.
9. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden. Zwar lässt sich über die Sachlichkeit einzelner Beiträge streiten. Sie sind jedoch aufgrund ihrer Platzierung im Kundenmagazin klar den Krankenversicherungen zuzuordnen und somit als Stellungnahmen einer von der Initiative bedrohten Organisation erkennbar. Angesichts der intensiv geführten Diskussion um die Einheitskasse, in der auch einflussreiche Befürworter der Initiative zu Wort kommen, erscheinen die beanstandeten Äusserungen weder für sich allein, noch zusammengenommen geeignet, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Den Befürwortern der Einheitskasse blieb genügend Zeit, um gewisse Verzerrungen oder einseitige Argumentationen aus ihrer Sicht zu kommentieren bzw. richtigzustellen. Dies führt zur Abweisung der Stimmrechtsbeschwerden (vgl. Art. 79 Abs. 2bis BPR), soweit darauf einzutreten ist.
Zu betonen ist, dass sich die Beurteilung ausschliesslich auf die in den vorliegenden Beschwerden mit genügender Begründung gerügten Unterlagen bezieht. (...)
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de
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Regeste a
Wahrung der dreitägigen Beschwerdefrist für Abstimmungsbeschwerden im Kanton (Art. 77 Abs. 2 BPR). Frage offengelassen, ob die Beschwerdefrist zu laufen beginnt, bevor der Abstimmungstermin amtlich publiziert worden ist (E. 4.4).
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de
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,980
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140 I 338
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140 I 338
Regeste b
Abstimmungsfreiheit, Beanstandung von Publikationen der Krankenversicherungen im Vorfeld der Abstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (Art. 34 Abs. 2 BV; Art. 1a und 13 Abs. 2 lit. a KVG). Die Krankenversicherungen nehmen im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr und sind daher an die Grundsätze für behördliche Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen gebunden (E. 6 und 7).
Sie sind durch die Abstimmung über die Einheitskasse in qualifizierter Weise betroffen und deshalb nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, sondern sie haben die Möglichkeit, im Abstimmungskampf ihren eigenen Standpunkt zu vertreten (E. 7.1). Dabei sind sie an die Grundsätze der Sachlichkeit (E. 7.3), der Verhältnismässigkeit (E. 7.4) und der Transparenz (E. 7.5) gebunden.
Vorliegend kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden (E. 8). Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, weil die als unsachlich beanstandeten Beiträge weder einzeln noch zusammengenommen geeignet erscheinen, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen (E. 9).
Sachverhalt ab Seite 339
A. Am 28. September 2014 findet die eidgenössische Volksabstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" statt (Bundesratsbeschluss vom 4. Juli 2014, publiziert im BBl 2014 5671 vom 22. Juli 2014).
B. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 erhob Rudolf Rechsteiner (Beschwerdeführer 1) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine "Abstimmungsbeschwerde", die sich gegen Informationen zur Abstimmung in den Kundenmagazinen der SWICA Krankenversicherung AG, der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, der Visana AG, der Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerinnen 1-4), der CSS Krankenversicherung (Beschwerdegegnerin 5), der Helsana Versicherung AG und der Assura-Basis SA (Beschwerdegegnerinnen 6 und 7) richtete.
Bereits am 16. Juli 2014 (Poststempel) hatte Nils Güggi eine Abstimmungsbeschwerde desselben Inhalts beim Regierungsrat des Kantons Bern erhoben.
C. Mit Beschluss vom 24. Juli 2014 trat der Präsident des Regierungsrats Basel-Stadt auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um überregional tätige Krankenversicherungen handle, deren Kundenmagazine nicht nur Stimmberechtigte im Kanton Basel-Stadt, sondern in der ganzen Schweiz erreichten. Für einen solchen kantonsübergreifenden Sachverhalt sei der Regierungsrat nicht zuständig.
Mit gleicher Begründung trat am 25. Juli 2014 auch der Regierungsrat des Kantons Bern auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein.
D. Dagegen erhoben Rudolf Rechsteiner und Nils Güggi in gesonderten Eingaben am 4. August 2014 Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht.
Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch ihre nicht objektive und nicht sachliche Information im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung über die Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" die Abstimmungsfreiheit verletzt haben, und es seien die notwendigen Verfügungen und Anordnungen zur Behebung der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festgestellten Mängel zu treffen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) ist die Beschwerde innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes einzureichen.
4.1 In ihren Beschwerden an die Kantonsregierungen führten die Beschwerdeführer übereinstimmend aus, dass sie sich "am heutigen Tag intensiv mit den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen (...) auseinandergesetzt" und dabei festgestellt hätten, dass darin nicht ausgewogene Informationen im Vorfeld der Abstimmung über die Einheitskasse verbreitet worden seien.
4.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 machen geltend, die Beschwerden seien im Kanton verspätet erhoben worden. (...)
(...)
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung (BGE 118 Ia 271 E. 1d S. 274, BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; BGE 113 Ia 146 E. 2; je mit Hinweisen; Urteile 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332).
Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 16. bzw. 17. Juli 2014) der Abstimmungstermin noch nicht amtlich publiziert war: Zwar hatte der Bundesrat bereits an der Sitzung vom 21. Mai 2014 über den Abstimmungstermin entschieden und am 16. Juni 2014 seine Empfehlungen zur Vorlage abgegeben. Der Beschluss des Bundesrats vom 4. Juli 2014, die Volksabstimmung über die Volksinitiative vom 23. Mai 2012 "Für eine öffentliche Krankenkasse" am 28. September 2014 anzusetzen, wurde aber erst im Bundesblatt Nr. 28 vom 22. Juli 2014 veröffentlicht. Es stellt sich daher die Frage, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist.
Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerden - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - abzuweisen sind.
5. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 130 I 290 E. 3.1; BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 82; BGE 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen).
5.1 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (vgl. BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f.; je mit Hinweisen). Diese unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 138 I 61 S. 82 f.; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6, in: ZBl 111/2010 S. 507, mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung).
Eine spezielle Regelung findet sich in Art. 10a BPR lediglich für den Bundesrat: Dieser informiert die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen (Abs. 1). Er muss dabei die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachten (Abs. 2) und die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegen (E. 3). Er darf keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung abgeben (Abs. 4).
5.2 In den Urteilen 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 (in: ZBl 94/1993 S. 119) und 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 (in: ZBl 97/1996 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372) befasste sich das Bundesgericht mit Interventionen von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Abstimmungskampf. Es ging davon aus, dass Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet sind (Urteil 1P.141/1994 E. 3c und 4b). Eine Stellungnahme sei im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen werde, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde (Urteil 1P.141/1994 E. 3c). In diesen Fällen könne sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch müsse es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es habe seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und dürfe sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehöre auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen werde. Die gebotene Zurückhaltung beurteile sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben sei, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt seien (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 4 S. 468 ff.; BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f.).
5.3 Dagegen stehen private Äusserungen unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit und führen nur ausnahmsweise, bei einer schwerwiegenden Irreführung der Stimmbürger über zentrale Abstimmungsinhalte, zu einer Interventionspflicht der Behörden (vgl. zuletzt Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung, in: ZBl 112/2011 S. 375 und RDAF 2012 I S. 354) oder einer Aufhebung der Abstimmung (BGE 135 I 292 E. 4.1 S. 295 f. mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdegegnerinnen sind als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert und werden auch nicht durch ein Gemeinwesen beherrscht. Sie nehmen jedoch im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und sind insoweit mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Verfügungsbefugnis gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 1 und 80 KVG). Das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherer unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dem öffentlichen und nicht dem privaten Recht. Bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Verwaltungstätigkeit sind die Krankenversicherungen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294).
6.1 In einem Gutachten vom 21. Juni 2007 ( VPB 2007.20 S. 352-375, insb. 371 f.) kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) daher zum Ergebnis, dass die Krankenversicherungen an die Grundsätze für behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen gebunden sind. Danach dürfen sich die Krankenversicherungen prinzipiell nicht in Abstimmungskämpfe einmischen, es sei denn, es lägen hierfür triftige Gründe vor, namentlich wenn sie durch die Abstimmung besonders betroffen werden. In diesem Fall seien die Krankenversicherer jedoch zur Zurückhaltung verpflichtet und müssten sich an die Grundsätze der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit halten. Unzulässig sei insbesondere eine verdeckte Finanzierung des Abstimmungskampfs. Zudem verpflichte Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern zur Finanzierung des Abstimmungskampfs sei daher unzulässig.
Diese Grundsätze wurden vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinem Kreisschreiben Nr. 7.6 vom 18. März 2008 über "Informationen im Vorfeld von Abstimmungen" zusammengefasst und den Krankenversicherern sowie ihren Rückversicherern und dem Branchenverband santésuisse nahegelegt, sich daran zu halten.
Nach Auffassung des BJ (Gutachten, a.a.O., S. 372) und des BAG (Kreisschreiben, a.a.O., S. 3 f.) gelten diese Beschränkungen auch, wenn Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, da für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich sei, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenierten.
6.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 räumen ein, dass sie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wie Behörden handeln und daher gewissen Restriktionen unterliegen; dagegen bestreiten sie, zur politischen Neutralität verpflichtet zu sein: Es gehe bei der Abstimmung um die Existenz der Krankenversicherungen; sie seien daher besonders betroffen und müssten die Möglichkeit haben, Stellung zu beziehen.
Die Beschwerdegegnerin 5 stellt die Gleichsetzung von Behörden und Krankenversicherungen im Abstimmungskampf dagegen grundsätzlich in Frage: Die Krankenversicherungen seien keine demokratisch legitimierten, nur dem Gemeinwohl verpflichteten Behörden; sie nähmen nicht als Verwaltungsträger, sondern als Organisationen der Zivilgesellschaft im Vorfeld von Volksabstimmungen Stellung und seien daher eher den politischen Parteien oder wirtschaftlichen Verbänden gleichzusetzen. Dem vernünftigen Bürger dürfe nicht unterstellt werden, einer Stellungnahme eines Krankenversicherers dieselbe Autorität zuzumessen wie etwa einer behördlichen Abstimmungserläuterung. Die Initiative schlage vor, die bestehenden rund 60 Krankenversicherungen durch eine öffentliche Einheitskasse des Bundes abzulösen, und bedrohe somit deren Existenz. Vor diesem Hintergrund erwarte der Stimmbürger von den Krankenversicherungen eigene Stellungnahmen; diese stellten einen wichtigen Teil einer umfassenden Willensbildung der Stimmbürger dar.
6.3 In der Literatur wird ebenfalls auf die fehlende demokratische Legitimation von öffentlichen Unternehmen hingewiesen, aber es werden daraus unterschiedliche Schlüsse gezogen:
STEPHAN WIDMER (Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 213 f.) und GEORG MÜLLER (Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, ZBl 88/1987 S. 425 ff., insb. 429 ff.) sind der Auffassung, dass sich öffentliche Unternehmen selbst bei besonderer Betroffenheit ganz aus dem Abstimmungskampf heraushalten sollten.
PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung: Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, 1995, N. 194 S. 116) und ANDREAS KLEY-STRULLER (Beeinträchtigungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch Dritte, einschliesslich öffentliche Unternehmungen, AJP 1996 S. 286 ff., insb. 290) halten eine Intervention trotz besonderer Betroffenheit für unzulässig, wenn der Status der öffentlichen Unternehmung oder die grundsätzliche Richtung des Leistungsauftrags in Frage stehen: Gehe es um die demokratische Legitimierung ihrer Existenz, bestehe ein Interventionsverbot ähnlich wie bei Wahlen.
Dagegen argumentieren MARTENET/VON BÜREN (L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, ZSR 132/2013 I S. 57 ff., insb. 71), dass die Grundsätze über behördliche Interventionen nur anwendbar seien, wenn die Stellungnahme als staatliche oder behördliche Intervention erkennbar sei; werde diese dagegen von den Stimmberechtigten als Äusserung eines privaten Unternehmens wahrgenommen, rechtfertigten sich keine besonderen Beschränkungen.
Für MICHEL BESSON (Behördliche Information vor Volksabstimmungen: verfassungsrechtliche Anforderungen an die freie Willensbildung der Stimmberechtigten in Bund und Kantonen, 2002, S. 350) ist entscheidend, ob die Stellungnahme des besonders betroffenen Unternehmens einen Beitrag zu einer "besseren" Willensbildung leisten könne oder nicht. Gerade bei einer für ein öffentliches Unternehmen zentralen Abstimmung hätten die Stimmbürger ein grosses Interesse daran, die Meinung des Unternehmens von diesem selbst zu erfahren. Bezüglich der Modalitäten der Teilnahme gälten die Regeln analog, die das Bundesgericht für Interventionen einer Gemeinde in einem kantonalen Abstimmungskampf entwickelt habe, d.h. die Information müsse sachlich, transparent, fair und verhältnismässig sein; dagegen seien weniger strenge Grundsätze im Hinblick auf die Ausgewogenheit der Information zu stellen (S. 340).
POLEDNA/VOKINGER (Krankenversicherungen und politische Meinungsbildung - Mögliches und Unmögliches, Jusletter 19. August 2013) schliessen sich der Auffassung von Besson an (Rz. 79 f. und 115). Sie bejahen daher ein Interventionsrecht der Krankenversicherer bei Abstimmungen über die Organisation der sozialen Krankenversicherung (Rz. 80). Dabei seien allerdings stets die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit, der Fairness und der Transparenz zu beachten (Rz. 112). Eine Ausnahme gelte nur, wenn die KVG-Krankenversicherer deutlich erkennbar als Privatpersonen bzw. als private Zusatzversicherer aufträten (etwa im Sinne von "Ihre Halbprivat- und Privatversicherer"; vgl. Rz. 83 ff. und 113).
7. Wie bereits dargelegt (oben E. 6), nehmen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung staatliche Aufgaben wahr und handeln damit als Organe der mittelbaren staatlichen Verwaltung, d.h. als Behörden. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, sie den Regeln über behördliche Interventionen im Wahlkampf zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sie den Versicherten hoheitlich gegenübertreten und insofern auch einen privilegierten Zugang geniessen: Zuschriften der Krankenversicherung können (anders als Post von Wirtschaftsverbänden und Parteien) nicht ungeöffnet weggeworfen werden, da sie wichtige Unterlagen (z.B. Rechnungen für Prämien oder Kostenbeteiligungen) enthalten können. Insofern trifft der Vergleich der Beschwerdegegnerin 5 mit Wirtschaftsverbänden nicht zu.
Die beanstandeten Publikationen wurden in den Kundenmagazinen und Newslettern der Krankenversicherungen publiziert und betreffen die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Insofern braucht nicht geprüft zu werden, ob die Grundsätze über behördliche Interventionen im Abstimmungskampf auch für Äusserungen gelten, die eindeutig als Privatperson bzw. als Zusatzversicherer abgegeben werden.
7.1 Wie die Beschwerdegegnerinnen überzeugend darlegen, werden sie durch die bevorstehende Abstimmung in qualifizierter Weise betroffen. In dieser Situation ist mit BESSON und POLEDNA/VOKINGER davon auszugehen, dass ein Interesse der Stimmberechtigten daran besteht, eine Stellungnahme von den bislang mit der obligatorischen Krankenversicherung betrauten, besonders sachkundigen Krankenversicherern selbst zu erhalten, um sich ein umfassendes Bild von der Abstimmungsvorlage zu machen. Dies rechtfertigt es, ihnen die Möglichkeit zur Intervention im Abstimmungskampf um die Einheitskrankenkasse zuzugestehen, entsprechend der Gerichtspraxis zu öffentlichen Unternehmen bzw. der Intervention von Gemeinden in kantonalen Abstimmungskämpfen.
7.2 Bei ihren Interventionen müssen sie die Grundsätze der Transparenz, der Sachlichkeit und der Verhältnismässigkeit beachten. Überdies dürfen sie gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG keine Mittel der sozialen Krankenversicherung einsetzen (eine Verletzung dieses Verbots wird vorliegend von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für eigene Stellungnahmen der Krankenversicherer, sondern auch, wenn in Kundenmagazinen Interviews mit Politikern oder Experten veröffentlicht werden, die sich kritisch zur Initiative äussern. Zwar können diese als Privatpersonen den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen. Die Krankenversicherungen sind jedoch für den Inhalt ihrer Kundenmagazine verantwortlich und müssen notfalls auf den Abdruck von Äusserungen verzichten, die den erwähnten Grundsätzen widersprechen, oder sie ergänzen bzw. korrigieren.
7.3 Wie die Bundeskanzlei in ihrer Vernehmlassung überzeugend darlegt, bedeutet das Gebot der Sachlichkeit nicht, dass die Krankenversicherer Pro- und Contra-Argumente in gleicher Ausführlichkeit und völlig ausgewogen darlegen müssten: Wird ihnen aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so sind sie befugt, ihren eigenen Standpunkt zu vertreten. Dabei müssen sie jedoch sachlich argumentieren. Sie dürfen weder über den Zweck und die Tragweite der Initiative falsch orientieren noch für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (vgl. Urteil 1P.3/1997 vom 3. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 85 und RDAF 1999 I S. 439; BESSON, a.a.O., S. 189).
7.4 Dabei müssen sich die Krankenversicherungen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfen die Abstimmungskampagne nicht durch den Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel oder besonders intensiver Werbemethoden beherrschen (vgl. Urteile 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 6d, in: ZBl 97/1998 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372; 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 E. 5c, in: ZBl 94/1993 119 E. 5c), d.h. sie dürfen nicht als bestimmender Akteur einer Kampagne auftreten (POLEDNA/VOKINGER, a.a.O., Rz. 64), weil dies die gebotene Offenheit der Auseinandersetzung gefährden würde (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).
7.5 Schliesslich müssen die Stimmberechtigten um die Herkunft der Information von einer Krankenversicherung wissen (Prinzip der Transparenz). Nur so können sie deren Stellenwert einschätzen und sie mit Informationen und Stellungnahmen anderer Stellen (z.B. Gesundheitsdirektoren, Ärzte-, Verbraucher- und Patientenorganisationen etc.) konfrontieren, um sich ein umfassendes Bild zu verschaffen.
8. Unter diesen Aspekten sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
8.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der politischen Neutralität rügen, weil die Beschwerdegegnerinnen eine eigene, die Vorlage ablehnende Meinung abgegeben haben, sind die Beschwerden unbegründet: Nach dem oben Gesagten sind die Krankenversicherungen befugt, einen eigenen Standpunkt zu vertreten, und dürfen in ihren Magazinen auch Interviews abdrucken, in denen sich die befragten Personen kritisch (aber sachlich) zur Initiative äussern.
Wird allerdings - wie im CSS-Magazin 2/2014 - ein ganzes Dossier mit mehreren Interviews und Artikeln zur Initiative präsentiert, gebietet der Grundsatz der Sachlichkeit grundsätzlich, dass zumindest auch Befürworter der Initiative zu Wort kommen (wie beispielsweise im Gesundheitsmagazin Senso der Helsana, Nr. 1/März 2014 und Nr. 2/Juni 2014 geschehen), da ansonsten beim Leser der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass die Initiative von Gesundheitsfachleuten und -politikern einhellig abgelehnt wird.
8.2 Mangels genügender Begründung ist auf die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht einzutreten: Die Beschwerdegegner begründen dies lediglich mit der einseitigen Stellungnahme gegen die Einheitskasse, ohne darzulegen, dass die in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen publizierten Beiträge nach Anzahl, Umfang, zeitlicher Abfolge, finanziellem Aufwand, eingesetzten Werbemethoden oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind. Die blosse Bezeichnung als "Abstimmungsschlacht" genügt dafür nicht.
8.3 Die Rüge der fehlenden Transparenz ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Aufgrund ihrer Platzierung in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen werden die Stellungnahmen - auch sofern sie von Dritten stammen - den Krankenversicherungen als Herausgeberinnen zugeordnet.
8.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit. Zwar dürfen an die Beschwerdebegründung aufgrund der kurzen Beschwerdefristen (Art. 77 Abs. 2 BPR; Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG) keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dennoch darf erwartet werden, dass die Beschwerdeführer zumindest kurz darlegen, weshalb die beanstandeten Behauptungen oder Vergleiche falsch, verzerrt, polemisch oder aus anderen Gründen unsachlich seien. Die pauschale Kritik als unsachlich, einseitig, "perfid", "an den Haaren herbeigezogen" oder als "politische Propaganda" genügt hierfür nicht.
8.4.1 Beachtlich erscheint dagegen der Einwand, dass der im CSS-Magazin 2/2014 publizierte Artikel "Was ist faul im Staate England?" zum nationalen Gesundheitsdienst NHS einen sachfremden Vergleich zwischen der möglichen Einführung der Einheitskasse und dem staatlichen Gesundheitssystem in England enthält. Auch wenn dieser Vergleich nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, suggeriert doch die Platzierung des Artikels im Dossier zur Einheitskasse, dass die Initiative ein ähnliches System in der Schweiz anstrebt.
8.4.2 Die Beschwerdeführer rügen ferner das im CSS-Magazin 2/2014 erschienene Foto mit dem Text: "Dank Kundenorientierung erhalten bei der CSS alle Versicherten nicht Einheitsware, sondern ein massgeschneidertes Angebot". Das Foto zeige eine adrett gekleidete junge Frau neben einem als Clown oder Trottel dargestellten Mann. Tatsächlich wirkt der mit einem grauen, schlecht passenden Anzug gekleidete Mann, der mit der Einheitskasse assoziiert wird, unprofessionell. Immerhin besteht ein Zusammenhang des Bildes mit dem Text ("Einheitsware" contra "massgeschneidertes Angebot"), weshalb es an der Grenze des Zulässigen liegt.
8.4.3 Die Äusserung des Generaldirektors der Assura Bruno Ehrler im Assura mag' Nr. 1, wonach die Verteidiger der Krankenversicherung in ihrer gegenwärtigen Form es für "abenteuerlich" hielten, ein bewährtes System zugunsten einer staatlichen Organisation mit unklaren Konturen aufzugeben, ist zwar zugespitzt, verletzt aber per se nicht das Sachlichkeitsgebot. Es kann daher offenbleiben, ob es sich um eine zutreffende Zusammenfassung der Botschaft des Bundesrats vom 20. September 2013 zur Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (BBl 2013 7929) handelt, wie die Beschwerdegegnerin 7 geltend macht.
8.4.4 Ähnliches gilt für den Satz im Kommentar des VR-Präsidenten der Helsana im Magazin senso 1/2014 "Gegen Staatsmedizin": "Merke: Gesundheitssysteme mit einer Einheitskasse führen zwangsläufig zu Staatsmedizin - sie begünstigen eine Zweiklassenmedizin". Diese plakative Behauptung wäre für sich allein genommen unsachlich; sie wird jedoch durch die vorangegangenen Hinweise auf Erfahrungen in anderen Ländern näher begründet und durch die auf derselben Seite abgedruckte Stellungnahme der Gesundheitsökonomin Anna Sax zugunsten der Einheitskasse relativiert.
8.4.5 Der Vorwurf von Suggestivfragen in der Kundenzeitschrift aktuell der SWICA (Februar 2014) erscheint nicht völlig unberechtigt, dienen doch die gestellten Fragen in erster Linie als Vehikel, um in den Antworten Argumente gegen die Einheitskasse zu entwickeln. Insgesamt ist jedoch für den Leser aufgrund des Kontexts und der Überschrift "... unsere Antworten" klar, dass es sich um eine Stellungnahme aus Sicht der Krankenversicherung handelt.
9. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden. Zwar lässt sich über die Sachlichkeit einzelner Beiträge streiten. Sie sind jedoch aufgrund ihrer Platzierung im Kundenmagazin klar den Krankenversicherungen zuzuordnen und somit als Stellungnahmen einer von der Initiative bedrohten Organisation erkennbar. Angesichts der intensiv geführten Diskussion um die Einheitskasse, in der auch einflussreiche Befürworter der Initiative zu Wort kommen, erscheinen die beanstandeten Äusserungen weder für sich allein, noch zusammengenommen geeignet, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Den Befürwortern der Einheitskasse blieb genügend Zeit, um gewisse Verzerrungen oder einseitige Argumentationen aus ihrer Sicht zu kommentieren bzw. richtigzustellen. Dies führt zur Abweisung der Stimmrechtsbeschwerden (vgl. Art. 79 Abs. 2bis BPR), soweit darauf einzutreten ist.
Zu betonen ist, dass sich die Beurteilung ausschliesslich auf die in den vorliegenden Beschwerden mit genügender Begründung gerügten Unterlagen bezieht. (...)
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de
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Respect du délai de trois jours pour déposer un recours au niveau cantonal en matière de votation (art. 77 al. 2 LDP). La question de savoir si le délai de recours commence à courir avant la publication officielle de la date de la votation a été laissée indécise (consid. 4.4).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,981
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140 I 338
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140 I 338
Regeste b
Abstimmungsfreiheit, Beanstandung von Publikationen der Krankenversicherungen im Vorfeld der Abstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (Art. 34 Abs. 2 BV; Art. 1a und 13 Abs. 2 lit. a KVG). Die Krankenversicherungen nehmen im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr und sind daher an die Grundsätze für behördliche Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen gebunden (E. 6 und 7).
Sie sind durch die Abstimmung über die Einheitskasse in qualifizierter Weise betroffen und deshalb nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, sondern sie haben die Möglichkeit, im Abstimmungskampf ihren eigenen Standpunkt zu vertreten (E. 7.1). Dabei sind sie an die Grundsätze der Sachlichkeit (E. 7.3), der Verhältnismässigkeit (E. 7.4) und der Transparenz (E. 7.5) gebunden.
Vorliegend kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden (E. 8). Im Übrigen sind die Beschwerden abzuweisen, weil die als unsachlich beanstandeten Beiträge weder einzeln noch zusammengenommen geeignet erscheinen, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen (E. 9).
Sachverhalt ab Seite 339
A. Am 28. September 2014 findet die eidgenössische Volksabstimmung über die Initiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" statt (Bundesratsbeschluss vom 4. Juli 2014, publiziert im BBl 2014 5671 vom 22. Juli 2014).
B. Mit Schreiben vom 17. Juli 2014 erhob Rudolf Rechsteiner (Beschwerdeführer 1) beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine "Abstimmungsbeschwerde", die sich gegen Informationen zur Abstimmung in den Kundenmagazinen der SWICA Krankenversicherung AG, der Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, der Visana AG, der Mutuel Krankenversicherung AG (Beschwerdegegnerinnen 1-4), der CSS Krankenversicherung (Beschwerdegegnerin 5), der Helsana Versicherung AG und der Assura-Basis SA (Beschwerdegegnerinnen 6 und 7) richtete.
Bereits am 16. Juli 2014 (Poststempel) hatte Nils Güggi eine Abstimmungsbeschwerde desselben Inhalts beim Regierungsrat des Kantons Bern erhoben.
C. Mit Beschluss vom 24. Juli 2014 trat der Präsident des Regierungsrats Basel-Stadt auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil es sich bei den Beschwerdegegnerinnen um überregional tätige Krankenversicherungen handle, deren Kundenmagazine nicht nur Stimmberechtigte im Kanton Basel-Stadt, sondern in der ganzen Schweiz erreichten. Für einen solchen kantonsübergreifenden Sachverhalt sei der Regierungsrat nicht zuständig.
Mit gleicher Begründung trat am 25. Juli 2014 auch der Regierungsrat des Kantons Bern auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein.
D. Dagegen erhoben Rudolf Rechsteiner und Nils Güggi in gesonderten Eingaben am 4. August 2014 Beschwerde wegen Verletzung politischer Rechte ans Bundesgericht.
Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch ihre nicht objektive und nicht sachliche Information im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung über die Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" die Abstimmungsfreiheit verletzt haben, und es seien die notwendigen Verfügungen und Anordnungen zur Behebung der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens festgestellten Mängel zu treffen.
(...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Gemäss Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) ist die Beschwerde innert drei Tagen seit der Entdeckung des Beschwerdegrundes einzureichen.
4.1 In ihren Beschwerden an die Kantonsregierungen führten die Beschwerdeführer übereinstimmend aus, dass sie sich "am heutigen Tag intensiv mit den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen (...) auseinandergesetzt" und dabei festgestellt hätten, dass darin nicht ausgewogene Informationen im Vorfeld der Abstimmung über die Einheitskasse verbreitet worden seien.
4.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 machen geltend, die Beschwerden seien im Kanton verspätet erhoben worden. (...)
(...)
4.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel hinsichtlich von Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung (BGE 118 Ia 271 E. 1d S. 274, BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; BGE 113 Ia 146 E. 2; je mit Hinweisen; Urteile 1C_217/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 1.2, in: ZBl 111/2010 S. 162; 1P.223/2006 vom 12. September 2006 E. 1, in: ZBl 108/2007 S. 332).
Im vorliegenden Fall besteht allerdings die Besonderheit, dass zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (am 16. bzw. 17. Juli 2014) der Abstimmungstermin noch nicht amtlich publiziert war: Zwar hatte der Bundesrat bereits an der Sitzung vom 21. Mai 2014 über den Abstimmungstermin entschieden und am 16. Juni 2014 seine Empfehlungen zur Vorlage abgegeben. Der Beschluss des Bundesrats vom 4. Juli 2014, die Volksabstimmung über die Volksinitiative vom 23. Mai 2012 "Für eine öffentliche Krankenkasse" am 28. September 2014 anzusetzen, wurde aber erst im Bundesblatt Nr. 28 vom 22. Juli 2014 veröffentlicht. Es stellt sich daher die Frage, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist.
Die Frage kann offenbleiben, weil die Beschwerden - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - abzuweisen sind.
5. Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der aktiv Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden (BGE 130 I 290 E. 3.1; BGE 129 I 185 E. 5 S. 192). Sie sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können (BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 mit Hinweisen). Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (vgl. BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 82; BGE 135 I 292 E. 2 S. 293; je mit Hinweisen).
5.1 Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet (vgl. BGE 129 I 232 E. 4.2.1 S. 244; BGE 121 I 138 E. 3 S. 141 f.; je mit Hinweisen). Diese unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 138 I 61 S. 82 f.; Urteil 1C_412/2007 vom 18. Juli 2008 E. 6, in: ZBl 111/2010 S. 507, mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung).
Eine spezielle Regelung findet sich in Art. 10a BPR lediglich für den Bundesrat: Dieser informiert die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen (Abs. 1). Er muss dabei die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachten (Abs. 2) und die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegen (E. 3). Er darf keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung abgeben (Abs. 4).
5.2 In den Urteilen 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 (in: ZBl 94/1993 S. 119) und 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 (in: ZBl 97/1996 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372) befasste sich das Bundesgericht mit Interventionen von öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Abstimmungskampf. Es ging davon aus, dass Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet sind (Urteil 1P.141/1994 E. 3c und 4b). Eine Stellungnahme sei im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen werde, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt werde (Urteil 1P.141/1994 E. 3c). In diesen Fällen könne sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch müsse es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es habe seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und dürfe sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehöre auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen werde. Die gebotene Zurückhaltung beurteile sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben sei, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt seien (vgl. BGE 116 Ia 466 E. 4 S. 468 ff.; BGE 108 Ia 155 E. 5b S. 161 f.).
5.3 Dagegen stehen private Äusserungen unter dem Schutz der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit und führen nur ausnahmsweise, bei einer schwerwiegenden Irreführung der Stimmbürger über zentrale Abstimmungsinhalte, zu einer Interventionspflicht der Behörden (vgl. zuletzt Urteil 1C_472/2010 vom 20. Januar 2011 E. 4 mit Hinweisen zu Literatur und Rechtsprechung, in: ZBl 112/2011 S. 375 und RDAF 2012 I S. 354) oder einer Aufhebung der Abstimmung (BGE 135 I 292 E. 4.1 S. 295 f. mit Hinweisen).
6. Die Beschwerdegegnerinnen sind als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert und werden auch nicht durch ein Gemeinwesen beherrscht. Sie nehmen jedoch im Bereich der sozialen Krankenversicherung öffentliche Aufgaben wahr (Art. 1a des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und sind insoweit mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Verfügungsbefugnis gemäss Art. 49 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 1 und 80 KVG). Das Rechtsverhältnis zwischen Versichertem und Versicherer unterliegt im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dem öffentlichen und nicht dem privaten Recht. Bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Verwaltungstätigkeit sind die Krankenversicherungen an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 289 E. 2.8.1 S. 294).
6.1 In einem Gutachten vom 21. Juni 2007 ( VPB 2007.20 S. 352-375, insb. 371 f.) kommt das Bundesamt für Justiz (BJ) daher zum Ergebnis, dass die Krankenversicherungen an die Grundsätze für behördliche Intervention im Vorfeld von Abstimmungen gebunden sind. Danach dürfen sich die Krankenversicherungen prinzipiell nicht in Abstimmungskämpfe einmischen, es sei denn, es lägen hierfür triftige Gründe vor, namentlich wenn sie durch die Abstimmung besonders betroffen werden. In diesem Fall seien die Krankenversicherer jedoch zur Zurückhaltung verpflichtet und müssten sich an die Grundsätze der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit halten. Unzulässig sei insbesondere eine verdeckte Finanzierung des Abstimmungskampfs. Zudem verpflichte Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG die Krankenversicherer ausdrücklich, die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken zu verwenden. Die Verwendung von Prämiengeldern zur Finanzierung des Abstimmungskampfs sei daher unzulässig.
Diese Grundsätze wurden vom Bundesamt für Gesundheit (BAG) in seinem Kreisschreiben Nr. 7.6 vom 18. März 2008 über "Informationen im Vorfeld von Abstimmungen" zusammengefasst und den Krankenversicherern sowie ihren Rückversicherern und dem Branchenverband santésuisse nahegelegt, sich daran zu halten.
Nach Auffassung des BJ (Gutachten, a.a.O., S. 372) und des BAG (Kreisschreiben, a.a.O., S. 3 f.) gelten diese Beschränkungen auch, wenn Krankenversicherer neben der sozialen Krankenversicherung privatrechtliche Zusatzversicherungen betreiben, da für die Stimmberechtigten nicht klar ersichtlich sei, ob die Krankenversicherer als Betreiber der sozialen Krankenversicherung oder als privates Versicherungsunternehmen intervenierten.
6.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1-4, 6 und 7 räumen ein, dass sie im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung wie Behörden handeln und daher gewissen Restriktionen unterliegen; dagegen bestreiten sie, zur politischen Neutralität verpflichtet zu sein: Es gehe bei der Abstimmung um die Existenz der Krankenversicherungen; sie seien daher besonders betroffen und müssten die Möglichkeit haben, Stellung zu beziehen.
Die Beschwerdegegnerin 5 stellt die Gleichsetzung von Behörden und Krankenversicherungen im Abstimmungskampf dagegen grundsätzlich in Frage: Die Krankenversicherungen seien keine demokratisch legitimierten, nur dem Gemeinwohl verpflichteten Behörden; sie nähmen nicht als Verwaltungsträger, sondern als Organisationen der Zivilgesellschaft im Vorfeld von Volksabstimmungen Stellung und seien daher eher den politischen Parteien oder wirtschaftlichen Verbänden gleichzusetzen. Dem vernünftigen Bürger dürfe nicht unterstellt werden, einer Stellungnahme eines Krankenversicherers dieselbe Autorität zuzumessen wie etwa einer behördlichen Abstimmungserläuterung. Die Initiative schlage vor, die bestehenden rund 60 Krankenversicherungen durch eine öffentliche Einheitskasse des Bundes abzulösen, und bedrohe somit deren Existenz. Vor diesem Hintergrund erwarte der Stimmbürger von den Krankenversicherungen eigene Stellungnahmen; diese stellten einen wichtigen Teil einer umfassenden Willensbildung der Stimmbürger dar.
6.3 In der Literatur wird ebenfalls auf die fehlende demokratische Legitimation von öffentlichen Unternehmen hingewiesen, aber es werden daraus unterschiedliche Schlüsse gezogen:
STEPHAN WIDMER (Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 213 f.) und GEORG MÜLLER (Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, ZBl 88/1987 S. 425 ff., insb. 429 ff.) sind der Auffassung, dass sich öffentliche Unternehmen selbst bei besonderer Betroffenheit ganz aus dem Abstimmungskampf heraushalten sollten.
PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht und politische Verständigung: Beiträge zu einem erneuerten Verständnis von direkter Demokratie, 1995, N. 194 S. 116) und ANDREAS KLEY-STRULLER (Beeinträchtigungen der Wahl- und Abstimmungsfreiheit durch Dritte, einschliesslich öffentliche Unternehmungen, AJP 1996 S. 286 ff., insb. 290) halten eine Intervention trotz besonderer Betroffenheit für unzulässig, wenn der Status der öffentlichen Unternehmung oder die grundsätzliche Richtung des Leistungsauftrags in Frage stehen: Gehe es um die demokratische Legitimierung ihrer Existenz, bestehe ein Interventionsverbot ähnlich wie bei Wahlen.
Dagegen argumentieren MARTENET/VON BÜREN (L'information émanant des autorités et des particuliers en vue d'un scrutin, à l'aune de la liberté de vote, ZSR 132/2013 I S. 57 ff., insb. 71), dass die Grundsätze über behördliche Interventionen nur anwendbar seien, wenn die Stellungnahme als staatliche oder behördliche Intervention erkennbar sei; werde diese dagegen von den Stimmberechtigten als Äusserung eines privaten Unternehmens wahrgenommen, rechtfertigten sich keine besonderen Beschränkungen.
Für MICHEL BESSON (Behördliche Information vor Volksabstimmungen: verfassungsrechtliche Anforderungen an die freie Willensbildung der Stimmberechtigten in Bund und Kantonen, 2002, S. 350) ist entscheidend, ob die Stellungnahme des besonders betroffenen Unternehmens einen Beitrag zu einer "besseren" Willensbildung leisten könne oder nicht. Gerade bei einer für ein öffentliches Unternehmen zentralen Abstimmung hätten die Stimmbürger ein grosses Interesse daran, die Meinung des Unternehmens von diesem selbst zu erfahren. Bezüglich der Modalitäten der Teilnahme gälten die Regeln analog, die das Bundesgericht für Interventionen einer Gemeinde in einem kantonalen Abstimmungskampf entwickelt habe, d.h. die Information müsse sachlich, transparent, fair und verhältnismässig sein; dagegen seien weniger strenge Grundsätze im Hinblick auf die Ausgewogenheit der Information zu stellen (S. 340).
POLEDNA/VOKINGER (Krankenversicherungen und politische Meinungsbildung - Mögliches und Unmögliches, Jusletter 19. August 2013) schliessen sich der Auffassung von Besson an (Rz. 79 f. und 115). Sie bejahen daher ein Interventionsrecht der Krankenversicherer bei Abstimmungen über die Organisation der sozialen Krankenversicherung (Rz. 80). Dabei seien allerdings stets die Grundsätze der Verhältnismässigkeit, der Sachlichkeit, der Fairness und der Transparenz zu beachten (Rz. 112). Eine Ausnahme gelte nur, wenn die KVG-Krankenversicherer deutlich erkennbar als Privatpersonen bzw. als private Zusatzversicherer aufträten (etwa im Sinne von "Ihre Halbprivat- und Privatversicherer"; vgl. Rz. 83 ff. und 113).
7. Wie bereits dargelegt (oben E. 6), nehmen die Krankenversicherer im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung staatliche Aufgaben wahr und handeln damit als Organe der mittelbaren staatlichen Verwaltung, d.h. als Behörden. Dies rechtfertigt es grundsätzlich, sie den Regeln über behördliche Interventionen im Wahlkampf zu unterstellen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sie den Versicherten hoheitlich gegenübertreten und insofern auch einen privilegierten Zugang geniessen: Zuschriften der Krankenversicherung können (anders als Post von Wirtschaftsverbänden und Parteien) nicht ungeöffnet weggeworfen werden, da sie wichtige Unterlagen (z.B. Rechnungen für Prämien oder Kostenbeteiligungen) enthalten können. Insofern trifft der Vergleich der Beschwerdegegnerin 5 mit Wirtschaftsverbänden nicht zu.
Die beanstandeten Publikationen wurden in den Kundenmagazinen und Newslettern der Krankenversicherungen publiziert und betreffen die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Insofern braucht nicht geprüft zu werden, ob die Grundsätze über behördliche Interventionen im Abstimmungskampf auch für Äusserungen gelten, die eindeutig als Privatperson bzw. als Zusatzversicherer abgegeben werden.
7.1 Wie die Beschwerdegegnerinnen überzeugend darlegen, werden sie durch die bevorstehende Abstimmung in qualifizierter Weise betroffen. In dieser Situation ist mit BESSON und POLEDNA/VOKINGER davon auszugehen, dass ein Interesse der Stimmberechtigten daran besteht, eine Stellungnahme von den bislang mit der obligatorischen Krankenversicherung betrauten, besonders sachkundigen Krankenversicherern selbst zu erhalten, um sich ein umfassendes Bild von der Abstimmungsvorlage zu machen. Dies rechtfertigt es, ihnen die Möglichkeit zur Intervention im Abstimmungskampf um die Einheitskrankenkasse zuzugestehen, entsprechend der Gerichtspraxis zu öffentlichen Unternehmen bzw. der Intervention von Gemeinden in kantonalen Abstimmungskämpfen.
7.2 Bei ihren Interventionen müssen sie die Grundsätze der Transparenz, der Sachlichkeit und der Verhältnismässigkeit beachten. Überdies dürfen sie gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG keine Mittel der sozialen Krankenversicherung einsetzen (eine Verletzung dieses Verbots wird vorliegend von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht).
Diese Grundsätze gelten nicht nur für eigene Stellungnahmen der Krankenversicherer, sondern auch, wenn in Kundenmagazinen Interviews mit Politikern oder Experten veröffentlicht werden, die sich kritisch zur Initiative äussern. Zwar können diese als Privatpersonen den verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungsfreiheit beanspruchen. Die Krankenversicherungen sind jedoch für den Inhalt ihrer Kundenmagazine verantwortlich und müssen notfalls auf den Abdruck von Äusserungen verzichten, die den erwähnten Grundsätzen widersprechen, oder sie ergänzen bzw. korrigieren.
7.3 Wie die Bundeskanzlei in ihrer Vernehmlassung überzeugend darlegt, bedeutet das Gebot der Sachlichkeit nicht, dass die Krankenversicherer Pro- und Contra-Argumente in gleicher Ausführlichkeit und völlig ausgewogen darlegen müssten: Wird ihnen aufgrund ihrer besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so sind sie befugt, ihren eigenen Standpunkt zu vertreten. Dabei müssen sie jedoch sachlich argumentieren. Sie dürfen weder über den Zweck und die Tragweite der Initiative falsch orientieren noch für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (vgl. Urteil 1P.3/1997 vom 3. Juni 1997 E. 3, in: ZBl 99/1998 S. 85 und RDAF 1999 I S. 439; BESSON, a.a.O., S. 189).
7.4 Dabei müssen sich die Krankenversicherungen Zurückhaltung auferlegen. Sie dürfen die Abstimmungskampagne nicht durch den Einsatz unverhältnismässig hoher finanzieller Mittel oder besonders intensiver Werbemethoden beherrschen (vgl. Urteile 1P.141/1994 vom 26. Mai 1995 E. 6d, in: ZBl 97/1998 S. 233 und RDAF 1997 I S. 372; 1P.59/1991 vom 11. Dezember 1991 E. 5c, in: ZBl 94/1993 119 E. 5c), d.h. sie dürfen nicht als bestimmender Akteur einer Kampagne auftreten (POLEDNA/VOKINGER, a.a.O., Rz. 64), weil dies die gebotene Offenheit der Auseinandersetzung gefährden würde (Grundsatz der Verhältnismässigkeit).
7.5 Schliesslich müssen die Stimmberechtigten um die Herkunft der Information von einer Krankenversicherung wissen (Prinzip der Transparenz). Nur so können sie deren Stellenwert einschätzen und sie mit Informationen und Stellungnahmen anderer Stellen (z.B. Gesundheitsdirektoren, Ärzte-, Verbraucher- und Patientenorganisationen etc.) konfrontieren, um sich ein umfassendes Bild zu verschaffen.
8. Unter diesen Aspekten sind im Folgenden die Rügen der Beschwerdeführer zu prüfen.
8.1 Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung der politischen Neutralität rügen, weil die Beschwerdegegnerinnen eine eigene, die Vorlage ablehnende Meinung abgegeben haben, sind die Beschwerden unbegründet: Nach dem oben Gesagten sind die Krankenversicherungen befugt, einen eigenen Standpunkt zu vertreten, und dürfen in ihren Magazinen auch Interviews abdrucken, in denen sich die befragten Personen kritisch (aber sachlich) zur Initiative äussern.
Wird allerdings - wie im CSS-Magazin 2/2014 - ein ganzes Dossier mit mehreren Interviews und Artikeln zur Initiative präsentiert, gebietet der Grundsatz der Sachlichkeit grundsätzlich, dass zumindest auch Befürworter der Initiative zu Wort kommen (wie beispielsweise im Gesundheitsmagazin Senso der Helsana, Nr. 1/März 2014 und Nr. 2/Juni 2014 geschehen), da ansonsten beim Leser der unzutreffende Eindruck entstehen könnte, dass die Initiative von Gesundheitsfachleuten und -politikern einhellig abgelehnt wird.
8.2 Mangels genügender Begründung ist auf die Rüge der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht einzutreten: Die Beschwerdegegner begründen dies lediglich mit der einseitigen Stellungnahme gegen die Einheitskasse, ohne darzulegen, dass die in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen publizierten Beiträge nach Anzahl, Umfang, zeitlicher Abfolge, finanziellem Aufwand, eingesetzten Werbemethoden oder aus anderen Gründen unverhältnismässig sind. Die blosse Bezeichnung als "Abstimmungsschlacht" genügt dafür nicht.
8.3 Die Rüge der fehlenden Transparenz ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Aufgrund ihrer Platzierung in den Kundenmagazinen der Beschwerdegegnerinnen werden die Stellungnahmen - auch sofern sie von Dritten stammen - den Krankenversicherungen als Herausgeberinnen zugeordnet.
8.4 Schliesslich rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit. Zwar dürfen an die Beschwerdebegründung aufgrund der kurzen Beschwerdefristen (Art. 77 Abs. 2 BPR; Art. 100 Abs. 3 lit. b BGG) keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Dennoch darf erwartet werden, dass die Beschwerdeführer zumindest kurz darlegen, weshalb die beanstandeten Behauptungen oder Vergleiche falsch, verzerrt, polemisch oder aus anderen Gründen unsachlich seien. Die pauschale Kritik als unsachlich, einseitig, "perfid", "an den Haaren herbeigezogen" oder als "politische Propaganda" genügt hierfür nicht.
8.4.1 Beachtlich erscheint dagegen der Einwand, dass der im CSS-Magazin 2/2014 publizierte Artikel "Was ist faul im Staate England?" zum nationalen Gesundheitsdienst NHS einen sachfremden Vergleich zwischen der möglichen Einführung der Einheitskasse und dem staatlichen Gesundheitssystem in England enthält. Auch wenn dieser Vergleich nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, suggeriert doch die Platzierung des Artikels im Dossier zur Einheitskasse, dass die Initiative ein ähnliches System in der Schweiz anstrebt.
8.4.2 Die Beschwerdeführer rügen ferner das im CSS-Magazin 2/2014 erschienene Foto mit dem Text: "Dank Kundenorientierung erhalten bei der CSS alle Versicherten nicht Einheitsware, sondern ein massgeschneidertes Angebot". Das Foto zeige eine adrett gekleidete junge Frau neben einem als Clown oder Trottel dargestellten Mann. Tatsächlich wirkt der mit einem grauen, schlecht passenden Anzug gekleidete Mann, der mit der Einheitskasse assoziiert wird, unprofessionell. Immerhin besteht ein Zusammenhang des Bildes mit dem Text ("Einheitsware" contra "massgeschneidertes Angebot"), weshalb es an der Grenze des Zulässigen liegt.
8.4.3 Die Äusserung des Generaldirektors der Assura Bruno Ehrler im Assura mag' Nr. 1, wonach die Verteidiger der Krankenversicherung in ihrer gegenwärtigen Form es für "abenteuerlich" hielten, ein bewährtes System zugunsten einer staatlichen Organisation mit unklaren Konturen aufzugeben, ist zwar zugespitzt, verletzt aber per se nicht das Sachlichkeitsgebot. Es kann daher offenbleiben, ob es sich um eine zutreffende Zusammenfassung der Botschaft des Bundesrats vom 20. September 2013 zur Volksinitiative "Für eine öffentliche Krankenkasse" (BBl 2013 7929) handelt, wie die Beschwerdegegnerin 7 geltend macht.
8.4.4 Ähnliches gilt für den Satz im Kommentar des VR-Präsidenten der Helsana im Magazin senso 1/2014 "Gegen Staatsmedizin": "Merke: Gesundheitssysteme mit einer Einheitskasse führen zwangsläufig zu Staatsmedizin - sie begünstigen eine Zweiklassenmedizin". Diese plakative Behauptung wäre für sich allein genommen unsachlich; sie wird jedoch durch die vorangegangenen Hinweise auf Erfahrungen in anderen Ländern näher begründet und durch die auf derselben Seite abgedruckte Stellungnahme der Gesundheitsökonomin Anna Sax zugunsten der Einheitskasse relativiert.
8.4.5 Der Vorwurf von Suggestivfragen in der Kundenzeitschrift aktuell der SWICA (Februar 2014) erscheint nicht völlig unberechtigt, dienen doch die gestellten Fragen in erster Linie als Vehikel, um in den Antworten Argumente gegen die Einheitskasse zu entwickeln. Insgesamt ist jedoch für den Leser aufgrund des Kontexts und der Überschrift "... unsere Antworten" klar, dass es sich um eine Stellungnahme aus Sicht der Krankenversicherung handelt.
9. Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerden überwiegend mangels substanziierter Begründung nicht eingetreten werden. Zwar lässt sich über die Sachlichkeit einzelner Beiträge streiten. Sie sind jedoch aufgrund ihrer Platzierung im Kundenmagazin klar den Krankenversicherungen zuzuordnen und somit als Stellungnahmen einer von der Initiative bedrohten Organisation erkennbar. Angesichts der intensiv geführten Diskussion um die Einheitskasse, in der auch einflussreiche Befürworter der Initiative zu Wort kommen, erscheinen die beanstandeten Äusserungen weder für sich allein, noch zusammengenommen geeignet, das Resultat der Abstimmung wesentlich zu beeinflussen. Den Befürwortern der Einheitskasse blieb genügend Zeit, um gewisse Verzerrungen oder einseitige Argumentationen aus ihrer Sicht zu kommentieren bzw. richtigzustellen. Dies führt zur Abweisung der Stimmrechtsbeschwerden (vgl. Art. 79 Abs. 2bis BPR), soweit darauf einzutreten ist.
Zu betonen ist, dass sich die Beurteilung ausschliesslich auf die in den vorliegenden Beschwerden mit genügender Begründung gerügten Unterlagen bezieht. (...)
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de
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Rispetto del termine di ricorso di tre giorni per i ricorsi per violazione del diritto di voto nel Cantone (art. 77 cpv. 2 LDP). La questione di sapere se il termine di ricorso inizi a decorrere prima della pubblicazione ufficiale della data della votazione è stata lasciata aperta (consid. 4.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,982
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140 I 353
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140 I 353
Sachverhalt ab Seite 355
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich unterbreitete dem Kantonsrat des Kantons Zürich am 28. März 2012 einen Antrag für die Änderung des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550. 1). Mit der Gesetzesänderung sollten die Schnittstelle zwischen Kriminalprävention und Strafverfolgung klarer geregelt und die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Vorgehen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten vervollständigt werden. Der Kantonsrat beschloss die Gesetzesänderung am 5. November 2012. In § 4 des geänderten Polizeigesetzes verankerte er ausdrücklich das Vorermittlungsverfahren. Die Bestimmungen über die Überwachungsmassnahmen wurden präzisiert und ergänzt (§ 32 ff.), wobei neu auch die verdeckte Vorermittlung (§ 32e), die Informationsbeschaffung im Internet (§ 32f) und die verdeckte Registrierung (§ 32g) geregelt sind. (...)
Gegen die Änderung des Polizeigesetzes wurde nach der Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt vom 16. November 2012 kein Referendum ergriffen. Die neuen Bestimmungen traten am 1. März 2013 in Kraft.
B. A. hat beim Bundesgericht am 17. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, das Polizeigesetz in der Fassung vom 5. November 2012 sei aufzuheben. Eventualiter seien die §§ 32e und 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312) am 1. Januar 2011, sei die Kompetenz der Kantone zum Erlass von Normen auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts erloschen. Namentlich seien Instrumente wie die verdeckte Ermittlung oder die verdeckte Fahndung abschliessend in der StPO geregelt.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, die Polizeihoheit liege bei den Kantonen und diese seien deshalb zuständig zum Erlass des Polizeirechts. Das Vorermittlungsverfahren der Polizei sei vom Vorverfahren nach Art. 299 Abs. 1 StPO abzugrenzen. Vorermittlungen sollten klären, ob strafprozessuale Sachverhalte vorliegen oder nicht. Sie seien im kantonalen Polizeirecht zu regeln.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerdeergänzung an seinem Hauptantrag und an seinen Eventualanträgen betreffend die §§ 32e und 32f PolG/ZH fest. (...)
C. Das Bundesgericht führte am 18. Juni 2014 in Anwesenheit des Beschwerdeführers und der Kantonspolizei Zürich eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher Fragen zur Anwendung der neuen Bestimmungen des Polizeigesetzes zur Sprache kamen. Der Beschwerdeführer und die Kantonspolizei haben zum Protokoll der Instruktionsverhandlung Stellung genommen.
D. Am 1. Oktober 2014 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vom Beschwerdeführer beanstandeten polizeilichen Tätigkeiten sind im Wesentlichen in den §§ 32d bis 32f des geänderten Polizeigesetzes geregelt. Diese Bestimmungen lauten:
§ 32d Kontaktnahme
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte mit anderen Personen Kontakt aufnehmen, ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben.
2 Als Kontaktnahmen nach Abs. 1 gelten auch die Vorbereitung und der Abschluss von Scheingeschäften und Testkäufen.
3 Das Polizeikommando kann die eingesetzte Person mit einer Legende ausstatten. Herstellung, Veränderung und Gebrauch von amtlichen Dokumenten wie Pässe, Identitätskarten und Führerausweise bedürfen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
§ 32e Verdeckte Vorermittlung
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten kann das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen, die unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen.
2 Eine verdeckte Vorermittlung kann angeordnet werden, wenn
a. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass es zu Straftaten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO kommen könnte,
b. die Schwere dieser Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und
c. andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre.
3 Als verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte Personen eingesetzt werden.
4 Für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung sind im Übrigen Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar, wobei an die Stelle der Staatsanwaltschaft das Polizeikommando tritt.
§ 32f Informationsbeschaffung im Internet
1 Die Polizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit technischen Mitteln im Internet fahnden.
2 Eine Polizeioffizierin oder ein Polizeioffizier kann den Einsatz von technischen Mitteln zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform anordnen, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr oder die Erkennung von Straftaten sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt namentlich zur Erkennung folgender Gefahren und Straftaten:
a. Amokläufe,
b. Hooliganismus und schwere Ausschreitungen bei öffentlich zugänglichen Grossveranstaltungen und Kundgebungen,
c. Aufrufe zu Gewalt, zu schweren Sachbeschädigungen mit erheblichem Schadenspotenzial oder zu anderen schweren Rechtsgutverletzungen,
d. schwere Sexualdelikte,
e. Verhinderung drohender Verbrechen oder Vergehen an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen und die wegen ihrer Verletzlichkeit besonders gefährdet sind.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.).
4.
4.1 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 131 II 710 E. 5.4 S. 721; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. II, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist dafür entscheidend, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit besteht.
4.2 Im vorliegenden Fall sind kantonale Gesetzesbestimmungen angefochten. Dafür gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV grundsätzlich nicht. Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine bestimmte Materie für seinen Kompetenzbereich, hier die verdeckte Fahndung und die verdeckte Ermittlung nach den Art. 285a ff. und 298a ff. StPO, bereits geordnet hat, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein. Dabei ist sogar in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können (vgl. BGE 136 I 49 E. 3 S. 55; BGE 109 Ia 273 E. 2b S. 277 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen kantonalen Bestimmungen vor dem Hintergrund der Zuständigkeit des Bundes zur Rechtssetzung im Bereich des Strafprozesses (Art. 123 Abs. 1 BV). Die vom Bund geschaffenen strafprozessualen Normen sind bei der Beurteilung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Kantone zu berücksichtigen.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in Art. 286 ff. StPO geregelt. Damit habe der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts gemäss Art. 123 Abs. 1 und 3 BV Gebrauch gemacht. Den Kantonen verbleibe kein Spielraum zur Einführung einer verdeckten Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) mit den Instrumenten der Kontaktaufnahme (§ 32d PolG/ZH) und der automatisierten, technischen Fahndung im Internet (§ 32f PolG/ZH). Die beanstandete Regelung verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV.
5.1 Die Zuständigkeit der Kantone, auf ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 236 f. zu Art. 53; BGE 140 I 2 E. 10.2.1 S. 29 f.). Die Kantone verfügen auf ihrem Territorium über die Polizeihoheit und damit über die entsprechende Rechtsetzungskompetenz im Hinblick auf die Wahrnehmung des umfassenden Auftrags zur Gefahrenabwehr. Der Grundsatz der primären Verantwortung der Kantone für die Sicherheit auf ihrem Territorium ist in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten (Art. 57 BV; BGE 117 Ia 292; Bericht des Bundesrats vom 2. März 2012 in Erfüllung des Postulats Malama [...] "Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen", BBl 2012 4459, 4479 f. mit weiteren Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 57 BV; ALEXANDER RUCH, Äussere und innere Sicherheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 898 Rz. 33).
Der Bund ist aufgrund von Art. 123 Abs. 1 BV zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts befugt. Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens ist der Verdacht, eine strafbare Handlung sei begangen worden. Das Strafprozessrecht regelt somit die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die Richtigkeit dieses Verdachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird. Soweit dagegen zu regeln ist, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, beschlägt dies das Polizeirecht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone zuständig sind (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5609, 5611 mit Hinweisen).
5.2 Das Polizeirecht ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. §§ 3 ff. PolG/ZH und §§ 7 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes des Kantons Zürich vom 29. November 2004 [POG/ZH; LS 551.1]), werden von den für das Verwaltungsrecht massgebenden materiellen Grundsätzen beherrscht. Das Polizeirecht weist in verschiedener Hinsicht Bezüge zum Straf- und Strafprozessrecht auf, da die Polizei auch im Dienst der Strafverfolgung tätig ist. Sie nimmt nach § 2 Abs. 2 PolG/ZH und § 8 POG/ZH im Rahmen des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) und der Strafprozessordnung des Bundes kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr wie die Verhütung strafbarer Handlungen oder die Feststellung und die Aufklärung von Straftaten. Die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit lässt sich nicht leicht vom strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden. Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen, etwa wenn ein Polizist in Ausübung einer rein polizeilichen Tätigkeit, die keinen Tatverdacht voraussetzt, auf strafrechtlich relevante Sachverhalte trifft und entsprechende Massnahmen mit Blick auf die Strafverfolgung vorkehrt (vgl. Art. 306 StPO). Gemeinsam ist den Bereichen, dass bei gegebenen Voraussetzungen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann. Es kommen im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug, insbesondere die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Art. 5 und 36 BV; E. 8.5 hiernach; BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.).
5.3 Nach Inkrafttreten der StPO des Bundes am 1. Januar 2011 und im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts BGE 134 IV 266 bejahten die Eidgenössischen Räte einen Revisionsbedarf in Bezug auf die gesetzliche Regelung der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5591; Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012, BBl 2012 5609). Die parlamentarischen Beratungen führten zur Änderung der StPO vom 14. Dezember 2012, welche am 1. Mai 2013 in Kraft trat (AS 2013 1051). Mit dieser Gesetzesänderung wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung präzisiert (Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO) und eine neue gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung geschaffen (Art. 298a ff. StPO).
5.4 Die gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung in Art. 298a ff. StPO lehnt sich an die Regelung der Observation nach Art. 282 f. StPO an und unterscheidet sich von der verdeckten Ermittlung. So bedarf die verdeckte Fahndung nach Art. 298a ff. StPO im Unterschied zur verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) keiner gerichtlichen Genehmigung. Hingegen ist in beiden Fällen die Mitteilung an die betroffenen Personen und der nachträgliche Rechtsschutz gewährleistet (Art. 298 und 298d StPO). Gleich wie die Observation wird die verdeckte Fahndung von der Polizei angeordnet und muss nach einer Dauer von einem Monat von der Staatsanwaltschaft genehmigt werden. Die neuen Bestimmungen der StPO erfassen ausschliesslich jene Fälle, in denen ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Dieser Verdacht kann auch ein bloss vager sein (BBl 2012 5596; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 309 StPO).
5.5 In gewissen Fällen erscheinen im Interesse der Prävention gegen Straftaten Ermittlungen erforderlich, selbst wenn zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliegt. Entsprechende Vorermittlungen können sich gegen jede Art von schwerwiegenden Straftaten richten. Betroffen sein können unter anderem kriminelle Organisationen (Art. 260ter StGB), Straftaten gegen die Freiheit wie der Menschenhandel (Art. 182 StGB), die Kommunikation in Chat-Räumen zur Verhinderung von sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 134 IV 266), die Vorbeugung gegen den Missbrauch von Betäubungsmitteln (vgl. Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG; SR 812.121]) oder sogenannte Alkoholtestkäufe (Urteil des Bundesgerichts 6B_334/2011 vom 10. Januar 2012; Art. 13 des Entwurfs zu einem Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Getränken [...], BBl 2012 1493, 1497 zu Art. 13).
5.5.1 Das geltende Bundesrecht enthält auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in den Art. 285a und 298a ff. StPO keine Bestimmungen zur präventiven Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte (vgl. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 32e PolG/ZH). Bei der Beratung der Art. 298a ff. StPO in den Eidgenössischen Räten vertrat eine Minderheit der Rechtskommission des Nationalrats die Ansicht, dass im Bundesrecht auch eine Grundlage für die präventive verdeckte Vorermittlung zu schaffen sei, wie eine solche auch bereits in Art. 4 Abs. 1 lit. a des (mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen) Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; AS 2004 1409) bestanden habe (vgl. hierzu BGE 134 IV 266 E. 4.1.1 und 4.2.1 S. 280). Damit sollte sichergestellt werden, dass in der ganzen Schweiz die gleiche Regelung gelte. Die Kommissionsmehrheit lehnte diesen Antrag mit dem Hinweis auf die dafür fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes sowie die laufenden bzw. bereits abgeschlossenen Arbeiten der Kantone ab (BBl 2012 5599 f. Ziff. 3.2). Der Bundesrat lehnte den Antrag ebenfalls ab, weil er im Widerspruch zur verfassungsmässigen Kompetenzordnung stehe und eine solche Regelung nicht in das der StPO zugrunde liegende System passe. Es gehöre nicht zu den Aufgaben der Strafbehörden, präventive Massnahmen anzuordnen (BBl 2012 5611). In der parlamentarischen Beratung stimmten die Räte dem Vorschlag der Mehrheit der Rechtskommission des Nationalrats zu (AB 2012 N 1263, 2012 S 1152, 2012 N 2278, 2012 S 1258). Die neuen Art. 285a, 288 Abs. 1 und 2 und 298a ff. StPO sind am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1051).
5.5.2 Nach der Debatte in den Eidgenössischen Räten bei Erlass der geltenden Vorschriften zur verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in der StPO besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber die präventive verdeckte Vorermittlung in der StPO nicht normierte, sondern der Regelung durch die Kantone überliess. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könnte der Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts handle, zu dessen Regelung der Bund nach Art. 123 Abs. 1 BV befugt ist (BBl 2012 5596 Ziff. 2.2.2).
Bei der präventiven verdeckten Vorermittlung und Informationsbeschaffung im Internet im Sinne der §§ 32e und 32f PolG/ZH geht es um Handlungen von Polizeiorganen vor einem Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat dienen. Dafür ist eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Polizeirecht nötig. Diese Situation ist auch dem Strafprozessrecht nicht fremd: Die Observation, die mit der verdeckten Vorermittlung gewisse Ähnlichkeiten aufweist, ist in der Strafprozessordnung nur insoweit geregelt, als die Massnahme der Aufklärung eines Tatverdachts dient. Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO setzt für die Anordnung der Observation die Annahme voraus, dass "Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind". Erfolgt eine Observation hingegen zur Verhinderung oder Erkennung von künftigen Straftaten, die begangen werden könnten, ohne dass bereits ein Tatverdacht vorliegt, lässt sie sich nicht auf Art. 282 f. StPO stützen. Eine solche Observation bedarf einer Grundlage im kantonalen Polizeirecht (BBl 2012 5596 f. Ziff. 2.2.2). Eine entsprechende gesetzliche Grundlage hat der Kantonsrat mit dem Erlass von § 32 PolG/ZH geschaffen. Der Beschwerdeführer erhebt gegen diese Bestimmung keine spezifischen Rügen (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.5.3 Im Hinblick auf die präventive verdeckte Vorermittlung ohne konkreten Tatverdacht ist weiter zu beachten, dass viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grundlagen bereits erlassen haben oder solche vorbereiten. Damit sich nicht Schwierigkeiten ergeben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Strafverfahren verwertet werden sollen, ist sicherzustellen, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sind. Zu diesem Zweck koordinierte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats ihre Arbeiten mit jenen der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD), welche zuhanden der Kantone eine Musterregelung erarbeitet hat (BBl 2012 5597 Ziff. 2.2.2; THOMAS HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung, forumpoenale 2013 S. 214 ff., 220 f.). Dieses Vorgehen entspricht der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung und dient der angemessenen Kriminalitätsbekämpfung unter Gewährleistung der verfassungsmässigen Rechte der Bürger.
5.6 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht geltend macht, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in den Art. 285a ff. StPO geregelt und den Kantonen verbleibe kein Raum zur Einführung präventiver verdeckter Vorermittlungsmassnahmen. Die Rüge der Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV dringt nicht durch.
6. Inhaltlich umstritten sind im Einzelnen die §§ 32e und 32f PolG/ZH. Beiden Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verbrechensvermeidung betreffen und das polizeiliche Tätigwerden keinen Anfangsverdacht voraussetzt.
Die Vorschriften knüpfen an die Grundsatzbestimmung über die Vorermittlung und das Vorverfahren in § 4 Abs. 1 PolG/ZH an. Danach tätigt die Polizei ausgehend von Hinweisen oder eigenen Wahrnehmungen Vorermittlungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern (lit. a) oder aufzuklären (lit. b) sind. Die Aufklärung der Straftaten durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage der StPO (§ 4 Abs. 3 PolG/ZH). Dem strafprozessualen Vorverfahren (Art. 299 ff. StPO) kann ein polizeirechtliches Vorermittlungsverfahren im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. b PolG/ZH vorgelagert sein, welches wie erwähnt keinen Tatverdacht voraussetzt. Die vorliegend zu beurteilenden §§ 32e und 32f PolG/ZH beziehen sich insbesondere auf die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verhinderung strafbarer Handlungen (vgl. E. 5.5.2 hiervor).
6.1 In § 32e PolG/ZH wird die verdeckte Vorermittlung geregelt. Die Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung der Vorermittlung in § 4 Abs. 1 PolG/ZH. Dieses Vorermittlungsverfahren betrifft die polizeiliche Tätigkeit ohne konkreten Tatverdacht vor einem strafprozessualen Vorverfahren im Sinne von Art. 299 ff. StPO. Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen. Typisch ist solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen nachgeht. Vorermittlungen ermöglichen der Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, und im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (vgl. Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur Änderung des Polizeigesetzes, S. 15 f.; s. auch E. 5.2 und 5.5.2 hiervor).
In § 32e PolG/ZH ist in Ergänzung zu § 4 Abs. 1 PolG/ZH vorgesehen, dass das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen kann, die unter falscher Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Eine solche persönliche Kontaktnahme kann unter anderem auch über das Internet in sog. Chatrooms erfolgen (vgl. BGE 134 IV 266).
6.2 Darüber hinaus wurde in § 32f PolG/ZH eine gesetzliche Grundlage für die Informationsbeschaffung im Internet geschaffen. Nach Abs. 2 soll die Bestimmung unter anderem auch als gesetzliche Grundlage zur verdeckten Feststellung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen (z.B. Chatrooms) im Internet dienen. Diese Vorermittlungstätigkeit soll auf Computerprogrammen basieren, welche die Beobachtung der Kommunikation ohne direkte Kontaktnahme der beobachtenden Person mit den beobachteten Kommunikationsteilnehmern ermöglichen (vgl. E. 8 hiernach; BGE 134 IV 266 E. 3.8.2 und 3.9).
7. Der Beschwerdeführer beanstandet die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) insofern, als sie die Kontaktaufnahme mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) auf virtuellen Kommunikationsplattformen (sog. Chatrooms) betrifft. Solche verdeckten Vorermittlungen richteten sich gegen Personen, die unter Pädophilie, einer Störung der sexuellen Präferenz und damit einer psychischen Krankheit litten. Mit der Anknüpfung der verdeckten Vorermittlung an einer psychischen Krankheit verstosse sie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Zudem träten die verdeckten Vorermittler nicht bloss als unbeteiligte Beobachter auf, sondern sie betätigten sich als "agent provocateur", was mit Art. 293 StPO und verschiedenen Verfassungs- und Konventionsgarantien nicht vereinbar sei.
§ 32e PolG/ZH betrifft ausschliesslich die Verhinderung und Erkennung von Straftaten, bevor eine solche begangen wird. In Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung wird dabei ausdrücklich festgehalten, dass eine verdeckte Vorermittlung nur zulässig ist, wenn die Schwere der Straftat dies rechtfertigt. Insoweit ist die verdeckte Vorermittlung nicht auf die Kontaktaufnahme in Chatrooms mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB; vgl. BGE 134 IV 266) beschränkt, sondern erstreckt sich zum Beispiel auch auf mögliche Täter einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 ff. i.V.m. Art. 23 BetmG). Dabei ist in Anwendung von § 32e Abs. 2 PolG/ZH sichergestellt, dass die verdeckte Vorermittlung vom Zwangsmassnahmengericht nur genehmigt wird, wenn ein schweres Delikt im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO droht, die Schwere der Straftat eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre. Die verdeckte Vorermittlung ist damit auf die Verhinderung zahlreicher, sehr unterschiedlicher, schwerer Straftaten ausgerichtet. Es kann somit keine Rede davon sein, die beanstandete Bestimmung stelle eine gegen Art. 8 Abs. 2 BV verstossende Diskriminierung von Personen mit pädophilen Neigungen dar.
Auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, die verdeckten Vorermittler würden als "agents provocateurs" bestimmte Personen zur Begehung von Straftaten veranlassen, erscheint als unbegründet. In § 32e Abs. 4 PolG/ZH wird ausdrücklich festgehalten, dass für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung die Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar sind. Art. 293 StPO gibt das Mass der zulässigen Einwirkung von verdeckten Vorermittlerinnen und -ermittlern vor. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die verdeckte Vorermittlung zu einem unzulässigen Einsatz eines "agent provocateur" führt. Ausserdem entspricht § 32e PolG/ZH kraft der Verweisung in Abs. 4 weiteren rechtsstaatlichen Anforderungen namentlich in Bezug auf die richterliche Genehmigung der verdeckten Vorermittlung (Art. 289 StPO) sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (Art. 298 StPO). Die gegen § 32e PolG/ZH erhobenen Einwände erweisen sich somit als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1 In Bezug auf § 32f PolG/ZH bringt der Beschwerdeführer unter anderem vor, die Bestimmung verletze das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Mit der nach § 32f PolG/ZH zulässigen verdeckten Überwachung vonvirtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich seien, werde der grundrechtlich geschützte Fernmeldeverkehr und damit die Privatsphäre der Betroffenen tangiert. Dies sei nur unter Einhaltung der hohen Anforderungen des Bundesverfassungs- und -gesetzesrechts zulässig. Nach Art. 179octies StGB erfordere die Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine richterliche Genehmigung, anderenfalls sich der Überwachende strafbar mache. Diene die Überwachung der Strafrechtspflege, so müssten zudem die Schranken der StPO eingehalten werden. In Anwendung von Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO dürfe eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur dann angeordnet werden, wenn ein dringender Tatverdacht bestehe. Sie bedürfe zudem gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Würden zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs technische Überwachungsgeräte verwendet, so dürften diese nur gegenüber dem Beschuldigten eingesetzt werden (Art. 281 StPO), was den Verdacht einer strafbaren Handlung voraussetze.
§ 32f PolG/ZH erfülle diese Voraussetzungen nicht. Die Überwachung könne von jedem Polizeioffizier angeordnet werden. Eine richterliche Genehmigung werde nicht verlangt. Ebensowenig werde ein konkreter Tatverdacht vorausgesetzt. Es dürfe nach allenverdächtigen Inhalten gefahndet werden, die in irgendeiner Art und Weise mit den in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten, unbestimmten Handlungen zusammenhängen könnten. Auch müssten nicht erst andere, weniger grundrechtsintensive Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sein, wie dies Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorschreibe. Eine derart umfassende Überwachung des Internets, insbesondere von Chat-Protokollen und privaten Nachrichten in Internetforen, stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Überwachung von E-Mails nur zur Verfolgung einer Straftat im Rahmen der Regeln von Art. 179octies StGB sowie der Strafprozessordnung zulässig sei (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 f.). Ausserdem würden in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH Gefahren und Straftaten aufgelistet, die im Tatbestandskatalog des StGB nicht existierten. Mangels einer klaren Definition des Überwachungsumfangs könne nicht festgestellt werden, ob es sich überhaupt um schwerwiegende Straftaten handle. Insofern sei keine Verhältnismässigkeitsprüfung von § 32f PolG/ZH möglich.
8.2 Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Regelung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in Art. 269 ff. StPO beruft, ist zu beachten, dass die StPO entsprechend der Kompetenznorm von Art. 123 BV lediglich die Verfolgung und Beurteilung bereits verübter Straftaten regelt (Art. 1 Abs. 1 StPO). Die Gesetzgebung zur Vermeidung von Straftaten ist Sache der Kantone (vgl. E. 5 hiervor). In diesem Bereich kann die StPO nur insoweit angewendet werden, als das kantonale Recht wie zum Beispiel in § 32e Abs. 2 und 4 PolG/ZH auf die sinngemässe Anwendung der StPO verweist und die StPO in diesem Umfang als kantonales Recht anwendbar ist (vgl. BGE 118 Ia 137 E. 2a S. 140). § 32f PolG/ZH enthält keine entsprechende Verweisung auf die StPO.
In Art. 179octies StGB hingegen, nach welcher Bestimmung die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt, wenn die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf richterlicher Genehmigung beruht, wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. In Bezug auf den vorliegend umstrittenen § 32f PolG/ZH ist indessen zumindest fraglich, inwieweit Art. 179octies StGB auf die Überwachung mittels Computerprogrammen anwendbar ist (vgl. VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 15 ff. zu Art. 179octies StGB). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die nach § 32f PolG/ZH vorgesehene Informationsbeschaffung im Internet einen unzulässigen Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldeverkehrs nach Art. 13 Abs. 1 BV darstellt.
8.3 Nach Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf die Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK, wobei dort lediglich die Korrespondenz, nicht aber der Fernmeldeverkehr ausdrücklich genannt wird. Der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV und der EMRK erstreckt sich jedoch auch auf den Briefverkehr, Telefongespräche und Telefax-Übermittlungen, die Kommunikation per E-Mail, SMS, MMS, Pager oder durch einen Kurier sowie das Telefonieren über das Internet, während Homepages und öffentlich zugängliche Newsgroups nicht durch die Korrespondenzfreiheit geschützt sind (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 240 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 275 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 203; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 33 zu Art. 13 BV). Geschützt ist nicht nur der Inhalt der Kommunikation; erfasst werden auch die Randdaten wie die von einem privaten Telefonanschluss aus angewählten Nummern sowie Zeitpunkt, Dauer und Teilnehmer der geführten Gespräche (Hinweise bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203).
Mit dem Verfassungsanspruch gemäss Art. 13 Abs. 1 BV soll gewährleistet werden, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen kann, auch wenn technische Mittel zur Kommunikationsüberwachung bestehen. Immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation wie die Post oder einen Fernmeldeverkehrsanbieter erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwenden kann. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu wahren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation (wie die früheren PTT-Betriebe) oder wie heute durch private Anbieter von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65). Staatliche Behörden bleiben auch dann unmittelbar an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis gebunden, wenn ein Privater in ihrem Auftrag die konkreten elektronischen Durchsuchungs- und Abhörmassnahmen oder Briefkontrollen durchführt. In solchen Situationen nehmen die privaten Anbieter eine staatliche Aufgabe wahr und sind nach Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte, konkret an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, gebunden. Dem entsprechend ist in Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) eine umfassende Geheimhaltungspflicht verankert (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 208).
Die genannten Überlegungen gelten nach der Rechtsprechung namentlich auch für den E-Mail-Verkehr über Internet. Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Das FMG regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Auch die Dienste von Internet-Providern werden den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen unter das Fernmeldegesetz mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG). Die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer ist im Rahmen des technisch Möglichen verfassungsmässig zu wahren, und die staatlichen Behörden sollen über die normale Verwendung des Internets hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben (BGE 126 I 50 E. 6a S. 66; zur Beschlagnahme von E-Mails vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_19/2014 vom 28. Mai 2014).
8.4
8.4.1 Aus § 32f Abs. 2 PolG/ZH ergibt sich die Ermächtigung der Polizei zur Ermittlung von verdächtigen Inhalten in virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind. Solche Informationsbeschaffungen können die durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre von Personen tangieren, die auf solchen Plattformen kommunizieren. Davon geht nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat vom 28. März 2012 aus. Der Regierungsrat legt dar, dass das Internet unter anderem auch bei der Vorbereitung und Planung von schweren Störungen der öffentlichen Sicherheit genutzt werde und Informationen enthalte, die zur Früherkennung und Verhinderung von schweren Sicherheitsrisiken von entscheidender Bedeutung sein könnten. Nach der polizeilichen Erfahrung, etwa im Zusammenhang mit der Früherkennung und Bekämpfung der Pädophilie im Internet, zeige sich allerdings, dass die polizeilich bedeutsamen Informationen im Internet zumeist nicht im allgemein zugänglichen Bereich, sondern in geschlossenen Foren bzw. "Closed User Groups" ausgetauscht werden (vgl. BGE 134 IV 266 E. 3.9 S. 278 f.). Diese geschlossenen Plattformen könnten teilweise der Privatsphäre zugerechnet werden, auch wenn im Handel für jedermann Programme erhältlich seien, die eine gezielte Suche nach bestimmten Schlüsselwörtern in an sich geschlossenen Foren ermöglichten. Solche Programme, die auch polizeilich eingesetzt werden könnten, seien ein geeignetes Mittel, um frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen, Gewaltstraftaten und allgemein über schwere Rechtsgutsverletzungen zu gewinnen und die rechtzeitige Vorbereitung der erforderlichen Gegenmassnahmen zu ermöglichen. § 32f Abs. 2 PolG/ZH erlaube den Einsatz solcher Suchprogramme in geschlossenen Internetforen. Dabei werde namentlich durch die Aufzählung der Rechtsgutsgefährdungen und Straftaten, die nach den lit. a bis e Anlass zu einem solchen Internetmonitoring geben könnten, klargestellt, dass die Hürden für diese Überwachungsmassnahmen hoch seien.
8.4.2 An der im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens durchgeführten Instruktionsverhandlung hat die Kantonspolizei darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung nach § 32f PolG/ZH der Kenntnisnahme von im Privatbereich bereits vorhandenen Informationen diene und keine zeitechte Informationsbeschaffung erfolge. Dies im Unterschied zur direkten Beteiligung an der Kommunikation nach den §§ 32d und 32e PolG/ZH oder der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269 ff. StPO. Weiter ergab sich, dass die Kantonspolizei die Anschaffung eines Automatisierungsprogramms für die Informationsbeschaffung im Internet plant, das auch Informationen in einem zeitlich sehr nahen Kontext zur tatsächlichen Kommunikation erfassen könnte, womit bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar gemacht würden.
8.4.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH beschränkt die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung zulässige Informationsbeschaffung nicht auf abgeschlossene Kommunikationsvorgänge. Dass heute ein gewisser zeitlicher Abstand zwischen der tatsächlichen Kommunikation auf der Internetplattform und der Kenntnisnahme durch die Polizeiorgane besteht, hängt insbesondere mit den zurzeit verfügbaren beschränkten technischen Mitteln zusammen. Indessen wird auch bei der Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH beabsichtigt, die Information über den Inhalt der Kommunikation möglichst zeitnah zu erlangen, um bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar zu machen. Dies läuft auf eine Kontrolle der Kommunikation auf den betroffenen Internet-Plattformen hinaus, welche sich von einer zeitgleichen Überwachung der Telekommunikation kaum unterscheiden lässt. Auf jeden Fall schliesst § 32f Abs. 2 PolG/ZH eine direkte Überwachung der Kommunikation auf einer Kommunikationsplattform im Internet nicht aus. Es handelt sich somit um eine gesetzliche Grundlage für die Überwachung der genannten Kommunikationsplattformen, die mit entsprechenden technischen Mitteln eine zeitgleiche Überwachung der Kommunikation zulässt. In ihrer Wirkung kommt eine solche Informationsbeschaffung einer Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder eines Telefongesprächs gleich, welche eine Einschränkung des nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs darstellt (vgl. E. 8.3 hiervor).
8.5 Der in Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Schutz des Fernmeldegeheimnisses gilt nicht unbeschränkt. Eine Beschränkung im Interesse der Verhütung von Straftaten ist in Art. 8 Abs. 2 EMRK ausdrücklich vorgesehen. Doch stellen die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Durchsuchung informationstechnischer Systeme, auf denen dem Privatbereich zuzuordnende Angaben gespeichert sind, schwere Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis der betroffenen Personen dar (vgl. BGE 125 I 96 E. 3e S. 103; BGE 122 I 182 E. 5 S. 193). Solche Eingriffe bedürfen einer Regelung im Gesetz selbst (Art. 36 Abs. 1 BV).
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH dient der Ermittlung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen im Internet. Soweit damit in den Bereich persönlicher Kommunikation und somit in die im Rahmen des Fernmeldegeheimnisses geschützte Privatsphäre eingegriffen wird, muss die kantonale Gesetzgebung den weiteren Anforderungen für einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis genügen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV). Grundrechtsbeschränkungen müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Ob das kantonale Recht diesen bundesrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.3 S. 93; BGE 125 I 46 E. 3c S. 49, BGE 125 I 96 E. 2a S. 98).
8.6 Wie bereits der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat darlegte, besteht an der Vorbeugung gegen sexuelle Übergriffe auf Kinder mittels einer Kontaktnahme im Internet ein grosses öffentliches Interesse (E. 8.4 hiervor). Die mit § 32f Abs. 2 PolG/ZH ermöglichte Überwachung virtueller Kommunikationsplattformen im Internet erlaubt den Polizeibehörden unter anderem, im Rahmen ihrer Präventionstätigkeit gegen die Gefahr sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) und der Kinderpornografie (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB) vorzugehen. Das öffentliche Interesse an einer solchen polizeilichen Verbrechensbekämpfung mittels angemessener verdeckter Ermittlungen ergibt sich auch aus Art. 23 i.V.m. Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (SR 0.311.40; in der Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2014). Art. 23 des Übereinkommens nennt ausdrücklich die Verwendung von Informations- und Kommunikationstechnologien als Mittel der Kontaktanbahnung mit Kindern, welche nach Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens Gegenstand von angemessenen verdeckten Ermittlungen bilden können.
Auch in Bezug auf die übrigen in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren besteht grundsätzlich ein grosses öffentliches Interesse an einer verdeckten Ermittlungstätigkeit der Polizeibehörden in beschränkt zugänglichen Kommunikationsplattformen. Damit können die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuständigen Behörden frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen und Gewalttaten sowie allgemein über bevorstehende schwere Rechtsgutsverletzungen gewinnen und rechtzeitig die erforderlichen Gegenmassnahmen einleiten. In diesem Sinne erfolgt die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses auch im Interesse des Grundrechtsschutzes Dritter gemäss Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 f. BV.
8.7 Mit Blick auf Art. 36 Abs. 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Im Polizeirecht, welches das staatliche Handeln im Bereich des staatlichen Gewaltmonopols regelt (vgl. BGE 140 I 2 E. 10.2.2 S. 30), kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV besonderes Gewicht zu. Der Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
8.7.1 Angesichts der weiten Verbreitung des Internets und der damit bestehenden vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten, die auch zur Vorbereitung der in § 32f Abs. 2 PolG/ZH genannten Störungen von Sicherheit und Ordnung verwendet werden können, besteht an der Eignung der Verwendung technischer Mittel zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform kein Zweifel. Insoweit kann auf die Ausführungen des Regierungsrats zuhanden des Kantonsrats verwiesen werden (E. 8.4 hiervor).
8.7.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt weiter, dass die Einschränkung eines Grundrechts, hier des durch Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Fernmeldegeheimnisses, zur polizeilichen Gefahrenabwehr erforderlich ist. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Ausserdem gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen (BGE 132 I 181 E. 4.2 S. 191; s. auch BGE 138 II 346 E. 9.3 S. 363; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 105).
8.7.2.1 Die Überwachung der einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen im Sinne von § 32f Abs. 2 PolG/ZH erfolgt wie erwähnt ohne Anfangsverdacht und betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Die Massnahme richtet sich somit nicht nur gegen einzelne potenzielle Störer der öffentlichen Ordnung oder künftige Straftäter. Sie kann sämtliche Teilnehmer einer auf einen beschränkten Benutzerkreis begrenzten Kommunikation im Internet erfassen, welche für den Benutzerkreis bestimmte Informationen austauschen. Es handelt sich somit um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt.
8.7.2.2 Nach § 32f Abs. 2 PolG/ZH dürfen die einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen nur mit technischen Mitteln überwacht werden, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt nach der nicht abschliessenden Aufzählung in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH namentlich zur Erkennung von Gefahren und Straftaten wie Amokläufen, schweren Sexualdelikten, schweren Ausschreitungen bei Grossveranstaltungen und Kundgebungen, Aufrufen zu Gewalt mit erheblichem Schadenpotenzial und anderen schweren Rechtsgutsverletzungen etc.
Mit diesen Einschränkungen wird aufgezeigt, dass sich die Überwachung der Kommunikation im Internet auf schwerwiegende Gefahren beziehen muss, an deren Bekämpfung ein grosses öffentliches Interesse besteht. Die gestützt auf § 32f Abs. 2 PolG/ZH zulässige Informationsbeschaffung setzt zunächst voraus, dass die Gefahrenabwehr ohne eine solche Internetüberwachung nicht möglich oder unverhältnismässig erschwert wäre. Weiter geben die in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren und Straftaten klar vor, dass die Überwachung nur bei der Gefahr schwerer Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sein kann. Diese Einschränkungen schliessen die präventive Überwachung beschränkt zugänglicher virtueller Kommunikationsplattformen im Internet bei weniger gravierenden Gefahren mit geringerem Schädigungspotenzial grundsätzlich aus. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erscheint es indessen kaum möglich, im Bereich der polizeilichen Gewaltprävention ausserhalb strafrechtlicher Verfahren den Anwendungsbereich der Bestimmungen wesentlich genauer zu fassen, da die konkreten Gefahren und Präventionsbedürfnisse sehr unterschiedliche Formen annehmen und nicht präzis vorhergesehen werden können. Im Anwendungsfall erscheint es grundsätzlich möglich, eine konkrete Überwachungsanordnung anhand der genannten einschränkenden Kriterien auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
8.7.2.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält anders als die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung in § 32e PolG/ZH keine Vorschriften über die Gewährleistung des Rechtsschutzes bei der Informationsbeschaffung im Internet. Es ist keine gerichtliche Genehmigung der Überwachung der Privatsphäre bei der polizeilichen Ermittlungstätigkeit in beschränkt zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen vorgeschrieben. Ausserdem ist keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen und auch keine Beschwerdemöglichkeit vorgesehen. Dies obwohl die Überwachung einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform einen schweren Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt und eine Vielzahl von Personen betrifft, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt (s. vorne E. 8.5 und 8.7.2.1).
In Bezug auf die Telefonüberwachung, bei der ebenfalls ein schwerer Eingriff in das Fernmeldegeheimnis erfolgt, hat das Bundesgericht bereits in BGE 109 Ia 273 darauf hingewiesen, dass bei der Anwendung von Normen, welche die verdeckte polizeiliche Überwachung von Telefongesprächen näher regeln und einschränken, Missbräuche nicht ausgeschlossen sind. Missbräuche, die im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten. Der anordnenden Behörde sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen habe, komme daher eine grosse Verantwortung zu (BGE 109 Ia 273 E. 9c S. 295). Das Bundesgericht bezog sich im genannten Urteil auf einen Entscheid des EGMR Klass gegen Deutschland vom 6. September 1978 §§ 48 ff. Darin anerkannte der Gerichtshof vor dem Hintergrund drohender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Spionage und Terrorismus, dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum Schutz der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann. Der EGMR betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden. Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein. Der Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt sichergestellt werden müsse. Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter Berücksichtigung der genannten Erwägungen des EGMR entschied das Bundesgericht, dass eine Bestimmung im kantonalen Recht, welche die Überwachung des Post- und Telefonverkehrs mit richterlicher Genehmigung zwecks präventiver Vermeidung schwerer Delikte gegen die Öffentlichkeit zulässt, mit dem verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses vereinbar ist (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295 f.).
8.7.2.4 Die grundsätzlichen Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 109 Ia 273 sind trotz der heute teilweise geänderten Rechtsgrundlagen weiterhin gültig. Nach wie vor besteht angesichts der weiten Verbreitung und der leichten Zugänglichkeit technischer Mittel zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 212 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Die hohe Missbrauchsgefahr besteht insbesondere auch für den Fernmeldeverkehr über das Internet. Der Verhinderung solcher Missbräuche kommt vor dem Hintergrund des durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs eine grosse Bedeutung zu. § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält keine Vorschrift, die geeignet wäre, den bestehenden Missbrauchsgefahren wirksam zu begegnen.
So besteht zunächst keine unabhängige Kontrollinstanz, die eine konkrete Anordnung der verdeckten Überwachung von virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind, genehmigt und dabei im einzelnen Anwendungsfall überprüft, ob die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für diese Art der Informationsbeschaffung im Internet erfüllt sind. Eine solche Genehmigungsinstanz, bei der es sich grundsätzlich um eine unabhängige richterliche Behörde handeln sollte (s. E. 8.7.2.3 hiervor), hat bei der Überprüfung der Überwachungsanordnung unter anderem die Aufgabe, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und das öffentliche Interesse zu prüfen sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu gewährleisten.
Weiter hat der kantonale Gesetzgeber darauf verzichtet, die nachträgliche Mitteilung an die von der Überwachung ihrer Privatsphäre Betroffenen und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes zu regeln. Ein nachträglicher wirksamer Rechtsschutz erscheint indessen im Hinblick auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit des schweren Grundrechtseingriffs notwendig, um zu verhindern, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre auf Dauer geheim bleiben. Die grundsätzlich notwendige Mitteilung stellt sicher, dass die Anordnung der Überwachung zumindest nachträglich unter Anhörung der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden kann. Sie steht auch im Dienste eines wirksamen Beschwerderechts im Sinne von Art. 29a BV und Art. 13 EMRK, auf welches in der Mitteilung hinzuweisen ist. Auf die nachträgliche Benachrichtigung der Betroffenen kann nach der Rechtsprechung nur verzichtet werden, soweit und solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen gefährden oder ihr ein dauerndes öffentliches Interesse entgegenstehen würde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 299 ff.; Urteil des Bundesgerichts P.543/1983 vom 9. Mai 1984, in: ZBl 86/1985 S. 19 E. 12). Schliesslich bleibt zu beachten, dass die Mitteilungspflicht und die Beschwerdemöglichkeit dazu beitragen, dass bei der richterlichen Genehmigung der Anordnung der verdeckten Überwachung die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.
8.7.2.5 Angesichts des schweren Grundrechtseingriffs, den die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach gefestigter Rechtsprechung darstellt (BGE 122 I 182 E. 4c S. 190), sind sämtliche Voraussetzungen der präventiven polizeilichen Überwachung und damit auch die unverzügliche richterliche Genehmigung und die Gewährleistung des nachträglichen Rechtsschutzes im Polizeigesetz selbst zu regeln (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; E. 8.5 hiervor). Da § 32f Abs. 2 PolG/ZH keine Genehmigung des Eingriffs in den nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehr durch eine unabhängige richterliche Instanz und keinen nachträglichen Rechtsschutz vorsieht, besteht keine hinreichende Gewähr für die Verhinderung von Missbräuchen und eine mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbare Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH. Die Bestimmung ist deshalb aufzuheben.
8.8 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs bei Straftaten ebenfalls an die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zur Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses gebunden ist. Bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen einer Strafuntersuchung, deren Durchführung einen Anfangsverdacht voraussetzt (Art. 299 Abs. 2 StPO), ist das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ausdrücklich in Art. 274 StPO geregelt. Ausserdem wird die Überwachung den betroffenen Personen nachträglich mitgeteilt, und diese können gegen die Überwachung Beschwerde erheben (Art. 279 StPO; vgl. für die verdeckte Vorermittlung § 32e PolG/ZH mit der Verweisung auf die StPO [E. 7 hiervor]). Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne der Art. 179bis ff. StGB setzt auch Art. 179octies StGB die unverzügliche Einholung der Genehmigung des zuständigen Richters voraus, damit die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt. Dabei wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. Diese Bestimmungen in der StPO und im StGB entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat schlägt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; BBl 2013 2683, 2701 f. Ziff. 1.4.15, 2771 ff. zu Art. 269ter ) vor, die Verwendung von Computerprogrammen zur Überwachung von Verdächtigen in der Strafuntersuchung näher zu regeln und verlangt dabei ebenfalls die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen. Im Unterschied zu den bundesrechtlichen Regelungen setzt die kantonale Polizeigesetzgebung für die präventiven Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen keinen Anfangsverdacht voraus. Die Kantone haben aber bei der Rechtsetzung in ihrem Kompetenzbereich mindestens dieselben verfassungsrechtlichen Anforderungen zu respektieren wie der Bund.
9. Nachdem § 32f Abs. 2 PolG/ZH aufzuheben ist, stellt sich noch die Frage nach dem verbleibenden Gehalt von § 32f Abs. 1 PolG/ZH. Die Bestimmung beschränkt die Verwendung des Internets als Informationsquelle nicht allein auf die allgemein zugänglichen Inhalte, sondern nennt ausdrücklich die Zulässigkeit der Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet, ohne diese zu präzisieren. Insoweit wird der Inhalt von § 32f Abs. 2 PolG/ZH mit Abs. 1 eingeleitet. Die beiden Absätze sind untrennbar miteinander verknüpft. Ohne die Präzisierungen in § 32f Abs. 2 PolG/ZH fehlt jede Angabe, welche technischen Hilfsmittel zur Informationsbeschaffung im Internet in welchen Fällen zu welchem Zweck angewendet werden sollen. Dies ist, wie vorne dargelegt, mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.
§ 32f Abs. 1 PolG/ZH allein enthielte als Blankettnorm keine verbindlichen inhaltlichen Einschränkungen der Verwendung technischer Mittel zur Ermittlung im Internet, welche eine verfassungskonforme, insbesondere verhältnismässige Anwendung der Bestimmung erst ermöglichen würden. Aus den vorliegenden Ausführungen zur Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in den verfassungsrechtlich geschützten Fernmeldeverkehr folgt, dass die Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet detaillierter Regelung bedarf. Eine Blankettnorm wie sie § 32f Abs. 1 PolG/ZH allein darstellen würde, vermag keine verhältnismässige Handhabung von technischen Mitteln zu gewährleisten. Ohne präzisierende Regelung zulässig ist dagegen die reine Beobachtung von öffentlich zugänglichen Bereichen im Internet (THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im Internet, forumpoenale 4/2014 S. 247). Es ergibt sich, dass Abs. 1 von § 32f PolG/ZH ebenfalls aufzuheben ist.
10. Zusammenfassend ergibt sich, dass § 32f PolG/ZH mit dem Schutz des Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist, soweit er die Überwachung der Kommunikation in geschlossenen Internetforen bzw. "Closed User Groups", die der Privatsphäre zuzurechnen sind, ohne Genehmigung und nachträgliche Überprüfungsmöglichkeit durch eine unabhängige richterliche Instanz zulässt. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen und § 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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Art. 13 Abs. 1 und Art. 123 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK; Polizeigesetz des Kantons Zürich; verdeckte Vorermittlung, Chatroom-Überwachung, Schutz des Post- und Fernmeldeverkehrs. Zuständigkeit der Kantone zur Regelung der präventiven Polizeitätigkeit, die nicht an einen Tatverdacht anknüpft und sich nicht auf die Strafprozessordnung des Bundes stützt (E. 5).
Übersicht über die Regelung der verdeckten Vorermittlung und der Informationsbeschaffung im Internet gemäss dem Polizeigesetz (E. 6).
Verdeckte Vorermittlung: Die kantonale Bestimmung (§ 32e PolG/ZH) bezieht sich auf schwere Delikte im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO. Für die Durchführung wird auf die Art. 151 und 287-298 StPO verwiesen. Damit wird verhindert, dass die verdeckten Vorermittler als "agents provocateurs" tätig werden. Die Regelung entspricht den rechtsstaatlichen Anforderungen in Bezug auf die richterliche Genehmigung sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (E. 7).
Chatroom-Überwachung: § 32f Abs. 2 PolG/ZH lässt die Überwachung der Kommunikation auf virtuellen Kommunikationsplattformen zu, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind (sog. Closed User Groups). Eine solche Informationsbeschaffung kann mit einem Eingriff in die Privatsphäre und in das Fernmeldegeheimnis verbunden sein (E. 8.4). Sie betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Es handelt sich um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Verdacht für rechtswidriges Verhalten vorliegt (E. 8.7.2.1). Die Bestimmung ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip nicht vereinbar, weil keine richterliche Genehmigung der Überwachung vorgeschrieben ist, keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen erfolgt und ihnen auch kein Rechtsschutz gewährt wird (E. 8.7.2.4). Hinweis auf die Bestimmungen der StPO zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (E. 8.8).
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140 I 353
Sachverhalt ab Seite 355
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich unterbreitete dem Kantonsrat des Kantons Zürich am 28. März 2012 einen Antrag für die Änderung des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550. 1). Mit der Gesetzesänderung sollten die Schnittstelle zwischen Kriminalprävention und Strafverfolgung klarer geregelt und die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Vorgehen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten vervollständigt werden. Der Kantonsrat beschloss die Gesetzesänderung am 5. November 2012. In § 4 des geänderten Polizeigesetzes verankerte er ausdrücklich das Vorermittlungsverfahren. Die Bestimmungen über die Überwachungsmassnahmen wurden präzisiert und ergänzt (§ 32 ff.), wobei neu auch die verdeckte Vorermittlung (§ 32e), die Informationsbeschaffung im Internet (§ 32f) und die verdeckte Registrierung (§ 32g) geregelt sind. (...)
Gegen die Änderung des Polizeigesetzes wurde nach der Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt vom 16. November 2012 kein Referendum ergriffen. Die neuen Bestimmungen traten am 1. März 2013 in Kraft.
B. A. hat beim Bundesgericht am 17. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, das Polizeigesetz in der Fassung vom 5. November 2012 sei aufzuheben. Eventualiter seien die §§ 32e und 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312) am 1. Januar 2011, sei die Kompetenz der Kantone zum Erlass von Normen auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts erloschen. Namentlich seien Instrumente wie die verdeckte Ermittlung oder die verdeckte Fahndung abschliessend in der StPO geregelt.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, die Polizeihoheit liege bei den Kantonen und diese seien deshalb zuständig zum Erlass des Polizeirechts. Das Vorermittlungsverfahren der Polizei sei vom Vorverfahren nach Art. 299 Abs. 1 StPO abzugrenzen. Vorermittlungen sollten klären, ob strafprozessuale Sachverhalte vorliegen oder nicht. Sie seien im kantonalen Polizeirecht zu regeln.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerdeergänzung an seinem Hauptantrag und an seinen Eventualanträgen betreffend die §§ 32e und 32f PolG/ZH fest. (...)
C. Das Bundesgericht führte am 18. Juni 2014 in Anwesenheit des Beschwerdeführers und der Kantonspolizei Zürich eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher Fragen zur Anwendung der neuen Bestimmungen des Polizeigesetzes zur Sprache kamen. Der Beschwerdeführer und die Kantonspolizei haben zum Protokoll der Instruktionsverhandlung Stellung genommen.
D. Am 1. Oktober 2014 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vom Beschwerdeführer beanstandeten polizeilichen Tätigkeiten sind im Wesentlichen in den §§ 32d bis 32f des geänderten Polizeigesetzes geregelt. Diese Bestimmungen lauten:
§ 32d Kontaktnahme
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte mit anderen Personen Kontakt aufnehmen, ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben.
2 Als Kontaktnahmen nach Abs. 1 gelten auch die Vorbereitung und der Abschluss von Scheingeschäften und Testkäufen.
3 Das Polizeikommando kann die eingesetzte Person mit einer Legende ausstatten. Herstellung, Veränderung und Gebrauch von amtlichen Dokumenten wie Pässe, Identitätskarten und Führerausweise bedürfen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
§ 32e Verdeckte Vorermittlung
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten kann das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen, die unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen.
2 Eine verdeckte Vorermittlung kann angeordnet werden, wenn
a. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass es zu Straftaten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO kommen könnte,
b. die Schwere dieser Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und
c. andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre.
3 Als verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte Personen eingesetzt werden.
4 Für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung sind im Übrigen Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar, wobei an die Stelle der Staatsanwaltschaft das Polizeikommando tritt.
§ 32f Informationsbeschaffung im Internet
1 Die Polizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit technischen Mitteln im Internet fahnden.
2 Eine Polizeioffizierin oder ein Polizeioffizier kann den Einsatz von technischen Mitteln zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform anordnen, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr oder die Erkennung von Straftaten sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt namentlich zur Erkennung folgender Gefahren und Straftaten:
a. Amokläufe,
b. Hooliganismus und schwere Ausschreitungen bei öffentlich zugänglichen Grossveranstaltungen und Kundgebungen,
c. Aufrufe zu Gewalt, zu schweren Sachbeschädigungen mit erheblichem Schadenspotenzial oder zu anderen schweren Rechtsgutverletzungen,
d. schwere Sexualdelikte,
e. Verhinderung drohender Verbrechen oder Vergehen an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen und die wegen ihrer Verletzlichkeit besonders gefährdet sind.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.).
4.
4.1 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 131 II 710 E. 5.4 S. 721; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. II, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist dafür entscheidend, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit besteht.
4.2 Im vorliegenden Fall sind kantonale Gesetzesbestimmungen angefochten. Dafür gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV grundsätzlich nicht. Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine bestimmte Materie für seinen Kompetenzbereich, hier die verdeckte Fahndung und die verdeckte Ermittlung nach den Art. 285a ff. und 298a ff. StPO, bereits geordnet hat, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein. Dabei ist sogar in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können (vgl. BGE 136 I 49 E. 3 S. 55; BGE 109 Ia 273 E. 2b S. 277 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen kantonalen Bestimmungen vor dem Hintergrund der Zuständigkeit des Bundes zur Rechtssetzung im Bereich des Strafprozesses (Art. 123 Abs. 1 BV). Die vom Bund geschaffenen strafprozessualen Normen sind bei der Beurteilung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Kantone zu berücksichtigen.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in Art. 286 ff. StPO geregelt. Damit habe der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts gemäss Art. 123 Abs. 1 und 3 BV Gebrauch gemacht. Den Kantonen verbleibe kein Spielraum zur Einführung einer verdeckten Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) mit den Instrumenten der Kontaktaufnahme (§ 32d PolG/ZH) und der automatisierten, technischen Fahndung im Internet (§ 32f PolG/ZH). Die beanstandete Regelung verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV.
5.1 Die Zuständigkeit der Kantone, auf ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 236 f. zu Art. 53; BGE 140 I 2 E. 10.2.1 S. 29 f.). Die Kantone verfügen auf ihrem Territorium über die Polizeihoheit und damit über die entsprechende Rechtsetzungskompetenz im Hinblick auf die Wahrnehmung des umfassenden Auftrags zur Gefahrenabwehr. Der Grundsatz der primären Verantwortung der Kantone für die Sicherheit auf ihrem Territorium ist in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten (Art. 57 BV; BGE 117 Ia 292; Bericht des Bundesrats vom 2. März 2012 in Erfüllung des Postulats Malama [...] "Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen", BBl 2012 4459, 4479 f. mit weiteren Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 57 BV; ALEXANDER RUCH, Äussere und innere Sicherheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 898 Rz. 33).
Der Bund ist aufgrund von Art. 123 Abs. 1 BV zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts befugt. Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens ist der Verdacht, eine strafbare Handlung sei begangen worden. Das Strafprozessrecht regelt somit die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die Richtigkeit dieses Verdachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird. Soweit dagegen zu regeln ist, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, beschlägt dies das Polizeirecht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone zuständig sind (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5609, 5611 mit Hinweisen).
5.2 Das Polizeirecht ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. §§ 3 ff. PolG/ZH und §§ 7 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes des Kantons Zürich vom 29. November 2004 [POG/ZH; LS 551.1]), werden von den für das Verwaltungsrecht massgebenden materiellen Grundsätzen beherrscht. Das Polizeirecht weist in verschiedener Hinsicht Bezüge zum Straf- und Strafprozessrecht auf, da die Polizei auch im Dienst der Strafverfolgung tätig ist. Sie nimmt nach § 2 Abs. 2 PolG/ZH und § 8 POG/ZH im Rahmen des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) und der Strafprozessordnung des Bundes kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr wie die Verhütung strafbarer Handlungen oder die Feststellung und die Aufklärung von Straftaten. Die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit lässt sich nicht leicht vom strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden. Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen, etwa wenn ein Polizist in Ausübung einer rein polizeilichen Tätigkeit, die keinen Tatverdacht voraussetzt, auf strafrechtlich relevante Sachverhalte trifft und entsprechende Massnahmen mit Blick auf die Strafverfolgung vorkehrt (vgl. Art. 306 StPO). Gemeinsam ist den Bereichen, dass bei gegebenen Voraussetzungen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann. Es kommen im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug, insbesondere die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Art. 5 und 36 BV; E. 8.5 hiernach; BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.).
5.3 Nach Inkrafttreten der StPO des Bundes am 1. Januar 2011 und im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts BGE 134 IV 266 bejahten die Eidgenössischen Räte einen Revisionsbedarf in Bezug auf die gesetzliche Regelung der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5591; Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012, BBl 2012 5609). Die parlamentarischen Beratungen führten zur Änderung der StPO vom 14. Dezember 2012, welche am 1. Mai 2013 in Kraft trat (AS 2013 1051). Mit dieser Gesetzesänderung wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung präzisiert (Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO) und eine neue gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung geschaffen (Art. 298a ff. StPO).
5.4 Die gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung in Art. 298a ff. StPO lehnt sich an die Regelung der Observation nach Art. 282 f. StPO an und unterscheidet sich von der verdeckten Ermittlung. So bedarf die verdeckte Fahndung nach Art. 298a ff. StPO im Unterschied zur verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) keiner gerichtlichen Genehmigung. Hingegen ist in beiden Fällen die Mitteilung an die betroffenen Personen und der nachträgliche Rechtsschutz gewährleistet (Art. 298 und 298d StPO). Gleich wie die Observation wird die verdeckte Fahndung von der Polizei angeordnet und muss nach einer Dauer von einem Monat von der Staatsanwaltschaft genehmigt werden. Die neuen Bestimmungen der StPO erfassen ausschliesslich jene Fälle, in denen ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Dieser Verdacht kann auch ein bloss vager sein (BBl 2012 5596; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 309 StPO).
5.5 In gewissen Fällen erscheinen im Interesse der Prävention gegen Straftaten Ermittlungen erforderlich, selbst wenn zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliegt. Entsprechende Vorermittlungen können sich gegen jede Art von schwerwiegenden Straftaten richten. Betroffen sein können unter anderem kriminelle Organisationen (Art. 260ter StGB), Straftaten gegen die Freiheit wie der Menschenhandel (Art. 182 StGB), die Kommunikation in Chat-Räumen zur Verhinderung von sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 134 IV 266), die Vorbeugung gegen den Missbrauch von Betäubungsmitteln (vgl. Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG; SR 812.121]) oder sogenannte Alkoholtestkäufe (Urteil des Bundesgerichts 6B_334/2011 vom 10. Januar 2012; Art. 13 des Entwurfs zu einem Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Getränken [...], BBl 2012 1493, 1497 zu Art. 13).
5.5.1 Das geltende Bundesrecht enthält auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in den Art. 285a und 298a ff. StPO keine Bestimmungen zur präventiven Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte (vgl. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 32e PolG/ZH). Bei der Beratung der Art. 298a ff. StPO in den Eidgenössischen Räten vertrat eine Minderheit der Rechtskommission des Nationalrats die Ansicht, dass im Bundesrecht auch eine Grundlage für die präventive verdeckte Vorermittlung zu schaffen sei, wie eine solche auch bereits in Art. 4 Abs. 1 lit. a des (mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen) Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; AS 2004 1409) bestanden habe (vgl. hierzu BGE 134 IV 266 E. 4.1.1 und 4.2.1 S. 280). Damit sollte sichergestellt werden, dass in der ganzen Schweiz die gleiche Regelung gelte. Die Kommissionsmehrheit lehnte diesen Antrag mit dem Hinweis auf die dafür fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes sowie die laufenden bzw. bereits abgeschlossenen Arbeiten der Kantone ab (BBl 2012 5599 f. Ziff. 3.2). Der Bundesrat lehnte den Antrag ebenfalls ab, weil er im Widerspruch zur verfassungsmässigen Kompetenzordnung stehe und eine solche Regelung nicht in das der StPO zugrunde liegende System passe. Es gehöre nicht zu den Aufgaben der Strafbehörden, präventive Massnahmen anzuordnen (BBl 2012 5611). In der parlamentarischen Beratung stimmten die Räte dem Vorschlag der Mehrheit der Rechtskommission des Nationalrats zu (AB 2012 N 1263, 2012 S 1152, 2012 N 2278, 2012 S 1258). Die neuen Art. 285a, 288 Abs. 1 und 2 und 298a ff. StPO sind am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1051).
5.5.2 Nach der Debatte in den Eidgenössischen Räten bei Erlass der geltenden Vorschriften zur verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in der StPO besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber die präventive verdeckte Vorermittlung in der StPO nicht normierte, sondern der Regelung durch die Kantone überliess. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könnte der Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts handle, zu dessen Regelung der Bund nach Art. 123 Abs. 1 BV befugt ist (BBl 2012 5596 Ziff. 2.2.2).
Bei der präventiven verdeckten Vorermittlung und Informationsbeschaffung im Internet im Sinne der §§ 32e und 32f PolG/ZH geht es um Handlungen von Polizeiorganen vor einem Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat dienen. Dafür ist eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Polizeirecht nötig. Diese Situation ist auch dem Strafprozessrecht nicht fremd: Die Observation, die mit der verdeckten Vorermittlung gewisse Ähnlichkeiten aufweist, ist in der Strafprozessordnung nur insoweit geregelt, als die Massnahme der Aufklärung eines Tatverdachts dient. Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO setzt für die Anordnung der Observation die Annahme voraus, dass "Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind". Erfolgt eine Observation hingegen zur Verhinderung oder Erkennung von künftigen Straftaten, die begangen werden könnten, ohne dass bereits ein Tatverdacht vorliegt, lässt sie sich nicht auf Art. 282 f. StPO stützen. Eine solche Observation bedarf einer Grundlage im kantonalen Polizeirecht (BBl 2012 5596 f. Ziff. 2.2.2). Eine entsprechende gesetzliche Grundlage hat der Kantonsrat mit dem Erlass von § 32 PolG/ZH geschaffen. Der Beschwerdeführer erhebt gegen diese Bestimmung keine spezifischen Rügen (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.5.3 Im Hinblick auf die präventive verdeckte Vorermittlung ohne konkreten Tatverdacht ist weiter zu beachten, dass viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grundlagen bereits erlassen haben oder solche vorbereiten. Damit sich nicht Schwierigkeiten ergeben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Strafverfahren verwertet werden sollen, ist sicherzustellen, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sind. Zu diesem Zweck koordinierte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats ihre Arbeiten mit jenen der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD), welche zuhanden der Kantone eine Musterregelung erarbeitet hat (BBl 2012 5597 Ziff. 2.2.2; THOMAS HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung, forumpoenale 2013 S. 214 ff., 220 f.). Dieses Vorgehen entspricht der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung und dient der angemessenen Kriminalitätsbekämpfung unter Gewährleistung der verfassungsmässigen Rechte der Bürger.
5.6 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht geltend macht, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in den Art. 285a ff. StPO geregelt und den Kantonen verbleibe kein Raum zur Einführung präventiver verdeckter Vorermittlungsmassnahmen. Die Rüge der Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV dringt nicht durch.
6. Inhaltlich umstritten sind im Einzelnen die §§ 32e und 32f PolG/ZH. Beiden Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verbrechensvermeidung betreffen und das polizeiliche Tätigwerden keinen Anfangsverdacht voraussetzt.
Die Vorschriften knüpfen an die Grundsatzbestimmung über die Vorermittlung und das Vorverfahren in § 4 Abs. 1 PolG/ZH an. Danach tätigt die Polizei ausgehend von Hinweisen oder eigenen Wahrnehmungen Vorermittlungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern (lit. a) oder aufzuklären (lit. b) sind. Die Aufklärung der Straftaten durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage der StPO (§ 4 Abs. 3 PolG/ZH). Dem strafprozessualen Vorverfahren (Art. 299 ff. StPO) kann ein polizeirechtliches Vorermittlungsverfahren im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. b PolG/ZH vorgelagert sein, welches wie erwähnt keinen Tatverdacht voraussetzt. Die vorliegend zu beurteilenden §§ 32e und 32f PolG/ZH beziehen sich insbesondere auf die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verhinderung strafbarer Handlungen (vgl. E. 5.5.2 hiervor).
6.1 In § 32e PolG/ZH wird die verdeckte Vorermittlung geregelt. Die Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung der Vorermittlung in § 4 Abs. 1 PolG/ZH. Dieses Vorermittlungsverfahren betrifft die polizeiliche Tätigkeit ohne konkreten Tatverdacht vor einem strafprozessualen Vorverfahren im Sinne von Art. 299 ff. StPO. Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen. Typisch ist solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen nachgeht. Vorermittlungen ermöglichen der Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, und im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (vgl. Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur Änderung des Polizeigesetzes, S. 15 f.; s. auch E. 5.2 und 5.5.2 hiervor).
In § 32e PolG/ZH ist in Ergänzung zu § 4 Abs. 1 PolG/ZH vorgesehen, dass das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen kann, die unter falscher Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Eine solche persönliche Kontaktnahme kann unter anderem auch über das Internet in sog. Chatrooms erfolgen (vgl. BGE 134 IV 266).
6.2 Darüber hinaus wurde in § 32f PolG/ZH eine gesetzliche Grundlage für die Informationsbeschaffung im Internet geschaffen. Nach Abs. 2 soll die Bestimmung unter anderem auch als gesetzliche Grundlage zur verdeckten Feststellung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen (z.B. Chatrooms) im Internet dienen. Diese Vorermittlungstätigkeit soll auf Computerprogrammen basieren, welche die Beobachtung der Kommunikation ohne direkte Kontaktnahme der beobachtenden Person mit den beobachteten Kommunikationsteilnehmern ermöglichen (vgl. E. 8 hiernach; BGE 134 IV 266 E. 3.8.2 und 3.9).
7. Der Beschwerdeführer beanstandet die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) insofern, als sie die Kontaktaufnahme mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) auf virtuellen Kommunikationsplattformen (sog. Chatrooms) betrifft. Solche verdeckten Vorermittlungen richteten sich gegen Personen, die unter Pädophilie, einer Störung der sexuellen Präferenz und damit einer psychischen Krankheit litten. Mit der Anknüpfung der verdeckten Vorermittlung an einer psychischen Krankheit verstosse sie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Zudem träten die verdeckten Vorermittler nicht bloss als unbeteiligte Beobachter auf, sondern sie betätigten sich als "agent provocateur", was mit Art. 293 StPO und verschiedenen Verfassungs- und Konventionsgarantien nicht vereinbar sei.
§ 32e PolG/ZH betrifft ausschliesslich die Verhinderung und Erkennung von Straftaten, bevor eine solche begangen wird. In Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung wird dabei ausdrücklich festgehalten, dass eine verdeckte Vorermittlung nur zulässig ist, wenn die Schwere der Straftat dies rechtfertigt. Insoweit ist die verdeckte Vorermittlung nicht auf die Kontaktaufnahme in Chatrooms mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB; vgl. BGE 134 IV 266) beschränkt, sondern erstreckt sich zum Beispiel auch auf mögliche Täter einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 ff. i.V.m. Art. 23 BetmG). Dabei ist in Anwendung von § 32e Abs. 2 PolG/ZH sichergestellt, dass die verdeckte Vorermittlung vom Zwangsmassnahmengericht nur genehmigt wird, wenn ein schweres Delikt im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO droht, die Schwere der Straftat eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre. Die verdeckte Vorermittlung ist damit auf die Verhinderung zahlreicher, sehr unterschiedlicher, schwerer Straftaten ausgerichtet. Es kann somit keine Rede davon sein, die beanstandete Bestimmung stelle eine gegen Art. 8 Abs. 2 BV verstossende Diskriminierung von Personen mit pädophilen Neigungen dar.
Auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, die verdeckten Vorermittler würden als "agents provocateurs" bestimmte Personen zur Begehung von Straftaten veranlassen, erscheint als unbegründet. In § 32e Abs. 4 PolG/ZH wird ausdrücklich festgehalten, dass für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung die Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar sind. Art. 293 StPO gibt das Mass der zulässigen Einwirkung von verdeckten Vorermittlerinnen und -ermittlern vor. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die verdeckte Vorermittlung zu einem unzulässigen Einsatz eines "agent provocateur" führt. Ausserdem entspricht § 32e PolG/ZH kraft der Verweisung in Abs. 4 weiteren rechtsstaatlichen Anforderungen namentlich in Bezug auf die richterliche Genehmigung der verdeckten Vorermittlung (Art. 289 StPO) sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (Art. 298 StPO). Die gegen § 32e PolG/ZH erhobenen Einwände erweisen sich somit als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1 In Bezug auf § 32f PolG/ZH bringt der Beschwerdeführer unter anderem vor, die Bestimmung verletze das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Mit der nach § 32f PolG/ZH zulässigen verdeckten Überwachung vonvirtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich seien, werde der grundrechtlich geschützte Fernmeldeverkehr und damit die Privatsphäre der Betroffenen tangiert. Dies sei nur unter Einhaltung der hohen Anforderungen des Bundesverfassungs- und -gesetzesrechts zulässig. Nach Art. 179octies StGB erfordere die Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine richterliche Genehmigung, anderenfalls sich der Überwachende strafbar mache. Diene die Überwachung der Strafrechtspflege, so müssten zudem die Schranken der StPO eingehalten werden. In Anwendung von Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO dürfe eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur dann angeordnet werden, wenn ein dringender Tatverdacht bestehe. Sie bedürfe zudem gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Würden zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs technische Überwachungsgeräte verwendet, so dürften diese nur gegenüber dem Beschuldigten eingesetzt werden (Art. 281 StPO), was den Verdacht einer strafbaren Handlung voraussetze.
§ 32f PolG/ZH erfülle diese Voraussetzungen nicht. Die Überwachung könne von jedem Polizeioffizier angeordnet werden. Eine richterliche Genehmigung werde nicht verlangt. Ebensowenig werde ein konkreter Tatverdacht vorausgesetzt. Es dürfe nach allenverdächtigen Inhalten gefahndet werden, die in irgendeiner Art und Weise mit den in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten, unbestimmten Handlungen zusammenhängen könnten. Auch müssten nicht erst andere, weniger grundrechtsintensive Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sein, wie dies Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorschreibe. Eine derart umfassende Überwachung des Internets, insbesondere von Chat-Protokollen und privaten Nachrichten in Internetforen, stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Überwachung von E-Mails nur zur Verfolgung einer Straftat im Rahmen der Regeln von Art. 179octies StGB sowie der Strafprozessordnung zulässig sei (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 f.). Ausserdem würden in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH Gefahren und Straftaten aufgelistet, die im Tatbestandskatalog des StGB nicht existierten. Mangels einer klaren Definition des Überwachungsumfangs könne nicht festgestellt werden, ob es sich überhaupt um schwerwiegende Straftaten handle. Insofern sei keine Verhältnismässigkeitsprüfung von § 32f PolG/ZH möglich.
8.2 Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Regelung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in Art. 269 ff. StPO beruft, ist zu beachten, dass die StPO entsprechend der Kompetenznorm von Art. 123 BV lediglich die Verfolgung und Beurteilung bereits verübter Straftaten regelt (Art. 1 Abs. 1 StPO). Die Gesetzgebung zur Vermeidung von Straftaten ist Sache der Kantone (vgl. E. 5 hiervor). In diesem Bereich kann die StPO nur insoweit angewendet werden, als das kantonale Recht wie zum Beispiel in § 32e Abs. 2 und 4 PolG/ZH auf die sinngemässe Anwendung der StPO verweist und die StPO in diesem Umfang als kantonales Recht anwendbar ist (vgl. BGE 118 Ia 137 E. 2a S. 140). § 32f PolG/ZH enthält keine entsprechende Verweisung auf die StPO.
In Art. 179octies StGB hingegen, nach welcher Bestimmung die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt, wenn die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf richterlicher Genehmigung beruht, wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. In Bezug auf den vorliegend umstrittenen § 32f PolG/ZH ist indessen zumindest fraglich, inwieweit Art. 179octies StGB auf die Überwachung mittels Computerprogrammen anwendbar ist (vgl. VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 15 ff. zu Art. 179octies StGB). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die nach § 32f PolG/ZH vorgesehene Informationsbeschaffung im Internet einen unzulässigen Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldeverkehrs nach Art. 13 Abs. 1 BV darstellt.
8.3 Nach Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf die Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK, wobei dort lediglich die Korrespondenz, nicht aber der Fernmeldeverkehr ausdrücklich genannt wird. Der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV und der EMRK erstreckt sich jedoch auch auf den Briefverkehr, Telefongespräche und Telefax-Übermittlungen, die Kommunikation per E-Mail, SMS, MMS, Pager oder durch einen Kurier sowie das Telefonieren über das Internet, während Homepages und öffentlich zugängliche Newsgroups nicht durch die Korrespondenzfreiheit geschützt sind (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 240 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 275 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 203; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 33 zu Art. 13 BV). Geschützt ist nicht nur der Inhalt der Kommunikation; erfasst werden auch die Randdaten wie die von einem privaten Telefonanschluss aus angewählten Nummern sowie Zeitpunkt, Dauer und Teilnehmer der geführten Gespräche (Hinweise bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203).
Mit dem Verfassungsanspruch gemäss Art. 13 Abs. 1 BV soll gewährleistet werden, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen kann, auch wenn technische Mittel zur Kommunikationsüberwachung bestehen. Immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation wie die Post oder einen Fernmeldeverkehrsanbieter erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwenden kann. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu wahren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation (wie die früheren PTT-Betriebe) oder wie heute durch private Anbieter von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65). Staatliche Behörden bleiben auch dann unmittelbar an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis gebunden, wenn ein Privater in ihrem Auftrag die konkreten elektronischen Durchsuchungs- und Abhörmassnahmen oder Briefkontrollen durchführt. In solchen Situationen nehmen die privaten Anbieter eine staatliche Aufgabe wahr und sind nach Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte, konkret an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, gebunden. Dem entsprechend ist in Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) eine umfassende Geheimhaltungspflicht verankert (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 208).
Die genannten Überlegungen gelten nach der Rechtsprechung namentlich auch für den E-Mail-Verkehr über Internet. Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Das FMG regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Auch die Dienste von Internet-Providern werden den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen unter das Fernmeldegesetz mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG). Die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer ist im Rahmen des technisch Möglichen verfassungsmässig zu wahren, und die staatlichen Behörden sollen über die normale Verwendung des Internets hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben (BGE 126 I 50 E. 6a S. 66; zur Beschlagnahme von E-Mails vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_19/2014 vom 28. Mai 2014).
8.4
8.4.1 Aus § 32f Abs. 2 PolG/ZH ergibt sich die Ermächtigung der Polizei zur Ermittlung von verdächtigen Inhalten in virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind. Solche Informationsbeschaffungen können die durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre von Personen tangieren, die auf solchen Plattformen kommunizieren. Davon geht nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat vom 28. März 2012 aus. Der Regierungsrat legt dar, dass das Internet unter anderem auch bei der Vorbereitung und Planung von schweren Störungen der öffentlichen Sicherheit genutzt werde und Informationen enthalte, die zur Früherkennung und Verhinderung von schweren Sicherheitsrisiken von entscheidender Bedeutung sein könnten. Nach der polizeilichen Erfahrung, etwa im Zusammenhang mit der Früherkennung und Bekämpfung der Pädophilie im Internet, zeige sich allerdings, dass die polizeilich bedeutsamen Informationen im Internet zumeist nicht im allgemein zugänglichen Bereich, sondern in geschlossenen Foren bzw. "Closed User Groups" ausgetauscht werden (vgl. BGE 134 IV 266 E. 3.9 S. 278 f.). Diese geschlossenen Plattformen könnten teilweise der Privatsphäre zugerechnet werden, auch wenn im Handel für jedermann Programme erhältlich seien, die eine gezielte Suche nach bestimmten Schlüsselwörtern in an sich geschlossenen Foren ermöglichten. Solche Programme, die auch polizeilich eingesetzt werden könnten, seien ein geeignetes Mittel, um frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen, Gewaltstraftaten und allgemein über schwere Rechtsgutsverletzungen zu gewinnen und die rechtzeitige Vorbereitung der erforderlichen Gegenmassnahmen zu ermöglichen. § 32f Abs. 2 PolG/ZH erlaube den Einsatz solcher Suchprogramme in geschlossenen Internetforen. Dabei werde namentlich durch die Aufzählung der Rechtsgutsgefährdungen und Straftaten, die nach den lit. a bis e Anlass zu einem solchen Internetmonitoring geben könnten, klargestellt, dass die Hürden für diese Überwachungsmassnahmen hoch seien.
8.4.2 An der im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens durchgeführten Instruktionsverhandlung hat die Kantonspolizei darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung nach § 32f PolG/ZH der Kenntnisnahme von im Privatbereich bereits vorhandenen Informationen diene und keine zeitechte Informationsbeschaffung erfolge. Dies im Unterschied zur direkten Beteiligung an der Kommunikation nach den §§ 32d und 32e PolG/ZH oder der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269 ff. StPO. Weiter ergab sich, dass die Kantonspolizei die Anschaffung eines Automatisierungsprogramms für die Informationsbeschaffung im Internet plant, das auch Informationen in einem zeitlich sehr nahen Kontext zur tatsächlichen Kommunikation erfassen könnte, womit bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar gemacht würden.
8.4.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH beschränkt die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung zulässige Informationsbeschaffung nicht auf abgeschlossene Kommunikationsvorgänge. Dass heute ein gewisser zeitlicher Abstand zwischen der tatsächlichen Kommunikation auf der Internetplattform und der Kenntnisnahme durch die Polizeiorgane besteht, hängt insbesondere mit den zurzeit verfügbaren beschränkten technischen Mitteln zusammen. Indessen wird auch bei der Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH beabsichtigt, die Information über den Inhalt der Kommunikation möglichst zeitnah zu erlangen, um bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar zu machen. Dies läuft auf eine Kontrolle der Kommunikation auf den betroffenen Internet-Plattformen hinaus, welche sich von einer zeitgleichen Überwachung der Telekommunikation kaum unterscheiden lässt. Auf jeden Fall schliesst § 32f Abs. 2 PolG/ZH eine direkte Überwachung der Kommunikation auf einer Kommunikationsplattform im Internet nicht aus. Es handelt sich somit um eine gesetzliche Grundlage für die Überwachung der genannten Kommunikationsplattformen, die mit entsprechenden technischen Mitteln eine zeitgleiche Überwachung der Kommunikation zulässt. In ihrer Wirkung kommt eine solche Informationsbeschaffung einer Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder eines Telefongesprächs gleich, welche eine Einschränkung des nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs darstellt (vgl. E. 8.3 hiervor).
8.5 Der in Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Schutz des Fernmeldegeheimnisses gilt nicht unbeschränkt. Eine Beschränkung im Interesse der Verhütung von Straftaten ist in Art. 8 Abs. 2 EMRK ausdrücklich vorgesehen. Doch stellen die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Durchsuchung informationstechnischer Systeme, auf denen dem Privatbereich zuzuordnende Angaben gespeichert sind, schwere Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis der betroffenen Personen dar (vgl. BGE 125 I 96 E. 3e S. 103; BGE 122 I 182 E. 5 S. 193). Solche Eingriffe bedürfen einer Regelung im Gesetz selbst (Art. 36 Abs. 1 BV).
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH dient der Ermittlung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen im Internet. Soweit damit in den Bereich persönlicher Kommunikation und somit in die im Rahmen des Fernmeldegeheimnisses geschützte Privatsphäre eingegriffen wird, muss die kantonale Gesetzgebung den weiteren Anforderungen für einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis genügen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV). Grundrechtsbeschränkungen müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Ob das kantonale Recht diesen bundesrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.3 S. 93; BGE 125 I 46 E. 3c S. 49, BGE 125 I 96 E. 2a S. 98).
8.6 Wie bereits der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat darlegte, besteht an der Vorbeugung gegen sexuelle Übergriffe auf Kinder mittels einer Kontaktnahme im Internet ein grosses öffentliches Interesse (E. 8.4 hiervor). Die mit § 32f Abs. 2 PolG/ZH ermöglichte Überwachung virtueller Kommunikationsplattformen im Internet erlaubt den Polizeibehörden unter anderem, im Rahmen ihrer Präventionstätigkeit gegen die Gefahr sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) und der Kinderpornografie (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB) vorzugehen. Das öffentliche Interesse an einer solchen polizeilichen Verbrechensbekämpfung mittels angemessener verdeckter Ermittlungen ergibt sich auch aus Art. 23 i.V.m. Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (SR 0.311.40; in der Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2014). Art. 23 des Übereinkommens nennt ausdrücklich die Verwendung von Informations- und Kommunikationstechnologien als Mittel der Kontaktanbahnung mit Kindern, welche nach Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens Gegenstand von angemessenen verdeckten Ermittlungen bilden können.
Auch in Bezug auf die übrigen in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren besteht grundsätzlich ein grosses öffentliches Interesse an einer verdeckten Ermittlungstätigkeit der Polizeibehörden in beschränkt zugänglichen Kommunikationsplattformen. Damit können die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuständigen Behörden frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen und Gewalttaten sowie allgemein über bevorstehende schwere Rechtsgutsverletzungen gewinnen und rechtzeitig die erforderlichen Gegenmassnahmen einleiten. In diesem Sinne erfolgt die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses auch im Interesse des Grundrechtsschutzes Dritter gemäss Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 f. BV.
8.7 Mit Blick auf Art. 36 Abs. 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Im Polizeirecht, welches das staatliche Handeln im Bereich des staatlichen Gewaltmonopols regelt (vgl. BGE 140 I 2 E. 10.2.2 S. 30), kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV besonderes Gewicht zu. Der Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
8.7.1 Angesichts der weiten Verbreitung des Internets und der damit bestehenden vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten, die auch zur Vorbereitung der in § 32f Abs. 2 PolG/ZH genannten Störungen von Sicherheit und Ordnung verwendet werden können, besteht an der Eignung der Verwendung technischer Mittel zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform kein Zweifel. Insoweit kann auf die Ausführungen des Regierungsrats zuhanden des Kantonsrats verwiesen werden (E. 8.4 hiervor).
8.7.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt weiter, dass die Einschränkung eines Grundrechts, hier des durch Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Fernmeldegeheimnisses, zur polizeilichen Gefahrenabwehr erforderlich ist. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Ausserdem gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen (BGE 132 I 181 E. 4.2 S. 191; s. auch BGE 138 II 346 E. 9.3 S. 363; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 105).
8.7.2.1 Die Überwachung der einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen im Sinne von § 32f Abs. 2 PolG/ZH erfolgt wie erwähnt ohne Anfangsverdacht und betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Die Massnahme richtet sich somit nicht nur gegen einzelne potenzielle Störer der öffentlichen Ordnung oder künftige Straftäter. Sie kann sämtliche Teilnehmer einer auf einen beschränkten Benutzerkreis begrenzten Kommunikation im Internet erfassen, welche für den Benutzerkreis bestimmte Informationen austauschen. Es handelt sich somit um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt.
8.7.2.2 Nach § 32f Abs. 2 PolG/ZH dürfen die einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen nur mit technischen Mitteln überwacht werden, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt nach der nicht abschliessenden Aufzählung in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH namentlich zur Erkennung von Gefahren und Straftaten wie Amokläufen, schweren Sexualdelikten, schweren Ausschreitungen bei Grossveranstaltungen und Kundgebungen, Aufrufen zu Gewalt mit erheblichem Schadenpotenzial und anderen schweren Rechtsgutsverletzungen etc.
Mit diesen Einschränkungen wird aufgezeigt, dass sich die Überwachung der Kommunikation im Internet auf schwerwiegende Gefahren beziehen muss, an deren Bekämpfung ein grosses öffentliches Interesse besteht. Die gestützt auf § 32f Abs. 2 PolG/ZH zulässige Informationsbeschaffung setzt zunächst voraus, dass die Gefahrenabwehr ohne eine solche Internetüberwachung nicht möglich oder unverhältnismässig erschwert wäre. Weiter geben die in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren und Straftaten klar vor, dass die Überwachung nur bei der Gefahr schwerer Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sein kann. Diese Einschränkungen schliessen die präventive Überwachung beschränkt zugänglicher virtueller Kommunikationsplattformen im Internet bei weniger gravierenden Gefahren mit geringerem Schädigungspotenzial grundsätzlich aus. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erscheint es indessen kaum möglich, im Bereich der polizeilichen Gewaltprävention ausserhalb strafrechtlicher Verfahren den Anwendungsbereich der Bestimmungen wesentlich genauer zu fassen, da die konkreten Gefahren und Präventionsbedürfnisse sehr unterschiedliche Formen annehmen und nicht präzis vorhergesehen werden können. Im Anwendungsfall erscheint es grundsätzlich möglich, eine konkrete Überwachungsanordnung anhand der genannten einschränkenden Kriterien auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
8.7.2.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält anders als die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung in § 32e PolG/ZH keine Vorschriften über die Gewährleistung des Rechtsschutzes bei der Informationsbeschaffung im Internet. Es ist keine gerichtliche Genehmigung der Überwachung der Privatsphäre bei der polizeilichen Ermittlungstätigkeit in beschränkt zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen vorgeschrieben. Ausserdem ist keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen und auch keine Beschwerdemöglichkeit vorgesehen. Dies obwohl die Überwachung einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform einen schweren Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt und eine Vielzahl von Personen betrifft, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt (s. vorne E. 8.5 und 8.7.2.1).
In Bezug auf die Telefonüberwachung, bei der ebenfalls ein schwerer Eingriff in das Fernmeldegeheimnis erfolgt, hat das Bundesgericht bereits in BGE 109 Ia 273 darauf hingewiesen, dass bei der Anwendung von Normen, welche die verdeckte polizeiliche Überwachung von Telefongesprächen näher regeln und einschränken, Missbräuche nicht ausgeschlossen sind. Missbräuche, die im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten. Der anordnenden Behörde sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen habe, komme daher eine grosse Verantwortung zu (BGE 109 Ia 273 E. 9c S. 295). Das Bundesgericht bezog sich im genannten Urteil auf einen Entscheid des EGMR Klass gegen Deutschland vom 6. September 1978 §§ 48 ff. Darin anerkannte der Gerichtshof vor dem Hintergrund drohender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Spionage und Terrorismus, dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum Schutz der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann. Der EGMR betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden. Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein. Der Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt sichergestellt werden müsse. Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter Berücksichtigung der genannten Erwägungen des EGMR entschied das Bundesgericht, dass eine Bestimmung im kantonalen Recht, welche die Überwachung des Post- und Telefonverkehrs mit richterlicher Genehmigung zwecks präventiver Vermeidung schwerer Delikte gegen die Öffentlichkeit zulässt, mit dem verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses vereinbar ist (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295 f.).
8.7.2.4 Die grundsätzlichen Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 109 Ia 273 sind trotz der heute teilweise geänderten Rechtsgrundlagen weiterhin gültig. Nach wie vor besteht angesichts der weiten Verbreitung und der leichten Zugänglichkeit technischer Mittel zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 212 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Die hohe Missbrauchsgefahr besteht insbesondere auch für den Fernmeldeverkehr über das Internet. Der Verhinderung solcher Missbräuche kommt vor dem Hintergrund des durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs eine grosse Bedeutung zu. § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält keine Vorschrift, die geeignet wäre, den bestehenden Missbrauchsgefahren wirksam zu begegnen.
So besteht zunächst keine unabhängige Kontrollinstanz, die eine konkrete Anordnung der verdeckten Überwachung von virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind, genehmigt und dabei im einzelnen Anwendungsfall überprüft, ob die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für diese Art der Informationsbeschaffung im Internet erfüllt sind. Eine solche Genehmigungsinstanz, bei der es sich grundsätzlich um eine unabhängige richterliche Behörde handeln sollte (s. E. 8.7.2.3 hiervor), hat bei der Überprüfung der Überwachungsanordnung unter anderem die Aufgabe, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und das öffentliche Interesse zu prüfen sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu gewährleisten.
Weiter hat der kantonale Gesetzgeber darauf verzichtet, die nachträgliche Mitteilung an die von der Überwachung ihrer Privatsphäre Betroffenen und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes zu regeln. Ein nachträglicher wirksamer Rechtsschutz erscheint indessen im Hinblick auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit des schweren Grundrechtseingriffs notwendig, um zu verhindern, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre auf Dauer geheim bleiben. Die grundsätzlich notwendige Mitteilung stellt sicher, dass die Anordnung der Überwachung zumindest nachträglich unter Anhörung der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden kann. Sie steht auch im Dienste eines wirksamen Beschwerderechts im Sinne von Art. 29a BV und Art. 13 EMRK, auf welches in der Mitteilung hinzuweisen ist. Auf die nachträgliche Benachrichtigung der Betroffenen kann nach der Rechtsprechung nur verzichtet werden, soweit und solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen gefährden oder ihr ein dauerndes öffentliches Interesse entgegenstehen würde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 299 ff.; Urteil des Bundesgerichts P.543/1983 vom 9. Mai 1984, in: ZBl 86/1985 S. 19 E. 12). Schliesslich bleibt zu beachten, dass die Mitteilungspflicht und die Beschwerdemöglichkeit dazu beitragen, dass bei der richterlichen Genehmigung der Anordnung der verdeckten Überwachung die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.
8.7.2.5 Angesichts des schweren Grundrechtseingriffs, den die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach gefestigter Rechtsprechung darstellt (BGE 122 I 182 E. 4c S. 190), sind sämtliche Voraussetzungen der präventiven polizeilichen Überwachung und damit auch die unverzügliche richterliche Genehmigung und die Gewährleistung des nachträglichen Rechtsschutzes im Polizeigesetz selbst zu regeln (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; E. 8.5 hiervor). Da § 32f Abs. 2 PolG/ZH keine Genehmigung des Eingriffs in den nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehr durch eine unabhängige richterliche Instanz und keinen nachträglichen Rechtsschutz vorsieht, besteht keine hinreichende Gewähr für die Verhinderung von Missbräuchen und eine mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbare Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH. Die Bestimmung ist deshalb aufzuheben.
8.8 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs bei Straftaten ebenfalls an die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zur Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses gebunden ist. Bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen einer Strafuntersuchung, deren Durchführung einen Anfangsverdacht voraussetzt (Art. 299 Abs. 2 StPO), ist das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ausdrücklich in Art. 274 StPO geregelt. Ausserdem wird die Überwachung den betroffenen Personen nachträglich mitgeteilt, und diese können gegen die Überwachung Beschwerde erheben (Art. 279 StPO; vgl. für die verdeckte Vorermittlung § 32e PolG/ZH mit der Verweisung auf die StPO [E. 7 hiervor]). Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne der Art. 179bis ff. StGB setzt auch Art. 179octies StGB die unverzügliche Einholung der Genehmigung des zuständigen Richters voraus, damit die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt. Dabei wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. Diese Bestimmungen in der StPO und im StGB entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat schlägt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; BBl 2013 2683, 2701 f. Ziff. 1.4.15, 2771 ff. zu Art. 269ter ) vor, die Verwendung von Computerprogrammen zur Überwachung von Verdächtigen in der Strafuntersuchung näher zu regeln und verlangt dabei ebenfalls die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen. Im Unterschied zu den bundesrechtlichen Regelungen setzt die kantonale Polizeigesetzgebung für die präventiven Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen keinen Anfangsverdacht voraus. Die Kantone haben aber bei der Rechtsetzung in ihrem Kompetenzbereich mindestens dieselben verfassungsrechtlichen Anforderungen zu respektieren wie der Bund.
9. Nachdem § 32f Abs. 2 PolG/ZH aufzuheben ist, stellt sich noch die Frage nach dem verbleibenden Gehalt von § 32f Abs. 1 PolG/ZH. Die Bestimmung beschränkt die Verwendung des Internets als Informationsquelle nicht allein auf die allgemein zugänglichen Inhalte, sondern nennt ausdrücklich die Zulässigkeit der Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet, ohne diese zu präzisieren. Insoweit wird der Inhalt von § 32f Abs. 2 PolG/ZH mit Abs. 1 eingeleitet. Die beiden Absätze sind untrennbar miteinander verknüpft. Ohne die Präzisierungen in § 32f Abs. 2 PolG/ZH fehlt jede Angabe, welche technischen Hilfsmittel zur Informationsbeschaffung im Internet in welchen Fällen zu welchem Zweck angewendet werden sollen. Dies ist, wie vorne dargelegt, mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.
§ 32f Abs. 1 PolG/ZH allein enthielte als Blankettnorm keine verbindlichen inhaltlichen Einschränkungen der Verwendung technischer Mittel zur Ermittlung im Internet, welche eine verfassungskonforme, insbesondere verhältnismässige Anwendung der Bestimmung erst ermöglichen würden. Aus den vorliegenden Ausführungen zur Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in den verfassungsrechtlich geschützten Fernmeldeverkehr folgt, dass die Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet detaillierter Regelung bedarf. Eine Blankettnorm wie sie § 32f Abs. 1 PolG/ZH allein darstellen würde, vermag keine verhältnismässige Handhabung von technischen Mitteln zu gewährleisten. Ohne präzisierende Regelung zulässig ist dagegen die reine Beobachtung von öffentlich zugänglichen Bereichen im Internet (THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im Internet, forumpoenale 4/2014 S. 247). Es ergibt sich, dass Abs. 1 von § 32f PolG/ZH ebenfalls aufzuheben ist.
10. Zusammenfassend ergibt sich, dass § 32f PolG/ZH mit dem Schutz des Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist, soweit er die Überwachung der Kommunikation in geschlossenen Internetforen bzw. "Closed User Groups", die der Privatsphäre zuzurechnen sind, ohne Genehmigung und nachträgliche Überprüfungsmöglichkeit durch eine unabhängige richterliche Instanz zulässt. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen und § 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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Art. 13 al. 1 et art. 123 al. 1 Cst., art. 8 CEDH; loi sur la police du canton de Zurich; investigations préventives secrètes, surveillance des forums de discussions, protection de la correspondance par poste et télécommunication. Compétence des cantons pour réglementer l'activité préventive de la police, indépendante d'un soupçon d'infraction et non fondée sur le droit fédéral de procédure pénale (consid. 5).
Aperçu de la réglementation sur l'investigation préventive secrète et la récolte d'informations sur internet selon la loi sur la police (consid. 6).
Investigation secrète: la disposition cantonale (§ 32e LPol/ZH) se rapporte à des délits graves au sens de l'art. 286 al. 2 CPP. S'agissant de l'exécution, il est renvoyé aux art. 151 et 287-298 CPP, ce qui permet d'éviter que l'agent infiltré ne devienne agent provocateur. La réglementation satisfait aux exigences d'un Etat de droit s'agissant de l'autorisation judiciaire, des droits de procédure et de la protection juridique des personnes concernées (consid. 7).
Surveillance des forums de discussions: le § 32f al. 2 LPol/ZH permet la surveillance des communications sur les plateformes de discussions virtuelles qui ne sont accessibles qu'à un nombre limité d'utilisateurs (Closed User Groups). Une telle récolte d'informations peut porter atteinte à la sphère privée et au secret des télécommunications (consid. 8.4). Elle s'étend en principe à l'ensemble des utilisateurs de ce moyen de communication. Il s'agit d'une méthode de surveillance très large qui permet la récolte et l'exploitation de données sur la sphère privée de nombreuses personnes contre lesquelles il n'existe aucun soupçon de comportement illicite (consid. 8.7.2.1). La disposition n'est pas compatible avec le principe de proportionnalité, car elle ne soumet la surveillance à aucune autorisation judiciaire préalable et n'accorde ni information ultérieure, ni protection juridique aux personnes concernées (consid. 8.7.2.4). Référence aux dispositions du CPP sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (consid. 8.8).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,984
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140 I 353
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140 I 353
Sachverhalt ab Seite 355
A. Der Regierungsrat des Kantons Zürich unterbreitete dem Kantonsrat des Kantons Zürich am 28. März 2012 einen Antrag für die Änderung des Polizeigesetzes vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550. 1). Mit der Gesetzesänderung sollten die Schnittstelle zwischen Kriminalprävention und Strafverfolgung klarer geregelt und die gesetzlichen Grundlagen für das polizeiliche Vorgehen zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten vervollständigt werden. Der Kantonsrat beschloss die Gesetzesänderung am 5. November 2012. In § 4 des geänderten Polizeigesetzes verankerte er ausdrücklich das Vorermittlungsverfahren. Die Bestimmungen über die Überwachungsmassnahmen wurden präzisiert und ergänzt (§ 32 ff.), wobei neu auch die verdeckte Vorermittlung (§ 32e), die Informationsbeschaffung im Internet (§ 32f) und die verdeckte Registrierung (§ 32g) geregelt sind. (...)
Gegen die Änderung des Polizeigesetzes wurde nach der Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt vom 16. November 2012 kein Referendum ergriffen. Die neuen Bestimmungen traten am 1. März 2013 in Kraft.
B. A. hat beim Bundesgericht am 17. Dezember 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er beantragt, das Polizeigesetz in der Fassung vom 5. November 2012 sei aufzuheben. Eventualiter seien die §§ 32e und 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312) am 1. Januar 2011, sei die Kompetenz der Kantone zum Erlass von Normen auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts erloschen. Namentlich seien Instrumente wie die verdeckte Ermittlung oder die verdeckte Fahndung abschliessend in der StPO geregelt.
Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, die Polizeihoheit liege bei den Kantonen und diese seien deshalb zuständig zum Erlass des Polizeirechts. Das Vorermittlungsverfahren der Polizei sei vom Vorverfahren nach Art. 299 Abs. 1 StPO abzugrenzen. Vorermittlungen sollten klären, ob strafprozessuale Sachverhalte vorliegen oder nicht. Sie seien im kantonalen Polizeirecht zu regeln.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Beschwerdeergänzung an seinem Hauptantrag und an seinen Eventualanträgen betreffend die §§ 32e und 32f PolG/ZH fest. (...)
C. Das Bundesgericht führte am 18. Juni 2014 in Anwesenheit des Beschwerdeführers und der Kantonspolizei Zürich eine Instruktionsverhandlung durch, an welcher Fragen zur Anwendung der neuen Bestimmungen des Polizeigesetzes zur Sprache kamen. Der Beschwerdeführer und die Kantonspolizei haben zum Protokoll der Instruktionsverhandlung Stellung genommen.
D. Am 1. Oktober 2014 hat das Bundesgericht die Angelegenheit öffentlich beraten.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die vom Beschwerdeführer beanstandeten polizeilichen Tätigkeiten sind im Wesentlichen in den §§ 32d bis 32f des geänderten Polizeigesetzes geregelt. Diese Bestimmungen lauten:
§ 32d Kontaktnahme
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte mit anderen Personen Kontakt aufnehmen, ohne ihre wahre Identität und Funktion bekannt zu geben.
2 Als Kontaktnahmen nach Abs. 1 gelten auch die Vorbereitung und der Abschluss von Scheingeschäften und Testkäufen.
3 Das Polizeikommando kann die eingesetzte Person mit einer Legende ausstatten. Herstellung, Veränderung und Gebrauch von amtlichen Dokumenten wie Pässe, Identitätskarten und Führerausweise bedürfen der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht.
§ 32e Verdeckte Vorermittlung
1 Zur Verhinderung und Erkennung von Straftaten kann das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen, die unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen.
2 Eine verdeckte Vorermittlung kann angeordnet werden, wenn
a. hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass es zu Straftaten im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO kommen könnte,
b. die Schwere dieser Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und
c. andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre.
3 Als verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler können Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte Personen eingesetzt werden.
4 Für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung sind im Übrigen Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar, wobei an die Stelle der Staatsanwaltschaft das Polizeikommando tritt.
§ 32f Informationsbeschaffung im Internet
1 Die Polizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit technischen Mitteln im Internet fahnden.
2 Eine Polizeioffizierin oder ein Polizeioffizier kann den Einsatz von technischen Mitteln zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform anordnen, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr oder die Erkennung von Straftaten sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt namentlich zur Erkennung folgender Gefahren und Straftaten:
a. Amokläufe,
b. Hooliganismus und schwere Ausschreitungen bei öffentlich zugänglichen Grossveranstaltungen und Kundgebungen,
c. Aufrufe zu Gewalt, zu schweren Sachbeschädigungen mit erheblichem Schadenspotenzial oder zu anderen schweren Rechtsgutverletzungen,
d. schwere Sexualdelikte,
e. Verhinderung drohender Verbrechen oder Vergehen an Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen und die wegen ihrer Verletzlichkeit besonders gefährdet sind.
3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich bleibt. Es ist grundsätzlich vom Wortlaut der Gesetzesbestimmung auszugehen und der Sinn nach den überkommenen Auslegungsmethoden zu bestimmen. Eine verfassungs- und konventionskonforme Auslegung ist namentlich zulässig, wenn der Normtext lückenhaft, zweideutig oder unklar ist. Der klare und eindeutige Wortsinn darf indes nicht durch eine verfassungskonforme Interpretation beiseitegeschoben werden. Im Einzelnen wird auf die Tragweite des Grundrechtseingriffs, die Möglichkeit eines hinreichenden verfassungsrechtlichen Schutzes bei einer späteren Normenkontrolle, die konkreten Umstände der Anwendung und die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit abgestellt. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen in verfassungswidriger Weise angewendet werden könnte, führt für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung (vgl. BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 31 E. 2 S. 39 f.).
4.
4.1 Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen weder im Rahmen der abstrakten noch der konkreten Normenkontrolle die Anwendung versagt werden. Zwar handelt es sich dabei um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 131 II 710 E. 5.4 S. 721; BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. II, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 8 zu Art. 190 BV), und es kann sich rechtfertigen, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen. Wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber angewandt werden, und das Bundesgericht kann lediglich gegebenenfalls den Gesetzgeber einladen, die fragliche Bestimmung zu ändern. Freilich besteht nicht in jedem Fall die Veranlassung, die bundesgesetzliche Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht hin zu prüfen. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, ob sich dies rechtfertigt. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle ist dafür entscheidend, ob ein genügendes allgemeines Interesse an der Feststellung einer allfälligen Verfassungswidrigkeit besteht.
4.2 Im vorliegenden Fall sind kantonale Gesetzesbestimmungen angefochten. Dafür gilt das Anwendungsgebot von Art. 190 BV grundsätzlich nicht. Auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine bestimmte Materie für seinen Kompetenzbereich, hier die verdeckte Fahndung und die verdeckte Ermittlung nach den Art. 285a ff. und 298a ff. StPO, bereits geordnet hat, schränkt die Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses nicht ein. Dabei ist sogar in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel an der Verfassungsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben können (vgl. BGE 136 I 49 E. 3 S. 55; BGE 109 Ia 273 E. 2b S. 277 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen kantonalen Bestimmungen vor dem Hintergrund der Zuständigkeit des Bundes zur Rechtssetzung im Bereich des Strafprozesses (Art. 123 Abs. 1 BV). Die vom Bund geschaffenen strafprozessualen Normen sind bei der Beurteilung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Kantone zu berücksichtigen.
5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in Art. 286 ff. StPO geregelt. Damit habe der Bund von seiner Rechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Strafrechts und des Strafprozessrechts gemäss Art. 123 Abs. 1 und 3 BV Gebrauch gemacht. Den Kantonen verbleibe kein Spielraum zur Einführung einer verdeckten Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) mit den Instrumenten der Kontaktaufnahme (§ 32d PolG/ZH) und der automatisierten, technischen Fahndung im Internet (§ 32f PolG/ZH). Die beanstandete Regelung verstosse gegen den Vorrang des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV.
5.1 Die Zuständigkeit der Kantone, auf ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu sorgen, gilt als originäre Kompetenz der Kantone (Botschaft des Bundesrats vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 236 f. zu Art. 53; BGE 140 I 2 E. 10.2.1 S. 29 f.). Die Kantone verfügen auf ihrem Territorium über die Polizeihoheit und damit über die entsprechende Rechtsetzungskompetenz im Hinblick auf die Wahrnehmung des umfassenden Auftrags zur Gefahrenabwehr. Der Grundsatz der primären Verantwortung der Kantone für die Sicherheit auf ihrem Territorium ist in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten (Art. 57 BV; BGE 117 Ia 292; Bericht des Bundesrats vom 2. März 2012 in Erfüllung des Postulats Malama [...] "Innere Sicherheit. Klärung der Kompetenzen", BBl 2012 4459, 4479 f. mit weiteren Hinweisen; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 57 BV; ALEXANDER RUCH, Äussere und innere Sicherheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, 2001, S. 898 Rz. 33).
Der Bund ist aufgrund von Art. 123 Abs. 1 BV zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts befugt. Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens ist der Verdacht, eine strafbare Handlung sei begangen worden. Das Strafprozessrecht regelt somit die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die Richtigkeit dieses Verdachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird. Soweit dagegen zu regeln ist, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, beschlägt dies das Polizeirecht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone zuständig sind (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5609, 5611 mit Hinweisen).
5.2 Das Polizeirecht ist grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. §§ 3 ff. PolG/ZH und §§ 7 ff. des Polizeiorganisationsgesetzes des Kantons Zürich vom 29. November 2004 [POG/ZH; LS 551.1]), werden von den für das Verwaltungsrecht massgebenden materiellen Grundsätzen beherrscht. Das Polizeirecht weist in verschiedener Hinsicht Bezüge zum Straf- und Strafprozessrecht auf, da die Polizei auch im Dienst der Strafverfolgung tätig ist. Sie nimmt nach § 2 Abs. 2 PolG/ZH und § 8 POG/ZH im Rahmen des kantonalen Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG/ZH; LS 211.1) und der Strafprozessordnung des Bundes kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr wie die Verhütung strafbarer Handlungen oder die Feststellung und die Aufklärung von Straftaten. Die verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit lässt sich nicht leicht vom strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich unterscheiden. Die beiden Bereiche können sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen, etwa wenn ein Polizist in Ausübung einer rein polizeilichen Tätigkeit, die keinen Tatverdacht voraussetzt, auf strafrechtlich relevante Sachverhalte trifft und entsprechende Massnahmen mit Blick auf die Strafverfolgung vorkehrt (vgl. Art. 306 StPO). Gemeinsam ist den Bereichen, dass bei gegebenen Voraussetzungen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann. Es kommen im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug, insbesondere die Erfordernisse der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (Art. 5 und 36 BV; E. 8.5 hiernach; BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.).
5.3 Nach Inkrafttreten der StPO des Bundes am 1. Januar 2011 und im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts BGE 134 IV 266 bejahten die Eidgenössischen Räte einen Revisionsbedarf in Bezug auf die gesetzliche Regelung der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung (Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 3. Februar 2012 zur Parlamentarischen Initiative "Präzisierung des Anwendungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung", BBl 2012 5591; Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2012, BBl 2012 5609). Die parlamentarischen Beratungen führten zur Änderung der StPO vom 14. Dezember 2012, welche am 1. Mai 2013 in Kraft trat (AS 2013 1051). Mit dieser Gesetzesänderung wurden die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung präzisiert (Art. 285a und 288 Abs. 1 und 2 StPO) und eine neue gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung geschaffen (Art. 298a ff. StPO).
5.4 Die gesetzliche Grundlage für die verdeckte Fahndung in Art. 298a ff. StPO lehnt sich an die Regelung der Observation nach Art. 282 f. StPO an und unterscheidet sich von der verdeckten Ermittlung. So bedarf die verdeckte Fahndung nach Art. 298a ff. StPO im Unterschied zur verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) keiner gerichtlichen Genehmigung. Hingegen ist in beiden Fällen die Mitteilung an die betroffenen Personen und der nachträgliche Rechtsschutz gewährleistet (Art. 298 und 298d StPO). Gleich wie die Observation wird die verdeckte Fahndung von der Polizei angeordnet und muss nach einer Dauer von einem Monat von der Staatsanwaltschaft genehmigt werden. Die neuen Bestimmungen der StPO erfassen ausschliesslich jene Fälle, in denen ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Dieser Verdacht kann auch ein bloss vager sein (BBl 2012 5596; LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 309 StPO).
5.5 In gewissen Fällen erscheinen im Interesse der Prävention gegen Straftaten Ermittlungen erforderlich, selbst wenn zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliegt. Entsprechende Vorermittlungen können sich gegen jede Art von schwerwiegenden Straftaten richten. Betroffen sein können unter anderem kriminelle Organisationen (Art. 260ter StGB), Straftaten gegen die Freiheit wie der Menschenhandel (Art. 182 StGB), die Kommunikation in Chat-Räumen zur Verhinderung von sexuellen Handlungen mit Kindern (BGE 134 IV 266), die Vorbeugung gegen den Missbrauch von Betäubungsmitteln (vgl. Art. 23 Abs. 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 [BetmG; SR 812.121]) oder sogenannte Alkoholtestkäufe (Urteil des Bundesgerichts 6B_334/2011 vom 10. Januar 2012; Art. 13 des Entwurfs zu einem Bundesgesetz über den Handel mit alkoholischen Getränken [...], BBl 2012 1493, 1497 zu Art. 13).
5.5.1 Das geltende Bundesrecht enthält auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in den Art. 285a und 298a ff. StPO keine Bestimmungen zur präventiven Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte (vgl. § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 32e PolG/ZH). Bei der Beratung der Art. 298a ff. StPO in den Eidgenössischen Räten vertrat eine Minderheit der Rechtskommission des Nationalrats die Ansicht, dass im Bundesrecht auch eine Grundlage für die präventive verdeckte Vorermittlung zu schaffen sei, wie eine solche auch bereits in Art. 4 Abs. 1 lit. a des (mit Inkrafttreten der StPO aufgehobenen) Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; AS 2004 1409) bestanden habe (vgl. hierzu BGE 134 IV 266 E. 4.1.1 und 4.2.1 S. 280). Damit sollte sichergestellt werden, dass in der ganzen Schweiz die gleiche Regelung gelte. Die Kommissionsmehrheit lehnte diesen Antrag mit dem Hinweis auf die dafür fehlende Gesetzgebungskompetenz des Bundes sowie die laufenden bzw. bereits abgeschlossenen Arbeiten der Kantone ab (BBl 2012 5599 f. Ziff. 3.2). Der Bundesrat lehnte den Antrag ebenfalls ab, weil er im Widerspruch zur verfassungsmässigen Kompetenzordnung stehe und eine solche Regelung nicht in das der StPO zugrunde liegende System passe. Es gehöre nicht zu den Aufgaben der Strafbehörden, präventive Massnahmen anzuordnen (BBl 2012 5611). In der parlamentarischen Beratung stimmten die Räte dem Vorschlag der Mehrheit der Rechtskommission des Nationalrats zu (AB 2012 N 1263, 2012 S 1152, 2012 N 2278, 2012 S 1258). Die neuen Art. 285a, 288 Abs. 1 und 2 und 298a ff. StPO sind am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1051).
5.5.2 Nach der Debatte in den Eidgenössischen Räten bei Erlass der geltenden Vorschriften zur verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung in der StPO besteht kein Zweifel, dass der Gesetzgeber die präventive verdeckte Vorermittlung in der StPO nicht normierte, sondern der Regelung durch die Kantone überliess. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könnte der Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts handle, zu dessen Regelung der Bund nach Art. 123 Abs. 1 BV befugt ist (BBl 2012 5596 Ziff. 2.2.2).
Bei der präventiven verdeckten Vorermittlung und Informationsbeschaffung im Internet im Sinne der §§ 32e und 32f PolG/ZH geht es um Handlungen von Polizeiorganen vor einem Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat dienen. Dafür ist eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Polizeirecht nötig. Diese Situation ist auch dem Strafprozessrecht nicht fremd: Die Observation, die mit der verdeckten Vorermittlung gewisse Ähnlichkeiten aufweist, ist in der Strafprozessordnung nur insoweit geregelt, als die Massnahme der Aufklärung eines Tatverdachts dient. Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO setzt für die Anordnung der Observation die Annahme voraus, dass "Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind". Erfolgt eine Observation hingegen zur Verhinderung oder Erkennung von künftigen Straftaten, die begangen werden könnten, ohne dass bereits ein Tatverdacht vorliegt, lässt sie sich nicht auf Art. 282 f. StPO stützen. Eine solche Observation bedarf einer Grundlage im kantonalen Polizeirecht (BBl 2012 5596 f. Ziff. 2.2.2). Eine entsprechende gesetzliche Grundlage hat der Kantonsrat mit dem Erlass von § 32 PolG/ZH geschaffen. Der Beschwerdeführer erhebt gegen diese Bestimmung keine spezifischen Rügen (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.5.3 Im Hinblick auf die präventive verdeckte Vorermittlung ohne konkreten Tatverdacht ist weiter zu beachten, dass viele Kantone die notwendigen gesetzlichen Grundlagen bereits erlassen haben oder solche vorbereiten. Damit sich nicht Schwierigkeiten ergeben, wenn Erkenntnisse aus präventiven polizeilichen Massnahmen in einem Strafverfahren verwertet werden sollen, ist sicherzustellen, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sind. Zu diesem Zweck koordinierte die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats ihre Arbeiten mit jenen der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren (KKJPD), welche zuhanden der Kantone eine Musterregelung erarbeitet hat (BBl 2012 5597 Ziff. 2.2.2; THOMAS HANSJAKOB, Die neuen Bestimmungen zu verdeckter Fahndung und Ermittlung, forumpoenale 2013 S. 214 ff., 220 f.). Dieses Vorgehen entspricht der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung und dient der angemessenen Kriminalitätsbekämpfung unter Gewährleistung der verfassungsmässigen Rechte der Bürger.
5.6 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht geltend macht, die verdeckte Ermittlung sei abschliessend in den Art. 285a ff. StPO geregelt und den Kantonen verbleibe kein Raum zur Einführung präventiver verdeckter Vorermittlungsmassnahmen. Die Rüge der Missachtung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV dringt nicht durch.
6. Inhaltlich umstritten sind im Einzelnen die §§ 32e und 32f PolG/ZH. Beiden Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verbrechensvermeidung betreffen und das polizeiliche Tätigwerden keinen Anfangsverdacht voraussetzt.
Die Vorschriften knüpfen an die Grundsatzbestimmung über die Vorermittlung und das Vorverfahren in § 4 Abs. 1 PolG/ZH an. Danach tätigt die Polizei ausgehend von Hinweisen oder eigenen Wahrnehmungen Vorermittlungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern (lit. a) oder aufzuklären (lit. b) sind. Die Aufklärung der Straftaten durch die Staatsanwaltschaft und die Polizei erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage der StPO (§ 4 Abs. 3 PolG/ZH). Dem strafprozessualen Vorverfahren (Art. 299 ff. StPO) kann ein polizeirechtliches Vorermittlungsverfahren im Sinne von § 4 Abs. 1 lit. b PolG/ZH vorgelagert sein, welches wie erwähnt keinen Tatverdacht voraussetzt. Die vorliegend zu beurteilenden §§ 32e und 32f PolG/ZH beziehen sich insbesondere auf die präventive Polizeitätigkeit im Interesse der Verhinderung strafbarer Handlungen (vgl. E. 5.5.2 hiervor).
6.1 In § 32e PolG/ZH wird die verdeckte Vorermittlung geregelt. Die Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit der Regelung der Vorermittlung in § 4 Abs. 1 PolG/ZH. Dieses Vorermittlungsverfahren betrifft die polizeiliche Tätigkeit ohne konkreten Tatverdacht vor einem strafprozessualen Vorverfahren im Sinne von Art. 299 ff. StPO. Unter Vorermittlungen sind Abklärungen und Massnahmen der Polizei zu verstehen, die auf Verdachtsbegründung ausgerichtet sind oder die auf einem bloss vagen, noch unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf einer blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkretisierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen. Typisch ist solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus der Bevölkerung über verdächtige Wahrnehmungen nachgeht. Vorermittlungen ermöglichen der Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, und im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (vgl. Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur Änderung des Polizeigesetzes, S. 15 f.; s. auch E. 5.2 und 5.5.2 hiervor).
In § 32e PolG/ZH ist in Ergänzung zu § 4 Abs. 1 PolG/ZH vorgesehen, dass das Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts ausserhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler einsetzen kann, die unter falscher Identität durch aktives und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Eine solche persönliche Kontaktnahme kann unter anderem auch über das Internet in sog. Chatrooms erfolgen (vgl. BGE 134 IV 266).
6.2 Darüber hinaus wurde in § 32f PolG/ZH eine gesetzliche Grundlage für die Informationsbeschaffung im Internet geschaffen. Nach Abs. 2 soll die Bestimmung unter anderem auch als gesetzliche Grundlage zur verdeckten Feststellung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen (z.B. Chatrooms) im Internet dienen. Diese Vorermittlungstätigkeit soll auf Computerprogrammen basieren, welche die Beobachtung der Kommunikation ohne direkte Kontaktnahme der beobachtenden Person mit den beobachteten Kommunikationsteilnehmern ermöglichen (vgl. E. 8 hiernach; BGE 134 IV 266 E. 3.8.2 und 3.9).
7. Der Beschwerdeführer beanstandet die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung (§ 32e PolG/ZH) insofern, als sie die Kontaktaufnahme mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) auf virtuellen Kommunikationsplattformen (sog. Chatrooms) betrifft. Solche verdeckten Vorermittlungen richteten sich gegen Personen, die unter Pädophilie, einer Störung der sexuellen Präferenz und damit einer psychischen Krankheit litten. Mit der Anknüpfung der verdeckten Vorermittlung an einer psychischen Krankheit verstosse sie gegen das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV). Zudem träten die verdeckten Vorermittler nicht bloss als unbeteiligte Beobachter auf, sondern sie betätigten sich als "agent provocateur", was mit Art. 293 StPO und verschiedenen Verfassungs- und Konventionsgarantien nicht vereinbar sei.
§ 32e PolG/ZH betrifft ausschliesslich die Verhinderung und Erkennung von Straftaten, bevor eine solche begangen wird. In Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung wird dabei ausdrücklich festgehalten, dass eine verdeckte Vorermittlung nur zulässig ist, wenn die Schwere der Straftat dies rechtfertigt. Insoweit ist die verdeckte Vorermittlung nicht auf die Kontaktaufnahme in Chatrooms mit möglichen Tätern von sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB; vgl. BGE 134 IV 266) beschränkt, sondern erstreckt sich zum Beispiel auch auf mögliche Täter einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 ff. i.V.m. Art. 23 BetmG). Dabei ist in Anwendung von § 32e Abs. 2 PolG/ZH sichergestellt, dass die verdeckte Vorermittlung vom Zwangsmassnahmengericht nur genehmigt wird, wenn ein schweres Delikt im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO droht, die Schwere der Straftat eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt und andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wäre. Die verdeckte Vorermittlung ist damit auf die Verhinderung zahlreicher, sehr unterschiedlicher, schwerer Straftaten ausgerichtet. Es kann somit keine Rede davon sein, die beanstandete Bestimmung stelle eine gegen Art. 8 Abs. 2 BV verstossende Diskriminierung von Personen mit pädophilen Neigungen dar.
Auch die Befürchtung des Beschwerdeführers, die verdeckten Vorermittler würden als "agents provocateurs" bestimmte Personen zur Begehung von Straftaten veranlassen, erscheint als unbegründet. In § 32e Abs. 4 PolG/ZH wird ausdrücklich festgehalten, dass für die Durchführung der verdeckten Vorermittlung die Art. 151 und 287-298 StPO sinngemäss anwendbar sind. Art. 293 StPO gibt das Mass der zulässigen Einwirkung von verdeckten Vorermittlerinnen und -ermittlern vor. Mit dieser Regelung wird verhindert, dass die verdeckte Vorermittlung zu einem unzulässigen Einsatz eines "agent provocateur" führt. Ausserdem entspricht § 32e PolG/ZH kraft der Verweisung in Abs. 4 weiteren rechtsstaatlichen Anforderungen namentlich in Bezug auf die richterliche Genehmigung der verdeckten Vorermittlung (Art. 289 StPO) sowie die Verfahrensrechte und den Rechtsschutz der betroffenen Personen (Art. 298 StPO). Die gegen § 32e PolG/ZH erhobenen Einwände erweisen sich somit als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1 In Bezug auf § 32f PolG/ZH bringt der Beschwerdeführer unter anderem vor, die Bestimmung verletze das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II [SR 0.103.2]). Mit der nach § 32f PolG/ZH zulässigen verdeckten Überwachung vonvirtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich seien, werde der grundrechtlich geschützte Fernmeldeverkehr und damit die Privatsphäre der Betroffenen tangiert. Dies sei nur unter Einhaltung der hohen Anforderungen des Bundesverfassungs- und -gesetzesrechts zulässig. Nach Art. 179octies StGB erfordere die Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine richterliche Genehmigung, anderenfalls sich der Überwachende strafbar mache. Diene die Überwachung der Strafrechtspflege, so müssten zudem die Schranken der StPO eingehalten werden. In Anwendung von Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO dürfe eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur dann angeordnet werden, wenn ein dringender Tatverdacht bestehe. Sie bedürfe zudem gemäss Art. 272 Abs. 1 StPO der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Würden zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs technische Überwachungsgeräte verwendet, so dürften diese nur gegenüber dem Beschuldigten eingesetzt werden (Art. 281 StPO), was den Verdacht einer strafbaren Handlung voraussetze.
§ 32f PolG/ZH erfülle diese Voraussetzungen nicht. Die Überwachung könne von jedem Polizeioffizier angeordnet werden. Eine richterliche Genehmigung werde nicht verlangt. Ebensowenig werde ein konkreter Tatverdacht vorausgesetzt. Es dürfe nach allenverdächtigen Inhalten gefahndet werden, die in irgendeiner Art und Weise mit den in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten, unbestimmten Handlungen zusammenhängen könnten. Auch müssten nicht erst andere, weniger grundrechtsintensive Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sein, wie dies Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs vorschreibe. Eine derart umfassende Überwachung des Internets, insbesondere von Chat-Protokollen und privaten Nachrichten in Internetforen, stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Überwachung von E-Mails nur zur Verfolgung einer Straftat im Rahmen der Regeln von Art. 179octies StGB sowie der Strafprozessordnung zulässig sei (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65 f.). Ausserdem würden in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH Gefahren und Straftaten aufgelistet, die im Tatbestandskatalog des StGB nicht existierten. Mangels einer klaren Definition des Überwachungsumfangs könne nicht festgestellt werden, ob es sich überhaupt um schwerwiegende Straftaten handle. Insofern sei keine Verhältnismässigkeitsprüfung von § 32f PolG/ZH möglich.
8.2 Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Regelung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs in Art. 269 ff. StPO beruft, ist zu beachten, dass die StPO entsprechend der Kompetenznorm von Art. 123 BV lediglich die Verfolgung und Beurteilung bereits verübter Straftaten regelt (Art. 1 Abs. 1 StPO). Die Gesetzgebung zur Vermeidung von Straftaten ist Sache der Kantone (vgl. E. 5 hiervor). In diesem Bereich kann die StPO nur insoweit angewendet werden, als das kantonale Recht wie zum Beispiel in § 32e Abs. 2 und 4 PolG/ZH auf die sinngemässe Anwendung der StPO verweist und die StPO in diesem Umfang als kantonales Recht anwendbar ist (vgl. BGE 118 Ia 137 E. 2a S. 140). § 32f PolG/ZH enthält keine entsprechende Verweisung auf die StPO.
In Art. 179octies StGB hingegen, nach welcher Bestimmung die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt, wenn die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs auf richterlicher Genehmigung beruht, wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. In Bezug auf den vorliegend umstrittenen § 32f PolG/ZH ist indessen zumindest fraglich, inwieweit Art. 179octies StGB auf die Überwachung mittels Computerprogrammen anwendbar ist (vgl. VON INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 15 ff. zu Art. 179octies StGB). Zu prüfen ist im Folgenden, ob die nach § 32f PolG/ZH vorgesehene Informationsbeschaffung im Internet einen unzulässigen Eingriff in den verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldeverkehrs nach Art. 13 Abs. 1 BV darstellt.
8.3 Nach Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf die Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK, wobei dort lediglich die Korrespondenz, nicht aber der Fernmeldeverkehr ausdrücklich genannt wird. Der Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV und der EMRK erstreckt sich jedoch auch auf den Briefverkehr, Telefongespräche und Telefax-Übermittlungen, die Kommunikation per E-Mail, SMS, MMS, Pager oder durch einen Kurier sowie das Telefonieren über das Internet, während Homepages und öffentlich zugängliche Newsgroups nicht durch die Korrespondenzfreiheit geschützt sind (GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl. 2012, S. 240 f.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 275 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 203; STEPHAN BREITENMOSER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 33 zu Art. 13 BV). Geschützt ist nicht nur der Inhalt der Kommunikation; erfasst werden auch die Randdaten wie die von einem privaten Telefonanschluss aus angewählten Nummern sowie Zeitpunkt, Dauer und Teilnehmer der geführten Gespräche (Hinweise bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203).
Mit dem Verfassungsanspruch gemäss Art. 13 Abs. 1 BV soll gewährleistet werden, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln gegenüber Drittpersonen geheim erfolgen kann, auch wenn technische Mittel zur Kommunikationsüberwachung bestehen. Immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation wie die Post oder einen Fernmeldeverkehrsanbieter erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwenden kann. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu wahren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation (wie die früheren PTT-Betriebe) oder wie heute durch private Anbieter von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (BGE 126 I 50 E. 6a S. 65). Staatliche Behörden bleiben auch dann unmittelbar an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis gebunden, wenn ein Privater in ihrem Auftrag die konkreten elektronischen Durchsuchungs- und Abhörmassnahmen oder Briefkontrollen durchführt. In solchen Situationen nehmen die privaten Anbieter eine staatliche Aufgabe wahr und sind nach Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte, konkret an das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis, gebunden. Dem entsprechend ist in Art. 43 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) eine umfassende Geheimhaltungspflicht verankert (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 208).
Die genannten Überlegungen gelten nach der Rechtsprechung namentlich auch für den E-Mail-Verkehr über Internet. Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Das FMG regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Auch die Dienste von Internet-Providern werden den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen unter das Fernmeldegesetz mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG). Die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer ist im Rahmen des technisch Möglichen verfassungsmässig zu wahren, und die staatlichen Behörden sollen über die normale Verwendung des Internets hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben (BGE 126 I 50 E. 6a S. 66; zur Beschlagnahme von E-Mails vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_19/2014 vom 28. Mai 2014).
8.4
8.4.1 Aus § 32f Abs. 2 PolG/ZH ergibt sich die Ermächtigung der Polizei zur Ermittlung von verdächtigen Inhalten in virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind. Solche Informationsbeschaffungen können die durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützte Privatsphäre von Personen tangieren, die auf solchen Plattformen kommunizieren. Davon geht nicht nur der Beschwerdeführer, sondern auch der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat vom 28. März 2012 aus. Der Regierungsrat legt dar, dass das Internet unter anderem auch bei der Vorbereitung und Planung von schweren Störungen der öffentlichen Sicherheit genutzt werde und Informationen enthalte, die zur Früherkennung und Verhinderung von schweren Sicherheitsrisiken von entscheidender Bedeutung sein könnten. Nach der polizeilichen Erfahrung, etwa im Zusammenhang mit der Früherkennung und Bekämpfung der Pädophilie im Internet, zeige sich allerdings, dass die polizeilich bedeutsamen Informationen im Internet zumeist nicht im allgemein zugänglichen Bereich, sondern in geschlossenen Foren bzw. "Closed User Groups" ausgetauscht werden (vgl. BGE 134 IV 266 E. 3.9 S. 278 f.). Diese geschlossenen Plattformen könnten teilweise der Privatsphäre zugerechnet werden, auch wenn im Handel für jedermann Programme erhältlich seien, die eine gezielte Suche nach bestimmten Schlüsselwörtern in an sich geschlossenen Foren ermöglichten. Solche Programme, die auch polizeilich eingesetzt werden könnten, seien ein geeignetes Mittel, um frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen, Gewaltstraftaten und allgemein über schwere Rechtsgutsverletzungen zu gewinnen und die rechtzeitige Vorbereitung der erforderlichen Gegenmassnahmen zu ermöglichen. § 32f Abs. 2 PolG/ZH erlaube den Einsatz solcher Suchprogramme in geschlossenen Internetforen. Dabei werde namentlich durch die Aufzählung der Rechtsgutsgefährdungen und Straftaten, die nach den lit. a bis e Anlass zu einem solchen Internetmonitoring geben könnten, klargestellt, dass die Hürden für diese Überwachungsmassnahmen hoch seien.
8.4.2 An der im Rahmen des bundesgerichtlichen Verfahrens durchgeführten Instruktionsverhandlung hat die Kantonspolizei darauf hingewiesen, dass die Informationsbeschaffung nach § 32f PolG/ZH der Kenntnisnahme von im Privatbereich bereits vorhandenen Informationen diene und keine zeitechte Informationsbeschaffung erfolge. Dies im Unterschied zur direkten Beteiligung an der Kommunikation nach den §§ 32d und 32e PolG/ZH oder der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gemäss Art. 269 ff. StPO. Weiter ergab sich, dass die Kantonspolizei die Anschaffung eines Automatisierungsprogramms für die Informationsbeschaffung im Internet plant, das auch Informationen in einem zeitlich sehr nahen Kontext zur tatsächlichen Kommunikation erfassen könnte, womit bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar gemacht würden.
8.4.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH beschränkt die nach dem Wortlaut dieser Bestimmung zulässige Informationsbeschaffung nicht auf abgeschlossene Kommunikationsvorgänge. Dass heute ein gewisser zeitlicher Abstand zwischen der tatsächlichen Kommunikation auf der Internetplattform und der Kenntnisnahme durch die Polizeiorgane besteht, hängt insbesondere mit den zurzeit verfügbaren beschränkten technischen Mitteln zusammen. Indessen wird auch bei der Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH beabsichtigt, die Information über den Inhalt der Kommunikation möglichst zeitnah zu erlangen, um bevorstehende Rechtsverstösse sofort sichtbar zu machen. Dies läuft auf eine Kontrolle der Kommunikation auf den betroffenen Internet-Plattformen hinaus, welche sich von einer zeitgleichen Überwachung der Telekommunikation kaum unterscheiden lässt. Auf jeden Fall schliesst § 32f Abs. 2 PolG/ZH eine direkte Überwachung der Kommunikation auf einer Kommunikationsplattform im Internet nicht aus. Es handelt sich somit um eine gesetzliche Grundlage für die Überwachung der genannten Kommunikationsplattformen, die mit entsprechenden technischen Mitteln eine zeitgleiche Überwachung der Kommunikation zulässt. In ihrer Wirkung kommt eine solche Informationsbeschaffung einer Überwachung des E-Mail-Verkehrs oder eines Telefongesprächs gleich, welche eine Einschränkung des nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs darstellt (vgl. E. 8.3 hiervor).
8.5 Der in Art. 13 Abs. 1 BV verankerte Schutz des Fernmeldegeheimnisses gilt nicht unbeschränkt. Eine Beschränkung im Interesse der Verhütung von Straftaten ist in Art. 8 Abs. 2 EMRK ausdrücklich vorgesehen. Doch stellen die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Durchsuchung informationstechnischer Systeme, auf denen dem Privatbereich zuzuordnende Angaben gespeichert sind, schwere Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis der betroffenen Personen dar (vgl. BGE 125 I 96 E. 3e S. 103; BGE 122 I 182 E. 5 S. 193). Solche Eingriffe bedürfen einer Regelung im Gesetz selbst (Art. 36 Abs. 1 BV).
§ 32f Abs. 2 PolG/ZH dient der Ermittlung von verdächtigen Inhalten in geschlossenen Bereichen auf virtuellen Kommunikationsplattformen im Internet. Soweit damit in den Bereich persönlicher Kommunikation und somit in die im Rahmen des Fernmeldegeheimnisses geschützte Privatsphäre eingegriffen wird, muss die kantonale Gesetzgebung den weiteren Anforderungen für einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis genügen (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV). Grundrechtsbeschränkungen müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV). Ob das kantonale Recht diesen bundesrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (vgl. BGE 136 I 87 E. 3.3 S. 93; BGE 125 I 46 E. 3c S. 49, BGE 125 I 96 E. 2a S. 98).
8.6 Wie bereits der Regierungsrat in seinem Antrag an den Kantonsrat darlegte, besteht an der Vorbeugung gegen sexuelle Übergriffe auf Kinder mittels einer Kontaktnahme im Internet ein grosses öffentliches Interesse (E. 8.4 hiervor). Die mit § 32f Abs. 2 PolG/ZH ermöglichte Überwachung virtueller Kommunikationsplattformen im Internet erlaubt den Polizeibehörden unter anderem, im Rahmen ihrer Präventionstätigkeit gegen die Gefahr sexueller Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB) und der Kinderpornografie (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB) vorzugehen. Das öffentliche Interesse an einer solchen polizeilichen Verbrechensbekämpfung mittels angemessener verdeckter Ermittlungen ergibt sich auch aus Art. 23 i.V.m. Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens des Europarats vom 25. Oktober 2007 zum Schutz von Kindern vor sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (SR 0.311.40; in der Schweiz in Kraft seit 1. Juli 2014). Art. 23 des Übereinkommens nennt ausdrücklich die Verwendung von Informations- und Kommunikationstechnologien als Mittel der Kontaktanbahnung mit Kindern, welche nach Art. 30 Ziff. 5 des Übereinkommens Gegenstand von angemessenen verdeckten Ermittlungen bilden können.
Auch in Bezug auf die übrigen in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren besteht grundsätzlich ein grosses öffentliches Interesse an einer verdeckten Ermittlungstätigkeit der Polizeibehörden in beschränkt zugänglichen Kommunikationsplattformen. Damit können die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zuständigen Behörden frühzeitig Informationen über die Vorbereitung von Ausschreitungen und Gewalttaten sowie allgemein über bevorstehende schwere Rechtsgutsverletzungen gewinnen und rechtzeitig die erforderlichen Gegenmassnahmen einleiten. In diesem Sinne erfolgt die Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses auch im Interesse des Grundrechtsschutzes Dritter gemäss Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 f. BV.
8.7 Mit Blick auf Art. 36 Abs. 3 BV müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismässig sein. Im Polizeirecht, welches das staatliche Handeln im Bereich des staatlichen Gewaltmonopols regelt (vgl. BGE 140 I 2 E. 10.2.2 S. 30), kommt dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch gestützt auf Art. 5 Abs. 2 BV besonderes Gewicht zu. Der Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das angestrebte Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE 140 I 2 E. 9.2.2 S. 24 mit Hinweisen).
8.7.1 Angesichts der weiten Verbreitung des Internets und der damit bestehenden vielfältigen Kommunikationsmöglichkeiten, die auch zur Vorbereitung der in § 32f Abs. 2 PolG/ZH genannten Störungen von Sicherheit und Ordnung verwendet werden können, besteht an der Eignung der Verwendung technischer Mittel zur Feststellung von verdächtigen Inhalten in einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform kein Zweifel. Insoweit kann auf die Ausführungen des Regierungsrats zuhanden des Kantonsrats verwiesen werden (E. 8.4 hiervor).
8.7.2 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt weiter, dass die Einschränkung eines Grundrechts, hier des durch Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Fernmeldegeheimnisses, zur polizeilichen Gefahrenabwehr erforderlich ist. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Ausserdem gebietet das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Abwägung der einander entgegengesetzten Interessen (BGE 132 I 181 E. 4.2 S. 191; s. auch BGE 138 II 346 E. 9.3 S. 363; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 105).
8.7.2.1 Die Überwachung der einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen im Sinne von § 32f Abs. 2 PolG/ZH erfolgt wie erwähnt ohne Anfangsverdacht und betrifft grundsätzlich alle Benutzer dieser Kommunikationsmittel. Die Massnahme richtet sich somit nicht nur gegen einzelne potenzielle Störer der öffentlichen Ordnung oder künftige Straftäter. Sie kann sämtliche Teilnehmer einer auf einen beschränkten Benutzerkreis begrenzten Kommunikation im Internet erfassen, welche für den Benutzerkreis bestimmte Informationen austauschen. Es handelt sich somit um eine sehr weit gehende Überwachungsmethode, die das Sammeln und Auswerten von Informationen aus den Privatbereichen einer Vielzahl von Personen erlaubt, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt.
8.7.2.2 Nach § 32f Abs. 2 PolG/ZH dürfen die einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen nur mit technischen Mitteln überwacht werden, wenn die Abwehr einer drohenden Gefahr sonst aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde. Dies gilt nach der nicht abschliessenden Aufzählung in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH namentlich zur Erkennung von Gefahren und Straftaten wie Amokläufen, schweren Sexualdelikten, schweren Ausschreitungen bei Grossveranstaltungen und Kundgebungen, Aufrufen zu Gewalt mit erheblichem Schadenpotenzial und anderen schweren Rechtsgutsverletzungen etc.
Mit diesen Einschränkungen wird aufgezeigt, dass sich die Überwachung der Kommunikation im Internet auf schwerwiegende Gefahren beziehen muss, an deren Bekämpfung ein grosses öffentliches Interesse besteht. Die gestützt auf § 32f Abs. 2 PolG/ZH zulässige Informationsbeschaffung setzt zunächst voraus, dass die Gefahrenabwehr ohne eine solche Internetüberwachung nicht möglich oder unverhältnismässig erschwert wäre. Weiter geben die in § 32f Abs. 2 lit. a-e PolG/ZH genannten Gefahren und Straftaten klar vor, dass die Überwachung nur bei der Gefahr schwerer Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gerechtfertigt sein kann. Diese Einschränkungen schliessen die präventive Überwachung beschränkt zugänglicher virtueller Kommunikationsplattformen im Internet bei weniger gravierenden Gefahren mit geringerem Schädigungspotenzial grundsätzlich aus. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers erscheint es indessen kaum möglich, im Bereich der polizeilichen Gewaltprävention ausserhalb strafrechtlicher Verfahren den Anwendungsbereich der Bestimmungen wesentlich genauer zu fassen, da die konkreten Gefahren und Präventionsbedürfnisse sehr unterschiedliche Formen annehmen und nicht präzis vorhergesehen werden können. Im Anwendungsfall erscheint es grundsätzlich möglich, eine konkrete Überwachungsanordnung anhand der genannten einschränkenden Kriterien auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
8.7.2.3 § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält anders als die Bestimmung über die verdeckte Vorermittlung in § 32e PolG/ZH keine Vorschriften über die Gewährleistung des Rechtsschutzes bei der Informationsbeschaffung im Internet. Es ist keine gerichtliche Genehmigung der Überwachung der Privatsphäre bei der polizeilichen Ermittlungstätigkeit in beschränkt zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattformen vorgeschrieben. Ausserdem ist keine nachträgliche Mitteilung an die Betroffenen und auch keine Beschwerdemöglichkeit vorgesehen. Dies obwohl die Überwachung einer einem beschränkten Benutzerkreis zugänglichen virtuellen Kommunikationsplattform einen schweren Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt und eine Vielzahl von Personen betrifft, gegen die überhaupt kein Anhaltspunkt oder ein Verdacht für ein rechtswidriges Verhalten vorliegt (s. vorne E. 8.5 und 8.7.2.1).
In Bezug auf die Telefonüberwachung, bei der ebenfalls ein schwerer Eingriff in das Fernmeldegeheimnis erfolgt, hat das Bundesgericht bereits in BGE 109 Ia 273 darauf hingewiesen, dass bei der Anwendung von Normen, welche die verdeckte polizeiliche Überwachung von Telefongesprächen näher regeln und einschränken, Missbräuche nicht ausgeschlossen sind. Missbräuche, die im präventiven Bereich noch weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die freiheitliche, demokratische Ordnung haben könnten. Der anordnenden Behörde sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen habe, komme daher eine grosse Verantwortung zu (BGE 109 Ia 273 E. 9c S. 295). Das Bundesgericht bezog sich im genannten Urteil auf einen Entscheid des EGMR Klass gegen Deutschland vom 6. September 1978 §§ 48 ff. Darin anerkannte der Gerichtshof vor dem Hintergrund drohender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch Spionage und Terrorismus, dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum Schutz der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann. Der EGMR betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung, sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden. Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche vorhanden sein. Der Grundsatz der Vorherrschaft des Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt sichergestellt werden müsse. Aus diesen Gründen sei es wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295).
Unter Berücksichtigung der genannten Erwägungen des EGMR entschied das Bundesgericht, dass eine Bestimmung im kantonalen Recht, welche die Überwachung des Post- und Telefonverkehrs mit richterlicher Genehmigung zwecks präventiver Vermeidung schwerer Delikte gegen die Öffentlichkeit zulässt, mit dem verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses vereinbar ist (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 10 S. 295 f.).
8.7.2.4 Die grundsätzlichen Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 109 Ia 273 sind trotz der heute teilweise geänderten Rechtsgrundlagen weiterhin gültig. Nach wie vor besteht angesichts der weiten Verbreitung und der leichten Zugänglichkeit technischer Mittel zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs eine erhebliche Gefahr von Missbräuchen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 212 mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). Die hohe Missbrauchsgefahr besteht insbesondere auch für den Fernmeldeverkehr über das Internet. Der Verhinderung solcher Missbräuche kommt vor dem Hintergrund des durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehrs eine grosse Bedeutung zu. § 32f Abs. 2 PolG/ZH enthält keine Vorschrift, die geeignet wäre, den bestehenden Missbrauchsgefahren wirksam zu begegnen.
So besteht zunächst keine unabhängige Kontrollinstanz, die eine konkrete Anordnung der verdeckten Überwachung von virtuellen Kommunikationsplattformen, die nur einem beschränkten Benutzerkreis zugänglich sind, genehmigt und dabei im einzelnen Anwendungsfall überprüft, ob die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für diese Art der Informationsbeschaffung im Internet erfüllt sind. Eine solche Genehmigungsinstanz, bei der es sich grundsätzlich um eine unabhängige richterliche Behörde handeln sollte (s. E. 8.7.2.3 hiervor), hat bei der Überprüfung der Überwachungsanordnung unter anderem die Aufgabe, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und das öffentliche Interesse zu prüfen sowie die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu gewährleisten.
Weiter hat der kantonale Gesetzgeber darauf verzichtet, die nachträgliche Mitteilung an die von der Überwachung ihrer Privatsphäre Betroffenen und die Gewährleistung eines wirksamen Rechtsschutzes zu regeln. Ein nachträglicher wirksamer Rechtsschutz erscheint indessen im Hinblick auf die Wahrung der Verhältnismässigkeit des schweren Grundrechtseingriffs notwendig, um zu verhindern, dass staatliche Eingriffe in die Privatsphäre auf Dauer geheim bleiben. Die grundsätzlich notwendige Mitteilung stellt sicher, dass die Anordnung der Überwachung zumindest nachträglich unter Anhörung der Betroffenen einer Kontrolle unterzogen werden kann. Sie steht auch im Dienste eines wirksamen Beschwerderechts im Sinne von Art. 29a BV und Art. 13 EMRK, auf welches in der Mitteilung hinzuweisen ist. Auf die nachträgliche Benachrichtigung der Betroffenen kann nach der Rechtsprechung nur verzichtet werden, soweit und solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen gefährden oder ihr ein dauerndes öffentliches Interesse entgegenstehen würde (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12 S. 299 ff.; Urteil des Bundesgerichts P.543/1983 vom 9. Mai 1984, in: ZBl 86/1985 S. 19 E. 12). Schliesslich bleibt zu beachten, dass die Mitteilungspflicht und die Beschwerdemöglichkeit dazu beitragen, dass bei der richterlichen Genehmigung der Anordnung der verdeckten Überwachung die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Anforderungen eingehalten werden.
8.7.2.5 Angesichts des schweren Grundrechtseingriffs, den die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach gefestigter Rechtsprechung darstellt (BGE 122 I 182 E. 4c S. 190), sind sämtliche Voraussetzungen der präventiven polizeilichen Überwachung und damit auch die unverzügliche richterliche Genehmigung und die Gewährleistung des nachträglichen Rechtsschutzes im Polizeigesetz selbst zu regeln (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; E. 8.5 hiervor). Da § 32f Abs. 2 PolG/ZH keine Genehmigung des Eingriffs in den nach Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Fernmeldeverkehr durch eine unabhängige richterliche Instanz und keinen nachträglichen Rechtsschutz vorsieht, besteht keine hinreichende Gewähr für die Verhinderung von Missbräuchen und eine mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vereinbare Anwendung von § 32f Abs. 2 PolG/ZH. Die Bestimmung ist deshalb aufzuheben.
8.8 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs bei Straftaten ebenfalls an die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen zur Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses gebunden ist. Bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen einer Strafuntersuchung, deren Durchführung einen Anfangsverdacht voraussetzt (Art. 299 Abs. 2 StPO), ist das Erfordernis einer richterlichen Genehmigung ausdrücklich in Art. 274 StPO geregelt. Ausserdem wird die Überwachung den betroffenen Personen nachträglich mitgeteilt, und diese können gegen die Überwachung Beschwerde erheben (Art. 279 StPO; vgl. für die verdeckte Vorermittlung § 32e PolG/ZH mit der Verweisung auf die StPO [E. 7 hiervor]). Für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie tatbestandsmässiges Verhalten im Sinne der Art. 179bis ff. StGB setzt auch Art. 179octies StGB die unverzügliche Einholung der Genehmigung des zuständigen Richters voraus, damit die zur Überwachung befugte Person straflos bleibt. Dabei wird nicht unterschieden, ob die amtliche Überwachung im Rahmen eines strafprozessualen Vorverfahrens (Art. 299 ff. StPO) oder präventiv vor einem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 306 f. StPO) erfolgt. Diese Bestimmungen in der StPO und im StGB entsprechen den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat schlägt im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; BBl 2013 2683, 2701 f. Ziff. 1.4.15, 2771 ff. zu Art. 269ter ) vor, die Verwendung von Computerprogrammen zur Überwachung von Verdächtigen in der Strafuntersuchung näher zu regeln und verlangt dabei ebenfalls die Einhaltung der genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen. Im Unterschied zu den bundesrechtlichen Regelungen setzt die kantonale Polizeigesetzgebung für die präventiven Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen keinen Anfangsverdacht voraus. Die Kantone haben aber bei der Rechtsetzung in ihrem Kompetenzbereich mindestens dieselben verfassungsrechtlichen Anforderungen zu respektieren wie der Bund.
9. Nachdem § 32f Abs. 2 PolG/ZH aufzuheben ist, stellt sich noch die Frage nach dem verbleibenden Gehalt von § 32f Abs. 1 PolG/ZH. Die Bestimmung beschränkt die Verwendung des Internets als Informationsquelle nicht allein auf die allgemein zugänglichen Inhalte, sondern nennt ausdrücklich die Zulässigkeit der Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet, ohne diese zu präzisieren. Insoweit wird der Inhalt von § 32f Abs. 2 PolG/ZH mit Abs. 1 eingeleitet. Die beiden Absätze sind untrennbar miteinander verknüpft. Ohne die Präzisierungen in § 32f Abs. 2 PolG/ZH fehlt jede Angabe, welche technischen Hilfsmittel zur Informationsbeschaffung im Internet in welchen Fällen zu welchem Zweck angewendet werden sollen. Dies ist, wie vorne dargelegt, mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht vereinbar.
§ 32f Abs. 1 PolG/ZH allein enthielte als Blankettnorm keine verbindlichen inhaltlichen Einschränkungen der Verwendung technischer Mittel zur Ermittlung im Internet, welche eine verfassungskonforme, insbesondere verhältnismässige Anwendung der Bestimmung erst ermöglichen würden. Aus den vorliegenden Ausführungen zur Verhältnismässigkeit eines Eingriffs in den verfassungsrechtlich geschützten Fernmeldeverkehr folgt, dass die Verwendung technischer Mittel zur Informationsbeschaffung im Internet detaillierter Regelung bedarf. Eine Blankettnorm wie sie § 32f Abs. 1 PolG/ZH allein darstellen würde, vermag keine verhältnismässige Handhabung von technischen Mitteln zu gewährleisten. Ohne präzisierende Regelung zulässig ist dagegen die reine Beobachtung von öffentlich zugänglichen Bereichen im Internet (THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im Internet, forumpoenale 4/2014 S. 247). Es ergibt sich, dass Abs. 1 von § 32f PolG/ZH ebenfalls aufzuheben ist.
10. Zusammenfassend ergibt sich, dass § 32f PolG/ZH mit dem Schutz des Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art. 13 Abs. 1 BV nicht vereinbar ist, soweit er die Überwachung der Kommunikation in geschlossenen Internetforen bzw. "Closed User Groups", die der Privatsphäre zuzurechnen sind, ohne Genehmigung und nachträgliche Überprüfungsmöglichkeit durch eine unabhängige richterliche Instanz zulässt. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen und § 32f PolG/ZH aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (...)
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de
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Art. 13 cpv. 1 e art. 123 cpv. 1 Cost., art. 8 CEDU; legge sulla polizia del Cantone di Zurigo; inchiesta preventiva mascherata, sorveglianza di forum di discussione in internet, protezione della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni. Competenza dei Cantoni per disciplinare l'attività preventiva della polizia, indipendente da un sospetto di reato e non fondata sul diritto processuale penale federale (consid. 5).
Panoramica della regolamentazione sull'inchiesta preventiva mascherata e sulla raccolta di informazioni su internet secondo la legge sulla polizia (consid. 6).
Inchiesta preventiva mascherata: la disposizione cantonale (§ 32e LPol/ZH) si riferisce a reati gravi ai sensi dell'art. 286 cpv. 2 CPP. Per l'esecuzione è rinviato agli art. 151 e 287-298 CPP, ciò che permette di evitare che gli agenti infiltrati agiscano come "agents provocateurs". La regolamentazione soddisfa alle esigenze dello Stato di diritto con riferimento sia all'approvazione giudiziaria sia ai diritti procedurali e alla protezione giuridica delle persone interessate (consid. 7).
Sorveglianza di forum di discussione (chat rooms): il § 32f cpv. 2 LPol/ZH permette la sorveglianza delle comunicazioni sulle piattaforme di discussioni virtuali che sono accessibili solo a un numero limitato di utilizzatori (Closed User Groups). Una tale raccolta di informazioni può comportare un'ingerenza nella sfera privata e nel segreto delle telecomunicazioni (consid. 8.4). Concerne di principio tutti gli utilizzatori di questo mezzo di comunicazione. Si tratta di un metodo di sorveglianza molto ampio, che permette la raccolta e l'utilizzazione di dati sulla sfera privata di un'ampia cerchia di persone contro le quali non esiste alcun sospetto di comportamento illecito (consid. 8.7.2.1). La disposizione non è compatibile con il principio della proporzionalità, siccome non sottopone la sorveglianza ad alcuna approvazione giudiziaria preventiva, non concede un'informazione posteriore alle persone interessate e non garantisce loro una protezione giuridica (consid. 8.7.2.4). Riferimento alle disposizioni del CPP sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (consid. 8.8).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,985
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140 I 381
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140 I 381
Sachverhalt ab Seite 382
A.
Le 21 février 2013, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; rs/GE F 1 05). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat du canton de Genève a promulgué cette modification législative par arrêté du 17 avril 2013, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 avril 2013. Ces modifications, intitulées "Mesures préalables", ont la teneur suivante:
Art. 21A Observation préventive
1
Avant l'ouverture d'une procédure pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Lors de l'observation, la police peut avoir recours à des enregistrements audio ou vidéo ou à d'autres moyens techniques.
3
Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise pour que l'observation se poursuive.
Art. 21B Recherches préventives secrètes
Afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut engager un de ses membres, dont l'identité et la fonction ne sont pas décelables, au cours d'interventions brèves et sans utilisation d'une identité d'emprunt, aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
Art. 22 Enquête sous couverture
1
Avant l'ouverture d'une instruction pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut mener des enquêtes sous couverture aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) la gravité ou la particularité de l'infraction considérée le justifie;
c) d'autres mesures d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Seul un membre de la police peut procéder à des actes d'enquête sous couverture.
3
Le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt.
4
La mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du chef du département.
5
L'article 151 du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, s'applique par analogie.
B.
Par acte du 21 mai 2013, le Parti Socialiste Genevois, Les Verts genevois, A., B., C. et D. forment un recours en matière de droit public contre cette modification législative. Ils demandent l'annulation des art. 21A al. 2, 21B et 22 de la loi sur la police du 21 février 2013.
(...)
C.
Le 1
er
octobre 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. Il a admis le recours et annulé les art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants mettent en cause la conformité des art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme. Ils font valoir une violation de la protection de la sphère privée (art. 13 Cst. et art. 8 CEDH).
4.1
A teneur de l'art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. L'alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.
L'art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], 2003, n° 2 ad art. 13 Cst.; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, 2011, n. 226-228). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (
ATF 137 II 371
consid. 6.1 p. 380).
Dans le domaine de la protection des données, le droit à l'autodétermination en matière d'informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l'individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (
ATF 138 II 346
consid. 8.2 p. 360 et les références citées).
4.2
En l'espèce, la loi cantonale litigieuse distingue trois mesures, l'observation préventive (consid. 4.2.1), les recherches préventives secrètes (consid. 4.2.2) et l'enquête sous couverture (consid. 4.2.3).
4.2.1
L'
observation préventive
(art. 21A LPol/GE) est une mesure de surveillance qui intervient avant la commission d'une infraction et donc avant l'ouverture d'une procédure pénale, afin d'empêcher des infractions. Elle porte sur une personne ou une chose déterminée et s'étend sur une période relativement longue ou, du moins, elle doit avoir été planifiée pour une certaine durée. Elle n'est envisageable que dans des lieux librement accessibles au public et peut faire l'objet d'enregistrements audio ou vidéo. Au contraire des recherches préventives secrètes et de l'enquête sous couverture, un contact direct entre l'observateur et la personne cible n'est pas prévu (exposé des motifs du Grand Conseil). Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise (art. 21A al. 3 LPol/GE). L'art. 21A al. 3 LPol/GE a été modifié lors de son adoption par le Grand Conseil le 21 février 2013. Dans sa version antérieure, il prévoyait qu'au-delà de 30 jours, l'autorisation du chef du département était requise pour que l'observation se poursuive. Les recourants se réfèrent par erreur à cette première version.
4.2.2
Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat définit les
recherches préventives secrètes
, prévues à l'art. 21B LPol/GE, comme une forme plus légère d'investigation secrète, "moins invasive et par principe beaucoup plus ponctuelle. Celles-ci doivent permettre à des agents de police judiciaire n'agissant pas sous une identité d'emprunt, mais sans toutefois se faire connaître ès qualités des personnes avec lesquelles elles entrent en contact, de constater éventuellement que des infractions étaient sur le point d'être commises". "L'art. 21B LPol/GE constitue ainsi la base légale qui manque actuellement à la police pour procéder à des opérations ponctuelles permettant de constater la commission de crimes ou délits sans que les agents de police judiciaire engagés fassent connaître leur identité ou leur fonction. Il s'agit donc de favoriser les interpellations en cas de 'flagrant délit' hors les cas où des soupçons existent qu'une infraction a été commise, mais dans ceux où il est probable qu'elle pourrait être
commise. C'est tout particulièrement en matière de trafic de stupéfiants qu'une telle mesure d'investigation pourra être déployée, notamment lorsque des policiers, engagés sur le terrain, se porteront faussement acquéreurs de drogues auprès de revendeurs. Sous l'angle de la politique criminelle, il s'agit là d'une démarche extrêmement précieuse puisque, en plus de permettre des interpellations qui seraient illusoires autrement, elle génère, pour les personnes se livrant à la fourniture de produits illicites, le risque permanent d'être confrontées à des policiers plutôt qu'à de véritables clients".
Au titre des conditions de mise en oeuvre, comme pour l'observation secrète, il doit exister des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Il faut compter en outre l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation.
4.2.3
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, l'
enquête sous couverture
, prévue à l'art. 22 LPol/GE, suppose quant à elle l'intervention d'un "agent infiltré", lequel dispose d'une identité d'emprunt. La police a la possibilité de procéder à des opérations d'enquête sous couverture avant la commission d'une infraction. Les conditions d'une telle mesure secrète tiennent en ceci: la probable commission d'une infraction grave ou particulière, d'une part, et l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation, d'autre part (clause de subsidiarité).
Une interprétation littérale de l'art. 22 al. 3 LPol/GE permettrait de distinguer l'enquête sous couverture selon que l'agent infiltré dispose - ou non - d'une identité d'emprunt, dans la mesure où la disposition précitée prévoit que "le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt". Il ne ressort cependant pas des travaux préparatoires que le législateur genevois a voulu opérer une telle distinction. Par ailleurs, l'utilisation fréquente du verbe "pouvoir" par le législateur genevois dans le texte de la loi sur la police tend à démontrer que ce verbe doit être compris dans le sens de "avoir le droit de" (cf. art. 21A al. 1 et 2, 21B, 22A, 22B al. 1 et 2 LPol/GE). L'enquête sous couverture prévue à l'art. 22 LPol/GE implique donc nécessairement que l'agent infiltré dispose d'une identité d'emprunt.
4.3
Les art. 21B et 22 LPol/GE constituent des atteintes à la protection de la sphère privée dès lors qu'ils impliquent l'intervention secrète de la police dans des domaines couverts par la sphère privée, soit notamment les relations sociales, la communication avec autrui et l'autodétermination. Il en va de même de l'enregistrement audio ou vidéo de données sur la voie publique, leur conservation et leur
traitement, tels que prévus par l'art. 21A al. 2 LPol/GE. Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.
Les recourants ne contestent pas l'existence d'un intérêt public (le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions). Ils se plaignent en revanche d'une violation des principes de la légalité (consid. 4.4) et de la proportionnalité (consid. 4.5).
4.4
Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (
ATF 134 I 322
consid. 2.1).
L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 123 I 112
consid. 7a p. 124; arrêt 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.4). La jurisprudence admet en outre que, dans une certaine mesure, l'imprécision des normes peut être compensée par des garanties de procédure (
ATF 132 I 49
consid. 6.2 p. 58 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 4d p. 284).
En matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (
ATF 136 I 87
consid. 3.1 p. 90;
ATF 132 I 49
consid. 6.2 et 6.3 p. 58 s.;
ATF 128 I 327
consid. 4.2 p. 339 ss et les références citées).
4.4.1
En l'occurrence, s'agissant de l'
observation préventive
, les recourants déplorent qu'aucune information concernant la durée de conservation des données et qu'aucune limitation quant aux types de délits concernés n'existent. Ils soutiennent enfin que l'exigence de densité normative devrait être plus élevée, vu le cercle large de personnes potentiellement visées par la mesure - n'ayant aucun lien avec le milieu criminel - et la possibilité de filmer (et d'enregistrer) des lieux publics et des objets.
L'art. 21A LPol/GE indique clairement ses objectifs. L'observation préventive n'est possible que dans des lieux librement accessibles au public dans le but de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission. La lettre a) exige en outre des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Cette disposition n'est pas critiquable au motif qu'elle n'est pas rattachée à un catalogue d'infractions; le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de réglementations cantonales en matière d'enregistrements visuels et sonores dans des lieux accessibles au public qui ne contenaient pas de catalogue d'infractions (
ATF 136 I 87
consid. 8.5 p. 117 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 6c p. 288). L'art. 282 CPP qui régit les enregistrements sonores et visuels de l'observation secrète en cas d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis ne prévoit d'ailleurs pas de limitation quant au type d'infractions. Cette disposition ne fixe pas non plus de durée quant à la conservation des données (cf.
ATF 133 I 77
consid. 5 p. 83 ss). L'art. 21A LPol/GE repose ainsi sur une base légale suffisante.
4.4.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants estiment que l'art. 21B LPol/GE viole le principe de la légalité dans la mesure où il n'existe aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application et qu'il ne contient même pas les notions de gravité ou de particularité de l'infraction.
L'art. 21B LPol/GE décrit la mesure prévue (l'engagement secret d'un membre de la police dans le cadre d'interventions brèves), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux et le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat considèrent que l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet de recherches préventives secrètes. Ils soulignent qu'une liste serait concevable mais ne s'impose pas. Ils avancent encore que l'on peut
certes être d'avis que certains délits ne mériteraient pas d'être prévenus par l'engagement secret d'un membre de la police: il s'agit toutefois d'un choix politique, qui n'a été ni celui du Conseil d'Etat, ni celui de la majorité du Grand Conseil ni celui des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse.
La densité normative de l'art. 21B LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu. Les art. 298a ss CPP ne disposent d'ailleurs pas que le recours aux recherches secrètes est limité à certaines infractions. A l'instar de ce que prévoit l'art. 298b CPP, il n'est pas non plus nécessaire que l'art. 21B LPol/GE contienne les notions de "gravité" et de "particularité", contrairement à ce que soutiennent les recourants. Le fait que les recherches préventives secrètes sont réservées aux crimes et aux délits et ne sont pas autorisées en cas de simples contraventions constitue déjà une limitation à l'activité policière: dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, cela suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.3
S'agissant de l'
enquête sous couverture
, l'art. 22 LPol/GE viole, selon les recourants, le principe de la légalité dans la mesure où il ne contient aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application.
L'atteinte à la sphère privée causée par l'enquête sous couverture avec un agent infiltré disposant d'une identité d'emprunt doit être qualifiée de grave car elle instaure une relation de confiance entre l'agent infiltré, muni d'une fausse identité attestée par un titre, et la personne visée. L'intensité de l'atteinte est élevée car l'existence d'un titre attestant une fausse identité augmente le potentiel d'abus.
S'agissant de la densité normative, l'art. 22 LPol/GE décrit la mesure prévue (la possibilité d'engager un agent infiltré), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux, la gravité et la particularité de l'infraction ainsi que le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Pour le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet d'enquête sous couverture. Ils insistent à nouveau sur le choix politique du Conseil d'Etat, de la majorité du Grand Conseil et des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse, de ne pas concevoir de liste des infractions entrant en ligne de compte.
La densité normative de l'art. 22 LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu, même si l'art. 286 al. 2 CPP prévoit que le recours à l'investigation secrète est limité à certaines infractions, lorsque des soupçons existent qu'une infraction a été commise. Le fait que l'enquête sous couverture est réservée aux crimes et aux délits graves ou particuliers suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.4
En définitive, l'atteinte à la sphère privée causée par les dispositions litigieuses repose sur une base légale suffisante.
4.5
Il reste à examiner la conformité de l'atteinte à la sphère privée au principe de la proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 et les arrêts cités).
En matière de droit de police, qui régit l'activité étatique dans le cadre du monopole de la violence légitime (
Gewaltmonopol
), le principe de la proportionnalité, ancré également à l'art. 5 al. 2 Cst., a une importance particulière (
ATF 140 I 353
consid. 8.7 p. 373).
4.5.1
S'agissant de l'
observation préventive
, les recourants critiquent le fait qu'aucune procédure d'autorisation n'est prévue s'agissant des enregistrements audio et vidéo avant leur mise en place et durant les 30 jours qui suivent. Ils regrettent qu'aucun contrôle judiciaire de la mesure n'existe et que seule l'autorisation du chef du département (recte: l'autorisation du procureur de permanence) soit requise au-delà de 30 jours.
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat du 14 novembre 2012, "il est disproportionné que l'observation de courte durée, qui ne suppose pas de contact direct entre la police et la personne observée fasse l'objet d'une autorisation par une autorité extrapolicière si elle ne se prolonge pas. Ce n'est que si elle dure au-delà d'un mois qu'il paraît utile d'en soumettre la poursuite à l'autorisation du chef du département".
Du point de vue de la proportionnalité, l'observation préventive est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). La
disposition litigieuse précise dans sa lettre b) que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrète soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'art. 282 CPP précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministère public lorsque l'observation se poursuit au-delà de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractère subsidiaire de la mesure.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit à la sphère privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une manière d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir après coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises à son insu, l'intéressé ne peut guère en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothèse où l'investigation secrète préventive ne conduit à aucun résultat que dans celle où une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requête de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure où ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours.
Par ailleurs, l'art. 283 al. 1 CPP prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation à la
personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées à tort peut être considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'après l'ouverture d'une enquête pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27
bis
al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]).
Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, à l'instar de ce que prévoit l'art. 283 al. 2 CPP. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure à la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions.
Il résulte de ce qui précède que l'atteinte à la sphère privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractère ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, il
ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre à l'autorisation d'une autorité, sauf à la rendre d'emblée illusoire."
Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrètes sont aptes à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte à la sphère privée. Afin d'empêcher que les atteintes à la sphère privée demeurent secrètes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministère public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrètes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte à la situation juridique de la personne visée est dans ce cas à tout le moins de même niveau qu'en matière de recherches préventives secrètes. Par ailleurs, les art. 298a ss CPP qui traitent des recherches secrètes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit
a été commis
soumettent la poursuite des recherches à l'aval du Ministère public lorsqu'elles durent plus d'un mois (art. 298b al. 2 CPP). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intérêt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée.
De surcroît, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant à l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf. art. 298d al. 4 CPP). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrètes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27
ter
al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1)
Par conséquent, l'atteinte à la sphère privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.3
Enfin, s'agissant de l'
enquête sous couverture
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 22 LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent enfin que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il considère que compte tenu des particularités de l'enquête sous couverture, procédé tout à fait exceptionnel et invasif, il paraît nécessaire qu'une telle mesure ne soit mise en oeuvre que sur autorisation du chef du département (art. 22 al. 4 LPol/GE).
Les enquêtes sous couverture sont
aptes
à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). Comme pour les recherches préventives secrètes, on recourt à l'enquête sous couverture uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". De surcroît l'enquête sous couverture est encore conditionnée à "la gravité ou la particularité de l'infraction". La règle de la nécessité est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier cette atteinte à la sphère privée.
L'autorisation d'un juge indépendant est cependant requise si des titres doivent être fabriqués ou modifiés pour constituer une identité d'emprunt (cf. Message du 1
er
juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, FF 1998 3689, 3733 ch. 221.4). Il faut alors une garantie de procédure supplémentaire afin de protéger les atteintes graves à la sphère privée et de mettre des garde-fous à l'utilisation du statut d'agent infiltré. La soumission à l'autorisation d'un juge est une manière de rendre conforme à la Constitution l'art. 22 LPol/GE, à l'instar de ce que prévoit la nouvelle loi genevoise sur la police adoptée le 9 septembre 2014 (Loi 11228) - mais dont le délai référendaire n'est pas encore échu au
moment où le présent arrêt est rendu. Cette loi prévoit en effet que la mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du tribunal administratif de première instance (nouvel art. 58 al. 4 LPol/GE qui reprend l'art. 22 LPol/GE). La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle autorisation judiciaire (voir en particulier art. 58e al. 3 LPol/NE; art. 33c al. 3 LPol/FR; art. 21a al. 4 LPol/VD; art. 27
quater
al. 3 LPol/VS; art. 32e al. 4 PolG/ZH). Comme pour l'observation préventive et les recherches préventives secrètes, le législateur genevois doit prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'enquête sous couverture, assortie d'un droit de recours (cf. art. 298 CPP; supra consid. 4.5.1 et 4.5.2).
Faute de prévoir une autorisation judiciaire préalable et une communication ultérieure aux personnes qui ont fait l'objet d'une enquête sous couverture, l'art. 22 LPol/GE n'offre pas de garantie suffisante contre les abus. L'atteinte à la sphère privée des personnes touchées par l'enquête sous couverture avec agent infiltré viole ainsi le principe de la proportionnalité au sens étroit et n'est pas compatible avec l'art. 13 al. 1 Cst. Par conséquent, l'art. 22 LPol/GE doit être annulé.
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fr
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Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK; Genfer Polizeigesetz; Observation, verdeckte Fahndung und verdeckte Vorermittlung; Schutz der Privatsphäre. Umschreibung der Observation, der verdeckten Fahndung und der verdeckten Vorermittlung im Sinne des Genfer Polizeigesetzes (E. 4.2).
Diese drei Massnahmen stellen eine Beeinträchtigung des Schutzes der Privatsphäre dar (E. 4.3), die auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert (E. 4.4). Sie respektieren jedoch das Prinzip der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht, da keine nachträgliche Information der observierten Person (Gründe, Form und Dauer) und kein Beschwerderecht vorgesehen sind; die Regelung über die nachträgliche Information kann indessen Ausnahmen vorsehen. Wie bei der Observation ist bei einer verdeckten Fahndung eine Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft oder durch den Richter erforderlich, wenn die Massnahme länger als einen Monat dauert; bei der verdeckten Vorermittlung ist eine Genehmigung durch den Richter ab Beginn der Massnahme notwendig (E. 4.5).
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de
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,986
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140 I 381
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140 I 381
Sachverhalt ab Seite 382
A.
Le 21 février 2013, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; rs/GE F 1 05). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat du canton de Genève a promulgué cette modification législative par arrêté du 17 avril 2013, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 avril 2013. Ces modifications, intitulées "Mesures préalables", ont la teneur suivante:
Art. 21A Observation préventive
1
Avant l'ouverture d'une procédure pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Lors de l'observation, la police peut avoir recours à des enregistrements audio ou vidéo ou à d'autres moyens techniques.
3
Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise pour que l'observation se poursuive.
Art. 21B Recherches préventives secrètes
Afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut engager un de ses membres, dont l'identité et la fonction ne sont pas décelables, au cours d'interventions brèves et sans utilisation d'une identité d'emprunt, aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
Art. 22 Enquête sous couverture
1
Avant l'ouverture d'une instruction pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut mener des enquêtes sous couverture aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) la gravité ou la particularité de l'infraction considérée le justifie;
c) d'autres mesures d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Seul un membre de la police peut procéder à des actes d'enquête sous couverture.
3
Le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt.
4
La mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du chef du département.
5
L'article 151 du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, s'applique par analogie.
B.
Par acte du 21 mai 2013, le Parti Socialiste Genevois, Les Verts genevois, A., B., C. et D. forment un recours en matière de droit public contre cette modification législative. Ils demandent l'annulation des art. 21A al. 2, 21B et 22 de la loi sur la police du 21 février 2013.
(...)
C.
Le 1
er
octobre 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. Il a admis le recours et annulé les art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants mettent en cause la conformité des art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme. Ils font valoir une violation de la protection de la sphère privée (art. 13 Cst. et art. 8 CEDH).
4.1
A teneur de l'art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. L'alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.
L'art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], 2003, n° 2 ad art. 13 Cst.; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, 2011, n. 226-228). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (
ATF 137 II 371
consid. 6.1 p. 380).
Dans le domaine de la protection des données, le droit à l'autodétermination en matière d'informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l'individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (
ATF 138 II 346
consid. 8.2 p. 360 et les références citées).
4.2
En l'espèce, la loi cantonale litigieuse distingue trois mesures, l'observation préventive (consid. 4.2.1), les recherches préventives secrètes (consid. 4.2.2) et l'enquête sous couverture (consid. 4.2.3).
4.2.1
L'
observation préventive
(art. 21A LPol/GE) est une mesure de surveillance qui intervient avant la commission d'une infraction et donc avant l'ouverture d'une procédure pénale, afin d'empêcher des infractions. Elle porte sur une personne ou une chose déterminée et s'étend sur une période relativement longue ou, du moins, elle doit avoir été planifiée pour une certaine durée. Elle n'est envisageable que dans des lieux librement accessibles au public et peut faire l'objet d'enregistrements audio ou vidéo. Au contraire des recherches préventives secrètes et de l'enquête sous couverture, un contact direct entre l'observateur et la personne cible n'est pas prévu (exposé des motifs du Grand Conseil). Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise (art. 21A al. 3 LPol/GE). L'art. 21A al. 3 LPol/GE a été modifié lors de son adoption par le Grand Conseil le 21 février 2013. Dans sa version antérieure, il prévoyait qu'au-delà de 30 jours, l'autorisation du chef du département était requise pour que l'observation se poursuive. Les recourants se réfèrent par erreur à cette première version.
4.2.2
Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat définit les
recherches préventives secrètes
, prévues à l'art. 21B LPol/GE, comme une forme plus légère d'investigation secrète, "moins invasive et par principe beaucoup plus ponctuelle. Celles-ci doivent permettre à des agents de police judiciaire n'agissant pas sous une identité d'emprunt, mais sans toutefois se faire connaître ès qualités des personnes avec lesquelles elles entrent en contact, de constater éventuellement que des infractions étaient sur le point d'être commises". "L'art. 21B LPol/GE constitue ainsi la base légale qui manque actuellement à la police pour procéder à des opérations ponctuelles permettant de constater la commission de crimes ou délits sans que les agents de police judiciaire engagés fassent connaître leur identité ou leur fonction. Il s'agit donc de favoriser les interpellations en cas de 'flagrant délit' hors les cas où des soupçons existent qu'une infraction a été commise, mais dans ceux où il est probable qu'elle pourrait être
commise. C'est tout particulièrement en matière de trafic de stupéfiants qu'une telle mesure d'investigation pourra être déployée, notamment lorsque des policiers, engagés sur le terrain, se porteront faussement acquéreurs de drogues auprès de revendeurs. Sous l'angle de la politique criminelle, il s'agit là d'une démarche extrêmement précieuse puisque, en plus de permettre des interpellations qui seraient illusoires autrement, elle génère, pour les personnes se livrant à la fourniture de produits illicites, le risque permanent d'être confrontées à des policiers plutôt qu'à de véritables clients".
Au titre des conditions de mise en oeuvre, comme pour l'observation secrète, il doit exister des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Il faut compter en outre l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation.
4.2.3
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, l'
enquête sous couverture
, prévue à l'art. 22 LPol/GE, suppose quant à elle l'intervention d'un "agent infiltré", lequel dispose d'une identité d'emprunt. La police a la possibilité de procéder à des opérations d'enquête sous couverture avant la commission d'une infraction. Les conditions d'une telle mesure secrète tiennent en ceci: la probable commission d'une infraction grave ou particulière, d'une part, et l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation, d'autre part (clause de subsidiarité).
Une interprétation littérale de l'art. 22 al. 3 LPol/GE permettrait de distinguer l'enquête sous couverture selon que l'agent infiltré dispose - ou non - d'une identité d'emprunt, dans la mesure où la disposition précitée prévoit que "le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt". Il ne ressort cependant pas des travaux préparatoires que le législateur genevois a voulu opérer une telle distinction. Par ailleurs, l'utilisation fréquente du verbe "pouvoir" par le législateur genevois dans le texte de la loi sur la police tend à démontrer que ce verbe doit être compris dans le sens de "avoir le droit de" (cf. art. 21A al. 1 et 2, 21B, 22A, 22B al. 1 et 2 LPol/GE). L'enquête sous couverture prévue à l'art. 22 LPol/GE implique donc nécessairement que l'agent infiltré dispose d'une identité d'emprunt.
4.3
Les art. 21B et 22 LPol/GE constituent des atteintes à la protection de la sphère privée dès lors qu'ils impliquent l'intervention secrète de la police dans des domaines couverts par la sphère privée, soit notamment les relations sociales, la communication avec autrui et l'autodétermination. Il en va de même de l'enregistrement audio ou vidéo de données sur la voie publique, leur conservation et leur
traitement, tels que prévus par l'art. 21A al. 2 LPol/GE. Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.
Les recourants ne contestent pas l'existence d'un intérêt public (le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions). Ils se plaignent en revanche d'une violation des principes de la légalité (consid. 4.4) et de la proportionnalité (consid. 4.5).
4.4
Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (
ATF 134 I 322
consid. 2.1).
L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 123 I 112
consid. 7a p. 124; arrêt 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.4). La jurisprudence admet en outre que, dans une certaine mesure, l'imprécision des normes peut être compensée par des garanties de procédure (
ATF 132 I 49
consid. 6.2 p. 58 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 4d p. 284).
En matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (
ATF 136 I 87
consid. 3.1 p. 90;
ATF 132 I 49
consid. 6.2 et 6.3 p. 58 s.;
ATF 128 I 327
consid. 4.2 p. 339 ss et les références citées).
4.4.1
En l'occurrence, s'agissant de l'
observation préventive
, les recourants déplorent qu'aucune information concernant la durée de conservation des données et qu'aucune limitation quant aux types de délits concernés n'existent. Ils soutiennent enfin que l'exigence de densité normative devrait être plus élevée, vu le cercle large de personnes potentiellement visées par la mesure - n'ayant aucun lien avec le milieu criminel - et la possibilité de filmer (et d'enregistrer) des lieux publics et des objets.
L'art. 21A LPol/GE indique clairement ses objectifs. L'observation préventive n'est possible que dans des lieux librement accessibles au public dans le but de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission. La lettre a) exige en outre des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Cette disposition n'est pas critiquable au motif qu'elle n'est pas rattachée à un catalogue d'infractions; le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de réglementations cantonales en matière d'enregistrements visuels et sonores dans des lieux accessibles au public qui ne contenaient pas de catalogue d'infractions (
ATF 136 I 87
consid. 8.5 p. 117 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 6c p. 288). L'art. 282 CPP qui régit les enregistrements sonores et visuels de l'observation secrète en cas d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis ne prévoit d'ailleurs pas de limitation quant au type d'infractions. Cette disposition ne fixe pas non plus de durée quant à la conservation des données (cf.
ATF 133 I 77
consid. 5 p. 83 ss). L'art. 21A LPol/GE repose ainsi sur une base légale suffisante.
4.4.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants estiment que l'art. 21B LPol/GE viole le principe de la légalité dans la mesure où il n'existe aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application et qu'il ne contient même pas les notions de gravité ou de particularité de l'infraction.
L'art. 21B LPol/GE décrit la mesure prévue (l'engagement secret d'un membre de la police dans le cadre d'interventions brèves), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux et le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat considèrent que l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet de recherches préventives secrètes. Ils soulignent qu'une liste serait concevable mais ne s'impose pas. Ils avancent encore que l'on peut
certes être d'avis que certains délits ne mériteraient pas d'être prévenus par l'engagement secret d'un membre de la police: il s'agit toutefois d'un choix politique, qui n'a été ni celui du Conseil d'Etat, ni celui de la majorité du Grand Conseil ni celui des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse.
La densité normative de l'art. 21B LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu. Les art. 298a ss CPP ne disposent d'ailleurs pas que le recours aux recherches secrètes est limité à certaines infractions. A l'instar de ce que prévoit l'art. 298b CPP, il n'est pas non plus nécessaire que l'art. 21B LPol/GE contienne les notions de "gravité" et de "particularité", contrairement à ce que soutiennent les recourants. Le fait que les recherches préventives secrètes sont réservées aux crimes et aux délits et ne sont pas autorisées en cas de simples contraventions constitue déjà une limitation à l'activité policière: dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, cela suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.3
S'agissant de l'
enquête sous couverture
, l'art. 22 LPol/GE viole, selon les recourants, le principe de la légalité dans la mesure où il ne contient aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application.
L'atteinte à la sphère privée causée par l'enquête sous couverture avec un agent infiltré disposant d'une identité d'emprunt doit être qualifiée de grave car elle instaure une relation de confiance entre l'agent infiltré, muni d'une fausse identité attestée par un titre, et la personne visée. L'intensité de l'atteinte est élevée car l'existence d'un titre attestant une fausse identité augmente le potentiel d'abus.
S'agissant de la densité normative, l'art. 22 LPol/GE décrit la mesure prévue (la possibilité d'engager un agent infiltré), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux, la gravité et la particularité de l'infraction ainsi que le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Pour le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet d'enquête sous couverture. Ils insistent à nouveau sur le choix politique du Conseil d'Etat, de la majorité du Grand Conseil et des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse, de ne pas concevoir de liste des infractions entrant en ligne de compte.
La densité normative de l'art. 22 LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu, même si l'art. 286 al. 2 CPP prévoit que le recours à l'investigation secrète est limité à certaines infractions, lorsque des soupçons existent qu'une infraction a été commise. Le fait que l'enquête sous couverture est réservée aux crimes et aux délits graves ou particuliers suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.4
En définitive, l'atteinte à la sphère privée causée par les dispositions litigieuses repose sur une base légale suffisante.
4.5
Il reste à examiner la conformité de l'atteinte à la sphère privée au principe de la proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 et les arrêts cités).
En matière de droit de police, qui régit l'activité étatique dans le cadre du monopole de la violence légitime (
Gewaltmonopol
), le principe de la proportionnalité, ancré également à l'art. 5 al. 2 Cst., a une importance particulière (
ATF 140 I 353
consid. 8.7 p. 373).
4.5.1
S'agissant de l'
observation préventive
, les recourants critiquent le fait qu'aucune procédure d'autorisation n'est prévue s'agissant des enregistrements audio et vidéo avant leur mise en place et durant les 30 jours qui suivent. Ils regrettent qu'aucun contrôle judiciaire de la mesure n'existe et que seule l'autorisation du chef du département (recte: l'autorisation du procureur de permanence) soit requise au-delà de 30 jours.
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat du 14 novembre 2012, "il est disproportionné que l'observation de courte durée, qui ne suppose pas de contact direct entre la police et la personne observée fasse l'objet d'une autorisation par une autorité extrapolicière si elle ne se prolonge pas. Ce n'est que si elle dure au-delà d'un mois qu'il paraît utile d'en soumettre la poursuite à l'autorisation du chef du département".
Du point de vue de la proportionnalité, l'observation préventive est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). La
disposition litigieuse précise dans sa lettre b) que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrète soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'art. 282 CPP précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministère public lorsque l'observation se poursuit au-delà de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractère subsidiaire de la mesure.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit à la sphère privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une manière d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir après coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises à son insu, l'intéressé ne peut guère en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothèse où l'investigation secrète préventive ne conduit à aucun résultat que dans celle où une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requête de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure où ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours.
Par ailleurs, l'art. 283 al. 1 CPP prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation à la
personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées à tort peut être considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'après l'ouverture d'une enquête pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27
bis
al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]).
Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, à l'instar de ce que prévoit l'art. 283 al. 2 CPP. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure à la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions.
Il résulte de ce qui précède que l'atteinte à la sphère privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractère ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, il
ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre à l'autorisation d'une autorité, sauf à la rendre d'emblée illusoire."
Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrètes sont aptes à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte à la sphère privée. Afin d'empêcher que les atteintes à la sphère privée demeurent secrètes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministère public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrètes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte à la situation juridique de la personne visée est dans ce cas à tout le moins de même niveau qu'en matière de recherches préventives secrètes. Par ailleurs, les art. 298a ss CPP qui traitent des recherches secrètes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit
a été commis
soumettent la poursuite des recherches à l'aval du Ministère public lorsqu'elles durent plus d'un mois (art. 298b al. 2 CPP). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intérêt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée.
De surcroît, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant à l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf. art. 298d al. 4 CPP). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrètes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27
ter
al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1)
Par conséquent, l'atteinte à la sphère privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.3
Enfin, s'agissant de l'
enquête sous couverture
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 22 LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent enfin que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il considère que compte tenu des particularités de l'enquête sous couverture, procédé tout à fait exceptionnel et invasif, il paraît nécessaire qu'une telle mesure ne soit mise en oeuvre que sur autorisation du chef du département (art. 22 al. 4 LPol/GE).
Les enquêtes sous couverture sont
aptes
à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). Comme pour les recherches préventives secrètes, on recourt à l'enquête sous couverture uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". De surcroît l'enquête sous couverture est encore conditionnée à "la gravité ou la particularité de l'infraction". La règle de la nécessité est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier cette atteinte à la sphère privée.
L'autorisation d'un juge indépendant est cependant requise si des titres doivent être fabriqués ou modifiés pour constituer une identité d'emprunt (cf. Message du 1
er
juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, FF 1998 3689, 3733 ch. 221.4). Il faut alors une garantie de procédure supplémentaire afin de protéger les atteintes graves à la sphère privée et de mettre des garde-fous à l'utilisation du statut d'agent infiltré. La soumission à l'autorisation d'un juge est une manière de rendre conforme à la Constitution l'art. 22 LPol/GE, à l'instar de ce que prévoit la nouvelle loi genevoise sur la police adoptée le 9 septembre 2014 (Loi 11228) - mais dont le délai référendaire n'est pas encore échu au
moment où le présent arrêt est rendu. Cette loi prévoit en effet que la mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du tribunal administratif de première instance (nouvel art. 58 al. 4 LPol/GE qui reprend l'art. 22 LPol/GE). La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle autorisation judiciaire (voir en particulier art. 58e al. 3 LPol/NE; art. 33c al. 3 LPol/FR; art. 21a al. 4 LPol/VD; art. 27
quater
al. 3 LPol/VS; art. 32e al. 4 PolG/ZH). Comme pour l'observation préventive et les recherches préventives secrètes, le législateur genevois doit prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'enquête sous couverture, assortie d'un droit de recours (cf. art. 298 CPP; supra consid. 4.5.1 et 4.5.2).
Faute de prévoir une autorisation judiciaire préalable et une communication ultérieure aux personnes qui ont fait l'objet d'une enquête sous couverture, l'art. 22 LPol/GE n'offre pas de garantie suffisante contre les abus. L'atteinte à la sphère privée des personnes touchées par l'enquête sous couverture avec agent infiltré viole ainsi le principe de la proportionnalité au sens étroit et n'est pas compatible avec l'art. 13 al. 1 Cst. Par conséquent, l'art. 22 LPol/GE doit être annulé.
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fr
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Art. 13 al. 1 Cst., art. 8 CEDH; loi sur la police du canton de Genève; observation préventive, recherches préventives secrètes et enquête sous couverture; protection de la sphère privée. Description de l'observation préventive, des recherches préventives secrètes et de l'enquête sous couverture, au sens de la loi sur la police du canton de Genève (consid. 4.2).
Ces trois mesures constituent une atteinte à la protection de la sphère privée (consid. 4.3), qui repose sur une base légale suffisante (consid. 4.4). Elles ne respectent cependant pas le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée (motifs, mode et durée), assortie d'un droit de recours; ce droit à l'information a posteriori peut toutefois être assorti d'exceptions. Comme pour l'observation préventive, une autorisation doit en outre être requise auprès du ministère public ou d'un juge lors de recherches préventives secrètes lorsque celles-ci durent plus d'un mois; en cas d'enquête sous couverture, l'autorisation d'un juge est nécessaire lors la mise en place de la mesure (consid. 4.5).
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fr
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,987
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140 I 381
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140 I 381
Sachverhalt ab Seite 382
A.
Le 21 février 2013, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi modifiant la loi du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; rs/GE F 1 05). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat du canton de Genève a promulgué cette modification législative par arrêté du 17 avril 2013, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 19 avril 2013. Ces modifications, intitulées "Mesures préalables", ont la teneur suivante:
Art. 21A Observation préventive
1
Avant l'ouverture d'une procédure pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut observer secrètement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Lors de l'observation, la police peut avoir recours à des enregistrements audio ou vidéo ou à d'autres moyens techniques.
3
Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise pour que l'observation se poursuive.
Art. 21B Recherches préventives secrètes
Afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut engager un de ses membres, dont l'identité et la fonction ne sont pas décelables, au cours d'interventions brèves et sans utilisation d'une identité d'emprunt, aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
Art. 22 Enquête sous couverture
1
Avant l'ouverture d'une instruction pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission, la police peut mener des enquêtes sous couverture aux conditions suivantes:
a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise;
b) la gravité ou la particularité de l'infraction considérée le justifie;
c) d'autres mesures d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles.
2
Seul un membre de la police peut procéder à des actes d'enquête sous couverture.
3
Le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt.
4
La mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du chef du département.
5
L'article 151 du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, s'applique par analogie.
B.
Par acte du 21 mai 2013, le Parti Socialiste Genevois, Les Verts genevois, A., B., C. et D. forment un recours en matière de droit public contre cette modification législative. Ils demandent l'annulation des art. 21A al. 2, 21B et 22 de la loi sur la police du 21 février 2013.
(...)
C.
Le 1
er
octobre 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. Il a admis le recours et annulé les art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants mettent en cause la conformité des art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE à la Constitution fédérale et à la Convention européenne des droits de l'homme. Ils font valoir une violation de la protection de la sphère privée (art. 13 Cst. et art. 8 CEDH).
4.1
A teneur de l'art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. L'alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.
L'art. 13 Cst. protège la sphère privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], 2003, n° 2 ad art. 13 Cst.; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, 2011, n. 226-228). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant à une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte à sa considération sociale (
ATF 137 II 371
consid. 6.1 p. 380).
Dans le domaine de la protection des données, le droit à l'autodétermination en matière d'informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l'individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (
ATF 138 II 346
consid. 8.2 p. 360 et les références citées).
4.2
En l'espèce, la loi cantonale litigieuse distingue trois mesures, l'observation préventive (consid. 4.2.1), les recherches préventives secrètes (consid. 4.2.2) et l'enquête sous couverture (consid. 4.2.3).
4.2.1
L'
observation préventive
(art. 21A LPol/GE) est une mesure de surveillance qui intervient avant la commission d'une infraction et donc avant l'ouverture d'une procédure pénale, afin d'empêcher des infractions. Elle porte sur une personne ou une chose déterminée et s'étend sur une période relativement longue ou, du moins, elle doit avoir été planifiée pour une certaine durée. Elle n'est envisageable que dans des lieux librement accessibles au public et peut faire l'objet d'enregistrements audio ou vidéo. Au contraire des recherches préventives secrètes et de l'enquête sous couverture, un contact direct entre l'observateur et la personne cible n'est pas prévu (exposé des motifs du Grand Conseil). Au-delà de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise (art. 21A al. 3 LPol/GE). L'art. 21A al. 3 LPol/GE a été modifié lors de son adoption par le Grand Conseil le 21 février 2013. Dans sa version antérieure, il prévoyait qu'au-delà de 30 jours, l'autorisation du chef du département était requise pour que l'observation se poursuive. Les recourants se réfèrent par erreur à cette première version.
4.2.2
Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat définit les
recherches préventives secrètes
, prévues à l'art. 21B LPol/GE, comme une forme plus légère d'investigation secrète, "moins invasive et par principe beaucoup plus ponctuelle. Celles-ci doivent permettre à des agents de police judiciaire n'agissant pas sous une identité d'emprunt, mais sans toutefois se faire connaître ès qualités des personnes avec lesquelles elles entrent en contact, de constater éventuellement que des infractions étaient sur le point d'être commises". "L'art. 21B LPol/GE constitue ainsi la base légale qui manque actuellement à la police pour procéder à des opérations ponctuelles permettant de constater la commission de crimes ou délits sans que les agents de police judiciaire engagés fassent connaître leur identité ou leur fonction. Il s'agit donc de favoriser les interpellations en cas de 'flagrant délit' hors les cas où des soupçons existent qu'une infraction a été commise, mais dans ceux où il est probable qu'elle pourrait être
commise. C'est tout particulièrement en matière de trafic de stupéfiants qu'une telle mesure d'investigation pourra être déployée, notamment lorsque des policiers, engagés sur le terrain, se porteront faussement acquéreurs de drogues auprès de revendeurs. Sous l'angle de la politique criminelle, il s'agit là d'une démarche extrêmement précieuse puisque, en plus de permettre des interpellations qui seraient illusoires autrement, elle génère, pour les personnes se livrant à la fourniture de produits illicites, le risque permanent d'être confrontées à des policiers plutôt qu'à de véritables clients".
Au titre des conditions de mise en oeuvre, comme pour l'observation secrète, il doit exister des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Il faut compter en outre l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation.
4.2.3
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, l'
enquête sous couverture
, prévue à l'art. 22 LPol/GE, suppose quant à elle l'intervention d'un "agent infiltré", lequel dispose d'une identité d'emprunt. La police a la possibilité de procéder à des opérations d'enquête sous couverture avant la commission d'une infraction. Les conditions d'une telle mesure secrète tiennent en ceci: la probable commission d'une infraction grave ou particulière, d'une part, et l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation, d'autre part (clause de subsidiarité).
Une interprétation littérale de l'art. 22 al. 3 LPol/GE permettrait de distinguer l'enquête sous couverture selon que l'agent infiltré dispose - ou non - d'une identité d'emprunt, dans la mesure où la disposition précitée prévoit que "le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt". Il ne ressort cependant pas des travaux préparatoires que le législateur genevois a voulu opérer une telle distinction. Par ailleurs, l'utilisation fréquente du verbe "pouvoir" par le législateur genevois dans le texte de la loi sur la police tend à démontrer que ce verbe doit être compris dans le sens de "avoir le droit de" (cf. art. 21A al. 1 et 2, 21B, 22A, 22B al. 1 et 2 LPol/GE). L'enquête sous couverture prévue à l'art. 22 LPol/GE implique donc nécessairement que l'agent infiltré dispose d'une identité d'emprunt.
4.3
Les art. 21B et 22 LPol/GE constituent des atteintes à la protection de la sphère privée dès lors qu'ils impliquent l'intervention secrète de la police dans des domaines couverts par la sphère privée, soit notamment les relations sociales, la communication avec autrui et l'autodétermination. Il en va de même de l'enregistrement audio ou vidéo de données sur la voie publique, leur conservation et leur
traitement, tels que prévus par l'art. 21A al. 2 LPol/GE. Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel), être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé.
Les recourants ne contestent pas l'existence d'un intérêt public (le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions). Ils se plaignent en revanche d'une violation des principes de la légalité (consid. 4.4) et de la proportionnalité (consid. 4.5).
4.4
Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (
ATF 134 I 322
consid. 2.1).
L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (
ATF 123 I 112
consid. 7a p. 124; arrêt 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.4). La jurisprudence admet en outre que, dans une certaine mesure, l'imprécision des normes peut être compensée par des garanties de procédure (
ATF 132 I 49
consid. 6.2 p. 58 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 4d p. 284).
En matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (
ATF 136 I 87
consid. 3.1 p. 90;
ATF 132 I 49
consid. 6.2 et 6.3 p. 58 s.;
ATF 128 I 327
consid. 4.2 p. 339 ss et les références citées).
4.4.1
En l'occurrence, s'agissant de l'
observation préventive
, les recourants déplorent qu'aucune information concernant la durée de conservation des données et qu'aucune limitation quant aux types de délits concernés n'existent. Ils soutiennent enfin que l'exigence de densité normative devrait être plus élevée, vu le cercle large de personnes potentiellement visées par la mesure - n'ayant aucun lien avec le milieu criminel - et la possibilité de filmer (et d'enregistrer) des lieux publics et des objets.
L'art. 21A LPol/GE indique clairement ses objectifs. L'observation préventive n'est possible que dans des lieux librement accessibles au public dans le but de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empêcher la commission. La lettre a) exige en outre des indices sérieux qu'une infraction pourrait être commise. Cette disposition n'est pas critiquable au motif qu'elle n'est pas rattachée à un catalogue d'infractions; le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de réglementations cantonales en matière d'enregistrements visuels et sonores dans des lieux accessibles au public qui ne contenaient pas de catalogue d'infractions (
ATF 136 I 87
consid. 8.5 p. 117 s.;
ATF 109 Ia 273
consid. 6c p. 288). L'art. 282 CPP qui régit les enregistrements sonores et visuels de l'observation secrète en cas d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis ne prévoit d'ailleurs pas de limitation quant au type d'infractions. Cette disposition ne fixe pas non plus de durée quant à la conservation des données (cf.
ATF 133 I 77
consid. 5 p. 83 ss). L'art. 21A LPol/GE repose ainsi sur une base légale suffisante.
4.4.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants estiment que l'art. 21B LPol/GE viole le principe de la légalité dans la mesure où il n'existe aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application et qu'il ne contient même pas les notions de gravité ou de particularité de l'infraction.
L'art. 21B LPol/GE décrit la mesure prévue (l'engagement secret d'un membre de la police dans le cadre d'interventions brèves), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux et le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat considèrent que l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet de recherches préventives secrètes. Ils soulignent qu'une liste serait concevable mais ne s'impose pas. Ils avancent encore que l'on peut
certes être d'avis que certains délits ne mériteraient pas d'être prévenus par l'engagement secret d'un membre de la police: il s'agit toutefois d'un choix politique, qui n'a été ni celui du Conseil d'Etat, ni celui de la majorité du Grand Conseil ni celui des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse.
La densité normative de l'art. 21B LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu. Les art. 298a ss CPP ne disposent d'ailleurs pas que le recours aux recherches secrètes est limité à certaines infractions. A l'instar de ce que prévoit l'art. 298b CPP, il n'est pas non plus nécessaire que l'art. 21B LPol/GE contienne les notions de "gravité" et de "particularité", contrairement à ce que soutiennent les recourants. Le fait que les recherches préventives secrètes sont réservées aux crimes et aux délits et ne sont pas autorisées en cas de simples contraventions constitue déjà une limitation à l'activité policière: dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, cela suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.3
S'agissant de l'
enquête sous couverture
, l'art. 22 LPol/GE viole, selon les recourants, le principe de la légalité dans la mesure où il ne contient aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application.
L'atteinte à la sphère privée causée par l'enquête sous couverture avec un agent infiltré disposant d'une identité d'emprunt doit être qualifiée de grave car elle instaure une relation de confiance entre l'agent infiltré, muni d'une fausse identité attestée par un titre, et la personne visée. L'intensité de l'atteinte est élevée car l'existence d'un titre attestant une fausse identité augmente le potentiel d'abus.
S'agissant de la densité normative, l'art. 22 LPol/GE décrit la mesure prévue (la possibilité d'engager un agent infiltré), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux, la gravité et la particularité de l'infraction ainsi que le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Pour le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-mêmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet d'enquête sous couverture. Ils insistent à nouveau sur le choix politique du Conseil d'Etat, de la majorité du Grand Conseil et des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse, de ne pas concevoir de liste des infractions entrant en ligne de compte.
La densité normative de l'art. 22 LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu, même si l'art. 286 al. 2 CPP prévoit que le recours à l'investigation secrète est limité à certaines infractions, lorsque des soupçons existent qu'une infraction a été commise. Le fait que l'enquête sous couverture est réservée aux crimes et aux délits graves ou particuliers suffit à respecter le principe de la légalité.
4.4.4
En définitive, l'atteinte à la sphère privée causée par les dispositions litigieuses repose sur une base légale suffisante.
4.5
Il reste à examiner la conformité de l'atteinte à la sphère privée au principe de la proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts;
ATF 136 IV 97
consid. 5.2.2 p. 104 et les arrêts cités).
En matière de droit de police, qui régit l'activité étatique dans le cadre du monopole de la violence légitime (
Gewaltmonopol
), le principe de la proportionnalité, ancré également à l'art. 5 al. 2 Cst., a une importance particulière (
ATF 140 I 353
consid. 8.7 p. 373).
4.5.1
S'agissant de l'
observation préventive
, les recourants critiquent le fait qu'aucune procédure d'autorisation n'est prévue s'agissant des enregistrements audio et vidéo avant leur mise en place et durant les 30 jours qui suivent. Ils regrettent qu'aucun contrôle judiciaire de la mesure n'existe et que seule l'autorisation du chef du département (recte: l'autorisation du procureur de permanence) soit requise au-delà de 30 jours.
Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat du 14 novembre 2012, "il est disproportionné que l'observation de courte durée, qui ne suppose pas de contact direct entre la police et la personne observée fasse l'objet d'une autorisation par une autorité extrapolicière si elle ne se prolonge pas. Ce n'est que si elle dure au-delà d'un mois qu'il paraît utile d'en soumettre la poursuite à l'autorisation du chef du département".
Du point de vue de la proportionnalité, l'observation préventive est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). La
disposition litigieuse précise dans sa lettre b) que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrète soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'art. 282 CPP précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministère public lorsque l'observation se poursuit au-delà de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractère subsidiaire de la mesure.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit à la sphère privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une manière d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir après coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises à son insu, l'intéressé ne peut guère en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothèse où l'investigation secrète préventive ne conduit à aucun résultat que dans celle où une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requête de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure où ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours.
Par ailleurs, l'art. 283 al. 1 CPP prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation à la
personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées à tort peut être considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'après l'ouverture d'une enquête pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27
bis
al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]).
Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, à l'instar de ce que prévoit l'art. 283 al. 2 CPP. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure à la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions.
Il résulte de ce qui précède que l'atteinte à la sphère privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.2
S'agissant des
recherches préventives secrètes
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractère ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, il
ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre à l'autorisation d'une autorité, sauf à la rendre d'emblée illusoire."
Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrètes sont aptes à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte à la sphère privée. Afin d'empêcher que les atteintes à la sphère privée demeurent secrètes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministère public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrètes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte à la situation juridique de la personne visée est dans ce cas à tout le moins de même niveau qu'en matière de recherches préventives secrètes. Par ailleurs, les art. 298a ss CPP qui traitent des recherches secrètes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit
a été commis
soumettent la poursuite des recherches à l'aval du Ministère public lorsqu'elles durent plus d'un mois (art. 298b al. 2 CPP). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intérêt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée.
De surcroît, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant à l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf. art. 298d al. 4 CPP). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrètes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27
ter
al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1)
Par conséquent, l'atteinte à la sphère privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.3
Enfin, s'agissant de l'
enquête sous couverture
, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 22 LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent enfin que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée.
Quant au Conseil d'Etat, il considère que compte tenu des particularités de l'enquête sous couverture, procédé tout à fait exceptionnel et invasif, il paraît nécessaire qu'une telle mesure ne soit mise en oeuvre que sur autorisation du chef du département (art. 22 al. 4 LPol/GE).
Les enquêtes sous couverture sont
aptes
à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). Comme pour les recherches préventives secrètes, on recourt à l'enquête sous couverture uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". De surcroît l'enquête sous couverture est encore conditionnée à "la gravité ou la particularité de l'infraction". La règle de la nécessité est ainsi exprimée dans la loi.
Reste à examiner la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier cette atteinte à la sphère privée.
L'autorisation d'un juge indépendant est cependant requise si des titres doivent être fabriqués ou modifiés pour constituer une identité d'emprunt (cf. Message du 1
er
juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète, FF 1998 3689, 3733 ch. 221.4). Il faut alors une garantie de procédure supplémentaire afin de protéger les atteintes graves à la sphère privée et de mettre des garde-fous à l'utilisation du statut d'agent infiltré. La soumission à l'autorisation d'un juge est une manière de rendre conforme à la Constitution l'art. 22 LPol/GE, à l'instar de ce que prévoit la nouvelle loi genevoise sur la police adoptée le 9 septembre 2014 (Loi 11228) - mais dont le délai référendaire n'est pas encore échu au
moment où le présent arrêt est rendu. Cette loi prévoit en effet que la mise en oeuvre d'actes d'enquête sous couverture est soumise à l'autorisation du tribunal administratif de première instance (nouvel art. 58 al. 4 LPol/GE qui reprend l'art. 22 LPol/GE). La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle autorisation judiciaire (voir en particulier art. 58e al. 3 LPol/NE; art. 33c al. 3 LPol/FR; art. 21a al. 4 LPol/VD; art. 27
quater
al. 3 LPol/VS; art. 32e al. 4 PolG/ZH). Comme pour l'observation préventive et les recherches préventives secrètes, le législateur genevois doit prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'enquête sous couverture, assortie d'un droit de recours (cf. art. 298 CPP; supra consid. 4.5.1 et 4.5.2).
Faute de prévoir une autorisation judiciaire préalable et une communication ultérieure aux personnes qui ont fait l'objet d'une enquête sous couverture, l'art. 22 LPol/GE n'offre pas de garantie suffisante contre les abus. L'atteinte à la sphère privée des personnes touchées par l'enquête sous couverture avec agent infiltré viole ainsi le principe de la proportionnalité au sens étroit et n'est pas compatible avec l'art. 13 al. 1 Cst. Par conséquent, l'art. 22 LPol/GE doit être annulé.
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fr
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Art. 13 cpv. 1 Cost., art. 8 CEDU; legge sulla polizia del cantone Ginevra; osservazione preventiva, ricerche preventive segrete e inchieste mascherate; tutela della sfera privata. Descrizione dell'osservazione preventiva, delle ricerche preventive segrete e dell'inchiesta mascherata ai sensi della legge sulla polizia del canton Ginevra (consid. 4.2).
Queste tre misure costituiscono un'ingerenza nella tutela della sfera privata (consid. 4.3), che si fonda su una base legale sufficiente (consid. 4.4). Esse non rispettano tuttavia il principio della proporzionalità in senso stretto, poiché non prevedono la comunicazione posteriore alla persona osservata (motivi, modalità e durata), né un diritto di ricorso; questo diritto all'informazione a posteriori può nondimeno subire eccezioni. Come per l'osservazione preventiva, nell'ambito di ricerche preventive segrete, che durano più di un mese, è necessaria un'approvazione del pubblico ministero o di un giudice; in caso d'inchiesta mascherata, l'autorizzazione di un giudice è necessaria al momento della messa in atto (consid. 4.5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-381%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,988
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140 I 394
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140 I 394
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 und 2 BV; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem gemischten Wahlverfahren, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Im Hinblick auf die aus Art. 34 BV fliessende Wahlrechtsgleichheit erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen als nicht optimal. Das bedeutet allerdings nicht, dass das Majorzverfahren für kantonale Parlamentswahlen mit der Bundesverfassung generell unvereinbar wäre. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (E. 8 und 10). Auch ein gemischtes Wahlsystem, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält, ist unter bestimmten Voraussetzungen mit der Bundesverfassung vereinbar (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 396
Im Kanton Appenzell A.Rh. wurde die Gesamterneuerungswahl des Kantonsrats auf den 3. April 2011 (1. Wahlgang) und den 15. Mai 2011 (2. Wahlgang) angesetzt. Am 15. März 2011 erhob Tim Walker Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. mit dem Antrag, die Kantonsratswahlen seien zu verschieben, eventualiter sei deren Resultat aufzuheben. Er brachte vor, die Wahlkreise seien - ausser jener von Herisau - unrechtmässig klein. Dadurch, dass in 19 von 20 Wahlkreisen maximal 6 Personen pro Wahlkreis wählbar seien und zudem in diesen 19 Gemeinden durchwegs das Majorzwahlverfahren zur Anwendung gelange, werde das Wahlresultat in bundesverfassungswidriger Art und Weise massiv verfälscht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2011 ab. Eine von Tim Walker dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht Appenzell A.Rh. am 31. August 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat Tim Walker Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Obergerichtsurteils und des Entscheids des Regierungsrats vom 22. März 2011. Weiter verlangt er, das Resultat der Kantonsratswahl 2011 sei aufzuheben und in Nachachtung von Art. 34 Abs. 2 BV zu wiederholen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Beim Majorz- oder Mehrheitswahlverfahren fallen die zu vergebenden Parlamentssitze den Personen mit der grössten Stimmenzahl zu. Pro Wahlkreis können ein Mandat oder mehrere Mandate vergeben werden. Je nach Ausgestaltung der Wahlordnung ist für eine Wahl das absolute Mehr (mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen) oder das relative Mehr (Erreichen der höchsten Stimmenzahlen) erforderlich. Wird das absolute Mehr verlangt und dieses im ersten Wahlgang nicht für alle Mandate erreicht, so genügt im zweiten Wahlgang in der Regel das relative Mehr (ANDREAS KLEY, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 339; HÄFELIN/ HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 478 Rz. 1464).
6.2 Im Unterschied dazu werden beim Proporz- oder Verhältniswahlsystem die Parlamentssitze auf verschiedene Parteien und Gruppierungen im Verhältnis ihres Wähleranteils verteilt. Die Wählerinnen und Wähler geben ihre Stimme einer Liste, auf der die Namen mehrerer Kandidaten stehen. Danach werden die Mandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten Parteien und Gruppierungen verteilt. Diese Verteilung kann nach unterschiedlichen Verfahren erfolgen (vgl. KLEY, a.a.O., S. 339 ff.). Hinter dem Proporzgedanken steht die Vorstellung, dass verschiedene in einem Gemeinwesen bestehende politische Gruppierungen nach dem Verhältnis ihrer Stärke im Parlament vertreten sein sollen.
6.3 Majorz und Proporz sind idealtypische Wahlsysteme. Wie rein sie verwirklicht sind und sich entfalten können, hängt ab von der konkreten Wahlordnung und von der Praxis der Parteien (YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 218). Das anwendbare Recht kann ein gemischtes Wahlsystem vorsehen, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält.
Denkbar ist beispielsweise, dass in den Wahlkreisen jeweils ein Sitz nach dem Majorzprinzip vergeben wird, während allfällige weitere Sitze proportional verteilt werden. Von einem gemischten Wahlsystem wird auch gesprochen, wenn in einigen Wahlkreisen das Proporzwahlverfahren angewandt wird, während in anderen Wahlkreisen des gleichen Gemeinwesens das Majorzprinzip zum Zug kommt (PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 108 ff.). Prominentes Beispiel eines gemischten Wahlsystems ist die sog. personalisierte Verhältniswahl, welche nach dem deutschen Bundeswahlgesetz für die Wahl des Bundestages zur Anwendung kommt. Danach verfügt jede Wählerin und jeder Wähler über eine Erst- und eine Zweitstimme. Mit der Erststimme wird in jedem Wahlkreis ein Abgeordneter gewählt. Auf diese Weise wird die Hälfte der Sitze in Form von Direktmandaten nach dem Mehrheitswahlverfahren abgegeben: Wer im Wahlkreis die meisten Stimmen erhält, ist gewählt. Mit der zweiten Stimme entscheiden sich die Wählenden für die Landesliste einer Partei. Die Gesamtheit der Sitze wird nach dem Parteienverhältnis gemäss den bundesweit erreichten Zweitstimmen verteilt. Dieser "Bundesproporz" ist für die Grösse der Vertretung der Parteien im Bundestag massgebend. Erringt eine Partei mit den Erststimmen mehr Sitze als ihr nach dem Bundesproporz zustehen, so verbleibt sie dennoch in deren Besitz (sog. Überhangsmandate), wodurch sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestags erhöht (HÄFELIN/HALLER/ KELLER, a.a.O., S. 478 f. Rz. 1465a).
Aber auch wenn eine Wahlordnung ausdrücklich das Proporz- oder Majorzprinzip für anwendbar erklärt, kann die konkrete Wahlordnung systemfremde Effekte hervorrufen. Namentlich beeinflussen die Zahl der Mandate und die Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise den Majorz- bzw. Proporzeffekt erheblich. Beispielsweise kommt der Proporzeffekt dann nicht richtig zum Tragen, wenn in einem Wahlkreis, in dem formell das Proporzprinzip gilt, nur sehr wenige Sitze zu vergeben sind (BGE 131 I 74 E. 3.3 S. 80; HANGARTNER, a.a.O., S. 218 sowie 225 f.; KLEY, a.a.O., S. 339; THOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, 1988, S. 130 f.).
6.4 In der weit überwiegenden Mehrheit der Kantone werden die Parlamente nach dem Proporzwahlverfahren besetzt. Einzig die Kantone Graubünden und Appenzell I.Rh. wenden für die Wahl der Mitglieder ihrer Parlamente ein reines Majorzverfahren an. Einige Kantone haben ein Mischverfahren (so namentlich Appenzell A.Rh., wo die Gemeinden das Proporzverfahren einführen können, und Uri, wo das Proporzsystem nur gilt, wenn drei oder mehr Landräte in einer Gemeinde zu wählen sind). Die weite Verbreitung des Proporzwahlverfahrens für Parlamentswahlen in den Kantonen ist im Zusammenhang zu sehen mit der vorherrschenden Überzeugung, dass das Parlament die Stimmbevölkerung in dem Sinne repräsentieren soll, dass die verschiedenen Meinungen und Interessen der Wähler abgebildet werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 37).
7.
7.1 Nach herrschender Lehre können die Kantone frei entscheiden, ob sie ihr Parlament nach dem Proporz- oder dem Majorzprinzip wählen (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 578 Rz. 1418 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. I, 1967, S. 231 Rz. 571; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., S. 435 Rz. 1380a; GARRONE, a.a.O., S. 38 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 135; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, S. 359 ff.).
Die Wahl von Kantonsparlamenten nach dem Majorzsystem wird in der Literatur jedoch verschiedentlich kritisiert (KÖLZ, a.a.O., S. 37; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [nachfolgend.: Stimmrecht], 1965, S. 500 Rz. 751; derselbe, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: Staatsrecht],3. Aufl. 2011, S. 685 Rz. 56a; ANDREAS AUER, Die neue Verfassung des Kantons Graubünden im Rechtsvergleich, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], 2006, S. 9 f. Rz. 21 ff.;ANDREA TÖNDURY, Bundesstaatliche Einheit und kantonale Demokratie, 2004, S. 258 ff.; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]2012 S. 68 ff.; BUNDI CALDELARI/RATHGEB, Kritische Bemerkungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung, ZGRG 2004 S. 92 ff.). Die Kritik berücksichtigt, dass das Mehrheitswahlverfahren nicht grundsätzlich als undemokratisch bezeichnet werden kann. Sie hält das Majorzverfahren jedoch für verfassungswidrig, weil die Stimmen der Wählenden, die in der Minderheit sind, bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt werden, was sowohl die Wahlrechtsgleichheit als auch die Wahlfreiheit beeinträchtige.
7.2 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die in der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Nach PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751) sollte in die Verfassungsauslegung einfliessen, dass sich der Proporz längst als landesweiter Demokratiestandard etabliert habe und nach allgemeiner Auffassung nunmehr darstelle, was die verfassungsrechtlich gebotenen republikanischen Formen vom kantonalen Wahlrecht forderten. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert wird, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt wird. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten.
7.3 Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47- 51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei hier besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Würde der Bund, sei es auf dem Wege über die Gewährleistung der Kantonsverfassung oder bei der Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden, das Proporzwahlsystem als allein zulässiges Wahlsystem erklären, so wäre dies ein schwerwiegender Eingriff in die kantonale Organisationsautonomie. Damit würde bestimmten Kantonen aufgezwungen, den Parteien eine viel grössere Bedeutung als bisher zu geben, oder bevölkerungsmässig schwächere Gemeinden und Talschaften ihrer eigenen Wahlkreise und damit ihrer Vertretung im kantonalen Parlament zu berauben.
7.4 Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.).
8. Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354, BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 378).
8.1 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten (Botschaft vom 20. November 1997 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 218 zu Art. 42). Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor (a.M. TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751). Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen (BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379 mit Hinweis). Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; in diesem Sinne: Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats zur Gewährleistung der Kantonsverfassung Graubünden, a.a.O., S. 3638).
8.2 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354 f., BGE 135 I 376 E. 4.1 S. 379). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 139 I 195 E. 2 S. 201 f.; BGE 136 I 352 E. 2 S. 355; BGE 135 I 19 E. 2.1 S. 21, BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; je mit Hinweisen).
8.3 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit (vgl. BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 f. S. 199 f.), welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Die Erfolgswertgleichheit hat wahlkreisübergreifenden Charakter, denn sie bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts (vgl. zum Ganzen BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; HANGARTNER, a.a.O., S. 225; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen [nachfolgend: Wahlkreise], in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer, Good/Platipodis [Hrsg.], 2013, S. 52 f.; KÖLZ, a.a.O., S. 9 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen (BGE 125 I 21 E. 3d/ dd S. 33).
9. Nach Ansicht des Beschwerdeführers lassen sich schon die in Art. 71 der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 30. April 1995 (KV/AR; SR 131.224.1) geregelten Grundsätze des Verfahrens zur Wahl des Kantonsrats nicht mit Art. 34 BV vereinbaren. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren Art. 71 KV/AR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 34 BV im Einklang steht.
9.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f. mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt ausdrücklich offen (BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130 mit Hinweisen; Urteile 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012 E. 3 mit Hinweisen, in: ZBl 113/2012 S. 450, sowie 1P.339/2006 vom 3. November 2006 E. 2.4).
9.2 Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012). Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich somit um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren weiterentwickelt worden ist (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f.). Zwar hat sich das Bundesgericht in den genannten Entscheiden mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen beschäftigt, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, während der Beschwerdeführer vorliegend die Verfassungsmässigkeit eines gemischten Wahlsystems in Frage stellt, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Art. 34 BV unterscheidet allerdings nicht zwischen Proporzwahlen, Majorzwahlen und Mischsystemen. Wahlverfahren haben dem Prinzip der Wahlrechtsgleichheit zu genügen, gleich ob es sich um eine Proporzwahl, eine Majorzwahl oder ein Mischsystem handelt.
9.3 Als Teil der totalrevidierten Kantonsverfassung wurde Art. 71 KV/AR von der Bundesversammlung am 16. September 1996 gewährleistet (BBl 1996 IV 866). Der seither erfolgten Weiterentwicklung des Prinzips der Wahlrechtsgleichheit gilt es vorliegend Rechnung zu tragen. Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob das in den Grundzügen in Art. 71 KV/AR und im Detail in Art. 46 des Gesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. vom 24. April 1988 über die politischen Rechte (GPR; bGS 131.12) geregelte Verfahren für die Wahl des Kantonsrats mit Art. 34 BV zu vereinbaren ist. Zu beurteilen ist einzig die rechtliche Zulässigkeit des gemischten Wahlsystems, so wie es konkret ausgestaltet ist und sich die tatsächlichen Umstände im Kanton Appenzell A.Rh. präsentieren.
10.
10.1 Das Majorzwahlverfahren begünstigt die Wahl starker Persönlichkeiten. Es steht aber zwangsläufig in einem gewissen Widerspruch zur Wahlrechtsgleichheit. Nicht verwirklichen lässt sich im Majorzwahlverfahren namentlich die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 8.3 hiervor), welche gebietet, dass die Zahl der gewichtslosen Stimmen auf ein Minimum zu begrenzen ist (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.). Sämtliche Stimmen, die im Majorzwahlverfahren in einem Wahlkreis an Personen gehen, die keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Reine Majorzwahlverfahren sind deshalb regelmässig mit einer signifikanten Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit verbunden.
Die abgegebenen Stimmen fallen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zu und werden nicht zuerst auf Listen verteilt (vgl. E. 6.1 hiervor). Das bedeutet allerdings nicht notwendigerweise, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein entscheidendes Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die massgeblichen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Innerhalb der Wahlkreise können selbst Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (KÖLZ, a.a.O., S. 36 f.; TÖNDURY, Wahlkreise, a.a.O., S. 60).
10.2 Dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit der Bundesverfassung unvereinbar wäre (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 3.1; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; HANGARTNER, a.a.O., S. 227). Zwar erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile. Nach der Ansicht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats kann dies etwa dann der Fall sein, wenn in einem Gemeinwesen die Persönlichkeit der Kandidierenden im Vordergrund steht und ihre Parteizugehörigkeit keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielt oder wenn die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebt (vgl. E. 7.3 hiervor).
11.
11.1 Bei der Wahl des Kantonsrats Appenzell A.Rh. im Jahr 2011 wurde in 19 Wahlkreisen mit 2 bis 6 zu vergebenden Sitzen das Majorzprinzip angewandt. Hingegen wurden die dem Wahlkreis Herisau zukommenden 14 Sitze nach dem Proporzprinzip vergeben. Insgesamt wurden 51 von 65 und damit eine grosse Mehrheit der Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren verteilt. Sämtliche Wählerstimmen, die in den 19 Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben in Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt. Mit der Anwendung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verbunden war somit eine nicht ausser Acht zu lassende Einschränkung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit.
11.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Appenzell A.Rh. Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., S. 685 Rz. 56b; POLEDNA, a.a.O., S. 135 Rz. 56; KÖLZ, a.a.O., S. 26 f.). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden.
11.3 Dass bei der Kantonsratswahl 2011 in der Gemeinde Herisau, welche mit Abstand den grössten Wahlkreis bildet, das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangte, vermochte die mit der Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen verbundene Einschränkung in die Wahlrechtsgleichheit - wenn auch nur geringfügig - abzumildern. Dass das Proporzwahlverfahren gerade in demjenigen Wahlkreis, in dem mit Abstand am meisten Sitze zu vergeben waren, zur Anwendung gelangte, ist nachvollziehbar und sachgerecht. Zu prüfen bleibt demnach, ob aufgrund der konkreten Umstände genügend gewichtige Gründe für die Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen bestehen. Neben der Einführung des generellen Proporzwahlverfahrens verlangt der Beschwerdeführer grössere Wahlkreise. Wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist, handelt es sich hierbei allerdings um zwei Forderungen, die nach Ansicht des Beschwerdeführers kumulativ zu erfüllen sind. Zu Recht bringt er nicht vor, mit der Bildung grösserer Wahlkreise bei gleichzeitiger Beibehaltung des Majorzprinzips in allen Wahlkreisen ausser einem könne Art. 34 BV besser entsprochen werden.
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de
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Regeste a
Art. 34 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51 Abs. 2 BV; Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung von kantonalen Verfassungsbestimmungen im Anwendungsfall. Das aus Art. 34 BV fliessende Prinzip der Wahlrechtsgleichheit ist seit der Gewährleistung der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. durch die Bundesversammlung im Jahr 1996 weiterentwickelt worden. Dieser Entwicklung gilt es Rechnung zu tragen, weshalb das Bundesgericht auf eine die Wahl des Kantonsrats Appenzell A.Rh. 2011 betreffende Beschwerde hin prüft, ob das in den Grundzügen in der Kantonsverfassung geregelte Wahlverfahren mit der Wahlrechtsgleichheit zu vereinbaren ist (E. 9).
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de
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constitutional law
| 2,014
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,989
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140 I 394
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140 I 394
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 und 2 BV; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem gemischten Wahlverfahren, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Im Hinblick auf die aus Art. 34 BV fliessende Wahlrechtsgleichheit erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen als nicht optimal. Das bedeutet allerdings nicht, dass das Majorzverfahren für kantonale Parlamentswahlen mit der Bundesverfassung generell unvereinbar wäre. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (E. 8 und 10). Auch ein gemischtes Wahlsystem, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält, ist unter bestimmten Voraussetzungen mit der Bundesverfassung vereinbar (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 396
Im Kanton Appenzell A.Rh. wurde die Gesamterneuerungswahl des Kantonsrats auf den 3. April 2011 (1. Wahlgang) und den 15. Mai 2011 (2. Wahlgang) angesetzt. Am 15. März 2011 erhob Tim Walker Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. mit dem Antrag, die Kantonsratswahlen seien zu verschieben, eventualiter sei deren Resultat aufzuheben. Er brachte vor, die Wahlkreise seien - ausser jener von Herisau - unrechtmässig klein. Dadurch, dass in 19 von 20 Wahlkreisen maximal 6 Personen pro Wahlkreis wählbar seien und zudem in diesen 19 Gemeinden durchwegs das Majorzwahlverfahren zur Anwendung gelange, werde das Wahlresultat in bundesverfassungswidriger Art und Weise massiv verfälscht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2011 ab. Eine von Tim Walker dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht Appenzell A.Rh. am 31. August 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat Tim Walker Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Obergerichtsurteils und des Entscheids des Regierungsrats vom 22. März 2011. Weiter verlangt er, das Resultat der Kantonsratswahl 2011 sei aufzuheben und in Nachachtung von Art. 34 Abs. 2 BV zu wiederholen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Beim Majorz- oder Mehrheitswahlverfahren fallen die zu vergebenden Parlamentssitze den Personen mit der grössten Stimmenzahl zu. Pro Wahlkreis können ein Mandat oder mehrere Mandate vergeben werden. Je nach Ausgestaltung der Wahlordnung ist für eine Wahl das absolute Mehr (mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen) oder das relative Mehr (Erreichen der höchsten Stimmenzahlen) erforderlich. Wird das absolute Mehr verlangt und dieses im ersten Wahlgang nicht für alle Mandate erreicht, so genügt im zweiten Wahlgang in der Regel das relative Mehr (ANDREAS KLEY, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 339; HÄFELIN/ HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 478 Rz. 1464).
6.2 Im Unterschied dazu werden beim Proporz- oder Verhältniswahlsystem die Parlamentssitze auf verschiedene Parteien und Gruppierungen im Verhältnis ihres Wähleranteils verteilt. Die Wählerinnen und Wähler geben ihre Stimme einer Liste, auf der die Namen mehrerer Kandidaten stehen. Danach werden die Mandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten Parteien und Gruppierungen verteilt. Diese Verteilung kann nach unterschiedlichen Verfahren erfolgen (vgl. KLEY, a.a.O., S. 339 ff.). Hinter dem Proporzgedanken steht die Vorstellung, dass verschiedene in einem Gemeinwesen bestehende politische Gruppierungen nach dem Verhältnis ihrer Stärke im Parlament vertreten sein sollen.
6.3 Majorz und Proporz sind idealtypische Wahlsysteme. Wie rein sie verwirklicht sind und sich entfalten können, hängt ab von der konkreten Wahlordnung und von der Praxis der Parteien (YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 218). Das anwendbare Recht kann ein gemischtes Wahlsystem vorsehen, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält.
Denkbar ist beispielsweise, dass in den Wahlkreisen jeweils ein Sitz nach dem Majorzprinzip vergeben wird, während allfällige weitere Sitze proportional verteilt werden. Von einem gemischten Wahlsystem wird auch gesprochen, wenn in einigen Wahlkreisen das Proporzwahlverfahren angewandt wird, während in anderen Wahlkreisen des gleichen Gemeinwesens das Majorzprinzip zum Zug kommt (PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 108 ff.). Prominentes Beispiel eines gemischten Wahlsystems ist die sog. personalisierte Verhältniswahl, welche nach dem deutschen Bundeswahlgesetz für die Wahl des Bundestages zur Anwendung kommt. Danach verfügt jede Wählerin und jeder Wähler über eine Erst- und eine Zweitstimme. Mit der Erststimme wird in jedem Wahlkreis ein Abgeordneter gewählt. Auf diese Weise wird die Hälfte der Sitze in Form von Direktmandaten nach dem Mehrheitswahlverfahren abgegeben: Wer im Wahlkreis die meisten Stimmen erhält, ist gewählt. Mit der zweiten Stimme entscheiden sich die Wählenden für die Landesliste einer Partei. Die Gesamtheit der Sitze wird nach dem Parteienverhältnis gemäss den bundesweit erreichten Zweitstimmen verteilt. Dieser "Bundesproporz" ist für die Grösse der Vertretung der Parteien im Bundestag massgebend. Erringt eine Partei mit den Erststimmen mehr Sitze als ihr nach dem Bundesproporz zustehen, so verbleibt sie dennoch in deren Besitz (sog. Überhangsmandate), wodurch sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestags erhöht (HÄFELIN/HALLER/ KELLER, a.a.O., S. 478 f. Rz. 1465a).
Aber auch wenn eine Wahlordnung ausdrücklich das Proporz- oder Majorzprinzip für anwendbar erklärt, kann die konkrete Wahlordnung systemfremde Effekte hervorrufen. Namentlich beeinflussen die Zahl der Mandate und die Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise den Majorz- bzw. Proporzeffekt erheblich. Beispielsweise kommt der Proporzeffekt dann nicht richtig zum Tragen, wenn in einem Wahlkreis, in dem formell das Proporzprinzip gilt, nur sehr wenige Sitze zu vergeben sind (BGE 131 I 74 E. 3.3 S. 80; HANGARTNER, a.a.O., S. 218 sowie 225 f.; KLEY, a.a.O., S. 339; THOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, 1988, S. 130 f.).
6.4 In der weit überwiegenden Mehrheit der Kantone werden die Parlamente nach dem Proporzwahlverfahren besetzt. Einzig die Kantone Graubünden und Appenzell I.Rh. wenden für die Wahl der Mitglieder ihrer Parlamente ein reines Majorzverfahren an. Einige Kantone haben ein Mischverfahren (so namentlich Appenzell A.Rh., wo die Gemeinden das Proporzverfahren einführen können, und Uri, wo das Proporzsystem nur gilt, wenn drei oder mehr Landräte in einer Gemeinde zu wählen sind). Die weite Verbreitung des Proporzwahlverfahrens für Parlamentswahlen in den Kantonen ist im Zusammenhang zu sehen mit der vorherrschenden Überzeugung, dass das Parlament die Stimmbevölkerung in dem Sinne repräsentieren soll, dass die verschiedenen Meinungen und Interessen der Wähler abgebildet werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 37).
7.
7.1 Nach herrschender Lehre können die Kantone frei entscheiden, ob sie ihr Parlament nach dem Proporz- oder dem Majorzprinzip wählen (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 578 Rz. 1418 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. I, 1967, S. 231 Rz. 571; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., S. 435 Rz. 1380a; GARRONE, a.a.O., S. 38 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 135; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, S. 359 ff.).
Die Wahl von Kantonsparlamenten nach dem Majorzsystem wird in der Literatur jedoch verschiedentlich kritisiert (KÖLZ, a.a.O., S. 37; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [nachfolgend.: Stimmrecht], 1965, S. 500 Rz. 751; derselbe, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: Staatsrecht],3. Aufl. 2011, S. 685 Rz. 56a; ANDREAS AUER, Die neue Verfassung des Kantons Graubünden im Rechtsvergleich, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], 2006, S. 9 f. Rz. 21 ff.;ANDREA TÖNDURY, Bundesstaatliche Einheit und kantonale Demokratie, 2004, S. 258 ff.; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]2012 S. 68 ff.; BUNDI CALDELARI/RATHGEB, Kritische Bemerkungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung, ZGRG 2004 S. 92 ff.). Die Kritik berücksichtigt, dass das Mehrheitswahlverfahren nicht grundsätzlich als undemokratisch bezeichnet werden kann. Sie hält das Majorzverfahren jedoch für verfassungswidrig, weil die Stimmen der Wählenden, die in der Minderheit sind, bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt werden, was sowohl die Wahlrechtsgleichheit als auch die Wahlfreiheit beeinträchtige.
7.2 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die in der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Nach PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751) sollte in die Verfassungsauslegung einfliessen, dass sich der Proporz längst als landesweiter Demokratiestandard etabliert habe und nach allgemeiner Auffassung nunmehr darstelle, was die verfassungsrechtlich gebotenen republikanischen Formen vom kantonalen Wahlrecht forderten. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert wird, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt wird. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten.
7.3 Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47- 51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei hier besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Würde der Bund, sei es auf dem Wege über die Gewährleistung der Kantonsverfassung oder bei der Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden, das Proporzwahlsystem als allein zulässiges Wahlsystem erklären, so wäre dies ein schwerwiegender Eingriff in die kantonale Organisationsautonomie. Damit würde bestimmten Kantonen aufgezwungen, den Parteien eine viel grössere Bedeutung als bisher zu geben, oder bevölkerungsmässig schwächere Gemeinden und Talschaften ihrer eigenen Wahlkreise und damit ihrer Vertretung im kantonalen Parlament zu berauben.
7.4 Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.).
8. Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354, BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 378).
8.1 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten (Botschaft vom 20. November 1997 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 218 zu Art. 42). Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor (a.M. TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751). Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen (BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379 mit Hinweis). Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; in diesem Sinne: Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats zur Gewährleistung der Kantonsverfassung Graubünden, a.a.O., S. 3638).
8.2 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354 f., BGE 135 I 376 E. 4.1 S. 379). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 139 I 195 E. 2 S. 201 f.; BGE 136 I 352 E. 2 S. 355; BGE 135 I 19 E. 2.1 S. 21, BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; je mit Hinweisen).
8.3 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit (vgl. BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 f. S. 199 f.), welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Die Erfolgswertgleichheit hat wahlkreisübergreifenden Charakter, denn sie bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts (vgl. zum Ganzen BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; HANGARTNER, a.a.O., S. 225; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen [nachfolgend: Wahlkreise], in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer, Good/Platipodis [Hrsg.], 2013, S. 52 f.; KÖLZ, a.a.O., S. 9 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen (BGE 125 I 21 E. 3d/ dd S. 33).
9. Nach Ansicht des Beschwerdeführers lassen sich schon die in Art. 71 der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 30. April 1995 (KV/AR; SR 131.224.1) geregelten Grundsätze des Verfahrens zur Wahl des Kantonsrats nicht mit Art. 34 BV vereinbaren. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren Art. 71 KV/AR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 34 BV im Einklang steht.
9.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f. mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt ausdrücklich offen (BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130 mit Hinweisen; Urteile 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012 E. 3 mit Hinweisen, in: ZBl 113/2012 S. 450, sowie 1P.339/2006 vom 3. November 2006 E. 2.4).
9.2 Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012). Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich somit um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren weiterentwickelt worden ist (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f.). Zwar hat sich das Bundesgericht in den genannten Entscheiden mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen beschäftigt, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, während der Beschwerdeführer vorliegend die Verfassungsmässigkeit eines gemischten Wahlsystems in Frage stellt, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Art. 34 BV unterscheidet allerdings nicht zwischen Proporzwahlen, Majorzwahlen und Mischsystemen. Wahlverfahren haben dem Prinzip der Wahlrechtsgleichheit zu genügen, gleich ob es sich um eine Proporzwahl, eine Majorzwahl oder ein Mischsystem handelt.
9.3 Als Teil der totalrevidierten Kantonsverfassung wurde Art. 71 KV/AR von der Bundesversammlung am 16. September 1996 gewährleistet (BBl 1996 IV 866). Der seither erfolgten Weiterentwicklung des Prinzips der Wahlrechtsgleichheit gilt es vorliegend Rechnung zu tragen. Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob das in den Grundzügen in Art. 71 KV/AR und im Detail in Art. 46 des Gesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. vom 24. April 1988 über die politischen Rechte (GPR; bGS 131.12) geregelte Verfahren für die Wahl des Kantonsrats mit Art. 34 BV zu vereinbaren ist. Zu beurteilen ist einzig die rechtliche Zulässigkeit des gemischten Wahlsystems, so wie es konkret ausgestaltet ist und sich die tatsächlichen Umstände im Kanton Appenzell A.Rh. präsentieren.
10.
10.1 Das Majorzwahlverfahren begünstigt die Wahl starker Persönlichkeiten. Es steht aber zwangsläufig in einem gewissen Widerspruch zur Wahlrechtsgleichheit. Nicht verwirklichen lässt sich im Majorzwahlverfahren namentlich die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 8.3 hiervor), welche gebietet, dass die Zahl der gewichtslosen Stimmen auf ein Minimum zu begrenzen ist (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.). Sämtliche Stimmen, die im Majorzwahlverfahren in einem Wahlkreis an Personen gehen, die keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Reine Majorzwahlverfahren sind deshalb regelmässig mit einer signifikanten Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit verbunden.
Die abgegebenen Stimmen fallen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zu und werden nicht zuerst auf Listen verteilt (vgl. E. 6.1 hiervor). Das bedeutet allerdings nicht notwendigerweise, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein entscheidendes Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die massgeblichen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Innerhalb der Wahlkreise können selbst Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (KÖLZ, a.a.O., S. 36 f.; TÖNDURY, Wahlkreise, a.a.O., S. 60).
10.2 Dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit der Bundesverfassung unvereinbar wäre (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 3.1; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; HANGARTNER, a.a.O., S. 227). Zwar erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile. Nach der Ansicht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats kann dies etwa dann der Fall sein, wenn in einem Gemeinwesen die Persönlichkeit der Kandidierenden im Vordergrund steht und ihre Parteizugehörigkeit keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielt oder wenn die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebt (vgl. E. 7.3 hiervor).
11.
11.1 Bei der Wahl des Kantonsrats Appenzell A.Rh. im Jahr 2011 wurde in 19 Wahlkreisen mit 2 bis 6 zu vergebenden Sitzen das Majorzprinzip angewandt. Hingegen wurden die dem Wahlkreis Herisau zukommenden 14 Sitze nach dem Proporzprinzip vergeben. Insgesamt wurden 51 von 65 und damit eine grosse Mehrheit der Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren verteilt. Sämtliche Wählerstimmen, die in den 19 Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben in Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt. Mit der Anwendung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verbunden war somit eine nicht ausser Acht zu lassende Einschränkung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit.
11.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Appenzell A.Rh. Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., S. 685 Rz. 56b; POLEDNA, a.a.O., S. 135 Rz. 56; KÖLZ, a.a.O., S. 26 f.). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden.
11.3 Dass bei der Kantonsratswahl 2011 in der Gemeinde Herisau, welche mit Abstand den grössten Wahlkreis bildet, das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangte, vermochte die mit der Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen verbundene Einschränkung in die Wahlrechtsgleichheit - wenn auch nur geringfügig - abzumildern. Dass das Proporzwahlverfahren gerade in demjenigen Wahlkreis, in dem mit Abstand am meisten Sitze zu vergeben waren, zur Anwendung gelangte, ist nachvollziehbar und sachgerecht. Zu prüfen bleibt demnach, ob aufgrund der konkreten Umstände genügend gewichtige Gründe für die Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen bestehen. Neben der Einführung des generellen Proporzwahlverfahrens verlangt der Beschwerdeführer grössere Wahlkreise. Wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist, handelt es sich hierbei allerdings um zwei Forderungen, die nach Ansicht des Beschwerdeführers kumulativ zu erfüllen sind. Zu Recht bringt er nicht vor, mit der Bildung grösserer Wahlkreise bei gleichzeitiger Beibehaltung des Majorzprinzips in allen Wahlkreisen ausser einem könne Art. 34 BV besser entsprochen werden.
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de
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Art. 34 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 51 al. 2 Cst.; compétence du Tribunal fédéral pour examiner des dispositions d'une constitution cantonale dans le cas particulier. Le principe de l'égalité de droit en matière d'élection découlant de l'art. 34 Cst. a été développé depuis que l'Assemblée fédérale a octroyé la garantie à la constitution du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures en 1996. Ce développement doit être pris en compte lorsque le Tribunal fédéral, saisi d'un recours contre l'élection du parlement cantonal d'Appenzell Rhodes-Extérieures qui a eu lieu en 2011, examine si le système électoral prévu dans les grandes lignes par la constitution cantonale est compatible avec l'égalité de droit en matière d'élection (consid. 9).
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fr
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,990
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140 I 394
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140 I 394
Regeste b
Art. 34 Abs. 1 und 2 BV; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem gemischten Wahlverfahren, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Im Hinblick auf die aus Art. 34 BV fliessende Wahlrechtsgleichheit erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen als nicht optimal. Das bedeutet allerdings nicht, dass das Majorzverfahren für kantonale Parlamentswahlen mit der Bundesverfassung generell unvereinbar wäre. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (E. 8 und 10). Auch ein gemischtes Wahlsystem, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält, ist unter bestimmten Voraussetzungen mit der Bundesverfassung vereinbar (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 396
Im Kanton Appenzell A.Rh. wurde die Gesamterneuerungswahl des Kantonsrats auf den 3. April 2011 (1. Wahlgang) und den 15. Mai 2011 (2. Wahlgang) angesetzt. Am 15. März 2011 erhob Tim Walker Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. mit dem Antrag, die Kantonsratswahlen seien zu verschieben, eventualiter sei deren Resultat aufzuheben. Er brachte vor, die Wahlkreise seien - ausser jener von Herisau - unrechtmässig klein. Dadurch, dass in 19 von 20 Wahlkreisen maximal 6 Personen pro Wahlkreis wählbar seien und zudem in diesen 19 Gemeinden durchwegs das Majorzwahlverfahren zur Anwendung gelange, werde das Wahlresultat in bundesverfassungswidriger Art und Weise massiv verfälscht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März 2011 ab. Eine von Tim Walker dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht Appenzell A.Rh. am 31. August 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Eingabe vom 27. Januar 2012 hat Tim Walker Beschwerde ans Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des Obergerichtsurteils und des Entscheids des Regierungsrats vom 22. März 2011. Weiter verlangt er, das Resultat der Kantonsratswahl 2011 sei aufzuheben und in Nachachtung von Art. 34 Abs. 2 BV zu wiederholen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Beim Majorz- oder Mehrheitswahlverfahren fallen die zu vergebenden Parlamentssitze den Personen mit der grössten Stimmenzahl zu. Pro Wahlkreis können ein Mandat oder mehrere Mandate vergeben werden. Je nach Ausgestaltung der Wahlordnung ist für eine Wahl das absolute Mehr (mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen) oder das relative Mehr (Erreichen der höchsten Stimmenzahlen) erforderlich. Wird das absolute Mehr verlangt und dieses im ersten Wahlgang nicht für alle Mandate erreicht, so genügt im zweiten Wahlgang in der Regel das relative Mehr (ANDREAS KLEY, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2011, S. 339; HÄFELIN/ HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, S. 478 Rz. 1464).
6.2 Im Unterschied dazu werden beim Proporz- oder Verhältniswahlsystem die Parlamentssitze auf verschiedene Parteien und Gruppierungen im Verhältnis ihres Wähleranteils verteilt. Die Wählerinnen und Wähler geben ihre Stimme einer Liste, auf der die Namen mehrerer Kandidaten stehen. Danach werden die Mandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten Parteien und Gruppierungen verteilt. Diese Verteilung kann nach unterschiedlichen Verfahren erfolgen (vgl. KLEY, a.a.O., S. 339 ff.). Hinter dem Proporzgedanken steht die Vorstellung, dass verschiedene in einem Gemeinwesen bestehende politische Gruppierungen nach dem Verhältnis ihrer Stärke im Parlament vertreten sein sollen.
6.3 Majorz und Proporz sind idealtypische Wahlsysteme. Wie rein sie verwirklicht sind und sich entfalten können, hängt ab von der konkreten Wahlordnung und von der Praxis der Parteien (YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 218). Das anwendbare Recht kann ein gemischtes Wahlsystem vorsehen, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält.
Denkbar ist beispielsweise, dass in den Wahlkreisen jeweils ein Sitz nach dem Majorzprinzip vergeben wird, während allfällige weitere Sitze proportional verteilt werden. Von einem gemischten Wahlsystem wird auch gesprochen, wenn in einigen Wahlkreisen das Proporzwahlverfahren angewandt wird, während in anderen Wahlkreisen des gleichen Gemeinwesens das Majorzprinzip zum Zug kommt (PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 108 ff.). Prominentes Beispiel eines gemischten Wahlsystems ist die sog. personalisierte Verhältniswahl, welche nach dem deutschen Bundeswahlgesetz für die Wahl des Bundestages zur Anwendung kommt. Danach verfügt jede Wählerin und jeder Wähler über eine Erst- und eine Zweitstimme. Mit der Erststimme wird in jedem Wahlkreis ein Abgeordneter gewählt. Auf diese Weise wird die Hälfte der Sitze in Form von Direktmandaten nach dem Mehrheitswahlverfahren abgegeben: Wer im Wahlkreis die meisten Stimmen erhält, ist gewählt. Mit der zweiten Stimme entscheiden sich die Wählenden für die Landesliste einer Partei. Die Gesamtheit der Sitze wird nach dem Parteienverhältnis gemäss den bundesweit erreichten Zweitstimmen verteilt. Dieser "Bundesproporz" ist für die Grösse der Vertretung der Parteien im Bundestag massgebend. Erringt eine Partei mit den Erststimmen mehr Sitze als ihr nach dem Bundesproporz zustehen, so verbleibt sie dennoch in deren Besitz (sog. Überhangsmandate), wodurch sich die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestags erhöht (HÄFELIN/HALLER/ KELLER, a.a.O., S. 478 f. Rz. 1465a).
Aber auch wenn eine Wahlordnung ausdrücklich das Proporz- oder Majorzprinzip für anwendbar erklärt, kann die konkrete Wahlordnung systemfremde Effekte hervorrufen. Namentlich beeinflussen die Zahl der Mandate und die Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise den Majorz- bzw. Proporzeffekt erheblich. Beispielsweise kommt der Proporzeffekt dann nicht richtig zum Tragen, wenn in einem Wahlkreis, in dem formell das Proporzprinzip gilt, nur sehr wenige Sitze zu vergeben sind (BGE 131 I 74 E. 3.3 S. 80; HANGARTNER, a.a.O., S. 218 sowie 225 f.; KLEY, a.a.O., S. 339; THOMAS POLEDNA, Wahlrechtsgrundsätze und kantonale Parlamentswahlen, 1988, S. 130 f.).
6.4 In der weit überwiegenden Mehrheit der Kantone werden die Parlamente nach dem Proporzwahlverfahren besetzt. Einzig die Kantone Graubünden und Appenzell I.Rh. wenden für die Wahl der Mitglieder ihrer Parlamente ein reines Majorzverfahren an. Einige Kantone haben ein Mischverfahren (so namentlich Appenzell A.Rh., wo die Gemeinden das Proporzverfahren einführen können, und Uri, wo das Proporzsystem nur gilt, wenn drei oder mehr Landräte in einer Gemeinde zu wählen sind). Die weite Verbreitung des Proporzwahlverfahrens für Parlamentswahlen in den Kantonen ist im Zusammenhang zu sehen mit der vorherrschenden Überzeugung, dass das Parlament die Stimmbevölkerung in dem Sinne repräsentieren soll, dass die verschiedenen Meinungen und Interessen der Wähler abgebildet werden (ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 37).
7.
7.1 Nach herrschender Lehre können die Kantone frei entscheiden, ob sie ihr Parlament nach dem Proporz- oder dem Majorzprinzip wählen (HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, S. 578 Rz. 1418 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Bd. I, 1967, S. 231 Rz. 571; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., S. 435 Rz. 1380a; GARRONE, a.a.O., S. 38 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 135; VINCENT MARTENET, L'autonomie constitutionnelle des cantons, 1999, S. 359 ff.).
Die Wahl von Kantonsparlamenten nach dem Majorzsystem wird in der Literatur jedoch verschiedentlich kritisiert (KÖLZ, a.a.O., S. 37; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung [nachfolgend.: Stimmrecht], 1965, S. 500 Rz. 751; derselbe, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft [nachfolgend: Staatsrecht],3. Aufl. 2011, S. 685 Rz. 56a; ANDREAS AUER, Die neue Verfassung des Kantons Graubünden im Rechtsvergleich, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, Bänziger/Mengiardi/Toller & Partner [Hrsg.], 2006, S. 9 f. Rz. 21 ff.;ANDREA TÖNDURY, Bundesstaatliche Einheit und kantonale Demokratie, 2004, S. 258 ff.; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG]2012 S. 68 ff.; BUNDI CALDELARI/RATHGEB, Kritische Bemerkungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung, ZGRG 2004 S. 92 ff.). Die Kritik berücksichtigt, dass das Mehrheitswahlverfahren nicht grundsätzlich als undemokratisch bezeichnet werden kann. Sie hält das Majorzverfahren jedoch für verfassungswidrig, weil die Stimmen der Wählenden, die in der Minderheit sind, bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt werden, was sowohl die Wahlrechtsgleichheit als auch die Wahlfreiheit beeinträchtige.
7.2 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die in der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Nach PIERRE TSCHANNEN (Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751) sollte in die Verfassungsauslegung einfliessen, dass sich der Proporz längst als landesweiter Demokratiestandard etabliert habe und nach allgemeiner Auffassung nunmehr darstelle, was die verfassungsrechtlich gebotenen republikanischen Formen vom kantonalen Wahlrecht forderten. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert wird, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt wird. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten.
7.3 Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47- 51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei hier besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Würde der Bund, sei es auf dem Wege über die Gewährleistung der Kantonsverfassung oder bei der Beurteilung von Stimmrechtsbeschwerden, das Proporzwahlsystem als allein zulässiges Wahlsystem erklären, so wäre dies ein schwerwiegender Eingriff in die kantonale Organisationsautonomie. Damit würde bestimmten Kantonen aufgezwungen, den Parteien eine viel grössere Bedeutung als bisher zu geben, oder bevölkerungsmässig schwächere Gemeinden und Talschaften ihrer eigenen Wahlkreise und damit ihrer Vertretung im kantonalen Parlament zu berauben.
7.4 Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Bündner Kantonsverfassung folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.).
8. Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354, BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 378).
8.1 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten (Botschaft vom 20. November 1997 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1, 218 zu Art. 42). Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor (a.M. TSCHANNEN, Stimmrecht, a.a.O., S. 500 Rz. 751). Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen (BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379 mit Hinweis). Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (vgl. BGE 121 I 138 E. 5b S. 145; in diesem Sinne: Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats zur Gewährleistung der Kantonsverfassung Graubünden, a.a.O., S. 3638).
8.2 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 136 I 352 E. 2 S. 354 f., BGE 135 I 376 E. 4.1 S. 379). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 139 I 195 E. 2 S. 201 f.; BGE 136 I 352 E. 2 S. 355; BGE 135 I 19 E. 2.1 S. 21, BGE 135 I 292 E. 2 S. 293 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; je mit Hinweisen).
8.3 Bestandteil von Art. 34 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit (vgl. BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.2 f. S. 199 f.), welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Die Erfolgswertgleichheit hat wahlkreisübergreifenden Charakter, denn sie bedingt auch eine innerhalb des gesamten Wahlgebiets gleiche Verwirklichung des Erfolgswerts (vgl. zum Ganzen BGE 131 I 74 E. 3.1 S. 78 f.; BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.; HANGARTNER, a.a.O., S. 225; ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen [nachfolgend: Wahlkreise], in: Direkte Demokratie, Festschrift für Andreas Auer, Good/Platipodis [Hrsg.], 2013, S. 52 f.; KÖLZ, a.a.O., S. 9 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 26 ff., 50 ff.). Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit grösster Zurückhaltung anzuerkennen (BGE 125 I 21 E. 3d/ dd S. 33).
9. Nach Ansicht des Beschwerdeführers lassen sich schon die in Art. 71 der Verfassung des Kantons Appenzell A.Rh. vom 30. April 1995 (KV/AR; SR 131.224.1) geregelten Grundsätze des Verfahrens zur Wahl des Kantonsrats nicht mit Art. 34 BV vereinbaren. Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren Art. 71 KV/AR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 34 BV im Einklang steht.
9.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f. mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt ausdrücklich offen (BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 131 I 126 E. 3.1 S. 130 mit Hinweisen; Urteile 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012 E. 3 mit Hinweisen, in: ZBl 113/2012 S. 450, sowie 1P.339/2006 vom 3. November 2006 E. 2.4).
9.2 Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 [und konnexe] vom 19. März 2012). Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich somit um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren weiterentwickelt worden ist (BGE 140 I 107 E. 4.1 S. 110 f.). Zwar hat sich das Bundesgericht in den genannten Entscheiden mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen beschäftigt, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, während der Beschwerdeführer vorliegend die Verfassungsmässigkeit eines gemischten Wahlsystems in Frage stellt, welches Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthält. Art. 34 BV unterscheidet allerdings nicht zwischen Proporzwahlen, Majorzwahlen und Mischsystemen. Wahlverfahren haben dem Prinzip der Wahlrechtsgleichheit zu genügen, gleich ob es sich um eine Proporzwahl, eine Majorzwahl oder ein Mischsystem handelt.
9.3 Als Teil der totalrevidierten Kantonsverfassung wurde Art. 71 KV/AR von der Bundesversammlung am 16. September 1996 gewährleistet (BBl 1996 IV 866). Der seither erfolgten Weiterentwicklung des Prinzips der Wahlrechtsgleichheit gilt es vorliegend Rechnung zu tragen. Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob das in den Grundzügen in Art. 71 KV/AR und im Detail in Art. 46 des Gesetzes des Kantons Appenzell A.Rh. vom 24. April 1988 über die politischen Rechte (GPR; bGS 131.12) geregelte Verfahren für die Wahl des Kantonsrats mit Art. 34 BV zu vereinbaren ist. Zu beurteilen ist einzig die rechtliche Zulässigkeit des gemischten Wahlsystems, so wie es konkret ausgestaltet ist und sich die tatsächlichen Umstände im Kanton Appenzell A.Rh. präsentieren.
10.
10.1 Das Majorzwahlverfahren begünstigt die Wahl starker Persönlichkeiten. Es steht aber zwangsläufig in einem gewissen Widerspruch zur Wahlrechtsgleichheit. Nicht verwirklichen lässt sich im Majorzwahlverfahren namentlich die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 8.3 hiervor), welche gebietet, dass die Zahl der gewichtslosen Stimmen auf ein Minimum zu begrenzen ist (BGE 129 I 185 E. 7.3 S. 199 f.). Sämtliche Stimmen, die im Majorzwahlverfahren in einem Wahlkreis an Personen gehen, die keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Reine Majorzwahlverfahren sind deshalb regelmässig mit einer signifikanten Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit verbunden.
Die abgegebenen Stimmen fallen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zu und werden nicht zuerst auf Listen verteilt (vgl. E. 6.1 hiervor). Das bedeutet allerdings nicht notwendigerweise, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein entscheidendes Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die massgeblichen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Innerhalb der Wahlkreise können selbst Minderheitsparteien mit einem gefestigten Rückhalt in der Bevölkerung von der Mandatsverteilung gänzlich ausgeschlossen bleiben. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (KÖLZ, a.a.O., S. 36 f.; TÖNDURY, Wahlkreise, a.a.O., S. 60).
10.2 Dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit der Bundesverfassung unvereinbar wäre (vgl. BGE 136 I 376 E. 4.1 S. 379; BGE 129 I 185 E. 3.1; Urteil 1C_495/2012 vom 12. Februar 2014 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 140 I 107; HANGARTNER, a.a.O., S. 227). Zwar erweist sich das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit nach dem Ausgeführten als nicht optimal. Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips aber grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile. Nach der Ansicht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats kann dies etwa dann der Fall sein, wenn in einem Gemeinwesen die Persönlichkeit der Kandidierenden im Vordergrund steht und ihre Parteizugehörigkeit keine oder nur eine untergeordnete Rolle spielt oder wenn die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebt (vgl. E. 7.3 hiervor).
11.
11.1 Bei der Wahl des Kantonsrats Appenzell A.Rh. im Jahr 2011 wurde in 19 Wahlkreisen mit 2 bis 6 zu vergebenden Sitzen das Majorzprinzip angewandt. Hingegen wurden die dem Wahlkreis Herisau zukommenden 14 Sitze nach dem Proporzprinzip vergeben. Insgesamt wurden 51 von 65 und damit eine grosse Mehrheit der Abgeordneten-Sitze im Majorzwahlverfahren verteilt. Sämtliche Wählerstimmen, die in den 19 Majorz-Wahlkreisen an nicht gewählte Kandidaten gingen, blieben in Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit für die Verteilung der Mandate unberücksichtigt. Mit der Anwendung des Majorzprinzips in 19 von 20 Wahlkreisen verbunden war somit eine nicht ausser Acht zu lassende Einschränkung des Grundsatzes der Wahlrechtsgleichheit.
11.2 Ein Wahlsystem, welches wie im Kanton Appenzell A.Rh. Elemente des Majorz- und des Proporzprinzips vereint, hat den Nachteil, dass innerhalb desselben Wahlgebiets für die Bestellung desselben Organs verschiedene Wahlverfahren angewandt werden, was per se eine gewisse Einschränkung der Wahlrechtsgleichheit zur Folge hat (TSCHANNEN, Staatsrecht, a.a.O., S. 685 Rz. 56b; POLEDNA, a.a.O., S. 135 Rz. 56; KÖLZ, a.a.O., S. 26 f.). Andererseits kann ein gemischtes Wahlsystem je nach seiner Ausgestaltung die mit einem reinen Majorzwahlverfahren verbundenen Mängel abmildern, indem es sich einem Proporzwahlverfahren annähert und dem Prinzip der Erfolgswertgleichheit mindestens teilweise Achtung verschafft. Ein gemischtes Wahlsystem für die Wahl des kantonalen Parlaments ist mit der Bundesverfassung deshalb dann vereinbar, wenn der kantonale Verfassungs- oder Gesetzgeber nicht ausdrücklich das Proporzprinzip für anwendbar erklärt und im Vergleich zu einem reinen Majorzwahlverfahren das Prinzip der Erfolgswertgleichheit insgesamt besser gewahrt wird. Ein Mischsystem muss gesamthaft betrachtet ausgewogen und sachlich nachvollziehbar ausgestaltet sein. Das konkrete Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen muss an vernünftigen Kriterien anknüpfen und insbesondere muss nachvollziehbar sein, weshalb gewisse Sitze nach dem Majorz- und andere nach dem Proporzprinzip verteilt werden.
11.3 Dass bei der Kantonsratswahl 2011 in der Gemeinde Herisau, welche mit Abstand den grössten Wahlkreis bildet, das Proporzwahlverfahren zur Anwendung gelangte, vermochte die mit der Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen verbundene Einschränkung in die Wahlrechtsgleichheit - wenn auch nur geringfügig - abzumildern. Dass das Proporzwahlverfahren gerade in demjenigen Wahlkreis, in dem mit Abstand am meisten Sitze zu vergeben waren, zur Anwendung gelangte, ist nachvollziehbar und sachgerecht. Zu prüfen bleibt demnach, ob aufgrund der konkreten Umstände genügend gewichtige Gründe für die Anwendung des Majorzprinzips in den restlichen 19 Wahlkreisen bestehen. Neben der Einführung des generellen Proporzwahlverfahrens verlangt der Beschwerdeführer grössere Wahlkreise. Wie der Beschwerdeschrift zu entnehmen ist, handelt es sich hierbei allerdings um zwei Forderungen, die nach Ansicht des Beschwerdeführers kumulativ zu erfüllen sind. Zu Recht bringt er nicht vor, mit der Bildung grösserer Wahlkreise bei gleichzeitiger Beibehaltung des Majorzprinzips in allen Wahlkreisen ausser einem könne Art. 34 BV besser entsprochen werden.
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Art. 34 cpv. 1 e 2 nonché art. 51 cpv. 2 Cost.; facoltà del Tribunale federale di esaminare disposizioni costituzionali cantonali nel caso di applicazione. Il principio dell'uguaglianza in materia di elezioni, derivante dall'art. 34 Cost., è stato ulteriormente sviluppato dopo che l'Assemblea federale ha conferito la garanzia federale alla Costituzione del Cantone di Appenzello Esterno nel 1996. Questa evoluzione deve essere presa in considerazione, per cui il Tribunale federale, adito con un ricorso contro l'elezione del parlamento cantonale di Appenzello Esterno del 2011, esamina se il sistema elettorale disciplinato nelle caratteristiche fondamentali nella Costituzione cantonale è compatibile con il principio di uguaglianza in materia di elezioni (consid. 9).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-394%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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53,991
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140 I 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1948 geborene W. ist gelernter Feinmechaniker und war seit 1982 als Werkzeugmacher bei der Firma X. SA angestellt und bei der Pensionskasse Swatch Group (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 sprach ihm die IV-Stelle Bern rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Rente zu (Invaliditätsgrad von 68 % bis 31. Dezember 2003 bzw. 70 % ab 1. Januar 2004). Am 5. Juni 2009 beendigte die X. SA das Arbeitsverhältnis auf den gleichen Tag. Die Pensionskasse anerkannte im Grundsatz den Anspruch des W. auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Sie verweigerte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, die Rente sei wegen eines Vorbezugs für Wohneigentum und zufolge Überentschädigung zu kürzen (Schreiben vom 10. März 2009 und 15. Dezember 2009).
B.
B.a Am 29. Mai 2012 liess W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gegen die Pensionskasse Klage erheben und beantragen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger spätestens ab 1. Juli 2003 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 68 % resp. 70 % und in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich einem Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Überversicherung mit Wegfall des Erwerbseinkommens mit Austritt des Klägers aus den Diensten des Arbeitgebers per 5. Juni 2009 ohnehin nicht mehr stellt."
B.b Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. November 2012 liess W. zusätzliche Rechtsbegehren stellen. Im Hauptpunkt modifizierte er seinen Antrag insoweit, als er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen spätestens ab 6. Juni 2009 verlangte.
B.c Soweit das Versicherungsgericht auf die Klage eintrat bzw. diese nicht gegenstandslos geworden war, wies es sie mit Entscheid vom 12. November 2012 wegen Überschreitung der Überentschädigungsgrenze ab.
C. W. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm spätestens ab 6. Juni 2009 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % und ohne Anrechnung eines fiktiven Ersatzeinkommens in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; eventualiter sei die Beschwerdesache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn von Amtes wegen befrage sowie die IV-Akten beiziehe und beweisrechtlich würdige.
Vorinstanz und Pensionskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 34a Abs. 1 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Gestützt darauf ist in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) geregelt, dass die Vorsorgeeinrichtung die Invalidenleistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Bezügern von Invalidenleistungen wird das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung [ab 1. Januar 2012 eingefügte Ergänzung hier nicht relevant]).
3.2
3.2.1 Gemäss BGE 134 V 64 E. 4.2.1 S. 70 f. basiert das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 - insofern abweichend vom Invalidenversicherungsrecht mit der Beurteilungsgrundlage des ausgeglichenen Arbeitsmarktes - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (zum genannten Urteil siehe auch: HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 380 f. Rz. 1036-1038; STAUFFER/MOSER, Berufliche Vorsorge; Überentschädigungskürzung; Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 619 f., insbes. S. 621; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 719 f., insbes. S. 722; zur Thematik: MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, S. 217 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 f.; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 226 f.).
Nach E. 4.2.1 (letzter Absatz) dieses Entscheides verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz bezogen auf das noch erzielbare Erwerbseinkommen, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind.
3.2.2 Verfahrensrechtlich steht gemäss E. 4.2.2 S. 71 f. des erwähnten Urteils dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen gehört zu werden, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substanziieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. Dies führt zu einer Umkehr der Beweislast.
3.2.3 Somit darf nach BGE 134 V 64 E. 4.3 S. 72 die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der gesetzlichen Vermutung (aus Richterrecht [vgl. dazu SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap., § 43 Rz. 58]) ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
4. Vorab stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Überentschädigungsberechnung das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinreichend gewährt wurde.
4.1 Im Lichte des in E. 3.2 Gesagten ist die koordinationsrechtliche Kürzung einer BVG-Invalidenrente nicht ein rein rechnerischer Entscheid. Vielmehr hat die Pensionskasse den Versicherten ins Verfahren einzubeziehen, d.h. zu prüfen, ob von den Kriterien der Invalidenversicherung abzuweichen ist, und einen eigenen Ermessensentscheid zu fällen (SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 724 vor Ziff. 4). Nachdem das Klageverfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie im Berufsvorsorgeprozess gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG stattfindet, keine Verfügung zum Ausgangspunkt hat (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97; BGE 129 V 450 E. 2 S. 452) und das Bundesrecht zum dargelegten Vorgehen bei der Überversicherungsberechnung nichts Weiteres vorschreibt - das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erfasst die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht -, liegen Form und Modalität des Einbezugs der versicherten Person im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken im Ermessensbereich der Vorsorgeeinrichtung. Bei der Wahl ist den spezifischen Fallkonstellationen und der konkreten Interessenlage Rechnung zu tragen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, jene Lösung zu wählen, die nach den Umständen als angemessen erscheint (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 332). In jedem Fall darf die Gehörsgewährung nicht ihres Gehalts beraubt werden, weshalb es grundsätzlich mehr bedarf, als in einem blossen Schreiben die Kürzung mitzuteilen. Ihre hinreichende Umsetzung erfordert in der Regel eine ausdrückliche Einladung, sich zur Möglichkeit, ein Resterwerbseinkommen in der Höhe des Invalideneinkommens effektiv erzielen zu können, zu äussern, wobei es der Vorsorgeeinrichtung freisteht - es sich der Klarheit halber und mit Blick auf eine beförderliche Erledigung aber empfiehlt -, eine angemessene Einwendungsfrist einzuräumen. Jedenfalls genügt die Gewährung einer Äusserungsgelegenheit; die Pensionskasse ist nicht verpflichtet, die tatsächliche Ausübung des Einwendungsrechts herbeizuführen. Umstände, die sich aus den Akten ergeben, hat sie aber - in Nachachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) - von sich aus zu berücksichtigen.
4.2 Die IV-Stelle Bern sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Mai 2009 rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente zu, und zwar bei einem Invaliditätsgrad von 68 % bzw. 70 % (ab 1. Januar 2004). In der Folge wurde sein Arbeitsverhältnis mit der X. SA am 5. Juni 2009 mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Im besagten Schreiben wurde auf Art. 13.4 des Personalhandbuchs verwiesen, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Erhalt einer ganzen IV-Rente der Invalidenversicherung ende. In der Austrittsmeldung zuhanden der Pensionskasse vom 5. Juni 2009 war entsprechend vermerkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen erfolge. Von einer rechtsgenüglichen Gehörsgewährung kann in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden, zumal es um eine Angelegenheit zwischen Pensionskasse und Versichertem und nicht zwischen Arbeitgeber und Versichertem (Aufhebungsvertrag) bzw. Arbeitgeber und Pensionskasse (Austrittsmeldung) geht. Soweit die Vorinstanz gestützt auf letztere Mitteilung davon ausging, die Pensionskasse habe nicht ohne Weiteres annehmen müssen, dass der Beschwerdeführer, der zuvor 26 Jahre bei der X. SA angestellt gewesen sei, nun von einem Tag auf den anderen jegliche Erwerbstätigkeit eingestellt habe, so beschlägt dies den - hier (noch) nicht zur Diskussion stehenden - Zumutbarkeitsgesichtspunkt (nicht publ. E. 5).
4.3 Auch die blosse Berechnung vom 3. Juli 2009, in welcher die Pensionskasse für die Zeit ab 6. Juni 2009 von einem möglichen Erwerbseinkommen ausging, das gemäss vorinstanzlicher Feststellung "nahezu dem zuvor bis 5. Juni 2009 erzielten Verdienst entsprach", lässt sich nicht als Aufforderung verstehen, sich zum aktuell anrechenbaren Erwerbseinkommen zu äussern (vgl. E. 4.1).
4.4 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wies die Pensionskasse unter Nennung von E. 6 des Urteils 9C_347/2008 vom 21. Oktober 2008 auf die vom Bundesgericht geschaffene gesetzliche Vermutung hin, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (vgl. E. 3.2.3). Gleichzeitig hielt sie fest, der Versicherte habe die Möglichkeit, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und könne damit zeigen, dass er versuche, eine Anstellung zu finden, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Diesfalls werde sie nicht mehr das mögliche Erwerbseinkommen anrechnen, sondern die tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelder. Diesem Schreiben, das an den (damaligen) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gerichtet ist, ging ein solches von dessen Seite vom 15. Oktober 2009 voraus. Zwar wurde darin ausschliesslich die Behandlung des Vorbezugs kritisiert, wie die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Dessen ungeachtet hielt der Rechtsvertreter im Kontext mit der von ihm vertretenen Berechnungsweise fest, dass sich die Frage nach der Überversicherung durch den Wegfall des Erwerbseinkommens mit dem Austritt des Versicherten per 5. Juni 2009 nicht mehr stelle. Indem die Pensionskasse in ihrer Antwort vom 15. Dezember 2009 von der fraglichen Anrechnung nicht Abstand genommen, sondern die erwähnte Vermutungsbasis explizit unterstrichen hat, wie sie sich auch aus E. 6.2 des im Schreiben zitierten Urteils ergibt, war für den beschwerdeführerischen Anwalt das Einwendungsrecht erkennbar oder er hätte es bei gebührender Aufmerksamkeit erkennen müssen. Es findet ebenfalls in E. 6.2 des Urteils 9C_347/2008 Erwähnung. Selbst wenn dessen Konsultierung nicht erwartet werden darf, was hier offengelassen werden kann, muss ein Anwalt - in Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Art. 8 ZGB, der auch im öffentlichen Recht gilt (BGE 138 II 465 E. 6.8.2 S. 486; BGE 138 V 218 E. 6 S. 222) - wissen, dass eine gesetzliche Vermutung der Widerlegung zugänglich ist. Eines ausdrücklichen Hinweises auf das Einwendungsrecht bedurfte es unter diesen Umständen nicht (ALBERTINI, a.a.O., S. 334). Es trifft nicht zu, dass der Anwalt des Beschwerdeführers dadurch zum "Informationsbeauftragen" oder "Erfüllungsträger" der Pensionskasse mutierte. Vielmehr dürfen die Anforderungen an die Gehörsgewährung geringer gehalten werden, wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, selbst die Vorinstanz habe der Pensionskasse eine unklare Ausdrucksweise vorgeworfen, so übersieht er, dass sich diese Erwägung auf die reglementarische resp. überobligatorische Berechnungsweise bezieht. Demgegenüber steht hier ein Aspekt der BVG-Regelung im Zentrum.
Das rechtliche Gehör muss in zeitlicher Hinsicht nicht vorgängig - vor dem Zeitpunkt der Anrechnung - gewährt werden. Eine Rentenkürzung wegen Überentschädigung kann ohne Weiteres auch für den Zeitraum vor der erstmaligen Einräumung des Gehörsrechts erfolgen. Die weitergehende Funktion einer Voranzeige in dem Sinne, dass erst mit Wirkung für die Zukunft gekürzt werden dürfte, ist der nach der Rechtsprechung erforderlichen Einräumung des rechtlichen Gehörs jedenfalls nicht beizumessen (SVR 2010 BVG Nr. 45 S. 171, 9C_592/2009 E. 3.3).
Wenn auch das Schreiben vom 15. Dezember 2009 in französischer Sprache abgefasst ist, obwohl der Beschwerdeführer deutscher Muttersprache ist und auch die übrige Korrespondenz in Deutsch erfolgte, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Pensionskasse, die ihren Sitz im französischsprachigen Raum hat, nicht nur Arbeitnehmer in der Deutschschweiz, sondern auch in der Romandie versichert. Im Kanton Solothurn ist zwar Deutsch Amtssprache. Diese ist jedoch allein im Behördenverkehr massgeblich, während die Leistungserbringung im nichtstreitigen Verfahren grundsätzlich nach privatrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet ist (vgl. E. 4.1). Dessen ungeachtet durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht über zwei Jahre zuwarten, bis er erstmals (vor dem kantonalen Gericht) geltend machte, das in französischer Sprache verfasste Schreiben nicht verstanden zu haben. Der vorinstanzliche Verzicht auf die Abnahme verschiedener Beweise, welche die Annahme entkräftigen sollten, dass jeder Solothurner und jede Solothurnerin Französisch verstehe, ist demnach nicht zu beanstanden.
4.6 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Pensionskasse dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in hinreichender Weise das rechtliche Gehör gewährt hat.
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de
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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 34a Abs. 1 BVG; Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 (in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung); Ermittlung des anrechenbaren Einkommens. Zu den Modalitäten der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt gemäss BGE 134 V 64 E. 4.2.1 S. 70 f. (E. 4).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1948 geborene W. ist gelernter Feinmechaniker und war seit 1982 als Werkzeugmacher bei der Firma X. SA angestellt und bei der Pensionskasse Swatch Group (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 sprach ihm die IV-Stelle Bern rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Rente zu (Invaliditätsgrad von 68 % bis 31. Dezember 2003 bzw. 70 % ab 1. Januar 2004). Am 5. Juni 2009 beendigte die X. SA das Arbeitsverhältnis auf den gleichen Tag. Die Pensionskasse anerkannte im Grundsatz den Anspruch des W. auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Sie verweigerte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, die Rente sei wegen eines Vorbezugs für Wohneigentum und zufolge Überentschädigung zu kürzen (Schreiben vom 10. März 2009 und 15. Dezember 2009).
B.
B.a Am 29. Mai 2012 liess W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gegen die Pensionskasse Klage erheben und beantragen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger spätestens ab 1. Juli 2003 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 68 % resp. 70 % und in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich einem Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Überversicherung mit Wegfall des Erwerbseinkommens mit Austritt des Klägers aus den Diensten des Arbeitgebers per 5. Juni 2009 ohnehin nicht mehr stellt."
B.b Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. November 2012 liess W. zusätzliche Rechtsbegehren stellen. Im Hauptpunkt modifizierte er seinen Antrag insoweit, als er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen spätestens ab 6. Juni 2009 verlangte.
B.c Soweit das Versicherungsgericht auf die Klage eintrat bzw. diese nicht gegenstandslos geworden war, wies es sie mit Entscheid vom 12. November 2012 wegen Überschreitung der Überentschädigungsgrenze ab.
C. W. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm spätestens ab 6. Juni 2009 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % und ohne Anrechnung eines fiktiven Ersatzeinkommens in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; eventualiter sei die Beschwerdesache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn von Amtes wegen befrage sowie die IV-Akten beiziehe und beweisrechtlich würdige.
Vorinstanz und Pensionskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 34a Abs. 1 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Gestützt darauf ist in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) geregelt, dass die Vorsorgeeinrichtung die Invalidenleistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Bezügern von Invalidenleistungen wird das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung [ab 1. Januar 2012 eingefügte Ergänzung hier nicht relevant]).
3.2
3.2.1 Gemäss BGE 134 V 64 E. 4.2.1 S. 70 f. basiert das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 - insofern abweichend vom Invalidenversicherungsrecht mit der Beurteilungsgrundlage des ausgeglichenen Arbeitsmarktes - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (zum genannten Urteil siehe auch: HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 380 f. Rz. 1036-1038; STAUFFER/MOSER, Berufliche Vorsorge; Überentschädigungskürzung; Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 619 f., insbes. S. 621; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 719 f., insbes. S. 722; zur Thematik: MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, S. 217 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 f.; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 226 f.).
Nach E. 4.2.1 (letzter Absatz) dieses Entscheides verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz bezogen auf das noch erzielbare Erwerbseinkommen, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind.
3.2.2 Verfahrensrechtlich steht gemäss E. 4.2.2 S. 71 f. des erwähnten Urteils dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen gehört zu werden, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substanziieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. Dies führt zu einer Umkehr der Beweislast.
3.2.3 Somit darf nach BGE 134 V 64 E. 4.3 S. 72 die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der gesetzlichen Vermutung (aus Richterrecht [vgl. dazu SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap., § 43 Rz. 58]) ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
4. Vorab stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Überentschädigungsberechnung das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinreichend gewährt wurde.
4.1 Im Lichte des in E. 3.2 Gesagten ist die koordinationsrechtliche Kürzung einer BVG-Invalidenrente nicht ein rein rechnerischer Entscheid. Vielmehr hat die Pensionskasse den Versicherten ins Verfahren einzubeziehen, d.h. zu prüfen, ob von den Kriterien der Invalidenversicherung abzuweichen ist, und einen eigenen Ermessensentscheid zu fällen (SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 724 vor Ziff. 4). Nachdem das Klageverfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie im Berufsvorsorgeprozess gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG stattfindet, keine Verfügung zum Ausgangspunkt hat (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97; BGE 129 V 450 E. 2 S. 452) und das Bundesrecht zum dargelegten Vorgehen bei der Überversicherungsberechnung nichts Weiteres vorschreibt - das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erfasst die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht -, liegen Form und Modalität des Einbezugs der versicherten Person im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken im Ermessensbereich der Vorsorgeeinrichtung. Bei der Wahl ist den spezifischen Fallkonstellationen und der konkreten Interessenlage Rechnung zu tragen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, jene Lösung zu wählen, die nach den Umständen als angemessen erscheint (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 332). In jedem Fall darf die Gehörsgewährung nicht ihres Gehalts beraubt werden, weshalb es grundsätzlich mehr bedarf, als in einem blossen Schreiben die Kürzung mitzuteilen. Ihre hinreichende Umsetzung erfordert in der Regel eine ausdrückliche Einladung, sich zur Möglichkeit, ein Resterwerbseinkommen in der Höhe des Invalideneinkommens effektiv erzielen zu können, zu äussern, wobei es der Vorsorgeeinrichtung freisteht - es sich der Klarheit halber und mit Blick auf eine beförderliche Erledigung aber empfiehlt -, eine angemessene Einwendungsfrist einzuräumen. Jedenfalls genügt die Gewährung einer Äusserungsgelegenheit; die Pensionskasse ist nicht verpflichtet, die tatsächliche Ausübung des Einwendungsrechts herbeizuführen. Umstände, die sich aus den Akten ergeben, hat sie aber - in Nachachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) - von sich aus zu berücksichtigen.
4.2 Die IV-Stelle Bern sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Mai 2009 rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente zu, und zwar bei einem Invaliditätsgrad von 68 % bzw. 70 % (ab 1. Januar 2004). In der Folge wurde sein Arbeitsverhältnis mit der X. SA am 5. Juni 2009 mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Im besagten Schreiben wurde auf Art. 13.4 des Personalhandbuchs verwiesen, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Erhalt einer ganzen IV-Rente der Invalidenversicherung ende. In der Austrittsmeldung zuhanden der Pensionskasse vom 5. Juni 2009 war entsprechend vermerkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen erfolge. Von einer rechtsgenüglichen Gehörsgewährung kann in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden, zumal es um eine Angelegenheit zwischen Pensionskasse und Versichertem und nicht zwischen Arbeitgeber und Versichertem (Aufhebungsvertrag) bzw. Arbeitgeber und Pensionskasse (Austrittsmeldung) geht. Soweit die Vorinstanz gestützt auf letztere Mitteilung davon ausging, die Pensionskasse habe nicht ohne Weiteres annehmen müssen, dass der Beschwerdeführer, der zuvor 26 Jahre bei der X. SA angestellt gewesen sei, nun von einem Tag auf den anderen jegliche Erwerbstätigkeit eingestellt habe, so beschlägt dies den - hier (noch) nicht zur Diskussion stehenden - Zumutbarkeitsgesichtspunkt (nicht publ. E. 5).
4.3 Auch die blosse Berechnung vom 3. Juli 2009, in welcher die Pensionskasse für die Zeit ab 6. Juni 2009 von einem möglichen Erwerbseinkommen ausging, das gemäss vorinstanzlicher Feststellung "nahezu dem zuvor bis 5. Juni 2009 erzielten Verdienst entsprach", lässt sich nicht als Aufforderung verstehen, sich zum aktuell anrechenbaren Erwerbseinkommen zu äussern (vgl. E. 4.1).
4.4 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wies die Pensionskasse unter Nennung von E. 6 des Urteils 9C_347/2008 vom 21. Oktober 2008 auf die vom Bundesgericht geschaffene gesetzliche Vermutung hin, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (vgl. E. 3.2.3). Gleichzeitig hielt sie fest, der Versicherte habe die Möglichkeit, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und könne damit zeigen, dass er versuche, eine Anstellung zu finden, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Diesfalls werde sie nicht mehr das mögliche Erwerbseinkommen anrechnen, sondern die tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelder. Diesem Schreiben, das an den (damaligen) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gerichtet ist, ging ein solches von dessen Seite vom 15. Oktober 2009 voraus. Zwar wurde darin ausschliesslich die Behandlung des Vorbezugs kritisiert, wie die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Dessen ungeachtet hielt der Rechtsvertreter im Kontext mit der von ihm vertretenen Berechnungsweise fest, dass sich die Frage nach der Überversicherung durch den Wegfall des Erwerbseinkommens mit dem Austritt des Versicherten per 5. Juni 2009 nicht mehr stelle. Indem die Pensionskasse in ihrer Antwort vom 15. Dezember 2009 von der fraglichen Anrechnung nicht Abstand genommen, sondern die erwähnte Vermutungsbasis explizit unterstrichen hat, wie sie sich auch aus E. 6.2 des im Schreiben zitierten Urteils ergibt, war für den beschwerdeführerischen Anwalt das Einwendungsrecht erkennbar oder er hätte es bei gebührender Aufmerksamkeit erkennen müssen. Es findet ebenfalls in E. 6.2 des Urteils 9C_347/2008 Erwähnung. Selbst wenn dessen Konsultierung nicht erwartet werden darf, was hier offengelassen werden kann, muss ein Anwalt - in Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Art. 8 ZGB, der auch im öffentlichen Recht gilt (BGE 138 II 465 E. 6.8.2 S. 486; BGE 138 V 218 E. 6 S. 222) - wissen, dass eine gesetzliche Vermutung der Widerlegung zugänglich ist. Eines ausdrücklichen Hinweises auf das Einwendungsrecht bedurfte es unter diesen Umständen nicht (ALBERTINI, a.a.O., S. 334). Es trifft nicht zu, dass der Anwalt des Beschwerdeführers dadurch zum "Informationsbeauftragen" oder "Erfüllungsträger" der Pensionskasse mutierte. Vielmehr dürfen die Anforderungen an die Gehörsgewährung geringer gehalten werden, wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, selbst die Vorinstanz habe der Pensionskasse eine unklare Ausdrucksweise vorgeworfen, so übersieht er, dass sich diese Erwägung auf die reglementarische resp. überobligatorische Berechnungsweise bezieht. Demgegenüber steht hier ein Aspekt der BVG-Regelung im Zentrum.
Das rechtliche Gehör muss in zeitlicher Hinsicht nicht vorgängig - vor dem Zeitpunkt der Anrechnung - gewährt werden. Eine Rentenkürzung wegen Überentschädigung kann ohne Weiteres auch für den Zeitraum vor der erstmaligen Einräumung des Gehörsrechts erfolgen. Die weitergehende Funktion einer Voranzeige in dem Sinne, dass erst mit Wirkung für die Zukunft gekürzt werden dürfte, ist der nach der Rechtsprechung erforderlichen Einräumung des rechtlichen Gehörs jedenfalls nicht beizumessen (SVR 2010 BVG Nr. 45 S. 171, 9C_592/2009 E. 3.3).
Wenn auch das Schreiben vom 15. Dezember 2009 in französischer Sprache abgefasst ist, obwohl der Beschwerdeführer deutscher Muttersprache ist und auch die übrige Korrespondenz in Deutsch erfolgte, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Pensionskasse, die ihren Sitz im französischsprachigen Raum hat, nicht nur Arbeitnehmer in der Deutschschweiz, sondern auch in der Romandie versichert. Im Kanton Solothurn ist zwar Deutsch Amtssprache. Diese ist jedoch allein im Behördenverkehr massgeblich, während die Leistungserbringung im nichtstreitigen Verfahren grundsätzlich nach privatrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet ist (vgl. E. 4.1). Dessen ungeachtet durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht über zwei Jahre zuwarten, bis er erstmals (vor dem kantonalen Gericht) geltend machte, das in französischer Sprache verfasste Schreiben nicht verstanden zu haben. Der vorinstanzliche Verzicht auf die Abnahme verschiedener Beweise, welche die Annahme entkräftigen sollten, dass jeder Solothurner und jede Solothurnerin Französisch verstehe, ist demnach nicht zu beanstanden.
4.6 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Pensionskasse dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in hinreichender Weise das rechtliche Gehör gewährt hat.
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Art. 29 al. 2 Cst.; art. 34a al. 1 LPP; art. 24 al. 2, 2e phrase, OPP 2 (dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2005); fixation du revenu déterminant. A propos des modalités de l'octroi du droit d'être entendu en lien avec les circonstances personnelles et la situation concrète sur le marché du travail entrant en considération dans le cas d'espèce au sens de l' ATF 134 V 64 consid. 4.2.1 p. 70 s. (consid. 4).
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140 I 50
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140 I 50
Sachverhalt ab Seite 50
A. Der 1948 geborene W. ist gelernter Feinmechaniker und war seit 1982 als Werkzeugmacher bei der Firma X. SA angestellt und bei der Pensionskasse Swatch Group (nachfolgend: Pensionskasse) berufsvorsorgeversichert. Mit Verfügung vom 12. Mai 2009 sprach ihm die IV-Stelle Bern rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Rente zu (Invaliditätsgrad von 68 % bis 31. Dezember 2003 bzw. 70 % ab 1. Januar 2004). Am 5. Juni 2009 beendigte die X. SA das Arbeitsverhältnis auf den gleichen Tag. Die Pensionskasse anerkannte im Grundsatz den Anspruch des W. auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Sie verweigerte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, die Rente sei wegen eines Vorbezugs für Wohneigentum und zufolge Überentschädigung zu kürzen (Schreiben vom 10. März 2009 und 15. Dezember 2009).
B.
B.a Am 29. Mai 2012 liess W. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gegen die Pensionskasse Klage erheben und beantragen:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger spätestens ab 1. Juli 2003 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 68 % resp. 70 % und in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich einem Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Überversicherung mit Wegfall des Erwerbseinkommens mit Austritt des Klägers aus den Diensten des Arbeitgebers per 5. Juni 2009 ohnehin nicht mehr stellt."
B.b Anlässlich der Hauptverhandlung vom 5. November 2012 liess W. zusätzliche Rechtsbegehren stellen. Im Hauptpunkt modifizierte er seinen Antrag insoweit, als er die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen spätestens ab 6. Juni 2009 verlangte.
B.c Soweit das Versicherungsgericht auf die Klage eintrat bzw. diese nicht gegenstandslos geworden war, wies es sie mit Entscheid vom 12. November 2012 wegen Überschreitung der Überentschädigungsgrenze ab.
C. W. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm spätestens ab 6. Juni 2009 und weiterhin die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen nach Massgabe einer Erwerbsunfähigkeit von 70 % und ohne Anrechnung eines fiktiven Ersatzeinkommens in der Höhe von mindestens Fr. 9'536.- jährlich oder Fr. 795.- monatlich zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit wann rechtens und zuzüglich Teuerungszulage auszurichten; eventualiter sei die Beschwerdesache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn von Amtes wegen befrage sowie die IV-Akten beiziehe und beweisrechtlich würdige.
Vorinstanz und Pensionskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf Vernehmlassung. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Nach Art. 34a Abs. 1 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Gestützt darauf ist in Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) geregelt, dass die Vorsorgeeinrichtung die Invalidenleistungen kürzen kann, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Bezügern von Invalidenleistungen wird das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbs- oder Ersatzeinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung [ab 1. Januar 2012 eingefügte Ergänzung hier nicht relevant]).
3.2
3.2.1 Gemäss BGE 134 V 64 E. 4.2.1 S. 70 f. basiert das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 - insofern abweichend vom Invalidenversicherungsrecht mit der Beurteilungsgrundlage des ausgeglichenen Arbeitsmarktes - allein auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz (zum genannten Urteil siehe auch: HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 380 f. Rz. 1036-1038; STAUFFER/MOSER, Berufliche Vorsorge; Überentschädigungskürzung; Anrechnung des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens, AJP 2008 S. 619 f., insbes. S. 621; SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 719 f., insbes. S. 722; zur Thematik: MARC HÜRZELER, Die Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung und der beruflichen Vorsorge, in: Personen-Schaden-Forum 2008, S. 217 f.; MOSER/STAUFFER, Die Überentschädigungskürzung berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008 S. 91 f.; UELI KIESER, Zumutbares Resterwerbseinkommen in der beruflichen Vorsorge, AJP 2005 S. 226 f.).
Nach E. 4.2.1 (letzter Absatz) dieses Entscheides verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz bezogen auf das noch erzielbare Erwerbseinkommen, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind.
3.2.2 Verfahrensrechtlich steht gemäss E. 4.2.2 S. 71 f. des erwähnten Urteils dem Recht der versicherten Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen gehört zu werden, welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, eine diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die im konkreten Einzelfall massgebenden persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substanziieren und hiefür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis erfolglos gebliebener Stellenbemühungen. Dies führt zu einer Umkehr der Beweislast.
3.2.3 Somit darf nach BGE 134 V 64 E. 4.3 S. 72 die Vorsorgeeinrichtung bei der Prüfung der Frage, ob und in welchem Umfang die Invalidenleistung aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge für eine Teilinvalidität zu einer Überentschädigung führt, von der gesetzlichen Vermutung (aus Richterrecht [vgl. dazu SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap., § 43 Rz. 58]) ausgehen, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt. Sie hat vorgängig der versicherten Person das Gehörsrecht mit Bezug auf persönliche Umstände und die tatsächliche Lage auf dem im Einzelfall relevanten Arbeitsmarkt zu gewähren. Die versicherte Person trifft dabei eine Mitwirkungspflicht im umschriebenen Rahmen.
4. Vorab stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Überentschädigungsberechnung das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinreichend gewährt wurde.
4.1 Im Lichte des in E. 3.2 Gesagten ist die koordinationsrechtliche Kürzung einer BVG-Invalidenrente nicht ein rein rechnerischer Entscheid. Vielmehr hat die Pensionskasse den Versicherten ins Verfahren einzubeziehen, d.h. zu prüfen, ob von den Kriterien der Invalidenversicherung abzuweichen ist, und einen eigenen Ermessensentscheid zu fällen (SCHMID/WÜRMLI, Das mutmassliche Erwerbseinkommen nach Art. 24 BVV 2, AJP 2008 S. 724 vor Ziff. 4). Nachdem das Klageverfahren der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege, wie sie im Berufsvorsorgeprozess gemäss Art. 73 Abs. 1 BVG stattfindet, keine Verfügung zum Ausgangspunkt hat (BGE 138 V 86 E. 5.2.3 S. 97; BGE 129 V 450 E. 2 S. 452) und das Bundesrecht zum dargelegten Vorgehen bei der Überversicherungsberechnung nichts Weiteres vorschreibt - das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erfasst die berufliche Vorsorge grundsätzlich nicht -, liegen Form und Modalität des Einbezugs der versicherten Person im Rahmen der verfassungsmässigen Schranken im Ermessensbereich der Vorsorgeeinrichtung. Bei der Wahl ist den spezifischen Fallkonstellationen und der konkreten Interessenlage Rechnung zu tragen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, jene Lösung zu wählen, die nach den Umständen als angemessen erscheint (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 332). In jedem Fall darf die Gehörsgewährung nicht ihres Gehalts beraubt werden, weshalb es grundsätzlich mehr bedarf, als in einem blossen Schreiben die Kürzung mitzuteilen. Ihre hinreichende Umsetzung erfordert in der Regel eine ausdrückliche Einladung, sich zur Möglichkeit, ein Resterwerbseinkommen in der Höhe des Invalideneinkommens effektiv erzielen zu können, zu äussern, wobei es der Vorsorgeeinrichtung freisteht - es sich der Klarheit halber und mit Blick auf eine beförderliche Erledigung aber empfiehlt -, eine angemessene Einwendungsfrist einzuräumen. Jedenfalls genügt die Gewährung einer Äusserungsgelegenheit; die Pensionskasse ist nicht verpflichtet, die tatsächliche Ausübung des Einwendungsrechts herbeizuführen. Umstände, die sich aus den Akten ergeben, hat sie aber - in Nachachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) - von sich aus zu berücksichtigen.
4.2 Die IV-Stelle Bern sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. Mai 2009 rückwirkend ab 1. Juli 2003 eine ganze Invalidenrente zu, und zwar bei einem Invaliditätsgrad von 68 % bzw. 70 % (ab 1. Januar 2004). In der Folge wurde sein Arbeitsverhältnis mit der X. SA am 5. Juni 2009 mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Im besagten Schreiben wurde auf Art. 13.4 des Personalhandbuchs verwiesen, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Erhalt einer ganzen IV-Rente der Invalidenversicherung ende. In der Austrittsmeldung zuhanden der Pensionskasse vom 5. Juni 2009 war entsprechend vermerkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus gesundheitlichen Gründen erfolge. Von einer rechtsgenüglichen Gehörsgewährung kann in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden, zumal es um eine Angelegenheit zwischen Pensionskasse und Versichertem und nicht zwischen Arbeitgeber und Versichertem (Aufhebungsvertrag) bzw. Arbeitgeber und Pensionskasse (Austrittsmeldung) geht. Soweit die Vorinstanz gestützt auf letztere Mitteilung davon ausging, die Pensionskasse habe nicht ohne Weiteres annehmen müssen, dass der Beschwerdeführer, der zuvor 26 Jahre bei der X. SA angestellt gewesen sei, nun von einem Tag auf den anderen jegliche Erwerbstätigkeit eingestellt habe, so beschlägt dies den - hier (noch) nicht zur Diskussion stehenden - Zumutbarkeitsgesichtspunkt (nicht publ. E. 5).
4.3 Auch die blosse Berechnung vom 3. Juli 2009, in welcher die Pensionskasse für die Zeit ab 6. Juni 2009 von einem möglichen Erwerbseinkommen ausging, das gemäss vorinstanzlicher Feststellung "nahezu dem zuvor bis 5. Juni 2009 erzielten Verdienst entsprach", lässt sich nicht als Aufforderung verstehen, sich zum aktuell anrechenbaren Erwerbseinkommen zu äussern (vgl. E. 4.1).
4.4 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wies die Pensionskasse unter Nennung von E. 6 des Urteils 9C_347/2008 vom 21. Oktober 2008 auf die vom Bundesgericht geschaffene gesetzliche Vermutung hin, wonach das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen mit dem von der IV-Stelle ermittelten Invalideneinkommen übereinstimmt (vgl. E. 3.2.3). Gleichzeitig hielt sie fest, der Versicherte habe die Möglichkeit, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und könne damit zeigen, dass er versuche, eine Anstellung zu finden, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Diesfalls werde sie nicht mehr das mögliche Erwerbseinkommen anrechnen, sondern die tatsächlich bezogenen Arbeitslosengelder. Diesem Schreiben, das an den (damaligen) Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gerichtet ist, ging ein solches von dessen Seite vom 15. Oktober 2009 voraus. Zwar wurde darin ausschliesslich die Behandlung des Vorbezugs kritisiert, wie die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG). Dessen ungeachtet hielt der Rechtsvertreter im Kontext mit der von ihm vertretenen Berechnungsweise fest, dass sich die Frage nach der Überversicherung durch den Wegfall des Erwerbseinkommens mit dem Austritt des Versicherten per 5. Juni 2009 nicht mehr stelle. Indem die Pensionskasse in ihrer Antwort vom 15. Dezember 2009 von der fraglichen Anrechnung nicht Abstand genommen, sondern die erwähnte Vermutungsbasis explizit unterstrichen hat, wie sie sich auch aus E. 6.2 des im Schreiben zitierten Urteils ergibt, war für den beschwerdeführerischen Anwalt das Einwendungsrecht erkennbar oder er hätte es bei gebührender Aufmerksamkeit erkennen müssen. Es findet ebenfalls in E. 6.2 des Urteils 9C_347/2008 Erwähnung. Selbst wenn dessen Konsultierung nicht erwartet werden darf, was hier offengelassen werden kann, muss ein Anwalt - in Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Art. 8 ZGB, der auch im öffentlichen Recht gilt (BGE 138 II 465 E. 6.8.2 S. 486; BGE 138 V 218 E. 6 S. 222) - wissen, dass eine gesetzliche Vermutung der Widerlegung zugänglich ist. Eines ausdrücklichen Hinweises auf das Einwendungsrecht bedurfte es unter diesen Umständen nicht (ALBERTINI, a.a.O., S. 334). Es trifft nicht zu, dass der Anwalt des Beschwerdeführers dadurch zum "Informationsbeauftragen" oder "Erfüllungsträger" der Pensionskasse mutierte. Vielmehr dürfen die Anforderungen an die Gehörsgewährung geringer gehalten werden, wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, selbst die Vorinstanz habe der Pensionskasse eine unklare Ausdrucksweise vorgeworfen, so übersieht er, dass sich diese Erwägung auf die reglementarische resp. überobligatorische Berechnungsweise bezieht. Demgegenüber steht hier ein Aspekt der BVG-Regelung im Zentrum.
Das rechtliche Gehör muss in zeitlicher Hinsicht nicht vorgängig - vor dem Zeitpunkt der Anrechnung - gewährt werden. Eine Rentenkürzung wegen Überentschädigung kann ohne Weiteres auch für den Zeitraum vor der erstmaligen Einräumung des Gehörsrechts erfolgen. Die weitergehende Funktion einer Voranzeige in dem Sinne, dass erst mit Wirkung für die Zukunft gekürzt werden dürfte, ist der nach der Rechtsprechung erforderlichen Einräumung des rechtlichen Gehörs jedenfalls nicht beizumessen (SVR 2010 BVG Nr. 45 S. 171, 9C_592/2009 E. 3.3).
Wenn auch das Schreiben vom 15. Dezember 2009 in französischer Sprache abgefasst ist, obwohl der Beschwerdeführer deutscher Muttersprache ist und auch die übrige Korrespondenz in Deutsch erfolgte, darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Pensionskasse, die ihren Sitz im französischsprachigen Raum hat, nicht nur Arbeitnehmer in der Deutschschweiz, sondern auch in der Romandie versichert. Im Kanton Solothurn ist zwar Deutsch Amtssprache. Diese ist jedoch allein im Behördenverkehr massgeblich, während die Leistungserbringung im nichtstreitigen Verfahren grundsätzlich nach privatrechtlichen Grundsätzen ausgestaltet ist (vgl. E. 4.1). Dessen ungeachtet durfte der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht über zwei Jahre zuwarten, bis er erstmals (vor dem kantonalen Gericht) geltend machte, das in französischer Sprache verfasste Schreiben nicht verstanden zu haben. Der vorinstanzliche Verzicht auf die Abnahme verschiedener Beweise, welche die Annahme entkräftigen sollten, dass jeder Solothurner und jede Solothurnerin Französisch verstehe, ist demnach nicht zu beanstanden.
4.6 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Pensionskasse dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer in hinreichender Weise das rechtliche Gehör gewährt hat.
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 34a cpv. 1 LPP; art. 24 cpv. 2, 2a frase, OPP 2 (nella versione in vigore dal 1° gennaio 2005); valutazione del reddito determinante. Sulle modalità della concessione del diritto di essere sentito avuto riguardo alle circostanze personali e alla situazione effettiva sul mercato del lavoro entrante in considerazione nel singolo caso ai sensi della DTF 134 V 64 consid. 4.2.1 pag. 70 seg. (consid. 4).
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140 I 58
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140 I 58
Sachverhalt ab Seite 59
A. Am 21. Januar 2013 fasste der Einwohnerrat (Gemeindeparlament) der Stadt Aarau unter anderem die Finanzbeschlüsse 1.3-1.7 und unterstellte diese dem fakultativen Referendum. Diese Beschlüsse wurden in elektronischer Form im Amtsblatt des Kantons Aargau Nr. 4 vom 25. Januar 2013, S. 127, veröffentlicht. Mit Eingabe vom 2. Februar 2013 erhob Stephan Müller beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) erfolglos Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, drei der fraglichen Beschlüsse (1.3, 1.4 und 1.6) seien dem obligatorischen statt dem fakultativen Referendum zu unterstellen und die angesetzte Referendumsfrist sei auszusetzen. Am 26. April 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, im Wesentlichen mit der Begründung, Stephan Müller habe die gesetzliche dreitägige Frist für Stimmrechtsbeschwerden verpasst. Mit Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache an das Departement zurück zur inhaltlichen Behandlung der Beschwerde. Dieses hatte dabei insbesondere darüber zu entscheiden, ob die vom Einwohnerrat am 21. Januar 2013 gefassten Finanzbeschlüsse 1.3, 1.4 und 1.6 dem obligatorischen Referendum hätten unterstellt werden müssen. Inzwischen liegt die Streitsache offenbar wieder vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. Am 25. Februar 2013 bescheinigte die Stimmregisterführerin der Stadt Aarau, dass zu den an der Einwohnerratssitzung vom 21. Januar 2013 gefassten Beschlüssen 1.3-1.7 fünf kommunale Referendumsbegehren mit je sechs gültigen Unterschriften eingegangen seien. In der Folge wurde im kantonalen Amtsblatt vom 8. März 2013 der Beschluss des Stadtrats Aarau vom 4. März 2013 publiziert, wonach die fünf Referendumsbegehren als nicht gültig zustande gekommen erklärt wurden, weil sie die vorgeschriebene Anzahl gültiger Unterschriften von 1'376 nicht erreicht hätten.
C. Dagegen reichte Stephan Müller zusammen mit einem weiteren Unterzeichner Stimmrechtsbeschwerde beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau ein. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 2013 ab.
D. Mit Urteil vom 19. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 30. August 2013 an das Bundesgericht stellt Stephan Müller insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen zur Einreichung eines Referendums in der Stadt Aarau seien prohibitiv und, im Vergleich mit anderen Gemeinden, rechtsungleich. Das treffe vor allem auf die erforderliche Zahl von Unterschriften sowie die Dauer der Referendumsfrist zu, wobei hier zu berücksichtigen sei, dass deren Einhaltung massgeblich durch den wenig transparenten Beginn des Fristenlaufes wegen der elektronischen Publikation der Beschlüsse sowie durch in die Frist fallende Ferien beeinflusst werde. In einer grösseren Gemeinde wie Aarau sei es unter den gesetzlichen Voraussetzungen kaum möglich, ein Referendum zu ergreifen.
F. Die Stadt Aarau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G. In Replik vom 23. Oktober 2013 und Duplik vom 11. November 2013 halten Stephan Müller und die Stadt Aarau an ihren Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 12. November 2013 verweist die Stadt Aarau darauf, dass am 28. Oktober 2013 in anderer Sache erfolgreich mit 2'286 Unterschriften ein Referendum gegen einen Finanzbeschluss eingereicht wurde.
H. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 hat sich Stephan Müller nochmals zur Sache geäussert.
I. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch von Stephan Müller um aufschiebende Wirkung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 139 I 2 E. 5.2 S. 7; BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Referendumsrecht in kommunalen Angelegenheiten. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190, BGE 129 I 392 E. 2.1 S. 394).
3.2 Nach § 63 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) unterstehen Beschlüsse der Gemeindeversammlung oder des Einwohnerrats nach Massgabe von Gesetz und Gemeindeordnung der fakultativen Volksabstimmung. Gemäss § 31 des aargauischen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz; SAR 171.100; nachfolgend: GG) kann gegen alle positiven und negativen Beschlüsse des Einwohnerrats, die nicht dem obligatorischen Referendum unterstehen, von einem Zehntel der Stimmberechtigten innert 30 Tagen, von der Veröffentlichung an gerechnet, das Referendum ergriffen werden, soweit der Einwohnerrat nicht eine endgültige Entscheidungsbefugnis besitzt. Der angefochtene Entscheid hält sich an diese Bestimmungen des kantonalen Rechtes, bzw. der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb dies nicht zutreffen sollte. Es kann sich daher einzig fragen, ob die kantonale Regelung gegen Bundesrecht verstösst.
3.3 Nach Art. 39 Abs. 1 BV regelt der Bund die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen, die Kantone bestimmen sie in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit der Kantone ist deklaratorischer Natur, da sie ohnehin bereits aufgrund der kantonalen Organisationsautonomie gilt, und richtet sich inhaltlich nach Massgabe der Mindestanforderungen gemäss Art. 51 BV (GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 39 BV; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 zu Art. 39 BV).
3.3.1 Art. 51 Abs. 1 BV bestimmt, dass sich die Kantone eine demokratische Verfassung geben müssen, die zu revidieren ist, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten dies verlangt. Die Bundesverfassung schreibt mithin den Kantonen für die kantonale Ebene lediglich die Verfassungsinitiative und eine obligatorische Verfassungsabstimmung vor (an der Urne oder der Landsgemeinde; vgl. als Beispiel für den letzteren Fall BGE 121 I 138; BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, § 22 Rz. 1363 ff.; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 51 BV). Im Übrigen sind die Kantone in der Ausgestaltung des politischen Systems weitgehend frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 3.1 S. 190; BIAGGINI, a.a.O., N. 4 zu Art. 39 BV; DENISE BUSER, Kantonales Staatsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 279) und bestimmen auch selbst, welche Volksrechte sie in welchem Umfang zulassen.
3.3.2 Zur Organisation der direkt-demokratischen Beteiligungsrechte auf kommunaler Ebene äussert sich die Bundesverfassung nicht direkt. Die Kantone kennen aber zumeist für die Gemeinden mit Parlament das Referendumsrecht und stellen für die Ausgestaltung, namentlich das Zustandekommen des Referendums, Mindestanforderungen auf (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., § 40 Rz. 2440). Es kann hier offenbleiben, ob sich aus dem Bundesrecht überhaupt eine Pflicht zur Zulassung kommunaler Referenden ergibt, denn jedenfalls sieht das aargauische Recht das fakultative Referendum gegen Einwohnerratsbeschlüsse vor. Es kann sich daher einzig fragen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ergreifung des fakultativen Referendums vor dem Bundesrecht standhalten. Dazu lässt sich aus Art. 34 Abs. 1 BV ableiten, dass diese Voraussetzungen nicht prohibitiv sein dürfen. Sieht der Kanton das fakultative Referendum gegen kommunale Beschlüsse wie hier vor, dann darf er dies nicht wieder selbst dadurch in Frage stellen, dass er überhöhte Anforderungen für das Zustandekommen verlangt. Vielmehr müssen diesfalls aus Gründen der Fairness, der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und der Gewährleistung der politischen Rechte die Voraussetzungen für die Ergreifung eines Referendums kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen. Überdies ist dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV Rechnung zu tragen, was insbesondere darauf hinausläuft, dass dem einzelnen Stimmbürger im Hinblick auf das fragliche politische Recht im Sinne der Wertgleichheit bzw. der politischen Gleichberechtigung dieselbe Bedeutung und das gleiche Gewicht wie anderen Stimmbürgern zukommt.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das aargauische Recht verlange bei grösseren Gemeinden wie der Stadt Aarau eine unzumutbar hohe Anzahl von Unterschriften für das Zustandekommen des fakultativen Referendums.
4.1.1 In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vertritt das Departement die Auffassung, dass in Anlehnung an Art. 51 BV bei den beizubringenden Unterschriften eine Höchstgrenze bis zur Hälfte der Stimmberechtigten mit der Bundesverfassung vereinbar sei. Die Tragweite von Art. 51 Abs. 1 zweiter Satz BV, namentlich die Frage, wieweit es gemäss dem Wortlaut der Bestimmung zulässig sei, für die obligatorische Verfassungsinitiative ein Quorum der Mehrheit der Stimmberechtigten zu verlangen, was grundsätzlich bereits mit dem Stimmenerfordernis für die Annahme der Verfassungsänderung zusammenfällt und was im Übrigen bis heute kein Kanton verlangt, ist allerdings umstritten (vgl. BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; RUCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 51 BV). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, setzt der Kanton Aargau für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse des Einwohnerrates doch lediglich die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten voraus.
4.1.2 Der Beschwerdeführer ist letztlich der Ansicht, mit sechs gültigen Unterschriften das Referendum gültig ergriffen zu haben. Das Referendumsrecht hat zwar mit Blick auf das Recht auf Unterzeichnung und eventuell Lancierung eines Referendums eine individuelle Komponente. Im Übrigen kann es aber auch als kollektives Recht ausgestaltet werden. Es ist in diesem Sinne verbreitet und üblich, für das Zustandekommen der politischen Rechte ein Mindestquorum von Unterschriften der Stimmberechtigten zu verlangen, das entweder in einer fixen Zahl besteht oder sich, wie hier, aus einem prozentualen Anteil der Stimmberechtigten berechnet. Diesfalls soll gerade ausgeschlossen werden, dass jeder einzelne Stimmberechtigte allein ein Referendum einreichen kann. Vielmehr soll die Ergreifung des Referendums eine gewisse organisatorische Mindestkapazität voraussetzen, die im politischen Diskurs mitunter Referendumsfähigkeit oder -macht genannt wird und über die meist Parteien, Verbände und sonstige intermediäre oder gesellschaftliche Organisationen, aber auch soziale Bewegungen von gewisser Bedeutung verfügen (vgl. zu den entsprechenden Zusammenhängen etwa HANSPETER KRIESI, Grundlagen der politischen Willensbildung, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 413 ff.). Es liegt dabei in der Organisationsautonomie des Kantons oder allenfalls, sofern er diese Kompetenz delegiert, der Gemeinde, zu bestimmen, wie gross die entsprechenden Anforderungen sein sollen, solange sie zumutbar sind und die Chancen auf ein erfolgreiches Zustandekommen eines Referendums realistisch bleiben.
4.1.3 Wie das Departement in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht nachzeichnet, war die Einführung des fakultativen Referendums im Kanton Aargau politisch umstritten, da insbesondere die Schwächung der Gemeindeversammlung als oberstes kommunales Organ befürchtet wurde. Das führte zu eher hohen gesetzlichen Hürden für die Ergreifung eines Referendums. Gemäss § 31 GG sind Gemeindeversammlungsbeschlüsse der Urnenabstimmung zu unterstellen, wenn dies ein Zehntel der Stimmberechtigten verlangt; die Gemeindeordnung kann die Zahl der erforderlichen Unterschriften auf höchstens einen Viertel der Stimmberechtigten erhöhen. Die Gemeindeversammlung entscheidet jedoch abschliessend und ohne Referendumsmöglichkeit, wenn die beschliessende Mehrheit der anwesenden Stimmberechtigten wenigstens einen Fünftel aller Stimmberechtigten ausmacht (§ 30 GG). Diese Regelung, die namentlich bei den kleineren Gemeinden Anwendung findet, lässt sich nicht ohne weiteres, wie dies der Beschwerdeführer zu meinen scheint, mit derjenigen vergleichen, die für die grundsätzlich grösseren Gemeinden mit Einwohnerrat gilt und wonach das fakultative Referendum von einem Zehntel der Stimmberechtigten ergriffen werden kann (§ 58 GG). Der hier einschlägige Vergleich unter den zehn aargauischen Gemeinden mit Einwohnerrat zeigt keine wesentlichen Ungereimtheiten oder massgeblichen Unterschiede auf. Die kleinste davon (Windisch) wies Ende 2012 eine Einwohnerzahl von 6'739 und die grösste (Wettingen) eine solche von 20'206 auf. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die gesetzliche Quote von zehn Prozent für diese Gemeinden grundsätzlich unzumutbar oder überhöht sein oder im Vergleich zwischen den Gemeinden eine stossende Rechtsungleichheit schaffen sollte. Die Anwendung eines prozentualen Kriteriums gewährleistet im Gegenteil die Wertgleichheit der einzelnen Unterschrift jedes Stimmberechtigten innerhalb einer Gemeinde und, in Relation zur Grösse der Gemeinde, auch im interkommunalen Vergleich. Insbesondere erweist sich die im konkreten Fall massgebliche Anzahl von für ein Referendum nötigen 1'376 Unterschriften für die Gemeinde Aarau als nicht grundsätzlich überhöht.
4.2 Der Beschwerdeführer erachtet die Frist von 30 Tagen zur Ergreifung des Referendums als zu kurz.
4.2.1 Die Festlegung der Referendumsfrist liegt ebenfalls grundsätzlich in der Organisationsautonomie des Kantons. Zu berücksichtigen ist auch insofern, dass der aargauische Gesetzgeber eher hohe Hürden für die Ergreifung eines Referendums stellen wollte. Die Frist von 30 Tagen mag in grösseren Gemeinden für das Sammeln der erforderlichen Anzahl von Unterschriften von zehn Prozent aller Stimmberechtigten anspruchsvoll erscheinen. Unzumutbar ist die Frist aber nicht, da sich die Anzahl potentieller Mitunterzeichner mit zunehmender Grösse der Gemeinde tendenziell ebenfalls erhöht. Das Abstellen auf die Stimmberechtigten und nicht die Einwohner als massgebliches rechnerisches Kriterium gewährleistet dabei, dass es insoweit auf die Zusammensetzung der Einwohnerschaft, namentlich das Verhältnis von in- zu ausländischen Einwohnern oder von Minder- zu Volljährigen, nicht ankommt.
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Regelung des Fristbeginns im Kanton Aargau verkürze im Ergebnis die Dauer, die für das Sammeln der Unterschriften zur Verfügung stehe, in unzumutbarer Weise. Hinzu komme im vorliegenden Fall, dass ein Teil der Frist, hier ungefähr die Hälfte, in die Zeit der Schulferien gefallen sei, was das Unterschriftensammeln zusätzlich erschwert habe.
Nach §§ 17 und 18 GG bestimmen die Gemeinden ihre Organisation im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch die Gemeindeordnung. Darin legen sie auch ihr amtliches Publikationsorgan fest. § 26 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Aarau vom 23. Juni 1980 (nachfolgend: GO) in der hier noch anwendbaren Fassung bestimmt, dass die Beschlüsse des Einwohnerrates durch den Gemeinderat im Amtsblatt und in den lokalen Tageszeitungen veröffentlicht werden (die Bestimmung wurde am 3. März 2013 geändert, was hier nicht von Belang ist). Nach § 38 Abs. 3 GO ist für den Beginn des Fristenlaufes bei publikationspflichtigen Gegenständen die Veröffentlichung im (kantonalen) Amtsblatt massgebend. Gemäss § 13 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes vom 3. Mai 2011 über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, PuG; SAR 150.600) erscheinen die amtlichen Publikationsorgane in geeigneter elektronischer Form; gedruckte Fassungen gibt es nicht mehr. Mit dieser Rechtslage hatte sich das Bundesgericht bereits im Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 (vgl. dortige E. 2.2) auseinanderzusetzen. Der damalige Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Ging es damals um den Beginn der überaus kurzen Frist von drei Tagen für die Ergreifung einer individualrechtlichen Stimmrechtsbeschwerde durch einen bzw. potentiell jeden einzelnen Stimmberechtigten, geht es hier um die deutlich längere Frist von 30 Tagen für das Sammeln der Unterschriften für ein Referendum. Mit Blick auf die kollektive Seite des Referendumsrechts ist es zulässig, vorauszusetzen, dass potentielle Ergreifer des Referendums über eine gewisse Organisation verfügen, die ihnen ein möglichst frühzeitiges Lancieren einer Unterschriftensammlung und damit ein optimales Ausnutzen der Frist ermöglicht. Im gleichen Sinne müssen Referendumswillige immer damit rechnen, dass Sammelfristen mit Schulferien oder Feiertagen kollidieren können und unter Umständen die Unterschriftsberechtigung innert der Referendumsfrist auch noch von den Behörden bescheinigt werden muss (vgl. etwa für den Bund BGE 139 II 303, insb. E. 7 S. 309 ff.). Wer ein Referendum ergreifen will, muss sich auf solche Anforderungen einstellen und sich entsprechend organisieren (vgl. BGE 139 II 303 E. 7.5 S. 312 f.). Auch unter diesen Aspekten erweist sich die beanstandete Sammelfrist als nicht unzumutbar oder sonst wie unzulässig.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob das Zusammenwirken aller Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums im vorliegenden Fall zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führt. Auch dies trifft indessen nicht zu. Obwohl eher strenge Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Referendumsrechte gegenüber Entscheiden des Einwohnerrates Aarau gelten, ist die Regelung durchaus in sich kohärent und belässt realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte. Darauf berief sich unter Verweis auf ein letztlich gescheitertes Referendum in der Stadt Wettingen, wo eine genügende Anzahl Unterschriften gesammelt werden konnte, sich darunter jedoch zu viele ungültige befanden, schon der angefochtene Entscheid. In seiner Eingabe vom 12. November 2013 belegt nunmehr der Stadtrat Aarau, dass in anderem Zusammenhang am 28. Oktober 2013 mit 2'286 Unterschriften erfolgreich ein Referendum gegen einen vom Einwohnerrat Aarau getroffenen Kreditbeschluss ergriffen werden konnte, obwohl auch hier ein vergleichbarer Teil der Referendumsfrist in die Schulferien fiel. Bestätigt wird dadurch das Argument der Vorinstanz, es sei nicht erkennbar, warum es in Aarau nicht möglich sein sollte, innert 30 Tagen die erforderlichen Unterschriften zu sammeln, was vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten wurde. Obwohl es sich um eine neue Tatsache und dabei um ein grundsätzlich unzulässiges Novum (vgl. Art. 99 BGG) handelt, kann dieses einschlägige Beispiel mithin nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden.
4.4 Ins Gewicht fällt schliesslich, dass gegen die strittigen Finanzbeschlüsse ohnehin bloss jeweils sechs Unterschriften gesammelt und eingereicht wurden. Weder ist das Referendum daher knapp gescheitert, noch vermag der Beschwerdeführer ein ernsthaftes Bemühen darzutun, die erforderliche Anzahl Unterschriften zusammenzubringen. Damit lässt sich aber die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums gegen die fraglichen Beschlüsse nicht belegen. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, zu wenig für das Sammeln der Unterschriften unternommen und stattdessen einseitig auf den Rechtsweg gesetzt zu haben.
4.5 Weder erweist sich demnach, im Sinne einer konkreten Normenkontrolle, die gesetzliche Regelung des Referendums gegenüber Beschlüssen des Einwohnerrates Aarau noch deren Umsetzung im vorliegenden Fall als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid hält vielmehr vor Bundesrecht stand.
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Art. 5 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1, Art. 39 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 BV; Ausgestaltung eines kommunalen Referendumsrechts. Sieht ein Kanton die Möglichkeit der Ergreifung eines fakultativen Referendums gegen Gemeindebeschlüsse vor, darf er dafür nicht prohibitive Voraussetzungen verlangen. Diese müssen vielmehr kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen (E. 3).
Prüfung der Regelung des Kantons Aargau, wonach für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse eines Einwohnerrates die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten in einer Frist von 30 Tagen erforderlich ist, in einem Anwendungsfall der Stadt Aarau auf Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht (E. 4).
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140 I 58
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140 I 58
Sachverhalt ab Seite 59
A. Am 21. Januar 2013 fasste der Einwohnerrat (Gemeindeparlament) der Stadt Aarau unter anderem die Finanzbeschlüsse 1.3-1.7 und unterstellte diese dem fakultativen Referendum. Diese Beschlüsse wurden in elektronischer Form im Amtsblatt des Kantons Aargau Nr. 4 vom 25. Januar 2013, S. 127, veröffentlicht. Mit Eingabe vom 2. Februar 2013 erhob Stephan Müller beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) erfolglos Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, drei der fraglichen Beschlüsse (1.3, 1.4 und 1.6) seien dem obligatorischen statt dem fakultativen Referendum zu unterstellen und die angesetzte Referendumsfrist sei auszusetzen. Am 26. April 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, im Wesentlichen mit der Begründung, Stephan Müller habe die gesetzliche dreitägige Frist für Stimmrechtsbeschwerden verpasst. Mit Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache an das Departement zurück zur inhaltlichen Behandlung der Beschwerde. Dieses hatte dabei insbesondere darüber zu entscheiden, ob die vom Einwohnerrat am 21. Januar 2013 gefassten Finanzbeschlüsse 1.3, 1.4 und 1.6 dem obligatorischen Referendum hätten unterstellt werden müssen. Inzwischen liegt die Streitsache offenbar wieder vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. Am 25. Februar 2013 bescheinigte die Stimmregisterführerin der Stadt Aarau, dass zu den an der Einwohnerratssitzung vom 21. Januar 2013 gefassten Beschlüssen 1.3-1.7 fünf kommunale Referendumsbegehren mit je sechs gültigen Unterschriften eingegangen seien. In der Folge wurde im kantonalen Amtsblatt vom 8. März 2013 der Beschluss des Stadtrats Aarau vom 4. März 2013 publiziert, wonach die fünf Referendumsbegehren als nicht gültig zustande gekommen erklärt wurden, weil sie die vorgeschriebene Anzahl gültiger Unterschriften von 1'376 nicht erreicht hätten.
C. Dagegen reichte Stephan Müller zusammen mit einem weiteren Unterzeichner Stimmrechtsbeschwerde beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau ein. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 2013 ab.
D. Mit Urteil vom 19. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 30. August 2013 an das Bundesgericht stellt Stephan Müller insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen zur Einreichung eines Referendums in der Stadt Aarau seien prohibitiv und, im Vergleich mit anderen Gemeinden, rechtsungleich. Das treffe vor allem auf die erforderliche Zahl von Unterschriften sowie die Dauer der Referendumsfrist zu, wobei hier zu berücksichtigen sei, dass deren Einhaltung massgeblich durch den wenig transparenten Beginn des Fristenlaufes wegen der elektronischen Publikation der Beschlüsse sowie durch in die Frist fallende Ferien beeinflusst werde. In einer grösseren Gemeinde wie Aarau sei es unter den gesetzlichen Voraussetzungen kaum möglich, ein Referendum zu ergreifen.
F. Die Stadt Aarau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G. In Replik vom 23. Oktober 2013 und Duplik vom 11. November 2013 halten Stephan Müller und die Stadt Aarau an ihren Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 12. November 2013 verweist die Stadt Aarau darauf, dass am 28. Oktober 2013 in anderer Sache erfolgreich mit 2'286 Unterschriften ein Referendum gegen einen Finanzbeschluss eingereicht wurde.
H. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 hat sich Stephan Müller nochmals zur Sache geäussert.
I. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch von Stephan Müller um aufschiebende Wirkung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 139 I 2 E. 5.2 S. 7; BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Referendumsrecht in kommunalen Angelegenheiten. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190, BGE 129 I 392 E. 2.1 S. 394).
3.2 Nach § 63 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) unterstehen Beschlüsse der Gemeindeversammlung oder des Einwohnerrats nach Massgabe von Gesetz und Gemeindeordnung der fakultativen Volksabstimmung. Gemäss § 31 des aargauischen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz; SAR 171.100; nachfolgend: GG) kann gegen alle positiven und negativen Beschlüsse des Einwohnerrats, die nicht dem obligatorischen Referendum unterstehen, von einem Zehntel der Stimmberechtigten innert 30 Tagen, von der Veröffentlichung an gerechnet, das Referendum ergriffen werden, soweit der Einwohnerrat nicht eine endgültige Entscheidungsbefugnis besitzt. Der angefochtene Entscheid hält sich an diese Bestimmungen des kantonalen Rechtes, bzw. der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb dies nicht zutreffen sollte. Es kann sich daher einzig fragen, ob die kantonale Regelung gegen Bundesrecht verstösst.
3.3 Nach Art. 39 Abs. 1 BV regelt der Bund die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen, die Kantone bestimmen sie in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit der Kantone ist deklaratorischer Natur, da sie ohnehin bereits aufgrund der kantonalen Organisationsautonomie gilt, und richtet sich inhaltlich nach Massgabe der Mindestanforderungen gemäss Art. 51 BV (GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 39 BV; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 zu Art. 39 BV).
3.3.1 Art. 51 Abs. 1 BV bestimmt, dass sich die Kantone eine demokratische Verfassung geben müssen, die zu revidieren ist, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten dies verlangt. Die Bundesverfassung schreibt mithin den Kantonen für die kantonale Ebene lediglich die Verfassungsinitiative und eine obligatorische Verfassungsabstimmung vor (an der Urne oder der Landsgemeinde; vgl. als Beispiel für den letzteren Fall BGE 121 I 138; BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, § 22 Rz. 1363 ff.; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 51 BV). Im Übrigen sind die Kantone in der Ausgestaltung des politischen Systems weitgehend frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 3.1 S. 190; BIAGGINI, a.a.O., N. 4 zu Art. 39 BV; DENISE BUSER, Kantonales Staatsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 279) und bestimmen auch selbst, welche Volksrechte sie in welchem Umfang zulassen.
3.3.2 Zur Organisation der direkt-demokratischen Beteiligungsrechte auf kommunaler Ebene äussert sich die Bundesverfassung nicht direkt. Die Kantone kennen aber zumeist für die Gemeinden mit Parlament das Referendumsrecht und stellen für die Ausgestaltung, namentlich das Zustandekommen des Referendums, Mindestanforderungen auf (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., § 40 Rz. 2440). Es kann hier offenbleiben, ob sich aus dem Bundesrecht überhaupt eine Pflicht zur Zulassung kommunaler Referenden ergibt, denn jedenfalls sieht das aargauische Recht das fakultative Referendum gegen Einwohnerratsbeschlüsse vor. Es kann sich daher einzig fragen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ergreifung des fakultativen Referendums vor dem Bundesrecht standhalten. Dazu lässt sich aus Art. 34 Abs. 1 BV ableiten, dass diese Voraussetzungen nicht prohibitiv sein dürfen. Sieht der Kanton das fakultative Referendum gegen kommunale Beschlüsse wie hier vor, dann darf er dies nicht wieder selbst dadurch in Frage stellen, dass er überhöhte Anforderungen für das Zustandekommen verlangt. Vielmehr müssen diesfalls aus Gründen der Fairness, der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und der Gewährleistung der politischen Rechte die Voraussetzungen für die Ergreifung eines Referendums kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen. Überdies ist dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV Rechnung zu tragen, was insbesondere darauf hinausläuft, dass dem einzelnen Stimmbürger im Hinblick auf das fragliche politische Recht im Sinne der Wertgleichheit bzw. der politischen Gleichberechtigung dieselbe Bedeutung und das gleiche Gewicht wie anderen Stimmbürgern zukommt.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das aargauische Recht verlange bei grösseren Gemeinden wie der Stadt Aarau eine unzumutbar hohe Anzahl von Unterschriften für das Zustandekommen des fakultativen Referendums.
4.1.1 In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vertritt das Departement die Auffassung, dass in Anlehnung an Art. 51 BV bei den beizubringenden Unterschriften eine Höchstgrenze bis zur Hälfte der Stimmberechtigten mit der Bundesverfassung vereinbar sei. Die Tragweite von Art. 51 Abs. 1 zweiter Satz BV, namentlich die Frage, wieweit es gemäss dem Wortlaut der Bestimmung zulässig sei, für die obligatorische Verfassungsinitiative ein Quorum der Mehrheit der Stimmberechtigten zu verlangen, was grundsätzlich bereits mit dem Stimmenerfordernis für die Annahme der Verfassungsänderung zusammenfällt und was im Übrigen bis heute kein Kanton verlangt, ist allerdings umstritten (vgl. BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; RUCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 51 BV). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, setzt der Kanton Aargau für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse des Einwohnerrates doch lediglich die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten voraus.
4.1.2 Der Beschwerdeführer ist letztlich der Ansicht, mit sechs gültigen Unterschriften das Referendum gültig ergriffen zu haben. Das Referendumsrecht hat zwar mit Blick auf das Recht auf Unterzeichnung und eventuell Lancierung eines Referendums eine individuelle Komponente. Im Übrigen kann es aber auch als kollektives Recht ausgestaltet werden. Es ist in diesem Sinne verbreitet und üblich, für das Zustandekommen der politischen Rechte ein Mindestquorum von Unterschriften der Stimmberechtigten zu verlangen, das entweder in einer fixen Zahl besteht oder sich, wie hier, aus einem prozentualen Anteil der Stimmberechtigten berechnet. Diesfalls soll gerade ausgeschlossen werden, dass jeder einzelne Stimmberechtigte allein ein Referendum einreichen kann. Vielmehr soll die Ergreifung des Referendums eine gewisse organisatorische Mindestkapazität voraussetzen, die im politischen Diskurs mitunter Referendumsfähigkeit oder -macht genannt wird und über die meist Parteien, Verbände und sonstige intermediäre oder gesellschaftliche Organisationen, aber auch soziale Bewegungen von gewisser Bedeutung verfügen (vgl. zu den entsprechenden Zusammenhängen etwa HANSPETER KRIESI, Grundlagen der politischen Willensbildung, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 413 ff.). Es liegt dabei in der Organisationsautonomie des Kantons oder allenfalls, sofern er diese Kompetenz delegiert, der Gemeinde, zu bestimmen, wie gross die entsprechenden Anforderungen sein sollen, solange sie zumutbar sind und die Chancen auf ein erfolgreiches Zustandekommen eines Referendums realistisch bleiben.
4.1.3 Wie das Departement in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht nachzeichnet, war die Einführung des fakultativen Referendums im Kanton Aargau politisch umstritten, da insbesondere die Schwächung der Gemeindeversammlung als oberstes kommunales Organ befürchtet wurde. Das führte zu eher hohen gesetzlichen Hürden für die Ergreifung eines Referendums. Gemäss § 31 GG sind Gemeindeversammlungsbeschlüsse der Urnenabstimmung zu unterstellen, wenn dies ein Zehntel der Stimmberechtigten verlangt; die Gemeindeordnung kann die Zahl der erforderlichen Unterschriften auf höchstens einen Viertel der Stimmberechtigten erhöhen. Die Gemeindeversammlung entscheidet jedoch abschliessend und ohne Referendumsmöglichkeit, wenn die beschliessende Mehrheit der anwesenden Stimmberechtigten wenigstens einen Fünftel aller Stimmberechtigten ausmacht (§ 30 GG). Diese Regelung, die namentlich bei den kleineren Gemeinden Anwendung findet, lässt sich nicht ohne weiteres, wie dies der Beschwerdeführer zu meinen scheint, mit derjenigen vergleichen, die für die grundsätzlich grösseren Gemeinden mit Einwohnerrat gilt und wonach das fakultative Referendum von einem Zehntel der Stimmberechtigten ergriffen werden kann (§ 58 GG). Der hier einschlägige Vergleich unter den zehn aargauischen Gemeinden mit Einwohnerrat zeigt keine wesentlichen Ungereimtheiten oder massgeblichen Unterschiede auf. Die kleinste davon (Windisch) wies Ende 2012 eine Einwohnerzahl von 6'739 und die grösste (Wettingen) eine solche von 20'206 auf. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die gesetzliche Quote von zehn Prozent für diese Gemeinden grundsätzlich unzumutbar oder überhöht sein oder im Vergleich zwischen den Gemeinden eine stossende Rechtsungleichheit schaffen sollte. Die Anwendung eines prozentualen Kriteriums gewährleistet im Gegenteil die Wertgleichheit der einzelnen Unterschrift jedes Stimmberechtigten innerhalb einer Gemeinde und, in Relation zur Grösse der Gemeinde, auch im interkommunalen Vergleich. Insbesondere erweist sich die im konkreten Fall massgebliche Anzahl von für ein Referendum nötigen 1'376 Unterschriften für die Gemeinde Aarau als nicht grundsätzlich überhöht.
4.2 Der Beschwerdeführer erachtet die Frist von 30 Tagen zur Ergreifung des Referendums als zu kurz.
4.2.1 Die Festlegung der Referendumsfrist liegt ebenfalls grundsätzlich in der Organisationsautonomie des Kantons. Zu berücksichtigen ist auch insofern, dass der aargauische Gesetzgeber eher hohe Hürden für die Ergreifung eines Referendums stellen wollte. Die Frist von 30 Tagen mag in grösseren Gemeinden für das Sammeln der erforderlichen Anzahl von Unterschriften von zehn Prozent aller Stimmberechtigten anspruchsvoll erscheinen. Unzumutbar ist die Frist aber nicht, da sich die Anzahl potentieller Mitunterzeichner mit zunehmender Grösse der Gemeinde tendenziell ebenfalls erhöht. Das Abstellen auf die Stimmberechtigten und nicht die Einwohner als massgebliches rechnerisches Kriterium gewährleistet dabei, dass es insoweit auf die Zusammensetzung der Einwohnerschaft, namentlich das Verhältnis von in- zu ausländischen Einwohnern oder von Minder- zu Volljährigen, nicht ankommt.
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Regelung des Fristbeginns im Kanton Aargau verkürze im Ergebnis die Dauer, die für das Sammeln der Unterschriften zur Verfügung stehe, in unzumutbarer Weise. Hinzu komme im vorliegenden Fall, dass ein Teil der Frist, hier ungefähr die Hälfte, in die Zeit der Schulferien gefallen sei, was das Unterschriftensammeln zusätzlich erschwert habe.
Nach §§ 17 und 18 GG bestimmen die Gemeinden ihre Organisation im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch die Gemeindeordnung. Darin legen sie auch ihr amtliches Publikationsorgan fest. § 26 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Aarau vom 23. Juni 1980 (nachfolgend: GO) in der hier noch anwendbaren Fassung bestimmt, dass die Beschlüsse des Einwohnerrates durch den Gemeinderat im Amtsblatt und in den lokalen Tageszeitungen veröffentlicht werden (die Bestimmung wurde am 3. März 2013 geändert, was hier nicht von Belang ist). Nach § 38 Abs. 3 GO ist für den Beginn des Fristenlaufes bei publikationspflichtigen Gegenständen die Veröffentlichung im (kantonalen) Amtsblatt massgebend. Gemäss § 13 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes vom 3. Mai 2011 über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, PuG; SAR 150.600) erscheinen die amtlichen Publikationsorgane in geeigneter elektronischer Form; gedruckte Fassungen gibt es nicht mehr. Mit dieser Rechtslage hatte sich das Bundesgericht bereits im Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 (vgl. dortige E. 2.2) auseinanderzusetzen. Der damalige Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Ging es damals um den Beginn der überaus kurzen Frist von drei Tagen für die Ergreifung einer individualrechtlichen Stimmrechtsbeschwerde durch einen bzw. potentiell jeden einzelnen Stimmberechtigten, geht es hier um die deutlich längere Frist von 30 Tagen für das Sammeln der Unterschriften für ein Referendum. Mit Blick auf die kollektive Seite des Referendumsrechts ist es zulässig, vorauszusetzen, dass potentielle Ergreifer des Referendums über eine gewisse Organisation verfügen, die ihnen ein möglichst frühzeitiges Lancieren einer Unterschriftensammlung und damit ein optimales Ausnutzen der Frist ermöglicht. Im gleichen Sinne müssen Referendumswillige immer damit rechnen, dass Sammelfristen mit Schulferien oder Feiertagen kollidieren können und unter Umständen die Unterschriftsberechtigung innert der Referendumsfrist auch noch von den Behörden bescheinigt werden muss (vgl. etwa für den Bund BGE 139 II 303, insb. E. 7 S. 309 ff.). Wer ein Referendum ergreifen will, muss sich auf solche Anforderungen einstellen und sich entsprechend organisieren (vgl. BGE 139 II 303 E. 7.5 S. 312 f.). Auch unter diesen Aspekten erweist sich die beanstandete Sammelfrist als nicht unzumutbar oder sonst wie unzulässig.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob das Zusammenwirken aller Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums im vorliegenden Fall zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führt. Auch dies trifft indessen nicht zu. Obwohl eher strenge Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Referendumsrechte gegenüber Entscheiden des Einwohnerrates Aarau gelten, ist die Regelung durchaus in sich kohärent und belässt realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte. Darauf berief sich unter Verweis auf ein letztlich gescheitertes Referendum in der Stadt Wettingen, wo eine genügende Anzahl Unterschriften gesammelt werden konnte, sich darunter jedoch zu viele ungültige befanden, schon der angefochtene Entscheid. In seiner Eingabe vom 12. November 2013 belegt nunmehr der Stadtrat Aarau, dass in anderem Zusammenhang am 28. Oktober 2013 mit 2'286 Unterschriften erfolgreich ein Referendum gegen einen vom Einwohnerrat Aarau getroffenen Kreditbeschluss ergriffen werden konnte, obwohl auch hier ein vergleichbarer Teil der Referendumsfrist in die Schulferien fiel. Bestätigt wird dadurch das Argument der Vorinstanz, es sei nicht erkennbar, warum es in Aarau nicht möglich sein sollte, innert 30 Tagen die erforderlichen Unterschriften zu sammeln, was vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten wurde. Obwohl es sich um eine neue Tatsache und dabei um ein grundsätzlich unzulässiges Novum (vgl. Art. 99 BGG) handelt, kann dieses einschlägige Beispiel mithin nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden.
4.4 Ins Gewicht fällt schliesslich, dass gegen die strittigen Finanzbeschlüsse ohnehin bloss jeweils sechs Unterschriften gesammelt und eingereicht wurden. Weder ist das Referendum daher knapp gescheitert, noch vermag der Beschwerdeführer ein ernsthaftes Bemühen darzutun, die erforderliche Anzahl Unterschriften zusammenzubringen. Damit lässt sich aber die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums gegen die fraglichen Beschlüsse nicht belegen. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, zu wenig für das Sammeln der Unterschriften unternommen und stattdessen einseitig auf den Rechtsweg gesetzt zu haben.
4.5 Weder erweist sich demnach, im Sinne einer konkreten Normenkontrolle, die gesetzliche Regelung des Referendums gegenüber Beschlüssen des Einwohnerrates Aarau noch deren Umsetzung im vorliegenden Fall als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid hält vielmehr vor Bundesrecht stand.
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Art. 5 al. 2, art. 8 al. 1, art. 34 al. 1, art. 39 al. 1 et art. 51 al. 1 Cst.; mise en oeuvre d'un droit de référendum communal. Un canton qui prévoit la possibilité d'introduire un référendum facultatif contre des décisions communales ne doit pas poser des conditions prohibitives à son exercice. Celles-ci doivent au contraire être cohérentes et offrir des chances réelles de concrétiser les droits de référendum (consid. 3).
Contrôle de la conformité au droit fédéral de la réglementation du canton d'Argovie qui exige les signatures de dix pour-cent des votants dans un délai de 30 jours pour le référendum facultatif contre les décisions d'un Conseil d'habitants, dans un cas d'application concernant la ville d'Aarau (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. Am 21. Januar 2013 fasste der Einwohnerrat (Gemeindeparlament) der Stadt Aarau unter anderem die Finanzbeschlüsse 1.3-1.7 und unterstellte diese dem fakultativen Referendum. Diese Beschlüsse wurden in elektronischer Form im Amtsblatt des Kantons Aargau Nr. 4 vom 25. Januar 2013, S. 127, veröffentlicht. Mit Eingabe vom 2. Februar 2013 erhob Stephan Müller beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (DVI) erfolglos Stimmrechtsbeschwerde mit dem Antrag, drei der fraglichen Beschlüsse (1.3, 1.4 und 1.6) seien dem obligatorischen statt dem fakultativen Referendum zu unterstellen und die angesetzte Referendumsfrist sei auszusetzen. Am 26. April 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, im Wesentlichen mit der Begründung, Stephan Müller habe die gesetzliche dreitägige Frist für Stimmrechtsbeschwerden verpasst. Mit Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 hiess das Bundesgericht eine dagegen erhobene Beschwerde gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Sache an das Departement zurück zur inhaltlichen Behandlung der Beschwerde. Dieses hatte dabei insbesondere darüber zu entscheiden, ob die vom Einwohnerrat am 21. Januar 2013 gefassten Finanzbeschlüsse 1.3, 1.4 und 1.6 dem obligatorischen Referendum hätten unterstellt werden müssen. Inzwischen liegt die Streitsache offenbar wieder vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. Am 25. Februar 2013 bescheinigte die Stimmregisterführerin der Stadt Aarau, dass zu den an der Einwohnerratssitzung vom 21. Januar 2013 gefassten Beschlüssen 1.3-1.7 fünf kommunale Referendumsbegehren mit je sechs gültigen Unterschriften eingegangen seien. In der Folge wurde im kantonalen Amtsblatt vom 8. März 2013 der Beschluss des Stadtrats Aarau vom 4. März 2013 publiziert, wonach die fünf Referendumsbegehren als nicht gültig zustande gekommen erklärt wurden, weil sie die vorgeschriebene Anzahl gültiger Unterschriften von 1'376 nicht erreicht hätten.
C. Dagegen reichte Stephan Müller zusammen mit einem weiteren Unterzeichner Stimmrechtsbeschwerde beim Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau ein. Dieses wies die Beschwerde am 23. April 2013 ab.
D. Mit Urteil vom 19. Juni 2013 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau eine dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E. Mit Stimmrechtsbeschwerde vom 30. August 2013 an das Bundesgericht stellt Stephan Müller insbesondere den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen zur Einreichung eines Referendums in der Stadt Aarau seien prohibitiv und, im Vergleich mit anderen Gemeinden, rechtsungleich. Das treffe vor allem auf die erforderliche Zahl von Unterschriften sowie die Dauer der Referendumsfrist zu, wobei hier zu berücksichtigen sei, dass deren Einhaltung massgeblich durch den wenig transparenten Beginn des Fristenlaufes wegen der elektronischen Publikation der Beschlüsse sowie durch in die Frist fallende Ferien beeinflusst werde. In einer grösseren Gemeinde wie Aarau sei es unter den gesetzlichen Voraussetzungen kaum möglich, ein Referendum zu ergreifen.
F. Die Stadt Aarau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Departement Volkswirtschaft und Inneres beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
G. In Replik vom 23. Oktober 2013 und Duplik vom 11. November 2013 halten Stephan Müller und die Stadt Aarau an ihren Standpunkten fest. Mit Eingabe vom 12. November 2013 verweist die Stadt Aarau darauf, dass am 28. Oktober 2013 in anderer Sache erfolgreich mit 2'286 Unterschriften ein Referendum gegen einen Finanzbeschluss eingereicht wurde.
H. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 hat sich Stephan Müller nochmals zur Sache geäussert.
I. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 wies der Präsident der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts ein Gesuch von Stephan Müller um aufschiebende Wirkung ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (BGE 139 I 2 E. 5.2 S. 7; BGE 138 I 189 E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Referendumsrecht in kommunalen Angelegenheiten. Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen (BGE 129 I 185 E. 2 S. 190, BGE 129 I 392 E. 2.1 S. 394).
3.2 Nach § 63 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (KV/AG; SR 131.227) unterstehen Beschlüsse der Gemeindeversammlung oder des Einwohnerrats nach Massgabe von Gesetz und Gemeindeordnung der fakultativen Volksabstimmung. Gemäss § 31 des aargauischen Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden (Gemeindegesetz; SAR 171.100; nachfolgend: GG) kann gegen alle positiven und negativen Beschlüsse des Einwohnerrats, die nicht dem obligatorischen Referendum unterstehen, von einem Zehntel der Stimmberechtigten innert 30 Tagen, von der Veröffentlichung an gerechnet, das Referendum ergriffen werden, soweit der Einwohnerrat nicht eine endgültige Entscheidungsbefugnis besitzt. Der angefochtene Entscheid hält sich an diese Bestimmungen des kantonalen Rechtes, bzw. der Beschwerdeführer legt nicht dar, weshalb dies nicht zutreffen sollte. Es kann sich daher einzig fragen, ob die kantonale Regelung gegen Bundesrecht verstösst.
3.3 Nach Art. 39 Abs. 1 BV regelt der Bund die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen, die Kantone bestimmen sie in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten. Diese Zuständigkeit der Kantone ist deklaratorischer Natur, da sie ohnehin bereits aufgrund der kantonalen Organisationsautonomie gilt, und richtet sich inhaltlich nach Massgabe der Mindestanforderungen gemäss Art. 51 BV (GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 4 zu Art. 39 BV; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 5 zu Art. 39 BV).
3.3.1 Art. 51 Abs. 1 BV bestimmt, dass sich die Kantone eine demokratische Verfassung geben müssen, die zu revidieren ist, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten dies verlangt. Die Bundesverfassung schreibt mithin den Kantonen für die kantonale Ebene lediglich die Verfassungsinitiative und eine obligatorische Verfassungsabstimmung vor (an der Urne oder der Landsgemeinde; vgl. als Beispiel für den letzteren Fall BGE 121 I 138; BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, § 22 Rz. 1363 ff.; ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 9 zu Art. 51 BV). Im Übrigen sind die Kantone in der Ausgestaltung des politischen Systems weitgehend frei (vgl. BGE 129 I 185 E. 3.1 S. 190; BIAGGINI, a.a.O., N. 4 zu Art. 39 BV; DENISE BUSER, Kantonales Staatsrecht, 2. Aufl. 2011, Rz. 279) und bestimmen auch selbst, welche Volksrechte sie in welchem Umfang zulassen.
3.3.2 Zur Organisation der direkt-demokratischen Beteiligungsrechte auf kommunaler Ebene äussert sich die Bundesverfassung nicht direkt. Die Kantone kennen aber zumeist für die Gemeinden mit Parlament das Referendumsrecht und stellen für die Ausgestaltung, namentlich das Zustandekommen des Referendums, Mindestanforderungen auf (HANGARTNER/KLEY, a.a.O., § 40 Rz. 2440). Es kann hier offenbleiben, ob sich aus dem Bundesrecht überhaupt eine Pflicht zur Zulassung kommunaler Referenden ergibt, denn jedenfalls sieht das aargauische Recht das fakultative Referendum gegen Einwohnerratsbeschlüsse vor. Es kann sich daher einzig fragen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ergreifung des fakultativen Referendums vor dem Bundesrecht standhalten. Dazu lässt sich aus Art. 34 Abs. 1 BV ableiten, dass diese Voraussetzungen nicht prohibitiv sein dürfen. Sieht der Kanton das fakultative Referendum gegen kommunale Beschlüsse wie hier vor, dann darf er dies nicht wieder selbst dadurch in Frage stellen, dass er überhöhte Anforderungen für das Zustandekommen verlangt. Vielmehr müssen diesfalls aus Gründen der Fairness, der Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und der Gewährleistung der politischen Rechte die Voraussetzungen für die Ergreifung eines Referendums kohärent sein und realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte eröffnen. Überdies ist dem Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV Rechnung zu tragen, was insbesondere darauf hinausläuft, dass dem einzelnen Stimmbürger im Hinblick auf das fragliche politische Recht im Sinne der Wertgleichheit bzw. der politischen Gleichberechtigung dieselbe Bedeutung und das gleiche Gewicht wie anderen Stimmbürgern zukommt.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das aargauische Recht verlange bei grösseren Gemeinden wie der Stadt Aarau eine unzumutbar hohe Anzahl von Unterschriften für das Zustandekommen des fakultativen Referendums.
4.1.1 In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht vertritt das Departement die Auffassung, dass in Anlehnung an Art. 51 BV bei den beizubringenden Unterschriften eine Höchstgrenze bis zur Hälfte der Stimmberechtigten mit der Bundesverfassung vereinbar sei. Die Tragweite von Art. 51 Abs. 1 zweiter Satz BV, namentlich die Frage, wieweit es gemäss dem Wortlaut der Bestimmung zulässig sei, für die obligatorische Verfassungsinitiative ein Quorum der Mehrheit der Stimmberechtigten zu verlangen, was grundsätzlich bereits mit dem Stimmenerfordernis für die Annahme der Verfassungsänderung zusammenfällt und was im Übrigen bis heute kein Kanton verlangt, ist allerdings umstritten (vgl. BIAGGINI, a.a.O., N. 13 zu Art. 51 BV; RUCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 51 BV). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, setzt der Kanton Aargau für das fakultative Referendum gegen Beschlüsse des Einwohnerrates doch lediglich die Unterschriften von zehn Prozent der Stimmberechtigten voraus.
4.1.2 Der Beschwerdeführer ist letztlich der Ansicht, mit sechs gültigen Unterschriften das Referendum gültig ergriffen zu haben. Das Referendumsrecht hat zwar mit Blick auf das Recht auf Unterzeichnung und eventuell Lancierung eines Referendums eine individuelle Komponente. Im Übrigen kann es aber auch als kollektives Recht ausgestaltet werden. Es ist in diesem Sinne verbreitet und üblich, für das Zustandekommen der politischen Rechte ein Mindestquorum von Unterschriften der Stimmberechtigten zu verlangen, das entweder in einer fixen Zahl besteht oder sich, wie hier, aus einem prozentualen Anteil der Stimmberechtigten berechnet. Diesfalls soll gerade ausgeschlossen werden, dass jeder einzelne Stimmberechtigte allein ein Referendum einreichen kann. Vielmehr soll die Ergreifung des Referendums eine gewisse organisatorische Mindestkapazität voraussetzen, die im politischen Diskurs mitunter Referendumsfähigkeit oder -macht genannt wird und über die meist Parteien, Verbände und sonstige intermediäre oder gesellschaftliche Organisationen, aber auch soziale Bewegungen von gewisser Bedeutung verfügen (vgl. zu den entsprechenden Zusammenhängen etwa HANSPETER KRIESI, Grundlagen der politischen Willensbildung, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 413 ff.). Es liegt dabei in der Organisationsautonomie des Kantons oder allenfalls, sofern er diese Kompetenz delegiert, der Gemeinde, zu bestimmen, wie gross die entsprechenden Anforderungen sein sollen, solange sie zumutbar sind und die Chancen auf ein erfolgreiches Zustandekommen eines Referendums realistisch bleiben.
4.1.3 Wie das Departement in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht nachzeichnet, war die Einführung des fakultativen Referendums im Kanton Aargau politisch umstritten, da insbesondere die Schwächung der Gemeindeversammlung als oberstes kommunales Organ befürchtet wurde. Das führte zu eher hohen gesetzlichen Hürden für die Ergreifung eines Referendums. Gemäss § 31 GG sind Gemeindeversammlungsbeschlüsse der Urnenabstimmung zu unterstellen, wenn dies ein Zehntel der Stimmberechtigten verlangt; die Gemeindeordnung kann die Zahl der erforderlichen Unterschriften auf höchstens einen Viertel der Stimmberechtigten erhöhen. Die Gemeindeversammlung entscheidet jedoch abschliessend und ohne Referendumsmöglichkeit, wenn die beschliessende Mehrheit der anwesenden Stimmberechtigten wenigstens einen Fünftel aller Stimmberechtigten ausmacht (§ 30 GG). Diese Regelung, die namentlich bei den kleineren Gemeinden Anwendung findet, lässt sich nicht ohne weiteres, wie dies der Beschwerdeführer zu meinen scheint, mit derjenigen vergleichen, die für die grundsätzlich grösseren Gemeinden mit Einwohnerrat gilt und wonach das fakultative Referendum von einem Zehntel der Stimmberechtigten ergriffen werden kann (§ 58 GG). Der hier einschlägige Vergleich unter den zehn aargauischen Gemeinden mit Einwohnerrat zeigt keine wesentlichen Ungereimtheiten oder massgeblichen Unterschiede auf. Die kleinste davon (Windisch) wies Ende 2012 eine Einwohnerzahl von 6'739 und die grösste (Wettingen) eine solche von 20'206 auf. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die gesetzliche Quote von zehn Prozent für diese Gemeinden grundsätzlich unzumutbar oder überhöht sein oder im Vergleich zwischen den Gemeinden eine stossende Rechtsungleichheit schaffen sollte. Die Anwendung eines prozentualen Kriteriums gewährleistet im Gegenteil die Wertgleichheit der einzelnen Unterschrift jedes Stimmberechtigten innerhalb einer Gemeinde und, in Relation zur Grösse der Gemeinde, auch im interkommunalen Vergleich. Insbesondere erweist sich die im konkreten Fall massgebliche Anzahl von für ein Referendum nötigen 1'376 Unterschriften für die Gemeinde Aarau als nicht grundsätzlich überhöht.
4.2 Der Beschwerdeführer erachtet die Frist von 30 Tagen zur Ergreifung des Referendums als zu kurz.
4.2.1 Die Festlegung der Referendumsfrist liegt ebenfalls grundsätzlich in der Organisationsautonomie des Kantons. Zu berücksichtigen ist auch insofern, dass der aargauische Gesetzgeber eher hohe Hürden für die Ergreifung eines Referendums stellen wollte. Die Frist von 30 Tagen mag in grösseren Gemeinden für das Sammeln der erforderlichen Anzahl von Unterschriften von zehn Prozent aller Stimmberechtigten anspruchsvoll erscheinen. Unzumutbar ist die Frist aber nicht, da sich die Anzahl potentieller Mitunterzeichner mit zunehmender Grösse der Gemeinde tendenziell ebenfalls erhöht. Das Abstellen auf die Stimmberechtigten und nicht die Einwohner als massgebliches rechnerisches Kriterium gewährleistet dabei, dass es insoweit auf die Zusammensetzung der Einwohnerschaft, namentlich das Verhältnis von in- zu ausländischen Einwohnern oder von Minder- zu Volljährigen, nicht ankommt.
4.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Regelung des Fristbeginns im Kanton Aargau verkürze im Ergebnis die Dauer, die für das Sammeln der Unterschriften zur Verfügung stehe, in unzumutbarer Weise. Hinzu komme im vorliegenden Fall, dass ein Teil der Frist, hier ungefähr die Hälfte, in die Zeit der Schulferien gefallen sei, was das Unterschriftensammeln zusätzlich erschwert habe.
Nach §§ 17 und 18 GG bestimmen die Gemeinden ihre Organisation im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften durch die Gemeindeordnung. Darin legen sie auch ihr amtliches Publikationsorgan fest. § 26 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Einwohnergemeinde Aarau vom 23. Juni 1980 (nachfolgend: GO) in der hier noch anwendbaren Fassung bestimmt, dass die Beschlüsse des Einwohnerrates durch den Gemeinderat im Amtsblatt und in den lokalen Tageszeitungen veröffentlicht werden (die Bestimmung wurde am 3. März 2013 geändert, was hier nicht von Belang ist). Nach § 38 Abs. 3 GO ist für den Beginn des Fristenlaufes bei publikationspflichtigen Gegenständen die Veröffentlichung im (kantonalen) Amtsblatt massgebend. Gemäss § 13 Abs. 1 des aargauischen Gesetzes vom 3. Mai 2011 über die amtlichen Publikationsorgane (Publikationsgesetz, PuG; SAR 150.600) erscheinen die amtlichen Publikationsorgane in geeigneter elektronischer Form; gedruckte Fassungen gibt es nicht mehr. Mit dieser Rechtslage hatte sich das Bundesgericht bereits im Urteil 1C_577/2013 vom 2. Oktober 2013 (vgl. dortige E. 2.2) auseinanderzusetzen. Der damalige Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Ging es damals um den Beginn der überaus kurzen Frist von drei Tagen für die Ergreifung einer individualrechtlichen Stimmrechtsbeschwerde durch einen bzw. potentiell jeden einzelnen Stimmberechtigten, geht es hier um die deutlich längere Frist von 30 Tagen für das Sammeln der Unterschriften für ein Referendum. Mit Blick auf die kollektive Seite des Referendumsrechts ist es zulässig, vorauszusetzen, dass potentielle Ergreifer des Referendums über eine gewisse Organisation verfügen, die ihnen ein möglichst frühzeitiges Lancieren einer Unterschriftensammlung und damit ein optimales Ausnutzen der Frist ermöglicht. Im gleichen Sinne müssen Referendumswillige immer damit rechnen, dass Sammelfristen mit Schulferien oder Feiertagen kollidieren können und unter Umständen die Unterschriftsberechtigung innert der Referendumsfrist auch noch von den Behörden bescheinigt werden muss (vgl. etwa für den Bund BGE 139 II 303, insb. E. 7 S. 309 ff.). Wer ein Referendum ergreifen will, muss sich auf solche Anforderungen einstellen und sich entsprechend organisieren (vgl. BGE 139 II 303 E. 7.5 S. 312 f.). Auch unter diesen Aspekten erweist sich die beanstandete Sammelfrist als nicht unzumutbar oder sonst wie unzulässig.
4.3 Zu prüfen bleibt, ob das Zusammenwirken aller Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums im vorliegenden Fall zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führt. Auch dies trifft indessen nicht zu. Obwohl eher strenge Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Referendumsrechte gegenüber Entscheiden des Einwohnerrates Aarau gelten, ist die Regelung durchaus in sich kohärent und belässt realistische Chancen zur Wahrnehmung der gewährten Referendumsrechte. Darauf berief sich unter Verweis auf ein letztlich gescheitertes Referendum in der Stadt Wettingen, wo eine genügende Anzahl Unterschriften gesammelt werden konnte, sich darunter jedoch zu viele ungültige befanden, schon der angefochtene Entscheid. In seiner Eingabe vom 12. November 2013 belegt nunmehr der Stadtrat Aarau, dass in anderem Zusammenhang am 28. Oktober 2013 mit 2'286 Unterschriften erfolgreich ein Referendum gegen einen vom Einwohnerrat Aarau getroffenen Kreditbeschluss ergriffen werden konnte, obwohl auch hier ein vergleichbarer Teil der Referendumsfrist in die Schulferien fiel. Bestätigt wird dadurch das Argument der Vorinstanz, es sei nicht erkennbar, warum es in Aarau nicht möglich sein sollte, innert 30 Tagen die erforderlichen Unterschriften zu sammeln, was vom Beschwerdeführer ausdrücklich bestritten wurde. Obwohl es sich um eine neue Tatsache und dabei um ein grundsätzlich unzulässiges Novum (vgl. Art. 99 BGG) handelt, kann dieses einschlägige Beispiel mithin nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden.
4.4 Ins Gewicht fällt schliesslich, dass gegen die strittigen Finanzbeschlüsse ohnehin bloss jeweils sechs Unterschriften gesammelt und eingereicht wurden. Weder ist das Referendum daher knapp gescheitert, noch vermag der Beschwerdeführer ein ernsthaftes Bemühen darzutun, die erforderliche Anzahl Unterschriften zusammenzubringen. Damit lässt sich aber die Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit der Voraussetzungen zur Ergreifung des Referendums gegen die fraglichen Beschlüsse nicht belegen. Vielmehr muss sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, zu wenig für das Sammeln der Unterschriften unternommen und stattdessen einseitig auf den Rechtsweg gesetzt zu haben.
4.5 Weder erweist sich demnach, im Sinne einer konkreten Normenkontrolle, die gesetzliche Regelung des Referendums gegenüber Beschlüssen des Einwohnerrates Aarau noch deren Umsetzung im vorliegenden Fall als bundesrechtswidrig. Der angefochtene Entscheid hält vielmehr vor Bundesrecht stand.
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Art. 5 cpv. 2, art. 8 cpv. 1, art. 34 cpv. 1, art. 39 cpv. 1 e art. 51 cpv. 1 Cost.; modalità di ordinamento di un diritto di referendum comunale. Un Cantone che prevede la possibilità di un referendum facoltativo contro decisioni comunali non può porre condizioni proibitive al suo esercizio. Queste devono piuttosto essere coerenti e offrire reali possibilità di attuare i diritti di referendum garantiti (consid. 3).
Esame, in un caso di applicazione concernente la città di Aarau, della conformità al diritto federale della regolamentazione del Cantone di Argovia, che esige la raccolta delle firme del dieci per cento dei cittadini entro un termine di 30 giorni per il referendum facoltativo contro decisioni del Consiglio degli abitanti (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 69
A.
A.a X. est domicilié à Genève depuis le 18 janvier 1991.
A.b Le 2 juillet 1991, par l'entremise de son conseil, X. a informé l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) qu'il allait verser le produit de la vente de deux entreprises dont il était propriétaire à hauteur respectivement de 45 % et de 55 % dans deux trusts. La part de 45 % serait transférée dans un trust bermudien discrétionnaire et irrévocable (A.; ci-après: trust A.), la part de 55 % à un trust révocable (B.; ci-après: trust B.) dont le contribuable et sa famille seraient les bénéficiaires.
En septembre 1991, X. et l'Administration cantonale sont convenus de ce que le trust révocable détenant 55 % du produit de la vente serait transparent, de sorte que son revenu et ses avoirs seraient ajoutés au revenu et à la fortune du contribuable. La dotation du trust irrévocable détenant les 45 % du produit de vente ne serait pas imposée en Suisse et le revenu ainsi que la fortune de ce trust ne seraient pas imposables en Suisse tant qu'ils ne seraient pas distribués à X. ou à des membres de sa famille. En cas de distribution, les montants seraient soumis à l'impôt sur la fortune et les revenus afférents imposés à Genève.
A.c Dans ses déclarations fiscales 1995 à 2001-B, X. a mentionné un emprunt auprès du trust A. qui lui générait des intérêts oscillant, selon les années fiscales, entre 35'894 fr. et 268'204 fr. pour une dette allant de 0 fr. à 9'208'330 fr.
L'intéressé a également indiqué, dans ses déclarations fiscales 1995 à 2000, une participation dans la société C. SA (ci-après: C.), pour laquelle il a mentionné une valeur de 0 fr. pour les années 1995 et 1996, alors que, dans les quatre déclarations suivantes, il a laissé vide la colonne relative à la valeur de cette participation. Dans sa déclaration 2001-B, X. n'a signalé ni sa participation dans C. ni la vente d'une partie de celle-ci.
Dans aucune des déclarations fiscales de 1995 à 2001-B, le contribuable n'a mentionné détenir des actions de la banque D.
A.d Entre décembre 1995 et mai 1999, X. s'est vu notifier des bordereaux provisoires et rectificatifs en matière d'ICC pour les années 1995 à 1998, et des bordereaux en matière d'IFD pour les périodes fiscales 1995-1996 et 1997-1998. Certains ont fait l'objet de réclamations.
Le 20 décembre 1999, l'Administration cantonale a informé X. de l'ouverture de procédures de vérification et de soustraction d'impôts pour l'ICC 1998 et l'IFD 1997-1998. Le 19 septembre 2000, ces procédures ont été étendues à l'ICC et à l'IFD des années 1995 à 1998 et, le 16 juillet 2001, à l'ICC et à l'IFD 1999 et 2000.
Ces procédures étaient liées en substance aux emprunts auprès du trust A., à la valeur des participations dans la société C. et aux actions de la banque D. non déclarées.
S'en sont suivies plusieurs années de procédures et de contrôles, ainsi que de multiples échanges de courriers.
Diverses décisions de taxation ordinaire et extraordinaire, ainsi que des amendes pour soustraction et tentatives de soustraction fiscale, tant en matière d'ICC que d'IFD relatives aux périodes fiscales allant de 1995 à 2001-B ont été notifiées par l'Administration cantonale à X., qui a formé des réclamations à leur encontre.
B. Par décisions sur réclamation du 27 octobre 2008, l'Administration cantonale a maintenu les rappels d'impôts ICC 1995 et IFD 1995-1996 de même que 1997-1998, ainsi que les taxations ordinaires IFD 2001-B et ICC 2001-B. Elle a modifié en défaveur du contribuable les taxations ICC 1998 à 2000 et IFD 1999-2000, alors qu'elle a rectifié en faveur de l'intéressé les rappels d'impôts ICC 1996 et 1997. Les amendes pour soustraction d'impôts ICC 1995 à 1997 et IFD 1995 à 1998 et pour tentative de soustraction d'impôts ICC 1998 à 2000 et 2001-B, et IFD 1999-2000 et 2001-B ont été maintenues dans leur principe, mais leurs montants ont été modifiés sur la base des nouveaux bordereaux.
A l'encontre de ces décisions sur réclamation, X. a recouru, le 26 novembre 2008, auprès des anciennes commissions cantonales de recours en matière d'impôts et de l'impôt fédéral direct (devenues, dès le 1er janvier 2009, la Commission cantonale de recours en matière administrative et, depuis le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève; ci-après: le TAPI).
Le 30 août 2011, X. a demandé à être personnellement entendu par le TAPI, qui n'a pas donné suite à cette requête.
Par jugement du 27 octobre 2011 concernant tant l'IFD que les ICC 1995 à 2001-B, le TAPI a partiellement admis le recours. Il a retenu que la contestation du principe des amendes pour tentative de soustraction fiscale était nouvelle et donc irrecevable. Le rappel d'impôt IFD 1995 et l'amende y relative, ainsi que les amendes pour soustraction consommée concernant l'ICC 1995 à 1997 étaient pour leur part prescrits. Pour le surplus, il a renvoyé le dossier à l'Administration cantonale pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.
Le 6 décembre 2011, X. a recouru à l'encontre de ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition. Le contribuable demandait en outre l'annulation des amendes pour tentative de soustraction, des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction relatives aux années 1995 à 1997 en lien avec la valeur des actions C., des amendes pour tentative de soustraction portant sur les années 1998 à 2001-B en relation avec les actions C., ainsi que du rappel d'impôt et des amendes portant sur les actions de la banque D. Les reprises des intérêts et de sa dette envers le trust A. devaient aussi être annulées et, à titre subsidiaire, les distributions du trust A. déclarées pour les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001-B devaient être soustraites du revenu imposable. Par la suite, le contribuable a fait valoir la prescription pour diverses amendes et taxations.
Par arrêt du 26 mars 2013, la Cour de Justice a admis partiellement le recours formé par X. à l'encontre du jugement du 6 décembre 2011. Considérant que les rappels d'impôts IFD 1996 et 1997, ainsi que les amendes ICC 1998 à 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits, elle a annulé le jugement attaqué et les décisions sur réclamations, ainsi que les bordereaux en ce qu'ils concernaient ces rappels et amendes. Elle a également annulé les reprises relatives au prétendu prêt avec le trust A. contenues dans les rappels d'impôts IFD 1998 et ICC 1995 à 1997, renvoyant le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelles décisions concernant lesdits rappels. Le jugement attaqué a été confirmé pour le surplus.
C. A l'encontre de l'arrêt du 26 mars 2013, tant X. (causes 2C_416 et 2C_417/2013) que l'Administration cantonale (causes 2C_446 et 2C_447/2013) forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. X. (ci-après: le recourant 1 ou le contribuable) conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, des rappels d'impôts et des amendes ainsi qu'au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition avant de rendre une nouvelle décision s'agissant des rappels d'impôts et des amendes; pour le surplus, il demande le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. L'Administration cantonale (ci-après: la recourante 2) conclut quant à elle à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il juge que le rappel d'impôt IFD 1997 ainsi que l'amende pour tentative de soustraction ICC 2001-B sont prescrits et qu'il annule le rappel d'impôt IFD 1998 en lien avec le prêt accordé par le trust A.
Le Tribunal fédéral a, dans la mesure de leur recevabilité, admis partiellement le recours du recourant 1 et admis le recours de la recourante 2. Il a ensuite annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirmait le prononcé des amendes fiscales à l'encontre du recourant 1 et constatait que le rappel d'impôts IFD 1997 et l'amende 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits; l'arrêt a également été partiellement annulé en tant qu'il refusait les reprises d'impôt relatives à l'opération de prêt effectuée avec le trust A. concernant le rappel d'impôts IFD 1998 et annulait le jugement du TAPI, ainsi que les décisions sur réclamation et les bordereaux relatifs à ces aspects. Le Tribunal fédéral a en outre constaté que l'amende pour soustraction fiscale IFD 1996 était prescrite, et confirmé l'arrêt pour le surplus. La cause a été renvoyée à la Cour de Justice pour qu'elle se prononce à nouveau sur les amendes fiscales encore litigieuses, après avoir entendu le recourant 1; la cause a pour le surplus été renvoyée à l'Administration cantonale pour que celle-ci établisse les montants dus par le recourant 1 à titre de l'IFD et de l'ICC, compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral et, dans la mesure où celui-ci était confirmé, compte tenu du renvoi figurant dans l'arrêt attaqué.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
III. Recours de la recourante 2
Prescription du rappel d'impôt IFD 1997
6. La recourante 2 reproche à la Cour de Justice d'avoir confondu l'année fiscale et la période fiscale, en violation des art. 40 al. 1 et 152 al. 3 LIFD (RS 642.11), en considérant que le rappel d'impôt IFD 1997 était atteint par la prescription.
6.1 Selon l'art. 152 al. 3 LIFD, le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte. La version allemande utilise le terme de Steuerperiode, et le texte italien de periodo fiscale. Selon l'art. 40 al. 2 LIFD, applicable avant le 1er janvier 2001 (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 191 n. 350 et p. 194 n. 361; cf. art. 41 LIFD), la période fiscale comprend deux années civiles consécutives. Elle commence le premier jour des années impaires. L'année fiscale est définie à l'art. 40 al. 3 LIFD et correspond à l'année civile. Il découle ainsi clairement du texte des dispositions applicables que la prescription, pour les périodes fiscales bisannuelles, commence après la fin de la deuxième année concernée, qui sera une année paire. Les commentaires soulignent, sans développement particulier, que le point de départ du délai de l'art. 152 al. 3 LIFD se situe bien à la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 5 ad art. 152 LIFD; HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad art. 152 LIFD). Le Tribunal fédéral ne s'est jamais expressément prononcé sur ce point. Il est vrai que, dans des arrêts non publiés, il a parfois adopté une position lexicalement peu conséquente, mentionnant la période fiscale, mais tenant compte en réalité de l'année fiscale pour calculer le délai de prescription (cf. arrêts 2C_88/2011 du 3 octobre 2011 consid. 2.3.1, in RDAF 2012 II p. 131; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 6.1, in RF 66/2011 p. 871). En revanche, dans un arrêt récent publié, il a indiqué que, pour l'IFD relatif à la période 1995/96, le délai de quinze ans prévu à l'art. 152 al. 3 LIFD arrivait à expiration le 31 décembre 2011 (ATF 138 II 169 consid. 4 p. 172). Dans un arrêt plus ancien, cette conception avait aussi été suivie (arrêt 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 4.2, in RF 61/2006 p. 523). C'est ce mode de calcul, qui correspond à la lettre de la loi, qui doit être appliqué.
6.2 En l'occurrence, la période fiscale litigieuse en matière d'IFD était bisannuelle et allait de 1997 à 1998. Le délai de l'art. 152 al. 3 LIFD arrive ainsi à expiration au 31 décembre 2013, de sorte que c'est à tort que l'arrêt attaqué a considéré que le rappel d'impôt IFD 1997 était prescrit. La recourante 2 obtient donc gain de cause sur ce point et l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il constate que le rappel d'impôt IFD 1997 est prescrit et annule le jugement du TAPI sur ce point. Le rappel d'impôt IFD 1997 devra ainsi être calculé sur les mêmes bases que le rappel d'impôt IFD 1998.
(...)
IV. Recours du recourant 1
Violation du droit à être entendu personnellement par le juge (amendes IFD et tentative de soustraction fiscale ICC 2001-B considérée à tort comme non prescrite)
9.
9.1 Le recourant 1 reproche à la Cour de Justice d'avoir confirmé la position du TAPI selon laquelle il ne devait pas être entendu oralement, malgré la requête formulée le 30 août 2011, au motif qu'il avait pu s'exprimer par écrit à plusieurs reprises. Il y voit une violation de son droit d'être entendu en lien avec l'art. 6 par. 1 CEDH.
9.2 L'art. 6 CEDH ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui n'ont pas un caractère pénal (ATF 132 I 140 consid. 2.1 p. 146 et les références citées; cf. OBRIST/GONIN, Grundrechte und Steuerrecht: unerwartete Interaktionen?, Jusletter 12 mars 2012 n. 33). Les procédures en rappel d'impôt n'y sont donc pas soumises (cf. arrêts 2C_76/2009 du 23 juillet 2003 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 834; 2P.4/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2; 2A.480/2005 du 23 février 2006 consid. 2.2, in RF 61/2006 p. 372). En revanche, la procédure réprimant la soustraction fiscale est une procédure à caractère pénal à laquelle l'art. 6 CEDH est applicable (ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1 p. 51; ATF 121 II 257 consid. 4 p. 264; arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme [ci-après: la CourEDH] A.P., M.P. et T.P. contre Suisse du 29 août 1997, req. 19958/92, Rec. 1997-V §§ 40 ss). En ce domaine, le contribuable peut en principe se prévaloir d'un droit à être entendu oralement, ce que le Tribunal fédéral a déjà reconnu dans un arrêt datant de 1993 (ATF 119 Ib 311 consid. 7a p. 331 s.). Cette position correspond du reste à la jurisprudence de la CourEDH, qui réserve toutefois des circonstances particulières, notamment si la somme en jeu est minime (cf. arrêt Jussila contre Finlande [GC] du 23 novembre 2006, req. 73053/01, Rec. 2006-XIV §§ 40 ss). Cette audition n'est cependant pas automatique, il faut que le contribuable en fasse la demande (arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2 et les références citées). En outre, le fait que le contribuable ait pu s'expliquer par oral devant les autorités administratives n'est pas déterminant, car le droit à être entendu oralement et en personne découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH ne se rapporte qu'à la procédure judiciaire (arrêt 2A.617/1998 du 30 mars 2000 consid. 3a; cf. aussi JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3e éd. 2011, p. 163 s. n. 169 ss).
9.3 En l'espèce, le recourant 1 a expressément demandé à être entendu devant le TAPI, qui n'y a pas donné suite, ce qu'a confirmé la Cour de Justice. L'amende initiale totale qui était alors en jeu en matière d'IFD dépassait 240'000 fr. (art. 105 al. 2 LTF); au cours de la procédure, ce montant s'est certes réduit dès lors que certaines reprises n'ont pas été admises et qu'une partie des infractions avait été atteinte par la prescription. Bien que le montant définitif doive encore être fixé par l'Administration cantonale, il ne saurait, compte tenu de la somme des impôts dont la soustraction est en jeu, en tous les cas être qualifié de minime, ce qui exclut une dérogation à l'art. 6 par. 1 CEDH. Enfin, la possibilité qu'a eue le contribuable de s'exprimer par oral devant les autorités fiscales ne compense pas l'absence d'audition devant une autorité judiciaire.
Il en découle qu'il y a eu violation du droit du recourant 1 à être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant des décisions relatives aux infractions fiscales encore litigieuses. Une telle violation ne peut être réparée devant le Tribunal fédéral, qui ne dispose pas d'une pleine cognition (ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199 ). Il convient partant d'annuler l'arrêt attaqué s'agissant de ces infractions, sans examiner les chances de succès du recourant sur le fond (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285).
9.4 Le recourant 1 demande que sa cause soit renvoyée au TAPI au motif que la Cour de Justice, s'agissant de statuer sur les amendes, limite sa cognition au point de savoir si l'instance inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation. Une telle position ne peut être suivie. En effet, en procédure administrative genevoise, les autorités de recours, soit aussi bien le TAPI que la Cour de Justice (lorsque la loi prévoit deux instances judiciaires de recours) ont le même pouvoir d'examen. En vertu de l'art. 61 al. 1 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10), sur renvoi de l'art. 2 al. 2 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17), elles vérifient la violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Par conséquent, l'on ne voit pas qu'il se justifie de renvoyer la cause au TAPI. Il appartiendra donc à la Cour de Justice d'entendre le recourant avant de statuer à nouveau sur les amendes fiscales.
9.5 Il convient de préciser que l'audition ne doit porter que sur les aspects encore litigieux et ne saurait aboutir à une extension du litige. Partant, les conclusions du recourant 1 remettant en cause le principe même d'une amende pour tentatives de soustraction fiscale ayant été jugées irrecevables, ce qui n'est pas contesté, il ne peut prétendre à être entendu sur cet aspect.
9.6 A juste titre, le recourant 1 limite sa demande à être entendu oralement à la procédure relative aux amendes qui lui ont été infligées et ne l'étend pas aux décisions relatives aux reprises et aux taxations.
9.6.1 Sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst. qui garantit le droit d'être entendu dans les procédures purement fiscales, dépourvues de connotation pénale, il n'existe pas, de façon générale, un droit d'être entendu oralement (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.; arrêt 2C_834/2012 du 19 avril 2013 consid. 4.1).
9.6.2 Quant à l'art. 6 par. 1 CEDH, il ne s'applique pas à ces procédures (cf. supra consid. 9.2). Il peut toutefois arriver que des droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH applicables aux procédures pénales fiscales débordent le seul cadre pénal et interagissent sur les procédures purement fiscales. La CourEDH l'admet lorsque des éléments portant sur l'imposition proprement dite (exorbitante au champ de l'art. 6 CEDH) et des éléments liés au contentieux des pénalités fiscales (attribués au volet pénal de l'art. 6 CEDH) se trouvent combinés dans une même instance, de sorte qu'il est impossible de distinguer les phases d'une procédure qui portent sur une "accusation en matière pénale" de celles ayant un autre objet, ce qui peut justifier d'examiner l'ensemble de la problématique sous l'angle de l'art. 6 CEDH (arrêt de la CourEDH Jussila contre Finlande [GC], précité, § 45). Tel est le cas de l'interdiction de s'incriminer soi-même. A ce sujet, la CourEDH a, dans une affaire récente concernant la Suisse (arrêt Chambaz contre Suisse du 5 avril 2012, req. 11663/04, §§ 40 à 43; cf. aussi arrêt J.B. contre Suisse du 3 mai 2001, req. 31827/96, Rec. 2001-III §§ 47 s.), estimé contraire à l'art. 6 CEDH le fait pour le fisc d'avoir - dans le contexte d'une reprise d'impôt - infligé des amendes au contribuable au motif qu'il n'avait pas fourni des documents susceptibles de l'incriminer dans une éventuelle procédure pour soustraction d'impôt subséquente.
S'agissant du droit d'être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, la situation n'est pas similaire. Si les procédures en rappel d'impôt et celles relatives à la soustraction fiscale procèdent indéniablement d'un même complexe de faits et sont souvent menées en parallèle, elles donnent lieu à des décisions distinctes qui peuvent
être dissociées sans difficulté. De surcroît, on n'est pas en présence d'un cas où le refus d'entendre le contribuable par oral dans le cadre de la détermination d'impôt léserait les garanties de ce même contribuable, tel le droit de ne pas s'auto-incriminer, dont il doit pouvoir bénéficier dans la procédure pénale en soustraction, puisqu'il va en tous les cas pouvoir exprimer sa position oralement en ce qui concerne l'infraction fiscale. C'est du reste essentiellement en lien avec les circonstances personnelles propres à influencer le montant de l'amende que l'audition peut s'avérer utile (cf. art. 175 al. 2, 2e phrase, LIFD; arrêt 2C_851/2011 du 15 août 2012 consid. 3.3, in RF 67/2012 p. 759). Or, ces circonstances ne sont déterminantes que sur le plan de la procédure pénale. En l'espèce, le recourant 1 souligne d'ailleurs que l'audience qu'il sollicite n'a pas pour objectif principal de discuter du bien-fondé de l'évaluation des impôts, mais d'exposer ses circonstances personnelles. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'étendre le droit à une audition orale découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH qui s'applique aux décisions concernant les infractions fiscales, aux procédures de taxation menées parallèlement.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 40 und 152 Abs. 3 DBG; Anspruch auf mündliche Anhörung im Strafverfahren wegen (versuchter) Steuerhinterziehung; Verjährung des Rechts, die Nachsteuer zu erheben. Fristbeginn der Verjährung des Rechts, die Nachsteuer zu erheben, bei zweijährigen Steuerperioden (E. 6).
Im Gegensatz zu den Veranlagungs- und Nachsteuerverfahren fällt das Strafverfahren betreffend (versuchte) Steuerhinterziehung unter Art. 6 Ziff. 1 EMRK ("strafrechtliche Anklage"), so dass sich der Steuerpflichtige, besondere Umstände vorbehalten und in der Regel einzig hinsichtlich der sich auf die Steuervergehen beziehenden Gesichtspunkte, auf einen Anspruch auf mündliche Anhörung durch ein über volle Kognition verfügendes Gericht berufen kann (E. 9).
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Sachverhalt ab Seite 69
A.
A.a X. est domicilié à Genève depuis le 18 janvier 1991.
A.b Le 2 juillet 1991, par l'entremise de son conseil, X. a informé l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) qu'il allait verser le produit de la vente de deux entreprises dont il était propriétaire à hauteur respectivement de 45 % et de 55 % dans deux trusts. La part de 45 % serait transférée dans un trust bermudien discrétionnaire et irrévocable (A.; ci-après: trust A.), la part de 55 % à un trust révocable (B.; ci-après: trust B.) dont le contribuable et sa famille seraient les bénéficiaires.
En septembre 1991, X. et l'Administration cantonale sont convenus de ce que le trust révocable détenant 55 % du produit de la vente serait transparent, de sorte que son revenu et ses avoirs seraient ajoutés au revenu et à la fortune du contribuable. La dotation du trust irrévocable détenant les 45 % du produit de vente ne serait pas imposée en Suisse et le revenu ainsi que la fortune de ce trust ne seraient pas imposables en Suisse tant qu'ils ne seraient pas distribués à X. ou à des membres de sa famille. En cas de distribution, les montants seraient soumis à l'impôt sur la fortune et les revenus afférents imposés à Genève.
A.c Dans ses déclarations fiscales 1995 à 2001-B, X. a mentionné un emprunt auprès du trust A. qui lui générait des intérêts oscillant, selon les années fiscales, entre 35'894 fr. et 268'204 fr. pour une dette allant de 0 fr. à 9'208'330 fr.
L'intéressé a également indiqué, dans ses déclarations fiscales 1995 à 2000, une participation dans la société C. SA (ci-après: C.), pour laquelle il a mentionné une valeur de 0 fr. pour les années 1995 et 1996, alors que, dans les quatre déclarations suivantes, il a laissé vide la colonne relative à la valeur de cette participation. Dans sa déclaration 2001-B, X. n'a signalé ni sa participation dans C. ni la vente d'une partie de celle-ci.
Dans aucune des déclarations fiscales de 1995 à 2001-B, le contribuable n'a mentionné détenir des actions de la banque D.
A.d Entre décembre 1995 et mai 1999, X. s'est vu notifier des bordereaux provisoires et rectificatifs en matière d'ICC pour les années 1995 à 1998, et des bordereaux en matière d'IFD pour les périodes fiscales 1995-1996 et 1997-1998. Certains ont fait l'objet de réclamations.
Le 20 décembre 1999, l'Administration cantonale a informé X. de l'ouverture de procédures de vérification et de soustraction d'impôts pour l'ICC 1998 et l'IFD 1997-1998. Le 19 septembre 2000, ces procédures ont été étendues à l'ICC et à l'IFD des années 1995 à 1998 et, le 16 juillet 2001, à l'ICC et à l'IFD 1999 et 2000.
Ces procédures étaient liées en substance aux emprunts auprès du trust A., à la valeur des participations dans la société C. et aux actions de la banque D. non déclarées.
S'en sont suivies plusieurs années de procédures et de contrôles, ainsi que de multiples échanges de courriers.
Diverses décisions de taxation ordinaire et extraordinaire, ainsi que des amendes pour soustraction et tentatives de soustraction fiscale, tant en matière d'ICC que d'IFD relatives aux périodes fiscales allant de 1995 à 2001-B ont été notifiées par l'Administration cantonale à X., qui a formé des réclamations à leur encontre.
B. Par décisions sur réclamation du 27 octobre 2008, l'Administration cantonale a maintenu les rappels d'impôts ICC 1995 et IFD 1995-1996 de même que 1997-1998, ainsi que les taxations ordinaires IFD 2001-B et ICC 2001-B. Elle a modifié en défaveur du contribuable les taxations ICC 1998 à 2000 et IFD 1999-2000, alors qu'elle a rectifié en faveur de l'intéressé les rappels d'impôts ICC 1996 et 1997. Les amendes pour soustraction d'impôts ICC 1995 à 1997 et IFD 1995 à 1998 et pour tentative de soustraction d'impôts ICC 1998 à 2000 et 2001-B, et IFD 1999-2000 et 2001-B ont été maintenues dans leur principe, mais leurs montants ont été modifiés sur la base des nouveaux bordereaux.
A l'encontre de ces décisions sur réclamation, X. a recouru, le 26 novembre 2008, auprès des anciennes commissions cantonales de recours en matière d'impôts et de l'impôt fédéral direct (devenues, dès le 1er janvier 2009, la Commission cantonale de recours en matière administrative et, depuis le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève; ci-après: le TAPI).
Le 30 août 2011, X. a demandé à être personnellement entendu par le TAPI, qui n'a pas donné suite à cette requête.
Par jugement du 27 octobre 2011 concernant tant l'IFD que les ICC 1995 à 2001-B, le TAPI a partiellement admis le recours. Il a retenu que la contestation du principe des amendes pour tentative de soustraction fiscale était nouvelle et donc irrecevable. Le rappel d'impôt IFD 1995 et l'amende y relative, ainsi que les amendes pour soustraction consommée concernant l'ICC 1995 à 1997 étaient pour leur part prescrits. Pour le surplus, il a renvoyé le dossier à l'Administration cantonale pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.
Le 6 décembre 2011, X. a recouru à l'encontre de ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition. Le contribuable demandait en outre l'annulation des amendes pour tentative de soustraction, des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction relatives aux années 1995 à 1997 en lien avec la valeur des actions C., des amendes pour tentative de soustraction portant sur les années 1998 à 2001-B en relation avec les actions C., ainsi que du rappel d'impôt et des amendes portant sur les actions de la banque D. Les reprises des intérêts et de sa dette envers le trust A. devaient aussi être annulées et, à titre subsidiaire, les distributions du trust A. déclarées pour les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001-B devaient être soustraites du revenu imposable. Par la suite, le contribuable a fait valoir la prescription pour diverses amendes et taxations.
Par arrêt du 26 mars 2013, la Cour de Justice a admis partiellement le recours formé par X. à l'encontre du jugement du 6 décembre 2011. Considérant que les rappels d'impôts IFD 1996 et 1997, ainsi que les amendes ICC 1998 à 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits, elle a annulé le jugement attaqué et les décisions sur réclamations, ainsi que les bordereaux en ce qu'ils concernaient ces rappels et amendes. Elle a également annulé les reprises relatives au prétendu prêt avec le trust A. contenues dans les rappels d'impôts IFD 1998 et ICC 1995 à 1997, renvoyant le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelles décisions concernant lesdits rappels. Le jugement attaqué a été confirmé pour le surplus.
C. A l'encontre de l'arrêt du 26 mars 2013, tant X. (causes 2C_416 et 2C_417/2013) que l'Administration cantonale (causes 2C_446 et 2C_447/2013) forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. X. (ci-après: le recourant 1 ou le contribuable) conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, des rappels d'impôts et des amendes ainsi qu'au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition avant de rendre une nouvelle décision s'agissant des rappels d'impôts et des amendes; pour le surplus, il demande le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. L'Administration cantonale (ci-après: la recourante 2) conclut quant à elle à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il juge que le rappel d'impôt IFD 1997 ainsi que l'amende pour tentative de soustraction ICC 2001-B sont prescrits et qu'il annule le rappel d'impôt IFD 1998 en lien avec le prêt accordé par le trust A.
Le Tribunal fédéral a, dans la mesure de leur recevabilité, admis partiellement le recours du recourant 1 et admis le recours de la recourante 2. Il a ensuite annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirmait le prononcé des amendes fiscales à l'encontre du recourant 1 et constatait que le rappel d'impôts IFD 1997 et l'amende 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits; l'arrêt a également été partiellement annulé en tant qu'il refusait les reprises d'impôt relatives à l'opération de prêt effectuée avec le trust A. concernant le rappel d'impôts IFD 1998 et annulait le jugement du TAPI, ainsi que les décisions sur réclamation et les bordereaux relatifs à ces aspects. Le Tribunal fédéral a en outre constaté que l'amende pour soustraction fiscale IFD 1996 était prescrite, et confirmé l'arrêt pour le surplus. La cause a été renvoyée à la Cour de Justice pour qu'elle se prononce à nouveau sur les amendes fiscales encore litigieuses, après avoir entendu le recourant 1; la cause a pour le surplus été renvoyée à l'Administration cantonale pour que celle-ci établisse les montants dus par le recourant 1 à titre de l'IFD et de l'ICC, compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral et, dans la mesure où celui-ci était confirmé, compte tenu du renvoi figurant dans l'arrêt attaqué.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
III. Recours de la recourante 2
Prescription du rappel d'impôt IFD 1997
6. La recourante 2 reproche à la Cour de Justice d'avoir confondu l'année fiscale et la période fiscale, en violation des art. 40 al. 1 et 152 al. 3 LIFD (RS 642.11), en considérant que le rappel d'impôt IFD 1997 était atteint par la prescription.
6.1 Selon l'art. 152 al. 3 LIFD, le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte. La version allemande utilise le terme de Steuerperiode, et le texte italien de periodo fiscale. Selon l'art. 40 al. 2 LIFD, applicable avant le 1er janvier 2001 (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 191 n. 350 et p. 194 n. 361; cf. art. 41 LIFD), la période fiscale comprend deux années civiles consécutives. Elle commence le premier jour des années impaires. L'année fiscale est définie à l'art. 40 al. 3 LIFD et correspond à l'année civile. Il découle ainsi clairement du texte des dispositions applicables que la prescription, pour les périodes fiscales bisannuelles, commence après la fin de la deuxième année concernée, qui sera une année paire. Les commentaires soulignent, sans développement particulier, que le point de départ du délai de l'art. 152 al. 3 LIFD se situe bien à la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 5 ad art. 152 LIFD; HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad art. 152 LIFD). Le Tribunal fédéral ne s'est jamais expressément prononcé sur ce point. Il est vrai que, dans des arrêts non publiés, il a parfois adopté une position lexicalement peu conséquente, mentionnant la période fiscale, mais tenant compte en réalité de l'année fiscale pour calculer le délai de prescription (cf. arrêts 2C_88/2011 du 3 octobre 2011 consid. 2.3.1, in RDAF 2012 II p. 131; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 6.1, in RF 66/2011 p. 871). En revanche, dans un arrêt récent publié, il a indiqué que, pour l'IFD relatif à la période 1995/96, le délai de quinze ans prévu à l'art. 152 al. 3 LIFD arrivait à expiration le 31 décembre 2011 (ATF 138 II 169 consid. 4 p. 172). Dans un arrêt plus ancien, cette conception avait aussi été suivie (arrêt 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 4.2, in RF 61/2006 p. 523). C'est ce mode de calcul, qui correspond à la lettre de la loi, qui doit être appliqué.
6.2 En l'occurrence, la période fiscale litigieuse en matière d'IFD était bisannuelle et allait de 1997 à 1998. Le délai de l'art. 152 al. 3 LIFD arrive ainsi à expiration au 31 décembre 2013, de sorte que c'est à tort que l'arrêt attaqué a considéré que le rappel d'impôt IFD 1997 était prescrit. La recourante 2 obtient donc gain de cause sur ce point et l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il constate que le rappel d'impôt IFD 1997 est prescrit et annule le jugement du TAPI sur ce point. Le rappel d'impôt IFD 1997 devra ainsi être calculé sur les mêmes bases que le rappel d'impôt IFD 1998.
(...)
IV. Recours du recourant 1
Violation du droit à être entendu personnellement par le juge (amendes IFD et tentative de soustraction fiscale ICC 2001-B considérée à tort comme non prescrite)
9.
9.1 Le recourant 1 reproche à la Cour de Justice d'avoir confirmé la position du TAPI selon laquelle il ne devait pas être entendu oralement, malgré la requête formulée le 30 août 2011, au motif qu'il avait pu s'exprimer par écrit à plusieurs reprises. Il y voit une violation de son droit d'être entendu en lien avec l'art. 6 par. 1 CEDH.
9.2 L'art. 6 CEDH ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui n'ont pas un caractère pénal (ATF 132 I 140 consid. 2.1 p. 146 et les références citées; cf. OBRIST/GONIN, Grundrechte und Steuerrecht: unerwartete Interaktionen?, Jusletter 12 mars 2012 n. 33). Les procédures en rappel d'impôt n'y sont donc pas soumises (cf. arrêts 2C_76/2009 du 23 juillet 2003 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 834; 2P.4/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2; 2A.480/2005 du 23 février 2006 consid. 2.2, in RF 61/2006 p. 372). En revanche, la procédure réprimant la soustraction fiscale est une procédure à caractère pénal à laquelle l'art. 6 CEDH est applicable (ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1 p. 51; ATF 121 II 257 consid. 4 p. 264; arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme [ci-après: la CourEDH] A.P., M.P. et T.P. contre Suisse du 29 août 1997, req. 19958/92, Rec. 1997-V §§ 40 ss). En ce domaine, le contribuable peut en principe se prévaloir d'un droit à être entendu oralement, ce que le Tribunal fédéral a déjà reconnu dans un arrêt datant de 1993 (ATF 119 Ib 311 consid. 7a p. 331 s.). Cette position correspond du reste à la jurisprudence de la CourEDH, qui réserve toutefois des circonstances particulières, notamment si la somme en jeu est minime (cf. arrêt Jussila contre Finlande [GC] du 23 novembre 2006, req. 73053/01, Rec. 2006-XIV §§ 40 ss). Cette audition n'est cependant pas automatique, il faut que le contribuable en fasse la demande (arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2 et les références citées). En outre, le fait que le contribuable ait pu s'expliquer par oral devant les autorités administratives n'est pas déterminant, car le droit à être entendu oralement et en personne découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH ne se rapporte qu'à la procédure judiciaire (arrêt 2A.617/1998 du 30 mars 2000 consid. 3a; cf. aussi JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3e éd. 2011, p. 163 s. n. 169 ss).
9.3 En l'espèce, le recourant 1 a expressément demandé à être entendu devant le TAPI, qui n'y a pas donné suite, ce qu'a confirmé la Cour de Justice. L'amende initiale totale qui était alors en jeu en matière d'IFD dépassait 240'000 fr. (art. 105 al. 2 LTF); au cours de la procédure, ce montant s'est certes réduit dès lors que certaines reprises n'ont pas été admises et qu'une partie des infractions avait été atteinte par la prescription. Bien que le montant définitif doive encore être fixé par l'Administration cantonale, il ne saurait, compte tenu de la somme des impôts dont la soustraction est en jeu, en tous les cas être qualifié de minime, ce qui exclut une dérogation à l'art. 6 par. 1 CEDH. Enfin, la possibilité qu'a eue le contribuable de s'exprimer par oral devant les autorités fiscales ne compense pas l'absence d'audition devant une autorité judiciaire.
Il en découle qu'il y a eu violation du droit du recourant 1 à être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant des décisions relatives aux infractions fiscales encore litigieuses. Une telle violation ne peut être réparée devant le Tribunal fédéral, qui ne dispose pas d'une pleine cognition (ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199 ). Il convient partant d'annuler l'arrêt attaqué s'agissant de ces infractions, sans examiner les chances de succès du recourant sur le fond (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285).
9.4 Le recourant 1 demande que sa cause soit renvoyée au TAPI au motif que la Cour de Justice, s'agissant de statuer sur les amendes, limite sa cognition au point de savoir si l'instance inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation. Une telle position ne peut être suivie. En effet, en procédure administrative genevoise, les autorités de recours, soit aussi bien le TAPI que la Cour de Justice (lorsque la loi prévoit deux instances judiciaires de recours) ont le même pouvoir d'examen. En vertu de l'art. 61 al. 1 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10), sur renvoi de l'art. 2 al. 2 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17), elles vérifient la violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Par conséquent, l'on ne voit pas qu'il se justifie de renvoyer la cause au TAPI. Il appartiendra donc à la Cour de Justice d'entendre le recourant avant de statuer à nouveau sur les amendes fiscales.
9.5 Il convient de préciser que l'audition ne doit porter que sur les aspects encore litigieux et ne saurait aboutir à une extension du litige. Partant, les conclusions du recourant 1 remettant en cause le principe même d'une amende pour tentatives de soustraction fiscale ayant été jugées irrecevables, ce qui n'est pas contesté, il ne peut prétendre à être entendu sur cet aspect.
9.6 A juste titre, le recourant 1 limite sa demande à être entendu oralement à la procédure relative aux amendes qui lui ont été infligées et ne l'étend pas aux décisions relatives aux reprises et aux taxations.
9.6.1 Sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst. qui garantit le droit d'être entendu dans les procédures purement fiscales, dépourvues de connotation pénale, il n'existe pas, de façon générale, un droit d'être entendu oralement (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.; arrêt 2C_834/2012 du 19 avril 2013 consid. 4.1).
9.6.2 Quant à l'art. 6 par. 1 CEDH, il ne s'applique pas à ces procédures (cf. supra consid. 9.2). Il peut toutefois arriver que des droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH applicables aux procédures pénales fiscales débordent le seul cadre pénal et interagissent sur les procédures purement fiscales. La CourEDH l'admet lorsque des éléments portant sur l'imposition proprement dite (exorbitante au champ de l'art. 6 CEDH) et des éléments liés au contentieux des pénalités fiscales (attribués au volet pénal de l'art. 6 CEDH) se trouvent combinés dans une même instance, de sorte qu'il est impossible de distinguer les phases d'une procédure qui portent sur une "accusation en matière pénale" de celles ayant un autre objet, ce qui peut justifier d'examiner l'ensemble de la problématique sous l'angle de l'art. 6 CEDH (arrêt de la CourEDH Jussila contre Finlande [GC], précité, § 45). Tel est le cas de l'interdiction de s'incriminer soi-même. A ce sujet, la CourEDH a, dans une affaire récente concernant la Suisse (arrêt Chambaz contre Suisse du 5 avril 2012, req. 11663/04, §§ 40 à 43; cf. aussi arrêt J.B. contre Suisse du 3 mai 2001, req. 31827/96, Rec. 2001-III §§ 47 s.), estimé contraire à l'art. 6 CEDH le fait pour le fisc d'avoir - dans le contexte d'une reprise d'impôt - infligé des amendes au contribuable au motif qu'il n'avait pas fourni des documents susceptibles de l'incriminer dans une éventuelle procédure pour soustraction d'impôt subséquente.
S'agissant du droit d'être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, la situation n'est pas similaire. Si les procédures en rappel d'impôt et celles relatives à la soustraction fiscale procèdent indéniablement d'un même complexe de faits et sont souvent menées en parallèle, elles donnent lieu à des décisions distinctes qui peuvent
être dissociées sans difficulté. De surcroît, on n'est pas en présence d'un cas où le refus d'entendre le contribuable par oral dans le cadre de la détermination d'impôt léserait les garanties de ce même contribuable, tel le droit de ne pas s'auto-incriminer, dont il doit pouvoir bénéficier dans la procédure pénale en soustraction, puisqu'il va en tous les cas pouvoir exprimer sa position oralement en ce qui concerne l'infraction fiscale. C'est du reste essentiellement en lien avec les circonstances personnelles propres à influencer le montant de l'amende que l'audition peut s'avérer utile (cf. art. 175 al. 2, 2e phrase, LIFD; arrêt 2C_851/2011 du 15 août 2012 consid. 3.3, in RF 67/2012 p. 759). Or, ces circonstances ne sont déterminantes que sur le plan de la procédure pénale. En l'espèce, le recourant 1 souligne d'ailleurs que l'audience qu'il sollicite n'a pas pour objectif principal de discuter du bien-fondé de l'évaluation des impôts, mais d'exposer ses circonstances personnelles. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'étendre le droit à une audition orale découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH qui s'applique aux décisions concernant les infractions fiscales, aux procédures de taxation menées parallèlement.
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Art. 6 par. 1 CEDH; art. 40 et 152 al. 3 LIFD; droit d'être entendu oralement dans une procédure réprimant la (tentative de) soustraction fiscale; prescription du droit de procéder au rappel de l'impôt. Dies a quo de la prescription du droit de procéder au rappel de l'impôt pour les périodes fiscales bisannuelles (consid. 6).
Contrairement aux procédures de taxation et de rappel de l'impôt, la procédure réprimant la (tentative de) soustraction fiscale relève de l'art. 6 par. 1 CEDH ("accusation en matière pénale"), de sorte que, sauf circonstances particulières et s'agissant en principe des seuls aspects liés aux infractions fiscales, le contribuable peut se prévaloir d'un droit à être entendu oralement par un tribunal disposant d'une pleine cognition (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 69
A.
A.a X. est domicilié à Genève depuis le 18 janvier 1991.
A.b Le 2 juillet 1991, par l'entremise de son conseil, X. a informé l'Administration fiscale cantonale genevoise (ci-après: l'Administration cantonale) qu'il allait verser le produit de la vente de deux entreprises dont il était propriétaire à hauteur respectivement de 45 % et de 55 % dans deux trusts. La part de 45 % serait transférée dans un trust bermudien discrétionnaire et irrévocable (A.; ci-après: trust A.), la part de 55 % à un trust révocable (B.; ci-après: trust B.) dont le contribuable et sa famille seraient les bénéficiaires.
En septembre 1991, X. et l'Administration cantonale sont convenus de ce que le trust révocable détenant 55 % du produit de la vente serait transparent, de sorte que son revenu et ses avoirs seraient ajoutés au revenu et à la fortune du contribuable. La dotation du trust irrévocable détenant les 45 % du produit de vente ne serait pas imposée en Suisse et le revenu ainsi que la fortune de ce trust ne seraient pas imposables en Suisse tant qu'ils ne seraient pas distribués à X. ou à des membres de sa famille. En cas de distribution, les montants seraient soumis à l'impôt sur la fortune et les revenus afférents imposés à Genève.
A.c Dans ses déclarations fiscales 1995 à 2001-B, X. a mentionné un emprunt auprès du trust A. qui lui générait des intérêts oscillant, selon les années fiscales, entre 35'894 fr. et 268'204 fr. pour une dette allant de 0 fr. à 9'208'330 fr.
L'intéressé a également indiqué, dans ses déclarations fiscales 1995 à 2000, une participation dans la société C. SA (ci-après: C.), pour laquelle il a mentionné une valeur de 0 fr. pour les années 1995 et 1996, alors que, dans les quatre déclarations suivantes, il a laissé vide la colonne relative à la valeur de cette participation. Dans sa déclaration 2001-B, X. n'a signalé ni sa participation dans C. ni la vente d'une partie de celle-ci.
Dans aucune des déclarations fiscales de 1995 à 2001-B, le contribuable n'a mentionné détenir des actions de la banque D.
A.d Entre décembre 1995 et mai 1999, X. s'est vu notifier des bordereaux provisoires et rectificatifs en matière d'ICC pour les années 1995 à 1998, et des bordereaux en matière d'IFD pour les périodes fiscales 1995-1996 et 1997-1998. Certains ont fait l'objet de réclamations.
Le 20 décembre 1999, l'Administration cantonale a informé X. de l'ouverture de procédures de vérification et de soustraction d'impôts pour l'ICC 1998 et l'IFD 1997-1998. Le 19 septembre 2000, ces procédures ont été étendues à l'ICC et à l'IFD des années 1995 à 1998 et, le 16 juillet 2001, à l'ICC et à l'IFD 1999 et 2000.
Ces procédures étaient liées en substance aux emprunts auprès du trust A., à la valeur des participations dans la société C. et aux actions de la banque D. non déclarées.
S'en sont suivies plusieurs années de procédures et de contrôles, ainsi que de multiples échanges de courriers.
Diverses décisions de taxation ordinaire et extraordinaire, ainsi que des amendes pour soustraction et tentatives de soustraction fiscale, tant en matière d'ICC que d'IFD relatives aux périodes fiscales allant de 1995 à 2001-B ont été notifiées par l'Administration cantonale à X., qui a formé des réclamations à leur encontre.
B. Par décisions sur réclamation du 27 octobre 2008, l'Administration cantonale a maintenu les rappels d'impôts ICC 1995 et IFD 1995-1996 de même que 1997-1998, ainsi que les taxations ordinaires IFD 2001-B et ICC 2001-B. Elle a modifié en défaveur du contribuable les taxations ICC 1998 à 2000 et IFD 1999-2000, alors qu'elle a rectifié en faveur de l'intéressé les rappels d'impôts ICC 1996 et 1997. Les amendes pour soustraction d'impôts ICC 1995 à 1997 et IFD 1995 à 1998 et pour tentative de soustraction d'impôts ICC 1998 à 2000 et 2001-B, et IFD 1999-2000 et 2001-B ont été maintenues dans leur principe, mais leurs montants ont été modifiés sur la base des nouveaux bordereaux.
A l'encontre de ces décisions sur réclamation, X. a recouru, le 26 novembre 2008, auprès des anciennes commissions cantonales de recours en matière d'impôts et de l'impôt fédéral direct (devenues, dès le 1er janvier 2009, la Commission cantonale de recours en matière administrative et, depuis le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève; ci-après: le TAPI).
Le 30 août 2011, X. a demandé à être personnellement entendu par le TAPI, qui n'a pas donné suite à cette requête.
Par jugement du 27 octobre 2011 concernant tant l'IFD que les ICC 1995 à 2001-B, le TAPI a partiellement admis le recours. Il a retenu que la contestation du principe des amendes pour tentative de soustraction fiscale était nouvelle et donc irrecevable. Le rappel d'impôt IFD 1995 et l'amende y relative, ainsi que les amendes pour soustraction consommée concernant l'ICC 1995 à 1997 étaient pour leur part prescrits. Pour le surplus, il a renvoyé le dossier à l'Administration cantonale pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.
Le 6 décembre 2011, X. a recouru à l'encontre de ce jugement auprès de la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de Justice) en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition. Le contribuable demandait en outre l'annulation des amendes pour tentative de soustraction, des rappels d'impôt et des amendes pour soustraction relatives aux années 1995 à 1997 en lien avec la valeur des actions C., des amendes pour tentative de soustraction portant sur les années 1998 à 2001-B en relation avec les actions C., ainsi que du rappel d'impôt et des amendes portant sur les actions de la banque D. Les reprises des intérêts et de sa dette envers le trust A. devaient aussi être annulées et, à titre subsidiaire, les distributions du trust A. déclarées pour les périodes fiscales 1999, 2000 et 2001-B devaient être soustraites du revenu imposable. Par la suite, le contribuable a fait valoir la prescription pour diverses amendes et taxations.
Par arrêt du 26 mars 2013, la Cour de Justice a admis partiellement le recours formé par X. à l'encontre du jugement du 6 décembre 2011. Considérant que les rappels d'impôts IFD 1996 et 1997, ainsi que les amendes ICC 1998 à 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits, elle a annulé le jugement attaqué et les décisions sur réclamations, ainsi que les bordereaux en ce qu'ils concernaient ces rappels et amendes. Elle a également annulé les reprises relatives au prétendu prêt avec le trust A. contenues dans les rappels d'impôts IFD 1998 et ICC 1995 à 1997, renvoyant le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour nouvelles décisions concernant lesdits rappels. Le jugement attaqué a été confirmé pour le surplus.
C. A l'encontre de l'arrêt du 26 mars 2013, tant X. (causes 2C_416 et 2C_417/2013) que l'Administration cantonale (causes 2C_446 et 2C_447/2013) forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. X. (ci-après: le recourant 1 ou le contribuable) conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué, des rappels d'impôts et des amendes ainsi qu'au renvoi de la cause au TAPI pour qu'il procède à son audition avant de rendre une nouvelle décision s'agissant des rappels d'impôts et des amendes; pour le surplus, il demande le renvoi de la cause à la Cour de Justice pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. L'Administration cantonale (ci-après: la recourante 2) conclut quant à elle à l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il juge que le rappel d'impôt IFD 1997 ainsi que l'amende pour tentative de soustraction ICC 2001-B sont prescrits et qu'il annule le rappel d'impôt IFD 1998 en lien avec le prêt accordé par le trust A.
Le Tribunal fédéral a, dans la mesure de leur recevabilité, admis partiellement le recours du recourant 1 et admis le recours de la recourante 2. Il a ensuite annulé l'arrêt attaqué dans la mesure où il confirmait le prononcé des amendes fiscales à l'encontre du recourant 1 et constatait que le rappel d'impôts IFD 1997 et l'amende 2001-B pour tentative de soustraction d'impôts étaient prescrits; l'arrêt a également été partiellement annulé en tant qu'il refusait les reprises d'impôt relatives à l'opération de prêt effectuée avec le trust A. concernant le rappel d'impôts IFD 1998 et annulait le jugement du TAPI, ainsi que les décisions sur réclamation et les bordereaux relatifs à ces aspects. Le Tribunal fédéral a en outre constaté que l'amende pour soustraction fiscale IFD 1996 était prescrite, et confirmé l'arrêt pour le surplus. La cause a été renvoyée à la Cour de Justice pour qu'elle se prononce à nouveau sur les amendes fiscales encore litigieuses, après avoir entendu le recourant 1; la cause a pour le surplus été renvoyée à l'Administration cantonale pour que celle-ci établisse les montants dus par le recourant 1 à titre de l'IFD et de l'ICC, compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral et, dans la mesure où celui-ci était confirmé, compte tenu du renvoi figurant dans l'arrêt attaqué.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
III. Recours de la recourante 2
Prescription du rappel d'impôt IFD 1997
6. La recourante 2 reproche à la Cour de Justice d'avoir confondu l'année fiscale et la période fiscale, en violation des art. 40 al. 1 et 152 al. 3 LIFD (RS 642.11), en considérant que le rappel d'impôt IFD 1997 était atteint par la prescription.
6.1 Selon l'art. 152 al. 3 LIFD, le droit de procéder au rappel de l'impôt s'éteint quinze ans après la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte. La version allemande utilise le terme de Steuerperiode, et le texte italien de periodo fiscale. Selon l'art. 40 al. 2 LIFD, applicable avant le 1er janvier 2001 (XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4e éd. 2012, p. 191 n. 350 et p. 194 n. 361; cf. art. 41 LIFD), la période fiscale comprend deux années civiles consécutives. Elle commence le premier jour des années impaires. L'année fiscale est définie à l'art. 40 al. 3 LIFD et correspond à l'année civile. Il découle ainsi clairement du texte des dispositions applicables que la prescription, pour les périodes fiscales bisannuelles, commence après la fin de la deuxième année concernée, qui sera une année paire. Les commentaires soulignent, sans développement particulier, que le point de départ du délai de l'art. 152 al. 3 LIFD se situe bien à la fin de la période fiscale à laquelle il se rapporte (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2e éd. 2009, n° 5 ad art. 152 LIFD; HUGO CASANOVA, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 5 ad art. 152 LIFD). Le Tribunal fédéral ne s'est jamais expressément prononcé sur ce point. Il est vrai que, dans des arrêts non publiés, il a parfois adopté une position lexicalement peu conséquente, mentionnant la période fiscale, mais tenant compte en réalité de l'année fiscale pour calculer le délai de prescription (cf. arrêts 2C_88/2011 du 3 octobre 2011 consid. 2.3.1, in RDAF 2012 II p. 131; 2C_724/2010 du 27 juillet 2011 consid. 6.1, in RF 66/2011 p. 871). En revanche, dans un arrêt récent publié, il a indiqué que, pour l'IFD relatif à la période 1995/96, le délai de quinze ans prévu à l'art. 152 al. 3 LIFD arrivait à expiration le 31 décembre 2011 (ATF 138 II 169 consid. 4 p. 172). Dans un arrêt plus ancien, cette conception avait aussi été suivie (arrêt 2P.92/2005 du 30 janvier 2006 consid. 4.2, in RF 61/2006 p. 523). C'est ce mode de calcul, qui correspond à la lettre de la loi, qui doit être appliqué.
6.2 En l'occurrence, la période fiscale litigieuse en matière d'IFD était bisannuelle et allait de 1997 à 1998. Le délai de l'art. 152 al. 3 LIFD arrive ainsi à expiration au 31 décembre 2013, de sorte que c'est à tort que l'arrêt attaqué a considéré que le rappel d'impôt IFD 1997 était prescrit. La recourante 2 obtient donc gain de cause sur ce point et l'arrêt attaqué doit être annulé en ce qu'il constate que le rappel d'impôt IFD 1997 est prescrit et annule le jugement du TAPI sur ce point. Le rappel d'impôt IFD 1997 devra ainsi être calculé sur les mêmes bases que le rappel d'impôt IFD 1998.
(...)
IV. Recours du recourant 1
Violation du droit à être entendu personnellement par le juge (amendes IFD et tentative de soustraction fiscale ICC 2001-B considérée à tort comme non prescrite)
9.
9.1 Le recourant 1 reproche à la Cour de Justice d'avoir confirmé la position du TAPI selon laquelle il ne devait pas être entendu oralement, malgré la requête formulée le 30 août 2011, au motif qu'il avait pu s'exprimer par écrit à plusieurs reprises. Il y voit une violation de son droit d'être entendu en lien avec l'art. 6 par. 1 CEDH.
9.2 L'art. 6 CEDH ne trouve pas application dans les procédures fiscales qui n'ont pas un caractère pénal (ATF 132 I 140 consid. 2.1 p. 146 et les références citées; cf. OBRIST/GONIN, Grundrechte und Steuerrecht: unerwartete Interaktionen?, Jusletter 12 mars 2012 n. 33). Les procédures en rappel d'impôt n'y sont donc pas soumises (cf. arrêts 2C_76/2009 du 23 juillet 2003 consid. 2.2, in RF 64/2009 p. 834; 2P.4/2007 du 23 août 2007 consid. 4.2; 2A.480/2005 du 23 février 2006 consid. 2.2, in RF 61/2006 p. 372). En revanche, la procédure réprimant la soustraction fiscale est une procédure à caractère pénal à laquelle l'art. 6 CEDH est applicable (ATF 138 IV 47 consid. 2.6.1 p. 51; ATF 121 II 257 consid. 4 p. 264; arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2; cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme [ci-après: la CourEDH] A.P., M.P. et T.P. contre Suisse du 29 août 1997, req. 19958/92, Rec. 1997-V §§ 40 ss). En ce domaine, le contribuable peut en principe se prévaloir d'un droit à être entendu oralement, ce que le Tribunal fédéral a déjà reconnu dans un arrêt datant de 1993 (ATF 119 Ib 311 consid. 7a p. 331 s.). Cette position correspond du reste à la jurisprudence de la CourEDH, qui réserve toutefois des circonstances particulières, notamment si la somme en jeu est minime (cf. arrêt Jussila contre Finlande [GC] du 23 novembre 2006, req. 73053/01, Rec. 2006-XIV §§ 40 ss). Cette audition n'est cependant pas automatique, il faut que le contribuable en fasse la demande (arrêt 2C_232/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.2 et les références citées). En outre, le fait que le contribuable ait pu s'expliquer par oral devant les autorités administratives n'est pas déterminant, car le droit à être entendu oralement et en personne découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH ne se rapporte qu'à la procédure judiciaire (arrêt 2A.617/1998 du 30 mars 2000 consid. 3a; cf. aussi JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3e éd. 2011, p. 163 s. n. 169 ss).
9.3 En l'espèce, le recourant 1 a expressément demandé à être entendu devant le TAPI, qui n'y a pas donné suite, ce qu'a confirmé la Cour de Justice. L'amende initiale totale qui était alors en jeu en matière d'IFD dépassait 240'000 fr. (art. 105 al. 2 LTF); au cours de la procédure, ce montant s'est certes réduit dès lors que certaines reprises n'ont pas été admises et qu'une partie des infractions avait été atteinte par la prescription. Bien que le montant définitif doive encore être fixé par l'Administration cantonale, il ne saurait, compte tenu de la somme des impôts dont la soustraction est en jeu, en tous les cas être qualifié de minime, ce qui exclut une dérogation à l'art. 6 par. 1 CEDH. Enfin, la possibilité qu'a eue le contribuable de s'exprimer par oral devant les autorités fiscales ne compense pas l'absence d'audition devant une autorité judiciaire.
Il en découle qu'il y a eu violation du droit du recourant 1 à être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH s'agissant des décisions relatives aux infractions fiscales encore litigieuses. Une telle violation ne peut être réparée devant le Tribunal fédéral, qui ne dispose pas d'une pleine cognition (ATF 137 I 195 consid. 2.7 p. 199 ). Il convient partant d'annuler l'arrêt attaqué s'agissant de ces infractions, sans examiner les chances de succès du recourant sur le fond (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285).
9.4 Le recourant 1 demande que sa cause soit renvoyée au TAPI au motif que la Cour de Justice, s'agissant de statuer sur les amendes, limite sa cognition au point de savoir si l'instance inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation. Une telle position ne peut être suivie. En effet, en procédure administrative genevoise, les autorités de recours, soit aussi bien le TAPI que la Cour de Justice (lorsque la loi prévoit deux instances judiciaires de recours) ont le même pouvoir d'examen. En vertu de l'art. 61 al. 1 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10), sur renvoi de l'art. 2 al. 2 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc; RSG D 3 17), elles vérifient la violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Par conséquent, l'on ne voit pas qu'il se justifie de renvoyer la cause au TAPI. Il appartiendra donc à la Cour de Justice d'entendre le recourant avant de statuer à nouveau sur les amendes fiscales.
9.5 Il convient de préciser que l'audition ne doit porter que sur les aspects encore litigieux et ne saurait aboutir à une extension du litige. Partant, les conclusions du recourant 1 remettant en cause le principe même d'une amende pour tentatives de soustraction fiscale ayant été jugées irrecevables, ce qui n'est pas contesté, il ne peut prétendre à être entendu sur cet aspect.
9.6 A juste titre, le recourant 1 limite sa demande à être entendu oralement à la procédure relative aux amendes qui lui ont été infligées et ne l'étend pas aux décisions relatives aux reprises et aux taxations.
9.6.1 Sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst. qui garantit le droit d'être entendu dans les procédures purement fiscales, dépourvues de connotation pénale, il n'existe pas, de façon générale, un droit d'être entendu oralement (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 s.; arrêt 2C_834/2012 du 19 avril 2013 consid. 4.1).
9.6.2 Quant à l'art. 6 par. 1 CEDH, il ne s'applique pas à ces procédures (cf. supra consid. 9.2). Il peut toutefois arriver que des droits garantis par l'art. 6 par. 1 CEDH applicables aux procédures pénales fiscales débordent le seul cadre pénal et interagissent sur les procédures purement fiscales. La CourEDH l'admet lorsque des éléments portant sur l'imposition proprement dite (exorbitante au champ de l'art. 6 CEDH) et des éléments liés au contentieux des pénalités fiscales (attribués au volet pénal de l'art. 6 CEDH) se trouvent combinés dans une même instance, de sorte qu'il est impossible de distinguer les phases d'une procédure qui portent sur une "accusation en matière pénale" de celles ayant un autre objet, ce qui peut justifier d'examiner l'ensemble de la problématique sous l'angle de l'art. 6 CEDH (arrêt de la CourEDH Jussila contre Finlande [GC], précité, § 45). Tel est le cas de l'interdiction de s'incriminer soi-même. A ce sujet, la CourEDH a, dans une affaire récente concernant la Suisse (arrêt Chambaz contre Suisse du 5 avril 2012, req. 11663/04, §§ 40 à 43; cf. aussi arrêt J.B. contre Suisse du 3 mai 2001, req. 31827/96, Rec. 2001-III §§ 47 s.), estimé contraire à l'art. 6 CEDH le fait pour le fisc d'avoir - dans le contexte d'une reprise d'impôt - infligé des amendes au contribuable au motif qu'il n'avait pas fourni des documents susceptibles de l'incriminer dans une éventuelle procédure pour soustraction d'impôt subséquente.
S'agissant du droit d'être entendu oralement au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, la situation n'est pas similaire. Si les procédures en rappel d'impôt et celles relatives à la soustraction fiscale procèdent indéniablement d'un même complexe de faits et sont souvent menées en parallèle, elles donnent lieu à des décisions distinctes qui peuvent
être dissociées sans difficulté. De surcroît, on n'est pas en présence d'un cas où le refus d'entendre le contribuable par oral dans le cadre de la détermination d'impôt léserait les garanties de ce même contribuable, tel le droit de ne pas s'auto-incriminer, dont il doit pouvoir bénéficier dans la procédure pénale en soustraction, puisqu'il va en tous les cas pouvoir exprimer sa position oralement en ce qui concerne l'infraction fiscale. C'est du reste essentiellement en lien avec les circonstances personnelles propres à influencer le montant de l'amende que l'audition peut s'avérer utile (cf. art. 175 al. 2, 2e phrase, LIFD; arrêt 2C_851/2011 du 15 août 2012 consid. 3.3, in RF 67/2012 p. 759). Or, ces circonstances ne sont déterminantes que sur le plan de la procédure pénale. En l'espèce, le recourant 1 souligne d'ailleurs que l'audience qu'il sollicite n'a pas pour objectif principal de discuter du bien-fondé de l'évaluation des impôts, mais d'exposer ses circonstances personnelles. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'étendre le droit à une audition orale découlant de l'art. 6 par. 1 CEDH qui s'applique aux décisions concernant les infractions fiscales, aux procédures de taxation menées parallèlement.
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Art. 6 n. 1 CEDU; art. 40 e 152 cpv. 3 LIFD; diritto di essere sentito oralmente in una procedura per punire una (tentata) sottrazione fiscale; prescrizione del diritto di procedere al ricupero d'imposta. Inizio del termine di prescrizione del diritto di procedere al ricupero d'imposta per i periodi fiscali biennali (consid. 6).
Contrariamente alle procedure di tassazione e di ricupero d'imposta, la procedura per punire una (tentata) sottrazione fiscale rientra nel campo d'applicazione dell'art. 6 n. 1 CEDU ("accusa penale"), ragione per la quale, fatte salve circostanze particolari e in principio riguardo ai soli aspetti legati alle infrazioni fiscali, il contribuente può prevalersi di un diritto di essere sentito oralmente da un tribunale che dispone di piena cognizione (consid. 9).
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constitutional law
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